Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, Bd. 25 = N.F Bd. 13 (1887) [electr. ed.]

Inhalt

Inhalt.

Seite I Die Menschenhülfe im Privatrecht. Von Professor vr. I. Köhler. l—Ul II. Die elterliche Gewalt im Vermögensrechte des heutigen Europa. Von vr. Karl Lehmann. 142—238 III. Perfonengefammtheit und offene Handelsgesellschaft. Von Unger. 239—261 IV. Die schöpferische Kraft der Jurisprudenz. Bon Prof. vr. I. Köhler in Würzburg. 262—297 V. Civilistische Kleinigkeiten von Prof. vr. Fr. Eise!e in Freiburg. 298—321 VI. Kauf auf Probe. Von Unger. 322—354 VII. Noch ein Wort zum Deutschen Civilprozeß. Ein Duplik vom Herrn Geheimen Justiz- u. OLGRath vr. v. Krä - wel in Naumburg a/S. 355—381 VIII. Redintegratae rei vindicatio Von Professor Schloß» mann in Kiel. 382—393 IX. Die Grenzen der freien Beweistheorie. Von vr. O.Bähr 394—413 X. Ueber Nichtigkeit obligatorischer Verträge wegen Mangels an Willensübereinstimmung der Contrahenten. Bon Prof. vr. Eifele.414—508

Die Menschenhülfe im Privatrecht Von Professor Dr. J. Kohler

Die Menschenhülse im Privatrecht Von Profeffor Dr. jF. Ftohler in Würzburg. Motto. Der Rechtsfortschritt ist Kulturfortschritt, und jeder wahre Kulturfortschritt führt zur sittlichen Vervollkommnung.

I. Einleitung. Im 5. Buch Mose 22 v. 1 f. findet fich die schöne Be- stimmung: „Wenn du deines Bruders Ochsen oder Schaf fiehest irre gehen, so sollst du dich nicht entziehen von ihnen, sondern sollst sie wieder zu deinem Bruder führen. Wenn aber dein Bruder dir nicht nahe ist, und kennest ihn nicht, so sollst du sie in dein Haus nehmen, daß sie bei dir seien, bis sie dein Bruder sucht, und dann ihm wieder gebest. Also sollst du thun mit seinem Esel, mit seinem Kleide und mit allem Verlornen, das dein Bruder verlieret, und du es fin- dest; du kannst dich nicht entziehen. Wenn du deines Bruders Esel oder Ochsen siehest fallen auf dem Wege, so sollst du dich nicht von ihm entziehen, sondern sollst ihm aufhelfen". Aehn- liches besagt Buch 2 c. 23 v. 4 f. Darauf hat die jüdische Jurisprudenz den Satz gebaut, daß es die Rechtspflicht eines Jeden sei, den Andern vor drohendem Schaden möglichst zu bewahren *); und wie ernst dies gemeint ist, beweist das

1) Fasse!, mosaisch rabbin. Tiv.-R- I S. 194 f. XXV. N. F. XIII. 1

Dr. I. Köhler,

dem mosaischen Recht in vielen Punkten nachgebildete Recht der Armenier von Lembergs), welches im c. 64 fol- genden Satz aufstellt: 8i vero aliquis cum altero ad viam exiverit et uni ex eis accidens aliquod evenerit, videlicet aut per casum equi aut in ponte equus irretitus fuerit — aut currus oneratus in lutoso loco fuerit imersus, quod de facili ex luto exire non potest, aut talis currus pervertitur aut fran- gitur, tunc comes vie non debet ab illo socio sustinente accidens recedere; si vero recesserit, potest judicialiter eum convenire, quem jus debet secundum justiciam et jus punire. Eine so weitgehende Rechtspflicht ist nur in solchen ein- fachen Verhältnissen durchführbar, und sie ist nur in Zeiten räthlich, wo das Recht mit Religion und Sittlichkeit im näch- sten Bunde steht, so daß durch ein solches Hervortreten des Rechts die übrigen Gebiete nicht zu leiden haben. Denn das ist offensichtlich, daß durch solche Rechtspflicht die Macht der Individualität bedeutend geschwächt, ihre Initiative wesentlich beeinträchtigt wird; daß der Charakter, der nur in der freien Wahl seine Größe entfalten kann, unter dem Drucke des äußeren Zwanges Roth leidet1 2) — Uebelstände, welche sofort eintreten müssen, sobald die sittlichen Mächte des Theokratis- mus nicht mehr ausreichen, um diesen Mangel zu decken — und sie reichen gewöhnlich nur einige Zeit aus. Dazu kommen die Tausende von Complicationen, welche in unseren ver- 1) Bischofs, DaS alte Recht der Armenier in Lemberg (Separatabzug aus den Wiener Sitz.-B. Phil. hist. Dass. XL. S. 31. [283]). Eine Analyse dieses wichtigen RechtSdenkmalS werde ich alsbald an einem anderen Orte geben. 2) Bgl. meinen Shakespeare vor dem Forum der Jurisprudenz S. 73 f.

Die Menschenhülfe im Privatrecht.

wickelten Lebensverhältnissen eintreten, die Fülle der Conflicte, welche sich entspinnen würden, wenn die Hülfe eines Jeden und für einen Jeden ein rechtliches Gebot wäre — die Le- bensaufgabe eines Jeden würde durch ständige Nebenaufga- ben zerstückelt, die organisirte Thätigkeit durch ständige Unter- brechungen zerrissen. Eine Hülfs- und Unterstützungspflicht kann daher nur in beschränktem Kreise, nur unter den näch- sten Angehörigen ftatuirt werden — im Princip. Für ge- wisse ganz besondere Fälle kann immerhin eine Ausnahme gelten, denn die Besonderheiten der Lebendverhältnisse können solche Ausnahmen herbeiführen. Im übrigen muß die Men- schenhülse zunächst der Sittlichkeit überlasten werden 4), und hier feiert sie ihre schönsten Triumphe. Die Fülle der Liebe entfaltet sich da am schönsten, wo sie nicht in das Treibhaus der Rechtspflicht gesetzt ist, wo sie in freier, sittlicher Natur ihre Wurzeln schlägt. Hier entfaltet sich nicht bloß die äußere Tbat, hier entfaltet sich das innere Gefühl wahrer Menschen- liebe, wahrer Aufopferung für Dritte, und dieses Gefühl ist ein Fonds edler Menschlichkeit, in welchen kein Zwang zersetzend eingreifen darf. Nur eines ist zu betonen: als Wächter der Sittlichkeit haben wir keine Censur, aber die Menschheit hilft sich im Großen und Ganzen durch die Werthschätzung, welche sie für einen jeden Menschen an den Tag legt; ist auch diese Schätzung oft falsch oder mißleitet, so ist doch schon der Um- stand, daß eine wenn auch nur fiktive Tugend ihre Anerken- nung, ein obschon nur fiktives Laster seinen Abscheu findet, ein erfreuliches Zeichen für das lebendige Walten der sittlichen Mächte im Organismus der Gesellschaft. Und dieses darf nicht unterschätzt werden. Ganz besonders verfehlt ist es, wenn man mit den Pflichten der Sittlichkeit die Pflichten des

1) Vgl. zum folgenden die sehr interesiante Schrift von 8 a i n c t e - lette, fragment d’une etude sur l’assistance maritime (Bruxelles 1885).

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Rechts verwechselt, wenn man glaubt, daß eine Person, welche sich innerhalb der Schranken des Rechts bewegt, schon deßhalb sittlich integer sei, daß sie sittlich integer sei, auch wenn sie sich bis an die äußersten Grenzregionen des Rechts verloren hat. Erhaben ist die Aufgabe des Rechts, aber sie absorbirt nicht die Sittlichkeit, und es kann Jemand rechtlich unantast- bar und doch im höchsten Grade unsittlich sein. hlulta legem non habent nec actionem, ad quae con- suetudo vitae humanae lege omni valentior dat adi- tum *). Auch wenn es keine Wuchergesetze gibt, ist der Wucherer mit Recht von der öffentlichen Meinung gebrandmarkt, und die öffentliche Meinung ist eine Macht; das Gericht wird sei- nem Anspruch nachgeben müssen, aber schon an dem Barreau wird und muß er Schwierigkeiten finden, und nur die gericht- liche Aufstellung nach § 33 der Anwaltsordnung würde einen Anwalt vor seinem Berufstande entschuldigen, wenn er sich einer solchen Sache annimmt. Denn für das ehrengerichtliche Verfahren gilt nicht nur der § 31, sondern auch der § 28 der Rechtsanwaltsordnung •). Ganz besonders kommt die sittliche Menschenhülfe zur Geltung auf dem Gebiete der freien Association^), und wo der Einzelne durch Beruf und Pflicht abgehalten ist, da kann er seine Beihülfe durch Zutritt zur Association manifestiren; im Associationswesen wirkt die Menschenhülfe kraft organisatori- scher Thätigkeit, und in dieser Organisation feiert sie viel grö-

1) Seneca, de benef. V 21. 2) § 28: Der Rechtsanwalt ist verpflichtet, — durch sein Verhalten in Ausübung seines Berufs — sich der Achtung würdig zu zeigen, die sein Beruf erfordert 3) Ueber den organistrten Altruismus vgl. auch Dargun, Egois- mus und Altruismus in derNationalökonomie S- 54 f.

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ßere Triumphe, als in der Vereinzelung: die Unterstützung wird reichlicher, sie ist dem Bedürfniß des einzelnen Falles ange- messener, als wenn sie ex abrupto in zerstückelter Weise dtlrch den Einzelnen nach Vermögen und Laune erfolgte. In viel weiterem Umfange aber kommt die Menschenhülfe zur Geltung durch den Staat und die übrigen öffentlichen Verbände. Von den Zeiten des bloßen Rechts- und Repressivstaates sind wir glücklicher Weise recht weit entfernt, und wenige werden ihn zurückwünschen. Immer mehr Aufgaben der Menschenhülfe zieht der Staat in seinen Bereich; immer mehr sorgt er für die Armen, Schwachen, Hülflosen, und in der staatlich organi- sirten Arbeiterversicherung liegt ein hoher Fonds sittlichen Ge- haltes — immer weiteren Kreisen werden die Wohlthaten ge- ordneter staatlicher Existenz fühlbar — doch dieses Gebiet haben wir hier nicht zu verfolgen1 2 3). Wohl aber sind noch einige Fälle zu besprechen, wo ausnahmsweise die allgemeine Men- schenhülfe zur Pflicht gemacht ist. II. Rechtspflicht der Menschenhülfe. Die eine Bestimmung bezieht sich auf einen besonderen Fall der drohenden Gefahr, auf ein drohendes Verbrechen; in den verschiedensten Gesetzgebungen ist eine Anzeigepflicht statuirt, vielfach eine Anzeigepflicht bei begangenem Delicte, noch mehr aber eine Anzeigepflicht bei bevorstehendem Delicte, und dieser letztere Fall gehört hierher. Wie schon das Römische Recht *) in einigen Fällen, insbesondere bei dem Vorhaben des karriei- dimn eine Anzeigepflicht festsetzte 8), wie das gemeine Recht bei 1) Ueber den Altruismus in der Staatsthätigkeit vgl. Dargun a. a. O. S. 72 s. 2) Ueber daS chinesische Recht vgl- mein Chinesisches Strafrecht S. 36 f. 3) Vgl. kr. 2 äs lege Pomp, de parric.

Dr. I. Köhler,

schweren Delicten eine Anzeige erfordert, ist bekanntx); ebenso bekannt ist die Bestimmung des deutschen St.-G.-B. § 139, sowie die Bestimmung des § 13 des deutschen Sprengftoffge- setzes; von den, öffentliche Delicte betreffenden, § 60, 77, 104 des deutschen Militärstrafgesetzbuchs kann hier abgesehen wer- den. Auch der § 139 St.-G.-B. spricht von öffentlichen Delic- ten, wie Hochverrath, Landesverrath und Münzverbrechen, er spricht aber auch von Delicten gegen Privatintereffen, wie Mord, Raub, Menschenraub, und die Anzeigepflicht ist hier zugleich eine Pflicht zur Vermeidung privater Verletzung eines Dritten, eine Pflicht zur Thätigkeit im Interesse eines Mit- menschen. Ein zweiter Fall ist der Fall der polizeilich gebotenen Menschenhülfe, von welchem der § 360 Z. 10 des RStGB. handelt«). Dieser Fall hat mit dem vorigen das gemein, daß die Pflichten, obgleich sie Privatintereffen mitbetreffen, doch keine private, sondern publicistische Pflichten darstellen: Pflich- ten, welche dem Einzelnen nicht zur Wahrung der spezifischen Einzelinteressen, sondern im Interesse öffentlicher Sicherheits- und Wohlfahrtsregelung auferlegt sind, so daß der Einzelne nur per eonsegueutiam dadurch Vortheil erlangt — ganz ebenso wie bei vielen staatlichen Veranstaltungen. Daher kann, wenn die Anzeige oder Beihülse unterlassen ist, zwar Bestrafung eintreten, aber eine Entschädigungspflicht gegenüber der in Folge der Unterlassung benachtheiligten Person ist nicht zu statuiren.

1) Vgl. Liszt, Lehrb. des deutschen Strafrechts S. 592. 2) Vgl. auch § 21 des Reichspostgesetzes: „Wenn den ordentlichen Posten, Extraposten, Kurieren oder Estafetten unterwegs ein Unfall begeg- net, so sind die Anwohner der Straße verbunden, denselben die zu ihrem Weiterkommen erforderliche Hülse gegen vollständige Entschädigung schleu- nigst zu gewähren".

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Ebenso verhält es sich mit einer dritten Beihülfepflicht, welche dem Seerecht angehört, mit der Pflicht, schiffbrüchige Personen zu bergen. Es wird im Folgenden sich ergeben, wie in dieser Situation vielfach der Egoismus zur Menschen- rettung geführt hat: man rettete den Menschen und machte ihn zum Sclaven, man verlangte von ihm den Lebenspreis, das Compositionsgeld. In eigenartiger Weise aber ist in der neueren Gesetzgebung die Rettungspflicht zu Tage getreten, zu- erst in Verbindung mit den Bestimmungen über die Schiffs- collision: das Schiff, welches bei der Collision erhalten blieb, soll sich nicht theilnahmlos wegwenden, sondern für das zu Schaden gekommene Schiff nach bestem Vermögen sor- gen; die Apathie gegen die Schicksale des unglücklichen Schiffes, das theilnahmlose Verhalten, das Sichentfernen, ohne ihm Beistand zu leisten, sind Dinge, welche von jeher als verdäch- tig erschienen sind: sie erregten die Vermuthung, daß es dem Kapitän eines solchen Schiffes nicht wohl zu Muthe sei. sie begründeten einen Verdacht dahin, daß durch sein Verschulden die Collision herbeigeführt worden ist. Diese Vermuthung hat die englische Gesetzgebung zu einer gesetzlichen Präsumtion erhoben; sie hat mehr gethan: sie hat auf dieses Verfahren eine Strafe gesetzt *). Damit war die Bahn gebrochen; es bedurfte nur noch eines Schrittes: man abstrahirte von dem (allerdings häufigsten) Falle der Collision und statuirte die allgemeine Pflicht, einem nothleidenden Schiff oder auch einer zur See nothleidenden Person thunlichst Beistand zu leisten — und ein neuer Akt der Menschenhülfe war mit rechtlicher Sanc- tion umgeben — ein Act, für welchen sich eine solche Sane- tion um so mehr eignet, als die Staats- und Genossenschafts- 1) Schon 25. 26 Viel. c. 63 s. 33, jetzt Merchant Shipping Act v. 1872 (36. 37 Vict. c. 85) s. 16 Vgl- darüber auch Saineteletts, assist. marit. p. 10 f.

Dr. I. Köhler,

hülfe zur See zwar manches ausrichten kann, in den meisten Fällen aber dem unermeßlichen Elemente gegenüber machtlos dafteht. So hat denn auch der Antwerpener Congreß v. 1885 a. 43 den Satz aufgestellt: Le capitaine qui rencontre un navire, meme 6tranger ou ennemi, en d&resse, doit venir ä son aide et lui preter toute l’assistance possible, sous des p6nalit6s ä comminer par la loi de son pays; und eine weitgehende Unterstützungspflicht statuirt das deutsche Ge- setz v. 27. Dezember 1872. Auch diese Pflicht ist keine private Verpflichtung des einen gegen den andern, es ist eine publicistische Pflicht, eine Pflicht, welche der Staat auferlegt, weil nicht nur der Einzelne, weil auch die Gesammtheit an der Sicherheit der Schifffahrt und an der Rettung des Menschenlebens betheiligt ist. Dies ergibt sich schon aus der Entstehungsgeschichte dieser Verbindlichkeit, und es sind bis jetzt keine Momente hervorgetreten, welche die Nöthigung ergäben, die Pflicht aus dem publicistischen Ver- bände zu lösen und in den privatrechtlichen Kreis zu über- tragen. Dgl. auch das cit. deutsche Gesetz § 8. Daraus ergibt es sich, daß zwar manche Fälle der Men- schenhülfe nicht der freien sittlichen Initiative preisgegeben sind, daß in manchen Fällen die Zuchtruthe des Gesetzes die all- gemeine Menschenhülfe gebietet — daß aber diese Fälle nicht in das Gebiet des Privatrechts gehören, daß daher eine pri- vatrechtliche Verpflichtung zur generellen Menschenhülfe nicht zu statuiren ist. Wohl aber kann das Privatrecht mit seinen Pflichtver- hältnissen indirekt die Menschenhülfe berühren, und die Art, wie es diese Verhältnisse gestaltet, kann für die Bethätigung der Menschenhülfe von Bedeutung sein: die Menschenhülfe findet im Privatrecht zwar nicht ihr Gebot, aber sie findet in

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ihm Förderung, Unterstützung, Aneiferung; und auf dieses Verhältniß des Privatrechts zur Menschenhülfe ist hier einzu- gehen.

III. Geschäfte in der Nothlage*). § l. Würde die Rechtsordnung den Satz statuiren, daß Ge- schäfte in der Nothlage nichtig seien, so wäre dies das beste Mittel, um jede hülfreiche Hand abzuwenden und den Un- glücklichen seinem Schicksale unrettbar preiszugeben. Die Frage trat an die Römer heran, sie war im Alterthum praktisch, wie heutzutage ; auch damals gab es Banditen, welche auf einen riseatto abzielten, und die Lehre vom rnetus war der Ort, wo die Frage brennend wurde; sie war es, seitdem die Römer des Gedankens mächtig wurden, daß die actio quod wctus causa auch in der Art in rem gehe, daß es nicht darauf an- komme, von welcher Person der wctus erregt werde. Darauf ist zum Verständniß des Ganzen noch etwas näher einzu- gehen *). Hat A. durch Furchterzeugung eine Sache für sich ge- wonnen, so kann sie auf einen Dritten, Vierten und Folgen- den übergehen. Daß die actio quod metus causa die Sache auch in diese dritte und vierte Hand verfolgt, daß, um mit Pedius zu sprechen, der Richter eum ad quem res pervenit zur Restitution zwingt, etiamsi alius metum kecit, war zwar nicht unbestritten, aber die bejahende Meinung brach sich Bahn; Vivianus wird als Hauptautorität für dieselbe

1) Vgl. zum Folgenden namentlich Schliemann, Lehre vom Zwang, und Kramer, de leer van den psychischen dwang in het bur- gerlijke regt (1864). 2) Vgl. zum Folgenden auch Schmidt, Civil. Abhandl. S. 16 f.

Dr. I. Köhler,

angeführt, kr. 14 § 5 quod met. causa1); sie mußte wesent- lich gestützt werden durch die natürliche Anschauung, welche den Eigenthumsübergang im Falle des Zwanges kaum für berechtigt erachten wird 2); und bei der Weite und Unbestimmt- heit des in bouis esse lag die Auffassung nahe, daß man den Veräußerer, welcher sich mit der exceptio metus im Be- sitze der Sache erhalten und die bereits übergebene Sache mit einer actio kubliciana wirksam verfolgen konnte3 4), als fortdauern- den bonitarischen Eigenthümer erachtete ^); und in der Thal ist diese Auffassung im römischen Rechte vertreten, sie findet sich in kaulli Leut. I 7, 6, in kr. 9 § 6 quod met. causa, sie findet noch einen Nachklang in der Entscheidung Gor- dian's in c. 3 de his quae vi5). Ein davon wohl verschiedener zweiter Fall ist es, wenn von vorn herein der metus auf den Erwerb eines Dritten abzielt; und dieser Fall bietet wieder zwei Abstufungen: ent- weder soll der Erwerb dem Zwingenden und einem Dritten zu gute kommen, oder er soll bloß einem Dritten zu gute kommen. Daß diese Eomplieation von der vorigen weitaus 1) Auch die Moralisten erkennen die Rechte deS Gezwungenen gegen den dritten gutgläubigen Erwerber an. Vgl- Liguori, Theolog. mora- lis IV5 nr. 719. 2) Vgl. darüber meine Abhandlg. in diesen Jahrbüchern XVI S. 340. 3) Denn die exceptio dominii wurde durch replicatio metus ent- kräftet. 4) Man vgl- hiermit kr. 28 de nox. act., fr. 57 mand. Vgl. auch Schulin, über einige Anwendungsfälle der Publiciana in rem actio S- 45 f., Ezyhlarz in diesen Jahrb. XIII S. 44 f. 5) Die Sache geht also auf den Successor über mit dem ihr inne- wohnenden Mangel; daraus folgt aber auch, daß, wenn der Mangel in der Person des Vorgängers gelöscht ist, etwa durch res judicata (also durch Klagabweisung des Gezwungenen), der Mangel auch in der Person des Nachfolgers nicht mehr besteht; wie dies auch von Schmidt S. 18 richtig bemerkt wird.

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verschieden ist, leuchtet ein: die actio quod metus causa könnte in rem scribirt sein, und es könnte nichtsdestoweniger wahr sein, daß der Zwang von demjenigen ausgeübt sein muß, zu dessen Gunsten der erste Erwerb stattfindet, so daß die sachverfolgende Natur der actio lediglich darin bestände, daß sie den Erwerb des Zwingenden auch in der dritten Hand erreichte. Wie richtig dies ist, beweist das französische Rechtst — allerdings nicht die französische actio quod metus causa, wohl aber die französische actio doli1 2): denn die letztere ist wie die erstere eine actiou en nullitö3), und die actions en nullit^ verfolgen die Sache in dritte Hand; aber während die Metusklage auch dann begründet ist, wenn der Metus von einem Dritten herrührt, setzt die Dolusklage voraus, daß die Täuschung durch den Vertragschließenden selbst erregt oder unterstützt worden ist: ist aber dies der Fall, so geht die actio nach französischem Rechte auch gegen den dritten Erwerber der Sache, gegen denjenigen, welcher sie von dem dolosen Contra- henten weiter erlangt hat — selbst wenn er sie bona fide besitzt. Am nächsten mußte nun der Fall liegen, wo der Vor- theil des Zwingenden und des Dritten Hand in Hand gingen, so daß der Zwang zunächst zwar die zwingende Person, zu-

1) Ueber die actio und exceptio metus im älteren französischen Rechte vgl. namentlich Beaumanoir, Cout. de Beauvoisis XXXIV 26 f. (Beugnot II p. 14 f.). 2) Vgl- meine Gesammelten Abhandlungen S. 33 und die daselbst kit.; ferner Demolombe, Cours de Code Nap. XXIV nr. 183 f., Aubry et Rau, Cours de droit civil frarxjais IV § 336 (p. 259 f). Bezüglich des holländischen Rechts vgl. Burg. Wetb. a. 1359. 1364. 1485. 1488 und dazu Kramer S. 493 f. 3) Ueber der Charakter der action en nullitd und über den Unter- schied derselben von der obligatorischen Restitutionsklage vgl. meine Ge- sammelt. Abhandl. S. 318 f.

Dr. I. Köhler,

gleich aber auch eine dritte bereichert — und doch ist hier noch Julian gestrauchelt. Ein Bürge zwingt den Gläubiger zur Acceptilation: die Acceptilation befreit den Bürgen, sie befreit aber auch den Hauptschuldner *); naturgemäß hat der Gläu- biger die actio quod metus causa gegen den zwingenden Bürgen, wie aber verhält es sich mit dem debitor principalis? Noch Julian versagte*) mit gewohntem Eonservativismus die actio gegen den Hauptschuldner: nach Julian besteht Line actio nur gegen den befreiten Bürgen, welcher sich seinerseits mit dem Hauptschuldner ins Benehmen setzen und diesen ver- anlassen muß, daß er zur Wiederbegründung der Hauptschuld mitwirkt; die auf den Bürgen wirkende Compelle war aller- dings scharf genug, der Bürge riskirte die seuteutia judicis, und diese ging auf das quadruplum* * 3). Es wäre also ähn- lich, wie wenn Jemand in Folge des Zwanges des A. eine Sache an A und B zugleich geschenkt hätte und man ihn auf den Ausweg verweisen würde: actio gegen A, welcher aber bei der poena quadrupli es zu bewirken hätte, daß sich auch B zur Rückübertragung verstände. Allein: non iumerito Julianus a Marcello notatus est: auch gegen den gewesenen Hauptschuldner geht die actio, sie geht auf Restitution des Hauptschuldverhältnisses, ebenso wie gegen den Bürgen auf Restitution der Bürgschastsverbindlichkeit: dem Geschädigten steht der directe Weg offen, er ist nicht auf den Umweg ver- wiesen. Diese fortgeschrittene Meinung wurde von den Juri- sten unbedenklich angenommen. Schon Gajus läßt, wenn r) Und dies selbst dann, wenn die Hauptschuld nicht auS Verbalobli- gation stammte: lioc jure utimur, ut, licet reus non sit verbis obligatus, tamen acceptilatione per fidejussorem liberetur, fr. 13 § 7 de acceptil. 2) Vgl. hierzu auch Schliem a nn S, 43. 3) So fr. s § 8 quod met. causa.

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ex facto debitoris metum adhibentis die Bürgen durch Ac- ceptilation befreit sind, die actio auch gegen die Bürgen zu: ut 86 reponant in obligationem, fr. 10 pr. quod met. causa — obgleich natürlich der andere Weg, sich bloß an den Hauptschuld- ner zu wenden, welcher für weitere Garanten sorgen solle, keines- wegs abgeschnitten war, fr. 10 § 1 eod. Und unter den Seve- rischen Juristen fand diese Lösung nicht mehr den mindesten Zweifel. Ging man doch auch unbedenklich zur dritten und letzten Complication über, zu dem Falle nämlich, wo der Er- folg des Zwanges lediglich dem Dritten zu gute kommt: auch in diesem Falle sollte die actio quod metus causa gegen den Erwerber, gegen den Dritten stattfinden: sie sollte stattfinden, selbst wenn der Dritte völlig unbetheiligt, selbst wenn er op- tima fide war'). Und fürwahr, diesen Schritt mußte man machen, wollte man zu einem ausgiebigen Schutze des Gezwun- genen gelangen, und dies gerade in der römischen Gesellschaft, welche so viel Surprisen zeigte, wo die wandelbare Menge in fieberhaften Auftritten die römischen Großen bis zum Kaiser hinauf bestürmte 1 2). Sind es doch gewiß auch solche Tumulte, solche Wirren, solche Pöbelftenen, welche den römischen Juristen vorschweben 3); da wäre allerdings mit der persönlichen Haf- tung des Unruhstifters wenig gedient gewesen: die Menge zerblättert sich in eine Unzahl von Individuen, und wenn der Gewaltakt geschehen, ist keiner mehr zu fassen. Daher sagt Ulpian: sive singularis sit persona, quae metum intulit, vel populus vel curia vel collegium vel corpus, huic edicto 1) Vgl. hierüber auch p o t h i e r, Traite des obligat. I ch. 1 s. 1 a. 3 nr. 23. 2) Vgl. auch fr. 10 pr. ad leg. Juliam de vi pubi. 3) Audere Gewaltthaten bestanden darin, daß man den Genöthigten sestnahm und in seinen HauSkerker warf; solches warm der römischen Ge- sellschaft keine Seltenheit; man vgl. Paulli Sent. I 7, 8—10 (fr. 22 quod met. causa), vgl. auch fr. 5 pr. ad legem Juliam de vi publ.

Dr I. Köhler,

locus erit, fr. 9 § 1 quod met. causa1 2 3 4 5); und daß gerade die Freilassungen auf solche Weise ertrotzt wurden, wissen wir aus fr. 17 pr. qui et a quib. (40, 9), und aus Dosith. 7. Mit Recht hebt Ulpian hervor, daß metus habet in se ig- norantiam, weßhalb man dem Geschädigten den Nachweis nicht aufbürden könne, quis ei metum vel vim adhibu(er)it, fr. 14 § 3 quod met. causa. Vergl. auch Demolombe Cours de Code Nap. XXIV nr. 158. Daher bestand kein Zweifel mehr: die Person des Zwingen- den kam nicht weiter in Betracht, wenn es galt, die actio gegen den Erwerber zu statuiren; auch wenn der Zwingende ein Dritter, ein ganz Unbekannter, eine unfaßbare Menge war, so war die actio quod metus causa und die exceptio metus begründet, sie war begründet gegen den Erwerber d. h. gegen denjenigen, welcher aus dem erzwungenen Rechtsgeschäfte be- rechtigt war; und der pönale Charakter der actio quod met. causa, das quadruplum konnte hier keine Schwierigkeit machen — das quadruplum sollte ja lediglich Ungehorsamspön sein für Nichtbefolgung des richterlichen Geheißes, nicht Strafe für die Gewaltthat8) — die Gewaltthat als solche unterlag der lex Julia de vi8) und bezw. der lex Julia repetundarum*) oder sonstiger Ahndung8). So daher Ulpian in fr. 14 §3 und in fr. 9 § 1 quod met. causa, sowie in fr. 4 § 33 de 1) Auch Sklaven und „Sclavenhorden" konnten die Zwingenden sein, kr. 16 §1 quod met. causa, fr. 9 pr. qui et a quib. 2) Vgl. § 27 J. de act., fr. 14 § 1. 11. 15 quod met. causa, c. 4 de bis quae vi; und hierüber Schliemann S. 5 f. 32. 46, Kramer S- 231 f., Lenel, Edict. perpetuum S. 91 f. Vgl. auch Eck, Fest- gab. f. Beseler S. 189 f. 3) Vgl kr. 5 pr. ad leg. Juliam de vi publ., fr. 10 pr. eod., vgl. auch fr. 12 eod. Vgl. auch Wächter, Neues Archiv d. CriminalrechtS XIII S. 225 f. 243. 375 f. 4) Titul. D. de lege Julia repetund., fr. 1 § 1 de calumn. 5) Vgl. tit. D. de concussione.

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doli wall except.; so Paullus in kr. 11 quod rnet. causa. Vergl. auch e. 5 de hi8 quae vi (a quo vis adhibita sit... utrum ab emptore an vero sciente emptore ab alio1 2 3). Daher brauchte auch die Klagformel die Bezeichnung des Zwingenden nicht zu enthalten; im Gegensatz zur actio doli, von welcher Ulpian sagt: in hac actione designari oportet, cujus dolo factum sit, quamvis in metu non sit necesse, fr. 15 § 3 de dolo: wem auf öffentlicher Straße der Ring erpreßt wurde, wer, durch eine Pöbelscene bestürmt, sein ganzes Vermögen hingegeben hat — der soll nicht weiter den Schurken, welcher ihn angefallen hat, zu benennen, er soll nicht die un- faßbare Menge in ihre Individuen zu zerlegen haben; er soll es nicht nöthig haben, wenn sein Ring am nächsten Juwelier- laden hängt oder sein Hausrath eben aus dem Markte ver- steigert werden soll. 8 2. Damit war man bis zu den äußersten Gränzen gelangt; ein unvorsichtiger Umschlag, und man wäre an dem Falle ge- strauchelt, welchen wir zum Ausgangspunkt unserer jetzigen Unter- suchung genommen Habens. Der eine Satz nämlich muß unter allen Umständen auf- recht erhalten werden, daß zwischen der Vergewaltigung und dem Rechtsgeschäft nicht nur ein objectives Causalitäts-, sondern ein subjectives Zweckverhältniß vorhanden sein muß^); denn 1) Das »deute emptore bezieht sich auf den dem Kaiser vorgetragenen Rechtsfall, es hat keine limitative Bedeutung. Bekanntlich fehlt eS auch in den Basiliken (X 2, 28; Heimbach l p. 496). Vgl. Kramer S. 186 f. 2) Vgl. zum Folgenden Kramer S. 180 f.; Demolombe, Cour» de Code Nap. XXIV nr. 150 p. 138, sagt vom Code civ., das Wort violence: doit s’entendre d’une voie de fait pratiquee avec intention, par une personae sur une autre, dans Ie but d’extorquer son c o n - sentement. 3) Unrichtig in dieser Beziehung E x n e r, Rechtserwerb durch Tradi- tion S. 255 f. Anm. 5, welcher verkennt, daß die Herbeiführung einer

Dr. I. Köhler,

andernfalls ist durch die Gewaltthal zwar eine Nothlage ge- schaffen, aus welcher weitere Nothlageverhältnisse hervorgehen, aber es fehlt der Gewaltthat das Characteristikum des rnetus illatus, es fehlt das Charakteristikum, welches die Herbeifüh- rung der Zwangslage zum Metus erhebt — denn der metus illatus ist nicht etwa bloße Nothlageerzeugung, nicht bloße Bedrückung der Individualität, sondern er ist Einwirkung zu einem bestimmten Zwecke; und die actio und exceptio metus zielen nicht dahin, alle Folgen der Nothlage zu zerstören, sondern sie zielen dahin, den Zweck zu vereiteln, welchem die Nothlage nach dem Willen des Begründers derselben dienen sollte; sie zielen dahin, den Erfolg zu zerstören, welchen der Zwingende durch seine Unthat zu erreichen versuchte. Denn nicht die eigenthümliche Lage des Willens der Ge- nöthigten ist es. was die Rechtsordnung zu einer Repression führt* 1); nicht das Uebergewicht des einen Motivs, nicht der Geisteszustand, bei welchem der eine Impuls alle anderen Im- pulse verdrängt, nicht die Gestörtheit des normalen Gleichge- wichts in der Motivlage des Wollenden ist es, was die actio metus bezeichnet: denn solche Situationen, wo ein Motiv dem andern das Eintrittsthor versperrt, wo der Handelnde nur durch einen einzigen Beweggmnd geleitet wird, kommen häufig ge- Nothlage ohne solche Tendenz überhaupt keinen metus involvirt; eS wäre ein verfehltes Prinzip, wenn die Rechtsordnung den Satz aufstellen würde» daß es contra bonos mores wäre, „eine Willenserklärung, die aus rechts- widrig erzeugter Furcht entfpmngen ist, anzuerkennen" (rb. S. 255. 256). Dann wäre auch der Kauf einer Pistole nichtig, durch welchen ich mich in die Lage versetzen will, meinem mich verfolgenden Feinde entgegenzutreten. 1) Eine Bestimmung, wornach in Verkehrsgeschäften der Zwang oder Nothstand daS Geschäft ipso jure nihilirte, wäre grundverfehlt. Mit Recht Widersprechen dem auch die Moralisten; vgl. z. B. Liguori, Theol. moral. IV 5 nr. 716: talem contractum esse quidem rescindibilem, non vero invalidum, neque de jure naturali neque positivo; non naturali, quia metus non tollit simpliciter voluntarium.

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nug vor, und die Rechtsordnung würde im höchsten Grade gestört, wollte sie nur solche Geschäfte anerkennen, welche bei der Windstille und bei der sonnigen Ruhe des Gemüthes zu Stande kommen. Auch wer von Haß und Eifersucht geleitet Rechtsgeschäfte abschließt, handelt gültig; auch derjenige handelt wirksam, bei welchem alle anderen Motive in einem einzigen Motive untergehen, welches ihn tyrannisirt; nur selten sieht sich die Rechtsordnung veranlaßt hier entgegenzutreten *). Der Grund der aetio metus ist vielmehr der Kampf gegen den rechtswidrig erstrebten Erfolg: das Recht müßte selbst abdan- ken, wenn es kein Mittel zur Redressirung derartiger Erfolge gewährte. Wer daher in der Nothlage mit einem Dritten Geschäfte abschließt, um sich aus dem Mißverhältnisse zu lösen, der voll- zieht völlig wirksame Geschäfte und ist auch nicht in der Lage, sie später umzustoßen; — das Gegentheil würde dahin ab- zielen, daß die Hand, welche sich dem Unglücklichen zuwenden will, zurückgestoßen würde — denn wer wollte noch einem solchen Unseligen helfen, wenn das Recht den Helfer in der Roth zum Danke mit einer Metusklage heimsuchen würde? Das wäre das beste Mittel, um denjenigen der Hülflosigkeit preiszugeben, welcher der Hülfe am meisten bedarf! Daher unterliegt nur dasjenige Geschäft der Anfechtung, zu dessen Zweck die Nothlage von dem Vergewaltiger, — sagen wir von dem Banditen — herbeigeführt oder — unterhalten wird ; denn die absichtliche Unterhaltung der Nothlage steht aller- dings der Herbeiführung gleich: der Bandit braucht die Absicht des Gelderwerbs noch nicht im Momente der Gefangenneh-

i) ES beruht auf der Besonderheit des Ehescheidungsaktes, wenn: quid- quid in calore iracundiae vel fit vel dicitur, non prius ratum est, quam si perseverantia apparuit judicium animi fuisse, fr. 3 de divort. XXV. N. F. XIII. 2

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mung zu haben, es genügt, wenn er die Gefangenschaft zu diesem Zwecke fortdauern läßt: wer einen Racheakt an einem Gouverneur zu vollziehen vermeint und im Dunkel der Nacht einen Engländer gefangen nimmt, der handelt ebenfalls im Gebiete des metus, wenn er nun diesen Unglücklichen bis zur Zahlung eines riseatto zurückbehält '). Doch muß auch in diesem Falle stets die Initiative des Nothlagegeschäfts von dem Vergewaltiger selbst ausgehen. Wer lediglich Geld annimmt, weil ihm der gefangene Feind sol- ches zur Lösung anbietet, und wer sich dadurch erweichen läßt, der handelt zwar schmählich, aber er handelt nicht im Gebiet des Metus *). Denn es fehlt an dem subjectiven Zusammen- hänge zwischen der Vergewaltigung und der Geldannahme: das Aufhören der Vergewaltigung hängt allerdings auch sub- jectio mit der Geldannahme zusammen, aber die Vergewalti- gung hatte in keinem Momente den Zweck der Gelderlangung, sie stand mit dem Geldempfang in keinem subjectiven Con- nexe. Dies ist kein Widerspruch: es kann ja sehr wohl Vor- kommen, daß die Beendigung eines Verhältnisses mit einer Leistung zusammenhängt, während die seitherige Fortdauer mit derselben nichts zu thun hatte — wenn der sooius sich durch eine Geldsumme von einer ihm unangenehmen Societät löst, so war doch der seitherige Bestand der Societät in kei- nem Momente aus die Erzwingung dieser Leistung angelegt. Der Gelderwerb ist hier nicht das Motiv des seitherigen Zustan- des, sondem er ist das Motiv, welches änderwärtige zur Aus- rechterhaltung dieses Zustandes führende Motive niederdrückt; der Erwerb ist Nothlagelösungsmotiv, er ist nicht Nothlage- motiv. Doch darüber ist später zu handeln. Hier ist nur 1) Vgl. auch Kramer S- 181 f. r) Es ist derselbe Unterschied, wie zwischen verbotener Geschenkannahme und AmtSerpreffung.

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hervorzuheben, daß natürlich die Initiative auch eine still- schweigende sein kann; die Banditen, welche gewerbsmäßig Personen gefangen nehmen und gegen riscatto freilassen, die Bravos, welche die Gelderpressung zu ihrem Lebensberufe ma- chen und vielleicht vor den Augen des Engländers ein anderes Opfer abschlachten, das die Riscattosumme nicht zu zahlen vermochte, geben auch ohne viele Worte ihre Initiative sehr deutlich zu verstehen; daß die Willenserklärung eine stillschwei- gende, indirekte sein kann, zeigen solche Fälle ad hominem. § 3. Daher sind Geschäfte in dieser Riscattonothlage, welche da- hin zielen, nicht die Zwecke dieser durch den Banditen herbeige- sührten Nothlage zu erfüllen, sondern sie zu vereiteln, voll- gültig; gültig sind daher die Verträge, welche auf Beförderung von Nachrichten an Dritte, auf Bestechung des Wachpersonals, auf die Flucht des Gefangenen abzielen; gültig sind die Dar- lehnsgeschäfte, welche dem Gefangenen die Mittel bieten sollen, um auf diese Weise zu seiner Befreiung zu wirken und den Banden des Verbrechers zu entschlüpfen. Gültig ist aber auch ein Darlehen zum Zwecke des Loskaufs selbst, ein Darlehen, welches dem Gefangenen die Mittel gewähren soll, den ris- eatto zu zahlen. Hier stehen wir allerdings auf der äußersten Grenze. Wäre hier nicht zu sagen, daß dieses Darlehen ja eben die Zwecke des Banditen fördern und ihm helfen soll, sein Ziel zu erreichen? Allein das Darlehn soll diese Zwecke nur scheinbar erfüllen; es soll es ermöglichen, dem Räuber eine Zahlung zu machen, welche auf der einen Seite den Ge- fangenen löst, auf der anderen Seite mit der aetio quod metus causa wieder rückgängig gemacht werden kann. Der Räuber erhält daher allerdings sein Geld, aber er soll, wie 2»

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der Teufel in der Sage, um den Lohn wieder geprellt werden. Das Darlehen soll diesen „Schleichweg" des Rechts fördern, bei welchem List gegen Gewalt gesetzt wird. Und wenn auch in vielen Fällen die Absicht der Rechtsordnung scheitert und der Räuber die Leistung faktisch lucrirt, weil die actio metus bloße Theorie bleibt, so ist dies kein Grund, um der recht- lichen Gestaltung eine andere Deutung zu unterlegen. Aber für die Rechtsbeständigkeit dieses Darlehens spricht noch ein zweiter durchschlagender Grund. Sollte auch das Recht mit dem Darlehen die Zwecke des Unrechts befördern, so befördert es sie doch nur, um noch größeres Unrecht zu verhüten. Wenn es sich um den Beutel des Reisenden oder um seinen Kopf handelt, so würde die Rechtsordnung ihre höchste Aufgabe verkennen, wenn sie das Leben preisgäbe, um das Geld zu retten; das wäre völlig gegen die geheiligte Rang- ordnung der Lebensgüter, welche die Rechtsordnung aufrecht halten muß, will sie ihrer Aufgabe genügen: der Aufgabe näm- lich, einem jeden Rechtsgute den ihm entsprechenden Schutz zu bieten. Daher läßt das Recht das Darlehen zu, das Recht läßt es zu, daß der Bandit sein Geld erhält, — aber es rettet dadurch das Leben des Reisenden. Und wollte man erwidern, um diesen Preis müsse das Recht die Zahlung an den Ban- diten selbst aufrecht erhalten, da der Bandit nur gegen wirk- same, bleibende, vollgültige Zahlung das Leben des Gefangenen verschonte, um diesen Preis müsse daher das Recht die actio quod metus causa selbst aufgeben, so wäre diese Argumen- tation mit den Lebensverhältnissen im Widerspruch: der Bandit kümmert sich nicht um die Rechtsordnung und um dasjenige, was das Cioilrecht für gültig oder nichtig erklärt; er flieht die Gerichtssäle, und seine Stütze liegt in den Bergen, in den Höhlen, in den Waffen, in der Collusion der Bevölke-

Die Menschenhülfe im Privatrecht. 21 rung. Die Befürchtung vor der aetio rnetus wird daher selten oder nie ein Motiv seines Handelns sein. In einem Falle wäre allerdings ein derartiges Dar- lehen der Metusklage unterworfen, wenn es nämlich von einem Spießgesellen des Räubers gegeben wird, welcher sich etwa eine Verpflichtungsurkunde unterzeichnen läßt und diese in Verkehr bringt'): auf solche Banditenspießgesellen braucht das Recht keine Rücksicht zu nehmen, für sie wird es gleich- gültig sein, ob sie in den Gerichtssälen Recht finden oder nicht; ein solcher wird sich überhaupt nicht an das Tageslicht wagen, für ihn ist es gleich, ob das Recht nach dieser oder jener Seite hin sein Licht und seinen Schatten wirft. Die Anfecht- barkeit eines solchen Vertrags wird daher auf die Schicksale des Reisenden keinen erheblichen Einfluß ausüben, und die Rechtsordnung ist daher durch derartige Umstände nicht ge- hindert, ihrem freien Triebe zu folgen; und der freie Zug der Rechtsordnung führt hier, in diesem Falle, zur Anfechtung, weil jeder, welcher auf diese Weise die Erreichung der Zwecke des Banditen tendenziöse unterstützt, an der illatio metus theilnimmt und den Erfolg des metus fördert. Mit richtigem Takte hat daher bereits Pomponius, (in seinem Edictscommentar *) den praktischen Kern der Sache erfaßt und damit die Lehre glücklich um die bedenklichste Klippe geführt: eleganter Pomponius ait, si quo magis te de vi hostium vel latronum vel populi tuerer vel libera- 1) Ob die Einrede deS Zwanges im Wechselrechte dem gutgläubigen Indossatar gegenüber durchdringt, ist eine andere Frage, auf welche hier nicht einzugehen ist. 2) Und zwar im 28. Buche, vgl. kr. 7 § 1, fr. 9 pr., fr. 12 § 1 quod met. causa, fr. 1 § 4 de dolo malo, fr. 7 § 2. 7, fr. 11 § 4, fr. 13 § 1, fr. 16 § 2 de minor.; und vgl. damit fr. 39 § 6 de procur. (lib, 25 ad edictum), fr. 11 §5 de recept. (lib. 33 ad edictum). S. H o m- mel, Palingenesia II p. 376 f. 379 f.

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rem, aliquid a te accepero vel te obligavero, non debere me hoc edicto teneri nisi ipse hanc tibi vim summisi, fr. 9 § 1 quod met. causa — nur darf uns auch bei dieser Entscheidung die unzureichende Motivirung nicht stören; und wenn man noch heutzutage unsere Rechtsanschauung an die Motive römischer Juristen binden will, so ist es gerade so unrichtig, als wenn man unsere sprachliche Wissenschaft an die grammatikalischen Leistungen aus den Tagen Ciceros und Pä- pinians ketten wollte. Die Sprache hat in den Zeiten ihrer besten Bildungskraft unbewußt geschaffen, und in mehr unbe- wußtem Fühlen als in bewußtem Erkennen ist die römische Juris- prudenz groß geworden. Pomponius also erklärt derartige Nothlagegeschäfte für gültig; das Motiv ist folgendes: operae potius meae mercedem accepisse videor: ich habe für meine Hülfeleistung den Preis meiner Mühewaltung erhalten: ich habe den Preis erhalten, den ich mir ausbedungen habe — richtig, aber warum ist das Preisgeding gültig? Dies sagt uns der Jurist nicht; in der That ist es gültig, weil es zwar unter dem Banne der Nothlage, aber nicht unter dem Banne des metus steht, weil der metus illatus nicht auf dieses Geschäft gerichtet ist, und weil die Rechtsordnung zwar Metusgeschäfte aber nicht Nothlagegeschäfte redressirt, weil eine Redressirung der puren Nothlagegeschäfte den Zwecken der Rechtsordnung nicht entsprechen würde: die Rechtsordnung darf nicht dahin abzielen, von der Menschenhülfe abzuschrecken. Den Ausspruch des Pomponius gibt mit einiger Variation Paullus *) wieder, die Argumentation ist, wie bei Paullus gewöhnlich, etwas treffender: nicht von merces operae, sondern von merces depulsi metus ist die Rede: das Geschäft soll den metus nicht unterstützen, sondern ihn abwehren; die Reaction gegen den

1) Seat. I 7 §5,

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metus trifft es daher nichtx). Von dem Hauptfalle, dem Riscattogeschäfte aber, oder mindestens von einem dem Riscatto- falle analogen Falle handelt bereits der alte Servius Sul- picius und nach ihm Alfenus Varus: die interessante Stelle ist uns durch Paullus erhalten worden, kr. 20 (21) pr. de neg. gest.1 2 3 4). Auf die sämmtlichen Schwierigkeiten dieser Stelle ist hier nicht einzugehen; wesentlich für uns ist nur das unzweifelhafte Ergebniß, daß, wer den Riscatto für einen anderen übernimmt oder gar zahlt, um dessen Befreiung zu bewirken, dafür Ersatz verlangen kann2). Verhält es sich doch mit einem solchen Nothstande ganz ebenso wie mit jeder anderen Nothlage — wie mit einer Noth- lage, welche nicht durch metus erzeugt worden ist*), wie mit

1) Der in anderer Beziehung richtige Gesichtspunkt, daß die Leistung an den Lebensretter eher Belohnung als Schenkung ist, findet sich P a u 11 i Sent. V 11 § 6. 2) Eine Gefangennahme zum Zwecke des Riscatto schildert auch Apulejus, Metamorph, IV 23: Tu quidem salutis et pudicitiae secura brevem patientiam nostro compendio tribue, quos ad istam sectam pau- pertatis necessitas adegit. Parentes autem tui de tanto suarum divitiarum cumulo quamquam satis cupidi, tamen sine mora parabunt scilicet ido- neam sui sanguinis redemtionem. IV 25: Nimirum, inquit, tanto com- pendio tuae redemptionis defraudare juvenes meos destinas? 3) Richtig entscheiden daher auch die Römer, daß es kein turpiter acceptum ist, wenn sich Jemand einen Anzeigelohn geben läßt, um einen fugitivus oder für anzugeben, fr. 4 § 4 de cond. ob turp. caus., fr. 15 praescr. verb.: nec videtur illicitum esse hoc quod datur, quare qui accepit, quia ob causam accepit nec improbam causam, nou timet con- dictionem. Ueber die redemtio captivi vgl. Pfandr. Forsch. S. 50. 4) Daraus ergibt sich zugleich, wie unrichtig eine Rechtsbehandlung wäre, welche ein erzwungenes Geschäft deshalb für nichtig erklären wollte, weil der Wille nicht die nöthige Freiheit hätte. Dann wären alle Noth- lagegeschäfte nichtig; denn wie könnte eö in Betracht kommen, ob die Prä- occupation des Willens durch Menschenwerk oder durch Naturereigniß ein- getreten ist? Ob Jemand auf eine einsame Küste verschlagen oder durch Räuber dorthin gebracht worden ist?

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einer Nothlage, welche auf der natürlichen Fügung der Dinge beruht. Wer in fremde Länder verstoßen, wer auf der Reise be- raubt ist, wer Schiffbruch gelitten hat, wer in die Gewalt eines Feindes gefallen ist, welcher seinen Kopf will — der ist in ähnlicher, vielleicht in noch schlimmerer Zwangslage. Würde die bloße Noch der Situation die Geschäfte vernichten, so würden auch die loyalsten Geschäfte derjenigen, welche ihm die Mittel zur Abhülfe gewährten, durch das Recht gebrochen und der Rath- und Hülflose würde erst recht einsam und verlassen dastehen. Da wäre cs der größte Fehler, das Rechts- leben zu unterbinden und derartigen Geschäften die rechtliche Kraft zu entziehen — im Gegentheil, eine solche Situation bedarf der helfenden Potenzen des Rechts, sie bedarf der recht- lichen Befestigung mit besonderer Energie; das Recht soll dem Bedrückten helfen, es soll ihm nicht die Rettungsplanke zer- trümmern, an welche er sich klammert. § 4. Allerdings hat diese außergewöhnliche Situation auch ihre Kehrseite; die Hülfsbedürftigkeit setzt den Bedrückten im Kampfe der Verkehrsinteressen zum Voraus in eine wenig begünstigte Situation, und ein wenig loyaler Gegner ist in der Lage, diesen Nothfall auszunützen und dem Unglücklichen die aller- schlimmsten Bedingungen zu setzen; der Hülssbedürftige ist häufig in der Situation eines Kämpfers, der sich auf Gnade und Ungnade ergeben muß: ein Schluck Wasser in der Wüste Sahara wird mit einer halben Million bezahlt, eine Mutter verspricht ihr Vermögen, um ihr Kind zu retten. Der illoya- len Ausbeutung dieses Verhältnisses kann nun allerdings das Recht nicht ruhig zusehen, es muß einschreiten gegen einen schweren Mißbrauch einer derartigen Situation, gegen Be-

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dingungen, welche in schreiender Weise über das Niveau der objectiven Leistungsverhältnisse hinausgehen. Aber ein schwerer Mißbrauch eines solchen Verhältnisses ist nicht M6tu8, sondern Wucher, allerdings nicht immer ein Wucher in gesetzlichem Sinne *), wohl aber ein Wucher, bei welchem die Anforde- rung an die Rechtsordnung ergeht, einen solchen Vertrag — zwar nicht zu cassiren, aber auf ein mittleres Niveau herabzu- mindern, natürlich unter Berücksichtigung der schwierigen Ver- hältnisse des Falles, aber unter einer Berücksichtigung, bei welcher die besonderen schwierigen Verhältnisse als die Recht- fertigungsgründe einer legitimen Preissteigerung, nicht aber als die Entschuldigungsgründe einer unwürdigen Ausbeutung er- scheinen; und zwar muß die Schneide des Rechts in allen Fällen solches wucherische Gezücht durchhauen, mag nun der Nothstand ein Metusnothstand sein oder mag er in der Un- gunst des Schicksals seine Quelle haben. Der Retter soll seine reiche Belohnung sich ausbedingen dürfen, aber er soll nicht die Hülfslage benutzen, um den Geretteten zu berauben. Dieses hat auch das Seerecht schon längst gefühlt, und die Bestimmungen von der Minderung der Verträge über Hülfs- und Bergelohn sind das Produkt dieses Rechtsgedankens 1 2); der

1) Wird unter solchen Umständen ein Darlehen zu übermäßigen Zin- sen gegeben, dann kommt das deutsche Wuchergesetz (§ 302» RStGB) in Anwendung. Von diesem Falle soll im Folgenden abgesehen werden. 2) Ueber Verträge in der Seenoth vgl. bereits die Rooles d’Oleron a. 4 (Pardessus, Collection I p. 326), Consulat der See cd. 208 (Pardessus, II p. 256 f.), ch. 232 (ib. II p. 307 f.), wo (p. 308) treffend bemerkt ist: si los dits li banran demanat trop (nämlich als Hülfelohn) fe eil los ho haurä atorgat: ells no n’ deven haver tot 90 que eil los haurä atorgat, ans deu esser ines en poder de bons bomens qui ü nie- ten en convinen^a. Und als Grund ist angeführt: si aqnells li haguessen demanada la meytat de la roba e de la nau, eil la l’s haguera otorgada, no per rab que ells bi bagen ue la y deguen aver. Vgl. ferner 6 ni- do n de la Mer ch. 31 (ib. 11 p. 394)

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a. 743 des deutschen Handelsgesetzbuchs *) ist nur der Aus- läufer eines Princips, welches im Civilrecht volle Anerkennung erfordert und welches etwa dahin zu formuliren wäre, daß Verträge, welche in einer dem anderen Theile bekannten Noth- lage abgeschlossen werden, im Fall des Uebermaßes gemindert werden können; eine Nothlage wäre aber überall anzunehmen, wo eine präsente Gefahr für Leib oder Leben oder für ein bedeutendes Vermögensgut obschwebt 1 2 3 *). Es ist daher civilistisch unrichtig, solche Verträge in Noth- fällen, auch wenn sie das ordentliche Maß weitaus über- schreiten und auf das Gebiet des Wuchers übergehen, mit Metusgeschäften auf die gleiche Linie zu stellen 8); es würde solches zu ganz unhaltbaren Consequenzen führen. Der Metus

1) Der Amwerpener Congreß v. 1885 will in a. 44 eine Bestim- mung, wie folgt: Tout eontrat fait durant le danger est sujet k resci- sion (Journ. du droit intern, prive 1885 p. 638). Ueber fremde See- rechte vgl. Schröder in Endemanns Handb. d. HandR. IV S. 293; Entsch. des R. OH. G. 23./2. 1872 Entsch. IV S. 422 f. 436 f., wo auch Literatur des englischen und amerikanischen Rechts. Ein weiteres Eingehen auf rechtsvergleichende Einzelheiten würde dem Zweck dieser Abhandlung widersprechen. Vgl. noch ROHG. 1./4. 1873 (Entsch. IX S. 358 f.), RG. 7./1. 1885 (Entsch. XIII S. 131 f.) 2) Für die Reduction excessiver Nothstandsversprechen auch Pothier, Traite des obligations nr. 24: Neanmoins si j’avais promis une somme excessive, je pourrais faire reduire mon Obligation k la somme ä laquelle on apprecierait la juste rdcompeuse du Service qui m’ a 4te rendu; Vgl. auch Larombiere, Theorie et prat. des obligat. I nr. 12 ad a. 1111 f. p. 73. Dagegen mit Unrecht: Laurent, Principes de droit civ. tranh. XV nr. 519. — Demolombe, Cours de Code Nap. XXIV nr. 150. 151 und andere wollen damit helfen, daß in excessiven Fällen der Vertrag wegen mangelnder Einwilligung für nichtig zu erklären (la volonte meme a dis- paru dans l’egarement de cette terreur ou de ce ddsespoir, ib. nr. 151) und dem Retter nach Maßgabe oder Analogie der Gestionsgrundsätze eine billige Vergütung zuzusprechen sei. Zu vgl. ist noch AnwaltSgeb. (Ordn.) § 93. 3) Unrichtig insbesondere Exner, Rechtserwerb durch Tradition S. 257 (No. 5).

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macht das ganze Geschäft ineffectiv, indem der aus dem Me- tusgeschäfte Berechtigte gehalten ist, die erlangten Ansprüche nicht geltend zu machen, und indem er verpflichtet ist, das be- reits Erlangte zu restituiren*); es findet nicht eine bloße Minderung auf ein raisonnables Maß statt: der Erwerber ist gehalten aus alles, nicht auf einen bloßen Theil seines Erwerbs, (etwa auf denjenigen Theil, welcher zur Dienst- leistung im Mißverhältnisse steht) zu verzichten 2). Eine solche Gestaltung wäre aber für unsere Geschäfte geradezu funest; denn hier kann möglicher Weise ein Uebermaß die Folge der augenblicklichen Surprise sein, in welcher sich beide Theile befinden, und jedenfalls liegt die Frage, wo das unberechtigte Uebermaß beginnt, nicht immer auf der Hand; ein solcher Rechtssatz .wäre daher ganz geeignet, den Nerv derartiger Ge- schäfte zu lähmen. Man könnte nun allerdings versucht sein die Zugehörig- keit derartiger Verträge zur Klasse der Metusgeschäfte durch folgende Construktion zu retten: man könnte sagen, auch das sei ein metus illatus, auch das sei eine Drohung, daß der 1) Nicht die bloße Bereicherung; wer eine aus dem Metusgeschäfte herrührende Sache erworben hat, muß sie restituiren, ohne daß er den Kaufpreis, den er an den Rechtsvorgänger bezahlt hat, davon in Abzug bringen dürste; vgl. fr, 14 § 5 quod met. causa, § 1 J. de except. 2) Wenn Jemand mir die Pistole an die Brust setzt und mich zwingt, gegen Zahlung von ioo Marl meine Reisetasche von ihm tragen zu lassen, so muß er mir meine vollen ioo Mark restituiren ohne Abzug des Lohnes welcher für solchen Dienst üblich ist. Ich brauche mir höchstens abziehen zu lasten, um was ich bereichert bin, und dies kann gleich Null sein, wenn ich etwa die Reisetasche am betreffenden Orte zurückgelasten oder sie selbst getragen hätte. Anders wäre es, wenn Jemand dem facchino für das Tragen der Reisetasche den üblichen Preis schuldete und derselbe, um diesen üblichen Preis zu erlangen, ihn bedrohte; dann läge keine Er-- preffung vor und keine actio metus wäre gegeben, da hier der facchino nur erreichte, was er zu fordern hat. Hier würde nur widerrechtliche Selbsthülfe (bezw. Nöthigung) vorliegen. Vgl. Liszt a. a. O. S. 428.

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Dritte dem Hülfsbedürftigen für den Fall, daß er den Ver- trag nicht abschließt, seine Hülfe zu entziehen droht; auch das sei ein psychologischer Zwang, daß er ihm die Perspective der Fortdauer des Nothstandes eröffnet für den Fall, daß er auf seine Bedingungen nicht eingeht. Dies ist aber stricte zu ver- neinen, und in der Mißkennung dieses Falles liegt ein Haupt- fehler unserer strafrechtlichen Lehre von der Erpressung^).. Denn wenn in § 253 des deutschen Reichsstrafgesetzbuchs da- von die Rede ist, daß Jemand einen anderen durch Drohungen zu einer Handlung nöthigt, so sind unter diesen Drohungen solche Drohungen verstanden, welche eine (an sich berechtigte oder unberechtigte) Einwirkung auf die Lage des Bedrohten in Aussicht stellen, es sind Drohungen eines Uebelthuns, es sind Drohungen, wornach der Drohende ein Leidensverhältniß des anderen Theiles veranlassen, mitveranlassen oder auf dessen Fortdauer einwirken will: es sind Drohungen irgend einer Einwirkung, welche die Lage des Bedrohten schlimmer gestaltet, als sie ohne diese Einwirkung wäre. Wer aber nichts weiteres thut, als daß er den Anderen seinem Schicksale überläßt, der wirkt nicht auf seine Lage ein, er steht ihr indifferent gegenüber, er beeinflußt seine Situation nicht, er sieht ihr als ein unthätiger Dritter zu — die Drohung aber, einem Anderen als unthätiger Dritter gegenüberzustehen, ist keine Drohung im Rechtssinne *). Anders wäre es natürlich, wenn etwa ein Krankenpfleger den Patienten, ein Alpenführer den Passanten, ein Katakombenführer den Reisenden seinem Schicksale über-

1) In dieser Beziehung ist viel gefehlt worden, und diese Fehler sind von dem schlimmsten Einflusie auf die Energie des Rechtslebens. Zuletzt wäre es noch Erpressung, wenn Jemand seine Wohnung kündigt, falls nicht ein Zimmer neu tapeziert wird, oder wenn Jemand sich weigert, einen Vertrag abzuschließen, falls ihm nicht gewisse Bedingungen gewährt werden! 2) Vgl. auch Schliemann ©. 22 f.

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lassen zu wollen drohte l); denn ein solcher stünde der hülfs- bedürftigen Persönlichkeit nicht als ein unthätiger, indifferenter Dritter gegenüber: wer die Lage einer Person auf sich genom- men hat, der ist ihr gegenüber nicht in der bloßen Passivität, sondern er handelt: er handelt nicht nur, insofern er eine Aenderung der Sachlage herbeiführt, sondern auch wenn er die Situation beläßt, wie sie war; ganz ähnlich wie der Steuermann handelt, nicht nur wenn er das Steuer bewegt, sondern auch wenn er eine Bewegung desselben unterläßt, beides ist Ausfluß seiner dirigirenden Thätigkeit: in der rich- tigen Reihenfolge von Bewegung und Ruhe liegt ja das Ge- heimniß seiner Kunst2). Der Steuermann, welcher sein Steuer, der Führer, welcher den Fremden verläßt, stellt sich zu seinem Opfer nicht in die Lage der causallosen Passivität, er läßt nicht geschehen, was ohne ihn geschieht — sondern er führt durch sein Verlassen erst die hülflose Lage herbei, welche ohne sein Zuthun nicht eingetreten wäre, er veranlaßt die Nothlage, ebenso wie er sie veranlassen würde, wenn er das Steuer falsch ableitete oder den Passanten an einen Ort binden würde und hülflos zurückließe. Und wenn er etwa seine weitere Thätigkeit von dem Versprechen eines Vermögensvortheils, etwa von der Zeichnung eines Wechsels abhängig machte, dann wäre nicht etwa bloßer Wucher, dann wäre civilistisch metug und straf- rechtlich Erpressung vorhanden. Ebenso wäre es, wenn etwa Strandbewohner durch falsche Feuer das Scheitern des Schif- fes herbeigeführt hätten und dann die Rettung von dem Ver- sprechen eines Hülfs- oder Bergelohnes abhängig machen

1) Noch mehr natürlich, wenn er denselben vorher absichtlich auf Irr- wege führte, aus denen er sich nicht herauszuhelfen wüßte. Man vgl. den wahrhaft entsetzlichen Fall, den uns Ulpian schildert in kr. 3 de variis et extraord. cogn. 2) Vgl. darüber mein Markenrecht S. 387 f.

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würden *). Denn wer das Unglück dolos herbeigeführt hat, ist verpflichtet, dasselbe soweit zu mindern, als eine Minde- rung möglich ist, er nimmt dadurch die Minderung des Un- glücks auf sich*). Es ist daher keinem Zweifel unterworfen, daß, damit aetio oder exceptio metue vorliege, die Nothlage zum Zweck des Rechtsgeschäftes herbeigeführt oder unterhalten sein muß, und daß ein solches Herbeiführen oder Unterhalten nicht in der bloßen Passivität, wohl aber in dem Abbrechen eines über- nommenen Hülfsverhältnisses 1 2 3) liegen kann. § 5. Daraus geht hervor, daß in zwei Fällen von der aetio wetus keine Rede ist; einmal dann nicht, wenn der in Roth befindliche seine eigene Nothlage veranlaßt hat; sodann aber auch in dem Falle nicht, wo diese Nothlage zwar von dem 1) Dies auch dann, wenn die Strandung etwa ohne den Gedanken an einen Bergelohn herbeigeführt wäre und erst nachträglich, nachdem Je- mand unvermuthet heil geblieben ist, der Gedanke an den Bergelohn aufge- taucht ist. Dasselbe wäre der Fall, wenn Jemand einen Andern etwa aus bloßem Haffe in die Hände von Banditen geliefert hätte und nachträglich die Rettung unter der Bedingung einer Belohnung sich versprechen ließe. Vgl. auch fr. 9 § 1 quod met. caus. verb.: nisi ipse hanc tibi vim sammisi. 2) In diesem Falle könnte daher der Bergelohn auch mit einer con- dictio ob turpem causam zurückgefordert werden: es ist inhonest, in einem solchen Fall einen Bergelohn anzunehmen, wo man selbst der dolose Veranlasser des Unglücks ist. Daher entscheidet auch der römische Jurist in fr. 4 § 4 de cond. ob turp. caus. vortrefflich: si ipse fur indicium a me accepit vel furis vel fugitivi socius, puto condictionem locum habere; Während die Annahme eines Anzeigelohnes von Seiten eines Dritten be- rechtigt ist und zu keiner Reclamation Anlaß gibt, vgl. oben S. 2S No. 3. 3) Die Uebernahme eines solchen Hülfsverhältnisses kann durch Ver- trag erfolgen, sie kann auch (wie im letzterwähnten Falle) erfolgen durch Delitt; auch kann das Verhältniß der Hülfepflicht durch die Natur gegeben sein (Mutter und Kind), oder durch die staatliche Stellung einer Person-

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Gegner veranlaßt oder unterhalten ist, aber ohne die Tendenz des rechtsgeschästlichen Zwanges. Wer sich selbst in den Nothstand versetzt hat, ist nicht in der Metuslage, wenn er Mittel sucht, um sich derselben zu entziehen. Wer daher ein Delict begangen hat und, um die ungünstigen civil- oder strafrechtlichen Folgen von sich abzu- lenken, Gelder verspricht, hat nicht das Recht, sich auf rnetus (Erpressung) zu berufen; so insbesondere wenn er Gelder gibt oder verspricht, um die Anzeige, den Strafantrag oder die Revocation wegen Undanks abzuwehren. Ein vortreffliches Beispiel bietet kr. 21 pr. guock rnet. causa.: eine liberta fürchtet für ihre Freiheit, weil sie sich dem Patron gegenüber undankbar benommen hat*); sie gibt oder verspricht dem Patron Geld, damit dieser auf die Revocation verzichte: ces- sat eäietum, guia dune sibi metum ipsa infert. Allerdings besteht hier eine nahe Grenze, nach deren Ueberschreitung wie- derum das unerlaubte Gebiet des metus illatus, der Erpres- sung, beginnt. Hätte der Patron der Liberten mit der Revo- cation gedroht1 2), falls sie ihm nicht eine Geldsumme zahlte, dann würde die Sache sofort auf das Gebiet des Delictes hinüberschlagen — solche Verhältnisse stehen oftmals auf der Schneide, und eine kleine Nuance kann die Handlungsweise auf das verbotene Gebiet hinüberwerfen. Würde nämlich der Patron drohen, so wäre mit der Drohung die Lage der Liber- ten bedeutend verschlechtert: ein gezücktes Schwert ist gefähr- licher, als das Schwert, welches in der Scheide rostet; die Dro- hung manifestirt, daß nicht nur die objective Möglichkeit der Revocation gegeben ist, sondern daß der Patron wirklich eine 1) Mit welcher Schamlosigkeit die Freigelassenen mitunter dem Pa- ron dankten, davon geben uns die Verhandlungen in Tacit. Annal. XIII 26 ein deutliches Bild. 2) Vgl. auch OAG. Jena 1844 Seuffert Arch. XX 219.

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solche bereits im Sinne trägt; und wenn der Patron nun die Drohung zum Zwecke der Gelderlangung geäußert hätte oder wenn er die bereits geäußerte Drohung zu diesem Zweck wieder- holen würde, so wäre der Metusthatbestand gegeben1). Treffend bemerkt daher vonelIns, de ^ure civili XV c. 39 nr. 14: Leck ho6 tum recte dici videtur, cum ingrata ultro ad patronum venit ingratitudinem agnoscens et petit ut pa- tronus eo accepto quod offert ingratitudinis poenam re- mittat. Caeterum si patronus ultro ei servitutem denuntiet, nisi quid det aut promittat, nihil causae est, cur non et hic recte dicatur patronus metum servitutis intulisse2). So erklären sich denn auch die betreffenden weiteren Stel-* len der Digesten, insbesondere fr. 7 und 8 quod met. causa: es liegt metus vor, wenn Jemand einen Ehebrecher verhaftet oder einen Dieb ergriffen hat und von diesem eine Geld- summe verlangt und erreicht, damit er ihn frei- lasse, kr. 7 § 1, fr. 8 pr. quod met. causa — dagegen liegt kein metus vor, wenn der Ehebrecher von freien Stücken aus Geld bietet, um ihn zu entlassen, oder der Dieb von sich aus zahlt, um freien Kaufs davon zu kommen. Wer in solchen Fällen ohne Drohung Geld gibt, befreit sich damit nur von der Nothlage, in welche er sich selbst versetzt hat; wer aber auf ein drohendes Verlangen des Anderen hin Geld gibt, der 1) Auf diese Weise erklärt sich auch c. 10 de his quae vi: accusationis institutae vel futurae metu alienationem seu promissionem factam rescindi postulantis improbum desiderium est. Dieselbe will besagen: Wer Ut Furcht vor einer künftigen Anklage oder nach erhobener Anklage sua sponte sich mit dem Ankläger vergleicht, hat keine actio quod met. causa. Vgl. auch bezügl. dieser Stelle OAG. Jena f| 1844 Seuffert Arch. XX 219. 2) Don elli Opera, Ed. Florent. 1842, IV p. 384. Vgl. JU der Stelle ferner Savigny System ni S. 105 Anm. m, Schliemann S. 25 No. 14.

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befreit sich von der gesteigerten Nothlage, in welche ihn der andere Theil versetzt hat. Man könnte dem entgegenhalten, daß der andere Theil berechtigt war, diese Nothlage zu steigern, daß der Ehemann (nach dem Rechte jener Zeit) berechtigt war, den Ehe- brecher festzunehmen, daß der Bestohlene berechtigt ist, den Dieb seiner Strafe zuzuführen — richtig, allein er ist nicht be- rechtigt, diese Nothlage zu steigern, um sich einen Vermögens- vortheil zu verschaffen, zu dem er kein Recht hattet. Die Herbeiführung der Nothlage, auch wenn sie sonst eine berech- tigte wäre, wird unrechtmäßig, wenn sie zu unerlaubten Zwecken stattfindet, wenn sie als Mittel der Ausbeutung eines anderen benutzt wird8). Der Zweck heiligt nicht, aber er entheiligt das Mittel; in der Nacht des unsittlichen Zweckes erlischt ein jedes Licht, welches der Handlungsweise innewohnte, und wer eine an sich gerechtfertigte Nothlage schafft, um den anderen zu berauben, gleicht dem Offizier, welcher einen Soldaten auf die Schanze stellt, um sich damit seines Nebenbuhlers zu ent- ledigen. Die Herbeiführung der Nothlage muß allerdings eine unberechtigte sein, aber sie ist eine unberechtigte auch dann, wenn sie, obwohl in thesi berechtigt, zu rechtswidrigen Zwecken erfolgt: das Recht gestattet die Nothlageerzeugung öfters, aber es knüpft diese Gestattung an die selbstverständliche Voraus- setzung. daß diese Gestattung nicht zu rechtswidrigen Zwecken

1) Verlangt er daher bloß die Summe, welche ihm von Rechts wegen zukommt, dann liegt keine Erpressung und kein Metus vor; kr. 12 § 2 h. t. 2) Vgl. auch Schliemann S. 25, Lrarner S. 179, Demo- lombe, Cours de Code Napol. XXIV nr. 148 f., Unger, Oesterreich. Privatrecht II S. 50 No. 24, Exner, Rechtserwerb durch Tradition S. 258 No. 8. Vgl. auch Reichsgericht h 1883 Entschl. X S. 188. 192. Auch Dalcke in Goltdammer Arch. xvn S. ll. f. XXY N. F. XIII.

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mißbraucht wird'): wenn heutzutage ein Privattödtungsrecht bestände, etwa aus Blutrache, so wäre es doch Nothzucht, wenn Jemand eine Frauensperson, indem er sie mit dieser Tödtung bedrohte, zur Duldung der Geschlechtsverbindung vermögen würde. Soweit, was die Nochlage betrifft, in die man sich selbst gesetzt hat und die etwa von einem Anderen gesteigert und mißbraucht worden ist. Aber auch der zweite Fall bedarf noch der Besprechung: die Nochlage ist von einem Anderen erzeugt, ich gebe chm Geld, um mich zu lösen und löse mich — aber der Gelder- werb war nicht der Zweck bei Erzeugung der Nothlage: andere Motive haben zur Vergewaltigung geführt und die Geldlösung war bloß das Mittel, um diese anderweitigen Motive zu be- schwichtigen: A will den B aus Haß tobten und B gibt ihm seine Börse — eine Erpressung, ein Metus liegt hier nicht vor; denn es fehlte an der auf das Geldgeschäft gerichteten Tendenz, welche die illatio metus charakterisirt. Oder A will i) Allerdings, solange die Rechtsordnung ein Fehderecht und eine Süh- nung durch Abkaufen der Fehde statuirt, ist weder die Vergewaltigung durch die Fehde noch die Geldsühnung rechtswidrig, soweit und sofern sie sich innerhalb der von der Rechtsordnung gesetzten Schranken hält; daher sind in diesen Zeiten Fehdesühnungen gültig, sollte auch die Zahlung durch Drohung mit weiterer Fehdeübung erpreßt sein. Hätte die Rechtsordnung solches in jenen Zeiten nicht zugelassen, so hätte sie ihren Zweck nicht er- reicht, durch den Gelddurst die Fehdelust zu brechen. Daher sagt Beau- manoir, Cout. de Beauvoisis XXXIV 31 (Ed. Beugnot II p. 17): Se je fes pes ä mes anemis et lor doins du mien por peur qu’il ne m’ocient ou mehaingnent, et puis voille ravoir ce que je lor donai por le pes, on doit regarder s’il y avoit fet parquoi baine fust n6e, ou guerre; et s’on voit qu’il y eust guerre ou haine, eil qui dona por pes avoir, ne doit pas ravoir le sien, porce qu’il y avoit cause de maltalent. .Et s’on rendoit ce qui est don4s por tex causes, mou 11 de bones pes en demorroient, parquoi grans maus por- roit avenir.

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die B nothzüchtigen und läßt sich durch die Hingabe des Ge- schmeides von der That zurückhalten 1). In diesem Falle läge ebensowenig Erpressung und metus vor, als beispielsweise Nothzucht vorläge, wenn Jemand eine Frauensperson aus Haß tödten wollte und diese durch kokette Selbstpreisgabe den Haß von sich abzulenken oder gar in Liebe zu verwandeln wüßte. Allerdings trifft hier zu, was bereits oben entwickelt wurde. Auch wenn die Nothlage nicht zum Zwecke des Er- werbs herbeigeführt, sondern nur zu diesem Zwecke gesteigert oder unterhalten wird, so liegt Metus vor: die reine Noth- lage geht in die Metuslage über. Es liegt daher ein Metus- fall allerdings vor, wenn derjenige, welcher seinen Feind aus bloßem Hasse gefangen hat, nunmehr auch andere Gefühle faßt und ihm ein riscatto auferlegt, ohne welches er ihn tödten oder in der Gefangenschaft behalten wolle; und wenn etwa der andere Theil sua 8pont6 Geld anböte, so wäre es Er- pressung, wenn er eine Erhöhung des Geldes begehrte. Der Vergewaltiger muß aber, wenn die Gewalt nicht zum vorweg auf Erpressung abzielt, nachträglich die Initiative ergreifen, weil nur durch solche Initiative die Zwangswirkung zur Zweck- wirkung wird; eine solche Initiative liegt allerdings auch dann vor, wenn er feilscht und eine Erhöhung der angebotenen Summe begehrt — denn hier liegt die Initiative zwar nicht in der ursprünglichen Summe, aber in dem augmentum. Und daß der auf Gelderwerb gerichtete Zweckwille auch still-

1) Wenn es in kr. 8 § 2 quod met. causa heißt: Quodsi dederit ue stuprum patiatur vir seu mulier, hoc edictum locum habet, so ist da- mit nur gesagt, daß die Drohung mit Nothzucht geeignet ist, die Metus- lage herbeizuführen. Sie ist dazu geeignet, nur muß eben die Voraus- setzung einer jeden Metuslage vorliegen: die Drohung muß eine tenden- ziöse sein.

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schweigend geäußert werden kann, ist bereits oben ausgeführt worden. Fehlt es aber an einer solchen subjectiven Zweckbeziehung zwischen Zwang und Rechtsgeschäft, liegt nichts Weiteres vor, als daß der Eine stch anschickt Gewalt zu gebrauchen und der Andere sich durch Geld loskauft, ist daher die Verbindung zwischen Nothlage und Rechsgeschäft nur eine objective, dann ist von einer actio rnetus keine Rede *). § 6. Damit ist nicht gesagt, daß die Rechtsordnung einen sol- chen schmählichen Erwerb bestehen ließe1 2); sie läßt ihn eben- sowenig bestehen, als den Wuchererwerb; und zwar handelt es sich hier nicht, wie beim Wucher, um einen unsittlichen Sür- plusprofit, um ein unsittliches Uebermaß; sondern die ganze Correlation zwischen dem Gelderwerb und der Unterlassung einer rechtswidrigen Thätigkeit ist unsittlich und widerrechtlich — denn es ist widerrechtlich, daß die Integrität rechtlicher Güter durch Geld erkauft werden muß: der Rechtsschutz wäre kein genügender Rechtsschutz, wenn die Rechtsordnung zwar gegen die Verletzten einschritte, wenn sie aber nicht gegen diejenigen einschritte, welche die Verletzung gegen einen anderwärtigen Verlust unterlassen, welche das eine Gut intakt lassen gegen das Opfer des anderen. Solche Geschäfte sind daher nicht bloß zu mindern, son- dern aufzuheben, und zwar für das Ganze. In der That er- folgt auch ihre Aufhebung; aber sie erfolgt nicht durch die

1) Vgl. auch Demolombe, Cours de Code Nap. XXIV nr. 149 und die hier cit. Entscheidung. 2) Allerdings, wo ein Fehderecht und ein FehdesühnungSrecht aner- kannt ist, gilt das oben S. 34 No. l Entwickelte.

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actio motu8, sondern durch condictio, durch condictio ob turpem cau8am^)> Diese condictio ist begründet, weil die turpitudo lediglich auf Seiten des Empfängers, nicht auch auf Seiten des vergewaltigten Gebers liegt, kr. 1 § 2, kr. 2 xr. § 1, kr. 4 § 2 de cond. ob turp. cau8.; vgl. auch e. 4 de cond. ob t. c. — auch hier hat das römische Obligationen- recht seine sittliche Tüchtigkeit bewährt, auch hier ist der Geist des großen Celsus mächtig gewesen, wie bei den meisten großen Errungenschaften des römischen Rechts; und in einem Falle gibt das römische Recht nicht nur die condictio, es gibt dem Geschädigten auch eine actio in quadruplum: es ist der bekannte Fall der calumnia, der Fall des Abftehens von einem chicanösen Processe, kr. 1 pr., kr. 3 § 3, kr. 5 § 1 (bez. der Concurrenz), kr. 7 § 1, kr. 8 de calumniat. Ein turpiter acceptum liegt also vor, wenn Jemand auch ohne Erpressungsabsicht etwas annimmt, um eine ver- botene Handlung nicht zu thun, um eine Vergewaltigung, welche er vornehmen will, nicht zur Ausführung zu bringen; und zwar liegt hier lediglich ein turpiter acceptum, nicht auch ein turpiter datum vor, weil den Geber kein Vorwurf trifft, wenn er sich durch irgend welche Mittel aus der Umklamme- rung der Gewalt befreien will. Dadurch unterscheidet sich dieser Fall von dem obigen, wo ein ertappter Dieb oder Ehebrecher sich durch Geld löst, um sich der gerechten Repression zu entziehen. Hier liegt zwar auch eine turpitudo vor: und diese besteht darin, daß durch solche Verträge der Lauf der Gerechtigkeit gekreuzt und die Un-

1) Auch verlangt die couä. ob turp. causam nicht, daß der Zwang so energisch ist, um zu einer actio quod metus causa zu genügen; vgl. Kramer ©. 258 f.

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gerechtigkeit gefördert würde — aber diese Turpitudo ist bei- derseits ; die Folge ist, daß zwar auch hier das turpiter xro- M188UM unwirksam versprochen ist 1 2 3), daß das turpitur ac- ceptum aber nicht zurückgefordert werden darf^). Indeß gilt, was soeben von der Turpitudo gesagt ist, nicht durchaus und unbedingt. Allerdings: peccata nocen- tium nota esse et oportere et expedire, fr. 18 pr. de injur.; allein nicht immer hält die Rechtsordnung die Verfolgung eines Delictes für so nothwendig, daß sie unter allen und jeden Umständen, selbst gegen den Willen des Verletzten ftattfände; ja es hat Zeiten gegeben, welche die Strafverfolgung, abge- sehen von einigen Fällen dringenden öffentlichen Interesses, dem Betrieb der Einzelnen anheim gegeben haben. Wo die Rechtsordnung auf diesem Standpunkte steht, ist ein Abkom- men mit dem Verletzten nichts Inhonestes, weder von Seite des Einen, noch von Seite des Anderen, so daß das Gegebene nicht turpiter acceptum und das Versprochene nicht turpiter

1) Vgl. auch Donellus, de jure civ. XIV c. 25 nr. 8 (Ed. Flo- rent* 1841) III p. 1284: non est quidem per se turpe maleficium non prodere, ubi pro tua libertate id facias. At hoc turpe est pecuniam ea gratia accipere, ubi fidem tuam interponas, ac veluti te obliges, ne pro- das. Turpitudo in eo, quod eo facto data opera utilitas publica oppug- natur. 2) Vgl. c. 5 de cond. ob turp. caus.: quamvis utriusque turpitudo versatur ac soluta quantitate cessat repetitio, tamen ex hujusmodi sti- pulatione contra bonos mores interposita denegandas esse actiones; vgl. ferner fr. 8 eod. 3) Vgl. bezüglich der Praxis OAG. Celle 22./2. 1853 Seuffert, Arch. VIII 118; Appelhof Bordeaux 20./2. 1839 Dalloz V. Obligations nr. 171, wo gesagt ist: que les obligations .... n’ont e te consenties par B. que comme le prix de la garantie illusoire et chim4rique qui lui 6tait donn4e qu’il ne serait pas puni ä raison des soustractions fraudu- leuses qu’on lui reprochait; que la promesse de Timpunit4 d'un d61it est d'une ex6cution Impossible et ne repose que sur une cause illicite . . . Bgl. auch Laurent, Principes de droit civil XV nr. 517.

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promissum ist. Die ganze Periode des Compositionsrechtes i), die ganze Periode der delicta privata gehört hierher. Auch das römische Recht läßt noch den Vergleich bezüglich der Pri- vatdelicte zu^): in omnibus, qua« non ad publicam lae- sionem, sed ad rem familiarem respiciunt, pacisci licet, fr. 7 § 14 de pact.; daher insbesondere wegen des verübten Diebstahles»), fr. 7 § 14, fr. 17 § 1, fr. 27 §4 eod.: post admissa haec pacisci possumus; fr. 55 (54) § 5 de furt.; vgl. auch fr. 4 § 5, fr. 5, fr. 6 § 3 de his qui not. infam. Anders verhält es sich bei publiken Delicten, be- züglich welcher die berühmte und früher viel besprochene c. 18 de transact.1 2 3 4) galt. Ganz besonders war es verpönt, von dem ergriffenen Ehebrecher Geld zu nehmen oder sich ver- sprechen zu lassen: Geben und Nehmen galt hier als inhoneft, die pactio galt als inhonest — ja es traten Strafen ein, fr. 2 § 2, fr. 12 (11) pr., fr. 15 (14) pr., fr. 30 (29) § 2, fr. 34 (33) § 2 ad leg. Jul. de adult., c. 10 eod., cf. c. 18

1) Ueber diese kann ich auf meinen Shakespeare vor dem Forum der Jurisprudenz S. 132 f., auf meine Schrift über die Blutrache, und auf Girard, Nouvelle Revue histor. de droit krau9. et etranger 1886 p. 232 f verweisen. 2) Vgl. auch die Zwölftafelbestimmung: 8! membrum rupit, Qi cum eo pagit, talio esto. Gellius XX 1 § 14. Vgl auch Lex Jul. mun. 110. 3) Vgl. auch Rudorfs, Z. f. gesch. Rechtswissensch. XIV S. 294f. In kr. 4 § 1 de cond. ob turp. caus. ist nicht davon die Rede, daß etwas gegeben wird, ue furti ageretur, sondern ne fur proderetur: ein Dritter hatte den Dieb ergriffen und sich Geld geben lasten, um ihn nicht zu ver- rathen. Dies war, auch auf dem Standpunkte des Privatdelicts, ein Unrecht — nämlich gegen den Bestohlenen. Vgl. auch fr. 7 § 1 quod met. causa: ne prodatur ab eo qui deprehenderit. 4) Vgl. ferner fr. 1 de bon. eorum, fr. 7 de praevaric., c. 9 de contr. et comm. stip., c. 7 ad leg. Com. de fals., und vgl. zu c. 18 eit. Cujae. Observ. VI c. 11 und XIX c. 39, Donellus, comment. in eod. ad 1. Transigere, 18 de transact (Ed. Florent. 1846) VII p. 315 f., Glück, Pandekt. V S. 61 f.

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de transact. — daher auch kr. 4 pr. de cond. ob t. e., kr. 8 pr. q. m. c. — hier waltete eben die Iulische Ehebruchs- gesetzgebung, welche die Menschheit mit Gewalt des Gesetzes sittlich machen wollte. Vgl. Lsmein, Melang. d’hist. du droit p. 104 f. Heutzutage verhält sich hier vieles anders; das zur Nicht- anzeige der Delicte Gegebene und Versprochene ist heutzutage inhoneft: es ist inhoneft, ausgenommen, wenn es sich um An- tragsdelicte handelt; denn bei Antragsdelicten erklärt die Ge- setzgebung, daß sie von sich aus ein Bedürfniß der Reaction nicht absehe, solche vielmehr dem Willen des Verletzten frei überlaste. Daher ist das hier Gegebene und Versprochene honest und gültig gegeben und versprochen — der Empfänger behält nicht nur das Empfangene, sondern der Versprechende hat auch das Versprochene zu erfüllen. Man könnte zwar hier immerhin entgegenhalten, daß die Eventualität des An- trags oder Nichtantrags durch andere Motive als durch das Motiv des Gelderwerbs bedingt sein müsse; allein man würde übersehen, daß unter den hierbei influirenden Motiven das Motiv der persönlichen Kränkung und Schädigung die erste Rolle spielt und daß es nicht als inhonest gilt, sich diese Kränkung und Schädigung durch Geld vergüten zu lastenl). Dies dürfte insbesondere auch von einem der Hauptfälle, von dem Falle des Ehebruchs gelten2) — im Widerspruch mit dem Iulischen Rechte; es ist eben ein Zeichen von Gesundheit des Volkslebens, wenn es solche Abmachungen ertragen kann — und es kann solche ertragen; wir brauchen keine lex Julia 1) Noch mehr gilt dies natürlich, sofern es sich um einen Vergleich über sachliche Schäden handelt. Man vgl auch AG. Celle 7./12. 1876 Seuf- fert Arch. XXXlll 813. 2) Vgl. 8 172 RStGB. Ueber die deutsche Jurisprudenz vgl. Obertrib. Berlin 7./5.1861 Seuffert Arch. XVI 28, vgl. aber auch OAG. Darm- stadt 24 /8. 1864 id. XVII. 828 und das S. 38 No. 3 cit. Urth.

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mehr. Inhonest wäre allerdings jede Stipulation, welche sich nicht nur auf die Bergangenheit, sondern auch auf die Zukunft bezöge; inhonest wäre jeder Vertrag, welcher in einen Kuppel- vertrag ausliefe; doch dies bedarf keiner weitern Ausführung. Alles dieses gilt, sofern keine Erpressung vorliegt d. h. sofern der Geschädigte nicht die Nothlage des Delinquenten benutzt, um durch Drohungen einen Gelderwerb zu erzielen, und zwar einen größeren Gelderwerb, als ihm von Rechts wegen zukommt. Wäre dies der Fall, dann wäre die actio quod metus causa gegeben1) — es wäre auch die condictio ob turpem causam gegeben, denn das Erpreßte ist stets ein turpiter acceptum2 3 4) — es ist ein turpiter acceptum, kein turpiter datum, weil die Ursache des Gebens in dem unge- rechten Zwange liegt, der Geber daher entschuldigt ist6). Es concurrirt daher die condictio ob turpem causam mit der ac- tio metus*); sie concurrirt mit der actio metus, wie diese mit der actio doli concurrirt, welche in dieser Beziehung ihre Subsidiarität aufgibt5), und es gilt der Satz: consumi alteram actionem per alteram, fr. 14 § 13 quod met. causa6) — mindestens sofern die eine actio zum Ziele ge- führt hat. Und es konnte diese condictio von besonderer Bedeutung sein nach Ablauf des annus utilis, also nachdem

1) Daher kr. 7 § 1, kr. 8 pr. quod met. causa. 2) Vgl zum Folgenden auch noch Kramer S. 257 f.; auch S. 444 f. 500 f. 3) Vgl. auch kr. 7 äs Cond. ob turp. caus. 4) Vgl. auch Reichsgericht 19./11. 1883 Entsch. X S. 188 f. 192 f., auch Reichsoberhandelsgericht 7./12. 1872 Entsch. vill S. 171. 174. 5) Vgl auch Kramer S- 251 f., Sch Neider, die allgemein subsidiären Klagen S. 333 f. 6) Vgl. auch noch P a u 11 i Sent. I 8 § 2: Qui dolum aut metum adhibuit, ut res ad alium transiret, uterque de vi et dolo actione te- nebitur.

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die blanke actio metus erloschen war und dieselbe nur noch in simplum gegeben wurde und nur oausa cognita: si alia actio non sit, fr. 14 § 2 quod met. causa, c. 4 de his quae vi *). Allerdings stand sie der actio metus bedeutend nach — war sie doch in keiner Weise in rem scribirt, darin lag ihre Schwäche. Damit dürften die Metusgeschäfte von den reinen Noth- lagegeschäften geschieden sein. Diese Ausscheidung ist nöthig; denn es ist ein ebenso dringendes Postulat der Rechtsordnung, daß die ersteren unwirksam gemacht werden, als daß die letz- teren voll wirksam bleiben. IV. Negotiorum Gestio. § 1. Ein weiteres Mittel, durch welches die Rechtsordnung die Menschenhülfe unterstützt, ist die Zusicherung, daß dem hülfreichen Mitmenschen Erstattung seiner bei Gelegenheit der Menschenhülfe gemachten Auslagen zu Theil wird; und zwar

1) Vgl. Schneider a. a. O. S. 378 f. 386 f. Vgl. auch lex Romana Burgund, t. XXXVIII de pact et transact.: si quis se vi et metu coactum ad pacta venisse causetur, intra annum probaturus hu- jusmodi et moveat et peragat actionem: quo tempore praeterito, nullam sibi neque de vi neque de metu suppetere noverit actionem . . . Vgl. auch den Schluß des Titels. Daraus stammt auch wohl das französische Recht zur Zeit Beaumanoir’s. Beaumanoir, Cout. de Beauvoisis XXXIV 29 (Beugnot II p. 16 f.) verlangt Klagerhebung „dedens Tan et joru, statuirt aber im übrigen den Satz, daß die Einrede nicht verjährt: s’il ne commencha ä paier aucunne coze au quiek de deus ans ou de trois, il ne le debatra pas, s'il ne li plest, devant c'on li demandera paiement; car adont il porra dire par maniere de deffense: „Je ne suis pas tenus ä vous paier, porce que je fis le convenence par force de prison".

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der vollen Auslagen, nicht nur der Auslagen, soweit im Ge- folge derselben eine Bereicherung vorhanden ist. Jeder sieht, daß wir auf dem Terrain der negotionim gestio stehen. Die actio neg. gest. contraria beruht nicht etwa auf dem individuellen Grunde, daß sich der Eine den Intentionen des An- deren genähert, daß der Eine in den Willen des Anderen hineinge- arbeitet, daß er den Willen des Anderen gefangen hat — son- dern sie beruht darauf, daß die negotiorum gestio eine Men- schenhülfe ist, und eine sehr begehrenswerthe, eine sehr unter- stützungs- und förderungswerthe Menschenhülfe. Die Negot. Gestio beruht daher weder auf wirklichem noch auf fingirtem Vertrag, sie beruht nicht aus Willensge- meinschaft, nicht auf dem Zusammenstimmen zweier Willens- richtungen u. dgl.: derartige individualistische Constructionen geben keinen Einblick in das Wesen eines Rechtsinstitutes, welches zu den wesentlichsten Elementen des socialen Altruis- mus gehört *). Ich will damit nicht sagen, daß nicht auch die Römer sich mit ähnlichen Theorematen befaßt haben; man vergleiche nur Sätze, wie kr. 15 de neg. gest. (unus contractus, alius contractus), fr. 1 de relig. (cum defuncto contrahere cre- ditur). Ich glaube aber, daß wir nunmehr weit genug in der Erkenntniß des Wesens römischer Jurisprudenz vorgeschritten sind, aus daß wir uns aus solches Theorematisiren nicht mehr einzulassen brauchen, und was ich seiner Zeit (Autorrecht S. 8 f., diese Jahrb. XVIIIS. 136 s.) in dieser Beziehung aus- führte, bedarf keiner Wiederholung. Manche glauben bereits,

1) Die Negotiorum Gestio spielt darum auch nicht bloß im Bereiche des Privatrechts, sondern auch im öffentlichen Rechte eine große Rolle. Vgl. § 30. 36 deS Unterstützungswohnsitzgesetzes. Ueber negotionim gestio und indebiti condictio im öffentlichen Recht werde ich an anderer Stelle handeln.

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daß jene eifrigen Worte überflüssig waren — denn man hat ja noch niemals mit den Motivirungen und Constructionen der römischen Juristen operirt, man hat sich ja noch niemals an die Constructionsweise der römischen Juristen für gebunden erachtet, man hat noch niemals anderen Constructionen Quel- lenwidrigkeit vorgeworfen — am allerwenigsten in der Ver- tragslehre. Schlimm ist es allerdings, daß die Römer nicht bei der unrichtigen Construction verblieben, sondern — aus- nahmsweise — zu einer unrichtigen, völlig doctrinären Consequenz gelangt sind; oft ist dies den römischen Juristen nicht begeg- net, aber einigemale doch x). Die Consequenz ist die, daß der Pupill, dessen Geschäfte geführt werden, nur bis zur Bereicherung haftet — ein Satz so unrichtig, so zweckwidrig und gegen das eigene Interesse des Pupillen verstoßend, daß man ihn dringend aus dem rö- mischen Rechte hinwegwünschte. Und auch hier scheint wider- um Julian die Schuld zu tragen, denn auf seine Autorität (lib. 3 Digest, aus Hadrians Zeit) stützt sich Ulpian in kr. 5 § 2 de neg. gest.; Pomponius (lib. 26 ad Edict.) ist gleicher Meinung (kr. 14 de ueg. gest.)1 2); ein Rescript beö Antoninus Pius schloß die Entwicklung ab, vgl. kr. 33 de neg. gest., kr. 3 pr. cornmod., kr. 5 pr. de auct. et cons.; vgl. ferner Pau llus in fr. 20 § 1, fr. 36 pr. de neg. gest., und c. 2 de neg. gest.3). Beim furiosus

1) Vgl. auch den Fall, welchen ich, Pfandrecht!. Forschungen S. 277 f., nachgewiesen habe. Hier war es, wie öfters, Julian, welcher die Ju- risprudenz auf die falsche Fährte führte (kr. 32 § 1 de serv. praed. urb.). 2) Ueber das Verhältniß dieser Schriften des Julian und des Pom- ponius vgl. Fitting, Alter der Schriften S. 10. 3) In fr. 20 § l de neg. gest. kommt Paullus auf eine eigenthümliche Eomplication: wenn ein Gestor negotia einer hereditas jacens geführt hat und ein Pupill Erbe wird, so entsteht die Gefahr, daß nunmehr der Ersatzan-

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wird diese Beschränkung nicht erwähnt, kr. 3 § 5 de neg. gest., und eine solche sachwidrige Bestimmung hineinzutra- gen *), dafür liegt gar kein zureichender Grund vor. Mit Recht hat sich bereits kotfiier, rnandat nr. 224 gegen diesen römischen Rechtssatz ausgesprochen: de ne crois pas que cette dßcision des lois romaines doive etre sui- vie dans notre droit. II est bien vrai, ä l’egard des contrats., qu’un impubere ne peut s’obliger en contrac- tant, sans l’autoritö de son tuteur, si ce n’est jusqu’ä concurrence de ce qu’il se trouve profiter du contrat... .... II n'en est pas de meme des quasi-contrats. Les obligations, que les quasi-contrats produisent, stant korrnses sans le consentement des personnes qui les contractent, il est indifferent que les personnes qui les contractent soient capables ou non de donner un consentement va- lable, puisque c’est sans leur consentement qu’elles con- tractent ces obligations. Mit anderen Worten: die Hand- lungsfähigkeit kann nur in Betracht kommen, wenn eine Ver- pflichtung durch juristische Handlung der Person in Frage steht. Mit Recht hat daher auch die französische Jurisprudenz die doctrinäre Beschränkung des römischen Rechts über Bord geworfen; vgl. beispielsweise Acollas, Manuel de droit civil II p. 974, Aubry et Rau, Cours de droit civil franqais IV p. 723a).

sprach auf die Bereicherung beschränkt werde. Dies wird aber von Pan l- luS verneint, weil der Pupill die Gestionsschuld cum ceteris hereditariis oneribus übernehme, weil m. a. W. die Geschäfte nicht für den Pupillen, sondern für die hereditas geführt wurden. Vgl. auch noch kr. 38 de hered. pet. 1) Wie beispielsweise Donellus, de jure civili XV 16 nr. 13 (Ed. Florent. 1842) IV. p. 154: pupillus autem multoque magis furio- sus hac conditione, si ... . sint locupletiores. 2) Hier auch weitere Literatur.

Dr. I. Köhler,

Dieser Fehler des römischen Rechts ist um so eclatanter, als dasselbe Recht bezüglich der Tutel den gleichen Verstoß vermieden hat*). Treffend heißt es in kr. 3 § 7 de contr. tutelae: sukücit tutori bene et diligenter negotia 86881886, etsi eventum adversura babuit, quod gestura 68t; und dies gilt für den tutor, wie für den protutor und für den curator, kr. 1 § 1 und 2 eod.; ja in fr. 38 de be- red. pet. wird der Fall der Tutoren und Curatoren sogar als Musterfall dafür angeführt, daß eine Anrechnung der Aufwen- dungen stattfindet, beet re8 non ex8tet in quara keeit. Tref- fend weiß auch Ulpian die Zwecke dieser Bestimmung zu be- tonen: ut kacibus tutore8 ad adwin^trationem aeeederent; provocandi kuerant tutore8, ut promptiu8 de 8uo aliquid pro pupillis impendant, dura sciunt se recepturos id quod impenderint, fr. 1 pr. eod. Man sieht, es sind dieselben Gründe, welche die Römer auch bei dem Ausbau des In- stitutes der negot. gestio geleitet haben: das Mindeste, was die Rechtsordnung zur Förderung der Menschenhülfe thun kann, ist es, daß sie den helfenden Mitmenschen schadlos stellt für das, was er aufgewendet hat; daß sie ihn schadlos stellt nicht nur soweit die Hülfe Erfolg gehabt hat und sich in einer Bereicherung des dominus negotii weiterspielt, sondern auch wenn das Ziel der Hülfeleiftung in Folge der Constellatio» der Umstände vereitelt worden ist; auch das zufällig verun- glückte Geschäft wird dem Hülfeleistenden voll gerechnet; die Auslagen werden ersetzt, auch wenn der eventus non est secutus1 2). Dies gesunden zu haben, ist ein unvergängliches 1) Schon kotdier a. a. £>. betont diese Inkongruenz. Vgl. zum folgenden auch Rudorfs, Vormundschaft III S. 129, Wlassak zur Geschichte der Neg. Gestio S. 124. Vgl. auch kr. 29 pr. comm. div., fr. 33 pro soc. 2) Nur wenn der Gestor selbst rechtswidrig den Erfolg zerstört hätte, wäre es anders, aber dieses hängt mit seiner Lulpahaftung zusammen.

Die Menschenhülfe im Privatrecht.

Verdienst der römischen Jurisprudenz — daran hat L a b e o ge- arbeitet, daran Celsus, wie sein jüngerer Zeitgenosse Julian; vgl. kr. 9 § 1 d6 neg. gest., auch fr. 17 pr. de in rem vers., ferner fr. 11 § 2 de neg. gest., fr. 3 § 7 und 8 de in rem verso. Der Hülfeleistende soll seinen vollen Einsatz gesichert haben; würde ihm diese Garantie fehlen, wer sollte sich noch die undankbare Mühe geben, sich fremder Interessen anzunehmen * l)? Die That des Altruismus soll nicht zum Nachtheil des altruistischen Thäters ausschlagen2). Mit Recht betonen daher die Quellen die magna utili- tas adsentium, welche hierbei auf dem Spiele steht3); ein einziges unglückliches Präjudiz zöge tausend Fälle nach sich, und die Zurückweisung der einen hülfreichen Hand würde hunderte davon abschrecken, in gleicher Weise willfährig zu sein. Die ächte negot. gestio — und nur von dieser ist fürder die Rede — setzt daher voraus, zwar nicht daß ein Nothstand,

Vgl. auch Reichsoberhandelsgericht 26./6. 1872 Entsch. VI S- 361 f. 363 f. 1) Vgl. Oonellus, äs ^urs civili XV c. 16 nr. 1 (Ed. Florent. 1842) IV p. 147 : (actionem) dari utile est cum ipsi, in quem datur, tum pu- blice caeteris omnibus in eadem causa. Vgl- ferner Sturm, das ne- gotium utiliter gestum 9. f., Laurent, Principes de droit civil franyais XX nr. 324 p. 354: si eile (la loi) donne action au g4rant, c’est afin qu’il se trouve un ami qui veuille gerer l’affaire d’un absent; Vi vante, contratto di assicuraz. I nr. 90. 2) Damit sind wir ferne davon, dem Utilitarismus zu dienen; wenn wir den Altruismus der Gestion befördern, so thun wir es, weil wir in ihm eine hohe, vernünftig menschliche Lebensäußerung erblicken. 3) Vgl. fr. 1 de neg. gest., fr. 5 pr. de obl. et act., wo GajUs richtig bemerkt, daß die negotia absentium „sane disperirent, si is, qui obtulisset se negotiis gerundis, nullam habiturus esset actionem de eo quod utiliter de suo impendisset“; ähnlich § 1 J. de obl. quasi ex contr.: negotia absentium „sane nemo curaturus esset, si de eo quod quis impendisset, nullam habiturus esset actionem. Vgl. hierzu namentlich Sturm S. 9 f.

Dr. I. Ko hler,

wohl aber daß eine Hülfsbedürftigkeitl 2) vorliegt, bei welcher der Eigenberechtigte nicht in der Lage ist, für seine eigenen Interessen zu sorgen; sie setzt ferner voraus, daß es sich um ein Gut handelt, welches derselbe nicht der Hülflosigkeit preisgeben wollte oder nicht preisgeben konnte. Wo diese Voraussetzungen nicht gegeben sind, da ist das Einschreiten eines Dritten nicht nur ein ungerufenes, sondern auch ein unberufenes3), und es unterliegt dem Satze: culpa 68t immiscere se rei ad se non pertinenti3). Sollte etwa ein landfremder Mensch mich eines Tages mit einem neuen Winterüberzieher und der Rech- nung dafür überraschen, so werde ich wohl in der Lage sein, ihn ohne weiteres zu verabschieden, ohne mit Celsus, Julian oder Ulpian in Conflict zu gerathen. Ganz anders, wenn ein Kind sich verirrt und eine mitleidige Seele es ausgenommen, ihm Kleidung und Nahrung geboten hat4). Dasselbe gilt auch von einer Gestion im Interesse der Gemeinde, im Interesse des Staates: auch hier ist für eine negot. gestio nur dann Raum, wenn die legitimen Organe der Gemeinsamkeit nicht einschreiten können — oder wenn sie etwa ihre Schuldigkeit

1) Bezüglich des Preuß. Rechts, welches in dieser Beziehung beson- ders eng ist, vgl- Preuß. Landr. I 13 § 234 f. und dazu Dernburg, Preuß. Privatrecht II § 286. Es gibt dem Gestor die vollen Rechte nur, wenn er die Geschäfte eines Andern „zur Abwendung eine- nach vernünf- tigen und wahrscheinlichen Gründen bevorstehenden Schadens besorgt" (I 13 § 234). 2) Vgl. in dieser Beziehung Ruhstrat in diesen Jahrb. IX S. 236 f. und in anderen Arbeiten. 3) S. kr. 86 äs reg. jur. 4) Das englische Recht nimmt negot. gestio namentlich in dem Falle an, wo ein Schiff in der Noch gerettet oder aus der Gefangenschaft zurück- erlangt wird, und wo Jemand für einen Betrunkenen oder Wahnsinnigen thätig ist, welcher nicht für sich sorgen kann- So Harter v. Portsmouth, Gore v. Gibson; vgl. Holland, Elements of Jurisprud. (2 Ed.) p. 188 f.

Die Menschenhülfe im Privatrecht.

nicht thäten. Man denke an den Fall, daß dringende Auf- wendungen zur Vermeidung der Cholera oder der Ueber- schwemmung gemacht würden '). Allerdings kann die Veranlassung mehr oder minder strin- genter Natur sein, und die Römer erkennen dies unumwunden an: sie kann eine N66688ita8 urgene sein, sofern ohne sofor- tigen Eingriff ein schwerer, vielleicht unersetzlicher Verlust drohen würde — man denke an den Fall, daß Jemand be- wußtlos auf den Alpen gesunden wird und ein Montagnarde sich seiner annimmt; oder daß eine Sache bereits im Rhein schwimmt und mit Mühe und Noch von einem vorbeisegeln- den Kahne aus gerettet wird; — oder es kann die Veranlassung weiter ausholen, sofern zwar ein Bedürfniß vorliegt, welchem der Eigenthümer selbst nicht entsprechen kann, aber ein Be- dürfniß, welches nicht von heute auf morgen nothwendig be- friedigt werden muß; in welchem Falle zwar ein Eingreifen gerechtfertigt ist, das Eingreifen aber nicht nothwendig ein präsentes Eingreifen und ein Eingreifen gerade dieser Person sein muß, so daß andere Personen sich vielleicht besser der Sache annehmen könnten. Daß in beiden Fällen die Men- schenhülfe eine verschiedene Gestalt annimmt, ist von selbst klar, und es ist nur zu sehr gerechffertigt, daß der Helfer in der äußersten Noth nicht für etwaige Unvorsichtigkeiten und Unbedachtsamkeiten einstehen muß') — was wäre ohne ihn aus der ganzen Sache geworden? Kein geringerer als Labeo ist es, welcher dies erkannt hat: interäum in negotiorum

1) Vgl auch Laurent, Princip. de droit civil XX nr. 339 und die dort eit. Entsch. 2) Man bedenke auch, daß der creditor in bona debitoris immissus nur für dolus der Geschäftsführung einsteht, kr. 9 pr. § 2 de reb. auct. jud., weil er sich nicht selbst in diese Lage versetzt hat» sondern durch die Umstände hineingeführt worden ist. XXV. N. F. XIII.

vr. I. Köhler,

gestorum actione dolum solummodo versari, fr. 3 § 9 de neg. gest.1 2). In anderen Fällen kann man von demjenigen, welcher sich helfend in fremde Angelegenheiten mischt, Vorbe- dacht und Sorgfalt verlangen, insbesondere wenn er dadurch Andere von der Gestion zurückhält, § 1 J. de oblig. quasi ex contr.; und wenn sich Jemand vorwitzig ingerirt, so ist ein besonders strenger Maßstab anzulegen, denn die Aufdring- lichkeit darf von dem Rechte nicht begünstigt werden. Die Menschenhülfe darf Niemanden gegen seinen Willen aufgedrängt werden, es müßte denn sein, daß es sich um Le- bensgüter handelt, über welche der Dominus keine Verfügung hat, so daß das Verbot der Menschenhülfe etwas Unsittliches enthielte*); so insbesondere wenn es sich um die Schicksale von Familienmitgliedern, um die Ehrenpflichten der Familie, überhaupt um die unantastbaren Interessen Dritter handelt,

1) Vgl. auch § 1 J. de oblig. quasi ex contr. verb.: si modo alius diligentior commodius administraturus esset negotia. Der Fall, welchen Labeo vorzüglich im Auge hatte, ist der Fall der venditio bonorum; diese aber hatte bekanntlich Infamie zur Folge, die Einmischung eines „Ehrenzahlers", der affectione coactus gerade mit Rücksicht aus die Ehren- folgen im richtigen Momente die Konkursentwicklung verhütete (die Fristen waren nicht sehr lang), war daher sowohl durch den furchtbaren Ernst der Folgen, als auch durch die düngende Hast des Momentes geboten. Vgl. zu dieser Stelle fr. 37 de usur. und auch Leist, Civ. Studien US-126 f. 2) Bei der actio funeraria erkannte schon Labeo an, daß die Pro- hibition deS Erben wirkungslos sei er causa, d. h. nach Umständen, sofern nämlich die Unterlassung oder Verschiebung der Beerdigung als Unbill ge- gen den Tobten erscheint, insbesondere wenn der Erblasser die Beerdigung durch eine bestimmte Person angeordnet hat und diese die Beerdigung vollziehen will, fr. 14 §13 f. de relig. Wenn hier Ulpian erklärt, judicem justum non meram negot. gestorum actionem imitari, sed solutius aequitatem sequi, cum hoc ei et actionis natura indulget — so ist der Gegensatz nicht auf die negot. gestio schlechtweg, sondern auf die mera neg. gestio, auf die gewöhnliche Neg. Gestio zu beziehen, bei welcher nur vermögensrechtliche Rücksichten obwalten.

Die Menschenhülfe im Privattecht.

welche dem Prohibenten übertragen sind *). So wenn ein herzloser Vater seine Kinder auf die Straße setzen würde1 2 3); so aber auch wenn der Eigenthümer des Schiffes die Reparatur verböte und dadurch die Insassen gefährdete, oder ein Bürger- meister die Reparatur einer Brücke, auf welcher die Passanten den Fuß brechen würden2); oder wenn ein pflichtvergessener Beamter eine Hülfeleistung verböte, ohne welche Leben und Gesundheit der Bevölkerung dem Verderben preisgegeben wären. Daher ist es sicher, daß von einer negotiorum gesto- rum actio in keiner Weise die Rede sein kann, wenn der

1) Treffend heißt es in Aubry et Bau, Cours de droit civ. fr an 9. IV p. 726 (§441): II en serait cependant autrement, s’il etait etabli qu’il avait, pour s’y immiscer, un interet legitime, meme d’affec- tion seulement, ou d’honneur de famille — — 2) Wenn es in einer römischen Entscheidung heißt: si servum alienum non inutilem domino constitutum aegrum curastis et negotium utiliter gessistis, competenti vobis actione sumptus recuperare potestis (c. 10 de neg. gest. — Alexand. Sever. a. 222), so wirft dieses ein helles Streiflicht auf die traurigen socialen Sclavenverhältnisse des heidnischen Roms. 3) Richtig die Ausführung in Seuffert Arch. III 51; ferner OAG. Jena 1./4. 1847, OAG. Celle 15./3. 1856, OLG. Stuttgart i./s. 1880 Seuffert Arch. XIV 94 XI 37 XXXVI 33. Man hat sich hierfür auch auf fr. un. § 3 de via publ. et si quid berufen. Doch es wäre auch ohne Quellen sicher, daß eine Prohibition nicht respectirt wird, wo das Verbot wegen Unsittlichkeit rechtlich irrelevant sein muß. Vgl. Holzschuher III S. 685. Das Züricher Civilgesetzbuch § 1213 bestimmt: „Hat der GeschäftS- besorger aber eine dem Geschäftsherrn obliegende auf öffentlichem Interesse beruhende oder auf Pietätsrücksichten gegründete Ver- pflichtung in angemessener Weise für denselben erfüllt» so ist er selbst dann zur Ersatzforderung berechtigt, wenn der Geschäftsherr ihm zu handeln ver- boten hat". Das Sächsische Gesetzbuch § 1355 spricht von dem Falle, wo der Gestor eine „gegen den Staat oder gegen eine Gemeinde nach den Vorschriften des öffentlichen Rechts obliegende Verpflichtung erfüllt"; ferner von dem Unterhalt von Personen, zu deren Erhaltung der Geschäftsherr ver- pflichtet war, und von der Leichenbestattung. 4*

Dr. I. Köhler,

Dominus, nachdem ein Anderer gegen sein Verbot *) sich einer Sache mit Kosten angenommen hat, dieselbe heimschlägt; des- gleichen, wenn die Hülfeleistung verunglückt ist. Wie aber, wenn die verbotene Hülseleistung wirklich erfolgreich war und der Dominus nun keine Miene macht, das Gut im Stiche zu lassen*)? Sollte er hier nicht mindestens bis zur Höhe der Bereicherung haften s)? Dieses haben römische Juristen gemeint; dem scharfen Julian war ein solches Mehr oder Minder zuwider, und er schnitt herzlos die negot. gest. actio ab, kr. 7 §3 de neg. gest.1 2 3 4), und Justinian ist ihm gefolgt, e. ult. D6g. gest. — nicht im Interesse der Sache5 6). Doch muß dem Gestor jedenfalls das jus tollendi gewährt werden, soweit sich dieses ohne Schaden verwirklichen läßt °).

tz 2. Die Menschenhülfe führt zum Ersatz nur dann, wenn sie

1) Dieses Verbot kann auch stillschweigend erfolgen, Reichsgericht 23./10. 1883 Seuffert Arch. XXXIX 103. 2) Man konnte hierin eine Ratification erblicken, aber zu Unrecht; der DominuS darf nicht in die Zwangslage versetzt werden, entweder zu ratihabiren oder ein Rechtsgut, das vielleicht ohne die Gestio in vermin- dertem Zustande fortdauern würde, ganz aufzugeben. 3) Vgl. Preuß. LR- I 13 § 240: „Soweit der, dessen Geschäft be- sorgt worden, die Genehmigung versagt, muß er sich auch deS aus der Besorgung entstandenen Bortheils begeben". Vgl. auch ib. § 241. 251. 4) Vgl. auch kr. 40 mand.: quidam utilem putant dari oportere; quibus non consentio, secundum quod et Pomponio videtur (Paullus). 5) Vgl. hiergegen Pothier, Mandat nr. 182, Mare ad e, Explic. du c. Nap. v p. 253 f. (ad a. 1375 IV). Die römische Entscheidung wird für das französische Recht vertheidigt von Laurent, Principes de droit civil XX 336 f. und Von Aubry et Rau, Cours de droit civ. fran9> IV p. 726 No. 19. 6) Dies war wohl auch Julian's Meinung (üb. 8 Dig.), vgl. fr. 37 de rei vind. Vgl. auch c. 5 § 1 de rei vind., fr. 38 de bered, pet.

Die Menschenhülfe im Privatrecht.

eine wirkliche Menschenhülfe ist; vermeintliche Hülfe — wenn es sich um ein Geschäft handelt, das gar nicht mein Geschäft ist, — führt keinen Ersatz nach sich; ein folgenschwerer Satz: die putative gestio wird vom Rechte nicht berücksichtigt. An sich ist das Princip nicht so ganz unzweifelhaft. Wird es nicht Biele von der Hülfe abhalten? wird nicht mancher Dienst nicht geleistet werden, wenn der Gestor zu befürchten hat, daß der Dienst sich nur als ein vermeintlicher Dienst erweist und seine Auslagen verloren sind? Aber man bedenke anderseits die Consequenzen, welche mir drohen, wenn dritte Personen sich als die Träger meiner Interessen aufspielen und von Andern zu diesen Zwecken Beiträge annehmen; wenn falsche oder verfälschte Wechsel auf meinen Namen circuliren und von einem Dritten zu meinen Ehren gezablt werden '). Die kauf- männische Ansicht hat gerade bezüglich der Ehrenzahlung eine begreifliche Neigung gezeigt, dem Antriebe eines einseitigen Billigkeilsgefühles nachzugeben *); mit Recht hat aber das ROHGericht hier die vog. gest. actio verworfen Wenn

1) Daß, wo die Voraussetzungen der wechselrechtlichen Ehrenzahlung nicht vorliegen, immerhin für den Zahlenden eine neg. gest. actio begrün- det sein kann, darüber vgl. auch OAG. Rostock 14./7. 1873 Seufsert Arch. XXVili 155. 2) Vgl. auch Th öl, Wechselrecht 8 135 S. 537: „Die Ehreninter- vention ist zwar eine negotiorum gestio, aber mit der Eigenthümlich- keit, daß die Nützlichkeit nur nach den aus dem Wechsel und Protest ersichtlichen Verhältnissen bemessen wird und außerdem nur noch nach den dem Ehrenintervenienten bekannten Ver- hältnissen. Sonst würde jede Ehrenintervention gewagt sein". 3) ROHG. 18./10. 1878 Entsch. XXIV S. 126 f. 127 f.: „Es ist unzulässig, mit T h L l.den Ehrenzahler um deswillen günstiger als einen andern uegotioruM gestor zu behandeln, weil sonst die Ehrenzahlung gefährlich wäre; denn dies Moment trifft bei jeder unbeauftragten Ge- schäftsführung zu und eine gesetzliche Bevorzugung des Ehrenzahlers <iu» negotiorum gestor ist nirgends ersichtlich. Daher kann dem genannten Autor auch darin nicht beigepflichtet werden, daß die Nützlichkeit (utiliter

Dr. I. Köhler,

ich eine meinem putativen procurator gemachte Zahlung nicht anzuerkennen brauche, so noch viel weniger eine gestio, welche in der Leistung an eine Person besteht, von welcher man glaubte, daß ihr Empfang meine Interessen befriedige. Nur in besonderen Fällen, wenn mir eine verkehrswidrige Nach- lässigkeit zur Last fiele, würde es fich anders verhalten. Etwas Anderes würde auch dann gelten, wenn ich die negot. gestio ratihabirte, denn ratiliabitio kaeit meum negotium '), kr. 5 §11 und 12 äe neg. gest.'), vgl. auch noch kr. 5 § 2 de in rem verso — oder wenn ich dadurch bereichert worden wäre — denn bezüglich der Bereicherung muß von der Vor- aussetzung des wirksamen gestum und des utiliter gestum Abstand genommen werden, aber auch nur bezüglich der Be- reicherung : ut enim eventum non spectamus, äedet utiliter esse coeptum — damit ist der putativen Geschäftsführung das Urtheil gesprochen, kr. 9 § 1 äe neg. gest. 8), Die Be- reicherung aber erhält auch der putative Gestor ersetzt; denn diese erhält selbst derjenige ersetzt, welcher äepraeäanäi causa

gesturn) der Geschäftsführung des Ehrenzahlers nur aus dem Wechsel und nach den, dem Ehrenzahler bekannten, sonstigen Umständen beur- theilt werden dürfe, auch ihm diese Kenntniß nachgewiesen werden müsse." 1) Ebenso wie die Ratihabition die an einen Dritten gemachte Zah- lung zur eigenen macht, fr. 14 de cond. c. d. c. n. 8., fr. 12 § 4, fr. 58 pr. de solut., fr. 81 § 5 de furt.; vgl. auch Noch fr. 22 § 2 rat. rem hab., und vgl. unten S. 60. 2) Die Stellen sind stets nach der Mommsenschen Ausgabe citirt. Von einem ähnlichen Falle handelt fr. 30 § l h t., denn es ist hier der Fall unterstellt, daß Sempronius, für welchen das Geschäft geführt ist, die Resultate verlangt und damit das Geschäft als daS seinige anerkennt, rat!- daditio kaeit suuvci negotium. 3) Daher liegt natürlich auch dann keine neg. gestio vor, wenn Je- mand sein eigenes Geschäft geführt hat, in der Meinung, daß es ein frem- des sei: si ita simpliciter versatus est, fr. 5 § 6 de neg. gest. Vgl. auch Noch fr. 22 eod.

Die Menschenhülfe im Privatrecht.

accedit, kr. 5 § 5 de neg. gest.; vgl. auch fr. 10 eod., fr. 5 pr. de in rem verso — denn die Bereicherungsersatzpflicht setzt kein Rechtsgeschäft und daher auch kein gültiges Rechts- geschäft voraus. Bloß vermeintliche Menschenhülfe liegt insbesondere auch dann vor, wenn Jemand Aufwendungen auf eine Sache macht, welche der Dominus ihrem Untergange weihte *): in diesem Falle leistet der Gestor eine Hülfe zwar für eine Sache, welche dem Dominus gehört, aber er leistet eine Hülfe, wo der Do- minus keiner Hülfe bedarf, er will Mitwirken an dem Schutze von Interessen, welche gar nicht mehr Interessen des Domi- nus sind*): denn der Dominus ist Herr seiner Interessen*), er ist berechtigt zu bestimmen, daß gewisse Interessen nicht mehr seine Interessen sind. Daher ist die wahre actio negot. gest. contraria ausgeschlossen; der Gestor ist beschränkt auf einen Bereicherungsanspruch, sofern der Dominus nicht vorzieht, dem Gestor die Sache heimzuschlagen, — eine Heimschlagung, welche den Dominus ebenso entlastet, wie sie der Intention des Gestors, welcher einen Theil seines Vermögens in die Sache gelegt hat, entsprechend sein wird. Fälle wie die angegebenen waren es, welche sich haupt- sächlich den römischen Juristen aufdrängten, und von Labeo bis auf Celsus und Julian finden wir die römische Ju- risprudenz in Thätigkeit, diese Schwierigkeit zu bewältigen. Proculus wußte sich in der Sache nicht zu helfen, und in seinen Noten zu Labeo tadelte er, daß dessen Gestionslehre, welche auf einen vollen Aufwandsersatz zusteuert, zu einer 1) Bezüglich des Falles, wo der DominuS die Hülfeleistung verbot, vgl. oben S- 50 f. 2) Vgl. auch Ruh st rat, Arch. f. civ. Prax. XXXII S. 193 f. 3) Vgl. auch kr. 4 ad 8. C. Trebell. : cum variae siut hominum voluntates.

Dr. I. Köhler,

ungerechten Belastung des Dominus führe, während „unicui- que liceat et damni infecti nomine rem derelinquere.“ Diese Plumpheit des Proculus bot dem Eelsus Gelegen- heit zu einer jener Entgegnungen, in welchen sich hellenische Geistesklarheit mit römischem Sarkasmus vereinigt: istarn 8ententiam Celsus eleganter deridet; denn der Fall, von welchem Proculus spricht, ist kein Fall einer utilis gestio, ja kein Fall einer wahren Gestion überhaupt: es ist eine bloße putative Geschäftsführung, welche der Dominus nicht anzu- erkennen braucht. Auf diese feine Bemerkung des Celsus gründete Julian seine Theorie, welche sodann die spätere Jurisprudenz beherrschte *). Daß übrigens in einem solchen Fall die Bereicherung zu ersetzen ist, ergibt sich aus dem obigen; und daß der Dominus sich durch Heimschlagung der Sache befreien kann, entspricht der Analogie der Behandlung bezüglich der damni infecti cautio, auf welche, wie sich oben ergibt, die römischen Juri- sten selbst Bezug nehmen; es wird aber auch direkt bewiesen durch fr. 48 pr. de usufr.: si paratus sit recedere ab usu- fructu fructuarius, non est cogendus reficere, sed actione negotiorum gestorum liberatur1 2). Und ebenso ergibt sich aus den obigen Erörterungen von selbst, daß der Preisgebungs- wille des Dominus nicht in Betracht kommt, wenn seine Preis- gebung als widerrechtlich vom Rechte nicht berücksichtigt wird — so insbesondere, wenn es sich um eine Sache handelt, deren Erhaltung eine Pflicht des Dominus ist; so wenn der Eigenthümer einer dem öffentlichen Gebrauche bestimmten Brücke 1) Dieser EntwickelungSgang ergibt sich aus Ulpian, in kr. 9 § l de neg. gest. Heber die Noten des Proculus vergl. Pernice, Labeo I S. 84. 2) Vgl. auch noch kr. 3 § 5 de in rem verso: hactenus erit domi- nus obligatus, ut, si non putat sibi expedire nomen debitoris habere, cedat creditori actionibus procuratoremque eum faciat.

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für die Unterhaltung derselben zu sorgen hat; oder wenn ein Rheder ein baufälliges Schiff mit Mannschaft den Wellen überläßt, in der schnöden Hoffnung, die Versicherungssumme zu lucriren. Das Entwickelte kommt insbesondere auch in Betracht bei gefundenen Sachen. Der Finder, welcher die Sache in seine Obhut nimmt, ist ein negotiorum gestor1 2), und seine gestio gibt ihm Anspruch auf Ersatz seiner Aufwendungen — wie sol- ches insbesondere in einer Reihe deutscher Rechtsquellen aner- kannt isN). Aber die Gestio kann auch eine putative Gestio sein und der Dominus kann die Sache aufgeben — gibt er sie auf, so haftet er nicht für die weitere Gestio, er haftet auch für die frühere nicht, sofern er die Sache heimschlägt und der Finder in der Sache selbst genügenden Ersatz findet. Ein solches Aufgeben der Sache braucht nicht ausdrücklich zu ge- schehen, es kann auch stillschweigend dadurch erfolgen, daß der Dominus seine Recherchen aufgibt: gibt er sie auf, veranlaßt er keine weiteren Nachforschungen Dritter, so ist damit gesagt, daß er sich einstweilen mit der Sachlage beruhigt, — aber nicht auch, daß er das Eigenthum preisgibt: es ist ein großer Unter- schied, ob Jemand erklärt, daß er die Sache nicht mehr eines be- stimmten Aufwandes werth halte, und ob er die Sache derelinquirt. Er kann daher immerhin sich später, solange das Fundrecht sein Eigenthum nicht an den Finder übergehen ließ, sich zur Sache

1) Vgl. auch Delbrück in diesen Jahrb. III S. 25 f. 2) Vgl. z. B. Sachsensp. II 37 § 1 : gelde die kost, die jene dar mede gehat hevet, of it perd oder ve is; II 29 : unde he ime sine kost gelde na guder lüde köre; WnsthUM v. lieber dingen V. 1454 §8 (Grimm Weisth. VI S. 693); von Rümlang § 19 (ib. IV S. 305): sol der, des der irgang ist, den costen und schaden, so der irgang kostet hat; usriehten; von Affholtern §7 (ib. IV S. 392): der sol dem ainptinann sinen schaden ablegen u. f. w.

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ziehen *); allerdings hat er dann die Kosten der negotiorum gestio zu ersetzen, also die Kosten, welche aufgewendet wurden, solange die Thätigkeit des Finders eine negotiorum gestio war, solange der Dominus sich noch nicht apathisch zur Sache ver- hielt; die späteren Kosten hat er zu ersetzen, soweit die Sache dadurch conservirt oder verbessert wurde, d. h. nach den Grund- sätzen der Bereicherung: die Kosten der ersten Periode waren Kosten einer wirklichen, die der zweiten Periode dagegen Kosten einer vermeintlichen negotiorum gestio: für die ersteren haf- tet der Dominus kraft Rechtsgeschäfts, für die letzteren nach den Condictionsgrundsätzen 1 2). Dieser Unterschied hat die wichtige Bedeutung: waren Kosten erfolglos aufgewendet, ist beispielsweise das gefundene oder das gerettete Gut untergegangen, so hat sie der Domi- nus nur zu ersetzen, solange sie in der Periode der nogotio- ruw gestio aufgewendet wurden; nicht mehr, sobald sie auf- gewendet wurden, nachdem er die Sache aufgegeben hatte. Die Grundsätze sind daher klar; nur die faktische Fest- setzung des Aufgebungswillens kann Schwierigkeiten machen: dieser Wille, wie jeder andere, wird im Rechte nur berücksich- tigt, soweit er sich geäußert hat; die Aeußerung kann in der verschiedensten Weise stattfinden. Die Dame, welche das ent- laufene Hündchen eindringlichst annoncirt, wird nicht so bald als verzichtend angesehen werden können; wogegen derjenige, welcher die Sache nicht einmal der Annonce werth erachtet,

1) Daß darin keine Ratihabition der Gestion liegt, darüber vgl. oben S. 52 No. 2. 2) Es gilt dasselbe, wie wenn nach begonnener Gestion ein Verbot des dominus eingetreten wäre; die vor dem Verbot geleistete Thätigkeit bleibt GestionSthätigkeit und die bis dahin gemachten Aufwendungen sind zu ersetzen. Vgl. e. ult. h. t.; vallor, Report, v. Obligations nr. 5479; Sächs. Gesb. § 1355; vgl. auch meine Abhandl. in diesen Jahrb. XVII S. 378

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sie sofort aus dem Bereiche seiner Interessen entläßt; und derjenige, welcher die Sache mit einer neuen ersetzt, erklärt damit implicite, daß er aus die verlorene Sache nicht mehr reflectirt. Das ganze Verfahren des Dominus, der Zeitab- lauf, die neuen Lebensverhältnisse, in welche er sich eingelebt hat, können ebenso viele Zeugnisse seiner aus die Sache bezüg- lichen Stimmung bieten. Ein vorzügliches Beispiel hierfür gewährt das Seeversicher- ungsrecht. Der Versicherte ist bei Eintritt des Unglücksfalles der Gestor des Versicherers: er ist sogar verpflichtet für die Erhaltung der Sache zu wirken, a. 823, darum har ihm der Versicherer die Kosten dieser Gestion zu ersetzen, a. 838 Z. 3, a. 844 cf. a. 874 HGB.; er hat sie ihm zu ersetzen, selbst wenn sie erfolglos aufgewendet sind, vgl. a. 838 Z. 3 HGB. Hiervon kann sich jedoch der Versicherer ledigen; er kann sich ledigen, wenn er nach Eintritt des Unfalls erklärt, daß er auf die Rettung der Sachen nicht mehr reflectire: er thut es, indem er sofort die volle Versicherungssumme bezahlt, als wie wenn die Sache untergegangen wäre, a. 845 HGB. r); doch bleibt er auch hier haftbar, soweit solche Kosten aufgewendet wurden, bevor seine Erklärung dem Ver- sicherten zugekommen ist.

§ 3. Der Dominus ist Herr seiner Interessen. Daraus geht hervor, daß auch ein dem Dominus fremdes Geschäft zum Geschäfte des Dominus werden kann, wenn er es anerkennt, wenn er erklärt, es als das seinige annehmen zu wol-

1) Vgl. auch die allgemeinen Seeversicherungsbedingungen v. 1867 H 66, 84 Z. 3, 98 und 93. Vgl. ferner 6. ätz comm. a. 381, Droz, Traite des assuranees maritimes II nr. 606 f.

Dr. I. Köhler,

len *). So kann es kommen, daß das negotium alienum zum negotium suum wird: ratihabitio constituet tuum negotium, quod ab initio tuum non erat, sed tua contemplatione gestum, fr. 5 § 11 de neg. gest., vgl. auch fr. 5 § 12 eod.: ratihabitio hoc conciliat, quae res efficit, ut tuum nego- tium gestum videatur* 2). Es gilt hier dasselbe wie beim Mandat: auch beim Mandat kann ich fremde Interessen in meinen Kreis aufnehmen, und dies genügt als causa man- dati; dies genügt, auf daß der Mandatar mir mandatsweise haftet; worauf später (S. 108) zurückzukommen ist. Wie ich da- her Jemanden beauftragen kann, einem Dritten zu schenken, so kann ich es auch ratihabiren, wenn Jemand für mich eine Schenkung gemacht hat; und wie ich Jemanden beauftragen kann, einen Dritten seines Besitzes zu entsetzen, so kann ich es auch ratihabiren, wenn ein Dritter es für mich gethan hat. Und daß ich dieses fremde Geschäft zum meinigen machte, hat auch sonst wichtige Wirkungen: ich muß mich jetzt auch in anderen Beziehungen darnach behandeln lassen, daß das Ge- schäft nunmehr das meinige ist: wurde eine Nichtschuld ein- cassirt, so hafte ich mit der condictio indebiti; ist eine res here- ditaria besessen, so hafte ich mit der hereditatis petitio, fr. 5 §11. 12 de neg. gest., fr. 81 § 5 de furt., fr. 13 § 12 de bered, pet.; ist eine bonorum possessio agnoscirt3 4), so Hafte ich als bonorum possessor; ist in meinem Namen ein Vertrag abgeschlossen, so Hafte ich kraft des Vertrages ^); ist eine De-

ll Vgl. auch Wlassak, zur Geschichte der neg. gestio @. 74 f. Vgl. auch Sächsisches Gesetzbuch § 1358. 2) Vgl. auch Dalloz, Repert. v. Obligations nr. 5410 f. 3) Vgl. fr. 8 § 7, fr. 7 pr. de bon. possess., fr. 24 pr. rat. rem hab. 4) Vgl. auch noch fr. 23 de neg. gest.

Die Menschenhülfe im Privatrecht.

jection vollzogen, so hafte ich als Dejicient, kl'. 1 § 14 de vi et vi arm., fr. 3 § 10 und 11 eod. Dieser Grundsatz ist von der einschneidendsten Wichtigkeit; denn er erst ermöglichte eine stellvertretende Geschäftsfüh- rung, er erst ermöglichte eine Geschäftsführung mit unmittel- barem Rechtserwerb und unmittelbarer Schuldbeziehung zu Dritten; er erst ermöglichte eine Geschäftsführung in Bezug auf Geschäfte, welche ohne Zustimmung des Dominus nicht Geschäfte des Dominus werden können, weil sie in seinem Namen eingegangen werden und mithin seine Zustimmung nöthig ist, damit sie überhaupt zur Perfection gelangen. Denn so weit kann als Regel die negot. gestio nicht ausgedehnt werden, daß sie, auch wenn sie völlig utiliter operirte, un- mittelbar Rechtsgeschäfte des Dominus erzeugte: Rechtsge- schäfte des Dominus bedürfen seines Geislesaktes, sie bedürfen mindestens seiner Selbstentäußerung durch die Vollmacht. Daß nun aber Rechtsgeschäfte des Dominus kraft negot. gestio erzeugt werden können, beruht darauf, daß eine Gestio mög- lich ist in Bezug auf Angelegenheiten, welche noch nicht den Dominus betreffen, welche er aber durch spätere Willenser- klärung zu den seinigen macht. Der Grundsatz: ratihabitio facit suum negotium hat sich auch in der Art bewährt, daß die Ratihabition ein Rechtsgeschäft zum Abschlüsse bringt, welches der Mitwirkung des Dominus bedarf, damit es über- haupt Rechtsgeschäft werde: die ratihabitio macht auch das- jenige negotium zu einem negotium des Dominus, welches erst ein negotium wird, wenn es ein negotium des Domi- nus ist').

l) Ueber die stellvertretende negot. gestio vgl. namentlich Donellus, de jure civili XV 17 nr. 10 (Ed. Florent. 1842) IV p. 161 f., Zim- mermann, stellvertretende negot. gestio S. 138 f., Hier auch S. 301 f. über Besonderheiten; vgl. ferner Dalloz Rep. v. Oblig. nr. 5462.

Dr. I. Köhler,

§ 4. Oben ist die Utilität der neg. gestio betont worden; diese Utilität verlangt, daß das Geschäft ein Geschäft des Do- minus ist d. h. daß es eine Hülfeleistung für sein Interesse enthält; aber sie verlangt noch mehr, sie verlangt, daß das Geschäft in einer zweckentsprechenden Weise geführt wird, daß nicht nur die Interessensphäre des Dominus berührt wird, sondern daß dieselbe auch in einer entsprechenden, angemesse- nen Weise berührt wird: daß sie berührt wird zur Errei- chung gewisser Zwecke, daß sie berührt wird durch Anwen- dung geeigneter Hülfsmittel. Was nun dieses betrifft, so ist zu sagen: Die Zwecke, denen die Führung dienen soll, sind Zwecke des dominus, die Mittel aber, mit welchen diese Zwecke erfüllt werden sollen, sind die Mittel des Gestor; und die Frage, ob die Utilität nach subjektiven oder objectiven Gesichtspunkten zu beurtheilen sei, sollte überhaupt nicht in dieser Form gestellt werden. Die Mittel sind naturgemäß nach den Umständen des Gestor ab- zumessen, und wenn dieser mit besonderen Kenntnissen, beson- deren Erfahrungen, besonderen Geschicklichkeiten ausgerüstet ist, so kommen natürlich diese in Betracht. Das Geschäft kann ein solches sein, daß es gar nicht von dem Dominus geführt werden könnte, daß der Dominus es unter allen Um- ständen einem Dritten überlassen müßte. Der Gemsjäger, welcher einen erschöpften, ohnmächtigen Alpensteiger in die Hütte trägt, der Arzt, welcher einem verwundeten Wanderer die ärztliche Assistenz leistet, der Sprachenkundige, welcher einen Fremden gegen ein Mißverständniß vertheidigt — alle diese leisten Menschenhülfe nach Maßgabe der ihnen eigenst zu Gebote stehenden leiblichen oder geistigen Hülfsmittel. Dasselbe gilt auch dann, wenn ein Fabrikarbeiter, eine Feuers-

Die Menfchenhülfe im Privatrecht.

gefahr erkennend, mit der ihm kraft seiner Fabrikthätigkeit innewohnenden Fertigkeit den Brand löscht, oder ein Architekt einem baufälligen Gebäude sofort abhilft. Ebenso sicher ist es aber, daß es die subjectiven Zwecke des dominus sind, welchen der Gestor sich unterordnen muß*); denn seine Sache ist es nicht, den dominus zu bevormunden, seine Sache ist ihm die Menfchenhülfe zu leisten, welcher er bedarf; und nur wenn es sich um solche Zwecke handelt, deren Erreichung eine unabweisbare Pflicht ist, gilt etwas Anderes, wie solches bereits aus dem Obigen hervorgeht. Daher ist es selbstver- ständlich keine n6got. gestio, wenn ein übereifriger Freund mir damit einen Gefallen erweisen will, daß er meine Villa und Garten niederreißt und in Bauplätze verwandelt1 2), oder meinen begonnenen Renaisiancepalast, dessen sofortiger Ausbau nöthig ist, mit einigen gothischen Thürmchen flankirt, oder in dem Hofe, wo meine Kinder spielen, eine Miethkaserne baut; es ist keine utilis gestio, wenn Jemand einem in momentane Geldnoth gerathenen Sohn so viel Geldmittel vorstreckt, daß dieser zum Schlemmer wird3), oder wenn er der Nichte eines

1) Vgl. auch Ruhstrat, Arch. f. civ. Prax. XXXH S. 189, Monroy, vollmachtslose Ausübung fremder Vermögensrechte S. 26 f. Sächsisches Gesetzbuch 8 1345: „Der Geschäftsführer hat sich bei der Ge- schäftsführung nach dem ihm bekannten wirklichen oder muthmaßlichen Willen des Geschäftsherrn und, in Ermangelung eines daraus zu entneh- menden Anhaltes, nach der Natur der Sache und nach den Verhältnissen des Geschäftsherrn zu richten". 2) Vgl. auch Wächter, Arch. f. civ. Prax. XX S. 355 f. Vgl. ferner Obertrib. Berlin 18./3. 1879 Seuffert Arch. XXXV 22: „es kommt dabei wesentlich mit in Betracht, ob die Handlung nach der besonderen Lage deS Geschäftsherrn eine nützliche gewesen ist, ob sie seinem präsumti- ven Willen entsprochen hat". 3) Man vgl. auch analog 5r. 3 § 3 de in rem verso: ut se aleret et vestiret secundum consuetudinem domini, id est usque ad eum mo- dum, quem dominus ei praestare consueverat (cf. fr. 3 § 2 eod.). Vgl.

Dr. I. Köhler,

Bekannten eine Ausstattung gibt, welche ihr Oheim ohne Mit- gift heirathen lasten wollte, — etwa weil er dem Ehe- manne mißtraut *). Das Gegentheil hieße die Lebensauf- fastung eines Anderen der meinigen vorziehen, meinen Idea- lismus dem Utilitarismus eines Anderen preisgeben, mein ganzes Lebensideal verrücken und mich in Geschäfte stürzen, die meinem Wesen zuwider sind * 1 2 3 4). Für solche Hülfeleistung kann man füglich bestens danken2). Eine andere Frage ist es, ob nicht hier der entschuldbare Irrthum des Gestor Berücksichtigung finden kann, und diese Frage darf allerdings nicht von der Hand gewiesen werden. Zwischen einem bloß putativen Geschäfte, das den Dominus nickts angeht, und dem Geschäfte eines Dominus, welches in einer seinen Lebenszwecken nicht entsprechenden Weise ausge- führt wird, ist ein großer Unterschied: was mein und nicht mein ist, steht äußerlich fest^); meine Lebenszwecke aber sind mein Internum, mein Heiligthum und treten oftmals nur bruch- stückweise an die Oberfläche. Hier kann von einer Identifika- tion der Drittbestrebungen mit den meinigen vielfach kaum die

ferner kr. 7 § 13 ad 8. C. Maced.: certe eam quantitatem, quam pater solebat subministrare. 1) Vgl. auch fr. 9 de in rem verso (cf. fr. 3 § 2 eod.). 2) Umgekehrt ist aber auch der Gestor entlastet, wenn er in meinem Sinne gehandelt hat, sollte auch eine wirthschaftlichere Vermögensverwaltung, sollte auch eine ökonomischere Lebensgestaltung nahe liegen, kr. 13 § l de usur. 3) Vgl. auch fr. 14 § 10 de relig., wo die actio funeraria abgewiesen wird, si forte in contumeliam defuncti hominis locupletis modicus (sump- tus) factus sit. 4) Und auch ob eine Sache zum Untergang bestimmt ist oder nicht, wird meist nicht so schwer zu ermitteln sein; im Nothfalle findet hier die oben nachgewiesene Ausgleichung statt.

Die Menschenhülfe im Privatrecht.

Rede fein1 2), nur von einer Annäherung an dieselben; und wenn der Geftor mit der nöthigen Discretion gehandelt und sein Bestes gethan hat, um der Geistesrichtung des Dominus zu entsprechen, so wird man seiner actio Gehör geben müs- sen 2); das Gegentheil wäre geeignet, dem Institute den Le- bensfaden abzuschneiden. Gilt doch auch das Gleiche, wenn ich als Dominus absichtlich meine Angelegenheiten einem Dritten übergebe: alle meine Instructionen werden nicht hinreichen, meine Pläne in der Weise an die Außenwelt zu richten, daß nicht gewisse Eventualitäten der freien Erwägung des Ver- walters anheimgegeben werden müssen; auch hier kann man nur eine möglichste Annäherung an die Absichten des Domi- nus, keine völlige Coincidenz verlangen 3) — um wie viel mehr, wenn ein Dritter, welcher in die Verhältniffe des Do- minus kaum eingeweiht ist, aus die Schneide gestellt und zum Entschluß gedrängt ist. Dazu kommt noch, daß der Gestor mit seinen Mitteln und mit seiner Geschästskenntniß zu arbei- ten hat; daß er möglicherweise in die besonderen individuellen Techniken des Dominus nicht eingeweiht ist, mithin auch mit dem besten Willen nicht die gleichen Resultate erzielen kann: denn die Resultate sind häufig durch die angewendeten Mittel bedingt. Wer eine Maschine, deren Weiteroperiren Tod und Verderben brächte, plötzlich zum Stillstände bringt, der vollzieht ein neZot. utile, auch wenn der Dominus mit

1) ES ist daher unrichtig, wenn man gemeint hat, die Geschäftsfüh- rung müsse der Art sein, daß sie der DominuS ebenso gewollt hätte oder hätte wollen müssen, wenn er selbst dabeigewesen u. s. w. Vgl- hiergegen Sturm, das negotium utiliter gestum S. 14 f. 27 f. 2) Vgl. auch fr. 13 § 22 de act. emt. (verisimile). 3) Daher sind alle Auffassungen verfehlt, welche das Institut der neg. gestio auf Willensübereinstimmung und Aehnliches bauen wollen; Citate sind überflüssig. XXV. N. F. XIII.

Dr. I. Köhler,

einem richtigen Griffe ihre Operation nicht etwa siftirt, son- dern nach nutzbringender Seite hin gelenkt hätte; und wenn der Zauberlehrling auch nur einigermaßen die Fluth abwenden kann, so handelt er im Interesse des Dominus. Wo die Erreichung der dem Dominus vorschwebenden Zwecke unmög- lich ist, da muß man den Gestor anerkennen, wenn er auch nur nach Kräften bestrebt war, sich diesen Zwecken anzunähern. Die negot. gestio involvirt ein Pflichtenverhältniß,' welches den Regeln der bona üdes untersteht*). Um so dringender wird natürlich seine Pflicht, sich auf das Nothwendige zu beschränken, da er nur so der Gefahr ent- geht, einen falschen Griff zu thun und sich einem berechtigten Desaveu auszusetzen *) — im Falle dieses Desaveu hätte er bloß die Bereicherung zu beanspruchen oder das jus tollendi, weiter nichts; er hätte bloß dieses zu erwarten, ja er müßte für das Vermögen des Dominus aufkommen, welches auf solche Weise den Zwecken des Dominus entzogen worden wäre. Dies ergibt sich auch aus einem instructiven Falle des Procu- lus, den uns Pomponius hinterlassen hat, kr. 10 de neg. gest.: si quid damnum ex ea re secutum erit, te sequetur, lucrum vero absentem: ein solches damnum ist auch der Schaden, welchen der dominus erleidet, wenn sein Vermögen incongruenten Zwecken geopfert worden ist. § 5. Die negotiorum gestio setzt also voraus, daß die Gestio eine Menschenhülfe sei; sie braucht nicht die Hülfe für einen

1) Ueber die bona fides bei der neg. gestio vgl. auch Pernice, Labeo II S. 808; vgl. auch schon Cicero, top. XVII § 66, vgl. ferner Panlli Sent. I 4 § 1. 2) Bgl. auch fr. 3 § 4 de in rem verso: quae magis ad voluptatem pertinent quam ad utilitatem .... quia nec procurator haec imputaret,

Die Menschenhülfe im Privatrecht.

bestimmten Menschen zu sein. Es kommt deßhalb nicht darauf an, ob der Gestor den Dominus kannte, für welchen er thätig war, es kommt auch nicht darauf an, ob er einen anderen Domi- nus für den richtigen hielt *): der Gestor hat eine Menschenhülfe geleistet, und es treten darum die charakteristischen Erfolge der »6g. gestio utilis ein: Ersatz der Aufwendungen, auch wenn die Gestio schließlich abortirt. Es ist daher auch nichts siche- rer, als daß ein solcher Irrthum nicht in Betracht kommt — er kommt nicht in Betracht, weil die »eg. gestio eine Men- schenhülfe, keine Menschenhülfe in tendenziöser Richtung auf die Person des Dominus voraussetzt. Daher die römischen Entscheidungen: ich rette den Sclaven des Lempronius, den ich für den Sclaven des Titius halte, fr. 5 § 10, cf. fr. 5 § 1 de neg. gest.; ich führe Erbschaftsgeschäfte, weil ich meine Schwester für die Erbin ex testamento halte; in der That ist aber das Testament nichtig und die Söhne des Verstorbe- nen sind die Erben — ich habe gegen diese die act. neg. gest., fr. 44 § 2 de neg. gest.; ich führe die Geschäfte des domo

nisi forte mandatum domini aut voluntatem habuit. Vgl. ferner kr. 3 §6 eod.: quod mutuatus servus domino emit volenti ad luxuriae materiam. l) Vgl. auch OAG. Celle 15./5. 1856. Seuffert Arch. XI 37. Sächsisches Gesetzb. § 1343: „Hat sich der Geschäftsführer bei der Geschäfts- führung über die Person des Geschäftsherrn geirrt..., so gelten diejenigen als Gefchäftsherren, deren Geschäfte geführt worden sind". Hieran scheitern alle Ver- tragstheorieen. Unrichtig aus Grund solcher Theorien P o t h i e r, mandat nr. 194, welcher glaubt: ä ne considerer que la subtilite du droit, je n’ai d’action.... contre vous.je n’ai pas eu intention de vous faire contracter aucune Obligation envers moi; unrichtig auch Laurent, Principes de droit civ. frany. XX nr. 325 p. 355: le quasicontrat est un fait juri- dique analogue au contrat . . . Richtig dagegen Aubry et Bau, Cours de droit civil frany. IV p. 723, Larombi&re, Thdorie et prat. des obligations V ad a. 1372 nr. 7. Doch kommt auch Potbier 1. c. zu dem richtigen Resultat, wenn er fortfährt: j'avais une intention implicite en faisant cette affaire de faire l’affaire de celui qu’elle concernait. 5*

vr. I. Köhler,

liber qui tibi bona fide servit und führe sie, indem ich ihn für deinen Sclaven, indem ich daher sein Vermögen für das deinige halte: nichts destoweniger findet die neg. gest. actio gegen denjenigen statt, den die Geschäfte speciell treffen, also gegen den Pseudosclaven — gegen den Herrn desselben nur, soweit ihn die Geschäfte angehen, soweit es sich also um einen Erwerb ex re sua oder ex operis handelt, fr. 5 § 9. de neg. gest.; vgl. auch fr. 14 § 1 comm. div. u. s. w. *). Beson- ders Pomponius ist es, welcher diesen Gesichtspunkt lebhaft betont zu haben scheint. Daher findet auch die neg. gestio statt, wenn die Per- son des Dominus nicht nur subjectiv unsicher, sondern auch objectiv ungewiß ist; so war es besonders, wenn die Ge- schäfte des Kriegsgefangenen geführt wurden: man warf allerdings den Zweifelsgrund auf, daß die Vermögensstücke eo tempore quo (negot.) gerebantur dominum non habuerunt, aber über diesen Zweifel setzte man sich hinweg, fr. 11 pr., fr. 18 § 5, fr. 19 de neg. gest.1 2 3), und mit vollem Rechte. Ueber eine ähnliche Schwierigkeit bezüglich der hereditas jacens Hatte schon das prätorische Edict Hinweggeholfen8), fr. 3 pr. de neg. gest.: sive quis negotia, quae cujusque cum is moritur fuerint, gesserit, judicium eo nomine dabo; vielleicht war dieses der Grund, warum der Prätor in seinem Edikte, an- statt bloß die civilistischen Formeln zu proponiren, das judi-

1) Analog verhält es sich bei der actio communi dividundo: es ge- nügt, daß ich den Aufwand für eine gemeinsame Sache machen will, und eS kommt nicht in Betracht, wenn ich mich bezüglich deS socius irre, fr. 29 pr. comm. divid., cf. fr. 14 § 1 eod. 2) Vgl. dazu Hase, jus postliminii S. 112 f., Bechmann, jus postliminii S. 69 f. 3) Vgl. auch Pernice, Labeo l S. 365 f.

Die Menschenhülse im Privatrecht.

cium ausdrücklich versprach — um Zweifel zu Hebens; vgl. auch kr. 3 § 6 eod.: de quo fuit necessarium edicere, und dazu noch kr. 21 de neg. gest. und die Construction des Pa ullus, kr. 20 § 1 de neg. gest.8). Und ein solches Erbschaftsgeschäft liegt nach römischer Anschauung auch in der Beerdigung des Verstorbenen; denn qui propter funus aliquid impendit, cum defuncto contrahere creditur, non cum he- rede, fr. 1 de relig. Schwieriger noch liegt der Fall, wenn Jemand als tutor eines posthumus eingesetzt ist: tutor ist er erst mit der Ge- burt des posthumus; wird der posthumus geboren, so wird allerdings auch die frühere Gestion zur Tutel eingerechnet; wenn nicht, so ist es negot. gestio, und die actio geht gegen den wirklichen Dominus, kr. 19 § 2 de testam, tut., fr. 1 § 6 de eo qui pro tut., fr. 28 de neg. gest. Allerdings läßt stch hier das Bedenken nicht unterwinden, daß die Gestionsabsicht auf einen homo nondum natus gerichtet ist, welcher möglicher- weise nicht geboren wird, daß mithin der Mangel nicht in der Ungewißheit des Gerenten, sondern in der Richtung des- selben auf eine nicht vorhandene Persönlichkeit liege; darum hat auch noch Paullus, kr. 24 de tut. et rat. distr., hier die actio neg. gest. verneint und eine utilis actio gegeben. Andere Juristen, namentlich Ulpian, haben stch darüber hin- weggesetzt, und mit Recht; denn wenn das Subjeet des Ge- stionsgeschäfts nicht in Betracht kommt, so kann es auch kein durchschlagender Mangel sein, wenn der Geftionswille nicht nur auf eine unrichtige, sondern auch auf eine noch nicht exi- stirende Persönlichkeit gerichtet ist.

1) Denn daß früher eine formula in factum concepta gegeben war, (Wlassak, zur Geschichte der neg. gest. S. 15 f. 21 f.), halte ich nicht für erwiesen; vgl. auch L enel, Edict. perpet. S. 85 f. 2) Vgl. auch Koppen, die Erbschaft, eine civil. Abhandl. S. 82 f.

Dr. I. Köhler,

Daher ist auch eine Gestion zu Gunsten einer erst in der Bildung begriffenen juristischen Person möglich, wie solches denn auch das moderne Recht namentlich in Bezug auf Aktien- gesellschaften und dgl. angenommen hat *). Das Subject des Gestionsgeschäfts kommt daher nicht in Betracht; wohl aber das Gestionsgeschäft selbst, und dieses wird fixirt durch das objektive Interesse, zu dessen Gunsten die Hülfeleiftung bestimmt ist: auf wessen Person die Intention des Gestor gerichtet ist, kommt nicht in Rücksicht, wohl aber kommt das objektive Interesse in Rücksicht, auf welches die Intention abzielt: der Gestor soll seinen Ersatz haben für seine Menschen- hülfe ohne Rücksicht auf die Person, welcher er sie leisten wollte — denn in dieser Hinsicht ist ein Menschenantlitz dem andern gleich — aber er soll den vollen Ersatz nur haben für diejenige Menschenhülfe, welche er leisten wollte: denn nur in dieser Hinsicht liegt die wohlthätige Intention vor, welcher das Recht in die Hand arbeiten will; er soll diesen Ersatz haben nur für die Wahrung desjenigen Interesses, welches er zu wahren gesonnen ist*). So denn auch vortrefflich Labeo, und ihm folgend Pomponius und Julian. Es waren namentlich zwei Fälle, deren Bewältigung den römischen Juristen oblag. Der Gestor ist in einer Angelegen- heit thätig, welche die Mündelverwaltung betrifft. Die An- gelegenheit greift in das Interesse des Mündels, sie greift aber auch in das Interesse des Vormundes ein, welcher für zweck- entsprechende Wahrung des Mündelgutes zu sorgen hat. Es ist nun wesentlich, nach welcher Richtung hin die Hülfe ge- leistet werden soll: ist die Intention auf die Integrität des

1) Vgl. Reichsoberhandelsgericht 20./5. 1873 Entsch. X S. 200 f. 205 f. und die hier eit., 21./1. 1876 Entsch. XX S. 208 f. 212. 2) Vgl. auch Donellus, de jure civili XV 17 nr. 6 f. (Ed. Florent. 1842) IV p. 158 f.

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Mündelvermögens gerichtet, so führt der Gestor ein Geschäft des Mündels, andernfalls ein Geschäft des Vormundes; da- her, je nachdem, die n6g. gestio gegenüber dem einen oder anderen; die Regel wird natürlich das erftere sein, und würde der Gestor von der Pupilleneigenschaft des Dominus nichts wissen, so würde sich dies von selbst verstehen. So kr. 5 § 2 de neg. gest., so analog fr. 45 pr. eod. Der zweite Hauptfall ist der, wenn es sich um einen servus oder üliuskarnilias handelt. Lorvus und filiusfamilias sind selbständige Vermögensfaktoren, sie sind keine Repräsentanten des Hausvaters, wenn auch ihr Aktiverwerb mit Nothwendig- keit in das Vermögen desselben fällt l 2); sie haben auch kraft der Peculien eine selbständige wirthschaftliche — wenn auch nicht rechtliche Stellung, und damit selbständige Interessen*). Eine Hülfeleiftung, welche sich auf das Peculiarvermögen be- zieht, kann daher auf die Interessen des Hausvaters 3), wie auf die Interessen der servus oder des Haussohnes abzielen, und dementsprechend handelt es sich um ein Geschäft des elfteren oder des letzteren. Die Regel wird natürlich das letztere sein; regelmäßig wird daher die aetio neg. gest. gegen den Sohn stattfinden — und gegen den Vater nur die aetio de peculio und de in rem verso; und dies versteht sich wieder-

1) Schlußfolgerungen hieraus für die Lehre des Rechtsgeschäfts an einem anderen Orte. 2) Daher ist es kein ili rem domini versum, wenn der Sclave seine Peculiarschuld bezahlt, kr. 11 de in rem verso, oder einen Dritten sich für die Sclavenfchuld verbürgen läßt, kr. 18 eod.; wohl aber liegt ein in rem versum darin, daß der HauSfohn als dekensor auftritt, wenn der Hausvater de peculio belangt wird, kr. 10 § 3 eod. 3) Bezüglich dieses Falles vgl. kr. 10 § 5 de in rem verso: si con- templatione domini pecuniam dedi non gerenti servo negotia domini, sed ipse gerens, negotiorum gestorum actione potero etiam de usuris experiri.

vr. I. Köhler,

um da von selbst, wo der Gestor von der Eigenschaft des filius als eines Gewaltunterworfenen nichts weiß, wo er da- her die Geschäfte des Peculiarvermögens als eines selbständi- gen Vermögens verfolgt; so kr. 5 § 8 de neg. gest.’). Dies die Hauptfälle. Aber auch noch andere interessante Com- plicationen boten sich den römischen Juristen dar, an welchen sich dieses Princip erproben mußte. Dahin gehört vor allem ein interessantes Responsum des S c ä v o l a kr. 60 § 1 mandati. Ich erfahre, daß eine nähere Bekannte heirathen will und daß ihre Mutter sie ausstatten wird. Um die Ehe zu be- günstigen, schreibe ich dem Bräutigam, daß ich für alles, was die Mutter an Dos verspricht, gutstehen werde. In Folge dessen heirathet die Bekannte. Ich oder mein Erbe kommt in die Lage, die Dos zu bezahlen; haben wir die actio vegot. gestorum gegen die Mutter oder ihre Erben? S c ä - v o l a verneint es; palam enim kaeere litium uou tam Ditiae (der Mutter) nomine, quam quod consultum vellet mandasse. In ähnlicher Weise entscheidet Papinian in seinem 17. Buche der Quäftionen (kr. 8 de usukr. ear.

1) Daher ist auch die Ratihabition des Dominus unwirksam. Sie hat auch nicht die Wirkung eines nachträglichen jussus (fr. l § 6 quod jussu, aber auch fr. 5 § 2 de in rem verso), denn sie besieht sich nicht aus ein Geschäft, welches für den DominuS ausgeführt wurde, sondern auf ein dem Dominus fremdes Geschäft. Und daß nichts destoweniger eine Haftung de in rem verso möglich ist, beruht auf dem Satze, daß die actio de in rem verso nicht nur dann stattfindet, wenn der Sohn ein Ge- schäft von HauS auS für den Dominus geführt hat, sondern auch dann, wenn der Sohn daS in das Peculium Erworbene nachträglich in rem do- mini vertit, Vgl. fr. 3 § 1, fr. 5 § 3 dein rem verso; Vgl. auch Witte, Bereicherungsklagen S. 259. So erklärt sich Vortrefflich der Schluß der Stelle (fr. 5 § 8 cit.): et in patrem dandam actionem, in quantum locupletior ex mea administratione factus sit; denn was aus diesem Wege in rem domini kommt, stammt ex mea administratione. Richtig Witte S. 37 f., un- richtig Zimmermann, ächte und unächte Neg. Gestio S. 71 f.

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rer.1). Zwei Erben ist es im Testament aufgegeben, für den Quasiusufructuar die Caution zu leisten; dieser Testamentsbe- stimmung entsprechend verbürgen sie sich und sie kommen in die Lage zu zahlen. Sie haben keinen Regreß ; 608 mandati non acturos: non enim suscepisse mandatum, sed voluntati paruisse; denique cautionis legato liberatos 2). Das heutige Recht wird diese Entscheidungen unzweifel- haft insofern anerkennen, als in der Uebernabme der Bürgschaft hier keine neg. gestio3) liegt; ob aber nichts- destoweniger aus der Zahlung ein Regreßanspruch hervor- geht. ist eine andere Frage, welche mit der Lehre von den Correal- und Svlidarobligationen zusammenhängt und unten (S. 118 f.) weiter zu erörtern ist. Ein ganz besonders wichtiger Anwendungsfall des mo- dernen Rechts ist es, wenn Jemand Aufwendungen macht zu Gunsten des Versicherers — Aufwendungen, welche auch dem Versicherten zu Gute kommen. Auch hier besteht das Geftions- verhältniß nur gegenüber dem Versicherer, nicht auch gegen- über dem Eigentbümer der Sache, und zwar handelt es sich nicht um zwei verschiedene Träger deffelben objectiven Inte- resses, sondern um zwei verschiedene Intereffenkreise, in wel- che die Gestion einschlagen kann. Würde der Gestor zu Gun- sten des Versicherten handeln, so würde allerdings der Versi-

1) Vgl. hierzu Cujac. in lib. XVII Quaest Papin. (Ed. Mut. IV P 400 f.) 2) Allerdings ist nur die actio mandati direkt abgesprochen; aber auch die act. negot. gest. soll verneint werden, wie solches aus dem Satz mit denique hervorgeht. 3) Im letzteren Fall um so weniger, als es gewiß eher im Interesse der Erben wäre, wenn der Quafiusufructuar keine Bürgen finden würde und daS Ususfructvermögen ihm nicht ausgeliefert werden müßte. Indem sie gegenseitig Bürgschaft leisten, handeln sie gegen das eigene Jntereffe, da- her ist ihnen der Wille, für den Usufructuar zu handeln» fern.

Dr. I. Köhler,

cherte haften, er hätte aber, sofern die Gestio ein versichertes Gut von einer versicherten Gefahr rettet, für das Gezahlte den Entschädigungsanspruch gegen den Versicherer, analog dem Anspruch, den er hätte, wenn das Gut untergegan- gen wäre: noch mehr, der Versicherte könnte den Gestor so- fort auf den Versicherer verweisen, weil der Versicherer das Interesse des Versicherten auf sich genommen, die Gefahr, um deren Abwendung es sich handelt, zur seinigen gemacht hat *). Uebrigens ist die Möglichkeit, daß ich für beiderlei In- teressen sorgen will, nicht ausgeschlossen ; in diesem Falle ist eine doppelte aet. neg. gest. gegeben, welche aber natürlich dem Gestor nichts weiteres verschaffen darf, als vollständigen Ersatz 1 2 * * * * * 8). Dieses ergibt sich ganz klar aus dem analogen Fall, wo Mandat und n6g. gestio concurrirt, auf welchen alsbald einzugehen sein wird. Nun ist es aber auch drittens möglich, daß der Gestor irrt, daß er nicht etwa bloß in der Person, sondern in der Realität des Geschäfts selbst irrt, indem er glaubt, daß die Hülfethätigkeit das eine Interesse befriedige, während sie in ganz andere Interessen einschlägt. Man setze den obigen Fall mit der Modification, daß ich Jemanden für bevormundet halte und im Interesse dieses Vormundes gerire, während die Person gar nicht bevormundet oder etwa von der Vor- mundschaft längst befreit ist. Dieser Fall ist von dem Falle 1) Vgl. auch Viva nie, Contr. di assic. I nr. 361 f. 2) Ebenso haftet hier der Gestor mit der actio directa beiden Ge- stionsherrn; vgl. Paulli Sent. I 4 §4: Mater, quae filiorum suorum rebus intervenit, actione negotiorum gestorum et ipsis et eorum tutoribus tenebitur: gerade hier wird der Fall sehr leicht Vorkommen, daß die Mut- ter für die Söhne und für die (befreundeten) Tutoren zugleich sorgt. Wie hier geholfen wurde, damit der Gestor durch diese doppelte Haftung nicht belastet wird, ergiebt sich aus kr. 30 § l de neg. gest.

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der bloßen Personendifferenz wohl zu unterscheiden: nicht bloß einer anderen Person kommt die Hülfe zu — eine objective Intereffendifferenz liegt vor, und die Hülfe wirkt ganz anders als erwartet. Der Fall ist nicht mit demjenigen auf eine Linie zu stellen, wo ich ein Haus von den Flammen errette, ohne zu wissen, wem es gehört; sondern mit dem Falle, wo ich bei der Ueberschwemmung durch eine hydraulische Maß- regel eine gar nicht vorhandene Gefahr a beschwören will, in der That aber damit das Unglück b verhüte. Die Verbindung zwischen der Intention und dem geretteten Gute ist eigentlich abgeschnitten, und es ist eben nur ein glücklicher Zufall, wel- cher der mißleiteten Hülfethätigkeit doch noch einen Erfolg gewährt. Würde die putative neg. gestio vom Rechte aner- kannt, so wäre allerdings dem Gestor abgeholfen, er würde sich an den Dominus des putativen Geschäftes wenden — aber unser Fall zeigt ganz besonders eclatant die Unzulässigkeit einer solchen Rechtsbehandlung. Obgleich nun die Menschenhülfe hier nach ganz anderen Interessen hinzielt, als geplant ist, obgleich zwischen Intention und Wirklichkeit die größte Dis- erepanz besteht, so hat die Rechtsordnung dennoch vorgezogen, auch in diesem Falle des Sachirrthums die Vergütung der Hülfeleistung zu gewähren: in Ermangelung eines wirklichen Zieles des hülfereichen Schaffens werden die unerwarteten Wohlthaten, welche von ihm ansgegangen sind, in Contribu- tion gesetzt; an Stelle der Chimäre tritt die unvermuthete Wirklichkeit. Daß dem so ist, beweist die römische Entscheidung im Falle des Mandats — hier ist es Zeit, auf das Verhältniß zwischen Mandat und negot. gestio einzugehen. § 6. Die Intention der Hülfeleistung wird nicht dadurch aus- geschlossen, daß der Gestor auf Grund irgend eines Zwanges,

Dr. I. Köhler,

eines Gebotes, einer Pflicht handelt'). Wer Hülfe leisten will, weil er Hülfe leisten muß, der will nichts deftoweniger Hülfe leisten; das Recht kann sich mit der Hülfeleistung, es kann sich aber nicht — wenigstens nicht in erster Reihe — mit den Motiven der Hülfeleistung befassen: auch wer von der Polizei zur Hülfeleistung genöthigt wird1 2), hat die act, neg. gest.3); daher ist auch derjenige ein Gestor, qui aliqua ne- cessitate urgente vel necessitatis suspicione gessit, fr. 3 § 10 de neg. gest. (vergl. auch c. 18 eod.: necessitate com- pulsum) ; daher hat auch derjenige die act. neg. gest., welcher die Geschäfte führte in der Meinung Sclave zu sein, kr. 18 § 2 de neg. gest.4): obgleich er ex necessitate servili handelt (Labeo), hat er doch gerendi negotii mei affectionem; er hat sie. obgleich er non quasi amici, sed quasi domini ne- gotium gessit, fr. 35 eod. cf. fr. 5 § 7 eod.; noch mehr natürlich derjenige, welcher sie führt in der Meinung Vormund 1) Das französische Recht scheint auf den ersten Blick anderer Auf- fasiung zu sein, denn a. 1372 (lorsque volontairement on gere l’affaire d’autrui) verlangt eine gesti Oll volontaire; doch steht dies nur im Gegen- satz zur Geschäftsführung des Tutors oder Mandatars. Vgl. darüber auch D all oz, Repertoire v. Obligations nr. 5393 f. Vgl. auch, bezüglich der geschichtlichen Entwickelung des römischen Rechts, Wlassak zur Geschichte der neg. gest. S. 62 f. 2) So kommt eS häufig vor, daß Jemanden prima facie eine Leistung auferlegt wird, unter Vorbehalt des Regresses gegen denjenigen, welchen die Sache wirklich betrifft; vgl. Dernburg, Preuß. Privatrccht II § 286 nr. 4. 3) Vgl. auch fr. 3 § 8 de neg. gest.: auch der vom Prätor zu mei- nen Diensten beorderte Executor führt meine Geschäfte. Vgl. Wlassak S. 100 f. Ebenso hat der enrator die actio neg. gest., vgl. fr. 4 § 3, fr. 13 de tut. et rat. distr., fr. 7 § 2 de cur. für., c. 7 arb. tut., c. 1 quod cum eo (4, 26), c. 17 de neg. gest.; vgl. auch Rudorfs, Vor- mundschaft III S. 6 f., Wlassak S. 85 f., Lenel, Edict. perp S. 255 f. 4) Heber diese Stelle vgl. mein Autorrecht S. 344 f. (diese Jahrb. XVIII S. 473 f.).

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zu sein (sofern nämlich nicht die actio protutelae gegeben ist), fr. 1 § 6 de eo qui pro tut., vergl. auch fr. 13 de tut. et rat. distr. Daher schließt naturgemäß auch die Mandatspflicht die neg. gestio nicht aus *): auch wer auf Geheiß des Mandan- ten und kraft der übernommenen Verpflichtung handelt, der leistet Hülfe, der befriedigt ein Interesse. Daher könnte in thesi sogar bezüglich desselben Geschäftes und gegenüber dem- selben Mandanten ein Mandats- und ein Negotiorumgestions- verhältniß bestehen — ist doch die Ausführung des Man- dates nichts als ein, wenn auch vertragsmäßig festgesetztes, Handeln im Interesse des Mandanten. Allerdings wird nun, solange hier keine Zweiung eintritt, die actio neg. gest. durch die actio mandati eonsumirt ; sie geht in ihr auf— aber nur deß- halb, weil überhaupt ein Rechtsverhältniß, welches die Sach- lage nur nach einer bestimmten Seite umfaßt, von einem an- deren Rechtsverhältnisse absorbirt wird, welches die Sachlage nach allen Seiten umschließt1 2 3 4) — ganz ähnlich wie eine Delictsform, welche nur eine Seite der That repräsentirt, durch eine andere Delictsform verdrängt wird, welche die Sachlage juristisch vollkommen erschöpft Dies weiß schon Labeo: 1) Vgl. zum Folgenden auch Chambon, Negot. Gestio S. H5 f. 2) Vgl. fr. 6 § 1 maud.: si cui fuerit mandatum, ut negotia admi- nistraret, hac actione erit conveniendus nec recte negotiorum gestorum cum eo agetur; nec enim ideo est obligatus quod negotia gessit, verum idcirco quod mandatum susceperit (die Begründung ist nicht ganz zutref- fend; es läßt sich nur sagen, daß die Gestio nicht der einzige und nicht der principale Grund der Haftung ist). 3) Vgl. hierüber meine Pfandrechtl. Forschungen S. 216. Aus demselben Grunde tritt die actio emti, nicht die actio neg. gest. directa ein, wenn der Verkäufer vor der Uebergabe ex operis servorum vel vecturis jumentorum vel navium etwas erworben hat (kr. 13 § 13 de act. emt. vend.); ebenso umgekehrt die actio venditi wegen der Jmpensen (fr. 13 8 22 eod.). Vgl. auch Mommsen, Mora S. 297. 4) Vgl. auch Binding, Handb. d. Strafrechts I S. 333 f.

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si quis mandatu heredis funeravit, non posse eum fu- neraria agere Labeo scribit, quia habet mandati actionem, fr. 14 § 15 de relig. *). Es kann nun aber eine Zweiung eintreten: wenn näm- lich das Interesse, auf welches die Hülfeleistung abzielt, in der Wahrheit nicht ein Interesse des Mandanten, sondern eines Dritten ist, wenn nämlich das Interesse nur vermeint- lich für den Mandanten, in der That aber für einen Dritten befriedigt wird. Wie bereits oben bemerkt, findet die actio neg. gest. gegen den Träger des Interesses statt, ohne Rück- sicht auf den Irrthum in der Person desselben, also auch dann, wenn man eine ganz andere Person, als den wahren Domi- nus im Auge hat. Wenn daher der Gestor das Mandat des A erfüllt und dabei für das Interesse des A wirken will, während in der That der B der Träger des Interesses ist, so findet hier naturgemäß neben dem Mandats- ein Negotiorum- gestionsverhältniß statt: hier aber wird das letztere Derhältniß durch das erstere nicht absorbirt, es kann nicht absorbirt wer- den, weil das Mandatsverhältniß gegenüber dem A, das Gestionsverhältniß gegenüber dem B obwaltet, weil mithin keines der beiden Verhältnisse das andere zu decken vermag. So wenigstens, was die actio contraria betrifft: was die actio directa betrifft, so geht allerdings im Widerstreit zwischen der actio mandati des Einen und der actio neg. gest. des Anderen gewöhnlich die erstere vor, und zwar deßhalb, weil die Geschäftsführung mit Rücksicht auf das Mandat und da- i) Darauf beruht auch die Entscheidung Labeo's in kr. 14 § 12 de relig., überhaupt die ganze Subsidiarität der actio funeraria, welche durchaus nicht in einer Eigenart dieser bestimmten KlagsPeneS begründet ist. Ganz verkehrt in dieser Beziehung Schneider, subsid. Klagen S. 503 f., welcher meint, der Grund der Subsidiarität liege in dem außer- ordentlichen Leichenkostenaufwand begründet und in der Gefahr, daß durch die Kostenersatzforderung der Nachlaß überschuldet worden wäre.

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her nach den Vorschriften und den besonderen Bestimmungen des Mandats übernommen worden ist. Hiervon ist S. 215 f. wei- ter zu handeln. Ohne Zweifel aber ist es, daß sowohl eine actio mandati contraria gegen den A, als auch eine actio neg. gest. contraria gegen den B zuzulassen ist. Man vergleiche den Fall des Modestinus in kr. 25 de neg. gest.1); man vergl. auch schon Labeo, ja Ofilius und Trebaz, kr. 22 § 10 wand.2). Dies zeigt uns der erstbeliebige Fall: A läßt den Glaser holen, um ein Gewächshaus zu repa- riren, das er für das seinige hält, während es dem B gehört: der Glaser hat die actio (zwar nicht ex mandato, aber ex locato-conducto) gegen den A und die actio neg. gest. ge- gen den B. Ein analoger Fall ist denn auch ausdrücklich be- handelt in — Purgoldt's Rechtsbuch II 41 3) (Ortlosf Sammlung deutscher Rechtsquellen II S. 66): Wer aber den zymmerluten, den deckern, den erbeytinden luten und den andern wergluten er Ion unbezalit, das muste der bezalin, der das hues uf seiner hofstadt beheildet; an- ders darf her keynerley me geilden, dan unbezalet Ion von der erbeyt, die darzu gescheen ist. Der malae fidei possessor soll keinen Kostenersatz haben, aber der Eigenthümer kann in Anspruch genommen werden, soweit der Lohn noch unbezahlt ist — actione negotiorum gestorum 1 Bergl. über 1) Dgl. zu dieser Stelle Zimmermann, ächte und unächte neg. gest. S. 39. f., wo auch die Pointe der Entcheidung des Modestin richtig hervorgehoben wird: die Theilung der Verwaltung durch die actores ent- hielt höchstens eine Verletzung des Mandats-, aber keine Verletzung deS GestionSverhältnifseS; nur das letztere war aber in Frage. 2) Wenn Paullus beifügt: atquin si praesentium mandatum exe- cutus id egit, negotiorum gestorum actio absentibus non est nisi forte adversus eos qui mandaverunt curatori — so ist damit der obige Satz ausgesprochen, daß die actio mandati prävalirt. 3) Vgl. dazu auch Stobbe, Beiträge zur Geschichte des deutschen Rechts S. 80.

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einen ähnlichen Fall auch die Entscheidung des Badischen Oberhofgerichts, Seuffert Arch. VIII 258, wo ausgeführt ist: es „gestattet schon das römische Recht in einem solchen Falle, und zwar ungeachtet des Irrthums über die Person des Eigentümers, beziehungsweise Geschästsherrn, neben der Ver- tragsklage gegen den Besteller die Geschästsführungsklage ge- gen den wirklichen Eigenthümer, sofern die übrigen Voraus- setzungen einer nützlichen Geschäftsführung vorhanden sind/' Die Wichtigkeit des gedachten Satzes erweist sich insbe- sondere auch in dem Falle, wenn das Mandat aus irgend einem Grunde nichtig oder wirkungslos ist; oder wenn gar der Hülfebringer in der irrigen Meinung eines Auftrages han- delt *): auch hier kann das oben angeführte Absorptionsver- hältniß nicht cintreten: da das Mandatsverhältniß cessirt, so bleibt das Gestionsverhältniß in voller Kraft. So also, wenn ich das Geschäft des A führe in der Meinung, von ihm be- auftragt zu sein: nascitur negotiorum gestorum actio ces- sante mandati actione . . . . si pro te fidejussero, dum puto mihi a te mandatum esse, fr. 5 pr. de neg. gest. So auch, wenn ich in der Meinung, von A beauftragt zu sein, das Geschäft führe, welches ich für das des A halte, welches aber in der That das Geschäft des B ist. Hier findet ein Mandatsverhältniß zu A nicht statt — um so ungehin- derter kann stch das Gestionsverhältniß zu B entwickeln. Nehmen wir das vorige Beispiel des Glasers und setzen wir den Fall: der Glaser wurde gar nicht von A beauftragt, son- dern er glaubte nur (etwa auf das Gerede eines Lehrburschen hin), einen solchen Auftrag zu haben: hier fällt natürlich die

1) Vgl. auch D a 11 o z, Repert. v. Obligations nr. 5407 und die daselbst citirteu. Das Sächsische Gesetzbuch 8 1339 sagt: „ES macht keinen Unterschied, ob der Geschäftsführer weiß, daß er nicht beauftragt ist, oder ob er irrig glaubt, daß er Auftrag habe".

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actio ex locato conducto weg, um so mehr findet die actio neg. gest. gegen den B ihre Stelle. Seither sind wir von der Voraussetzung ausgegangen, daß es sich um ein und dasielbe objective Interesse handelt, auf welches Mandat und Gestion Hinzielen. Da nun aber möglicherweise dieselbe Thätigkeit in das eine und andere ob- jective Interesse einschlägt, so ist der Fall nicht ausgeschlossen, daß der Auftragsvertrag das Interesse x, die Gestion aber das Interesse y betrifft, daß also nicht etwa bloß die Personen, welche das Interesse tragen, verschieden sind, sondern daß zwei ganz verschiedene objective Interessen als die Zielpunkte von Man- dat und negotiorum gestio vorliegen. Schon vorhin (S. 74) wurde die Möglichkeit angedeutet, daß die Intention des Gestor auf beide von einander verschiedene objective Interessen gerichtet ist, so daß in derselben Thätigkeit eigentlich zwei Gestionen enthalten sind — gerade wie in der Sphäre des Criminal- rechts bei der Ideal-Concurrenz. So ist es nun auch sehr wohl möglich, daß der Gestor sowohl das Mandat aussühren d. h. das Interesse des Mandanten befriedigen, als auch das davon verschiedene objective dritte Interesse erfüllen will; es ist dies ebensogut möglich, als es möglich ist, in einer und derselben Thätigkeit zwei Mandate zu vollziehen, fr. 21 mand.: si duo mihi mandassent, ut tibi crederem, utrumque ha- berem obligatum; fr. 53 mand.: utrosque obligatos habet jure mandati. Beispiele eines solchen idealen Zusammenwir- kens, eines solchen intentionellen Zusammenhanges einer dop- pelwirkenden Thätigkeit — eines Zusammenhanges, kraft dessen die Doppelwirkung der Thätigkeit keine zufällige naturale, sondern eine beabsichtigte geistige ist, — solche Beispiele bietet das Leben in Füllet). Ich bemerke dabei für das Folgende, 1) Vgl. auch Spruchkollegium Rostock 26./10. 1840 Seuffert Arch. XIX 41. XXV. N. F. xm.

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daß ich das Wort Auftrag oder Mandat im weiteren Sinne nehme, so daß dasselbe den Arbeitsvertrag überhaupt umfaßt. Ein Hotelier ruft den Arzt, um den ohnmächtigen Rei- senden X zu pflegen: der Arzt entspricht dem Ruf und behan- delt den Reisenden, er behandelt ihn im Interesse des Hote- liers, er behandelt ihn im Interesse des Reisenden selbst *). A hat das verirrte Kind des B. ausgenommen; er hört, daß X zufällig in den Heimathsort des Kindes geht, und gtebt ihm das Kind mit: $ handelt im Auftrag des A, er handelt im Interesse des Kindes bezw. des B. selbst. Im Hause meines zur Zeit in Nizza weilenden Nachbarn ist eine Fensterscheibe zerbro- chen, der eindringende Schnee droht Rouleaux und Parket zu verwüsten; ich sende nach dem mir wohlbekannten Haushand- werker des Nachbarn, welcher das Haus, sogut es von außen möglich ist, gegen die Unbilden des Wetters schützt. Mein Pathenkind hat sich verirrt; ich biete alles auf — Bekannte und Verwandte seines abwesenden Vaters, ein ganzes Dorf rege ich zu seiner Ermittelung auf;, man findet das Kind ohnmächtig in einem Abgrunde. Der Architect stellt Arbeiter i) Ein früher sehr praktischer Fall war der der militärischen Stell- vertretung, des remplacement militaire. Hat der Stellvertreter, welcher seine Remplacirungssumme noch nicht erhalten hat, bloß die VertragSaction gegen die Eltern, welche den Vertrag abgeschlossen haben, oder auch eine actio neg. gest. gegen den Remplacirten? Die Frage ist zu bejahen, sofern der RemplacirungSvertrag sich als eine (den Verhältnissen entsprechende) gestio utilis darstellt; vgl. die Entsch. des Appelh. Paris 7./2. 1814 und des Appelh. Amiens 11./7. 1840 bei Dalloz, R4p. v. Obligat, nr. 5460. Eine andere Frage war die, ob der RemplacirungSvertrag und die entspre- chende Zahlung durch die Eltern eine negot. gestio der Eltern gegenüber dem Sohne (oder doch eine conferirbare Schenkung) enthalte. Bejaht wurde dies vom OAG. Celle 28./5. 1838 Seuffert Arch. XII 29; vemeint v. Oberhofgericht Mannheim 23./10. 1829 und OAG. München ll./il. 1845 Seuffert I 357. Es kam auf die Umstände an: die Remplacirung geschah oft im Interesse der Eltern selbst, welche die Arbeit des Sohnes im Geschäft nicht entbehren wollten. Bgl. auch OAG. Kassel 23./12. 1843, Seuffert Arch. III 313.

Die Menschenhülfe im Privatrecht. 83 an; dieselben arbeiten: sie arbeiten im Lohne des Architecten, aber zugleich im Jntereffe des Bauherm. Der letztere Fall be- darf noch seiner besonderen Entwickelung. Hat der Architekt den Bau aus seine Kosten übernommen, so hat er zugleich das Interesie des Dominus auf sich genommen: das Interesse des Dominus an der Herstellung des Baues steht nicht mehr auf Kosten und Risico des Dominus, sondern auf Kosten und Risico des Accordanten. Daher ist die actio neg. gest. ge- gen den Dominus ausgeschlossen; sie ist wenigstens ausge- schlossen, sofern der Dominus den Accordanten vollständig be- friedigt hat. Sofern er ihn noch nicht befriedigt hat, bleibt ein Interesse des Dominus in Bezug auf die Reftsumme übrig: bezüglich der Restsumme ist er an der Bauarbeit betheiligt, er ist betheiligt, sofem der Bau die betreffende Summe aus seinem Vermögen erfordert: bis zu diesem Betrag ist die actio negot. gestorum statthaft; soweit er den Arbeitern diesen Betrag be- zahlt, befreit er sich zugleich gegenüber dem Accordanten. Dieses hat die Wirkung, daß die Arbeiter durch Erhebung der actio neg. gest. den Dominus verhindern, an den Accordanten zu bezahlen: sie hindern ihn, indem sie ihn bis zu diesem Be- trag für sich haftbar machen, so daß ihn eine spätere Zahlung an den Accordanten von dieser Haftung nicht zu lösen vermag; daher wirkt die actio neg. gest. gleich einem Arrest, sie wirkt so, ohne selbst Arrest zu sein; sie wirkt auch gleich einem Privilegium, ohne selbst ein Privilegium zu enthalten: denn der Dominus hat jetzt an die Arbeiter zu bezahlen, auch wenn die Accordsumme etwa von den Gläubigern des Accor- danten mit Beschlag belegt wäre, auch wenn der Accordant in Concurs fiele: ein höchst gerechtes Resultat; denn wäre es als zulässig zu betrachten, wenn die Handwerker, deren Ar- beitsresultat zugleich in der Accordsumme mitbezahlt wird, von anderen Gläubigern des Accordanten weggedrängt wür- 6*

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den? Wäre es als zulässig zu betrachten, wenn andere Gläu- biger an der Summe theilnähmen, welche kraft der Arbeit dieser Handwerker verdient worden ist? In vortrefflicher Weise hat denn auch das französische Civilgesetzbuch diesen Sätzen entsprochen, indem es in a. 1798 bestimmt hat*): Les maqons, charpentiers et autres ouv- riers, qui ont 6t6 employ6s ä la construction d’un bati- ment ou d’autres ouvrages faits ä l’entreprise, n’ont d’action contre celui, pour lequel les ouvrages ont 6t6 faits, que jusqu’ä concurrence de ce dont il se trouve d6- biteur envers l’entrepreneur au moment oü leur action est intentae. Und treffend erklärt Troplong, Louage III Kr. 1049: quel est le principe de cette action ? Ke serait- ce pas que les ouvriers ont fait l’affaire du propriötaire, qu’ils ont am61ior6 sa chose, qu’ils Pont rendu locupletior et que dös lors une action directe provenant du quasi- contrat negotiorum gestorum doit se superposer a l’action ordinaire qu’ils ont contre l’entrepreneur en vertu du contrat? In den hier gedachten Fällen concurrirt also Mandat (bezw. Arbeitsvertrag) und negot. gestio; die Intention des Handelnden ergreift die beiderseitigen objectiv verschiedenen Interessen: ich beauftrage Jemanden zum Vollzug einer Tä- tigkeit, welche mein Interesse betrifft — wie in dem Falle des Hoteliers: diese Thätigkeit umfaßt zugleich ein davon we- sentlich verschiedenes Interesse eines Dritten, das Interesse des erkrankten Reisenden; der Arzt führt daher meum (des Hoteliers) negotium, quod mihi tecum (mit dem Reisenden) i) Da hier von keiner Arrestanlage und von keinem Forderungs- privileg die Rede ist, so wird der Artikel durch die Reichsjustizgesetze nicht berührt. Vgl. auch Scherer, das Rheinische Recht und die Reichsgesetz- gebung, Gesetzesregister ad Art. 1798.

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68t commune; die Entscheidung Labeo's in diesem Falle geht sehr richtig dahin: si et tuum ge58it sciens, negotio- rum gestorum eum tibi teneri; so fr. 5 § 6 de neg. gest. Besonders eifrig scheint sich Mar cell dieses Falles angenommen zu haben, und gerade die Bürgschaft wird hier sehr lehrreiche Fälle liefern, vgl. fr. 3 § 11 de neg. gest. — wie, wenn Jemand den Bürgen beauftragt, welcher in der Bürgschaft zugleich für den Hauptschuldner sorgen will? Und besonders interessant war der Fall, wenn der Mandant der eigene Sclave des Zweitintereffenten ist; hier hat der Gestor gegen den dominus die actio neg. gest., soweit er sein Ge- schäft geführt; insofern und insoweit er aber den Auftrag des Sclaven erfüllt, hat er gegen den dominus die actio man- dati — natürlich de peculio und de in rem verso; fr. 41 de neg. gest. Ganz besonders gelegen kam den Römern die actio neg. gest., wenn der Vormund mit einem Dritten Ge- schäfte abgeschlossen hatte. Gegen den Vormund hatte der Gestor den Vertragsanspruch; aber man wollte so viel als möglich den Tutor entlasten und die Verpflichtungen direct auf den Mündel fallen lassen — da kam die Kategorie der neg. gestio wie gerufen; vgl. c. 4 de neg. gest. Diese actio neg. gest. gilt natürlich dann in gesteigertem Maße, wenn der Gestor geradezu das Mandatsverhältniß ab- lehnt, um sich lediglich dem Interesse des Dritten zu widmen; z. B. der Arzt erklärt dem Hotelier, daß er mit ihm nichts zu thun haben will, aber den fremden Patienten verpflegen werde; der Lieferant erklärt dem Architecten, welcher die Bau- materialien bestellt hat, daß er nicht auf seine Bestellung, son- dern im Interesse des Bauherrn die Materialien abliesere; der Darlehensgeber erklärt, die Gelder nur im Interesse des dominus, zu dessen Zwecken das Darlehn ausgenommen wird, geben zu wollen: der Contrahent will hier in der That nicht

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contrahiren, sondern er will geriren, er will geriren im Inter- esse des Dominus. Auf einen solchen Fall verweist e. 13 si certum petatur: Eum qui mutuam sumpsit pecuniam, licet in res alienas, creditore non contemplatione domini rerum eam fenori dante, principaliter ob- ligatum obnoxium remanere oportet*)» und von einem sol- chen Falle spricht ausdrücklich das berühmte kr. 5. § 3 de neg. gest. — hier gibt A dem Procurator Geld darlehens- weise. aber er gibt es ihm nicht als Darlehen des Procu- rators, sondern als Darleben des Dominus, d. h. er gibt es ihm so, daß die Rückzahlung nicht vom Procurator, sondern vom Dominus erfolgen soll *). Hier will A kein Darlehen mit dem Procurator, sondern er will ein Geschäft mit Darlehens- erfolg für den Dominus b); daher keine condictio ex mutuo gegen den Procurator, gegen den Dominus aber die actio neg. gest. Diese freie Behandlung der Sache wurde erst mög- lich, seitdem Papinian das Gestionsrecht des dritten Con- 1) Vgl. über diese Stelle Ruhstrat, Neg. gestio des dritten Contra- henten (aus dem Magazin f. d. d. R. der Gegenwart III l) S. 20 f. und die dort eit. Vgl. dort auch S. 22 s. über die e. 7 § l quod cum eo, welche Stelle uns später noch beschäftigen wird. 2) Vgl. auch C'ujac. ad 1. II Respons. Papin. (Ed. Mutin. IV p. 805f. 807); Zimmermann, stellvertretende Negot. Gestio S.318 f.), Huschke, Lehre des röm. Rechts vom Darlehen S. 55 f. Vgl. auch schon aus der Glosiatorenzeit den Codex Chisianus § 101, Haenel, Dis- sensiones Dominorum p. 197 f. 3) Im Gegensatz dazu steht der Fall, wenn man dem Procurator ein Darlehen geben will mit Hinblick auf die Interessen des DominuS; hier ist der Darlehensanspruch gegen den Procurator und die actio neg. gest. (bezw. quasi institoria) gegen den Dominus gegeben. Von diesem Falle spricht kr. 30 pr. de neg. gest. Vgl. auch Zimmermann a. a. O. S. 317 f. Im Gegensatz steht ferner der Fall, wenn man Jemandem ein Darlehen geben will ex mandato tertii; hier geht die Darlehensklage gegen den Darlehensnehmer und der Mandator ist bloßer Bürge; von diesem Falle spricht e. 7 mand. und verschiedene andere Stellen.

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trahenten entwickelt hattet), wie denn auch die Stelle von Ulpian, nicht von Julian herrührt *). Hat doch auch Papinian einen ähnlichen Fall behan- delt in kr. 5 § 1 quando ex facto tutoris. Der Pupill ist von Erbschaftshalber mit einem Judicat belastet. Der Tutor nimmt ein Darlehen auf und bezahlt das Judicat: der Tutor haftet natürlich aus dem Darlehen und kann die Haftung auch nicht nach Ablauf der Tutel ablehnen — es müßte denn sein, daß der creditor ideo contraxit, ut in causam judicati pecunia transiret d. h. daß der Creditor das Geld gab, auf daß es das gleiche Schuldverhältniß erzeugte, wie solches bei dem Judicat bestand, auf daß also lediglich der Pupill obli- girt würde. Die Obligation des Pupillen in diesem Falle wäre eine Obligation kraft negotiorum gestio. § 7. Eine solche Gestion zu Gunsten des Drittintereffes, also zu Gunsten eines von dem Mandatsintereffe verschiedenen In- teresses, liegt aber nur dann vor, wenn die Intention des „Thäters" auf dieses Drittinteresse mit gerichtet ist; wenn nicht, so entbehrt er der negot. gestorum actio und ist auf die actio mandati oder sonstige Contractsaction verwiesen. Dies gilt insbesondere von demjenigen, welcher mit einem Com- missionär contrahirt. Wer sich mit einem Commisstonshause

1) Bgl. darüber unten S. 126 f. 2) Auch die Stipulation deS ProcuratorS — man muß hier an daS übliche Stipulationsformular beim Darlehen denken, wird vereitelt durch exceptio doli, sofern die Geltendmachung der Stipulation der materiellen Sachlage widersprechen würde; ähnlich wie in kr. i § 2 de stip. serv. Jedenfalls wird durch diese Stipulation die actio neg. gest. nicht aufge- hoben ; vgl. kr. 20 § 1 de in rem verso: si .. . . quo magis actns ser- vorum confirmaretur, tutor spopondit, posse nihilominus dici de in rem verso cum pupillo actionem fore.

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einläßt, folgt dem Credit dieses Commissionshauses x); das Commissionshaus ist es, welches den neuen Artikel im Lande einführt, oder die Landesproducte für vielleicht ganz unbe- kannte Märkte aufkauft. Nicht der Credit des Mandanten, sondern der eigene Credit ist es. welcher im Commissionsver- kehr zu Tage tritt; und die Möglichkeit, als Selbstcontrahent einzutreten, gibt dem Commissionär noch mehr die Stellung eines eigeninteressirten Zwischenhändlers. Ebenso aber auch in anderen Fällen. Wenn Jemand eine Schuld bezahlt im Aufträge seines Geschäftsfreundes, welche Schuld einen alten Landsmann des Auftraggebers be- trifft — oder wenn Jemand für eine solche ihm ganz unbe- kannte Persönlichkeit im Aufträge seines Geschäftsfreundes sich verbürgt: hier kümmert sich der „Thäter" um den Dritten gar nicht weiter, er weiß vielleicht gar nicht, welch' wichtige Intereffen des Dritten dabei auf dem Spiele stehen — er zahlt oder bürgt mandatum secutus. Das sind Fälle, wie sie Papinian in kr. 53 rnand. schildert*); er schildert sie, denn bei Papinian ist jedes Wort bedeutsam: si pro invito vel ignorante alterutrius mandatum secutus fi- de jus sit, eum solum convenire potest qui mandavit, non etiam reum promittendi: Der Bürge will den Man- danten befriedigen, während ihn der Hauptschuldner nichts an- geht: der Mandatar des reichen Craffus verbürgt sich für einen Bettler, er verbürgt sich für seinen Feind, — er ver-

1) Daher auch nicht die actio quasi institoria gegen den Committente«; ein solches Herbeiziehen des Committenten wäre dem Charakter des Com- missionsgeschäfteS zuwider. Mit Recht daher a. 360 deS deutschen Handels- gesetzbuchs. 'Vgl. dazu besonders Grün Hut, Recht des CommisstonS- handelS S. 325 f. 2) Aus dem s. Buche der Quästionen. Vgl. auch daS bereits oben S. 72 f. besprochene fr. 8 de usufr. ear. rer. (gleichfalls von Papinian).

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bürgt sich, weil ihm die Geldsäcke und die Mahlzeiten des Crassus imponiren *). Diese Bürgschaft ist also keine negot. gestio zu Gunsten des Hauptschuldners; ob aber nichts deftoweniger nach heutigem Rechte aus der Zahlung des Bürgen ein Regreßanspruch hervorgeht, ist eine andere Frage, welche unten (S. 118 f.) zu be- sprechen ist1 2). Solche Fälle, wo die Handlung lediglich im Interesse des Mandanten erfolgt, liegen natürlich insbesondere dann vor, wenn der Mandatar das Drittintereffe gar nicht kennt, oder wenn es mit seinen Plänen ganz im Widerspruch steht. Man denke sich den Fall, daß der herbeigerufene Arzt den Patienten für den Sohn des Hoteliers hält: hier geht seine Thätigkeit in dem Interesse des Hoteliers auf; oder daß der Glaser im Auftrag des Dienstboten eine Scheibe reparirt, damit die Herr- schaft von dem Malheur desselben nichts erfährt; oder daß der bestellte Taucher mit der gesuchten Sache zufällig noch eine zweite verlorene Sache ans Tageslicht bringt, eine Sache, an deren Rettung der Taucher gar keine besondere Freude hat, eine Sache, die vielleicht an ihm zur Verrätherin wird u. s. w. In allen diesen Fällen geht die Gestion nur auf dasjenige Interesse, auf welches das Mandat geht — die Wir- kung bezüglich des Drittinteresses ist dem Gestor gegenüber 1) Verkannt wird die Stelle von Cajae, in lib. IX Quaest. Papin. (Ed. Mutin. IV p. 189) und V0N ThibaUt, CiV. Abhandl. S. 472 f., welche annehmen, daß mit den Worten: «um solum convenire potest qui mandavit, non etiam reum promittendi, nur die act. mandati gegen den Hauptschuldner, nicht auch die act. neg. gest. abgesprochen wäre — eine Annahme, welche schon durch die folgenden Worte der Stelle widerlegt wird, und welche nur aufgestellt wurde, um den vermeintlichen Widerspruch mit anderen Stellen zu heben. Uebrigens ist allerdings Eujac. hier in- sofern im Recht, als er die act. neg. gest. nur eventuell geben will, wenn die actio gegen den Mandanten eesstrt. 2) Vgl. auch schon oben S. 72 f. zu. kr. 8 de usufr. ear. rer

Dr. I. Köhler,

ein reiner Zufall, sie ist eine bloße Superfötation, ein Super- plus, herbeigeführt durch die Konstellation der Verhältnisse. Hier nun aber kann die bereits oben angedeutete Com- plication hervortreten, und jetzt ist es Zeit, sie zu lösen. Nehmen wir an: das Interesse, für welches der Gestor allein arbeiten will, ist gar kein wirkliches, sondern ein bloß vermeintliches; das Mandat, auf Grund deffen er handelt, ist ein bloß puta- tives, oder das Mandat besteht, aber es wird nicht ausgeführt: an Stelle der Mandatsthätigkeit vollzieht der Arbeiter auf Grund irgend welchen Mißverständniffes. irgend einer Abirrung eine andere. Man denke sich nur den Fall, daß der Glaser bezüglich der „Dienstbotenscheibe" sich geirrt und eine andere Scheibe reparirt hat, welche von dem Hausherrn selbst zer- trümmert worden ist; oder daß der Taucher statt der gesuchten Sache aus Versehen eine andere zum Vorschein bringt; oder daß der Ingenieur die bestellten Dammbauten an einem ganz andern Ort anbringt, durch welchen glücklichen Zufall bei der nächsten Hochfluth ein ganz anderes Grundstück gerettet wird; oder daß der Arzt auf Grund eines vermeintlichen Auftrages handelt, eines Auftrags des vermeintlichen Hausherrn, während es sich um ein ganz fremdes Kind handelt. Hier gilt nun, was oben (S. 75) betont wurde: hier muß die Rechtsordnung noth- gedrungen auf die Coincidenz zwischen Intention und Aus- führung verzichten; in diesem Fall ist die actio neg. gest., und zwar die volle actio neg. geat. gegen denjenigen begrün- det, dessen Interesse in Wahrheit gefördert worden ist; eher wird die Coincidenz zwischen That und Wille bei Seite ge- setzt, als daß der Gestor ohne ausreichende Hülfe bliebe. Dies ergibt sich insbesondere aus den Grundsätzen der actio kune- raria. Wer im Auftrag eines Dritten die Beerdigung voll- zogen hat, der hat keine actio kuneraria gegen den Erben l);

l) Man kann nicht etwa sagen, daß hier ein und dasselbe Beerdigungs--

Die Menschenhülfe im Privatrecht.

wie aber, wenn das Mandat kraftlos ist? Wie, wenn pupillus mandavit sine tutore auctore ? — utilem funerariam dandam adversus heredem ei qui impendit; lucrari enim heredem iniquum est'). Noch drastischer ergibt sich dies ans der ge- radezu klassischen Papinianu sentscheidung (lih. 9 quaest.) in fr. 6 und 7 ad SC. Yellej.* 1 2). Für den defensor des abwesenden Sohnes sind fidejussores ausgetreten; sie sind auf- getreten, nicht im Interesse des defensor, auch nicht des filius, sondern mandato matris. Nach bekannten Grundsätzen wird das Mandat durch die except. SC. Yellej. gekreuzt; nun haben allerdings auch die Bürgen diese exceptio: sie haben sie aber nicht, wenn der Gläubiger von dem Mandate der Mutter nichts wußte, mindestens wird hier dieselbe durch eine replica doli entkräftet 3). Hier nun sind die Bürgen in einer schwierigen Lage: dem Gläubiger gegenüber haften sie und gegen die Mutter haben sie keinen wirksamen Regreß: die Mutter hält ihnen die exceptio SC. Veil, entgegen, und dieser können sie nicht ausweichen, denn sie wußten, daß es ein Weib war, welches sie mit der Bürgschaft beauftragte, sie kannten den Mangel, welcher eintritt, sobald das genus femininum in Interesse vorliege und lediglich die Person des Beerdigungspflichtigen ver- schieden sei, daß hier also eine bloße subjective Personen-, keine objektive Jn- tereflendiScrepanz vorliege: das BeerdigungSintereffe des natürlichen Sohnes, welcher nichts von der Erbschaft erhält, aber seinen Vater über alles liebt, ist ein odjectiv anderes, als das Jnterefle des fremden Erben; von einer concurrirenden actio funeraria konnte daher nur die Rede sein, wenn der Gestor daS Sachverhältniß gekannt und zugleich für den Erben hatte han- deln wollen. 1) Aus dieser Motivirung (kr. 14 § 15 de reiig.) darf nicht geschloffen werden, daß diese actio auf daS Bereicherungsinteresse beschränkt sei. 2) Vgl. dazu Cujac. in lib. IX Quaest. Papin. (Ed. Mutin. IV p. 187 f.). 3) Vgl. kr. 32 § 3 ad SC. Vellej.: si vero is (sc. creditor) ignorasset, ego autem scissem, tunc mandati me agentem cum muliere excludendum esse, me autem creditori teneri.

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die Bürgschaft hineinspielt. Sie wären daher rettungslos ver- loren: sie müßten zahlen ohne Wiedererstattung x). Sollte ihnen nicht trotzdem durch actio negot. gestorum gegen den defensor geholfen werden? Unsere Frage sieht hier auf der Schneide; denn certo certius haben sie nicht die Interessen des defensor, sondern nur das Interesse der Mutier verfolgt, sie haben nur mit Rücksicht auf das Mandat der Mutter ge- handelt : contemplatione mandati matris, das Schicksal des defensor kümmerte sie nicht; darum würde ihnen ja auch die exceptio 86. ex persona matris zu Gute kommen^), wenn dieselbe nicht ausnahmsweise, im individuellen Falle, durch repiiea doli entkräftet wäre. Hier ist also völlig der Fall gegeben, an dem sich unser Satz erproben muß: die Thätig- keit ist nach der einen Seite hin erfolgt, hier mißglückt sie; sie wirkt aber nach einer anderen Seite hin, nach welcher sie nicht beabsichtigt war. Und Papinian entscheidet: non erit iniquum dari negotiorum gestorum actio- nem in defensorem, quia mandati causa per senatus consultum constituitur irrita et pe- cunia fidejussoris liberatur. Der Satz Ulpi ans: si, eum putavi a te midi man- datum, negotia gessi, et hic nascitur negotiorum gesto- rum actio cessante mandati actione (fr. 5 pr. de neg. gest.) ist daher im weitesten Sinne aufzufassen; er gilt auch vom dem Falle, wo ich auf Grund eines vermeintlichen Man- dates ein ganz anderes Geschäft führe, als dasjenige, welches ich mir aufgetragen wähne; wo ich glaube, daß der Auftrag

1) Vgl. das eit. kr. 32 § 3 ad 8.6. Vellej. 2) Vgl. kr. 30 § 1 ad 86. Vellej.: Procurator si mandatu mulieris pro alio intercesserit, exceptione 86. Vellejani adjuvatur, ne alias actio intercidat; fr. 32 § 3 eod. Vgl. auch noch kr. 8 § 4 und 6 eod., c. 15 eod.

Die Menschenhiilfe im Privatrecht.

auf das Interesse x gerichtet ist, während meine Ausführung das Interesse y befriedigt. Der Glaser, welcher im vermeintlichen Aufträge des A eine Scheibe reparirt, hat nicht nur eine aetio uegot. g68t., wenn er die Scheibe am Gewächshaus des B reparirt, welches er für das Gewächshaus des A hielt und auf welches der vermeintliche Auftrag ging; er hat eine solche auch, wenn er die Scheibe am Wintergarten des A repariren will und in Folge unrichtiger Information die Scheibe am Landhause des B reparirt. Nunmehr können wir von dem Auftragsverhältnisse ganz abftrahiren. Was gilt, wenn ich ein Auftragsverhältniß bloß vermeine, und was gilt, wenn ich aus Mißverständniß etwas Anderes ausführe, als mir aufgegeben wurde, das muß auch gelten, wenn von einem Aufträge gar keine Rede ist. Irre ich bei der negot. g68lio — nicht bloß bezüglich der Person, sondern bezüglich des objectiven Interesses, so ist eine negot. g68tio eigentlich ausgeschlossen; es wird mir aber im Nothfalle eine aetio neg. gerrt. gegeben, sie wird mir gegeben nach den eben entwickelten Grundsätzen. Das Princip der Corre- lation von Wille und That bei der negot. ge8tio läßt sich daher in folgende einfache Sätze zusammendrängen: Intention und Ausführung müssen in der Regel Zusam- mentreffen in Bezug auf das objective Interesse, welches die Thätigkeit befriedigen soll; dagegen ist der Irrtbum über die Person des Trägers des Interesses ohne Erheblichkeit: sobald die Thätigkeit auf dieses Interesse hinsteuert, tritt das Gestions- verhältniß ein gegenüber dem wirklichen Intereffeträger. Diese Grundsätze gelten auch im Fall eines Mandates, indem das Mandat die Negot. Gestio nur insofern absorbirt, als die letz- tere in ihm vollkommen aufgeht. Uebrigens ist es möglich, daß die Thätigkeit auf die Befriedigung mehrerer objectiv ver-

Dr. I. Köhler,

schiedener Interessen abzielt und so nach verschiedenen Seiten hin rechtlich bindend wirkt. Treffen aber Intention und Ausführung in Bezug auf das objective Interesse nicht zusammen, so liegt in tdesi ein Gestionsverhältniß mit dem Träger dieses Interesses nicht vor; es wird nur ausnahmsweise eine aetio neZot. gestorum ge- geben, wenn die Verhältnisse so liegen, daß dem Gestor sonst weder aus dem Mandat noch aus der Negot. Gestio ein Re- greß zustehen würde. Der Kern des Princips liegt in der Betonung des Un- terschieds zweier Dinge, welche gewöhnlich nicht gehörig ge- schieden werden: des Unterschiedes zwischen dem Falle, wo zwei verschiedene objective Interessen vorliegen, und dem Falle, wo es sich um ein und dasselbe objective Interesse handelt und nur über den Träger dieses Interesses Differenzen bestehen. Es ist ein Unterschied, wie er auch im Strafrecht wiederkehrt. Auch im Strafrecht ist es maßgebend, auf welches Interesse der verletzende Wille gerichtet ist; dagegen ist es meist uner- heblich, welche Person die Trägerin dieses Interesses ist, da die eine Person den Schutz des Rechts ebenso genießt, wie die andere, mithin die Persönlichkeit, aus deren Interesse der Thäter abzielt, für den Thatbestand des Delicts meist bedeu- tungslos ist. § 8. Die Negot. Gestio setzt eine Menschenhülfe voraus; sie ist daher nur dann gegeben, wenn Jemand für einen Anderen thätig gewesen ifN); es kommt dabei nicht in Anschlag, für wen Jemand thätig war; aber es kommt in Anschlag, daß er für einen Dritten thätig war. Wer in seinem eigenen In- teresse gehandelt hat, der hat lediglich dem gewöhnlichen mensch- 1) Man vergleiche zum Folgenden auch Kämmerer in Lindes Zeit- schrift VIII S. 136 f., 341 f.

Die Menschenhülfe im Privatrecht.

lichen Egoismus gestöhnt; diesen über sein eigenes Maß zu erheben, hat die Rechtsordnung keine Veranlassung: der mensch- liche Egoismus hat seinen Lohn, er hat seine Correctur in sich selbst; die Rechtsordnung bedient sich seiner als eines we- sentlichen Hülssmittels kulturellen Fortschrittes, aber sie hat keine Veranlassung, seine verunglückten Thaten dadurch zu prämiiren, daß sie ihren Vermögensverluft auf unbetheiligte Dritte wälztx). Wer daher für sich handeln will und dabei aus Versehen für einen Andern handelt, der steht nicht in der Schaar der Helfer für das Wohl Anderer, er steht nicht im Lichte derjenigen, welche sich der Verlassenen angenommen haben, so daß ihnen die sittlichen Mächte die Palme bieten; er steht demjenigen gleich, welcher irgend welche andere Spe- culation verfolgt hat, die sich günstig anzulassen schien, aber schließlich wie eine Seifenblase zerplatzte oder den erwarteten Goldregen nach anderer Seite hin lenkte. Darum ist es ein Grundprincip der Lehre, daß die Negot. Gestio ausgeschlossen ist, wenn ein Handeln im eigenen Interesse vorliegt1 2), und daß das römische Recht diesen Gesichtspunkt so richtig betont hat, gehört nicht zu seinen geringsten Verdiensten; es ist ein Beweis für die in ihm waltende sittliche Macht3). Ganz besonders wird daher die aet. neZ. Zost. contraria 1) Verkannt ist dies von Marc ad 4, Expl. du C. Nap. V p. 283 (ad a. 1375 III). Vgl. hiergegen Laurent, Principes XX nr. 324. 2) Vgl. auch noch kr. 7 §4 de in rem verso: ego autem non puto de in rem verso esse actionem emptori, nisi hoc animo gesserit servus, ut in rem domini verteret (U1 p i a n). 3) Wie sehr hier die Philosophie eingewirkt hat, beweisen die Aus- führungen von Seneca, de benef. VI 8: quidam nobis prosunt, dum no- lunt, immo quia nolunt. Non tamen ideo illis beneficium debemus, quod perniciosa illorum consilia fortuna deflexit in melius. VI 9: Non est beneficium nisi quod a bona voluntate proficiscitur. SodüNN namentlich VI 12 f., wo die Frage erörtert wird: si quis sua causa nobis profuit, eine debetur aliquid?

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abgewiesen, wenn ich auf eine fremde Sache Aufwendungen gemacht habe, die ich für die meinige hielt — sollte der Fremde meine Luxuspassionen büßen? So daher die Entscheidungen in kr. 14 de doli m. exc., fr. 33 de cond. ind., fr. 14 § 1, fr. 29 pr. comm. divid.'). Mit anderen Worten: nur die auf Menschenhülfe gerichtete Thätigkeit ist (an sich) ein Rechts- geschäft, nicht auch schon die egoistische Thätigkeit: dies ist das Ziel, dem die römischen Juristen, allerdings mehr tastend als sehend, zustreben ; und auch die gewöhnliche Rechtsgeschästs- lehre suchte ihren Rechtsfolgewillen mit dem animus vegot. gerendi zu verquicken — doch darüber ist in der Fortsetzung meiner Rechtsgeschäftsstudien (in Grünhuts Zeitschr.) weiter zu handeln*). Daher führt die egoistische Thätigkeit keine Rechtsgeschäftsfolgen mit sich, sie kann nur diejenigen Folgen erzeugen, welche der bloße Naturalismus der Sachlage schon von selbst mit sich bringt — nämlich die Pflicht der Restitution der ungerechtfertigten Bereicherung 1 2 3). Bezüglich dieser ist je- doch noch ein wesentlicher Punkt zu berühren. 1) Bgl. über diese und andere Stellen Witte, Bereicherungsklagen S. 2 f. Eine gezwungene Erklärung von kr. 33 gibt 6 u j a c., in lib. XXXIX Dig. Salvii Juliani (Ed. Mutin. VI p. 265 f.). Richtig Donellus, de jure civili XV c. 16 nr. 8 (Ed. Florent. 1842) IV p. 151: satis omnem hanc actionem removet tam utilem quam directam, qui hos sumptus dicit ser- vari non posse nisi per exceptionem. 2) Im Übrigen kann die Negot. Gestio sich durch das Mittel eines weiteren Rechtsgeschäfts vollziehen oder durch das Medium einer bloß fak- tischen Thätigkeit; z. B. ich reparire daS HauS eines Andern — ich kaufe ein HauS, welches der Pfandgläubiger distrahirt, und ich kaufe es, um eS dem deditor zu erhalten (kr. 52 § l de pact.). Darauf ist hier nicht näher einzugehen. 3) Das Sächsische Gesetzb. §1342 bestimmt: „Besorgt Jemand in der Meinung, daß er seine eigenen Geschäfte führt, fremde Geschäfte, so erlangt derjenige, besten Geschäfte besorgt werden, zwar die Rechte eines Geschäfts- herrn, haftet aber demjenigen, welcher die Geschäfte besorgt hat, bloß soweit er bereichert ist".

Die Menschenhülfe im Privatrecht.

Bekanntlich hat das römische Recht diesem Bereicherungs- anspruch nicht immer freie Hand gegeben, es hat ihn in einem bestimmten Falle, nämlich gerade im Falle des Sachaufwandes an die Rechtsform der Retentionseinrede gebunden *), so daß der Anspruch nur unter bestimmten Umständen zu verwirklichen ist; Julian 1 2 3) hat im 39. Buche seiner Digesten (unter Ha- drian oder Anton. Pius), allerdings unter ganz unzutreffenden Gründen'), diese Entwickelung besiegelt*); eine Entwickelung, welche dem modernen Rechtsleben nicht mehr entspricht und über welche auch das römische Recht hinausdrängt'), noch

1) Vgl. schon Aristo in fr. 22 (21) ad SC. Trebell.: qui reten- tiones, quas solas habent, omittunt. 2) Allerdings sagt auch Pomponius in dem 14. Buche seines Sabinuswerkes, welches vor Julians Digestenwerk verfaßt zu sein scheint: eam impensam mulierem servaturam placet; nam si maritus vindicet insulam, retentionem impensae mulierem facturam, fr. 31 §. 2 de don.

1. v. et ux.

3) Julian in fr. 33 de ind. cond.: wenn Jemand ein indebitum zahle, „hoc ipso aliquid negotii gerit", wenn man aber ans ein fremdes Grundstück baut und der Eigenthümer das Grundstück mit dem Bau in Besitz nimmt: nullum negotium contrahit; und das gelte selbst dann, wenn der bauende Inhaber das Grundstück dem Eigenthümer selbst zurückgebe, weil ja nur suam rem dominus habere incipiat Dieses ganze überkluge Gebäude stürzt zusammen in Folge der einfachen Erwägung, daß die Berei- cherungscondiction gar nicht auf Rechtsgeschäft, sondern auf ungerechtfer- tigte Bereicherung gebaut ist. Vgl. insbesondere fr. 32 de reb. cred. Die Jurisprudenz ist Julian gefolgt; so Gajus fr. 7 § 12 de adq. dom., so Papinian, fr. 48, fr. 65 pr. de re! vind.; so Paullus, fr. 4S § 1 de act. emti vend. Vgl. übrigens auch bereits Julian, lib. 8 Dig. in fr. 37 de rei vind, lib. 11 Dig. in fr. 28 pr. de pign. act., ferner fr. 54 § 4 de kurt.

4) Vgl. Zimmermann, ächte und unächte Neg. Gestio S. 83 f. 5) Aus fr. 23 § 5 de rei vind. ergibt sich allerdings nicht das Ge- genteil. Aber eine Anwendung des in fr. 5 § 5 de neg. gest. ausge» r;:ic”cn Grundsatzes führt zu der von Julian verpönten actio auf die Brrntrrung. Vgl. auch c. 5 de rei vind. (repetitionem). Bezüglich des d e u; £ c ix Rechts vgl. die Nachweise von S t o b b e, Beiträge zur Ge- des deutschen Rechts S. 60 f., 79 f. Bezüglich des franzöfi-- d en Retls vgl Beaumanoir, Cout. de Beauv. XX 3, XVI 9

XXV. XIII.

Dr. I. Köhler,

mehr das deutsche und stanzösiche Recht), — doch enthält dieser römische Satz nichts destoweniger ein richtiges Princip, ein Prin- cip, auf welches ich bereits anderwärts aufmerksam gemacht habe, ein Princip, welches auch heutzutage noch vollkommene Aner- kennung verdient, wenn auch die römische Rechtsgeftalt, in welcher es auftritt, nicht mehr brauchbar ift* 1 2). Demjenigen nämlich, welcher durch diese egoistische Thätigkeit eines Anderen bereichert worden ist, muß das gute Recht zustehen, auf die bereicherten Werthe zu verzichten, in welchem Falle auch der Bereicherungsanspruch cesstrt; im römischen Recht geschah dies dadurch, daß er auf die Vindication verzichtete, in welchem Falle ihm auch die exceptio nichts anhaben konnte; im heu- tigen Rechte geschieht es dadurch, daß er auf die Bereiche- rungsklage hin die bereicherten Werthe dem Kläger heim- schlägt : dies ist dem Bereicherungsanspruch gegenüber eine fa- cultas alternativa, und diese facultas cesstrt nur da, wo es sich um Dinge handelt, welche eine solche Verzichtleistung nicht zulassen. Mit anderen Worten: es gelten die Grundsätze, welche oben (S. 55 f.) bezüglich der putativen negot. gestio ausge- führt worden sind. Was P au llus *) für einen bekannten Fall entscheidet: si paratus sit recedere ab usufructu fructua- rius, non est cogendus reficere, sed actione negotiorum gestorum liberatur, das gilt auch hier: wenn der bereicherte Eigenthümer auf das Eigenthum verzichtet und es demjenigen.

(Beug not I p. 298. 267); Molinaeus, Consuetudines almae Pari- siorum urbis t. 1 §1 nr. 69 f., 75 f.; Pothier, Mandat nr. 189 f. und die Commentatoren zu a. 1372 f. e. civ. 1) Vgl. meine Abhandlung über Annahme und Annahmeverzug, iu diesen Jahrb. XVII S. 377 f. Vgl. auch bereits meine Rechtsfälle zum. Studium des französischen Civilrechts H S. 94 f. 2) In fr. 48 pr. de usufr.

Die Menschenhülfe im Privatrecht. 99 welcher den Aufwand gemacht hat, preisgibtx), so wird er von der Bereicherungshastung frei. Ein solches Preisgeben ist aber dann nicht möglich, wenn es sich um indisponible Lebensgüter handelt; hat A den Sohn des B in der Meinung, daß es sein eigener Sohn sei, auser- zogen, so kann B seinen Sohn nicht „heimschlagen", und hat A in der Meinung, daß es sich um seine eigene Tödtung handelt, dem Häuptling der Wilden Gold und Glasperlen ge- geben, in Folge dessen der dem Tode geweihte B befreit wor- den ist, so ist gleichfalls von einer Heimschlagung keine Rede. Ebenso wenig kann von einer Heimschlagung die Rede sein, wenn es sich um Erfüllung einer Pflicht handelt — um Er- füllung einer Pflicht, welche dem Verpflichteten ohne Rücksicht auf den Sachbesitz oblag, um Erfüllung einer Pflicht, von welcher sich daher der Verpflichtete nicht durch Heimschlagung einer Sache hätte befreien können. Wo die Verpflichtung an der Sache klebte und nur mit der Sache bestand, da ist ihre Er- füllung ein Aufwand auf die Sache, sie hat die Sache erhal- ten, mithin ist mit der Heimschlagung der Sache auch der Aufwand heimgeschlagen; wo aber die Verbindlichkeit unab- hängig von der Sache bestand, da hat sie keinen Aufwands- charakter, und der Verpflichtete wurde nicht nur durch die Sache bereichert, sondern er wurde dadurch bereichert, daß ihm die Erfüllung der Pflicht aus seinen Mitteln erspart geblieben ist. Daher ist hier der Bereicherungsanspruch voll gegeben, er ist gegeben in der Form der conäictio oder der unächten negot. gestor, actio: in letzterem Falle ist die neg. gest. actio nur die fremde Hülle für den Bereicherungsanspruch, und daß die

1) Er muß es preisgeben, d. h. er muß jus suum ad actorem trans- ferre; vgl. analog fr. 29 de nox. act., auch fr. 32 eod. 7*

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Römer sich dieser Hülle bedienten, zeigt, daß ihnen an der Sache mehr gelegen war, als an der Form*). So, wenn es sich um eine Schuldzahlung handelt. Die irrthümliche Zahlung der fremden Schuld als einer eigenen ver- schafft allerdings in der Regel keine Bereicherung, da der Zah- lende die indebiti condictio hat, mithin der bezahlte Gläubi- ger nicht in der Lage ist, welche er kraft seines Gläubiger- rechts zu beanspruchen hat, und folgeweise der dcditör nicht liberirt wird. Eine Ausnahme bietet aber der Fall, wo die in- debiti condictio ausgeschloffen ist — ist diese ausgeschloffen, so hat der Gläubiger alles, was er verlangen kann, und der Schuldner ist liberirt1 2 3) — es ist ebenso wie wenn der Gläu- biger mit fremdem Gelde bezahlt worden wäre und dieses dona fido consumirt hätte, oder wie wenn er eine fremde Sache in solutum erhalten und diese erseffen hätte: wie es dort vom Schuldner heißt: usucapto homine liberatur8), so muß es in unserem Falle heißen: remota indebiti condictione debi- tor liberatur4 5 *). Der eine römische Fall nun, wo solches eintrat, ist der eines bonorum possessor sine re, welcher Erbschaftsschulden bezahlt. Wie er ein prätorisches jus exigendi hat8), so haftet er auch utiliter, er zahlt daher gültig und das Gezahlte bleibt gültig bezahlt, wenn ihm auch nachträglich die Erbschaft vom

1) Die näheren Verhältnisse des Bereicherungsanspruchs, insbesondere die Frage, welcher Art die Bereicherung sein muß, die Details des Jm- pensenrechts u. s. w., bedürfen hier keiner Ausführung. 2) Vgl. auch OAG. Wiesbaden 12./4. 1848 Seuffert Arch. VII 57. 3) S. fr. 60 de solut. Vgl. auch fr. 38 § 3 de solut. und weitere Stellen in meinen Gesammelten Abhandl. S. 286 f. 4) Sehr belehrend ist in dieser Beziehung fr. 31 pr. de bered, pet.: condictionem tamen praestare debebit. 5) Vgl. auch noch fr. 25 § 2 de bered, pet. und dazu Francke Commentar.de her. pet. S. 277 f.

Die Menschenhülfe im Privatrecht.

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legitimen Erben entrissen wird. Dies ergibt sich aus kr. 95 § 8 de solut. — einem der wenigen Ueberreste, welche von der bon. possessio sine re in den Pandekten geblieben sind: si quilibet .... bonorum possessor ei solveret, liberaret heredem *). Von diesem Falle und nur von diesem Falle war dereinst auch e. 5 de petit, bered. (Caracalla a. 213) zu verstehen; ursprünglich mußte sie lauten, nicht de heredi- tate, quam bona fide possidebas, sondern einfach: de here- ditate quam possidebas — ganz ähnlich hatte das Opfer Caracallas, hatte Papinian (kr. 95 § 8 eit.) geschrie- ben: si creditor debitoris hereditatem ad se non pertinen- tem possedit; — und die possessio hereditatis war eben die bonorum possessio sine re. Darum der Satz: repeti a creditoribus, qui suum receperint, non potest. Ein zweiter Fall liegt vor?), wenn der Gläubiger als Pfandgläubiger eine fremde Sache distrahirt hat — sofern nur die Distraction nicht unter Bedingungen geschehen ist, welche eine Rückgabepflicht bezüglich des erlangten Kaufpreises im Falle der Eviction mit sich führen, sofern also der Gläubiger das eingezogene Geld jedenfalls behalten darf. Hier wird der Schuldner definitiv befreit; aber er wird befreit mit dem Ver- mögen, unter der Vermögensaufopferung eines Anderen; dieser Andere ist der Käufer, sofern ihm die Sache evincirt wird, oder der Eigenthümer der Sache, sofern derselbe auf die Evic- tion verzichtet oder nicht mehr evinciren kann b). Allerdings 1) Vgl. dazu Leist, die bommim possessio II 2 S. 229 f. 2) So fr. 12 § 1 de distr. pign. 3) Man hat bestritten, daß der Eigenthümer geschädigt sei, solange er noch evinciren könne; Wohl, aber es steht nichts im Wege, daß er sich dieser Möglichkeit begibt» und der Verpfänder kann ihm daraus um so weniger einen Einwurf machen, als damit nur seine eigene Rechtshandlung ihre Bestätigung findet. Gründe aber, auf die Eviction zu verzichten, kann der Eigenthümer gerade genug haben; wie, wenn der Käufer der

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ist die Befreiung des Debitor nicht durch Zahlung erfolgt, wohl aber durch die Psanddistraction, welche die Zwecke der Zahlung erfüllt. Daher Bereicherungsanspruch gegen den be- freiten debitor. Anders wäre es, wenn der ereditor in der Lage wäre, den Kaufpreis wieder herausgeben zu müssen — dann hätte er noch nicht, was er verlangen kann, und der de- bitor wäre noch nicht — mindestens nicht definitiv befreit. Dies ist der Fall, welchen Tryphonin in dem viel bespro- chenen kr. 12 § 1 de distr. pign. behandelt *). Der römische Hauptfall aber, wo die indebiti eondietio ausgeschloffen war, ist gegeben, wenn die Nichtzahlung die Gefahr des dupium herbeiführt 2): hier wären die Interessen, welche die Rechtsordnung durch den Druck der Duplation för- dern wollte, auf einem Umwege geschädigt worden, wenn der Schuldner hätte zahlen und sodann ohne weitere Gefahr die Zahlung hätte anfechten können. Das Bedürfniß, daß der Gläu- biger schnell, definitiv und streitlos zu seinem Guthaben ge- langte, dieses Bedürfniß wäre auf einem Umwege vereitelt worden: der Gläubiger, welcher zur streitlosen Befriedigung gelangen sollte, wäre auf einem Umwege in Zank und Hader verwickelt worden. Dieses Interesse ist besonders augenschein-

Sache sich mit derselben in die Weite begeben hat und schwer zu erlangen, wenn sein Aufenthaltsort unbekannt ist? Vgl. auch c. 3 de rei vind.; § 38 Konk. O. Auf die weiteren Schwierigkeiten der Stelle ist hier nicht einzugehen. i) Vgl. beispielsweise Dernburg, Pfandrecht US. 195, Zim- mermann, ächte und unächte Neg. Gestio S. 51 f., Windscheid, zwei Fragen aus der Lehre von der Verpflichtung wegen ungerechtfertigter Bereicherung S. 6 f., Moreau, Haftung wegen Eviktion S. 14 f., Monroy, Vollmachtslose Ausübung fremder Vermögensrechte S. s f., Witte, BereichemngSklagen S. 330. 8) Ex quibus causis infitiando lis crescit, ex his causis non debi- tum solutum repeti non potest, § 7 J. de obi. quasi ex contr.; c. 4 de cond. indeb. Vgl. hierüber und zum Folgenden Rudorff, Zeitfchr. f. gefch. RechtSw. XIV S. 289 f. 301 f. 399 f.

Die Menschenhülfe im Privatrecht.

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lich, wenn ein Judicat vorliegt, weßhalb die Rechtsordnung sehr richtig die Bekämpfung eines Iudicates besonders er- schwerte i), es waltete aber auch noch in anderen Fällen vor. Eine berühmte Quellenentscheidung nun geht von dem Falle aus, daß eine indebiti condictio ausgeschlossen ist. daß sie ausge- schlossen ist, weil die Zahlung unter dem Drucke der Dupla- tionsgefahr erfolgte. Diese Entscheidung findet sich am Schluffe des vielbesprochenen kr. 48 (49) de neg. gest.1 2). Sicher ist hier von einem legatum per damnationem die Rede, denn es sind res vermacht, welche nicht dem Erblasser und auch nicht dem Erben, sondern einem Dritten gehören (vergl. Gajus II 202). Bei dem Damnationslegat aber (sofern per damna- tionem certa relicta sunt) galt der Satz: si legatum per damnationem relictum heres infitietur, in duplum cum eo agitur3) (Gajus II 282, IV 9. 171, Paulli Sent. I 19 § 1). Daher kann derjenige, welcher ein solches Legat in der Mei- 1) Nicht im Widerspruch hiermit steht kr. il de appel., da hier von einer Bekämpfung des Judicats durch die condictio indebiti keine Rede ist, vielmehr durch dieselbe gerade derjenige Zustand herbeigeführt werden soll, wel- cher der definitiven Sentenz gemäß ist. ES verhält sich hier ähnlich, wie in Paulli Sent. III6 § 92 bei dem Damnationslegat: prolatis codicillis vel alio testamento quibus ademptum est legatum vel certe rescissum, perperam soluta repetuntur. Damit die condictio ausgeschlossen ist, muß sie im Widerspruch mit dem maßgebenden Urtheil, oder bei dem Legat mit der maßgebenden Damnation stehen. 2) Diese Deutung der Stelle findet sich auch bei Zimmermann, ächte und unächte Negot. Gestio S. 80, aber bloß problematisch. Die Meinung, daß die Litiscrescenz bezüglich des- Damnationslegats nur bei certa pecunia, nicht bei certa res eintrat, hat keine stichhaltigen Gründe für sich (vertheidigt wird sie besonders von Rudorfs, Z. f. gesch. Rechtsw. XIV S. 406 f.). Sie wird sogar stringent widerlegt durch kr. 61 in fine ad leg. Vale, vgl. auch kr. 71 § 3 de leg. I. 3) Für das Justiuianeische Recht gilt allerdings § 7 J. de obl quasi ex contr., § 23 und 26 J. de action., c. 45 (46) § 7 de episc. et cleric, (l, 3). Allein dies kommt bei der Interpretation des Afrikan nicht in Betracht.

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vr I. Köhler,

nung. Erbe zu sein, auszahlt, das Gezahlte nicht mehr condi- ciren *), folglich hat der Legatar definitiv, was er zu verlangen hat, und mithin ist durch Aufopferung des vermeintlichen Er- ben der wahre Erbe liberirt: er ist liberirt und daher unge- rechtfertigt bereichert; darum ist die unächte aetio neg. gest. d. h. die Bereicherungsklage des Zahlenden gegen denselben begründet. Hierher gehört auch das kr. 74 § 2 de jud., worüber in der Note weiter zu handeln ist 1 2): auch die Zah-

1) Daher auch Gajus II 283: quod ex causa falsa per damnationem legati plus debito solutum sit, repeti non potest. Idem scilicet juris est de eo, quod non debitum vel ex hac vel ex illa causa per errorem solu- tum fuerit. 2) Hier liegt eine eigentliche neg. gestio vor; allein diese Gestio be- steht in der Uebernahme des judicium d. h. des Proceßrechtsgeschäfts» und dieses ist, da der Proceß auf eine bereits tobte Person gestellt ist, nichtig (fr. 2 § 1 quae sent. sine appell. resc.). Daher bewirkt die Litisconte- station keine processualische Consumtion und mithin keine Liberirung des heres, der Gestionsakt ist mithin unwirksam. Entsprechend ist daß Judicat ungültig, entsprechend sollte auch die Zahlung des Judicats zu einer condictio indeb. führen. Weil aber die Anfechtung des Judicats die Gefahr der Du- plation herbeiführt, so ist die Zahlung unanfechtbar und der Bezahlte hat, was ihm gebührt. Mithin kommt trotz der Nichtigkeit der Gestion doch die Zahlung dem heres zu gute, und daher hat der Zahlende die actio neg. gest. — nicht als ächte, sondern als unächte, als Bereicherungsklage. Die ächte act. neg. gest. wäre gegeben, wenn das judicium gültig über- nommen worden wäre, weil dann die Uebernahme des judicium, also der Ge- stionSakt, den heres befreit hätte (vgl. fr. 10 § 1 de in rem verso: nam- que filius eum judicio suscepto liberavit); und auch wenn die Ueber- nahme deS judicium bloß Bürgschaftscharakter hätte, so wäre diese Ueber- nahme doch eine negot. gestio und die Zahlung wäre eine Fortsetzung der übernommenen Gestion (vgl. fr. 10 pr. § 10, fr. 15 de in rem verso). Wenn aber die Uebernahme des judicium wirkungslos ist, so ist die Gestion wirkungslos und die Zahlung ist daher nur die Zahlung einer fremden Schuld in der Meinung, daß sie die eigene sei; mithin treten dieselben Erscheinungen ein, wie überhaupt bei einer derartigen Bezahlung fremder Schulden: indebiti condictio, oder, wo diese ausgeschlossen ist, Bereicher- ungsklage (unächte negot. gestio) gegen den auf solche Weise liberirten

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lung auf Grund eines Iudicats unterlag der Condiction nicht, denn gerade hier obschwebte die Duplationsgefahr, vgl. auch fr. 36 fam. herc., fr. 29 § 5 manch, c. 1 pr. de cond. in- deb., c. 2 de compens. Eine weitere Illustration zu den entwickelten Principien bietet das römische Recht in fr. 14 § 11, fr. 32 pr. de relig. Wer eine Beerdigung in der Meinung vorgenommen hat, daß er der Erbe sei, der hat eine definitive Leistung gemacht, er hat sie gemacht zu Gunsten des Erben, der sie sonst unaus- bleiblich hätte machen müssen; die Beerdigung ist eine Pflicht, welcher sich der Erbe nicht entziehen konnte, und welche nun- mehr durch die Bestattung erfüllt worden ist. Wer daher den Todten bestattet, der hat den Erben um den Betrag der Be- erdigungskosten, welche er hätte aufwenden müssen, bereichert*), daher eine unächte actio neg. gestor. *) — oder vielmehr funeraria; daß sich noch Trebaz und Proculus sträubten, erklärt sich leicht — es ist ja eine uneigentliche Anwendung der Gestionsklage zur Realisirung eines Bereicherungsanspruchs, fr. 14 § 11, fr. 32 pr. de relig. * 1 2 3). Und ebenso verhält es sich Schuldner. Vgl- zur Stelle auch Rudorfs, Z. f. gesch. Rechtsw. XlV S. 323 f. 1) Ho« ipso, quo non est pauperior, locupletior est, fr. 47 § 1 de solut. 2) Vgl. zum Folgenden auch Zimmermann, ächte und unächte negot. gestio S. 67 f. 3) Die Römer legten sich die Sache so zurecht: die Beerdigung ist eine Leistung gegenüber dem Todten, welcher durch das Begräbniß seine Ruhe im Schattenreiche findet (vgl. Fustel de Coulanges, la cit4 antique p. 10 f ); daher Ulpi an in fr. 1 de relig.: cum defuncto contra- here creditur, non cum herede. Daher geht die actio funeraria eigentlich gegen den Todten und erst per consequentiam gegen den Erben. Daher gilt der Satz, daß der Tobte quasi de patrimonio suo zu bestatten sei, fr. 16 de relig.; daher werden die Beerdigungskosten wie Schulden von dem Nachlaße in Abzug gebracht, fr. l § 19, fr. 2 ad leg. Falcid.; daher wird der Wille des Erblassers respectirt, sowohl bezüglich der Person,

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mit der Pflicht zur Errichtung eines Grabmonuments — denn die Erben waren zwar nicht ^urc civili verpflichtet, aber prin- cipali vel pontificali auctoritate wären sie dazu genöthigt worden ; daher erfüllte der Erbschaftsbesitzcr, welcher das Mo- nument (nach Maßgabe des Testaments)x) errichtete, gleichfalls eine Pflicht, welcher sich der Erbe nicht hätte entziehen können, kr. 50 § 1 de bered, pet.8). § 9. Ein solches suum negotium gerere, und zwar ein suum negotium gerere ohne ungerechtfertigte Bereicherung Anderer liegt aber auch vor, einmal wenn es sich um die Erfüllung einer Staatsaufgabe durch Staat oder Gemeinde handelt — es wäre denn, daß ausnahmsweise der Staat nicht den Voll- zug eines bestimmten Geschäfts, sondern nur den vorläufigen Vollzug des Geschäfts, unter Vorbehalt des Rückersatzes, welche die Beerdigung besorgen soll, kr. 12 §4, kr. 14 § 2, 13. 14. de relig., als auch bezüglich der Art der Bestattung — sofern dieselbe nicht über das ordentliche Maß hinausgeht, kr. 14 § 6 de relig. Vgl. auch mein Autorrecht S. 147f.(Jahrb. xvui S. 275f.). Nicht gegen diese An- schauung spricht die Entscheidung des kr. 19 de in rem verso: kunus filii patris esse aes alienum, non filii; denn der vermögenslose Haussohn konnte allerdings nicht ex suo patrimonio bestattet werden; vergl. auch kr. 21, 28 de relig. Entsprechend nahmen die französischen Coutümisten an, daß die Be- erdigungskosten auf den Mobiliarerben fielen ;Heu, Cout. d’Amiens ad a. 105. 1) Nicht über die im Testament bestimmte Summe hinaus (quantum testator ^usserit, non exeedat). In kr. 202 de verb sign, ist NU1' davon die Rede, daß der Erbe nicht gegen die testamentarische Pflicht verstößt, wenn er mehr aufwendet, als ihn der Erblasser geheißen hat: er han- delt ultra, aber nicht contra testamentum; wohl aber thut solches der Erb- schaftsbesitzer auf seine Gefahr, und der Regreß geht nur soweit, als die Pflicht ging. Zur Stelle vgl. auch Pernice, Festgab. f. Beseler S. 57. 2) Ueber das Verhältniß zwischen sepultura und Errichtung eines Monuments vgl. kr. 1 § 19, fr. 2 ad leg Falc. Man muß dabei an den außerordentlichen Monumentenluxus der Römer denken, von welchem das Grab der Caeeiiia Metella das bekannteste Beispiel ist.

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zu seiner Aufgabe gemacht hätte. Zu den Aufgaben des Staa- tes und der Gemeinden gehört aber insbesondere auch die Armenunterstützung: der Staat erfüllt seine Aufgabe, er han- delt im Interesse der Allgemeinheit, er handelt im Intereffe gedeihlicher Selbstentwickelung, wenn er für rationelle Armen- unterstützung sorgt. Daher findet eine actio neg. gest. gegen den Unterstützten nicht statt; vgl. richtig Obertrib. Berlin 12./2. 1878, Seuffert Arch. XXXIII 305, OLG. Kiel 25./4. 1881, ib. XXXIX 306»). Ebenso liegt aber auch ein suum negotium gerere, und ein solches ohne ungerechtfertigte Bereicherung, in denjenigen Fällen vor, wo pietatis causa gehandelt wird; darum schließt das officium pietatis die negot. gestio aus ^). Allerdings scheint auch derjenige für Fremde zu handeln, der handelt, um eine pure Wohlthat zu erweisen, ja diese Handlung erscheint als der Gipfel der Entäußerung — sie ist es auch im sittli- chen Sinne, sie ist es im wirthschaftlichen Sinne1 2 3), sie ist es 1) Anders verhält es sich mit dem Armenrechte im Proceß, wo der Staat nur die vorläufige, nicht die definitive Befreiung des Armen zu seiner Aufgabe gemacht hat. Doch hat es Gesetze gegeben, welche auch bezüg- lich der Unterstützungspflicht die Staatsleistung nur als eine Vorleistung erklärten. Bez. der Leistungen der Feuerwehr vgl. Vivante I nr. 362. 2) Vgl. zum Folgenden vonellus, de jure civili XV 16 nr. 10 f. (Ed. Florent. 1842) IV. p. 151 k., Chambon, Negot. Gestio S. 76 f., Sturm, das negotium utiliter gestum S. 55 f., Laurent, Princip. de droit civ. XX nr. 323. 3) Wirtschaftlich ist eine solche Thätigkeit altruistisch; vgl. Dargun, Egoismus und Altruismus S. 45 f. auch 56 f.; denn die Wirthschaftslehre kennt keine Identification, keine Vertretung, keine Auswechslung der In- dividuen bezüglich ihrer rechtlichen Wirksamkeit; solche kennt aber das Recht: die Wirthschaftslehre hat es mit dem Realismus der Bedürfnißbe- friedigung, das Recht aber hat es mit der Idealität der geistigen Beziehungen zu thun, welche in dieses Wirthschaftsleben eingreifen. Diese geistigen Be- ziehungen nun haben ihre besonderen Gesetze, welche von den Gesetzen der äußeren Welt verschieden sind. Darauf beruht der wichtigste Unterschied in der Behandlung der Oekonomik und des Rechts.

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nicht im Rechtssinne. Wer sich selbst entäußert, übergibt sein Ich den fremden Interessen, er schlägt die Scheidewand ent- zwei, die zwischen ihm und der Drittwelt liegt: wer sein Ich der Menschheit hingibt, der nimmt ihre Interessen in sich auf; und wenn er für sie handelt, so handelt er nicht mehr für fremde Interessen, er handelt für die eigenen — wie die Mut- ter, welche für das Kind, wie der Mann, welcher für das Weib sorgt. Daher erkennt das Recht die Schenkungsabsicht als eine Interesseabsicht an: das Schenken ist kein causalloses, kein interesseloses, sondern ein causirtes Handeln, ein Handeln für selbeigene Lebenszwecke, nämlich für die Lebenszwecke Anderer, welche ich mit zu meiner Aufgabe gemacht, welche ich in meinen Interessekreis ausgenommen habe. Insbesondere ist auch das Schenkungsinteresse ein genügendes Interesse, um das Man- dat zu stützen: wer an der Ausführung des Mandates kein weiteres Interesse hat, als daß er das Wohl eines Anderen befördern will, der hat ein genügendes Mandatsinteresse und ein Recht auf Ausführung des Mandates; solches hat nicht erst Papinian in kr. 54 pr. mand. entwickelt, sondern schon Celsus im 7. Buche seiner Digesten: denn auch si tibi man- davero quod mea non intererat... erit rnibi teeum man- dati actio, fr. 6 § 4 mand.1). Doch hiervon an anderer Stelle. Daß nun das reine Wohlthatshandeln keine neg. gestio bildet, ist in den Quellen so sicher anerkannt, daß es keiner wei- teren Ausführung bedarf; vgl. kr. 26 § 1, kr. 43, c. 5. 11. 12. 13. 15 de neg. gest., fr. 14 § 7 de relig. — nament- lich aber die berühmte lex Nesennius Apollinaris, fr. 33 de neg. gest.2). Ob aber ein volles Wohlthatshandeln oder 1) Vgl. ferner Gajus m 155; pr., § 3—6, J. de mand., fr. 2 pr., § 2 mand. Nicht hiergegen spricht fr. 8 § 6 mand. 2) Vgl. auch noch Seneca de benef. V 20 : patrem alicujus in solitu-

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eine neg. gestio vorliegt, richtet sich nicht nach dem Bewußt- sein der Rechtsfolgen: denn die wenigsten werden eine sichere Vorstellung haben von dem Gewebe der Rechtsbeziehungen, welches sich aus der negot. gestio entspinnt; und wenn die römischen Juristen sich der Formel bedienen: anirno reci- piendi, hoc animo quasi recepturus oder ut repetiturus, fr. 14 § 7 de relig., c. 11. 13. 15 de neg. gest., so sehen wir sie eben hier, wie oft, in dem Ringen nach einem Aus- druck begriffen für die richtige psychologische Charakteristik, welche sie intuitiv fühlen — und implicite anwenden, aber nicht explicite begreifen. Und auch der bloße Wohlthalssinn allein ist nicht ausreichend — denn auch die negot. gestio enthält ein bedeutendes Element des Wohlwollens* 1) und der sittlichen Tüchtigkeit; und die römischen Juristen versäumen nicht, es hervorzuheben: potest tamen distingui et misericordiae mo- dus, ut in hoc fuerit misericors vel pius qui funeravit, ut eum sepeliret, ne insepultus jaceret, non etiam ut suo sumptu fecerit, fr. 14 § 7 de relig. Allein die neg. gestio enthält nicht die totale Entäußerung des Wesens, welche die Aufopferung für drittes Wohl nicht mehr als Aufopferung, als Weggabe empfindet; bei der gestio bleibt stets der Ge- danke herrschend, daß es Fremdes, nicht Eigenes ist, was man thut, daß man fremden, nicht eigenen Interessen sein Vermö- gen preisgibt.

dine exanimem inveni, corpus ejus sepelivi.Praestiti patri ejus, quod ipse praestare voluisset nec non et debuisset. Hoc tamen ita bene- ficium est, si non misericordiae et humanitati dedi, ut quodlibet cadaver absconderem, sed si corpus adgnovi, si filio tunc hoc praestare me cogi- tavi. At si terram ignoto mortuo injeci, nullum in hoc habeo hujus officii debitorem in publicum humanus. 1) Richtig bemerkt Laurent, Principes de droit civ. frany. XX nr. 323 p. 353: il y a un esprit de bienfaisance dans toute gestion d’ affaires.

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Ob im einzelnen Fall eine solche Entäußerung vorliegt, dies zu entscheiden, kann daher große praktische Schwierigkeiten bereiten; baee disceptatio in kaetum constitit, kr. 33 de neg. gest. Die Vermuthung spricht sür dieselbe nicht; solche Ent- äußerungsakte werden in Zeiten pietätvoller Exaltation häufig sein, im gewöhnlichen Gange der Lebensereignifie kommen fie glücklicherweise immer noch vor, sie kommen nicht selten vor, allein der Entäußerungswille ist nicht der herrschende Factor der Verkehrsverhältniffe. Die Entäußerung wird daher nur zu vermuthen sein in sehr vertrauten Kreisen *), welche von den gewöhnlichen Fluchen des Derkehrslebens nicht berührt werden, wo noch Liebe und Aufopferung ihr Scepter schwin- gen. Verhältniffe zwischen Eltern und Kindern 1 2 3), Verhältnisse unter Ehegatten find ganz besonders zu solchen Thaten der Liebe angelegt^); und auch hier ist es zunächst die Sorge für die Person, weniger die Sorge für das Vermögen, welche von dieser Gefühlsrichtung getragen sein wird. Besonders lehrreich ist in dieser Beziehung die lex Aesennius Apollinaris4), sowie die c. 11 de neg. gest., woraus frühere Praktiker die Regel ableiteten, daß bei Aufwendungen auf die Person mehr für den animus donandi, bei Aufwendungen auf die Sache mehr für den animus recipiendi zu präsumiren sei. Am al- lerwenigsten ist die Entäußerung zu vermuthen bei Dienst- 1) Vgl. auch OAG. Lübeck 11./12. 1866 Seuffert Arch. XXXI 224. 2) Vgl. auch Reichsgericht 13./5. 1882 Entsch. X S. 117 f. Vgl. ferner Züricher Civilgesetzbuch §1214: „Wenn Eltern oder Großeltern den Kindern oder Enkeln Alimente geben, so wird im Zweifel angenommen, sie haben das aus Zuneigung und ohne Absicht der Rückforderung gethan. DaS sächsische Gesetzbuch § 1354 nennt Eltern, Voreltern und Geschwister. 3) Auch ein Verhältniß, für welches wir heute kaum ein Analogon haben: des Clienten, Lehensmannes, Freigelaffenen zu seinem Dominus oder Patronus. 4) Vgl. auch den Rechtsfall in der Entsch. des GAG. Jena 4./12. 1873, Seuffert Arch. xxxiu 21.

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leistungen einer Person, welche derartige Dienste gegen Ent- gelt gewerblich zu leisten pflegt; man denke an die Dienstlei- stungen des Kaufmanns, des Architecten, des Arztes, des Ad- vocaten.

§ 10. Es ist noch der Fall möglich, daß eine Handlung sowohl das eigene als auch das fremde Interesse befriedigt. Hier kommt es zunächst in Betracht, auf welches Interesse die In- tention gerichtet war. Wenn ein Großvater seine Enkelin aus- steuert, so kann er solches von sich aus thun; er kann es auch thun im Interesse des Vaters, welcher beispielsweise abwesend oder irrsinnig ist und nicht für die Tochter sorgen kann'); wie nun, wenn beide Interessen in seiner Brust spielen und er nach beiden Seiten hin thätig sein will? Wenn er zugleich den Großvater und den Vater spielen will? Beide Tendenzen können nun nicht zugleich überwiegen, denn sie widerstreben einander; es kann zwar sein, daß beide Strömungen in dem Thätec obwalten, aber eine wird die Obmacht erlangen, und diese ist entscheidend. Es kann nicht zu gleicher Zeit der Vater und der Groß- vater der Dotator sein, nicht zu gleicher Zeit kann der Eine und der Andere in die Beziehung zur Dos treten, welche sich zwischen dem Dotator und der Dos entspinnt — namentlich wenn die Dos eine do8 profecticia ist1 2). Ganz anders, wenn beide Tendenzen sich nicht aus- schließen, sondern zusammen ihre Befriedigung finden, so ins- 1) Vgl. analog kr. 7 § 5, fr. 8, fr 9 de in rem verso, namentlich aber fr. 5 § 1 und 2 de jure dot.: cum quis dedisset negotium ejus gerens parens ratum habuerit, profecticia dos est. Quod si quis patri do- naturus dedit, Marcellus libro sexto digestorum scripsit, hanc quoque a patre profectam esse; et est verum. Vgl auch C. civ. a. 1438 f. 1544 f. 2) Vgl. fr. 5 de jure dot.

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besondere wenn zwei Interessen so mit einander verknüpft sind, daß sie nur zusammen, nicht getrennt zu ihrer Entfal- tung gelangen können; oder daß sie zwar getrennt sich verwirklichen lassen, daß aber der von dem Gereu- ten eingeschlagene Weg zugleich zur Verwirklichung beider führt. Es bedarf hier keiner besonder» Ausführung, daß das römische Recht der Eigenart dieser Verhältnisse durch den modi- ficirten Gestionsanspruch, durch die actio commuoi drvidundo (utilis) bezw. fam. hercisc. gerecht geworden ist, bei welcher die Intrication beider Interessen durch Theilung des Auf- wandes zur Geltung kommt: quae pro parte expediri non possunt, si unus cogente necessitate fecerit, familiae her- ciscundae judicio locus est, fr. 25 § 15 fam. here.; non alias communi dividundo judicio locus erit- nisi id demum gessit, sine quo partem suam recte administrare non potuit, fr. 6 § 2 comm. div.; vergi, fr. 18 § 6 und 7 fam. here. u. a. Vgl. darüber meine Gesammelten Abhand- lungen S. 190 f., Monroy, vollmachtslose Ausübung frem- der Vermögensrechte S. 138 f.. Eck, doppelseitige Klage S. 131 f. l).

1) Vgl. aus fr. 15 comm. divid., fr. 8, fr. 17 pr. de nox. act.; über fr. 19 § 2 comm. divid. und fr. 30 § 7 de neg. gest. vgl. Gesammelte Abhandl. S. 170. Nicht hierher gehört fr. 20 pr. de neg. gest.; denn hier handelt es sich um eine »et. neg. gest. directa gegen den erstbefreiten Kriegsgefangenen, sofern er mit seiner Befreiung die - Sorge für die künftig Freiwerdenden übernommen hat (vgl. auch Bechmann, jus post- liminii S. 70 f.) In c. 3 de neg. gest. ferner ist die actio neg. gest. nur für den Fall gemeint, daß die actio fam. herc. bereits erhoben — mithin eine nochmalige Erhebung derselben ausgeschlossen ist (fr. 20 § 4 fam. herc.). Es verhält sich hiermit, wie mit der actio funeraria, fr. 14 § 12 de relig.: si familiae herciscundae agere possit, funeraria non actu- rum ; plane si jam familiae herciscundae judicio actum sit, posse agi. Die actio neg. gest. versah hier, wie die actio funeraria, die Stelle eines Lückenbüßers; allerdings hätte man an eine actio comm. divid. denken

Die Menschenhülfe im Privatrecht.

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Es gibt nun allerdings noch einen dritten Fall; den nämlich, wo zwar gleichfalls das eigene und das fremde In- teresse durch eine Handlung betroffen werden können, wo aber das eine Interesse das prävalirende ist, indem das zweite In- teresse nur xer eonseyuentiam aus der Erhaltung des erstern hervorgeht. Solche Fälle kommen jeden Tag vor. denn das Eigenthum des einen und seine Benutzung ist nicht ohne viel- seitigen Einfluß auf Dritte. Wer einen Sumpf auf seinem Gebiete austrocknet, nützt auch den Umwohnern; wer ein häß- liches Mauerwerk abbricht, verschafft vielleicht einem Nachbarn eine längst erwünschte Aussicht*), und wer seine Wand mit Fresken bemalt, erspart seinem Vis ä vis die Kosten eines Gemäldes. Der Müller, welcher um seiner Mühle willen den Mühlgraben erweitert oder einen geschlossenen Mühlgraben wieder eröffnet, nützt dadurch von selbst den unterhalb liegen- den Mühlen* 1 2); und der Strandbewohner, welcher einen Damm errichtet und sich vor Ueberschwemmung sichert, sichert dadurch auch die Nachbarn 3). In allen diesen Fällen kommt rechtlich

können (kr. 34 pro socio); doch hatten die Römer eine gewisse Scheu, die- selbe auf VerhAtnisse anzuwenden, welche von dem Normfalle, dem Mit- eigenthum, zu weit abzuliegen schienen. Vgl. beispielsweise kr. 32 äs stip. serv. 1) Vgl. treffend Dalloz, Rupert, de legislation et de jurisprud. v. Obligations nr. 5402 : On comjoit . . . que si mon voisin a d^moli sa maison pour convertir en jardin d’agr&ment le terrain sur lequel eile ätait 61ev6e, il ne pourra pas, sous le pr&exte qu ’il a procurö ä la mienne une vue plus agreable et plus 4tendue, se constituer mon gerant ä cet £gard et r4clamer de rnoi, ä ce titre, une indemnitä quelconque. 2) Vgl. hierüber die interessante Entscheidung des fränzös. Cass.-Hofs 30./4. 1828 Dalloz R4cueil v. Obligations nr. 5402, und dazu auch Laurent, Principes XX nr. 335. 3) Appelh. Grenoble 12./8. 1836, Cass.-Hof 6./ll. 1838, Dalloz v. Oblig. nr. 5403, Laurent XX 335, Aubry et Rau, Cours de droit civ. fran^. IV p. 725. XXV. N. F. XIII.

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nur die prävalirende Eigenabsicht in Betracht: der Nachbar hat Vortheil, weil der Vortheil des Bauenden selbst ihm xer eonseyuentiam zu gute kommt, weil er ihm zu gute kommt in Folge der Verknüpfung der menschlichen Verhältnisse, welche nicht in der Isolirtheit, sondern in ständigem Wechselverkehr stehen. Es würde zu den seltsamsten Konsequenzen führen, wollte man in derartigen Fällen die Nachbarschaft in Contribution setzen: wer wäre dann einen Augenblick von Bereicherungsansprüchen frei? Und zwar ist hier nicht nur die aetio neg. gest. aus- geschlossen, sondern auch die Bereicherungscondiction — denn von einer ungerechtfertigten Bereicherung ist keine Rede. Umgekehrt wird aber auch die negot. gestio für einen Anderen nicht dadurch angetastet, daß per eonseguontiaw auch ein Vortheil für den Gereuten erzielt wird, sofern nur dieser Dortheil lediglich die Consequenz der Interessehandlung für den Dritten ist. Wenn ich das Haus meines Nachbarn im Fall der Noch reparire in der Absicht, es gelegentlich zu kaufen oder zu miethen, so ist nichtsdestoweniger die negot. gestio gegeben. Ein ähnlicher Fall liegt vor in kr. 31 xr. äe neg. gest. Wenn Jemand fremde Forderungen sich gegen Zahlung abtreten läßt, so befreit er den Schuldner gegenüber dem Gläubiger (welcher vielleicht bereits daran war, die Pfänder zu subhastiren), er befreit ihn und führt seine Geschäfte nichts- destoweniger, sollte er auch dabei eigensüchtige Zwecke ver- folgen — denn diese schließen sich nur als Consequenz an den Haupterfolg — an die Befreiung des Schuldners von dem Gläubiger an. Dasselbe gilt, wenn ein Verkäufer die nicht in Empfang genommene Waare verkauft: es kann dies nogot. gostio im Interesse des Käufers sein, auch wenn, wie gewöhnlich, der Der-

Die Menschenhülfe im Privatrecht. 115 käufer indirekt dabei betheiligt ist: betheiligt wegen seines Kaufpreises *). Alles dieses beruht auf dem Grundgesetze der wirthschaft- lichen Würdigung des Egoismus und Altruismus: eine Thätig- keit ist eine egoistische im wirthschastlichen Sinne, wenn sie den eigenen Zwecken dient, sollten mit der Erreichung dieser Eigenzwecke auch zugleich Vortheile für Dritte verbunden sein; und eine Thätigkeit zur Beförderung des fremden Interesses bleibt eine altruistische, wenn auch das beförderte fremde In- teresse auf das Eigeninteresse zurückwirkt *). Es sind dies Probleme, welche bereits die Philosophen, die Moralisten be- schäftigt haben. Man denke an den Fall des Seneca, daß Jemand unter der Bedingung eine Magistratur erlangt, daß er 10 Personen loskauft. Seneca nimmt an, ein „bene- üelum" liege hier nicht im Loskauf, ein solches könne nur darin liegen, daß der Candidat unter allen Gefangenen gerade die betreffenden 10 ausgewählt hat^) — dies kann aller- dings ein Grund der Dankbarkeit für den Einzelnen sein, aber eine negot. gestio ist dies nicht, denn die Wahl unter den mehreren Gefangenen ist kein selbständiger Akt. nur der Los- kauf ist ein solcher, und dieser Loskauf ist lediglich egoistisch 1 2 3).

1) So mit Recht Laurent, Principes de droit civ. fran<j. XX nr. 822 und die hier eit. Entsch. des Cassationshofs 18./6. 1872 Dalioz, R4pert. 1872 I p. 471 und das untergerichtliche Urtheil, Appelh. Rouen 2S./8. 1871 id. Vgl. auch Reichsoberhandelsgericht, 1S./S. 1875 Entsch. XVI 321 f. 326, Reichsgericht 25./ö. 1880 Entsch. I S. 355 f. 358. Vgl. auch Eck, Festgab. f. Beseler S. 181 f. 2) Vgl. Dargun, Egoismus und Altruismus S. 13 f. Ein alt- ruistisches wirthschaftliches Handeln ist darum noch kein karitatives Handeln. 3) Seneca de benef. VI 13. 14. Vgl. auch noch ib. VI 19 f. Vortrefflich bemerkt derselbe ib. VI 20: qui mihi prodest, ut per me pro- sit sibi, non dedit beneficium, quia me instrumentum utilitatis suae fecit. 8*

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Dr. I. Köhler,

§ 11. Diese Grundsätze gelten insbesondere auch, wenn ein dinglich Berechtigter Aufwendungen auf eine Sache gemacht hat: sie nützen dem dinglich Berechtigten, sie nützen dem Eigenthümer. Hier muß das Recht eine Ausscheidung treffen und diejenigen Aufwendungen, deren wesentlicher Zweck die Erhaltung des temporären Genusses ist, als Genußaufwen- dungen dem Genußberechtigten, diejenigen Aufwendungen da- gegen, deren wesentlicher Zweck die Erhaltung der Sachsub- stanz ist, dem nudus proprietarius zuweisen: allerdings berühren auch die Genußaufwendungen den Proprietär, aber nur sofern die Erhaltung der temporären Genußfähigkeit per consequentiam der Sachsubstanz zu gute kommt; und ebenjo verhält es sich umgekehrt. Daraus ergibt sich von selbst, daß die Genußimpensen dem Genußberechtigten, die Sachimpensen dem Proprietär vollständig zukommen, obgleich indirekt auch der Andere davon Nutzen hat; denn dieser Nutzen ist nur eine indirekte Folge der gegenseitigen Influenzen menschlicher Ver- hältnisse. Und wenn daher der Eine Aufwendungen macht, welche hiernach in das Gebiet des Anderen fallen, so ist eine negot. gest. actio begründet — nur daß dieselbe auch hier consumirt werden kann durch diejenige actio, welche das in- dividuelle Verhältniß in ihrem vollen Wesen erschöpft, so ins- besondere bei dem Pfandrecht (Nutzpfand) durch die actio pigneraticia, vergl. fr. 8 pr. § 5 de pigner. act., c. 7 § 1 de act. pign.; vgl. meine Pfandrechtlichen Forschungen S. 219 *). Bei dem Ususfrukt fehlt es an solcher individueller actio — hier tritt die actio negot. gest. in ihr Recht, kr. 48 pr. de usufr.: si absente fructuario heres quasi negotium ejus gerens reficiat, negot. gest. actionem adversus fruc-

l) Bezüglich des germanischen Rechts vgl. ebenda S. 243 f.

Die Menschenhülfe im Privatrecht. 117 tuariurn dabei — eS handelt sich hier um Genußimpensen; und treffend fügt Paullus bei: tametsi sibi in futurum heres prospiceret. Weniger treffend ist die Behandlung eines analogen Falles durch U l p i a n. Wer in bona immittirt ist. kann Ersatz für die Impensen verlangen, welche er sine dolo malo fecit1 2 3 4); er kann ihn verlangen, obgleich diese Impensen indirekt auch ihm zu gute kommen; er kann ihn verlangen mit einer actio in factum52) — mit einer actio, welche der Prätor mit Rücksicht aus die Verhältniffe des Falles eon- struirte; er kann ihn verlangen nach den Grundsätzen der negot. gestio, so daß es nicht darauf ankommt, ob die Auslagen von Erfolg waren oder nichts); und wenn auch hier die actio neg. gest. durch die spezielle actio in factum verdrängt wird, so ergibt sich der Grund dieser Erscheinung aus dem Obigen von selbst. Ein unrichtiger Grund ist es aber, welchen Ul- pi an unterstellt: negotiorum gestorum agere non magis potest, quam si socius commune aedificium fulsit, quia hic quoque creditor commune, non alienum negotium ges- sisse videtur, fr. 9 §4 de reb. auct. jud. Dies beruht aus Verwechslung: es beruht aus der Verwechslung des Falles, wo eine Thätigkeit zwei äquipollente Interessen (das eigene und ein fremdes) befriedigt, mit dem Falle, wo eine Thätig- keit direkt nur das eine Interesse (das eigene oder fremde) befriedigt, dessen Befriedigung aber per consequentiam auf das weitere Interesse influirt. Consequent hätte man in fr. 48 pr. de usufr. die act. neg. gest. versagen müssen; Pa ullus hat es nicht gethan^) — auch Ulpian hätte es

1) Vgl. Bachofen» Röm. Pfandrecht S. 459. 2) Vgl. fr. 9 pr. de reb. auct. jud. 3) Vgl. fr. 9 § 2 eod.: sufficit igitur sine dolo erogasse, etiamsi nihil profuit erogatio ejus rei debitori. 4) In fr. 14 § l de reb. auct. jud. erwähnt Paullus einfach den

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Dr. I. Köhler,

nicht gethan, wenn man ihm den praktischen Fall vorgelegt hätte; denn die Gründe haben bei den intuitiv schaffenden römischen Juristen wenig Gewicht. Von besonderer Bedeutung wird die Frage im heutigen Versicherungsrecht. Wie, wenn der Proprietär oder der Usu- sruktuar die Sache versichert und die Versicherungssumme fällig wird? Die Versicherungssumme ist daS Ebenbild des ver- sicherten Interesses an der Sache, und darum ist das Recht auf die Versicherungssumme das Ebenbild der Interessenrechte, welche an der Sache obschweben. Die Versicherung involvirt daher nicht die Deckung des einen, sondern die Deckung beider Interessenrechte, sie ist daher eine Versicherung zu Gunsten des Versicherungsnehmers und zu Gunsten des anderen Berechtig- ten, sie ist eine Versicherung für zwei ganz verschiedene, von einander unabhängige Sachbeziehungen. Mithin kommt die Ver- sicherungssumme beiden Berechtigten zu gute, und der andere Be- rechtigte, welcher seine Entschädigung nimmt, hat dem Ver- sicherungsnehmer den entsprechenden Theil der Prämie zu vergüten; vgl. Appelhof Colmar 28./8. 1826 bei Dalloz, R6pert. v. Assurances terrestr. nr. 69; vgl. auch Vivante, Contratto di assicuraz. I nr. 96, 88 f. und die Cit. § 12. Gehört auch die Correalobligation zu den Fällen solcher bloß indirekten Influenzen, so daß, wenn der Eine zahlt, die Zahlung zwar auch die Übrigen befreit, aber nur indirekt und par consequentiam? Die Frage ist zu bejahen, wenn man den Correalschuldner nicht nur formell, sondern auch materiell als Selbstschuldner betrachtet, so daß eben mehrere Selbftschuldner

Ausschluß der actio neg. gest. durch die actio in factum in sehr bezeich- nender Weise: omne, quod in actionem negotiorum gestorum veniret, si posset agi, restituendum a creditore.

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einander gegenüberstehen, welche nichts weiteres mit einander gemeinsam haben, als daß die Lösung des einen Schuldnexus — unter bestimmten Voraussetzungen — den anderen löst, daß sie ihn löst, weil bezüglich aller dieser Schuldhaftungen nur eine actio gegeben ist. Von diesem formalen Standpunkte aus ist die Zahlung der Gesammtschuld durch den einen Sammtschuldnerkeine negotiorum gest. *), sie ist es nicht, es müßte denn in der Uebernahme der Verbindlichkeit selbst eine n6g. gestio liegen 1 2 3): denn wenn in der Uebernahme der Verbindlichkeit eine Gestion liegt, dann setzt sich das Gestions- verhältniß in der Zahlung fort, vgl. kr. 10 pr. § 10, fr. 15 de in rem verso. Ebenso liegt in der Zahlung auch kein Gemeinsamkeitsgeschäft, es wäre denn wiederum, daß die Uebernahme der Correalschuld ein Geschäft in gemeinsamem Intereffe war, sofern der Gläubiger den mehreren nur unter Sammthaftung creditirt hat: hier wäre die Uebernahme ein Commungeschäft und dieses Communverhältniß würde sich in der Zahlung fortsetzen; von einem solchen Falle spricht c. 1 (2) de duob. reis stip.: juvare te adversus eum, cum quo communiter mutuam pecuniam accepisti, non cunctabitur8). 1) Ebenso ist eine Negot. Gestio (in rem versio) ausgeschlossen, wenn eine filius familias seine eigene Schuld bezahlt, obgleich auch der Vater de peculio haftet, fr. 11 de in rem verso. Vgl. auch fr. 31 § 1 de nov. 2) Wie gewöhnlich bei der Bürgschaft. Unzutreffender Weise sagt Hasen- balg, Bürgschaft S. 712: „Will man nun behaupten, daß dem Schuldner schon ebenso, wie durch die Erfüllung der übernommenen Schuld von Seiten des Fidejussors, durch die Eingehung der fidejussio, durch die Uebernahme der fraglichen Verbindlichkeit genützt sei?! Das Ungereimte einer solchen Behauptung liegt offen zu Tage." Allerdings befreit die Ueber- nahme der Bürgschaft den Hauptschuldner nicht, aber sie nützt ihm, weil der Gläubiger ihm Credit gibt, den er ihm sonst nicht gäbe; weil er ihm Ausstand gewährt, den er ihm sonst nicht gewähren würde. Vgl. Hasenbalg selbst S. 713 3) Eine solche Gemeinsamkeitsschuld lag auch dann vor, wenn der ge-

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Dieser formale Standpunkt ist nun im Wesentlichen der Standpunkt des römischen Rechts; und, wie gewöhnlich, hat auch hier Julian die Entwickelung besiegelt, kr. 62 pr. ad leg. Falc.: Julianus ait. Daher versagt das römische Recht als Regel den Regreß des zahlenden Correalschuldners, es versagt ihn, weil die Befreiung seiner Mitschuldner nur als Consequenz seiner eigenen Befreiung gilt, so daß die Zahlung lediglich als Zahlung in eigenem, nicht als Zahlung in frem- dem Interesse erscheint. Daher versagt es insbesondere auch den Regreß mehrerer Mitbürgen untereinander, da die Bürg- schastsübernahme nicht im gegenseitigen Interesse der Mit- bürgen geschieht') und daher unter ihnen kein Gestions- oder Communverhältniß begründet, §4 J. de fidej., fr. 39 de fidej., c. 11 pr. de fidej. Dieser formale Standpunkt genügte den römischen Ju- risten nicht, aber sie vermochten es nicht, sich völlig von ihm zu emancipiren. Ein Recht, welches eine lex Appuleja schuf (Gajus III 122), welches ein beneficium divisionis gewährte, konnte sich der Ansicht nicht verschließen, daß, wenn auch die Zahlung des einen Correalschuldners direkt nur die eigene for- male Verbindlichkeit dieses Correalschuldners und erst per consequentiam auch die übrigen tilgt, diese Zahlung nichts- destoweniger auf materielle Zwecke abzielt, welche der einen Schuld gerade so zu Grunde liegen wie der andern — oder welche die Schuld des einen noch in erhöhtem Maße durch- dringen, als die des anderen. Eine tiefere Betrachtungs- meinsame Sklave eine Schuld contrahirte: eS war eine Schuld mit gemeinsamer Peculiarhastung: aber ein jeder haftete für das ganze Peculien- vermögen, auch für dasjenige, welches dem oondominus gehörte; er hatte aber nach Antheil des Peeuliarvermögens den Regreß; so I u l i a n, welchem die Jurisprudenz folgte, fr. 25, fr. 9 comm. divid., fr. 27 § 8 de pecul.j fr 8 § 4 comm. div. l) Insofern richtig Savigny, Obligationenrecht I S. 278.

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weise, welche sich durch die formale Konstruktion nicht beirren läßt, muß daher zur Erkenntniß gelangen, daß die Befreiung des Mitschuldners durch die Zahlung des einen Schuldners nicht in zufälliger Constellation der Verhältniffe, sondern in den Zwecken und Zielen des ganzen Correalinstitutes liegt; daß daher die formale egoistische Zahlung materiell eine Zah- lung zu gemeinsamem materiellem Erfolge — oder gar zum materiellen Erfolge eines ganz anderen Correalschuldners ist, dem gegenüber sich die übrigen materiell lediglich in Bürg- schaftsstellung befinden. Und diese Auffassung muß zum Re- greß führen, zum Regreß nach Köpfen, ausnahmsweise zu einem Regreß nach anderen Antheilen — mitunter selbst zu einem Regresse gegen einen der Correalschuldner auf das Ganze. Das römische Recht ist nun allerdings zur Vollent- wicklung dieses Gedankens nicht gelangt, obgleich es in dem beneüoium eoctsnäarum aetionum und in anderen Bestim- mungen bemerkenswerthe Ansätze bietet, vergl. kr. 1 § 13 tut., e. 2 evntr.zuä. x). Andere Rechte haben ihn weiter entwickelt, insbe- sondere das islamitische Recht 1 2), und daß das moderne Recht den Beruf hat, auch hier den materiellen Rechtsgedanken zum Siege zu bringen, kann nicht dem mindesten Zweifel unter- liegen; schon L1oIina6U8 poftulirte einen solchen Regreß, und gerade im französischen Rechte ist die materielle Theilung 1) Nicht hierher gehört die berühmte lex ex facto, kr. 29 äs neg. gest., welche vielfach mißverstanden wird. Denn hier „ergibt" nicht etwa (wie Rudor ff, Vormundschaft III S. 37 annimmt) „der Zusammenhang hinlänglich", daß von der »et. neg. g«8t. contraria die Rede sei; vielmehr ist ganz sicher von einer »et. neg. ge8t. äirseta die Rede, welche dem curator gegenüber dem subcurator wegen seiner schlechten Geschäftsführung zusteht — ganz ebenso wie dem Magistrat gegenüber dem Collegen, welchem er eine zunächst ihm zukommende Amtshandlung übertragen hat, die actio wanä.; vgl. kr. 8 § 4 manci. 2) Vgl. meine Abhandlung in der Z. f. vgl. Rechtswissensch. VI S. 217 f. Ueber daS jüdische Recht vgl. Auerbach, jüd. Obl. R S 610 f.

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des Zahlungsintereffes zur Durchbildung gelangt *) — sogar in einem Maße, welches die Festigkeit des formalen Gefüges der Correalpflicht zu sprengen droht. Und insbesondere auch was die Bürgschaft betrifft, kann sich das heutige Recht mit den oben S. 72 s. 88 f. entwickelten Entscheidungen des S c ä v ola und des Papinian, kr. 60 § 1 mrmä., kr. 8 äs usukr. sar. rer., kr. 53 manä. nicht begnügen; sie sind insofern richtig, als sie die Geftionsnatur der Bürgschaft verneinen; aber auch wenn in der Bürgschaft an sich keine Gestion enthalten ist, kann in der Zahlung eine solche enthalten sein. Doch das Nähere würde uns zu weit in das Gebiet der Correalobligation führen, welches seiner besonderen rechtsvergleichenden Behandlung bedarf. Hier war nur hervorzuheben, wie das Princip von der Einheit und Getheiltheit des Intereffes in dieser Lehre eine Rolle spielt. 8 13. Aus dem Gesagten dürfte hervorgehen, daß der Gesichts- punkt der Menschenhülfe allein im Stande ist, die Negot. Gestio ins richtige Licht zu stellen. Nicht auf den Einzelwillen, nicht auf die Verschränkung mehrerer einzelner Willen darf die Theorie der Rechtsgeschäfte gebaut werden: die Rechtsge- schäfte sind nach den socialen Zwecken und Zielen der Rechts- ordnung zu characterisiren; ebensowenig, als die Bolkswirth- schaftslehre, darf die Rechtswissenschaft eine individualistische bleiben: in der Rechtswissenschaft wie in der Nationalökonomie ist es der größte Fehler, wenn man verkennt, daß der Ein- zelne lediglich das Organ eines großen Ganzen ist. Hier darf noch schließlich einiger Ausläufer des Instituts gedacht werden. Denn wie alle fruchtbaren Rechtsgebilde, hat 1) Man fingirte eine vertragsmäßige Subrogation, eine cessio actionis; vgl. Über diese Entwicklung namentlich kotlrier, Trait6 des obligations II ch. III a. 8 § 5.

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dasselbe einen erweiterten Wirkungskreis gewonnen, sofern es nicht nur die ihm entsprechenden Bedürfniffe des Lebens be- friedigt, sondern auch neue Gebilde, neue segenbringende In- stitute erzeugt hat. Und in der That, das Institut der Men- schenhülfe ist so ausgiebig, es greift so tief in alle Gebiete des socialen Lebens ein, daß es die Möglichkeit bot, die Con- struction von Verhältnissen anzubahnen, welche einem ganz anderen Kreise socialer Ideen angehören. Es ist keine Menschenhülfe, wenn Jemand widerrechtlich in meine Interessen eingreift, nicht um mich zu unterstützen, sondern um mich zu spoliiren l 2). Aber die Rechtsordnung kehrt den widerrechtlichen Willen gegen den Thäter und sagt: du kannst in keiner Weise besser behandelt werden, als wenn du deine Thätigkeit in einer meinen Interessen förderlichen Weise ausgeübt hättest: hättest du es gethan, dann läge negotio- rum gestio vor und du würdest mit der actio neg. gest. directa haften; du wärest haftbar für sämmtlichen Gewinn, welchen du gezogen, du bist es auch jetzt: nibilominus, immo magis et is tenebitur negotiorum gestorum actione: so fr. 5 § 5 de neg. gest. — es ist der gleiche Satz wie der Satz des englischen Equityrechts, daß der Spoliant haftet, als wäre er der trustee des Spoliirten; ein Satz, welcher in Deutschland noch nicht diejenige allgemeine Anerkennung ge- funden hat, welche wünschenswerth wäre*). Allerdings ist diese Anwendung des Gestionsgedankens eine relative: der Uebelthäter hat die Verpflichtung, er hat nicht die Berechtigung 1) UebrigenS kann der Gedanke auch im Falle der gutgläubigen Aus- beutung fremden Vermögens zutreffen, vgl. Reichsoberh. Gericht 13./9. 1877 Entsch. XXII S. 338 f., auch 7./1. 1874 ib. XII S. 180 f. 189; doch wird er hier oftmals durch andere Rücksichten (gutgläubigen Fruchtgenuß u. dgl.) gekreuzt. 2) Vgl- mein Patentrecht S. 457 f, mein Autorrecht S. 309 f. (diefe Jahrb. XVIII S. 438 f.), mein Recht des Markenschutzes S. 360 f.

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aus der Gestion, denn seine Thätigkeit ist ja kein Rechtsge- schäft, sie ist ein Delikt; ein Ersatzanspruch steht ihm daher nur insofern zu, als ein solcher ohne Rechtsgeschäft gewährt wird — ein Ersatzanspruch wegen ungerechtfertigter Bereicherung, kr. 5 § 5 d6 neg. gest., c. 5 § 1 de rei vind., und auch dieser wird dann versagt, wenn ein kurtum, eine Entwendung beweglicher Sachen vorliegt, vergl. e. 1 de inkant, exxos., kr. 13 de eond. kurt. So konnte die Rechtsordnung die eigenen Waffen des Uebelthäters gegen ihn selbst kehren: je eifriger er sich bemühte, aus der fremden Sache unberechtigten Gewinn zu schöpfen, in je größerem Maßftabe er sein Ausbeutungssystem betrieben hat, um so kräftiger tritt die Rechtsordnung ein, und der un- berechtigte Gewinn wird bis in seine letzten Ausläufer ver- folgt'). Wie dürftig wäre der Schutz, wenn dem Verletzten lediglich das ersetzt würde, um was er geschädigt wurde, d. h. was er mit dem spoliirten Gute hätte erwerben können, — und wenn dem Spolianten der darüber hinausgehende Gewinn verbliebe — der Gewinn, welcher vielleicht diese Entschädigung dreifach übersteigt: dann wäre eine Spoliation immer noch ein lohnendes Geschäft und die Rechtsordnung stünde wehrlos den Mächten des Unrechts gegenüber"). Vergl. noch kr. 32 und kr. 48 de neg. gest.

1) Die Lotio neg. gest. directa gewährt auch den Vortheil, daß sie auf Rechnungsstellung gerichtet werden kann; vgl- Reichsoberhand.Gericht 13./9. 1877 Entsch XXIl S. 338 f. 2) Mit der actio neg. gest. läßt sich auch abhelfen, wenn beispiels- weise Jemand sich ohne Billet in das Theater oder Concert einschmuggelt, unberechtigtermaßen Maaren zu Schiffe mit sich führt, oder überhaupt eine Anstalt benutzt, ohne den dafür festgesetzten Preis zu bezahlen. Er muß sich behandeln lassen, als ob er im Jntereffe der Anstalt gehandelt hätte, und muß den üblichen Preis, und wenn verschiedene Preise üblich, den höchsten entrichten. Man vgl. kr. 12 § 2 de usufr., in Verbindung mit

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Das Gesagte ist dann von besonderer Bedeutung, wenn die Ausbeute des Spoliators durch ein Rechtsgeschäft erfolgte, welches der Dominus redresstren könnte, welches er aber rati- habirt; so insbesondere, wenn der Spoliator die Sache ver- äußert oder Forderungen einzieht, c. 3 § 1 de rei vinci., c. 9 und 19 de neg. gest. Vgl. auch oben S. 101 No. 3. Aber auch nach anderer Richtung hat das Institut An- sätze zu gedeihlicher Weiterentwickelung geboten. Geschäfte zu Gunsten Dritter konnten sich unter die Kategorie der negot. gestio bergen; man konnte den Verpflichteten als einen Gestor des Dritten behandeln, und der Dritte hatte die act. neg. gest., dies namentlich, wenn es sich um einen Transport an einen bestimmten Destinatär handelt: der Destinatär, an dessen Adresse der Transportvertrag gerichtet ist, konnte als dominus negotii, der Frachtführer als Gestor behandelt werden: der Destinatär hatte daher einen direkten Anspruch auf das Fracht- gut, das Problem des Transportvertrages in favorem tertii war gelöst *) — allerdings noch nicht in vollkommener Weise. Der Verkehr verlangt, daß der Destinatär mit einem bestimm- ten Zeitpunkte gegen den Frachtführer einen Anspruch erlangt, unabhängig von dem Revocationsrechte des Absenders, daß er ihn erlangt vor Vollausführung des Frachtaustrages, vor Uebergabe der Waare. Nach den Grundsätzen der Negot. Gestio aber, wie sie oben S. 78 f. entwickelt wurden, müßte man sagen: im Widerstreit zwischen der aetio mandati (bezw. ex locato conducto) und zwischen der actio neg. gestorum directa fr. 5 § 5 de neg. gest. Dieser Grundsatz ist im Seerecht schon von alters her anerkannt; vgl. Consulat der See v. 68 (Pardossus, CoUect. II p. 115 f.); vgl. Handelsgesetzbuch a. 565. Auch die wissentliche Einziehung einer fremden Forderung gehört hierher, Reichsgericht 14./10. 1884 Seuf- fert XL 108. 1) Vgl. über dieses Problem auch Duverdy, Traitd du contrat de transport p. 20.

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geht die erftere vor, da die Gestion nach Maßgabe des Auf- trags übernommen wurde (vergl. kr. 22 § 10 wand. und oben S. 79). Man müßte daher im Widerspruch mit dem Gestionsrechte von einem bestimmten Zeitpunkte an die actio neg. gest. directa prävaliren lassen, um den Poftulaten des Verkehrs zu entsprechen — diese Postulate aber befriedigen sich auf die einfachste Weise durch Aufstellung des Vertrags zu Gunsten Dritter. Dies ist die Construction des heutigen Rechts. Immerhin war die römische Construction ein Aus- hülfsmittel, und ein Aushülfsmittel, dessen sich die Römer be- dienen konnten, um in ihrer Sphäre die Rechte des Adressaten gegenüber dem Frachtführer *) zu regeln, fr. 5 § 4 de neg. gest.1 2 3) Ebenso konnte man mit Hülfe unserer Rechtsfigur den Mangel der Stellvertretung verdecken2): zunächst konnte der procurator nur in eigenem Namen, er konnte nicht im Namen seines Herrn contrahiren, aber man konnte seinen Mitcontra- henten als Gestor gegenüber dem Dominus ansehen, man konnte ihm die Gestionsklage gegenüber dem Herrn geben, kr. 5 § 3, kr. 30 pr. de neg. gest.4) — und es entwickelte

1) Ueber solche Frachtverträge bei den Römern vgl. auch Petron., sat. 101: Lichas Tarentinus . . . onus deterendum ad mercatum conducit. 2) Aehnlich hat man einen Vertrag zwischen dem Verkäufer und dem Käufer, wornach dieser den Pachtvertrag aushalten soll, als negot. gestio zu Gunsten des Pächters für wirksam erklärt; AG. Celle 2./10. 1872 Seuffert Arch. xxviii 22. 3) Bgl. zum Folgenden auch Ruhstrat, Die negot. gestio des drit- ten Kontrahenten (aus dem Magazin f. d. deutsche Recht der Gegen- wart in 1). 4) Fr. 30 pr. ist aus Papinian's l. 2 resp. Vgl. über die Stelle Cujac. in I. II Respons. Papin. (Ed. Mut. IV p. 805 f.; ferner RUh - strat, Arch. f. civ. Prax. xxxm S. 37 f., und in der eben erwähnten Schrift S. 12 f. Ueber das kr. 5 § 3, welches nicht von Julian, son- dern von Ulpian herrührt, s. oben S. 86 f.

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sich die actio ad exemplum institoriae. Bekanntlich war es Papinian's Scharfblick, dem vorzüglich dieser Fortschritt zu verdanken war; im zweiten Buche seiner Responsen lehnt er sich an die actio neg. gest. an: negotiorum gestorum actio... ad exemplum institoriae actionis; freier ist er im dritten Buche der Responsen, wo er sich dieser Krücke entledigt, kr. 19 pr. de instit. act., fr. 13 § 25 de act. emt. vend., fr. 10 § 5 mand.; vergl. auch Paullus in kr. 16 de instit. act. *). Man konnte fürder dieser Krücke entbehren: Wenn schon die (unvollkommene) Dollmachtssituation des Procurators an und für sich eine Action gegen den Dominus erzeugt, eine actio quasi institoria, so bedarf es nicht mehr des Nachweises, daß das Geschäft im Interesse des Dominus eingegangen ist; die actio quasi institoria würde ja auch gelten, wenn das Geschäft das Interesse des Dominus gar nicht berührte — wenn es nur innerhalb der Vollmacht läge. Die actio negot. gest. wird daher durch die Inftitorienklage consumirt, sie wird consumirt, wie oben durch die Mandatsklage, und es kann ihr daher eine so weite Bedeutung, wie R u h ft r a t an- nimmt, nicht zugestanden werden. Wohl aber kann sie immer noch von Wichtigkeit werden, wenn dem Procurator, welcher die Geschäfte des Dominus führt, eine Vollmacht nicht zur Seite steht. Allerdings hat in diesem Falle der Dritte, wel- cher mir dem Procurator contrahirt, gegen den Dominus die actio de in rem verso8), aber nur bis zur Bereicherung, kr.

1) Aus Paulli l. 29 ad Edictum. Dasselbe kann allerdings vor Pa- pinians 1. 2 und 3 Rsspous. geschrieben sein; doch sind die Responsen Pa- pinians jedenfalls viel früher gegeben worden, als sie von dem größten Casuisten aller Zeiten zusammengestellt worden sind. 2) Vgl. auch Oberst. Gerichtsh. München 16./4. 1873 Seuffert XXXIII 22. Vgl. auch Rocholl, Rechtsfälle l S. 83 f.

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82 pro 8O610, c. 7 § 1 quod cum eo1 2). Hier ist es daher immer noch von Bedeutung, daß der Dritte, wenn seine In- tention zugleich auf die Geschäfte des Dominus gerichtet ist, auch die Gestionsklage gegen den Dominus hat, daß er sie hat nach Maßgabe des mit dem Procurator abgeschlossenen Ver- trags, weil bereits in diesem Vertrag, nicht erst im Vollzug des- selben eine Negot. Gestio erblickt werden kann. Vorausgesetzt ist natürlich, daß der Mitcontrahent davon weiß, daß das'Geschäft nicht für den Procurator, sondern für einen Dritten ist *); denn falls er dies nicht weiß, kann zwar seiner Zeit in der Ausführung des Vertrages eine Gestion zu Gunsten eines Dritten enthalten sein, nicht aber in dem Vertrage selbst. Wenn also der Glaser auf Bestellung des A die Reparatur von Fensterscheiben über- nimmt, so liegt in der Vertragschließung des Glasers keine Negot. Gestio zu Gunsten des Eigenthümers der Scheiben, er müßte denn von dem Eigenthum des Dritten wissen und auch für ihn handeln wollen — sofern dagegen der Glaser die Fenster reparirt, führt er die Geschäfte desjenigen, welchem die Fenster gehören, sollte derselbe auch eine andere Person sein, als der Glaser vermeinte. Der Grund ist einleuchtend: die 1) Vgl. hierzu auch Witte, Bereicherungsklagen S. 265 f. Die Annahme, daß in diesen Stellen lediglich von einer actio negot. gest. die Rede sei, ist verfehlt. Nicht daß das Geschäft von dem Dritten contem- platione domini abgeschlossen wird, ist maßgebend, sondern daß in rem ejus pecunia processit. Vgl. neuerdings Dernburg, Pand. II S. 40 f. 2) Vgl. OLG. Braunschweig 11./1. 1884 Seuffert XXXIX 299. Vgl. auch das Nassauer Erkenntniß 10./9. 1873 Seuffert XXIX 20: „Hat der Kläger bei dem Vertrage die Absicht gehabt, für den Dritten zu han- deln, dann hat er unter den sonstigen Voraussetzungen die Klage aus der auftragslosen Geschäftsführung (actio negotiorum gestorum contraria), welche weder die Bereicherung des Dritten noch die Ratihabition des Ge- schäftes durch denselben verlangt. Ist dagegen die eine oder andere dieser letzteren Voraussetzungen vorhanden, dann hat er auch, wenn er das Inter- esse des Dritten bei dem Vertragsschluß nicht kannte, die Contractsklage (actio utilis) gegen ihn".

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Ausführung der Reparatur erweist sich als etwas Objectives, einem jeden Eigenthümer von selbst Zukommendes. Der Re- paraturvertrag dagegen schwebt noch vollständig zwischen den Contrahenten und kann durch Gegenvertrag zwischen beiden jeden Augenblick außer Kraft gesetzt werden, ohne daß ein Dritter dagegen Einsprache zu machen hätte *). Mit dem Voll- zug des Arbeitsvertrags objectivirt sich die Thätigkeit des Handwerkers: re ipsa tritt sie aus der Sphäre einer bloßen intereontractuellen Vertragserfüllung hervor zu einer von den Contrahenten unabhängigen Zweckleistung. Darum ist der Vollzug des Auftrages eine negot. gestio zu Gunsten des dritten Dominus, auch wenn der Handwerker den dritten Do- minus nicht kennt; der Vertrag selbst aber kann eine neg. gestio nur sein, wenn er in Bekanntschaft der außercontractlichen Interessen des Dritten eingegangen worden ist.

V. Belohnung. Sollte es, mit dem Ersatz der Auslagen abgethan sein? Sollte nicht die Menschenhülfe zu einer gesetzlichen Belohnung be- rechtigen, zu einer Belohnung, welche nach Befund der Sache, nach der Wichtigkeit des Effektes, nach der Größe der Arbeit, nach der Höhe der Gefahr abzuschätzen ist?)? Hierbei ist zunächst das eine sicher, daß das Recht den Bogen nicht zu hoch spannen darf. Auch bei der höchsten Art der Menschenhülfe, bei der Rettung des Lebens darf das Recht nicht die Prätention erheben, eine Belohnung zu ge-

1) Vgl. den Fall bei Vivante, contr. di assic. I nr. 89. 2) Richtig bemerkt Dargun, Egoismus und Altruismus S. S9, daß der Altruismus mit wirthschaftlicher Entgeltlichkeit vereinbar ist; ja ich möchte beifügen, daß solche wirthschaftliche Entgeltung gerade ein Haupt- stimulant altruistischer Thätigkeit ist. Egoistisch ist hier der Belohnungs- erfolg, die Thätigkeit bleibt altruistisch. XXV. N. F. XIII.

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währen, die mit dem Erfolge der Leistung auch nur einiger- maßen im Gleichgewicht steht — und doch sind mehrere Rechte davon ausgegangen — eine der interessantesten Seiten der Rechtsgeschichte enthüllt sich uns: der Gerettete verfällt ur- sprünglich dem Lebensretter, wie der losgekaufte Gefangene dem Loskäufer l 2 3 * *)\ er gehört ihm, solange er sich nicht durch den Lebenspreis, durch das Wergeld von ihm löst. Insbesondere sind orientalische Seerechte von diesem Gedanken getragen, und wir finden es bereits als eine Milderung hervorgehoben, daß der Loskaufspreis eine bestimmte Summe nicht übersteigen darf; im übrigen ist die Summe um so höher, je imminenter die Lebensgefahr ist, in welcher der Gerettete schwebte: war er auf einer Insel, wo er Lebensmittel fand, so ist der Preis ge- ringer, als wenn er von einem Riffe gerettet worden ist, auf welchem er in kurzem verhungert oder von den Wellen hin- weggespült worden wäre 8). Hieraus ist der gesetzliche Ret- tungslohn geworden: aus dem Loskaufspreis wurde eine Be- lohnung der thätigen Menschenhülfe. Ein höchst interessanter Ausdruck des alten Gedankens ist es, wenn nach der sog. Rhodischen Compilation auch die geretteten Personen — nicht nur die geretteten Maaren beitragen müssen, um den Werth der geworfenen Sachen zu decken 8). Allerdings ist die heutige Gesetzgebung diesem Lohnan- spruche gegen die gerettete Person nicht sehr günstig gewesen. Eine Beitragspflicht des geretteten Passagiers für die gewor- fenen Maaren ist nicht statuirt, nicht einmal die Reiseeffekten 1) Aehnlich im birmanischen Rechte, vgl. meinen Aufsatz, Z.f.vgl. RechtSw. vi S. 184, im malaischen Seerecht, vgl. meinen Aufsatz im Goldschm. Z. XXXII S. 78. 2) Vgl. meinen cit. Aufsatz in Goldschm. Z. XXXII S. 78. 3) Pardessus, Collection I p. 243,253: an letzterer Stelle heißt es: ol voturo« xal ol f|xitopoi xa\ ta (popxia xa\ to tcXoiov cu^vtoc eZ? aufißo- XVJv £px^o3ci)oav.

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sollen conferiren, a. 725 H. G. 95.; und ein Berge- oder Hülfslohn gegen die geretteten Personen als solche kennt un- sere Gesetzgebung nicht *) — obgleich in manchen occidentalen Rechten betont wird, daß, wenn die Beihülfe Personen und Sachen zugleich geleistet wird, derjenige, welcher sich der Per- sonenhülfe widmet, in der Betheiligung an dem Hülfs- oder Bergelohn gegenüber denjenigen Personen, welche Sachhülfe geleistet haben, nicht zurücksteht *). Das ist das Mindeste, was die Rechtsordnung dem Lebensretter bieten kann; aber es ist wenig, es ist viel zu wenig; der Idealismus des Rechts muß mit den realen Verhältnisien rechnen. Und wenn der Antwerpens Congreß a. 44 aufstellt: Les passagers dont la vie a ätä sauv6e ne doivent pas contribuer ä la r&nu- nßration spöciale d’assistance, so ist dies kein richtiges System; mindestens müßte auf anderem Wege für die Vergütung der Personenhülfe gesorgt werden 1 2 3). Noch deutlicher läßt sich die Entwickelung bei dem Strand- gute verfolgen. Daß das Strandgut ursprünglich dem Finder gehörte, ist ein Satz grauer Vorzeit, der bis weit in die Tage der Kultur hineinragt; das Strandgut ist ursprünglich dem Strandbewohner geweiht — selbst der verunglückte Seemann fällt am Altare der fremden Gottheit. Zu den interessantesten 1) Ueber das deutsche Recht vgl. Schröder in EndemannS Handb. d. HandelS-R. IV S. 292. 294. 2) So das deutsche Handelsgesetzb. a. 750: „Zur gleichmäßigen Theil- nahme sind auch diejenigen berechtigt, welche in derselben Gefahr der Rettung von Menschen sich unterzogen haben." Nach englischem Recht geht der An- spruch der Personenretter vor, dlereb. Shipping Act. s. 458. 459. Vgl. auch Entscheid, des High Court 27 /11. 1877 Journ. du droit intern. priv£ V p. 287. B) Nach der Merch. Sh. Act. kann, wenn die geretteten Gegenstände nicht ausreichen, um für die Personenhülfe genügenden Ersatz zu bieten, das Board of Trade mit Staatsmitteln aushelfen. Vgl. darüber auch Sainctelette, assist. marit. p. 22 f.

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Zügen der Seerechtsgeschichte gehört es nun, wie dieser Grund- satzzurückgedrängt, wie das fortdauernde Recht des Eigenthümers allmählich immer mehr anerkannt wurde — und aus dem Eigenthum des Finders ging der Anspruch aus gesetzlichen Hülfs- und Bergelohn hervor *). Ich würde an dieser Stelle zu Unrecht meinem historischen Hange nachgeben, wollte ich die Geschichte dieser Entwicklung skizziren. Erwähnt sei hier nur beispiels- weise die lax Iltinensis XXIV 7: daß die gestrandeten Sachen dem Eigenthümer verbleiben, wird hier vorausgesetzt und quicurnque borno qui de ipsa rem, quod ibidem cum ipsa nave perierat, aliqua exinde ipsa rem aut, si ipsa naves liberare potuerit, juxta legem ille qui exinde de ipsa rem liberaverit, mercedes accipiat1 2 3). Dieser Hülfs- und Bergelohn ist im modernen Rechte geblieben8), er wird bleiben; die Höhe desselben ist natürlich arbiträr; ste ist zu bestimmen nach dem Resultat, nach der Hülfsarbeit, nach der Gefahr, Deutsches Handgesb. a. 744 4 *). 1) So bestimmt der noch heutzutage gültige a. 27 der französischen Orbotttt. v. 1681 1. IV titre 9: si . . . les effets naufrages ont ete trou- ves en pleine mer ou tiräs de son fond, la troisieme partie en sera d61ivree incessamment et sans frais, en espece ou en deniers, & ceux qui les auront sauv^s.Der sauveteur bekommt zwar nicht mehr daS Ganze, wohl aber noch Vs- So auch schon daS frühere Recht laut Ordonnance V. 1543. Vgl. auch Demangeat ittt Journal du droit intern. priv<5 XII p. 143 f. 146, und Urtheil des französischen Cass.-HofS e./s. 1884 id. XI p. 512 f. 517 f. 2) Vgl Schupfer, l’allodio p. 114. Treffend verweist derselbe p. 113 auch auf die paetio Sicardi (des Beneventanerherzogs) von 836 c. 13, worin Sicherheit des Eigenthums und der Person in der Seenoth ga-- rantirt wird. 3) Vgl. beispielsweise Lübecker Oberhof 1482 (M i ch e l s e n, Oberhof S. 217). Auch auf Sachen, die aus dem Fluße gelandet wurden, dehnte man das Princip des Bergelohnes aus; z. B. E d d e r s h e i m e r Weisthum 1453 (Grimm, Weisth. I S. 558). 4) Vgl. auch den Antwerpener Eongreß v. 1885 a. 44 (Joum. du droit intern, privd XII p. 626. 638); Antwerpener Urth. ib. XIII p. 374.

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Dieselbe Erscheinung läßt sich auf dem Gebiete des inter- terranen Findens verfolgen. Die gefundene Sache gehört ur- sprünglich ganz oder zum Theil dem Finder — bei der Ent- deckung des Schatzes ist es ja bis im modernen Rechte hier- bei geblieben *); und nach chinesischem Recht erhält jetzt noch der Finder die Hälfte der Sache als Finderlohn 1 2); und wenn sich der Eigenthümer nicht meldet, verfällt noch heutzutage die Sache dem Finder — einen wichtigen Concurrenten hat er allerdings im Laufe der Entwickelung — den Fiscus, und dieser hat im chinesischen Recht seine Ansprüche schon frühzeitig geltend gemacht — im 11. Iahrh. v. Ehr.3). Der Finder- lohn ist die richtige Mitte, um welche die Entwickelung os- cillirt, er ist eine völlig gerechtfertigte Schöpfung des Rechts: er verbindet den Realismus des Lebens mit der Idealität der Menschenhülfe: es ist ein übergroßer Idealismus, wenn manche Rechte dem Finder eine gratuite Wiedergabe ansinnen, wenn sie seine volle Ehrlichkeit verlangen und ihn für seine Mühe- waltung leer ausgehen lassen4). Dem Finder steht gleich, 1) Manche Völker allerdings verwerfen auch das Schatzfinderrecht und lassen den Schatz dem Eigenthümer des Grundstücks oder dem Erben desjenigen, welcher nach Wahrscheinlichkeit den Schatz vergraben hat, zu- kommen. Man vgl. bezüglich des jüdischen Rechts Fassel, mosaisch- rabbin. Recht I S 200 f. Ueber das armenische Recht ist an einer andern Stelle zu handeln. 2) Vgl. meinen Aufsatz in der Z. f. vgl. Rechtsw. VI S. 352. 3) Aehnliche Tendenzen des deutschen Rechts sind bekannt; vgl. z. B Sachsenspiegel II 37 § 3, Schwabensp. (Laßberg) c. 347, Kaiserrecht II40; dazu Gosen, Privatrecht nach dem kleinen Kaiserrecht S- 70 f.; Weisthum Burgau (Grimm, Weisth. I S. 200), Fischbach (ib. I S. 776) Liesdorf (ib. ii S. 14) u. s. w. 4) Das römische Recht bedarf keiner Ausführung; bekanntlich ver- wirft kr. 43 § 9 de kurt, den Anspruch auf Fundlohn: oou probe petat aliquid Das jüdische Recht kennt keinen gesetzlichen Finderlohn, Fassel, mosaisch- rabbinisches Recht I S. 197. Das deutsche Recht hat schon in frühen Stadien einen Finderlohn gewährt; so lex Visigoth. viii 5 § 7: per sin-

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ja ihm geht vor, wer die Sache den Dieben und Räubern abjagt, denn sein Dienst ist ein noch wichtigerer, seine Aus- opferung eine noch weit größere x). Ueberhaupt ist die Belohnung des Lebensretters, die Be- lohnung des Finders, des Helfers in der Seenoth und des Strandbergers ein dringendes Postulat des Rechts. Ferne sei es, daß die Rechtsordnung das Gebiet der Sittlichkeit völlig absorbiren und die Principien der Dankbarkeit in Gesetzes- paragraphen fassen wollte. Die Rechtsordnung kann immer nur einen Ausschnitt der Sittenordnung für sich appropriiren — das aber kann sie, und die ganze Entwicklung des Rechts drängt dahin, immer größere Gebiete der Sittlichkeit in seinen Bereich zu ziehen, während auf der andern Seite die Sphäre der Sittlichkeit sich immer mehr erweitert und stets neue Ge- biete erobert — so repräsentirt der Kulturfortschritt eine stän- dige Steigerung des Idealismus, und damit eine ständige Steigerung des in den Idealismus sich hineinflechtenden Realidealismus — der Realidealismus aber ist das Recht. Man sage immerhin, Dienste, wie Lebensrettung lasten sich nicht realiter belohnen und ein Wergeld, ein Lebenspreis wi-

gula capita majora quaternas siliquas ille, qui invenerit, accipiat et, quan- tum in substantia ipsius caballi expendisse juraverit, a domino caballi recipiat. Bgl. bttJU Schupfer, Allodio p. 113. Spätere Rechte sind spärlicher; vgl. Delbrück in diesen Jahrb. III S. n f. 33 f., woselbst auch über die neueren Legislationen. 1) Daher Sachsensp. II 37 § 2: Is aver jene von eme anderen gericbte des dat gut is, so behalt he’s den dridden deil, die ’t den dieven oder den roveren afgejaget bevet; Görlitzer Landrecht c. 47 §10; Richtsteig Landrechts e. lb § 1: so vrage de dat afjagede, wat he des vor sin arbeit hebben scole. So vintme den drudden del. Ueber denjenigen, Welcher einen fugitivus ergreift vgl. lex Burgund. VI 1: 8i quis fugitivum Intra provincias ad nos pertinentes corripuerit, pro fugitivo solidum I accipiat. Et si fugitivus ille caballum secum ducit, pro caballo semis- sem, pro equa tremissem accipiat.. .

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verspreche unserer Rechtsanschauung: richtig, aber viele Dienste lasten sich nicht belohnen, sofern man unter der Belohnung ein fixes Aequivalent der Dienste erblickt x); daraus aber, daß eine äquivalirende Belohnung unmöglich ist, folgt nicht, daß eine Belohnung überhaupt nicht stattfinden soll'). Dies wäre jene Art des mißverstandenen Idealismus, welcher Gelehrte, Künstler, Wohlthäter der Menschheit der Armuth preisgeben würde, weil ihre Dienste so hoch stehen, daß sie nicht zu äqui- valiren find 1 2 3); es wäre eine unrichtige Maxime, daß man nichts geben solle, wo man nicht genug zu geben vermag; es wäre die Maxime, daß man das Ideal aufgeben solle, wenn es nicht erreichbar ist. Aber wenn auch das Ideal nicht er- reicht werden kann, so ist das Streben nach diesem Ziele die Aufgabe des Menschen: gerade darin besteht das richtige Men- schenstreben, daß es sich immermehr den idealen Zielen an- nähert, und wer die höchste Idee nicht erlangen kann, soll

1) Vgl- auch Seneca de benef. VI 15 bezüglich des medicus und des praeceptor: his non rei pretium, sed operae solvitur, quod deser- viunt, quod a rebus suis evocati nobis vacant. 2) Paullus, Sent. V ii § 6 erkennt die Lebensrettuug als inästi- mablen Dienst an: contemplationem salutis certo modo aestimari non placuit. Aber daraus schließt er mit Recht nur, daß die Belohnung eine möglichst ausgiebige sein solle: die Schenkung an den Lebensretter soll den Schranken (der lex Cincia) bezüglich der Schenkungshöhe nicht unterworfen sein — wenn man eine solche Schenkung überhaupt noch als Schenkung, wenn man sie nicht vielmehr als Belohnung einer ausgezeichneten Leistung zu bezeichnen hat: s! tarnen donatio et non merces eximii laboris appellanda est. Dies der klare Gedankengang des Paullus, welcher in kr. 34 § 1 de don. bedeutend verdunkelt ist. Vgl. auch S a v i g n y, System IV S. 37 f. 3) Bgl. auch Papinian in kr. 27 de donat.: non meram dona- tionem esse, verum officium magistri quadam mercede remuneratum. Allerdings statuirt Ulpian in kr. i de variis cogn. einen übertreibenden Idealismus, welcher in unseren Zeiten des individualistischen Drängend gerade zum Untergange der idealen Güter führen würde.

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mindestens darnach ringen, ihr immer näher zu kommen. Wie dürftig ist beispielsweise unser deutsches Entschädigungs- recht gegenüber dem französischen und englischen, weil wir erst angefangen haben, neben dem realen Schaden auch die ideale Schädigung, die Seelenangst, die Pein des Innern und die Qual durchwachter Stunden mit in den Entschädigungsnexus zu ziehen. Auch hier hat wieder der Satz von der Incommensura- bilität, von der Unmöglichkeit der Aequivalirung u. s. w. unsere Po- stulate zu durchkreuzen versucht. Aber was nicht völlig erreicht werden kann, soll doch erstrebt werden; sonst könnte die ganze Rechtsordnung abdiciren, weil sie ihr letztes Ziel doch nicht völlig erreichen kann; sonst müßte auch die Geldentschädigung wegen verletzter materieller Interessen verworfen werden; denn auch materielle Schäden lassen sich vielfach nicht vollständig äquivaliren. Der Mangel einer Belohnungsrechtspflicht aber hat seine höchst mißlichen Seiten: er stellt den Helfer in der Noth völlig in die Discretion des Geretteten; er läßt es geschehen, daß eine Person, welche eine Fülle von Lebensgenuß der opfer- freudigen That eines Anderen verdankt, in ihrem Lebensge- fühle schwelgen darf, ohne daß ihr die Rechtsordnung Rechen- schaft auferlegt gegenüber jener hochherzigen That, deren Held vielleicht im bittersten Elende schmachtet; oder daß ein edel- müthiger Thäter von einem herzlosen Erben vor die Thüre gesetzt wird, nachdem der Gerettete gestorben ist, welcher ihm dankbarst Schutz und Unterkunft gewährt hatte; schon die Alten kannten solche Fälle, schon Papinian mußte solch' schnödem Undank entgegentreten (kr. 27 de donat.). Wie man sieht, der Idealismus der Sittlichkeit, welcher alles in das freie Gefühl des Geretteten stellt, schlägt in das Gegen- theil um1), er führt zu einem sittlichen Mißverhältnisse, wel-

1) So sagt auch Laioetslette, assist. man!, p. 23, man dürfe

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ches so schreiend ist, daß das Maß des rechtlich Erträglichen weitaus überschritten wird: das Recht kann viele Unstttlichkeit ertragen, aber bei weitem nicht alle. Auch darf der Egoismus zwar nie der Hauptanreiz für die That des Lebensretters bil- den, aber immerhin darf die Sache nicht so gestaltet sein, daß der Idealismus durch entgegengesetzte Rücksichten gelähmt wird. Schon in anderen Punkten hat sich die Rechtsordnung ge- nöthigt gesehen, die Pflichten der Dankbarkeit in ihren Bereich zu ziehen. Ich erinnere an die Revocation der Schenkung oder der Freiheit wegen Undankes, an die besondere Behand- lung des Lebensretters bei der Schenkung*), bei der Adop- tion * 1 2 3) u. s. w. Ein sachgemäßer Anspruch aus Belohnung desjenigen, welcher Leib und Leben eines Andern aus einer imminenten Gefahr gerettet hat, scheint uns ein dringendes Postulat des Rechts zu sein. Die Belohnung würde natürlich dann cessiren, wenn der Lebensretter selbst vorher widerrechtlich die Gefahr herbeigeführt8), oder wenn er sich speciell zu dieser Hülfeleiftung im Voraus verbunden hätte 4 5), oder wenn durch sein Ungeschick der Tod in anderer Weise eingetreten wäre, die Rettung daher keine definitive war8).

nicht zulassen, daß es qui fut ä l’origine le cri superbe de l’orgueil pat- ricien finisse honteusement ä l’etat de devise des mauvais plaideurs. 1) Vgl. fr. 34 § 1 de donat, Vgl. oben S. 138 No. 2. 2) Vgl. Code civ. a. 345: celui qui aurait sauvd la vie ä l’adoptant, soit dans un combat, soit en le retirant des flammes ou des flots. 3) Vgl. Sainctelette, assistance maritime p. 19. Arg. auch fr. 13 § 22 de act. emt. vend., fr. 58. 59 leg. I; Leist, Civ. Studien II S. 47. 130. 4) Es ist ebenso, wie nach a. 742 Hand.-Gesb. die Besatzung des verunglückten Schiffs keinen Anspruch auf Bergelohn hat. Auch ein öffent- licher Beamter, zu dessen Dienstobliegenheit die That gehört, hat keinen Anspruch auf Belohnung. Vgl. 8ainctelette p. 20 f. und das Citat daselbst. 5) Vgl. analog die Entscheidung des englischen High Court 26./6.

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Das Postulat eines Belohnungsanspruchs des Lebensret- ters wäre insbesondere dann stringent, wenn der Lebensretter selbst dabei einen schweren Verlust erlitten, wenn er etwa selbst dabei verwundet oder gar verstümmelt worden wäre — und eine Belohnung für seine Erben, im Fall er dabei sein Leben verlöre, wäre ein Gebot des dringendsten Rechtsgefühls. Dies führt uns noch zu einer letzten Seite der Negot. Gestio. Eine Belohnung für alle und jede Art der Negöt. Gestio würde sich bei der Complication der Umstände kaum sta- tuiren lassen; wohl aber eine Belohnung in gewissen Verhält- nissen. Die einzelnen Fälle des Lebensretter-, Fund-, Berge- lohnes heben sich als besonders eclatante Züge aus dem Ganzen hervor. Auch in denjenigen Fällen ist eine Beloh- nung begründet, wo es sich um eine Leistung handelt, welche zu der gewerblichen Thätigkeit des Gestors gehört, wie die Leistung des Kaufmanns, des Arztes, des Advocaten, weil hier die Thätigkeit wie eine pecuniäre Ausgabe zu betrachten ist: die gewerbliche Leistung ist eine Ausgabe aus dem ge- werblichen Kapitalfond, welchen der Mann des Gewerbes in sich und seinem Geschäfte trägt; daher führen hier bereits die gewöhnlichen Grundsätze der Negot. Gestio zu einer Belohnung, welche der üblichen Bezahlung solcher Arbeiten im Verkehrs- leben entspricht'). Im Uebrigen wird sich das Postulat einer Belohnung überall da ftatuiren lassen, wo der Gestor gelegentlich seiner Geschäftsführung selbst eine Einbuße erleidet — eine Einbuße nicht durch, aber während und im Gefolge

1883, wo der Bergelohn zurückgewiesen wurde, weil das gevorgene Schiff durch Unvorsichtigkeit bei der Rettung untergegangen war. Journal du droit intern. priv4 XII p. 120. 1) So auch, wenn eine Amme ein Kind gestillt hat, welches die Eltern im Stiche gelassen haben. Man vgl. auch kr. l § u de var. et extra- ord. cogn.

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der Gestion. Bekanntlich hat das römische Recht bei der Societät den Grundsatz ausgestellt, daß der Socius auch den bei Gelegenheit der Führung der Gesellschaftsgeschäste ihm zu- stoßenden Nachtheil ersetzt erlangt, soweit es ein Nachtheil ist, bei welchem die Führung der Gesellschaftsgeschäste zwar nicht die causa efficiens, aber doch die unmittelbare condicio sine qua non gewesen ist — z. B. das Reisemitglied, welches bei einer gemeinsamen Vergnügungstour die Reisegeschäfte besorgt, wird am Billetschalter bestohlen und büßt dabei seine Privatkasse mit ein1); — ein Satz, der nicht ohne Bedenken ist und der im römischen Rechte, gegen die Warnung des Labeo, auf die Autorität Julians hin adoptirt wurde, kr. 60 § 1, kr. 61, kr. 52 § 4 pro socio2). Neuere Gesetzbücher haben den Satz aus das Mandat ausgedehnt 3 4), z. B. der Oode civ. a. 2000; und es dürfte sich fragen, ob derselbe nicht auf die negot. gestio herüberzunehmen ist. Dies erscheint als bedenk- lich, insbesondere da man bei Mandat und Societät sich den Partner auswählen kann, bei der negot. gestio nicht *), und eine -Verantwortung in Infinitum ist überhaupt eine höchst mißliche Sache 5). Wohl aber ist es gerechtfertigt in solchen Fällen, namentlich auch wenn der Gestor bei seiner Geftions- thätigkdit körperlichen Schaden nimmt, einen arbiträren An- 1) DieS gilt indeß nur, wenn der Diebstahl gerade bei Gelegenheit einer Societätshandlung erfolgt; wenn das „führende" Reisemitglied be- stohlen wird, während sie eine Gallerie besuchen oder in der Posada zechen, findet ein Societätsersatz für die gestohlene Privatkafie nicht statt. 2) Bezüglich des indischen Rechts vgl. meine Abhandl. in der Z. f. vgl. Rechtsw. III S. 195 f. 3) Gegen das römische Recht, kr. 26 § 6 mand. 4) Bester begründet erscheint solches im Fall der Vormundschaft; doch wird auch dies vom Standpunkt des gemeinen Rechts verworfen, Rudorfs» Vormundschaft III S- 124. 5) Vgl- auch Regelsberger, RechtSgutachten I. S. der Bank in Winterthur gegen R. Kaufmann u. a., S. 24 f.

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spruch auf Vergütung zu statuiren, welcher mit Rücksicht auf die Bedeutung des Geschäfts, auf die Dringlichkeit der Hülfe- thätigkeit und auf die Größe des Schadens zu statuiren ist; so noch mehr, wenn der Gestor bei dieser Thätigkeit das Leben ^verliert. Auch hier ist uns das Seerecht vorangeeilt — denn zur See ist Manneskraft und Mannesmuth nicht nur „etwas", sondern sehr viel „werth". Die Vertheidigung des Schiffes gehört zu den Obliegenheiten des Kapitäns,' zu den Obliegenheiten der Mannschaft; sie gehört zu denjenigen Thä- tigkeiten, welche nicht an sich bezahlt werden, deren Bezahlung in dem allgemeinen Dienstlohne inbegriffen ist. Nichts desto- weniger hat der Kapitän, welcher bei Vertheidigung des Schiffes beschädigt wurde, Anspruch auf arbiträre Belohnung, und wenn er dabei gefallen ist, so ist seinen Erben eine Belohnung zu be- zahlen, Hand.-Gesb. a. 523, 524 ; und das Gleiche gilt von dem Schiffsmanne, § 49, 51 SeemannsO. Ein Gleiches, wie im Seerecht, ist im Landrecht zu sta- tuiren, es ist zu statuiren im Fall der neg. gestio; wenn auch in gewöhnlichen Verhältnissen keine Belohnungspflicht ausgestellt werden kann, so ist sie aufzustellen, wenn der Gestor bei Ge- legenheit, im Gefolge der Gestion, ohne sein Verschulden, schwer geschädigt worden ist. Sollte der Inhaber eines Fabriketab- liffements nicht entschädigungspflichtig werden, wenn das ganze Etablissement im Begriffe war zu explodiren und ein auf- opferungsfähiger Mann durch einen kühnen Griff die ganze Fabrik und damit das ganze Vermögen des Fabrikanten gerettet, da- bei aber eine Hand eingebüßt hat und für immer erwerbsun- fähig geworden ist? Oder sollte Jemand, welcher einen durch Räuber angegriffenen Mitmenschen vom sicheren Tode errettet hat, noch selbst die Heilung der Wunden bezahlen müssen, welche ihm bei dieser Gelegenheit geschlagen worden sind? Oder sollten die Erben des Mannes, welcher, ein neuer Oe-

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eius, sich der Unterwelt weihte, um unabsehbares Unglück zu verhüten, der öffentlichen Mildthätigkeit preisgegeben fein ? Und man trage sich nicht wieder mit dem Einwande der rechtlichen Unsicherheit oder gar der Unmöglichkeit der Schätzung — wer in solchen Fällen nicht schätzen kann, soll nicht Richter sein. Unsere Richter, welche im Seerecht solche arbiträren Schätzungen vornehmen können, welche bei der Bemeffung der Buße sich auf dem weiten Meere der „psychologischen Arithmetik" zurechtfinden müffen, werden auch dieses zu leisten verstehen. Und dies ist heutzutage nöthiger als je. Gerade bei der gesteigerten Ausbeute der Naturmächte werden solche Fälle in gesteigertem Maße Vorkommen: je mehr wir die un- heimlichen Erdgötter bannen, um so mehr pflegen sie sich ge- legentlich zu rächen und ihre Opfer zu fordern. Auf diese Weise ist die Berücksichtigung der Menschen- hülse eine Aufgabe des Rechts, ihre gesteigerte Berücksichtigung eine Aufgabe des Rechtsfortschritts. Denn der Rechtsfort- schritt ist Kulturfortschritt und jeder wahreKul- turfortschritt führt zur sittlichen Vervollkomm- nung.

Die elterliche Gewalt im Vermögensrechte des heutigen Europa Von Dr. Karl Lehmann

Die elterliche Gewalt im Vermögensrechte des heutigen Europa. Von Dr. ,RatJ Lehmann, Privatdozent in Berlin.

Einleitung. Der Weg, welchen das künftige deutsche Recht bei Rege- lung der elterlichen Befugnisse am Kindesvermögen wandeln wird, ist ihm durch seine Vergangenheit nicht so klar gewiesen, daß es ihn ohne Zögern und ängstliches Umherschauen wird finden können. Zu lange Zeit ist Deutschland, wie politisch, so rechtlich der Spielball und das Prüfungsobject der mannig- fachsten fremden Einflüsse gewesen, als daß es das ihm Ent- sprechendste aus dem bunten Gewirre des Bestehenden mühelos herauszunehmen vermöchte. Bei der Regelung der elterlichen Befugnisse am Kindes- vermögen treten ihm drei Principien entgegen, welche dem geltenden deutschen und außerdeutschen Rechte, rein oder ver- mischt, unter Vorwiegen des einen oder des anderen, zu Grunde liegen: das Princip der väterlichen Gewalt, das Princip der väterlichen Unterhaltung, das Princip der väterlichen Vormund- schaft. Jedes von ihnen gelangt, streng durchgesührt, zu an- deren Ergebnissen. Das Princip der Gewalt macht das Kind dem Vater dienstbar, es führt im Endergebnisse zum Eigen-

Dr. Karl Lehmann, Die elterliche Gewalt re.

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thume des Vaters am gesammten Kindeserwerbe oder doch einem großen Theile des Kindeserwerbes. Das Eigenthum des Vaters am Kindeserwerbe ist der vermögensrechtliche Aus- druck der väterlichen Gewalt. Das Princip der väterlichen Unterhaltung gründet die väterlichen Rechte auf dessen Stellung als Ernährer des Kindes. Als Entschädigung für die Ernäh- rung gewährt es dem Vater ein Nutzungsrecht am gesammten Kindeserwerbe oder doch einem großen Theile des Kindes- erwerbes, dagegen kein Eigenthum oder doch Eigenthum an nur geringen Dermögensbestandtheilen des Kindes. Das Nutzungsrecht am Kindeserwerbe ist der eigentliche vermögens- rechtliche Ausdruck des Unterhaltungsprincipes. Das Princip der väterlichen Vormundschaft scheidet Datervermögen und Kindesvermögen grundsätzlich von einander. Der Vater hat lediglich das Recht der Verwaltung des Kindesvermögens. Das bloße Verwaltungsrecht am Kindeserwerbe ist der ver- mögensrechtliche Ausdruck des Vormundschaftsprincipes. Jedes der drei Principien hat, streng durchgeführr, eine eigene Dauer der väterlichen Rechte im Gefolge. Das Ge- waltprincip läßt die väterlichen Rechte bei Lebzeiten beider Theile nur durch einen Akt des Vaters enden. Das Unter- haltungsprincip läßt sie mit der wirthschaftlichen Selbständig- keit des Kindes, ob mit, ob ohne Willen des Vaters, enden. Das Vormundschaftsprincip läßt sie mit der Großjährigkeit des Kindes enden. Bei jedem der drei Principien gestaltet sich das Verhältniß von Vater zum Kinde andersartig. Bei der väterlichen Gewalt geht das Kind im Vater auf, bei der Vormundschaft wird es von ihm vertreten, bei der Unterhaltung steht es ihm als Fremdem gegenüber. Jedes der drei Principien äußert sich andersartig bei Regelung der mütterlichen Rechte. Das Gewaltprincip läßt

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sich auf die Mutter nicht, dasVormundschastsprincip nur be- dingt, das Unterhaltungsprincip dagegen unbedingt übertragen. Von den drei Principien gilt in voller Reinheit und nicht vermischt mit anderen im heutigen Europa nur das Vormund- schastsprincip. Das der Gewalt und das der Unterhaltung gellen nur in Verbindung mit einem der anderen oder beiden anderen Principien. Die nicht leicht lösbare Aufgabe des künftigen Gesetz- buches wird es sein, zwischen den drei Principien zu wählen. Den Vorzug wird dasjenige Princip erhalten, bei welchem die elterlichen Rechte in Zusammenhang mit dem ganzen Rechts- systeme und mit den ökonomischen Verhältnissen der Zeit stehen. Auf der anderen Seite aber handelt es sich darum, historisch eingewurzelten Eigenheiten gerecht zu werden. Die Erreichung dieses Zieles kann durch eine vergleichende Uebersicht über die wichtigsten europäischen Rechte, welche nach Gruppen zu sondern sind, nur gefördert werden. Niemand wird leugnen können, daß gerade Deutschland von einer solchen Vergleichung am ehesten etwas gewinnen kann. Nicht ein einheitliches, rein in und aus sich geschichtlich gewordenes Recht bietet es dar, sondern es hat fremden Rechten Thür und Thor geöffnet. Das römische Recht ist ihm die Grund- lage, das französische Recht beherrscht wenigstens einen großen Theil seines Gebietes. Römisches, französisches und rein ger- manisches Recht, welche Deutschland in seinem Schooße birgt, stellen, die ersteren modificirt, das letzte ungetrübt, die drei Prinzipien dar, welche oben erörtert sind. Sie sind anderer- seits in fast allen europäischen Staaten die herrschenden. Die Entwicklung, welche sie in diesen genommen haben, ist für Deutschland auf alle Fälle ein Fingerzeig für die von ihm selbst einzuschlagende Richtung.

Die eitert. Gewalt im Vermögensrechte des heutigen Europa. 145 Wir behandeln zunächst die väterlichen Rechte vom histo- rischen, dogmatischen und legislativen Standpunkte. Nach deren Erledigung gehen wir auf die mütterlichen über.

I. Die Rechte des Vaters am Kindesvermögen. Historische Entwicklung. Die väterliche Gewalt äußert personenrechtliche und güter- rechtliche Wirkungen. Zu jenen gehört das Recht des Vaters, die Kinder zu erziehen, ihren Wohnsitz, Aufenthalt, Beruf, ihre Religion zu bestimmen und sie zwangsweise, sei es durch Züchtigung, sei es durch Einsperrung zur Erfüllung ihrer Pflich- ten anzuhalten. Diese bestehen in Verwaltungs-, Nutzungs- oder Eigenthumsrechten an dem Erwerbe des Kindes, sei es dem ganzen Erwerbe, sei es einem Bruchtheile desselben. Rechten, welche ihrem Umfange und ihrer Dauer nach bei verschiedenen Völkern und zu verschiedenen Zeiten ein verschiedenes Aussehen besessen haben. Das römische und das germanische Recht nahmen, soweit wir in die Vergangenheit zurückschauen können, in personen- rechtlicher Hinsicht für die väterliche Gewalt den gleichen for- malen Ausgangspunkt. Beiden erschien sie formal als eine starre Gewalt über die Person des Kindes, welche sich bis zum Rechte der Tödtung und des Verkaufes steigern konnte. Dem jus vitae et necis und dem jus mancipationis im alt* römischen Rechte entsprach ein Tödtungs-, Aussetzungs- und Veräußerungsrecht des Vaters im altgermanischen Rechte. In friesischen und noch deutlicher in altskandinavischen Rechts- quellen tritt das Recht des Vaters, das neugeborne Kind, so- lange es noch nicht die Wasserweihe empfangen oder doch Nahrung zu sich genommen hat, auszusetzen oder gar zu tobten, XXV. N. F. xm. 10

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unbestritten hervor'). Wurde die Ausübung dieses Rechtes freilich nur in Nothfällen von der Sitte, so wurde sie bis zu dem berührten Zeitpunkte unbedingt doch vom Rechte ge- stattet. Don da ab allerdings galt sie in Recht und Sitte als unerlaubt. Als zeitlich begrenzt tritt uns also von Anfang an das Tödtungsrecht des Vaters in den germanischen Quellen entgegen, zum Unterschiede von dem ursprünglich lebensläng- lichen ju8 vitae et neeis des römischen Rechtes. Auch das Recht der Veräußerung war auf den Fall der Roth beschränkt und stand dem Vater nicht lebenslänglich, sondern bei Söhnen nur bis zu erreichter Mündigkeit, bei Töchtern bis zur erfolgten Verheirathung zu. Das selbständig gewordene Kind war kein Veräußerungsobject mehr. Andere ökonomische Gesichtspunkte lagen also dem äußer- lich gleichen Rechte in dem germanischen Rechtsgebiete zu Grunde. Nur die drängende Noth, die Unfähigkeit, die nöthigen Mittel für den Haushalt zu schaffen, sollen einen außerordentlichen Schritt, wie Aussetzung und Verkauf, ge- statten. Das überflüssige, abhängige Hausmitglied darf ent- fernt werden zum Besten des ganzen Haushaltes, welcher im Hausherrn seinen rechtlichen Schwerpunkt findet, im schwereren Falle der Aussetzung darf es nur entfernt werden, solange es durch den feierlichen Akt der Nahrungsspendung und Waffer- begießung noch nicht in den Rahmen des Haushaltes aus- genommen ist. Ökonomisch ist es allein die Wohlthat für den Vater, das Loswerden der Verpflichtung zur Alimentation, welche die Aussetzung und der Verkauf gewähren soll —

1) Grimm, R.-A. S. 455 ff.; Kraut, Vormundschaft I S. 45; K. Maurer, die Wasserweihe des germanischen Heidenthums (Abh. der daher. Akad.) 1880; Fr. Brandt, Forelaesninger over den norske Rets- historie 1880 I S. 129; Heu sler, Institutionen des deutschen Privat- rechts II S. 431 ff.

Die eitert. Gewalt im Vermögensrechte deS heutigen Europa. 147 nicht der Verlust der Herrschaft, das Aufgeben eines Bortheiles, wie es die römische emancipatio bedeutet. Und wie damit übereinstimmend das römische Recht den erwachsenen Haus- sobn, gleichgültig ob er im Stande war, sich selbst zu unter- halten oder nicht, fort und fort der väterlichen Gewalt unter- worfen bleiben läßt, so gestattet das germanische Recht dem erwachsenen Hauskinde, fortzuziehen, froh, daß von nun ab der Vater der Verpflichtung zur Versorgung enthoben ist. Schärfer, als auf dem personenrechtlichen, wird auf dem güterrechtlichen Gebiete dieser Standpunkt in beiden Rechts- gebieten durchgeführt. Die Gewalt des römischen Hausvaters vernichtete auf vermögensrechtlichem Gebiete die rechtliche Per- sönlichkeit des Hauskindes vollständig. Nichts erwarb das der väterlichen Gewalt unterworfene Hauskind für sich, Alles für den Hausvater. Es ging so in der Persönlichkeit des Hausvaters auf, daß nicht nur Verträge zwischen ihm und dem Hausvater, sondern auch Verträge zwischen ihm und einem zweiten, unter der väterlichen Gewalt stehenden Haus- kinde unmöglich waren. Und wenn auch die spätere Zeit durch Ausbildung der mannigfachen Peculien den Grundge- danken von der Vermögensunfähigkeit des Hauskindes ver- flüchtigt hat. so haben sich doch einzelne Reste dieses Grund- gedankens bis in die heutige Zeit hinein erhalten, in welche sie, wie antediluvianische Bildungen, unverstanden und zu- sammenhanglos hineinragen. Das altgermanische Recht betrachtete den Vater dagegen von jeher als Vormund des Hauskindes auf vermögens- rechtlichem Gebiete. Die deutschen Rechtshistoriker haben diesen Satz nicht ohne Kampfs) aufgestellt, weil er aus den süd-

i) Ein neuer Widersacher ist ihm jetzt in Heusler erstanden, welcher in seinen Institutionen die ursprüngliche Gewaltsnatur des Mun-- 10*

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germanischen Quellen sich nicht mit völliger Klarheit ergiebt. Wer die altskandinavischen Rechtsgebiete durchwandert, kann an der Wahrheit des Satzes keinen Zweifel hegen. Der Vater wird nicht bloß als Vormund bezeichnet, sondern seine Vermögensverwaltung wird auch nach den gleichen Gesichts- punkten beurtheilt, wie die Vermögensverwaltung jedes ge- borenen Vormundes. „Der Vater soll die Vermögensverwal- tung für sein Kind haben, wenn nicht der Vater am Leben ist, soll sie der Bruder vom selben Vater, wenn nicht der Bruder am Leben ist, soll sie die Mutter nehmen" bestimmt das isländische Recht M. Und als malsmapsBr oder giftomapser tritt in den altschwedischen Rechten der Vater gleich jedem an- deren Vormunde auf?). Damit ist die Vermögensfähigkeit des Hauskindes grundsätzlich anerkannt Die altgermanische Vormundschaft war aber constructiv nicht die Vormundschaft unserer heutigen Rechtsauffassung allein. Sie war mehr als eine bloße, selbstlose Fürsorgepflicht des Mitmenschen. Sie schloß vortheilhafte Befugnisse in sich diums auch auf vermögensrechtlichem Gebiete verficht, aber, wie uns und Berufeneren (Waitz, Maurer) erscheint, ohne quellenmäßige Begründung. In seinem Werke gibt Heusler an anderer Stelle selbst zu, daß das Hauskind vermögensfähig war (II S. 442 f.)f und nimmt nur an, daß, was es verdiente, dem Hausvater zufiel. Aber dieses würde nur ein Ausfluß des Unterhaltungsprincipes sein. Ebensowenig läßt sich mit Heusler aus dem egoistischen Character der alten Vormundschaft, sei es des Vaters, sei es eines sonstigen Vormundes, der Schluß auf eine ursprünglich reine Herrschaft über das Kind ziehen. Auch das Nutzungs- recht am Kindesvermögen, welchem die strenge Haftpflicht entsprach, war u. E. nichts weiter, als Ausfluß des Unterhaltungsprincipes. Die ganze Frage kann natürlich hier nicht erledigt werden. 1) Orägäs, Konungsbok 122/230, Stadarhölsbök 64/77. 2) Ostgötalag Drapab. 19, Vapamal 3/1, 15/3. 3) Belege hierfür aus nordischen Quellen: Orägäs Kgbk. 118/221, Gulapingslög 129, Jyske Lov I 14, 15; von Amira, nordgerman. Obligationenrecht I S. 530, 735.

Die eitert. Gewalt im Vermögensrechte des heutigen Europa. 149 und trug den Charakter eines eigennützigen Rechtes. In Is- land *) und im norwegischen Rechte von Drontheim 1 2), sodann in dänischen 3), friesischen 4) und sächsischen 5 6) Rechten prägt sich diese Eigenschaft der Vormundschaft lebhaft darin aus, daß der Vormund die ganze Fahrhabe des Mündels aus eignen Dortheil, aber auch zu eigner Gefahr lediglich gegen die Verpflichtung der Restitution in Zenere übernimmt, und daß er von den Grundstücken wenigstens nach einem Tbeil dieser Rechte die Früchte für sich zieht — während er andrer- seits das Mündel zu unterhalten hat3). Dieses Mehr an Rechten, welches die alrgermanische Vor- mundschaft an sich trägt, entspringt einem anderen Grundge- danken, als dem der Vormundschaft 7 8), es ist das Aeqmvalent für die Unterhaltung des Mündels3), welche dem Vormunde

1) Grägäs Kgbk. 122/231, Stbbk. 64/78.79. 2) FrJ>l. IX 22. 3) Stemann, Retshistorie S. 396. 4) von Richthofen, friesische Rechtsquellen S. 164. 5) von Martitz, das ehel. Güterrecht des Sachsenspiegels S. 169. 6) Von Literatur hierüber vgl. F i n s e n , den Islandske Familieret efter Grägäs in den Annaler for Nordisk Oldkyndighed og Historie 1849 S. 325—331, 1850 S. 123, 124; Maurer in der krit. Viertcl- jahreSschr. H S. 105 ff., 113; K. Lehmann, Verlobung und Hochzeit nach den nordgermanischen Rechten S. 35, außerdem die bei Stobbe, Handbuch § 267 Note 8 und Beseler, System (4. Aufl.) § 134 Note 25 Citirten. Daß diese Einrichtung bereits früh verschwand, hebt Beseler mit Recht hervor. 7', Nach Heusler, Institutionen entspringt eö dem Gedanken der Gewalt (ll S. 495), ohne daß hierfür der Beweis geliefert ist. 8) Auch dieser Gedanke tritt in skandinavischen Rechten, insbes. im isländischen Rechte stärker hervor, als in südgermanischen. Wie ursprüng- lich Vormundschaft und Erbe einem und demselben zufielen , so ruhte die Alimentationsverbindlichkeit stets auf dem Vormunde. Als im Laufe der Zeit die Weiber zum Erbe gelangten, zweite sich Vormundschaft und Erbe, da bei der Vormundschaft meist das Princip, daß nur Männer Vormün- der sein könnten, sich erhielt. Das isländische Recht macht in dieser Be-

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obliegt, und für die weit ausgedehnte Haftpflicht *) des alt- germanischen Vormundes. Die altgermanische Vormundschaft, nicht bloß die des Vaters, vereinigt in sich bereits das Princip der Vormundschaft und das der Unterhaltung. Sie weist also deren rechtliche Ausprägungen, das Derwaltungs- und das Nutzungsrecht, auf. Die väterliche Vormundschaft hat in den einzelnen ger- manischen Ländern verschiedenartige Entwicklungsstadien durch- gemacht. Da, wo das römische Recht keinen Eingang fand, hat sie regelmäßig Schritt mit der sonstigen Vormundschaft gehalten. Je nach dem Charakter der Vormundschaft über- haupt zeigt sie das Aussehen einer reinen Vormundschaft oder Elemente einer tmela usukruetuaria. So in Skandinavien, England und wenigen schweizer Kantonen. Don nichtgermani- schen Ländern gehört Rußland hierher. Da, wo das römische Recht Eingang fand, blieb dagegen die väterliche Vormundschaft, wenn überhaupt bestehen, meist auf dem alten Standpunkte stehen. Während die nichtväter- liche Vormundschaft von sich das auf dem Unterhaltungsprincipe beruhende Nutzungsrecht abschüttelte, sowohl vermöge natür- licher Entwicklung, wie vermöge des Einflusses des eindringen- den römischen Rechtes den Charakter einer lutela U8ukrne- tuaria abstreifte und sich zu einem reinen Fürsorgeverhältnisse entwickelte, mußte die väterliche Vormundschaft durch den Ein- fluß des römischen Rechtes ihren alten Charakter sich erhalten. Es ist von anderer Seite 2) bereits treffend darauf hinge-

ziehung eine Ausnahme. Nach ihm können Weiber, soweit ste Erbrecht haben, auch Vormünder sein. Nach isländischem Rechte ruht auf dem Vormunde als solchem also die Alimentationsverbindlichkeit. i) Hierüber vgl. von Amira, Nordgermanisches Obligationenrecht I S. 401 ff. 8) Stobbe, Handbuch § 254.

Die elterl. Gewalt im Vermögensrechte des heutigen Europa. 151 wiesen worden, wie das römische Recht der späteren Zeit mit seinen verschiedenartigen Peculien tatsächlich der deutschen Vormundschaft des Vaters ähnelte. Das hauptsächlichste pe- culium, das peculium aäventicium reguläre, läßt den Vater als Verwalter und Nutznießer zu. Das peculium prokecti- cium und das peculium ca8tren86 kommen vermöge der emancipatio 8axonica nicht in der Weise in Betracht, wie dies im römischen Rechte der Fall warl 2). Solange das Hauskind also unter väterlicher Gewalt stand, war seine Lage nach deutschem Rechte mit Bezug auf Verwaltung und Nutz- nießung seines Vermögens nur wenig von der des römischen Hauskindes geschieden. Wichtigere Unterschiede ergaben sich mit Bezug auf seine Geschäftsfähigkeit sowohl gegenüber dem Vater und den in der väterlichen Gewalt befindlichen Haus- kindern, als gegenüber Dritten — und mit Bezug auf die Haftpflicht des Hausvaters. Gerade hier aber haben die römischrechtlichen Grundsätze am wenigsten Geltung errungen. Weder in Frankreich noch in Deutschland ist das Prineip der römischen Personeneinheit aufrecht erhalten worden. Rechts- geschäfte zwischen Vater und Hauskind, wie zwischen zwei unter väterlicher Gewalt stehenden Hauskindern wurden auch da als giltig anerkannt, wo im Uebrigen das römische Recht Anwendung fand, und wenn vereinzelte Statuten die römischen Sätze von der Personeneinheit dem Buchstaben nach recipir- ten *), so schritt die Praxis über diese Sätze gleichgiltig hin- weg. Auch bezüglich der Stellung des Hauskindes zu Dritten, also bezüglich seiner Geschäfts- und Testirfähigkeit wurde das

1) Beseler, System 8 131; Stobbe, Handbuch § 254. 2) Roth, D. Pr. R. § 164 S. 336; Stöltzel, das Recht der väterlichen Gewalt in Preußen (Justizministerialblatt 1874) § 9; Bese- ler, System § 123II.

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römische Recht nicht unbedingt recipirt. Den Unterschied zwischen unmündigen und mündigen Hauskindern, welchen das römische Recht macht, hat sich das gemeine deutsche Recht ebensowenig an- eignen können, wie die neueren Codificationen. Wenn jenes wenigstens die rein positivrechtlichen Beschränkungen des 8. 0. Uaeoäonianuw und des beneücium competentiae recipirte, so sind dies Beschränkungen, welche offenbar mit der römi- schen patria potestas so wenig zu thun haben, daß sie jedem anderen Snsteme gleich gut angehören können. Auch die Be- stimmungen des römischen Rechtes über die Teftirfähigkeit des Hauskindes wurden im Gebiete des gemeinen Rechtes nicht überall, in den Gebieten der neuern Gesetzgebungen nirgends anerkannt. Die Sätze, welche die neueren Gesetzgebungen über die Haftpslicht des Vaters aufstellen, gehen allein von Grundprincipten aus und haben ine Abhängigkeit von den Peculienmassen abgestreift. Ueberall sehen wir, in den neueren Gesetzgebungen mit Entschiedenheit, im gemeinen Rechte mit begreiflicher Schwer- fälligkeit die Tendenz, das ganze Verhältniß zwischen Haus- vater und Hauskind nach großen, allgemein gütigen Gesichts- punkten zu ordnen. Unter den Ländern, in welche das römische Recht im Mittelalter eindrang, nimmt eine Sonderstellung Oesterreich ein. Es ist seinen Schwesterrechten mit beflügeltem Fuße vorausgecilt. Was jene, wenn überhaupt, erst in kaum ab- sehbarer Zeit wagen werden, hat es durchzuführen unter- nommen. Es ordnet, wie die skandinavischen und englischen Rechte, das Berhältniß von Hausvater und Hauskind prin- cipiell nach dem Borbilde der heutigen Vormundschaft, ohne allerdings im Einzelnen diesen Standpunkt festzuhalten. Ihm sind aus diesem Wege Nachfolger nicht geworden. Selbst solche Schweizer Rechte, welche sonst unter seinem Einflüsse

Die elterl. Gewalt im Vermögensrechte des heutigen Europa. 153 stehen, bekehrten sich in diesem Punkte meist zu den Gestal- tungen des römischen oder französischen Rechtes. Das österreichische Recht gehört wegen dieser seiner Sonder- stellung zu der Gruppe der skandinavisch-englisch-russischen Rechte. Die Gruppe der skandinavisch - englisch - russisch - öster- reichischen Rechte, welcher sich ganz wenige Schweizer Kantonal- rechte zugescllen M, trägt also als Characteristicum auf der Stirn, daß die väterlichen Rechte am Kindesvermögen nach der heutigen Vormundschaft geformt sind. Ihr stehen die übrigen Rechte Europa's gegenüber. Soweit diese dem Vater überhaupt Rechte am Kindes- vermögen einräumend), räumen sie ihm ein Plus von Rech- ten gegenüber dem Vormunde ein, welches entweder in einem Nutzungsrechte oder in einem Nutzungs- und Eigenthums- rechte besteht. Umfang und Dauer dieser Rechte des Vaters sind verschieden, je nachdem der Standpunkt der Entschädi- gung für die Unterhaltung des Kindes oder der Standpunkt der Herrschaft, potestas, vorwiegt. Bei denjenigen Rechten, welche den altgermanischen Grund- gedanken sich bewahrt haben, besteht das Plus in einem Nutzungsrechte. Hierhin gehört der Code mit seinen Tochter- rechten , das italienische, baltische Recht und viele Schweizer Kantonalrechte. Von den deutschen Codificationen gehört hierhin das sächsische Recht. Endlich ist auch das preußische Recht hierher zu zählen, wiewohl es ein Eigenthum des Va- ters am Kindererwerbe kennt. Denn dieses Eigenthum be- ruht lediglich auf dem Unterhaltungsprincipe. 1) Das von Unterwalden ob dem Walde, Appenzell i/Rh. vgl. L ard y, les legislations civ. des cantons suisses en mat. de tutelle etcM Paris 1877, 8. 290, 14; Schlatter, Schweizer Rechtskalender 1883 S. 283, 484. 2) Die Kantonalrechte von Baselland und Appenzell a/Rh. behandeln den Vater als Fremden gegenüber dem Kindesvermögen. L a r d y p. 36, 6; Schlatter S. 435.

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Bei denjenigen Rechten, welche den Standpunkt des rö- mischen Rechtes einnehmen, besteht das Plus außer in einem Nutzungsrechte noch in einem Eigenthumsrechte des Vaters an gewissen Massen des Kindeserwerbes. Zu ihnen zählt außer dem gemeinen deutschen Rechte das spanische und portugiesische Recht. Es wird nun die Aufgabe sein, die Grundsätze der drei großen Gruppen zur Darstellung zu bringen. Es handelt sich dabei nicht so um eine genaue Wiedergabe der speciellen Satzungen, wie um die Verfolgung des Grundgedankens in die einzelnen Ausläufer hinein. Die gemeinsamen Seiten der zu jeder Gruppe gehörigen Rechte werden jedesmal am Schluß zusammengefaßt werden. A. Rechte, welche die väterliche Vormundschaft ausgebildet haben. In dieser Gruppe folgen sich die einzelnen Rechte, was die Consequenz in der Ausbildung der Sätze über die väter- liche Vormundschaft betrifft, in der Ordnung, welche oben angegeben ist. 1. Voran stehen die skandinavischen Rechte *). Sie haben am schärfsten die väterliche Vormundschaft durchgeführt. So- wohl in der Dauer, als in der Art der Vermögensverwaltung, als in den Grundsätzen über die Geschäftsfähigkeit des Haus- kindes gilt durchaus das Gleiche von der väterlichen und von der nichtväterlichen Vormundschaft. Es hört die väterliche Vormundschaft mit dem Zeitpunkte auf, mit welchem die Vormundschaft überhaupt aufhört, also bei Söhnen mit der

1) Vgl. über diese Nordisk Retsencyklopaedi samlet og udgivet af Dr. jur. T. H Aschehoug, Dr. jur. K. I. Berg og Dr. jur. A. F. Krie- ger, 1 Heft, Kopenhagen 1878; Scheel, Familieretten fremstillet etter den danske Lovgivning, Kopenhagen 1877.

Die eitert. Gewalt im Vermögensrechte des heutigen Europa. 155 ^Großjährigkeit, bei Töchtern mit der Verheirathung, während eine besondere Emancipation, sei es durch eine förmliche Ent- lassung, wie bei den Römern, sei es durch die Begründung eines eigenen Haushaltes, wie bei den Deutschen, unbekannt ist *). Es gilt völlige Trennung zwischen Kindesvermögen und Elternvermögen. Der Vater hat am Kindeserwerbe weder ein Eigenthumsrecht, noch ein sonstiges dingliches Recht. Er hat andrerseits am ganzen Vermögen des Kindes, soweit nicht für den Vormund überhaupt Ausnahmen gemacht sind, das Verwaltungsrecht. Solche Ausnahme *) gilt einmal bezüglich des Vermögens, welches das Kind durch eigne Arbeit er- worben hat, sodann 3) bezüglich des dem Kinde von Dritten zum freien Gebrauche zugewendeten Vermögens. Ueber diese Vermögensmassen kann das Kind frei verfügen. Frei verfügen darüber kann aber das vaterlose Mündel nicht anders, wie das Hauskind. Es wäre also ganz unzulässig, diese Ver- mögensmassen unter den Begriff eines römischen pr-eulium castr6N86 und aäventleium irrvZulare oder unter den Be- griff eines freien Vermögens gegenüber dem nichtfreien zu zwängen. Denn nicht der Mangel eines väterlichen Rechtes, sondern die Freiheit von der vormundschaftlichen Beaufsichtigung und Mitwirkung unterscheidet sie von den übrigen Vermögens- massen. Es gilt bezüglich der Geschäftsführung ^), der Rechen- schaftslegung, der obervormundschaftlichen Aufsicht im Ganzen für den Vater nichts Anderes, als für den Vormund. Der Vater darf die Renten oder einen passenden Theil der Renten

1) R.-E. tz 21 S. 52. 2) R.-E. § 27 S. 69, tz 29 S. 80. Scheel S. 406, 531 f. 3) R.-E. I § 26 S. 67. 4) R.-E. § 21 S. 50, § 29 S. 76; Scheel S. 406 f.

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des Kindervermögens zur Erziehung der Kinder verwenden, wie es der Vormund darf. Darum ist die Testirfähigkeit des Skandinaviers von dem Umstande, ob sein Vater vorhanden ist oder nicht, unab- hängig *). Darum gilt für die Geschäftsfähigkeit des Haus- kindes und für die Haftpflicht des Vaters nichts Besonderes. Das Hauskind ist ebenso lange in seiner Verfügungsfähigkeit beschränkt, wie der Gewaltfreie und das von ihm während der Zeit seiner mangelnden oder beschränkten Derfügungs- fähigkeit abgeschlossene Rechtsgeschäft ist insoweit ungiltig, wie das vom Gewaltfreien abgeschlossene Rechtsgeschäft^). Für die Verpflichtungen des Hauskindes haftet der Vater principiell nicht mit seinem Vermögen. Diese einfachen, großen Grundzüge werden in Norwegen und Dänemark freilich durch Sätze des ehelichen Güterrechts8) derartig durchkreuzt, daß sie von ihren praktischen Wirkungen viel einbüßen. Beim Tod der Frau hat der Ehemann das Recht, mit den Kindern bis zu seiner Wiederverheirathung in ungetheilter Wirthschaft sitzen zu bleiben. Gleichgiltig ist das Alter der Kinder. Der Ehemann, welcher von diesem Rechte Gebrauch macht, erhält den Besitz und die Verfügung des Muttergutes in vollem Umfange. Die Kinder haben allein das imcUmi dominium an ihrem mütterlichen Erbtheile, welcher für die Schulden des Vaters in demselben Maaße wie bei Lebzeiten der Mutter haftet. Der Hauptfall des Ver- mögenserwerbes durch die Kinder wird also im Leben sich nach dem Muster des römischen adventicium gestalten. Der Grund hierzu liegt aber nicht in Sätzen des Kindschaftsrechtcs, sondern in Sätzen des Eherechtes.

1) R.-E. I Arveretten § 6 S. 105. 2) R.-E. § 26 S. 66 ff. 3) R.-E. I Arveretten 8 18 S. 145 ff.

Die elterl. Gewalt im Vermögensrechte des heutigen Europa. 157 2. An die skandinavischen Rechte schließt sich das Recht des eigentlichen Rußlands an, während das Recht der balti- schen Provinzen und Polens ein Nutzungsrecht des Vaters am Kindervermögen kennt. „Das Grundprincip der russischen Gesetzgebung hinsichtlich der gegenseitigen Rechte von Eltern und Kindern auf ihr Vermögen" sagt Lehr *)" ist die voll- ständige Trennung der Interessen. Die Kinder haben kein Recht gegenüber dem Vermögen ihrer Eltern und ebensowenig die Eltern gegenüber dem Vermögen ihrer Kinder; und sie können sich in die Verwaltung des Vermögens des Anderen nur mit ausdrücklicher Erlaubniß oder vermöge ausdrücklichen Auftrags einmischen. Während der Minderjährigkeit ihrer Kinder besitzen die Eltern kraft Gesetzes am Vermögen der Kinder die Pflichten eines Vormunds; sie haben die Ver- waltung; es ist bemerkenswerth, daß kein Text des Svod ihnen die Nutznießung daran bewilligt". Also, wie in Skandinavien, ist in Rußland Vorbild für die väterlichen Rechte am Kindesvermögen die Vormundschaft. Sie ist es nicht bloß dem Principe, sondern auch der Aus- führung nach. „Die allgemeine Regel in Rußland ist, daß, wenn die Vormundschaft von den Eltern verwaltet wird, sie denselben Grundsätzen, wie die ordentlichen Vormünder unter- worfen sind hinsichtlich des Verkaufes, der Hinterlegung oder Verpfändung, wie hinsichtlich der Rechnungslegung1 2 3). Nur in den Gouvernements Tchernigof und Poltava hat der Vater bis zur Großjährigkeit der Söhne und bis zur Verheirathung der Töchter außer der Verwaltung auch den Nießbrauch an deren Vermögen 3).

1) Elements de droit civil Russe, Paris 1877, 8. 98, 99. 2) Lehr 8. 141. 3) Lehr 8. 141.

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In doppelter Beziehung unterscheidet sich aber die väterliche Vormundschaft Rußlands von der gewöhnlichen Vor- mundschaft. Einmal hinsichtlich ihrer Dauer. Die gewöhn- liche Vormundschaft endet mit der Großjährigkeit des Kindes, die väterliche Vormundschaft endet völlig erst mit der Ab- schichtung des Hauskindes. Die nicht abgeschichteten großjäh- rigen Hauskinder gelten hinsichtlich des Vermögens, welches ihnen von den Eltern gegeben ist, und welches ihnen kraft Erbrechts zufällt, als dispositionsunfähig. Nur über das durch ihre Arbeit und durch Rechtsgeschäfte unter Lebenden von Dritten erworbene Vermögen können sie frei verfügen. Das Derwaltungsrecht des Vaters erstreckt sich also für einen Theil des Kindesvermögens, welcher etwa dem römischen xe- eulium prokeetieium und adventicium regulare entspricht, über die Dauer der Minderjährigkeit hinaus. Von einem Nutzungsrechte des Vaters ist auch in diesem Falle keine Rede. Ebensowenig sind die nicht abgeschichteten großjährigen Hauskinder in ihrer Verpflichtungsfähigkeit beschränkt. Es ist allein die Verwaltung gewisser Güter, welche ihnen ent- zogen ist, wie diese Güter auch nicht für die ohne Genehmi- gung des Vaters eingegangenen Verpflichtungen als Executions- objecte angegriffen werden können x). Zur „ungeteilten Wirtschaft" der Dänen und Norweger verhält sich dieses Derwaltungsrecht des russischen Vaters gegenüber den unabgeschichteten Kindern inhaltlich als Minus, dem Umfange der Vermögensmassen nach als Plus. Es ist ein bloßes Verwaltungsrecht, es schließt kein Nutzungsrecht und kein Verfügungsrecht in sich. Es erstreckt sich andrerseits aber nicht bloß auf das mütterliche Erbgut, sondern auf alles von den Eltern gegebene und von wem auch immer ererbte

1) Le hr 8. 99.

Die elterl. Gewalt im Vermögensrechte ded heutigen Europa. 159 Gut der Kinder. Von der Wiederverheirathung des Vaters wird es nicht betroffen. Seinem Grunde nach ist es im Gegensätze zum Rechte auf „ungetheilte Wirthschaft" ein Aus- fluß der väterlichen Vormundschaft. Der zweite Punkt, in welchem sich die väterliche Vor- mundschaft Rußlands von der gewöhnlichen Vormundschaft unterscheidet, betrifft die Haftpflicht des Vaters. Sobald der Vater ein Rechtsgeschäft seines minderjährigen und groß- jährigen, nicht abgeschichteten Kindes genehmigt hat, steht er für dasselbe so ein, als ob er es selbst abgeschlossen hätte. Während die regelrecht erfolgte Genehmigung des Vormundes nur das Mündel haftbar macht, zieht sie den Vater in den Vertrag selbst hinein. Die strenge Haftpflicht des Vaters ist mehr als ein Correlat für sein Verwaltungsrecht. Denn wäh- rend dieses nur für die Zeit von der Großjährigkeit des Kin- des bis zu dessen Abschichtung ein Besonderes gegenüber der Vormundschaft darftellt, währt die Haftpflicht des Vaters für die ganze Zeit, wo das Hauskind unter seiner Vormund- schaft ist»). In den beiden Gouvernements Tchernigof und Poltava haftet der Vater außerdem für den durch seine nichtabgeschich- teten Kinder angerichteten Schaden55). Eben diese beiden Gouvernements waren es, in welchen der Vater bis zur Groß- jährigkeit des Kindes die Nutznießung hatte. Die erweiterte Haftpflicht entspricht dem Gedanken der tutela usukruetuaria. Dem russischen Rechte gebricht es, wie man sieht, an der Folgerichtigkeit, welche die skandinavischen Rechte in der väter- lichen Vormundschaft auszeichnet. Indessen vermögen die bei- den Abweichungen nach der vortheilhaften und nachtheiligen

1) L eh r 8. 99. 2) Lehr 8. 98.

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Richtung hin, welche die väterliche Vormundschaft Rußlands aufweist, an ihrem Grundzuge nichts zu ändern. 3. Mehr noch als die skandinavischen und russischen Rechte weist das englische Recht Trübungen in der Auf- faffung der väterlichen Rechte als Vormundschaft auf 1 2). Grund- sätzlich ist zwar auch dem englischen Rechte die Vormundschaft das Vorbild für die väterlichen Befugnisse. Im Besonderen scheidet es indessen die Liegenschaften des Kindes, von der Fahrhabe desselben. An den Liegenschaften des Kindes ist der Vater nach dem common law der gesetzliche Vormund des Kindes. Er besitzt demnach als Vater keine anderen Rechte gegenüber den Liegenschaften wie der Vormund, und er besitzt die Pflichten eines ordentlichen Vormundes. Als Vormund darf er die Einkünfte des Immobiliarvermögens an sich ziehen, muß aber dem Kinde nach erreichter Großjäh- rigkeit über deren Verwendung Rechenschaft ablegen *). Was die Fahrhabe des Kindes anbetrifft, so ist der Vater theils in einer vortheilhafteren, theils in einer nachthei- ligeren Stellung, als mit Bezug auf die Liegenschaften. Er ist in einer vortheilhafteren Stellung bezüglich dessen, was das unter seiner Pflege stehende Hauskind bis zum sechs- zehnten Lebensjahre durch eigene Arbeit erwirbt. Hieran kann der Vater Eigenthum erwerben. Nur für das vom Vater ernährte Kind und nur bis zum sechszehnten Lebensjahre gilt aber das Aneignungsrecht des Vaters. Ist das Kind selb- ständig oder in fremder Pflege oder hat es das Alter von sechszehn Jahren überschritten, so erwirbt es für sich selbst. Der Vater erlangt ferner nicht ipso Hure, sondern er erlangt erst durch Besitznahme das Eigenthum3). 1) Eversley, The Law of the domestic relations, London 1885, 8. 535 : „the father . . . is the natural guardian of their children.“ 2) Eversley 8. 571, 639. 3) Eversley 8. 573.

Die eitert. Gewalt im Vermögensrechte des heutigen Europa. 161 Der Vater ist in einer nachtheiligeren Stellung bezüglich der ganzen übrigen Fahrhabe des Kindes, also bezüglich der von Dritten im Erbgange oder inter vivos erworbenen Fahr- habe jedes Kindes, ferner bezüglich der erarbeiteten Fahr- habe des Kindes, welches das sechzehnte Lebensjahr über- schritten hat, endlich der erarbeiteten Fahrhabe des außer seiner Verpflegung stehenden jüngeren Kindes. Diesen Vermögens- maffen gegenüber steht der Vater nicht anders, als jeder Dritte da. Er hat als Vater einen rechtlichen Anspruch weder auf Genuß noch auf Verwaltung dieser Fahrhabe. Vielmehr wird für diese Vermögensmaffen ein Vormund bestellt, wobei allerdings herkömmlicher Weise der Vater nicht übergangen wird. Der Vater ist also für das Mobiliarvermögen des Kindes, mit der oben erwähnten Ausnahme, ohne jedes Recht. Wird er Vormund, so hat er keine eigenthümliche väterliche Vormundschaft, sondern er ist bestellter Vormund gleich jedem Anderen. Daß dann seine Vormundschaft nach den Regeln über die Vormundschaft überhaupt beurtheilt wird, ist selbst- verständlich *). Es ergeben sich somit drei Vermögensmassen des Kindes: einmal solche, welche der Vater an sich ziehen kann, das sind die Einkünfte des Immobiliarvermögens und die erar- beitete Fahrhabe des vom Vater verpflegten, unter sechzehn Lebensjahren alten Hauskindes, sodann solche, an welchen der Vater gesetzlicher Vormund ist, dies ist der Stamm des Immobiliarvermögens. endlich solche, an welchen der Vater als Vater grundsätzlich kein Recht hat; dies ist das Mobiliarvermögen mit der oben erwähnten Ausnahme. Im Uebrigen werden die Rechtsverhältnisse zwischen Va-

1) Lvsrslv? 8. 572. XXV. N. F. XIII.

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ter und Kind durchaus nach allgemeinen Grundsätzen geregelt. Ueberträgt das Kind seinen Eltern Eigenthum, so gilt das Gleiche, wie wenn es Dritten Eigenthum übertrüge *); nur wird, wenn das Kind offenbar benachtheiligt ist, der Vertrag vom Gerichtshöfe wegen unerlaubter Beeinflussung wieder auf- gehoben^). Dies ist indessen nichts Besonderes. Auch der Vertrag zwischen Mündel und Vormund wird aus dem glei- chen Grunde wieder aufgehoben1 2 3 4 5 6 7). Ueberträgt der Vater an das Kind Eigenthum, so gilt das Gleiche, als ob er es an Dritte übertrüge ^). Die väterliche Vormundschaft unterliegt denn auch der obrigkeitlichen Controle, wie jede andere Vor- mundschaft b). Sie hört mit der Großjährigkeit und vorher mit der Begründung eines eignen Haushaltes durch das Kind auf. Die römische emancipatio ist dem englischen Rechte nicht bekannt b). Als das allein Unterscheidende zwischen väterlicher und nichtväterlicher Vormundschaft stellt nach dem Obigen Evers- ley ?) mit Recht auf: „Der Vater muß das Kind aus eignen Mitteln erhalten und umgekehrt fällt des Kindes Arbeit und Dienst ihm zu. Der Vormund braucht das Kind aus eignen Mitteln nicht zu erhalten, hat deshalb aber auch keinen An- spruch auf Arbeit und Dienste des Kindes". Somit weist das englische Recht bei der väterlichen Vormundschaft bereits einen Beisatz des Unterhaltungsprincipes auf. Aber dieser Beisatz ist nur ein schwacher. Er hat sich zu einem Nutzungs- rechte über das ganze Vermögen nicht verdichtet. Wenn der 1) Eversley 8.578. 2) Eversley 8. 578 ff. 3) Eversley 8. 777 ff. 4) Eversley 8. 683. 5) Eversley 8. 671. 6) Eversley 8. 535, 598 ff. 7) 8. 632.

Die elterl. Gewalt im Vermögensrechte des heutigen Europa. 163

Vater auch die Früchte vom Grundstücke zieht, so muß er über deren Verwendung zum Besten des Kindes Rechenschaft ablegen; nicht für sich, sondern für die Zwecke des Kindes zieht er die Früchte vom Grundstücke. An der Fahrhabe an- drerseits hat er nicht einmal die Rechte eines gesetzlichen Vor- mundes. So geht auf der einen Seite das englische Recht über die Grenzen der väterlichen Vormundschaft hinaus, aus der anderen erreicht es dieselben nicht. 4. Während die bisher erörterten Rechte in der Art der väterlichen Verwaltung streng an den Grundsätzen der Vor- mundschaft fefthielten, weicht das vierte Recht dieser Gruppe, das österreichische, gerade bezüglich dieses Punktes von der Vormundschaft ab. Nach österreichischem Rechte hat der Vater ebenfalls keinen Nießbrauch am Kindesvermögen. Er hat entweder Verwaltungsbefugniffe oder keine Befugnisse. „Alles, was die Kinder auf was immer für eine gesetzmäßige Art er- werben, ist ihr Eigenthum; solange sie aber unter der väter- lichen Gewalt stehen, kommt dem Vater die Verwaltung zu*)". „Nur über das, was ein obgleich minderjähriges, je- doch außer der Verpflegung der Eltern stehendes Kind durch seinen Fleiß erwirbt, sowie auch über Sachen, die einem Kinde nach erreichter Mündigkeit zum Gebrauche übergeben worden sind, kann es frei verfügen*)". Die Verwaltung des Vaters trägt im Ganzen ebenfalls den Character der Vormundschaft, da der Vater von den Einkünften des Vermögens, soweit sie reichen, die Erziehungskosten bestreiten, den etwaigen Ueber- schuß anlegen und darüber jährliche Rechnung ablegen soll*). Im Einzelnen greisen aber die Bestimmungen bezüglich der Oberaufsicht des Gerichtes, der Art der Vormundschaftsführung,

1) Allgem. bürgerl. Gesetzbuch U9. 2) § 151. 3) § 150.

11*

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der Veräußerung von Fahrhabe, der Anlegung von Capita- lien u. s. w. nicht Platz. Der Vater ist hier ungleich freier als der Vormund ge^ Nur dem Principe, nicht der Aus- führung nach ist die väterliche Gewalt in Oesterreich Vor- mundschaft. Ganz nach den Grundsätzen der Vormundschaft wird in Oesterreich das Verhältniß der Hauskinder zu Dritten beur- theilt x). „Die unter der väterlichen Gewalt stehenden Kinder können ohne ausdrückliche oder doch stillschweigende Einwilli- gung des Vaters keine gütige Verpflichtung eingehen. Auf solche Verpflichtungen ist überhaupt dasjenige anzuwenden, was in dem nächsten Hauptstücke über die verbindlichen Hand- lungen der unter Vormundschaft stehenden Minderjährigen be- stimmt wird". Damit stimmt es überein, daß der Vater mit dem Haus- kinde ein gütiges Rechtsgeschäft ebenso abschließen kann, wie der Vormund mit seinem Mündel. In beiden Fällen wird ein Specialcurator für das letztere ernannt55). Damit stimmt es ferner überein, daß für die Haftpflicht des Vaters beson- dere Grundsätze nicht aufgestellt sind, daß die Testirfähigkeit des Hauskindes von eignen Rücksichten nicht geleitet wird, daß der Vater mit Bezug auf die Erbschaftsantretung für das Hauskind besondere Rechte nicht hat, und daß die väterliche Gewalt mit der Großjährigkeit des Hauskindes ohne Weiteres aufhört 8). Jedoch muß bemerkt werden, daß auch die römische emancipatio in Oesterreich bekannt ist *).

Ueberschauen wir die vier Rechtsgebiete, welche die väter- 1) § 152. 2) § 271. 3) § 172. 4) § 174.

Die eitert. Gewalt im Vermögensrechte des heutigen Europa. 165 liche Vormundschaft mit größerer oder geringerer Folgerichtigkeit ausgebildet haben, so finden wir gewiffe gemeinsame Züge vor. Die väterliche „Gewalt" hört mit der Großjährigkeit des Haussohnes auf. Sie hat keinen Einfluß auf die Testirfähig- keit des Hauskindes und giebt dem Vater kein besonderes Recht der Erbschaftsantretung. Der Vater als solcher haftet nicht besonders für die Verpflichtungen des Hauskindes, weder für die Verpflichtungen ex contractu, noch für die ex äelieto. Er haftet nur insoweit, als der Vormund oder als jeder Dritte haften würde, also vom Standpunkte der unterlassenen Sorg- falt in der Aufsicht über das Hauskind, ferner vom Stand- punkte des Mandates, der ncZotiorum gestio, der ungerecht- fertigten Bereicherung. Andrerseits haftet das Vermögen des Kindes weder mit dem Stamme noch mit den Früchten den Gläubigern des Vaters. Zwischen Vater und Kind ist weiter scharfe Personen- trennung. Es gilt nach keiner Richtung hin das Princip der Personeneinheit. Zwischen Vater und Hauskind sind Rechts- geschäfte insoweit möglich, wie sie es zwischen Vormund und Mündel sind. Rechtsgeschäfte zwischen zwei Hauskindern wer- den lediglich nach dem Kriterium der Vertragsfähigkeit jeder der Vertragschließenden ohne Rücksicht auf ihre Vereinigung unter derselben Gewalt beurtheilt. Was das Kind erwirbt, erwirbt es sich, nicht dem Vater, gleichgiltig, ob es dies durch Rechtsgeschäfte unter Lebenden oder von Todes wegen, durch gefälligen oder durch lästigen Vertrag erwirbt. Die Verwaltung des Vaters richtet sich im Ganzen und im Einzelnen nach den Grundsätzen der Vormundschaft. Ergaben sich in einzelnen Beziehungen bei den einzelnen Rechten dieser Gruppe Abweichungen von den obigen Grund-

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sätzen, so waren diese doch nicht derartig, daß sie das Gesammt- bild wesentlich ändern konnten. Eigenthümlich war, daß von den vier großen Rechtsge- bieten, welche die väterliche Vormundschaft durchgeführt haben, nur das österreichische die römische emancipatio kennt. Dies hat seinen inneren Grund. Wo das Hauskind nicht anders als der Gewaltfreie gestellt ist, bedarf es keiner.förmlichen Entlastung. Die römische emancipatio war eine Wohlthat für das Kind, die emancipatio saxoniea ist eine Wohlthat für den Vater. Nur dieser, wenn überhaupt einer emancipatio, bedürfen diejenigen Rechte, welche die väterliche Vormund- schaft durchführen. B. Rechte, welche auf dem Vormundschafts- und Unterhaltungsprincipe beruhen. In dieser Gruppe vereinen wir alle Rechte, welche dem Vater neben der Verwaltung noch besondere Befugnisse am Kindesvermögen, diese aber lediglich oder hauptsächlich als Aequivalent für die Unterhaltung seines Kindes gewähren. Hauptsächlich fallen hierunter die Rechte, welche eine Nutz- nießung des Vaters am Kindesvermögen kennen. Von den Rechten, welche ein Eigenthum des Vaters am Kindeserwerbe kennen, gehören nur diejenigen hierher, welche dieses Eigen- thum eben lediglich als Aequivalent für die Unterhaltung auffassen, es also auf ganz geringe Beftandtheile des Kindes- erwerbes beschränken, wie das preußische Recht, nicht dagegen diejenigen, welche es aus einem Gewaltverhältniste ableiten, wie das gemeine Recht. Man wird von allen Rechten dieser Gruppe nicht sagen können, daß sie das Vormundschafts- nnd Unterhaltungsprincip gleich consequent durchgeführt haben. Die consequente Durch-

Die etterl. Gewalt im Vermögensrechte deS heutigen Europa. 167 führung beider Principien gelangt zur Verwaltung und zum ususkruetus, von welchen die erstere in Inhalt und Dauer durchaus nach der Vormundschaft sich regelt, der Ususfructus dagegen so lange dauert, als das Kind vom Vater unterhalten wird. Im Gegensätze hierzu finden wir bei einem Theile der Rechte unserer Gruppe die Verwaltung des Vaters in Inhalt und Dauer von eignen Gesichtspunkten geregelt, das Nutzungs- recht conftruktiv und der Dauer nach weitergehend, als es der Gesichtspunkt der Entschädigung für den Unterhalt er- heischt. Es hat dann das Gewaltsprincip des gemeinen Rechts seine Einwirkung geübt. Bei jedem Rechte wird es sich deshalb darum handeln, die verschiedenen Bestandtheile zu sondern. Als naturgemäße Scheidung für die Rechte unserer Gruppe ergiebt sich die Scheidung in Rechte mit Eigenthum des Vaters am Kindeserwerbe und Rechte ohne Eigenthum des Vaters am Kindeserwerbe. 1. Rechte ohne Eigenthum des Vaters am Kindeserwerbe. Denkbar wäre es, daß der Vater, welcher ein Nutzungs- recht am Kindesvermögen hat, dieses Nutzungsrecht am ge- sammten Kindesvermögen ohne Ausnahme hat. Auf diesem Standpunkte sieht indessen kein bedeutenderes europäisches Recht, so daß wir von ihm absehen können x). Die ins Gewicht fallenden Vertreter unserer Gruppe schei- den vielmehr das Kindesvermögen in zwei Bestandtheile, in i) Von den Schweizer Kantonalrechten nehmen ihn ein daS Recht des KantonS Schwyz und da8 Recht des KantonS Uri. Lardy S. 201, 300; Schlotter S. 232, 260. Innerhalb Deutschlands nehmen ihn ganz un- bedeutende Statutarrechte ein, vgl. Roth und v. Meibom, Kurhess. Privatrecht § 123 S. 476; Roth, B.C.R. § 81 Note 25. Auch das serbische Recht scheint auf ihm zu stehen (81. Joseph, Concordance entre les Codes civiles Etrangers et le Code Napoleon 1856 Bd. 3 8. 453 ff.).

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ein freies und in ein unfreies Vermögen. An dem freien Ver- mögen geben sie dem Vater, wenn überhaupt Befugniffe, le- diglich Verwaltungsbefugniffe. An dem unfreien Vermögen geben sie dem Vater Verwaltung und Nutznießung. Innerhalb dieser Rechte nehmen dann wiederum einzelne eine Sonderstellung dadurch ein, daß sie aus dem freien Vermögen gewiffe Bestandtheile herausheben, über welche das Kind freie Verfügung, also weder der Vater noch ein An- derer Verwaltung hat, so daß sie drei Maffen kennen: Ver- mögen, an welchem der Vater Verwaltung und Nutznießung, Vermögen, an welchem der Vater Verwaltung, Vermögen, über welches das Kind freie Verfügung hat. Wir behandeln zunächst die Rechte, welche das Kinder- vermögen in zwei Bestandtheile zerlegen, in ein freies und ein unfreies Vermögen. Zu ihnen gehört das sächsische, fran- zösische. italienische, baltische Recht und das Recht einzelner Schweizer Kantone.

a) Sächsisches Recht- Das sächsische Gesetzbuch, welches im Großen stark vom römischen Rechte beeinflußt ist, hat sich gerade auf dem Ge- biete des Elternrechtes von der römischen Peculienscheidung frei erhalten. Es scheidet nur zwei Vermögensmassen des Hauskindes, diejenigen, woran der Vater Verwaltung und Nießbrauch hat (nichtfreies Vermögen) und diejenigen, welche der väterlichen Verwaltung und Nutznießung nicht unterliegen (freies Vermögen). Das freie Vermögen ist die Ausnahme, das nichtfreie Vermögen die Regel. Das freie Vermögen gilt der väterlichen Aufsicht so sehr entrückt, daß der Vater nicht einmal als Vormund zur Verwaltung deffelben herangezogen, daß vielmehr ein besonderer Vormund für dasielbe bestellt

Die eitert. Gewalt int Vermögensrechte des heutigen Europa. 169 wird *). Am freien Vermögen stehen dem Vater keinerlei Be- fugnisse. am unfreien Vermögen steht ihm Verwaltung und Nutznießung zu. Freies Vermögen ist bei Adoptivkindern das ganze Ver- mögen^), bei leiblichen Kindern nur das Vermögen, welches Dritte dem Kinde unter der Bedingung zugewendet haben, daß der Vater daran keine Rechte baben solle, ferner das Ver- mögen, welches den Kindern in Folge Indignität oder Ent- erbung des Vaters erbrechtlich zufällt* 2 3). Alles übrige Ver- mögen ist unfreies Vermögen, gleichgiltig. ob es das Kind durch eigne Arbeit oder durch Rechtsgeschäft unter Lebenden oder durch Erbgang erwirbt. Für das Verwaltungs- und Nutzungsrecht des Vaters am unfreien Vermögen ist charaeteristisch die Dauer und der In- halt desselben. Es dauert so lange, wie die väterliche Gewalt dauert, nicht etwa, wie die französische ioui^anee, bis zu einem bestimmten früheren Termine4). Da aber die väter- liche Gewalt in Sachsen nicht mit der Großjährigkeit, sondern erst mit der römischen Entlassung oder der deutschrechtlichen Gründung eines besonderen Haushaltes aufhört 5), so geht regelmäßig das Verwaltungs- und Nießbrauchsrecht über die Großjährigkeit des Hauskindes hinaus. Scheidet sich so in der Dauer das Verwaltungs- und Nießbrauchsrecht von der Tutel und dem als Aequivalent für die Unterhaltung aufgefaßten Ususfructus, so gilt dies weniger bezüglich seines Inhaltes. Inhaltlich ist sein Nießbrauchsrecht ein wahrer Ususfructus 6), dessen Zusammenhang mit der Un- ii tz 1816. 2) § 1811. 3) § 1811. 4) § 1811. 5) §§ 1831, 1832. 6) § 1811.

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terhaltungspflicht dann betont wird, daß die Gläubiger die Früchte des unfreien Vermögens erst nach Bestreitung des Unterhaltes für das Kind in Anspruch nehmen können*). Inhaltlich ist das Verwaltungsrecht eine Tutel. Der Vater hat bei minderjährigen Kindern ein Inventar aufzunehmen *), er hat u. U. Kaution zu leisten 1 2 3 4 5), er darf werthvollere Ge- genstände des Kindesvermögens nur mit Genehmigung des Dormundschaftsgerichtes veräußern^), er haftet den Kindern für eulxa in eonerelo3), Alles Normen, welche der Tutel entlehnt sind. Wenn wir das genetische Verhältniß für diese Satzungen über die väterlichen Rechte feststellen, so müssen wir sagen, daß in nur zwei Beziehungen das römische Recht auf das sächsische Gesetzbuch Einfluß gehabt haben mag — nämlich einmal be- züglich der Kategorien von Vermögensmassen, welche zum freien Vermögen gerechnet werden (mühelos erkennen wir da- rin den Hauptfall des römischen aäveulieiuw irreguläre wieder) — sodann bezüglich der Dauer des väterlichen Derwal- tungs- uud Nießbrauchsrechtes. Aber die erfteren Rechtssätze liegen so in der Natur der Dinge, daß es zu ihrer Herstellung römischen Einflusses nicht bedurft hätte, wie sie ja auch nur principiell, nicht ihren Ausläufern und Wirkungen nach mit dem römischen Rechte sich decken — der zweite Rechtssatz aber wird durch die 6wa.uoix3.li0 saxouiea des sächsischen Gesetzbuches wesentlich in seinem Kerne modificirt. In allen übrigen Beziehungen erscheint dagegen das säch- sische Recht vom römischen Rechte frei. Wie es nicht die vier

1) 8 1820. 2) 8 1813. 3) 88 1814, 1815. 4) 8 1818. 5) 8 1816.

Die elterl. Gewalt im Vermögensrechte des heutigen Europa. 171 Peculien des römischen Rechtes kennt, so deckt sich das Ver- waltungs- und Nießbrauchsrecht des sächsischen Vaters mit den Befugnissen des römischen pater kamilia8 am xeeulium ad- venticium reZuIare so wenig, wie das freie Vermögen sich mit dem xeeulium castrense völlig deckt. Völlig unbekannt ist dem sächsischen Rechte weiter das Princip der Personeneinheit. Rechtsgeschäfte zwischen dem Vater und den in seiner väterlichen Gewalt stehenden Kindern beurtheilt es nach den allgemeinen Vorschriften'). Keineswegs bindet das sächsische Recht ferner volljährige Kinder an die Genehmigung des Vaters. Volljährige Haus- kinder handeln selbst für sich, vorbehaltlich des ihrem Vater zustehenden Rechtes der Verwaltung und des Nießbrauches?). Minderjährige Hauskinder behandelt das sächsische Recht nach einem Principe» die römische Scheidung zwischen un- mündigen und mündigen Hauskindern ist ihm fremds). Einen Einfluß auf die Testirfähigkeit des Hauskindes und die Erbschaftsantretung räumt das sächsische Recht der väter- lichen Gewalt nicht ein. Grundsätzlich haftet endlich das Vatervermögen für die Verbindlichkeiten des Kindes nicht nach anderen als allgemei- nen Grundsätzen*). Nur bei Verbindlichkeiten, welche das Hauskind zum Zwecke seines Unterhaltes eingegangen ist, ge- währt das sächsische Recht dem Dritten unmittelbar einen An- spruch gegen den Vater nach dem Vorbilde der römischen actio de in rem verso1 2 3 4 5). Im Großen und Ganzen können wir das sächsische Ge-

1) § 1827. 2) 8 1821. 3) 8 1822. 4) 8 1825. 5) 8 1825, außerdem in den speciellen Fällen der 88 1826, 1828.

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setzbuch zu denjenigen Rechten zählen, welche die väterlichen Befugniffe auf dem Vormundschafts- und Unterhaltungsprin- cipe aufbauen. Ergaben sich gewisse Abweichungen hiervon, welche auf römischem und anderem Einflüsse beruhten, so änderten diese seinen Gesammtcharakter nicht. d) Französisches Recht *)♦ Das französische Recht scheidet, wie das sächsische, zwi- schen freiem Vermögen und unfreiem Vermögen des Haus- kindes. Am freien Vermögen sieht dem Vater nur das Recht der Verwaltung?), am unfreien Vermögen sieht ihm Verwal- tung und Nutznießung Oomssanee) zu* 2 3). Das freie Vermögen ist auch im französischen Rechte die Ausnahme, das unfreie Vermögen die Regel. Zum freien Vermögen gehört das durch ein eignes Geschäft oder Gewerbe vom Kinde erworbene, ferner das ihm unter Ausschluß des Nießbrauchs der Eltern zugewendete Vermögen, endlich dasje- nige Kindesvermögen, an welchem der Vater durch freiwilligen Verzicht oder zur Straft den Nießbrauch verloren hat 4 5). Alles übrige Vermögen des Hauskindes ist unfreies Vermögen. Der Nießbrauch des Vaters am unfreien Vermögen dauert im Code nur bis zum erfüllten achtzehnten Jahre des Hauskindes 6). Auf dem Nießbrauche ruhen außer den Lasten jedes Usufructuars auch noch die Lasten der Er- ziehung des Kindes, der Zinsenzahlung und der Zahlung der Begräbnißkostenb). Der Vater ist aber von der Pflicht, Caution zu leisten, bei seinem väterlichen Nießbrauche be- ll Vgl. zu ihm Aubry et Rau, Cours de droit civil fraiKjais 1873 Bd. I § 99 ff., Bd. VI § 550 ff. 2) art. 389. 3) art. 389, 384. 4) art. 386, 387. 5) art. 384. 6) art. 385.

Die eitert. Gewalt im Vermögensrechte des heutigen Europa. 173 freitSoweit er den Nießbrauch hat, ist er außerdem von gewissen vormundschaftlichen Pflichten frei, vor Allem braucht er die Fahrhabe des Kindes nicht, wie der Vormund, binnen bestimmter Zeit öffentlich versteigern zu lassen, sondern kann sie gegen Schätzung selbst übernehmen1 2 3). Während das Nießbrauchsrecht des französischen Vaters sich nur auf das unfreie Vermögen erstreckt, erstreckt sich sein Verwaltungsrecht auf das freie und unfreie Vermögen. Wäh- rend das Nießbrauchsrecht nur bis zum achtzehnten Lebensjahre des Kindes dauert, dauert das Verwaltungsrecht so lange, wie die väterliche Gewalt dauert s). Der Code hat noch nicht den Muth gehabt, dieses Ver- waltungsrecht rein als Tutel aufzufaffen. Er sieht vielmehr das Verwaltungsrecht des Vaters während der Ehe als ein selbständiges Institut an, welches nicht nach den Grundsätzen der Vormundschaft beurtheilt werden will. Mit Auflösung der Ehe durch den Tod der Frau verwandelt er es dagegen in eine Tutel, bei welcher der Vater nur privilegirt ist4). Dem französischen Rechte ist, wie dem sächsischen, der Gedanke der Personeneinheit fremd. Kinder, welche unter väterlicher Gewalt stehen, werden wie Gewaltfreie behandelt. Sie können Vermögen für sich erwerben, nur daß dasselbe bis zu ihrem achtzehnten Jahre der väterlichen Nutznießung unter- liegt. Sie verpflichten sich Dritten gegenüber in derselben Weise und unter denselben Voraussetzungen, wie die Gewalt- freien. Demgemäß ist auch im französischen Rechte die Testir- fähigkeit des Hauskindes die gleiche, wie die des Gewaltfreien

1) art. 601. 2) art. 453, 470. 3) art. 389. 4) art. 389, 390.

174 vr. Karl Lehmann, und es stehen dem Vater besondere Rechte auf die Erbschafts- antretung nicht zu. Demgemäß ordnet auch das französische Recht die Haft- pflicht des Vaters nach allgemeinen Grundsätzen. Nur d i e Besonderheit weist es auf, daß die Eltem für die Delicte der bei ihnen wohnenden minderjährigen Kinder verantwortlich sind »). Demgemäß läßt endlich das französische Recht die väter- liche Gewalt mit demselben Zeitpunkte aushören, wie die Vor- mundschaft, also mit der Großjährigkeit und Verheiratung*). Die Emancipation des römischen Rechtes hat im französischen Rechte zwar Aufnahme gefunden, aber in wesentlich verän- derter Gestalt. Sie gewährt dem Kinde zwar die Verwal- tung und den Nießbrauch seines Vermögens, stellt ihm bis zur Großjährigkeit aber einen Curator zur Seite1 2 3 4 5 6 7 8). Das französische Recht, welchem das belgische 4), hollän- dische 8), polnische8), rumänische?) Recht und die Rechte der weftschweizerischen Kantone8) unverändert oder mit geringen Abweichungen folgen, hat das Unterhaltungsprincip in seiner Iouiffance besser verkörpert, als das sächsische Recht. Die fran- 1) art. 1384. 2) art. 476, 389. 3) art. 477 ff. 4) Code civil 384—387, 389, 390, 453, 469, 470, 601, 1384. 5) Burgerligk Wetboek 362—372, 409, 448, 852, 1503. 6) Lehr, Elements de droit civil Busse 88. 100, 101, 114, 137, 142, 144. 7) Codicile civile V0M 4. 12. 1864 art. 338, 339—341, 343, 344, 397, 415, 416, 541. 8) Code civil du cautou du Valais 1854 art. 166—177, 291, 617, 769. — Code civil du cautou Fribourg art. 194—197, 199—204, 206 —209, 572. — Code civil de la B4publique et Cautou de Neuchatel (1872) art. 275—278, 280, 281, 316, 318, 330, 449, 580, 1132. — Code civil du cautou de Vaud (1876) 204—210, 213, 249, 278, 389, 516, 587, 1039.

Die eitert. Gewalt int Vermögensrechte des heutigen Europa. 17 5 zösische Iouissance erscheint klar als eine besondere Vergütigung für die väterliche Erziehung und die väterlichen Lasten, etwa wie das Honorar, welches dem Vormunde für seine Mühewaltung gewährt wird, keineswegs als Ausfluß einer potestas. Daher hört sie auch mit dem Zeitpunkte auf, mit welchem das Kind regelmäßig ökonomisch selbständig ist, und greift für das Ver- mögen, welches das Kind selbständig erworben hat, nicht Platz. Dagegen hat das französische Recht nicht gleich klar das Vormundschaftsprincip bei der väterlichen Verwaltung durch- geführt. Die Verwaltung des französischen Hausvaters wäh- rend der Ehe birgt Elemente der römischen xoteetas in sich. Doch sind diese nicht stark genug, um auf die Geschäfts-, Er- werbs- und Teftirfähigkeit des Hauskindes, sowie auf die Haft- pflicht des Hausvaters Einfluß üben zu können. Sie entziehen nur den Vater den vormundschaftlichen Pflichten. Und auch dies nur während der Ehe. Nach Auflösung der Ehe ver- wandelt sich die Verwaltung in eine Vormundschaft. c) Das italienische Recht. Der Codioe civile dei regno d’Italia *) scheidet ebenfalls zwischen Vermögen, welches der väterlichen Verwaltung und Nutznießung unterworfen ist, und zwischen freiem Vermögen. Das unfreie Vermögen ist die Regel, das freie Vermögen die Ausnahme. Zum freien Vermögen gehört *), was dem Kinde unter der Bedingung vermacht ist, daß der Vater daran keinen Nießbrauch haben solle, was dem Kinde vermacht ist, damit es eine amtl. Carriere, Kunst oder ein Handwerk ergreife, was das Kind gegen den Willen des Vaters durch Erbschaft, Legat oder Schenkung bekommt, was sich das Kind bei Ge- il art. 224—234, '237, 497, 1457, 1306, 1153. 2) art. 229.

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legenheit oder in Ausübung seines Berufes als Militär, Be- amter, Bediensteter, Handwerker, Künstler oder sonst durch eigne Arbeit oder durch selbständiges Gewerbe erwirbt. An dem freien Vermögen hat der Vater nur die Verwaltung. Am unfreien Vermögen *) hat der Vater Verwaltung und Nutznießung *). Das Nießbrauchsrecht des Vaters am unfreien Vermögen dauert bis zur Großjährigkeit oder Entlassung des Hauskindes. Auf dem Nießbrauche -ruhen s) die Lasten der Erziehung des Kindes, der Zahlung der Zinsen von dem Capitale, und die sonstigen Lasten des Usufructuars mit Ausnahme der Cauti- onsleistung *). Das Nießbrauchsrecht hört bei Wiederverhei- rathung des verwittweten Vaters auf und kann bei grober Vernachlässigung der väterlichen Pflichten dem Vater durch das Gericht entzogen werden1 2 3 4 5 6). Das Verwaltungsrecht des Vaters, welches am freien und unfreien Vermögen besteht, wird durch die Auflösung der Ehe nicht tangirt. Auch nach dem Tode der Frau dauert es in derselben Weise fort. Das Verwaltungsrecht regelt sich nicht völlig nach den Grundsätzen der Vormundschaft, trägt aber den Grundcharacter der Vormundschaft. Insbesondere unterliegt es .der obervor- mundschaftlichen Controls). Zwischen Kind und Vater herrscht auch im italienischen Rechte nicht das Princip der Personeneinheit. Zwar kann der 1) art. 224. 2) 228. 3) 230. 4) 497. 5) 231, 232. 6) Vgl. 226 mit 296 u. a. (der Vater braucht kein Inventar zu er- richten, keine Rechenschaft abzulegen, keine Sicherheit zu leisten, nicht die Fahrhabe öffentlich versteigern zu laffen) 224, 225.

Die elterl. Gewalt im Vermögensrechte des heutigen Europa. 177 Vater nicht Käufer der Sachen fein, welche dem seiner väter- lichen Gewalt unterworfenen Sohne gehören *); jedoch gilt das Gleiche vom Vormunde gegenüber dem Mündel. Bei Collision der Interessen von Vater und Kind muß ein Specialcurator ernannt werden*). Im Uebrigen gelten im italienischen Rechte Hauskinder wie Gewaltfreie. Die Haftpflicht ist wie im Code geregelt. Es haftet der Vater also für den Schaden, welchen die bei ihm wohnenden minderjährigen Kinder anstiften, sonst aber nach allgemeinen Grundsätzen*). Die Testirfähigkeit des Hauskindes wird von der väter- lichen Gewalt nicht berührt. Die Satzungen des italienischen Rechtes erscheinen aus einem einheitlicheren Gusse als die des Code, insofern sie Nutz- nießung und Verwaltung des Vaters gleich lange währen lassen und insofern sie die Verwaltung des Vaters während und nach der Ehe in der gleichen Weise regeln. Eben während dieser längeren Dauer trägt aber die Nutznießung des italieni- schen Vaters nicht so ausgeprägt den Character des Aequiva- lents für die Unterhaltung an sich wie die Iouissance. An- drerseits weist das Verwaltungsrecht des italienischen Haus- vaters mehr die Eigenschaft der Tutel auf als die Verwaltung des Code. Es hat also das italienische Recht das Vormund- schaftsprincip stärker, das Unterhaltungsprincip schwächer aus- gebildet als der Code. Auf die Aufstellung der Kategorien des freien Vermögens im italienischen Rechte war, wie man sieht, das römische Recht von Einfluß gewesen. 1) 1457. 2) 224. 3) 1153. XXV. N. F. XIII.

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d) Das baltische Recht*). Das Recht der baltischen Provinzen geht von der gleichen Grundscheidung zwischen unfreiem und freiem Vermögen aus. Es gewährt, gleich dem Code, auch am freien Vermögen dem Vater die Derwaltungsrechte eines Vormundes, am unfreien Vermögen ihm Verwaltung und Nießbrauch. Zum freien Vermögen zählt es das vom Kinde im Kriegsdienste oder in öffentlichem Amte, in selbständigem Ge- werbe, durch besondere Geschicklichkeit oder eigene Kenntnisse erworbene, sowie das ihm von Dritten unter Ausschluß des väterlichen Nießbrauchsrechts vermachte Vermögen. Das übrige Vermögen ist unfreies Vermögen (220). Am unfreien Vermögen dauert der väterliche Nieß- brauch so lange, wie die väterliche Gewalt dauert, d. h. bis zur Großjährigkeit des Kindes. Er kann selbst durch schlechte Verwaltung seitens des Vaters dann nicht entzogen werden, wenn diese die Bestellung eines besonder» Vormunds an Stelle des Vaters zur Folge hat (219). Im Uebrigen richtet sich die Verwaltung des Vaters, so- wohl am freien, wie am unfreien Vermögen nach den Grund- sätzen der Vormundschaft. Der Vater hat Rechte und Pflich- ten des Vormundes, nur daß er keine Rechnung abzulegen braucht 2). Er kann namentlich das Vermögen nur insoweit^ wie es der Vormund kann, veräußern. Von der Bestellung einer Sicherheit ist der Vater frei, weil in den baltischen Pro- vinzen jeder Usufruetuar davon frei ist"). Das Princip der Personeneinheit ist dem entsprechend auch dem baltischen Rechte fremd. Die Kinder können mit ihrem 1) Liv-, esth- und curländisches Privatrecht, Petersburg 1864; vgl. auch Lehr, Elements de droit civil russe 8. 101. 2) 216. 3) 217.

Die eitert. Gewalt im Vermögensrechte deS heutigen Europa. 179 Vater jedes Rechtsgeschäft, welches nicht aus anderen Gründen ungiltig ist, abschließen. Dritten gegenüber können sich die minderjährigen Kinder durch Rechtsgeschäfte nur mit Genehmigung ihres Vaters ver- pflichten. Auch bezüglich der Haftpflicht ist grundsätzliche Scheidung zwischen Datervermögen und Kindesvermögen. Der Vater haftet mit seinem Vermögen für die Verbindlichkeiten der Kin- der nur aus Gesichtspunkten, welche eine Haftung allgemein begründen; das Kind als solches haftet für die Schulden des Vaters nicht (222—224). Nur die römische aetio de in rem verso hat auch das baltische Recht recipirt (222). Auf die Testirfähigkeit und die Erbschaftsantretung hat die väterliche Gewalt keinen Einfluß (1990, 2624). Das Recht der baltischen Provinzen steht, wie man sieht, dem sächsischen Rechte sehr nahe. Nur in drei Punkten weicht es vom letzteren ab. Einmal unterwirft es das freie Vermö- gen der Vormundschaft des Vaters, sodann dehnt es die Kate- gorien des freien Vermögens weiter aus als jenes, endlich beendet es die väterliche Gewalt mit der Großjährigkeit des Hauskindes. Die beiden ersteren Abweichungen stehen in inne- rem Zusammenhänge. Eben weil der Nutznießung des Vaters mehr Güter des Kindes entzogen sind, ist wenigstens die vor- mundschaftliche Verwaltung dem Vater auch über die freien Güter gewährt. Die letzte Abweichung zeigt eine stärkere Aus- prägung des Dormundschaftsprincipes. o) Schweizer Rechte. Es gehören drei Kantonalrechte der Schweiz zu dieser Gruppe, das Recht von Baselstadt, von St. Gallen und von Unterwalden nid dem Waldes. i) Lardy S. 47, 171, 273. Schlatter S. 416, 517, 297. 12*

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Alle drei Kantonalrechte scheiden ebenfalls zwischen Ver- mögen, weches der Verwaltung und Nutznießung des Vaters unterworfen ist, und zwischen freiem Vermögen. Zum freien Vermögen zählt das Recht von Baselstadt, was das Kind durch eigne Arbeit über seinen Lebensunterhalt hin- aus erwirbt, das Recht von St. Gallen, was das Kind durch eigne Thätigkeit erwirbt, das von Unterwalden die dem Kinde gemachten Geschenke. Die Rechte von Baselstadt und St. Gallen gewähren dem Kinde über das freie Vermögen völlige Dispositionsfreiheit, das von Unterwalden stellt das freie Vermögen während der Minderjährigkeit des Kindes unter vormundschaftliche Ver- waltung. Was das unfreie Vermögen betrifft, so dauert das Ver- waltungs- und Nießbrauchsrecht des Vaters nach dem Rechte von Baselstadt so lange, wie das Kind vom Vater unterhalten wird, nach dem Rechte von St. Gallen und Unterwalden so lange, wie die väterliche Gewalt dauert, d. h. nach dem St. Galler Recht bis zur Großjährigkeit, nach dem Unterwaldener bis zur emancipatio saxonica. Constructio erscheint das Nutzungsrecht in allen drei Kan- tonen als Ususfructus, das Verwaltungsrecht als Vormund- schaft. Das St. Galler Recht macht das Nutzungsrecht aus- drücklich davon abhängig, daß der Vater das Kind Pflichtge- mäß unterhält. In allen übrigen Beziehungen gilt zwischen Vater und Hauskind das Gleiche, wie zwischen Vormund und Mündel. Nur nach dem Unterwaldener Recht gilt ein Besonderes für die Verpflichtungsfähigkeit des Hauskindes und für die Haft- pflicht des Hausvaters. Der auch großjährige, unter väter- licher Gewalt stehende Haussohn bedarf bei Bürgschaften, Gültbekenntniffen, Geldanleihen, Kauf und Verkauf von Lie-

Die eitert. Gewalt im Vermögensrechte des heutigen Europa. 181 genschaften der Einwilligung des Vaters. Aus den Geschäften des Sohnes haftet der Vater zwar regelmäßig nur nach allge- meinen Principien. Jedoch haftet er schlechthin, wenn der Sohn mit Zustimmung des Vaters eine Stelle verwaltet oder einen Beruf treibt, für die daher entspringenden Verbindlich- keiten des Sohnes. Schaltet der unter väterlicher Gewalt stehende Sohn bekanntlich im Namen des Vaters, so haftet der Vater für die daherigen Geschäfte, die oben speciell aufge- sührten Rechtsgeschäfte ausgenommen.

Wir werden nicht zögern können, anzuerkennen, daß auch in diesen drei Kantonalrechten das Unterhaltungsprincip neben dem Vormundschastsprincipe der väterlichen Gewalt zu Grunde liegt. Am wenigsten tritt dies im Unterwaldener Recht her- vor, in welchem bei der Creirung der freien Dermögens- mafsen, der Dauer des Nutzungsrechtes und der Regelung der Haftpflicht des Vaters sich andere Gedanken geltend mach- ten. Doch beruhten diese auch nicht auf der römischen potes- tas, sondern reinen positiv-rechtlichen Bestimmungen, welche nur an römische Vorbilder sich anlehnten. Auf die ganze Ge- staltung des Verhältnisses von Vater zu Kind üben sie auch dort keinen Einfluß. Ganz klar trat aber in den beiden an- deren Kantonalrechten der Zusammenhang zwischen Unterhal- tungspflicht und Nutzungsrecht des Vaters hervor und regelte sich dem entsprechend die Verwaltung des Vaters nach den Grundsätzen der Tutel.

Nachdem wir die Rechte, welche das Kindesvermögen in nur zwei Bestandtheile zerlegen, abgehandelt haben, erledigen wir im Anschlüsse daran die Rechte, welche das Kindesver- mögen, ohne ein Eigenthum des Vaters am Kindeserwerbe anzuerkennen, in drei Bestandtheile zerlegen, in Vermögen,

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an welchem der Vater Verwaltung und Nießbrauch. Vermögen, an welchem er nur Verwaltung, endlich Vermögen, an welchem das Kind völlig freies Eigenthum hat. Die Zahl dieser Rechte ist gering, weil diejenigen Rechte, welche kein Eigenthum des Vaters am Kindeserwerbe kennen, consequenter zu der Zweitheilung der sächsisch-französischen Gruppe gelangten. Es sind nur einige Schweizer Kantonalrechte, Weiche die Dreitheilung der Vermögensmaffen des Kindes nach dem Um- fange des Verwaltungs- und Nutzungsrechtes des Vaters durchführen. Hierhin gehören die Kantonalrechte von Solothurn, Aar- gau, Bern und Graubünden. Sie gewähren dem Vater an keinem Bestandtheile des Kindesvermögens Eigenthum. Sie gewähren ihm vielmehr entweder Verwaltung und Nutznießung oder nur Verwaltung oder keinerlei Rechte. a. Nach dem Rechte von Solothurn *) ist der freien Ver- fügung der Kinder unterworfen, was den Kindern zur Ausübung ihres Berufes anvertraut ist oder was die Kinder durch eignen Be- ruf erworben haben (268). Nur der Verwaltung des Vaters unterworfen ist, was den Kindern unter der ausdrücklichen Be- stimmung zugewendet wurde, daß die Eltern keinen Genuß daran haben sollen (270). Alles Uebrige ist der Verwaltung und Nutznießung des Vaters unterworfen (269). Die Verwaltung trägt im Ganzen den Character der Vormundschaft, wenn der Vater auch im Einzelnen privilegirt ist (273, 275). Die Verwaltung und Nutznießung dauert so lange, wie die väterliche Gewalt dauert, d. h. bis zur Groß- jährigkeit, Entlastung oder Verheirathung der Kinder (278).

i) Civilgesetzbuck für den Kanton Solothurn vom 23. Horn. 1838; vgl. auch Lardy S. 214; Schlatter S. 379 ff.

Die eitert. Gewalt im Vermögensrechte des heutigen Europa. 183 Zwischen Vater und Kind herrscht keine Personeneinheit. Bei Rechtsgeschäften zwischen Vater und Kind ist die Mitwir- kung eines Eurators und die Genehmigung der Behörde er- forderlich (266). Zu Rechtsgeschäften mit Dritten bedürfen Kinder in der Gewalt der Genehmigung des Vaters, für ge- wisse Geschäfte auch der Genehmigung der Behörde (264, 267). Für die Haftpflicht des Vaters gilt nichts Besonderes (265). Auf die Testirfähigkeit des Hauskindes hat die väter- liche Gewalt keinen Einfluh. b. Nach dem Rechte von Aargau *) ist der freien Ver- fügung des Kindes unterworfen, was das minderjährige, mit Bewilligung der Eltern außer deren Verpflegung stehende Kind durch seinen Fleiß erwirbt, sowie Sachen, die einem Kinde nach erreichter Mündigkeit zum Gebrauche übergeben worden sind (202). Der bloßen Verwaltung des Vaters unterworfen ist. was Kindern mit der ausdrücklichen Bestimmung geschenkt wurde, daß der Vater keinen Genuß daran haben solle (183). An allem Uebrigen hat der Vater Verwaltung und Nutz- nießung während der Dauer der Gewalt (182) d. h. bis zur Großjährigkeit, Entlastung oder Verheirathung eines Kindes (208—213). Die Verwaltung trägt den Character der tulela, der Vater muß Inventar errichten und Caution leisten (185, 186). Die Nutzung ist ein Ususfructus. — Zwischen Vater und Kind herrscht auch hier keine Per- soneneinheit. Bei Rechtsgeschäften zwischen Vater und dem unter seiner Gewalt stehenden Kinde ist letzterem ein Pfleger zu geben (263). Für die Verpflichtungen der Kinder in der 1) Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch für den Kanton Aargau vom 14. Wintermonat 1855; vgl. auch Lardy S. 23, 24; Schlatter S. 573.

184 vr. Karl Lehmann, Gewalt gilt das Gleiche wie für die Verpflichtungen der Mündel (205). Für die Haftpflicht der Eltern, die Testirfähigkeit des Hauskindes und das Recht zur Erbschaftsantretung seitens des Hausvaters gilt nichts Besonderes. 6. Nach dem Rechte von Bern*) hat der Vater, falls nichts Anderes bestimmt ist, Verwaltung und Nutznießung an dem den Kindern in seiner Gewalt von den mütterlichen Groß- eltern zugefallenen Vermögen (157). Im Uebrigen hat er nur Verwaltung (158). Gänzlich freie Verfügung hat das Kind in potestate über den Erwerb, der aus erlaubter Verwaltung einer Stelle oder aus Ausübung eines Berufes auf eigene Rechnung herrührt (164). Die väterliche Nutznießung ist hier also die Ausnahme, die väterliche Verwaltung die Regel. Jedoch ist zu bemerken, daß die obigen Grundsätze durch die Rechte des Vaters an der Errungenschaftsgemeinschaft gekreuzt werden (159)1 2). Das Verwaltungs- und Nutznießungsrecht des Berner Vaters dauert bis zur Großjährigkeit des Hauskindes, wenn das Hauskind sich nicht früher verheirathet oder nicht früher entlassen wird (165). Das Verwaltungsrecht wird im Ganzen von den Grund- sätzen der Vormundschaft beherrscht, wenn auch im Einzelnen der Vater privilegirt ist (263). Zwischen Dater und Hauskind herrscht keine Personenein- heit. Schließt der Vater mit dem unter seiner Gewalt stehen- den Kinde einen Vertrag, so ist die Einsetzung eines außeror- dentlichen Beistandes und die Bestätigung der Behörde nöthig (162).

1) Civilgesetzbuch für den Kanton Bern vom 23. Christmonat 1824; vgl. auch Lardy S. 59. 2) Lardy S.60.

Die eitert. Gewalt im Vermögensrechte des heutigen Europa. 185 In Betreff der Geschäftsfähigkeit des Hauskindes gilt principiell das Gleiche wie in Betreff der Geschäftsfähigkeit des Bevormundeten (161). Nur darf das unter väterlicher Gewalt stehende Hauskind unter keinen Umständen eine Bürg- schaft eingehen, seine Sachen für Dritte verpfänden oder eine anfallende Erbschaft veräußern (163). Für die Haftpflicht und das Recht zur Erbschaftsantretung beim Vater und für die Testirsähigkeit des Hauskindes gilt nichts Besonderes. 6. Nach dem Rechte von Graubünden *) ist der Vater der natürliche Vormund über das Vermögen seiner minder- jährigen Kinder (60). Außerdem hat der Vater regelmäßig Nutznießung an dem Vermögen der minderjährigen Kinder (63). Der Nutznießung entzogen ist, was den Kindern mit der Bestimmung geschenkt oder vermacht wird, daß die Eltern keinen Genuß daran haben sollen, was bei Pathengeschenken vermuthet wird (64). Der Nutznießung und Verwaltung ent- zogen ist. was die außer der elterlichen Versorgung stehenden Kinder sich erwerben (64). Das Bündner Privatrecht faßt, wie im Namen, so in der Sache das Verwaltungsrecht des Vaters als Vormund- schaft auf. Es läßt ihn deshalb Liegenschaften des Kindes nur mit obervormundschaftlicher Genehmigung veräußern (60), es verpflichtet die Vormundschaftsbehörde zur Ueberwachung, unter Umständen zur Inventarisirung und Abschätzung, sowie zur Abnahme einer Eaution (61, 65). Demgemäß läßt es das väterliche Verwaltungs- und Nutzungsrecht mit der Volljährigkeit und Verehelichung des Kindes endigen. Durch die Wiederverheirathung des Vaters

1) BündnerischeS Privatrecht (Civilgesetzbuch 1862); vgl. auch Lardy S. 122, Schiatter S. 543.

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Dr. Karl Lehmann,

erlischt die Verwaltung, die Nutznießung dagegen nur dann, wenn das Kind nicht mehr in seiner Pflege steht (63). Zwischen Vater und Kind herrscht darum auch keine Per- soneneinheit. Gegenüber ihren Eltern können Kinder aller- dings nur mit Beirath eines außerordentlichen Vormundes und mit Genehmigung der Obervormundschaftsbehörde sich giltig verpflichten (66). Auf die Testirfähigkeit des Hauskindes hat die väterliche Gewalt keinen Einfluß. Was endlich die Haftpflicht des Vaters betrifft, so weist das Bündner Privatrecht zwei Besonderheiten auf. Der Vater haftet einmal vom Standpunkte der Bereicherung und nütz- lichen Verwendung aus den Rechtsgeschäften seiner Söhne, so- dann hastet er mit ihnen, falls er in ihre Rechtsgeschäfte ein- gewilligt hatte oder seine Einwilligung zu vermuthen war. Im Uebrigen haftet er nach allgemeinen Grundsätzen.

Gemeinsam den vier Kantonalrechten ist die Auffassung der väterlichen Verwaltung als Vormundschaft, welcher sie mehr oder weniger entschiedenen Ausdruck geben. Die Auffassung des väterlichen Nießbrauchs als Aequiva- lent für die Versorgung tritt bei ihnen darin hervor, daß sie das vom ökonomisch selbständigen Kinde erworbene Vermögen der väterlichen Nutznießung entziehen. Sie wird dadurch verdunkelt, das sie sämmtlich das Nieß- brauchsrecht erst mit der väterlichen Gewalt endigen lassen. Für die Haftpflicht des Vaters stellen sie zum Theile eigene Grundsätze auf, welche sich entweder als eine Erweite- rung des römischen 8. 6. Naeeäoniauum darftellen oder sich an den römischen jussus und die römische versio in rem anleh- nen. Auf das gesammte Verhältniß zwischen Vater und Kind vermögen diese Abweichungen indessen keinen Einfluß zu üben.

Die eitert. Gewalt im Vermögensrechte des heutigen Europa. 187

2. Rechte mit Eigenthum des Vaters am Kindeserwerbe. In den Rechten, welche auf dem Boden des Unterhal- tungsprincipes stehend ein Eigenthum des Vaters am Kindes- erwerbe anerkennen, gehört als wichtigstes das preußische Recht. Ihm schließen sich mehrere neuere Schweizer Kantonalrechte, das von Tessin, Glarus, Zürich, Schaffhausen, Thurgau, Luzern und Zug an.

a. Preußisches Recht*). Nach dem preußischen Rechte erwerben die Kinder dem Vater, was sie durch Hülfeleistung in der väterlichen Wirth- schaft oder dem väterlichen Gewerbe erwerben. Sie erwerben sich zu Eigenthum, dem Vater zu Verwaltung und Nießbrauch, was ihnen durch bloße Schenkungen, Erbschaften, Vermächt- niffe oder Glücksfälle zufällt. Alles Uebrige gehört zu ihrem freien Vermögen, vor Allem das, was ihnen unter der aus- drücklichen Bestimmung, daß es dem väterlichen Nießbrauche nicht unterworfen sein sollte, zugewendet ward. Bei Adoptiv- kindern ist das ganze Vermögen freies Vermögen 2). An dem fteien Vermögen steht dem Vater während der Minderjährigkeit des Hauskindes nicht einmal die gesetzliche Vormundschaft zu 3). An dem unfreien Vermögen steht dem Vater für die ganze Dauer der väterlichen Gewalt d. h. bei Söhnen bis zur Begründung eines eignen Haushaltes, bei Töchtem bis zur Verheirathung das Verwaltungs- und Nießbrauchsreckt zu.

1) Dernburg, Lehrbuch des preußischen Privatrechtes Bd. 3 (3. Aufl.) tz 4? ff. 2) Dernburg § 53 ff. 3) Dernburg § 54.

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Das Verwaltungsrecht des Vaters am unfreien Vermögen ist keine tutela. Der Vater ist nicht nur von den formalen Pflichten des Vormundes (Inventarisirung, Rechenschaftsle- gung) frei, sondern er wird auch in der Verfügung über das Vermögen des Kindes von eignen Normen geleitet *)• Das Nießbrauchsrecht des Vaters ist ein wahrer usus- kruetus, welcher von der standesgemäßen Unterhaltung des Kindes abhängt. Wenn der Vater also die Kinder nicht mehr standesgemäß zu unterhalten vermag, verliert er den Nieß- brauch 2). Der väterliche Nießbrauch ist darin privilegirt, daß der Vater keine Eaution zu leisten braucht. Das Princip der Personeneinheit ist von dem preußischen Rechte gänzlich aufgegeben worden. Die Kinder werden mit Rücksicht auf ihr ganzes Vermögen, freies und nichtfreies, als selbständige Personen behandelt. Bei Rechtsgeschäften mit dem Vater bedarf nur das minderjährige Hauskind eines Special- curatorsb). Dritten gegenüber behandelt das preußische Recht minder- jährige Hauskinder grundsätzlich gleich den minderjährigen Ge- waltfreien b). Großjährige Hauskinder behandelt es dagegen abweichend. Es hat nicht nur die positivrechtliche Bestimmung des 8. 6. Naeeäonianum ausgenommen, sondern sie sogar wesentlich erweitert. Für alle Handlungen, durch welche Lasten und Verbindlichkeiten übernommen werden, verlangt es bei groß- jährigen Hauskindern die Einwilligung des Hausvaters. Nur für die Verträge, welche das freie Vermögen betreffen, gilt eine Ausnahme, sofern der Gläubiger für seine Forderung sich ein Pfand geben läßt^). Hierüber vgl. Dernburg §55. 2) Dernburg § 55 S. 181. S) Dernburg § 52. 4) Dernburg §52 S. 167, 168.

Die eitert. Gewalt im Vermögensrechte des heutigen Europa. 189

Die Teftirfähigkeit des Hauskindes wird im preußischen Rechte durch die väterliche Gewalt nicht berührt *). Für die Haftpflicht des Vaters stellt das preußische Recht besondere Grundsätze nicht auf. Hinsichtlich des unfreien Vermögens steht dem Vater ein Recht der Erbschaftsantretung zu.

Das preußische Recht ist, wenn man von der Dauer des väterlichen Nießbrauchs absieht, ein treuer Anhänger des Un- terhaltungsprincipes. Nur, daß es gegenüber dem Adoptiv- kinde dem Vater den Nießbrauch versagt, ist eine Inconse- quenz, welche sich übrigens nicht als ein Zugeständniß an das Gewaltsprincip auffassen läßt, da nach preußischem Rechte der Adoptivvater die Gewalt über das Adoptivkind erhält, son- dern welche jedenfalls mißbräuchlicher Ausnutzung der Adop- tion entgegentreten will. Dagegen bekennt sich das preußische Recht mehr dem Namen, als der Sache nach zum Vormundschaftsprincipe. Die Verwaltung des preußischen Vaters schließt fast ebensoweit- gehende Befugnisse in sich als die des gemeinrechtlichen Va- ters^). Hier hat sich das preußische Recht vom Banne des gemeinen Rechts nicht befreien können, und dies mußte seine Wirkung auf den Nießbrauch des Vaters ausüben. Das preu- ßische Recht scheidet zwischen Verwaltung und Nießbrauch nicht in gewünschter Weise. Es läßt sie denselben Weg wandeln und ballt sie zu einem Conglomerat zusammen, während sie als Ausflüsse verschiedener Gedanken von einander zu trennen und verschiedener Behandlung, zumal in der Dauer, zu unter- werfen sind. Erklärlich ist eine solche Auffassung im römischen 1) Dernburg § 104 S. 310. 2) Der preußische Vater ist bei Substanzveränderungen allerdings be- schränkter als der gemeinrechtliche Vater.

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Rechte, wo Verwaltung und Nutzung am adventicium Trüm- mer eines einst weitergehenden Rechtes sind, welche mit der mangelnden Testirfähigkeit des Hauskindes im engen Zusam- menhänge stehen. Im preußischen Rechte, wo im Uebrigen das Verhältniß zwischen Vater und Hauskind grundsätzlich nach der Vormundschaft geregelt ist, hat sie keine Berechtigung mehr. — Die beiden Besonderheiten des preußischen Rechtes hin- sichtlich der Derpflichtungsfähigkeit des Hausvaters und des Rechtes des Vaters zur Erbschaftsantretung sind von keiner principiellen Bedeutung. b. Das Recht des Kantons Tessin *) scheidet gleich dem preußischen Rechte zwischen Erwerb des Kindes, welchen der Vater sich aneignet, Erwerb, an welchem er Nutznießung hat, und Erwerb, welcher der Nutznießung nicht unterliegt. Es eignet sich der Vater an das erarbeitete Gut des Kindes bis zu dessen erfülltem zwanzigsten Jahre d. h. dem Termine der Großjährigkeit, selbst dasjenige eingeschlossen, wel- ches durch Ausübung von artes liberales erworben wird1 2). Es hat der Vater Nutznießungsrecht an dem Vermögen, welches den Kindern durch Verfügungen Dritter unter Leben- den oder von Todes wegen zugewendet ist, sofern der Dritte nicht das Gegentheil anordnete3). In diesem letzteren Falle und in allen übrigen Fällen hat er nur vormundschaftliche Verwaltung. Das Verwaltungs- und Nutznießungsrecht des Vaters am unfreien Vermögen des Kindes dauert so lange, wie die väter- liche Gewalt dauert, d. h. bis zum erfüllten fünfundzwanzig- sten Lebensjahre des Hauskindes (während das Großjährig-

1) Codice civile della republica e cantone del Ticino 1874. 2) art. 103/3. 3) art. 103/4.

Die eUert. Gewalt im Vermögensrechte des heutigen Europa. 191 keitsalter bereits mit dem erfüllten zwanzigsten Jahre eintritt) oder bis zur Emaneipationx). Das Nutznießungsrecht folgt den Grundsätzen des usu8- kruetus^), das Verwaltungsrecht den Grundsätzen der Vor- mundschaft. — Das Princip der Personeneinheit ist auch im Tesstner Rechte nicht recipirt. Für die minderjährigen Hauskinder gilt Dritten gegenüber das Gleiche, wie für das Mündel. Die großjährigen, nicht emancipirten Hauskinder unterliegen dem 8. 0. Uaekräonianum 1 2 3). Ueber die Haftpflicht des Vaters, die Testirfähigkeit des Hauskindes und das Recht des Vaters zur Erbschaftsantretung findet sich nichts Besonderes. Dem Tesstner Recht ist zweierlei eigenthümlich: das weite Aneignungsrecht des Vaters und die Erstreckung der väter- lichen Gewalt bis zu einem bestimmten, vom Großjährigkeits- termine unabhängigen Zeitpunkte. Das Aneignungsrecht des Vaters läßt des Kindes Arbeit ganz in des Vaters Kasse fallen, aber nur des Kindes Arbeit, und des Kindes Arbeit nur bis zur Großjährigkeit des Kindes, nicht bis zur Beendigung der väterlichen Gewalt. Es kann also nicht dem Gewaltsprincipe entspringen, sondern ist offenbar als Correlat für die Er- ziehungs- und Unterhaltungskosten des Vaters aufgefaßt. Die andere Eigenthümlichkeit des Tesstner Rechts, die väterliche Gewalt bis zu einem besonderen späteren Zeitpunkte dauern zu lassen, soll, wie es scheint, zwischen dem römischen und germanischen Rechte compromittiren. — Im Uebrigen steht, wenn man von der Dauer des väter- lichen Nießbrauchs absieht, das Tesstner Recht auf dem Boden

1) art. 164. 2) Doch sind Eltern von der Laution befreit, »rt. 200/1. 3) art. 526.

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des Vormundschafts- und Unterhaltungsprincipes. Dem rö- mischen Rechte entlehnt ist die Bestimmung des 8. 6. Mace- donianum. — c. Das Recht des Kantons Glarus l 2) gewährt dem Vater, wie das Tessiner, Eigenthum an den Verdiensten des Kindes. Es gewährt dem Vater Verwaltung und Nutznießung am ganzen Vermögen des Kindes, mit Ausnahme des Spargutes. Am Spargute hat der Vater nur Verwaltung. Die Verwaltung des Vaters ist eine vormundschaftliche Verwaltung, nicht bloß dem Inhalte, sondern auch der Dauer nach, da sie mit der Großjährigkeit des Kindes ihr Ende nimmt. In allen übrigen Beziehungen gilt für das Rechtsverhält- niß von Vater zu Kind nichts Besonderes. Nur wird der Vater für die Geschäfte, welche das mündige Kind in seiner Gewalt schließt, haftbar, sofern er nicht öffentlich dagegen Protest einlegt. — Hatten die drei vorherigen Rechte den Erwerb des Kindes in drei Bestandtheile zerlegt, so zerlegen ihn die folgenden Rechte unserer Gruppe in vier Bestandtheile: Erwerb des Kindes, an welchem der Vater Eigenthum, Erwerb, an wel- chem der Vater Verwaltung und Nutznießung, Erwerb, an welchem der Vater Verwaltung, endlich Erwerb, über welchen das Kind freie Verfügung hat. Hierhin gehört das Recht von Zürich mit seinen Tochter- rechten und das Recht von Luzern. d. Das Recht von Zürichs), welchem die Rechte von

1) Lardy S. no, Schlatter S. 316. 2) Privatrechtliches Gesetzbuch für den Kanton Zürich (Personen- und Familienrecht).

Die- elterl. Gewalt im Vermögensrechte des heutigen Europa. 193 Thurgau *) Schaffhausen1 2) und 3US3) tm Großen folgen, läßt dem Vater eigenthümlich zufallen, was das Kind durch feine regelmäßige Arbeit erwirbt, jedoch nur insofern der Vater die Kosten des Unterhaltes des Kindes bestreitet (264). Der Vater hat Verwaltung und Nutznießung am ganzen Vermögen der in seiner Gewalt befindlichen Kinder, soweit nicht Ausnahmen durch Gesetz davon gemacht sind (263). Der Vater hat nur Verwaltung am Spargute des Kindes, an dem, was den Kindern geschenkt oder hinterlaffen ist unter der Bedingung, daß der Vater keine Nutznießung daran haben solle, an dem, was das Kind durch außergewöhn- lichen Fleiß erwirbt und was ihm zu freier Verfügung geschenkt ist, hier aber nur bis zu dessen Mündigkeitsalter (267, 266). Das Kind hat freie Verfügung, wenn es für seinen Un- terhalt selbst sorgt, an dem, was es durch seine Arbeit ver- dient. Es hat weiter freie Verfügung vom Mündigkeitsalter ab an dem, was es durch außergewöhnlichen Fleiß erwirbt und was ihm zu freier Verfügung geschenkt ist (265, 266). Die Verwaltung des Vaters ist im Züricher Recht dem Namen und der Sache nach eine Vormundschaft. Wie sie deshalb mit der Großjährigkeit und Verheiratung des Hauskindes ihr Ende nimmt, so wird sie im Ganzen von den Grundsätzen über die Vormundschaft beherrscht, wenngleich der Vater im Einzelnen privilegirt ist (261, 262, 268, 272). Die Nutznießung des Vaters ist ein reiner ususkruetus (263). Das Princip der Personeneinheit herrscht auch im Züricher Rechte nicht. Ueberhaupt gilt für das Hauskind nichts Beson-

1) Thurgauer Personen- und Familienrecht d. d. 11. April 1860 §§ 185—197; vgl. auch Lardy S. 257, Schlotte r S. 603. 2) Über Schaffhausen vgl. Schlotter S. 451. 3) Über Zug vgl. Lardy S. 345; Schlatter S. 335. XXV. N. F. XIII. 13

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deres. Nur die Haftpflicht des Paters ist außergewöhnlich scharf durchgeführt. Nicht nur nach allgemeinen Grundsätzen haftet der Vater, sondern er haftet allein für die Schulden, welche das Kind mit seiner Erlaubniß eingeht, sofern das Kind nicht einen Beruf oder ein Gewerbe auf eigne Rechnung treibt, in welch' letzterem Falle er nur subsidiär haftet. Das Züricher Recht ist verhältnißmäßig consequent auf dem Vormundschafts- und Unterhaltungsprincipe aufgebaut. Daß es eine besonders strenge Haftpflicht des Vaters kennt, thut dem nicht Abbruch. Denn diese Haftpflicht ist kein Zu- geständniß an die römische potestas. Der altgermanischen Vormundschaft war diese strenge Haftpflicht übrigens so wenig fremd, daß sie ihr vielmehr kraft Gesetzes anhaftete. e. Das Recht von Luzerns weift dem Vater zu, was die unter väterlicher Obsorge stehenden Kinder mittelst Hand- arbeit im Hause des Vaters verdienen (74). Verwaltung und Nutznießung hat der Vater am ganzen Vermögen der unter väterlicher Gewalt befindlichen Hauskin- der, soweit nicht gesetzliche Ausnahmen vorliegen (70). Der Nutznießung, aber nicht der Verwaltung entzogen ist, was den Kindern unter der ausdrücklichen Bedingung ge- stattet oder vermacht worden ist, daß der Vater keinen Genuß davon haben solle (71). Auch der Verwaltung des Vaters entzogen ist, was ein obgleich minderjähriges, jedoch außer der Verpflegung der Eltern stehendes Kind durch seinen Fleiß erwirbt, sowie Sachen, die einem Kinde nach erreichtem 15. Jahre zum Gebrauche übergeben worden find. Hierüber kann das Kind frei ver- fügen (74). 1) Bürgerliches Gesetzbuch für den Kanton Luzern (Personenrecht) vom 22. Weinmonat 1831, vgl. auch Lardy S. 134, Schlatter S. 201.

Die eitert. Gewalt im Vermögensrechte deS heutigen Europa. 195 Das Verwaltungsrecht des Vaters regelt sich grundsätzlich nach den Satzungen über die Vormundschaft (75, 78), das Nutznießungsrecht ist ein wirklicher u8u8kruotu8. Beide hören auf mit der Emancipation und Verheirathung des Hauskindes, dagegen nicht mit der Großjährigkeit allein, sondern erst mit der Begründung einer eignenWirthschast durch das Hauskind (79). Das Princip der Personeneinheit herrscht auch im Lu- zern er Recht nicht. Schließt der Vater mit einem unter seiner Gewalt stehenden Kinde ein Rechtsgeschäft ab, so muß letzterem ein Kurator beigegeben, werden l). Für die Haftpflicht des Hausvaters stellt das Luzerner Recht (76, 77) dieselben Grundsätze auf wie das Recht von Unterwalden nid dem Walde. Außerdem läßt es den Vater aber aus dem Gesichtspunkte der nützlichen Verwendung aus Rechtsgeschäften des Sohnes, aus welchem er sonst nicht haftet, haftbar werden (77). Im Uebrigen gilt für das Hauskind nichts Besonderes (75,78). Zusammenfassung. Wie bei der ersten Gruppe, wird es sich bei der zweiten darum handeln, das Gemeinsame zusammenzufaffen. Und dar- nach läßt sich Folgendes aufstellen: 1. Gemeinsam allen Rechten der zweiten Gruppe, ob sie ein Eigenthumsrecht des Vaters oder nur ein jus in re aliena desselben am Kindeserwerbe kennen, ist, daß sie das römische Princip der Personeneinheit verneinen. Rechtsgeschäfte sowohl zwischen den Gewaltunterworfenen unter einander, wie zwischen Hauskind und Hausvater sind gütig. Regelmäßig wird dem Hauskinde im letzteren Falle ein Specialcurator zur Seite gegeben, mitunter wird obervormundschaftliche Genehmi- gung erfordert. i) § 78 und Gesetz vom 7. Marz 187t § 3b. 13*

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2. Für die Verpflichtungsfähigkeit des Hauskindes Dritten gegenüber stellt die überwiegende Mehrzahl der Rechte unserer Gruppe keine besonderen Grundsätze auf. Nur wenige Rechte, das preußische und einzelne Kantonalrechte (Unterwalden, Bern, Tessin), wiesen positivrechtliche Beschränkungen der Verpflich- tungsfähigkeit des Hauskindes auf, welche sich an das 8. 6. Macedonianum anlehnten. 3. Auch für die Haftpflicht des Hausvaters stellte der überwiegende Theil der zu unserer Gruppe gehörigen Rechte besondere Grundsätze nicht auf. Von denen, welche solche be- sonderen Grundsätze aufstellten, beschränkte. sie ein Theil auf die Delicte des Hauskindes (französisches, italienisches Recht). Hier war es der Gedanke der Hausgemeinschaft, welcher die besondere Haftung des Vaters hervorrief, und welcher bei dem Verhältnisse des Hausherrn zum Gesinde, des Meisters zum Lehrlinge nicht anders hervortritt — nicht der Gedanke der von der Hausgemeinschaft völlig unabhängigen Gewalt des Vaters. Andere stellten sie dagegen in Anlehnung an die römische versio in rem oder an den römischen Msus für die Contracte der Hauskinder auf, wobei sie zum Theil über die Sätze des römischen Rechtes hinausgingen (Züricher Recht). 4. Aus die Teftirfähigkeit des Hauskindes hatte nach keinem Rechte unserer Gruppe die väterliche Gewalt einen Einfluß. 5. Von einem Rechte des Vaters, den Erwerb, welchen das Hauskind ausschlug, insbesondere die Erbschaft für sich anzutreten, wußten alle Rechte unserer Gruppe nichts. Nur das preußische Recht gewährte dem Vater die Befugniß die unter das unfreie Vermögen fallende Erbschaft, auch wider Willen des Hauskindes anzutreten. 6. Das Eigenthum des Vaters am Kindeserwerbe, wel- ches einzelne Rechte unserer Gruppe kannten, beschränkten sie

Die eitert. Gewalt im Vermögensrechte des heutigen Europa. 197 sämmtlich auf e r ar beitetes Gut. Innerhalb dieser Schranken gingen am weitesten die Rechte von Tessin und Glarus, welche sämmtliches erarbeitete Gut des minderjährigen Kindes dem Vater zusprachen. Aus die regelmäßige Arbeit beschränkte es das Züricher Recht und stellte als ausdrückliche Bedingung die Alimentation des Kindes durch m Vater hin. Auf die Arbeit im H a u s e des Vaters beschränkte es das preußische Recht. Auf die Handarbeit im Hause des Vaters beschränkte es das Luzerner Recht. 7. Sämmtliche Rechte unserer Gruppe kannten ein Nutzungsrecht des Vaters am Grundstöcke des Kindervermö- gens, am „unfreien Vermögen". Was die Dauer dieses Nutzungsrechtes betrifft, so schränkte sie am meisten das französische Recht ein. Indem es die Iouissance nur bis zum 18. Jahre währen ließ, zeigte es deutlich, daß es dieselbe rein als Aequivalent für die Unter- haltung des Kindes auffaßte. Die übrigen Rechte ließen es erst mit dem Zeitpunkte endigen, mit welchem sie die väterliche Gewalt endigten, also entweder mit der Großjährigkeit des Hauskindes oder erst mit der Begründung eines eignen Haus- haltes durch das Hauskind oder mit einem bestimmten spä- teren Termine. Doch ergab sich auch bei ihnen, daß sie es als Aequivalent für die Unterhaltung des Kindes betrachteten. Denn sie conftruirten es als reinen u8U8kruetu8 und hoben zum größten Theile den Zusammenhang zwischen Nutzungsrecht und Unterhaltungspflicht ausdrücklich hervor. 8. Von diesem der Nutznießung des Vaters unterliegen- den Grundstöcke des Kindesvermögens schieden dann sämmt- liche Rechte unserer Gruppe gewisse Vermögensmaffen aus, welche als freies Vermögen dem unfreien Vermögen gegen- übertraten. Die Gesichtspunkte, welche bei der Aufzählung der freien Vermögensbestandtheile maßgebend waren, waren

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ziemlich einheitlich. Ueberall sollte freies Vermögen sein, was Dritte dem Kinde mit der Bestimmung zuwendeten, daß es nicht der Nutznießung des Vaters unterliegen sollte. In den meisten Rechten ward dazu gerechnet, woran der Vater wegen Verzichtes oder zur Strafe den Nießbrauch nicht besitzen sollte. In vielen Rechten gehörte dazu, was das Kind durch eigne, selbständige Arbeit erwarb. In manchen Rechten ward das ganze Vermögen des Adoptivkindes dazu gerechnet. ' 9. Neben dem Nutzungsrechte besaß der Vater in sämmt- lichen Rechten unserer Gruppe ein Verwaltungsrecht, regel- mäßig am gesammten Kindesvermögen. Dieses Verwaltungsrecht faßten die meisten Rechte un- serer Gruppe als eine, wenn auch privilegirte Vormund- schaft auf. Das preußische Recht faßte es dagegen als ein eigen- artiges Institut auf, welches aus sich heraus zu beurtheilen war. Eine Mittelstellung nahm der Code ein. Das Verwal- tungsrecht des Vaters während der Ehe besaß nach ihm einen eigenartigen Character, nach Auflösung der Ehe nahm es den Character der Vormundschaft an. 10. Regelmäßig unterlag dem Derwaltungsrechte auch das freie Vermögen. Jedoch wichen einzelne Rechte hier- von ab. a. Sie unterwarfen das freie Vermögen der Vormund- schaft eines Dritten, so das sächstche Recht und preußische Recht. d. Sie hoben einzelne Massen des freien Vermögens her- aus, welche weder der Verwaltung noch der Vormundschaft des Vaters oder eines Dritten, auch während der Minderjäh- rigkeit des Kindes, sondern welche der freien Verfügung des

Die elterl. Gewalt im Vermögensrechte des heutigen Europa. 199 Kindes unterliegen sollten; so viele Schweizer Rechte, (Solo- thurn, Aargau, Bern, Graubünden, Zürich, Luzern). 1t. Was die Beendigung der väterlichen Verwaltung be- trifft, so hielt die größere Zahl der Rechte unserer Gruppe an dem Großjährigkeitstermine fest, die geringere an dem Termine der separata oeconomia. Merkwürdigerweise waren hier die romanischen Rechte der Vormundschastsidee geneigter wie die germanischen. Das italienische und französische Recht been- digten die väterliche Verwaltung mit der Großjährigkeit des Hauskindes, das preußische und sächsische Recht erst mit der separata oeconomia.

C. Rechte, welche auf dem Gewaltsprincipe beruhen. Zu dieser dritten Gruppe fassen wir die wenigen euro- päischen Rechte zusammen, welche die römische potestas nock in einem Eigenthumsrechte des Vaters an gewissen Ver- mögensmassen des Kindes verkörpern. Es gehören hierhin das gemeine deutsche, das spanische und das portugiesische Recht. Das sie vereinigende Moment ist, daß sie das römische peculium prokecticium kennen. Im Uebrigen werden sie in verschiedenem Grade von dem römischen Gewaltsprincipe be- herrscht.

1. Das gemeine deutsche Recht. Das vielfach zerklüftete Bild, welches uns das gemeine Recht auf dem von uns behandelten Gebiete aufweist, erklärt sich aus dem Ringen zwischen den beiden mächtigen Principien, welche das Alterthum und die Neuzeit bewegen, dem Principe der vermögensrechtlichen Allmacht des Vaters und dem Prin- cipe der vermögensrechtlichen Selbständigkeit des Haussohncs.

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Das letztere, in stetem Kampfe mit dem ersteren begriffen, vermag nur schrittweise den Boden sich zu erkämpfen. Der zeitlichen und inhaltlichen Allmacht des Baters ent- sprach im altrömischen Rechte die Unmöglichkeit von Rechtsge- schäften zwischen Vater und Hauskind, die völlige Geschäfts- unfähigkeit des unmündigen Hauskindes, der grundsätzliche Mangel der testamenti kaetio aetiva beim Hauskinde, die ganze Idee der Peculien, die eigenthümliche Haftpflicht des Hausvaters, die wichtige Stellung der emaueipatio. Jede dieser Gestaltungen verlor an Abrundung und Verständlichkeit mit der sich keilartig eintreibenden Selbständigkeit des Haus- kindes, welche die spätrömische Entwicklung bereits anerkennen mußte und welche das germanische Recht auf vermögensrecht- lichem Gebiete von jeher aufrecht erhalten hatte. Gänzlich verschwand das altrömische Princip der Per- soneneinheit zwischen Hausvater und Hauskind, die Geschäfts- fähigkeit des Hauskindes modelte sich nach der Geschäftsfähig- keit des Gewaltfreien, die testamenti kaetio des Hauskindes wurde wenigstens für das peeulium militare durchgesetzt, von den Peculien ist das dem altrömischen Rechte eigenthümlichste prokeetieium wenig practisch geworden, die Haftpflicht des Vaters beginnt, sich auch im gemeinen Rechte nach allgemeinen Gesichtspunkten zu regeln, die römische emaueipatio ist durch die deutschrechtliche emaueipatio in den Hintergrund gedrängt worden. So sind es nur einzelne Punkte, in welchen sich das ge- meine Recht als Sonderling von seinen Nachbarn abhebt. Das gemeine Recht in seiner heutigen Gestaltung kennt vier Vermögensmassen des Kindes, solche, an welchen der Vater Eigenthum hat, peeulium prokeetieium, solche, an wel- chen der Vater Verwaltung und Nießbrauch hat, peeulium aäveuticium reguläre, solche, an welchen der Vater nur

Die elterl. Gewalt im Vermögensrechte deS heutigen Europa. 201 väterliche Verwaltung hat, xeeulium adventicium irreguläre, solche, an welchen der Vater nur vormundschaftliche Verwal- tung hat, peculium militare *). Die Vermögensbestandtheile, an welchen der Vater Ver- waltung und Nießbrauch hat, sind die Regel, die übrigen bil- den die Ausnahme. Eigenthum hat der Vater an demjenigen Vermögen, wel- ches er dem Kinde zu selbständigem Haben übertragen hat, ohne daß das Kind Eigenthum daran erwerben soll. Ur- sprünglich, wo das Princip der Personeneinheit noch bestand, bezog sich dies auf Alles, was das Kind vom Vater erhielt. Heute bedarf es einer ausdrücklichen Bestimmung, um ein peculium profecticium zu schaffen. Ist über das Maß der Kindesrechte dabei nichts festgesetzt worden, so hat das Kind keine Veräußerungsbefugniß und der Vater kann das peculium zu allen Zeiten wieder an sich ziehen. Zieht er es nicht an sich, so fällt es mit der Emancipation an das Hauskind 1 2 3 4). Diese ganze wundersame Gestaltung des profecticium — über deren Ueberflüssigkeit de lege ferenda man wohl einig ist b) — äußert nur bei der Haftpflicht des Vaters eigenthüm- liche Wirkungen. — Dem peculium profecticium diametral entgegengesetzt sind die peculia militaria, Dermögensmaffen des Kindes, welchen als gemeinsames Moment der Erwerb durch völlig eigne Kraft zu Grunde liegt, während über die einzelnen da- hin zu rechnenden Fälle keine Einigkeit herrscht*). An ihnen 1) Windscheid, Pandecten 8 516—518, Roth,D. P.-R. 8165ff., Stobbe, Handbuch § 254, Beseler, System § 131. 2) Windscheid § 518. 3) Daß das peculium profecticium nicht ganz verschwunden ist, dar- über vgl. Roth, D. P.-R. § 167 Note i, Stobbe, Handb. 8 254, Beseler, System 8 ^31 Note i. 4) Vgl. Windscheid 8 516 Note 8, Stobbe 8 255 Note 3.

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hat der Vater während der Minderjährigkeit des Kindes die gesetzliche Vormundschaft, nach erreichter Großjährigkeit des Kindes keine Rechte. Die peculia militaria, des gemeinen Rechts sind durch die emancipatio 8axoniea selten gemacht worden. Das dem römischen Rechte eigne Verwaltungs- und Nutzungsrecht des Vaters äußert sich bei den noch übrig bleiben- den zwei Vermögensmassen des Kindes, dem peculium aä- venticium reguläre und dem peculium aäventicium ir- regulare. Das peculium aäventicium irreguläre ist das dem Kinde unter der ausdrücklichen Bestimmung zugewendete Ver- mögen. daß der Vater daran keine Nutzung haben solle, ferner dasjenige Vermögen des Kindes, an welchem das Gesetz die Nutzung des Vaters wegen ausdrücklichen oder stillschweigen- den Verzichtes des Vaters oder wegen allzu unbilliger Be- reicherung des Vaters ausschließt, vorausgesetzt, daß dieses Vermögen nicht unter die Kategorie des militare fällt. An diesem hat der Vater nur die väterliche Verwaltung'). An allem übrigen Vermögen des Kindes hat der Vater väterliche Verwaltung und Nutzung. Das Verwaltungs- und das Nutzungsrecht des Vaters am peeulium aäventieium des Hauskindes dauert so lange, wie die väterliche Gewalt dauert, also bis zur römischen oder deutschen Emancipation des Hauskindes, von welchen die letz- tere im Leben überwiegt. Sie bilden zusammen constructio keine tutela usukrue- tuaria. Sie bilden keine tuteia u8ukruetuaria; denn das Nutzungsrecht des Vaters wird von den Schranken des Usus- fructus, Cautionsbestellung, regelrechter Benutzung der Sache, i) Windscheid § 517, 2 behandelt den Vater gegenüber dem p. a. i. als Vormund; hiergegen mit Recht Roth, D. P.-R. § 167 Note 22.

Die eitert. Gewalt im Vermögensrechte deS heutigen Europa. 203 absoluter Unfähigkeit zur Veräußerung, nicht umgrenzt1 2). Sie bilden keine tutela. Denn der Vater hat als Verwalter nicht die vormundschaftlichen Pflichten der Inventaraufnahme und Rechnungslegung, er hastet für omvis diligentia, sein Ver- waltungsrecht kann ihm, nach einer freilich nicht conftanten Praxis, wegen übler Verwaltung nicht entzogen werden *). Sie folgen vielmehr ihren eignen Rücksichten. Ihr Ausgangspunkt ist die patria potestas des römischen Rechtes. Das Minus, welches sie ihr gegenüber enthalten, beruht auf den Con- cessionen, welche die spätrömische und die mittelalterliche Ent- wicklung der sich bahnbrechenden Idee der Selbständigkeit des Haussohnes widerwillig gemacht hat. Sie hängen deshalb mit der mangelnden Testirfähigkeit des Hauskmdes beim ad- venticium innerlich zusammen. Aber freilich drängt die Praxis mehr und mehr dahin, sie unter den Rahmen der tutela usukruetuaria zu bringen3 4). Das altrömische Princip der Personeneinheit zwischen Hausvater und Hauskind, welches die Unmöglichkeit von Rechtsgeschäften nicht nur zwischen jenen, sondern auch zwischen zwei Hauskindern unter einander zur Folge hatte, ist zwar von Particularrechten dem Buchstaben nach ausgenommen, von der Praxis aber nie beobachtet worden. Rechtsgeschäfte zwi- schen Vater und Kind gelten als zulässig. Dem minderjäh- rigen Kinde wird dabei ein Specialcurator gegeben^). Ebensowenig sind die zarten Unterschiede, welche das rö- mische Recht in der Geschäftsfähigkeit des Hauskindes und des Gewaltfreien machte, von der Praxis beobachtet worden.

1) Roth, D. P.-R. § 168". 2) Roth, D. P.-R. ß i68i, Stolz et, Recht der väterlichen Ge- walt § 12,4. 3) Stütz et, Recht der väterlichen Gewalt 8 12, 4. 4) Vgl. oben S. 151 Note 2.

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Dr. Karl Lehmann,

Das Hauskind wird während der ganzen Zeit seiner Minder- jährigkeit dem Gewaltfreien mit Bezug auf seine Handlungs- fähigkeit gleich behandelt'). Dagegen sind die beiden rein positivrechtlichen Bestim- mungen des 8. 6. Nacedonianurn und des beneüciurn com- petentiae noch heute in Geltung1 2). Eigenthümliche Wirkungen äußert die so verstümmelte römische potestas noch mit Bezug auf die Testirfähigkeit des Hauskindes. Nur für die militärischen Peculien ist diese durch- geführt, während über das ganze übrige Vermögen das Haus- kind nicht letztwillig verfügen kann 3). Eine der inneren Ratio entbehrende Bestimmung, da an den Vater das unfreie Ver- mögen des Hauskindes oußer dem peculium profecticium nicht mehr ohne Weiteres anfällt, sondern da es sich nach gewöhnlichen Grundsätzen vererbt. Das Ziel, dem Vater seine Verwaltung und Nutzung zu erhalten, wird auch bei Gewäh- rung der Testirfähigkeit an das Hauskind erreicht. Der gemeinrechtliche Hausvater hat das Recht, die von dem Hauskinde ausgeschlagene Erbschaft, nach einer anderen Ansicht den von dem Hauskinde ausgeschlagenen Erwerb über- haupt, für sich anzutreten 4). Am weitesten zurückgeblieben ist das gemeine Recht auf dem Gebiete der Haftpflicht des Vaters. Neben der aetio de peculio, welche durch das seltene Vorkommen des peculium profecticium ziemlich gegenstandslos geworden ist, bleiben die aetio tributoria, die aetio quod jussu und die actio de in rem verso als Rechtsmittel gegen den Vater übrig, während er mit den gewöhnlichen Klagen aus Mandat und Geschäfts- 1) Stölzel § 10, Roth §164 II, 1. 2) Stölzel § 10. 3) Windscheid § 537 Note 22, Stölzel § io, Roth § 164 II, 4. 4) Windscheid § 516, 4, Roth § 164 II, 3, Stölzel § 15.

Die eitert. Gewalt im Vermögensrechte deS heutigen Europa. 205 führung nicht belangt werden kann *). Aber die Praxis drängt auch hier dahin, die Sonderlichkeiten des gemeinen Rechtes abzuschleifen. Sie gewährt die actio negotiorum gestorum in den Fällen gegen den Vater, wo dieser durch Geschäfte des Sohnes ihm obliegende Unkosten erspart hat, und sie sucht mit der actio de dolo nachzuhelfen, wo weder ein Handelsbetrieb des Sohnes noch ein fussus oder eine Bereicherung des Va- ters nachweisbar ist^). Die Bedeutung der römischen emancipatio ist endlich durch die deutsche 8eparata oeconomia, wenn nicht rechtlich, doch thatsächlich wesentlich abgeschwächt worden 1 2 3 4). Wie man sieht, macht sich überall im gemeinen Rechte der Zug geltend, den engen Anschluß mit der modernen Rechts- anschauung zu bekommen. Blieb vielfach das gemeine Recht hinter dieser zurück, so war dies mehr constructio und theoretisch, als practisch wichtig. Am meisten zu beachten sind die mangelnde Testirfähigkeit des Hauskindes über sein unfreies Vermögen, die Bestimmungen über die mangelnde Darlehns- fähigkeit und das beneficium competentiae des Hauskindes, endlich die principlosen Satzungen über die Haftpflicht des Vaters.

2. Das spanische Rechts. Das spanische Recht, welches durch ein neueres Gesetz in dieser Materie eine Regelung erfahren hat, scheidet zwischen vier Beftandtheilen des Kindesvermögens: a. Eigenthum erwirbt der Vater an Allem, was das Kind in seiner Gewalt sich mit dem ihm vom Vater zur Ver- 1) Stölzel § 14. 2) Stölzel § H. 3) Beseler § 123 in. 4) Lehr, Elements de droit civil espagnol, Paris 1880, 8. 142, 143.

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Dr. Karl Lehmann,

fügung für ein Gewerbe oder Handwerk gestellten Kapitale erwirbt. b. Verwaltung und Nutzung hat der Vater an dem Ver- mögen, welches das bei ihm lebende Kind durch lucrativen Titel oder durch Arbeit erwirbt. e. Verwaltung allein hat der Vater an dem Vermögen, welches Kindern gegeben oder vermacht ist zur Bestreitung ihrer Erziehung oder unter der ausdrücklichen Bedingung, daß der Vater davon nicht die Einkünfte bekommen solle. 6. Freie Verfügung hat das selbständig lebende Kind über das. was es durch lucrativen Titel oder durch Arbeit erwirbt. Die väterliche Gewalt und das damit verbundene Ver- waltungs- und Nutzungsrecht des Vaters hört auf mit der Großjährigkeit bei Emancipation des Hauskindes x). Das Nutzungsrecht ist ein wahrer Ususfructus, wenn- gleich der Vater zur Cautionsleistung nicht verbunden ist. Das Derwaltungsrecht des Vaters regelt sich nach den Grund- sätzen des römischen Rechtes. Zwischen Vater und Hauskind herrscht keine Personen- einheit. Dritten gegenüber können die Hauskinder, zum Unter- schiede von Gewaltfreien, sich ohne Einwilligung des Vaters für das unfreie Vermögen nicht verpflichten. Das Mace- donianum, welches ebenfalls in Spanien galt, hat durch die Beschränkung der Dauer der väterlichen Gewalt auf die Minderjährigkeit des Hauskindes seine eigentliche Bedeutung verloren1 2). Für die Haftpflicht des Vaters aus Contracten und De-

1) Lehr- 8. 148 ff. 2) Lehr 8. 369.

Die eitert. Gewalt im Vermögensrechte des heutigen Europa. 207 litten des Hauskindes, für die Testirfähigkeit des Hauskindes und das Recht des Paters zur Erbschaftsantretung gilt in Spanien nichts Besonderes *). Das spanische Recht ist historisch aus dem römischen Rechte erwachsen. Es hat nicht, wie Deutschland, ein fremdes Recht recipirt, sondern es hat sich von jeher in dem gleichen Rahmen bewegt. Trotzdem hat es in stärkerem Grade, wie Deutschland, die Schranken des römischen Rechtes gesprengt. Die vierfache Scheidung des Kindesvermögens ist bei ihm nur eine äußerliche Aehnlichkeit mit dem römischen Rechte. Zwar findet das xeeullum xrokeetieium eine Schwestergestal- tung, dagegen werden die dem aäventieium und eustrenZs entsprechenden Gestaltungen von den Gesichtspunkten der öko- nomischen Abhängigkeit oder Selbständigkeit des Hauskindes durchaus beherrscht. In der Dauer der väterlichen Gewalt, der Auffassung des väterlichen Nießbrauchsrechtes, der Haftpflicht des Vaters u. A. sind die römischen Grundsätze verlassen worden. Nur mit Be- zug auf das Verwaltungsrecht des Vaters und die Verpflich- tungsfähigkeit des Hauskindes hat das römische Recht seine Geltung behalten. 3. Das portugiesische Rechtes. Das portugiesische Recht gewährt dem Vater Eigenthum an demjenigen Vermögen, welches die bei ihm lebenden Kin- der durch Kapital, welches ihnen der Vater zur Verfügung gestellt hat, erwerben (144). Verwaltung und Nutznießung hat der Vater an dem- jenigen Vermögen, welches das beim Vater lebende Kind durch eigne Arbeit oder durch lucrativen Titel erwirbt. (145).

1) Lehr 8. 428, 476. 2) Codigo civil Portuguez.

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Dr. Karl Lehmann,

Nur Verwaltung hat der Vater na dem, was dem Kinde unter Ausschluß des Nießbrauches des Vaters vermacht i,? und was der Vater wegen Indignität nicht erbt. (116). Nicht einmal Verwaltung hat der Vater a. an dem, was das selbständig lebende Kind durch lucra- tiven Titel oder durch Arbeit erwirbt, b. an dem, was das Kind als Militär, durch wissenschast- lichen Beruf oder Ausübung von arte» liberales erwirbt, gleichgiltig ob es bei dem Vater lebt oder nicht, e. an dem, von dessen Vcr..r!tung der Vater durch aus- drückliche Bestimmung des Zuwendenden ausgeschlossen ist. (147). Das Verwaltungs- und Nutzungsrecht des Vaters dauert nur bis zur Großjährigkeit, bez. Emancipation des Hauskindes. Das Nutzungsrecht ist ein wal er Ususfructus, wenngleich der Vater zur Cautionsleistunz nichi verbunden ist. Das Verwaltungsrecht regelt sich nach theilweise selbstän- digen Grundsätzen. Zwischen Vater und Hauskind herrscht auch hier keine Personeneinheit. Bei Rechtsgeschäften zwischen Vater und Hauskind soll ein Specialcurator gegeben werden. Für die Verpflichtungsfähigkeit des Hauskindes Dritten gegenüber, für die Haftpflicht des Vaters und dessen Recht zur Erbschaftsantretung, endlich für die Testirfähigkeit des Hauskindes gilt nichts Besonderes. Das portugiesische Recht schließt sich, wie man sieht, nur bezüglich der Kategorien des freien Vermögens an das rö- mische Recht näher an als das spanische Recht. In allen übrigen Beziehungen hat es die römischrechtlichen Eigenthüm- lichkeiten gleich diesem abgestreist.

Die eitert. Gewalt im Vermögensrechte deS heutigen Europa. 209 Es ergiebt sich aus dem Obigen, daß von den drei Rechten unserer Gruppe nur das gemeine Recht vom Gewalt- principe innerlich ergriffen ist. Bei den beiden anderen Rechten äußerte sich das Gewaltprincip lediglich im prokecticium, aber ohne eine eigenthümliche actio de peculio zu begründen, und im Verwaltungsrechte des Paters. Im Uebrigen standen sie auf dem Boden des Vormund- schasts- und Unterhaltungsprincipes.

D. Rückblick und Vorblick. Wenn wir auf die bisherigen Erörterungen zurückblicken, so gewahren wir, daß die Rechte, welche auf dem Vormund- schasts- und Unterhaltungsprincipe beruhen, den größten Raum einnehmen, nicht nur der Zahl, sondern auch der Bedeutung nach. Bei ihnen fanden sich die meisten neueren Codisicationen. Ferner wiesen sowohl die Vertreter des alleinigen Vormund- schaftsprincipes wie die Vertreter des Gewaltsprincipes Ab- weichungen nach ihrer Seite hin auf, während sie zu Gunsten des Gewaltsprincipes wesentliche Abweichungen nicht ent- hielten. Dieser zweiten Gruppe gehört allem Anscheine nach also die nächste Zukunft, zumal in Deutschland, wo sie bereits jetzt stark vertreten ist und wo es gilt, mit dem gemeinen Rechte nicht allzu schroff zu brechen. Wird demnach aller Voraussicht nach das künftige Civil- gesetzbuch die Wege wandeln, welche ihm durch die Richtung des modernen Rechtes auf Selbständigmachung des Haus- kindes gewiesen werden, wird es also dem Vater nicht als Inhaber einer Herrschaft, sondern als Gewährer von Wohl- thaten ein Nutzungsrecht am Kindesvermögen zugestehen, so er- geben sich mit Bezug auf die Regelung des väterlichen Rechtes im XXV. N. F. XIII. 14

210

Dr. Karl Lehmann,

Einzelnen freilich viele Fragen, von denen hier nur die prin- cipiell wichtigsten zu beantworten sind. So viel wäre zunächst klar, daß das Verwaltungsrecht und das Nutzungsrecht des Vaters nicht nach einem Muster zu behandeln wären. Das Nutzungsrecht des Vaters hätte nur bei dem Kinde, welches vom Vater, und beim Kinde nur, solange es vom Vater unterhalten wird,. Platz zu greifen. Es hätte also fortzufallen bei dem außerhalb der väterlichen Unterhaltung stehenden Kinde, ferner bei dem Kinde, dessen Unterhaltung der Vater anhaltend böswillig unterläßt. Es müßte, streng genommen, fortfallen mit dem Augenblicke, wo das Kind sich selbst unterhält, und zwar stufenweise zu- nächst für die Vermögensmassen, welche das Kind sich durch eigne Kraft erwirbt, und mit welchen es einen Theil seiner ökonomischen Bedürfnisse bestreitet, allmählich sodann auch für die übrigen Vermögensmassen des Kindes. Mit welchem Termine es für die sämmtlichen Bestand- theile zu enden hätte, wäre eine Frage, bei deren Beantwor- tung die historische Entwicklung in Deutschland zu berücksich- tigen wäre. Das deutsche Recht könnte hier kaum in der gleich radicalen Weise wie das französische Recht Vorgehen. Es hätte mit den bestehenden Systemen zu rechnen, welche das Nutzungsrecht des Vaters regelmäßig erst mit der Be- gründung eines eignen Haushaltes durch das Kind, ausnahms- weise mit der Großjährigkeit des Kindes, enden lassen. Wären dem Nutzungsrechte nicht diejenigen Vermögens- bestandtheile des Kindes zu unterwerfen, welche durch die eigne Kraft des Kindes erworben werden, so dürfte man von einem anderen Gesichtspunkte aus auch diejenigen nicht dar- unter rechnen, welche von einem Dritten unter Ausschluß des väter- lichen Nutzungsrechtes zugewendet wurden. Alle heutigen Rechte stimmen darin überein, diese Massen vom Nutzungs-

Die eitert. Gewalt im Vermögensrechte des heutigen Europa. 211 rechte des Vaters auszunehmen. Das künftige Civilgesetzbuch wird hierin keine Aenderung vornehmen können. Ob es zweckmäßig sein möchte, auch das Vermögen des Adoptiv- kindes dem Nutzungsrechte zu entziehen, um einem Mißbrauche mit der Adoptirung zu steuern, wäre eine besondere Frage. Eine logische Consequenz wäre diese Entziehung jedenfalls nicht. Das römische Recht und mehrere neuere Rechte entzogen dem väterlichen Nutzungsrechte das Vermögen, welches dem Kinde wegen Indignität oder Enterbung des Vaters erbrechtlich zu- fiel, und dasjenige, welches das Kind gegen den Willen des Vaters erwarb, das römische Recht endlich, falls das Kind mit dem Vater zusammen Geschwister beerbte, den auf das Kind fallenden Erbtheil. Zu diesen Bestimmungen treibt die logische Nothwendigkeit nicht. Constructio wäre das Nutzungsrecht des Vaters als Usus- fructus hinzustellen, mit etwaiger Befreiung des Vaters von der Cautionspflicht. Eine abweichende Construction nach dem Vorgänge des gemeinen Rechts würde dem Aequivalentsge- danken nicht entsprechen und die Durchsichtigkeit des ganzen Rechtssystemes trüben. Der Zusammenhang dieses Nutzungs- rechtes mit der Unterhaltungspflicht wäre den Gläubigern des Vaters gegenüber darin zu betonen, daß man ihnen allein in den Ueberschuß der Nutzung gegenüber den Unterhaltungs- kosten Execution gewährte. Das Verwaltungsrecht des Vaters wäre principieü als Vormundschaft zu construiren, wenn man auch dem Vater mancherlei Privilegien (Befreiung von der Errichtung eines Inventars, von der Rechenschastsablegung, von der obervor- mundschaftlichen Genehmigung zu gewissen Acten) gewähren müßte. Consequenter Weise hätte es deshalb bis zum Groß- jährigkeitstermine des Kindes zu dauern. Ob das Civil- 14*

212

vr. Karl Lehmann,

gesetzbuch der separata. oeconomia dennoch nicht eine Con- cession gleich dem sächsischen Rechte machen wird, erscheint freilich fraglich *). Das Derwaltungsrecht hätte sich principiell auch auf diejenigen Vermögensmassen des Kindes zu erstrecken, an wel- chen der Vater keine Nutzung hat, wie es umgekehrt mit der Nutzung des Vaters nicht nothwendig Platz griffe. Ganz andere Gesichtspunkte wären für das Verwaltungsrecht meist maßgebend als für das Nutzungsrecht. Es hätte fortzufallen, wo der Vater zur Vormundschaft aus natürlichen oder positiv- rechtlichen Gründen unfähig wird, während es ganz unab- hängig davon wäre, ob das Kind im Hause des Vaters lebt oder nicht. Umgekehrt hätte der zur Verwaltung unfähige Vater seinen Nießbrauch beizubehalten, wo ihm dieser aus selbständigen Gründen nicht entzogen wird, freilich wohl nur in der rechtlichen Form eines Anspruches auf die Einkünfte des Kindervermögens nach Abzug der Unterhaltungskosten, da das factische Haben der Güter dem Vater fehlte. Daß Der- waltungs- und Nutzungsrecht dem Vater in einzelnen Fällen aus dem gleichen Gesichtspunkte oder aus verwandten Ge- sichtspunkten entzogen würden, ist natürlich. Aus dem gleichen Gesichtspunkte, wenn der dritte Zuwender beide ausgeschlossen hat. Aus verwandten Gesichtspunkten, wenn der Vater, wie die Unterhaltung, so die vormundschaftlichen Pflichten bös- willig unterläßt, vor Allem aber, wenn das Kind durch eignen Beruf oder eigne Thätigkeit außer dem Hause sich etwas er- wirbt. Wie das Nutzungsrecht des Vaters hieran fortzusallen hätte, weil das Kind einen Theil seiner ökonomischen Bedürf- nisse selbst bestreitet, so das Verwaltungsrecht, weil das Kind

r) Vgl. die Motive zum bürgerl. Gesetzbuche für Sachsen, 1861, S. 874, 875.

Die elterl. Gewalt im Vermögensrechte deS heutigen Europa. 213 für diesen Bereich die nöthige Selbständigkeit bewiesen hat, einer Vormundschaft nicht mehr bedarf. Eine dritte Frage ist, ob dem Vater auch Eigenthum am Kindeserwerbe zu gewähren wäre. Aus praktischen Grün- den wäre diese Frage zu bejahen. Gestattet man dem Vater, das Kind, welches bei ihm lebt, zu häuslichen Diensten heran- zuziehen, so müßte man ihm auch für den daher rührenden Erwerb Eigenthum zusprechen. Dabei scheint sich aus dem richtigsten Standpunkte das preußische Recht zu halten, welches den Erwerb des Kindes aus der Arbeit im Hause des Vaters dem Vater zuspricht, insoweit die Arbeit väterlichen Zwecken dient. Für die übrigen Rechtsverhältnisse zwischen Vater und Kind untereinander und Dritten gegenüber liegt die Strömung des modernen Rechtes auf Tilgung aller Besonderheiten des römi- schen Rechtes so klar zu Tage, daß kaum ein Wort darüber zu verlieren ist. So wenig wie das Princip der römischen Personeneinheit lebensfähig ist, so wenig wird die Geschäfts- und Testirfähigkeit des Hauskindes in Zukunft sich von der des Gewaltfreien zu unterscheiden haben. Am ehesten könnte man bezüglich der Haftpflicht des Vaters für die Rechtsge- schäfte des Hauskindes Bedenken äußern. Doch wird ein Blick auf hervorragende Codificationen der Neuzeit (sranzöfi- sches, preußisches, österreichisches, italienisches Recht) überzeugen, daß die Feuerprobe in dieser Richtung gut bestanden ist. Dem innigeren Verhältnisse von Vater zu Kind kann die Judicatur bei Anwendung der allgemeinen Principien über die Haft- pflicht trotzdem gerecht werden.

214

Dr. Karl Lehmann,

II. Die Rechte der Mutter am Kindesvermögen. Historische Entwicklung. Die rechtliche Stellung der Mutter gegenüber dem Ver- mögen ihrer Kinder war im römischen und germanischen Rechte die gleiche, so lange der Vater seine gesetzlichen Befugnisse am Kindesvermögen auszuüben im Stande war. Im ältesten römischen Rechte verband sich die patria pvt68ta8 mit der potestas des Ehemannes über die Frau in manu, um wäh- rend der Ehe der Mutter alle und jedwede Befugnisse gegen- über dem Kindesvermögen zu rauben. Die patria pvt68ta8 ließ keine andere Herrschaft neben sich aufkommen, die potes- ta8 des Ehemannes machte zur Ausübung irgend einer Herr- schaft unfähig. Als die Manusehe der freien Ehe das Feld räumte, wurde die Mutter zwar an sich fähig, eine rechtliche Herrschaft auszuüben. Aber die patria potestas drängte sich während der Ehe zwischen sie und das Kind, wie in personenrechtlicher, so in vermögensrechtlicher Beziehung. Im ältesten germanischen Rechte verband sich die Vor- mundschaft des Vaters mit dem munäium des Ehemannes über die Frau, um die Mutter von allen Rechten am Kindes- vermögen auszuschließen. Die Vormundschaft des Vaters, als egoistisches Recht, mit welchem Nutzungsrechte verbunden waren, duldete keine Einmischung oder Theilnahme der Mutter. Das muuäium des Ehemannes über die Frau machte die Frau zur Uebernahme einer Vormundschaft über das Mündel ihres Mundherrn unfähig. — Römische und germanische Ideen beherrschen in reiner Ausprägung oder miteinander vermischt noch heute im Großen die Satzungen über die väterlichen Rechte am Vermögen des

Die elterl. Gewalt im Vermögensrechte des heutigen Europa. 215 Kindes. Haben sich Einengungen ergeben, so geschah dies zu Gunsten der Selbständigkeit des Hauskindes. Die Mutter hat während der Ehe in vermögensrechtlicher Beziehung den Kindern gegenüber eine Ausdehnung ihrer Herrschaft nicht zu verzeichnen. Erst von dem Augenblicke ab, wo der Vater aus irgend einem Grunde die Rechte am Vermögen seiner Kinder verliert, mußte die Auffassung beider Rechte von der Stellung der Mutter hervortreten. Das römische Recht barg in der putria. potestas eine Gestaltung, welche es auf die Mutter nicht übertragen konnte. Der harte, männliche Geist, welcher die römische patria po- testas durchdringt, ließ sich in die der Mutter zu verleihenden Befugnisse nicht hineintragen. Es blieb der römischen Ent- wicklung nur übrig, eine eigne Gestaltung für die mütterlichen Rechte zu schaffen oder die mütterlichen Rechte unter eine der bestehenden Kategorien unterzuordnen. Sie wählte das Letz- tere. Sie gewährte der Mutter, wenn auch zögernd, den An- spruch auf Führung der Vormundschaft über ihr minderjäh- riges Kind mit allen Consequenzen derselben. Um aber zu diesem Eingeständniffe zu gelangen, mußte das römische Recht eine lange Entwicklung durchmachen. Es mußte die Mutter von der ihr als Frau auferlegten Geschlechtsvormundschaft be- freien und sie befähigen, für Andere die Vormundschaft zu führen. Erft der justinianeischen Gesetzgebung war es beschie- den, diese Entwicklung zum Abschluß zu bringen. Das germanische Recht besaß in der väterlichen Vormund- schaft dagegen eine Rechtsbildung, welche es auf die Mutier übertragen konnte. Unterschied sich seine väterliche Vormund- schaft in ihrem Kerne nicht von der Vormundschaft überhaupt, so war die Mutter zur Fortsetzung der väterlichen Vormund- schaft über die Kinder von dem Augenblicke an jedenfalls be-

216

Dr. Karl Lehmann,

fähigt, wo das Recht sie zur Vormundschaft überhaupt fähig erklärte. Die historische Entwicklung ließ bei der Mutter diese Fähigkeit früher eintreten als bei anderen Frauen *). Noch buntscheckiger, als beim Vater, ist bei der Mutter der heutige Rechtszustand in Folge der sich kreuzenden Ein- flüsse beider Rechtsideen geworden. Da, wo die väterliche Vormundschaft mit der sonstigen Vormundschaft Schritt hielt, also in den Rechten, welche die väterlichen Befugnisse auf dem reinen Vormundschaftsprincipe aufbauen, setzt mit deren Auflösen die Mutter regelmäßig die Rechte des Vaters fort. Da, wo die väterliche Vormundschaft auf dem Stand- punkte der alten tutela usukruetuaria blieb, also in den Rech- ten, welche auf dem Vormundschafts- und Unterhaltungsprin- cipe beruhen, setzt häufig die Mutter die väterlichen Rechte fort. Mitunter sind hier aber der Mutter geringere Rechte eingeräumt oder es ist der römische Standpunkt ein- genommen. Da, wo die römischrechtliche Auffassung einer patria po- testas zu Grunde liegt, ist meist der Mutter nur ein Recht auf die Vormundschaft, selten eine der väterlichen Gewalt gleiche Gewalt gewährt. Es wird sich auch hier darum handeln, die einzelnen Gruppen von Rechten zu sondern und schließlich den Zug der Zeit festzustellen- Anders, als beim Vater, werden wir hier zu scheiden haben: Rechte, welche die mütterlichen Befugnisse nach den Befugnissen des Vaters regeln (Rechte mit mütterlicher Gewalt), und Rechte, welche der Mutter, wenn überhaupt Befugnisse, andersgeartete Befugnisse als dem Vater gewähren (Rechte ohne mütterliche Gewalt).

i) Stobbe, Handbuch § 250 N. 3, 265 r.

Die eitert. Gewalt im Vermögensrechte des heutigen Europa. 217 A. Rechte, welche die mütterlichen Befugnisse nach den Befugnissen des Vaters regeln. Hierhin gehören zunächst, wie zu erwarten war, diejenigen Rechte, welche auf dem reinen Vormundschaftsprincipe be- ruhen. Eine Ausnahme macht nur das österreichische Recht, das am wenigsten consequente seiner Gruppe. Es gehören hierhin also: 1. die skandinavischen Rechte. In den skandinavischen Rechten stehen die persönlichen Rechte und die Vermögens- rechte gegenüber den Kindern in gleichem Maße beiden Eltern- theilen zu. Doch übt sie während der Ehe allein der Vater aus. Stirbt der eine Ehegatte, so gehen dessen Rechte und Pflichten auf den Ueberlebenden über*). Bei Trennung der Ehe durch Scheidung werden entweder, wie in Dänemark und Norwegen, beide Ehegatten, ohne Rücksicht darauf, welcher der schuldige Thei! ist, als gleichberechtigt angesehen oder es erhält nur der unschuldige Theil die Ausübung der elterlichen Rechte*) — Die Mutter tritt nicht nothwendig in die väterlichen Rechte und Pflichten ein, sondern sie hat nur ein R e ch t dar- auf, des Kindes Gut unter ihrer Vormundschaft zu behalten. Will sie von diesem Rechte nicht Gebrauch machen, so greift die verwandtschaftliche oder gerichtliche Vormundschaft Platz. Sie hat dieses Recht auch nur, solange sie im Wittwenstande bleibt. — Ihr Recht ist auf der anderen Seite ein unentziehbares. Ihr Ehemann kann insbesondere nicht durch letztwillige Ver- fügung einen anderen Vormund einsetzen.

1) R. E. I § 21 S. 52, 53. 2) A. a. O. S. 53.

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Dr. Karl Lehmann,

Dem Inhalte und der Dauer nach unterscheidet sich die mütterliche Vormundschaft nicht von der väterlichen Vormund- schaft. Nur wird die Mutter in der Führung der Vormund- schaft von Gegenvormündern beaufsichtigt. Eine thatsächliche Brechung erleiden die Grundsätze von der mütterlichen Vormundschaft in Dänemark und Norwegen durch die Grundsätze über die ungetheilte Wirthschast. Die Wittwe kann mit Genehmigung der Obrigkeit oder auf Grund testamentarischer Bestimmung ihres verstorbenen Ehemannes mit den unmündigen Kindern in ungetheilter Wirthschast sitzen bleiben. In diesem Falle gilt für sie das Gleiche wie für den Wittwer bei ungetheilter Wirthschast*). 2. Das englische Recht. Nach englischem Rechte 1 2) stehen der Mutter nach dem Tode des Vaters dieselben Rechte am Vermögen des Kindes zu wie dem Vater. Sie gilt gleich dem Vater als der natürliche Vormund ihrer Kinder, als Vormund vermöge Natur und Erziehung (Guardian by nature and nurture)3 4 5 6). Für sie greisen die gleichen Verschiedenheiten in der Behandlung von Fahrhabe und Liegenschaften der Kinder Statt, wie für den Vater *). Mit ihrer Wiederverheirathung werden ihre Rechte am Vermögen des Kindes nicht nothwendig beendet3). Ja das Recht auf Aneignung der erarbeiteten Fahrhabe des unter sechzehn Jahren alten Kindes geht sogar auf ihren neuen Ehe- mann über, da dieser zur Unterhaltung seiner Stiefkinder ver- pflichtet ist3). Auch nach englischem Rechte hat die Mutter nicht die

1) A. a. O. I S. 146 ff. 2) Eve rs 1 e y S. 537. 3) Eversley 8. 535. 4) Eversley S. 572, 573, 575. 5) Eversley 8. 538. 6) Eversley 8. 575.

Die eitert. Gewalt im Vermögensrechte deS heutigen Europa. 219 Pflicht, die Vormundschaft der Kinder zu führen, son- dern lediglich das Recht dazu. Sie hat nur die Pflicht, ihre Kinder zu erziehen und zu unterhalten. Will sie die Vormundschaft über die Kinder nicht führen, so tritt die or- dentliche Vormundschaft ein. Bei Führung der Vormundschaft wird die Mutter von Gegenvormündern nicht controlirt. Sie wird nur vom Ge- richtshöfe in derselben Weise wie der Vater beaufsichtigt l 2 3). Das Recht der Mutter auf die Vormundschaft ist kein unentziehbares. Es kann durch letztwillige Vormundschaftsbe- stellung seitens des Vaters entkräftet werden*). 3. Das russische Recht *). Auch nach russischem Rechte hat die Mutter die gleichen Rechte gegenüber dem Vermögen ihrer Kinder, wie der Vater, doch übt sie dieselben erst nach des Vaters Ableben aus. Selbst die beiden Abweichungen des russischen Rechtes nach der Richtung der väterlichen Ge- walt greifen auch für die Mutter Platz. Dem Rechte der Mutter entspricht nicht die Pflicht. Will die Mutter die Vormundschaft über ihre Kinder nicht fortsetzen, so tritt der ordentliche Vormund ein. Das Recht der Mutter ist andrerseits ein unentziehbares. Der Vater kann nicht letztwillig einen anderen Vormund be- stellen. Das Recht der Mutter erlischt nicht mit deren Wieder- verheirathung. Es steht der Mutier ferner uneingeschränkt zu. Die Mutter wird nicht durch Gegenvormünder oder Beistände be- aufsichtigt oder unterstützt.

1) E versley 8. 537. 2) Eversley 8. 537, 648. 3) Lehr S. 98 ff., 114, 116, 141.

220

Dr. Karl Lehmann,

In den Gouvernements Tchernigof und Poltava hatte der Vater, wie wir sahen, bis zur Großjährigkeit des Kindes den Nießbrauch am Kindesvermögen und ftand andrerseits für den Schaden ein, welchen die bei ihm lebenden Kinder an- stifteten. Diese beiden Abweichungen greifen für die Mutter nicht Platz. Vielmehr hat sie in diesen beiden Gouvernements nur ein Recht auf die ordentliche Vormundschaft mit allen Con- sequenzen derselben *).

Von den Rechten, welche auf dem Vormundschafts- und Unterhaltungsprincipe beruhen, regelt ein Theil die mütterlichen Rechte nach den väterlichen. Hierhin gehören das baltische, italienische Recht und mehrfache Schweizer Rechte. Der Code mit seinen Tochterrechten regelt sie in verwandter Weise wie die väterlichen Rechte. Dagegen regeln beide in verschiedener Weise das preußische und sächsische Recht sowie ein Theil der Schweizer Rechte. Nur über den ersterwähnten Theil dieser Rechte ist hier zu handeln. 4. Nach dem baltischen Rechte *) tritt die Mutter nach dem Tode des Vaters in dessen sämmtliche Rechte ein. Bei der einfachen Regelung der väterlichen Rechte als tulela usu- kruetuaria vermögen die baltischen Rechte mit Leichtigkeit die väterlichen Rechte aus die mütterlichen zu übertragen. Das Recht der Mutter auf die Verwaltung kann ihr durch den Vater entzogen werden, wenn der Vater testamen- tarisch einen Vormund ernennt. Damit verliert sie das Recht auf den Nießbrauch nichts).

1) Lehr 8. 141. 2) 215—224. 3) Lehr 8. 115.

Die eitert. Gewalt im Vermögensrechte des heutigen Europa. 221 Durch die Wiederverheirathung der Mutter wird nach livländischem und curländischem Rechte Verwaltung und Nutz- nießung beendet, nicht dagegen nach esthländischem Rechte. 5. Nach italienischem Rechte übt bei Verhinderung oder nach dem Tode des Vaters die Mutter die väterliche Gewalt aus *). Sie hat nicht bloß das Recht, sondern auch die Pflicht dazu. Eine Vormundschaft greift deshalb nur Platz, wenn keiner der Elterntheile die Gewalt ausüben kann»). Bei der Ausübung der Gewalt gehen Ususfruct und Ver- waltung ihre eigenen Wege. Die Mutter erhält den Usus- fruct in den Fällen, wo der Vater aus persönlichen Gründen von ihm ausgeschlossen ist, im Uebrigen aber die väterliche Gewalt ausübt»). Sie verliert den Ususfruct schlechthin durch die Wiederverheirathung 1 2 3 4 5), die Verwaltung dagegen ver- liert sie bei Wiederverheirathung nur, wenn der Familienrath sie ihr nicht belasten will^). Sie kann in ihrem Ususfruct vom Vater nicht eingeschränkt werden, dagegen kann der Vater testamentarisch der Mutter die Art der Verwaltung vorschreiben, in welchem Falle sie von den vorgeschriebenen Maßregeln nur mit Genehmigung des Familienratbes abweichen kann6 7). 6. Das Recht des Kantons Bern läßt die elterliche Ge- walt von dem Vater, als dem Haupte der Familie, ausgeübt werden. Bei Bevogtung oder Tod des Vaters übt sie die Mutter aus*). Die Mutter übt diese Gewalt nicht allein aus. Sie be-

1) 220. 2) 241. 3) 238. 4) 232. 5) 237. 6) 235. 7) 153, 253.

222

Dr. Karl Lehmann,

darf der Hülfe eines Vogtes o^rr Beistandes *). Sie übt diese Gewalt nur so lange aus, als sie im Wittwenftande bleibt. Mit ihrer Wiederverheirathung hört die Gewalt mit sämmt- lichen Rechten auf. — Im Uebrigen gilt für die mütterlichen Rechte durchaus das Gleiche wie für die väterlichen. 7. Das Recht des Kantons Solothurn läßt die elter- liche Gewalt durch die Mutter nach dem Tode des Vaters ausgeübt werden1 2 3 4 5 6). Bei Trennung der Ehe durch Scheidung übt sie die Mutter aus, falls ihr die Erziehung der Kinder anvertraut wird «). Das Recht der Mutter ist unentziehbar. Der Vater kann es ihr letztwillig nicht rauben^). Es ist uneinschränkbar. Der Vater kann ihr keinen Beistand geben noch ihr Vorschriften über die Art der Verwaltung machen. Es ist unabhängig von der Wiederverheirathung der verwittweten Mutter. 8. Das Recht von Aargau läßt die elterliche Gewalt durch die Mutter ausgeübt werden, wenn der Vater an der Ausübung der elterlichen Gewalt verhindert war oder sie ver- loren hat«). Bei Scheidung übt die elterliche Gewalt der- jenige Theil aus. welchem die Erziehung der Kinder anver- traut wurde«). Das Recht der Mutter ist unentziehbar7 8) und unein- schränkbar, wie in Solothurn. Es erlischt aber mit der Wie- derverheirathung der Mutter«). 1) 153. 2) 253. 3) 254, 272. 4) 362. 5) 174. 6) 175. 7) 259. 8) 189.

Die eitert. Gewalt im Vermögensrechte deS heutigen Europa. 223 9. Das Recht des Kantons Thurgau bestimmt im §198 kurz und bündig: Die Rechte und Pflichten des Baters gehen auf die Mutter über, wenn der Vater gestorben ist oder soweit derselben im Falle der Ehescheidung die väterliche Ge- walt übertragen worden ist." Daraus ergiebt sich, daß die Mutter nicht bloß berechtigt, sondern auch verpflichtet ist, die väterliche Gewalt fortzu- setzen. Das Recht der Mutter ist ein unentziehbares. Der Vater kann es ihr durch testamentarische Bestimmung nicht rauben. Auch kann er es nicht einschränken. Dagegen erlischt es durch Wiederverheirathung der Wittwe *). 10. Das Recht des Kantons Luzern hat sich erst in neuerer Zeit aus den Standpunkt der mütterlichen Gewalt ge- stellt. Das Vormundschaftsgesetz vom 7. März 1871 bestimmt im Gegensatz zum früheren Rechte, daß beim Tod des Vaters oder in Fällen, wo der Vater dauernd oder vorübergehend nicht im Stande ist, seine Gewalt auszuüben, die Mutter in die Rechte und Pflichten des Vaters eintreten kann (§ 9). Sie hat aber nur das Recht, nicht die Pflicht dazu. Lehnt ste ab, so wird ein Vormund bestellt (§ 9). Doch bleibt ihr dann der Nießbrauch des Vaters. Ihr Recht ist nicht unentziehbar. Der Vater kann vor dem Tode einen anderen Vormund bestimmen, er kann ihr auch den Nießbrauch nehmen (§ 9). Ihr Recht ist nicht so unbeschränkt, wie das des Vaters. Sie hat ein Inventar auszunehmen und Sicherheit zu leisten (tz 9). Bei Wiederverheirathung verliert sie ihr Nießbrauchsrecht

1) 236 ä.

224

Dr. Karl Lehmann,

ohne Weiteres, ihr Verwaltungsrecht nur dann, wenn die Be- hörde die Entziehung für angezeigt hält (§ 9).

Von den Rechten, welche auf dem Gewaltsprincipe be- ruhen, regeln das spanische und portugiesische Recht die müt- terlichen Befugnisse nach den väterlichen. Steht das gemeine Recht dagegen auf einem anderen Standpunkte, so regeln we- nigstens innerhalb des gemeinrechtlichen Gebietes mannigfache Particularrechte die mütterlichen Befugnisse nach den väter- lichen. 11. Das spanische Recht. Das spanische Gesetz vom 18. Juni 1870 bestimmt ausdrücklich, daß in Ermangelung des Vaters die Mutter über ihre Kinder die dem Familien- haupte zugetheilte Gewalt ausüben sollet). Daraus ergiebt sich, daß das spanische Peculienrecht auch für sie gilt. Das Recht der Mutter ist ein unentziehbares. Der Vater kann an ihrer Statt im Testamente nicht einen Vormund einsetzen 1 2). Bei Wiederverheirathung verliert die Mutter die Gewalt, sofern sie nicht Sicherheit leistet3). 12. Das portugiesische Recht. Nach ihm steht bei- den Eltern gemeinsam die väterliche Gewalt zu. doch übt sie während der Ehe der Vater als Familienhaupt aus (138). Nach seinem Tode setzt die Mutter die väterliche Gewalt fort (155). Bei ihr trennen sich Verwaltung und Nutzung in ähn- licher Weise, wie wir dies im italienischen Rechte sahen. Sie verliert die Nutzung durch zweite Heirath (149), dagegen ver- liert sie die Verwaltung durch ihre Wiederverheirathung nur, wenn der Familienrath beschließt, sie ihr zu entziehen (162).

1) Lg hi- 8. ISO. 2) Lehr 8. 154. 3) Lehr 8. 157, 178.

Die eitert Gewalt im Vermögensrechte deS heutigen Europa. 225

Während andrerseits der Vater ihr den Ususfmct nicht ent- ziehen oder schmalem kann, kann er ihre Verwaltung durch Ernennung testamentarischer Beistände einengen (159). 13. Mehrere bairische und hessische Statutarrechte, dann die Rechte einzelner mitteldeutscher Kleinstaaten (Sachsen-Wei- mar, Sachsen-Coburg, Reuß ä. L., Lippe-Detmold, Olden- burg), endlich die Rechte der Hansastädte Hamburg und Bre- men regeln innerhalb des gemeinrechtlichen Gebietes die mütter- lichen Rechte nach den väterlichen *). Gemeinsam dielen Rechten ist, daß während der Ehe der Ehemann die Gewalt allein ausübt. Erst bei dauernder Verhinderung von ihm und nach seinem Tode fallt die Gewalt an die Mutier. Der In- halt der mütterlichen Gewalt unterscheidet sich in vermögens- rechtlicher Beziehung nicht von dem Inhalte der väterlichen Gewalt. Ein Theil dieser Rechte saßt die mütterliche Gewalt als ein Recht auf, aus welches die Mutter verzichten kann, ein Theil dagegen als eine Pflicht, deren sich die Mutter nicht entledigen kann (das Letztere Bremen, Sachsen-Weimar). Re- gelmäßig dauert in ihnen die mütterliche Gewalt bis zur Wie- derverheirathung der Mutter — Einzelne, wie Sachsen-Weimar (Gesetz § 15) lassen mit der Wiederverheirathung die Ver- waltung enden, den Nießbrauch fortdauern. Zusammenfassung. Ueberschauen wir die Rechte, welche die mütterlichen Be- fugnisse in Uebereinstimmung mit den väterlichen Befugnissen regeln, so gewahren wir, daß sie sich aus den drei Haupt-

i) Roth, bair. Civilrecht l tz81, II tz 102.; D. Pr. H § 169. Stöl- zel, Eheschließungsrecht S. 46 ff., 83 ff. HinfchiuS, Commentar zum Reichsgefetze über die Beurkundung deS Personenstandes S. 105 Note 29. v. Sicher er, Commentar zum gleichen Reichsgesetze S. 297 ff. Stobbe, Handbuch IV § 850. Beseler, System (4. Aust.) tz 123 S. 556. XXV. N. F. XIII. 15

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gruppen, welche sich bei den väterlichen Rechten ergaben, zu- sammensetzten. Selbst im Lager des gemeinen Rechts waren Fahnenflüchtige zu bemerken, deren Zahl vor dem Inkraft- treten der preußischen Vormundschaftsordnung noch größer war. Das römische Gewaltsprincip hat also auch in dieser Beziehung seine Kraft verloren. Gemeinsam allen Rechten war, daß die mütterlichen Befugnisse in das Leben oder in Thätigkeit traten erst von dem Momente ab, wo der Vater seine Befugnisse auszuüben nicht mehr im Stande war. Was den Inhalt der mütterlichen Befugnisse betraf, so regelten ihn fast alle Rechte in völliger Uebereinstimmung mit den väterlichen Befugnissen. Nur einzelne, vom Code darin beeinflußte, neuere Rechte ließen bei der Mutter eine schärfere Trennung von Nießbrauch und Verwaltung eintreten als es beim Vater geschah. Sie sahen als unzerstörbaren Kern der mütterlichen Gewalt den Nießbrauch, als dagegen mit der weiblichen Individualität schwerer verträglich das Ver- waltungsrecht an. Sie ließen die Nutznießung deshalb der Mutter, wo sie ihr die Verwaltung nahmen, und ließen ihr die Nutznießung uneingeschränkt, wo sie sie in der Verwaltung beschränkten. — Der weitaus größere Theil der Rechte faßte die mütter- liche Gewalt lediglich als eine Befugniß der Mutter auf, von welcher sie Gebrauch machen, auf welche sie aber auch ver- zichten konnte. — Die größere Zahl von Rechten faßte die mütterliche Ge- walt als eine unentziehbare Befugniß auf. Ein Theil jedoch ließ sie nicht Platz greifen, falls der Vater testamentarisch einen Vormund bestellt hatte. Von diesen Rechten gewährten diejenigen, welche ein väterliches Nießbrauchsrecht kannten, der Mutter dann wenigstens in ihrer Mehrheit den Nießbrauch.

Die eitert. Gewalt im Vermögensrechte des heutigen Europa. 227 Was die Dauer der mütterlichen Gewalt betrifft, so beschränkten die meisten Rechte sie bis zur Wiederverheirathung der Wittwe. Ein Theil schied zwischen Nutznießung und Ver- waltung, ließ mit der Wiederverheirathung die Nutznießung ohne Weiteres, die Verwaltung nur bei zwingenden Gründen aufhören. Nur wenige ließen die Verwaltung damit aushören, die Nutznießung bestehen oder maßen der Wiederverheirathung keinen Einfluß bei. B. Rechte, welche der Mutter, wenn überhaupt Befugnisse, andersgeartete Befugnisse als dem Vater gewähren. Nur das negative Moment, daß die Rechte der Mutter nicht in Uebereinstimmung mit den Rechten des Vaters gebil- det sind, vereinigt die einzelnen, hier zusammenzufassenben Rechts- quellen. Im Uebrigen herrscht innerhalb dieser Gruppe große Mannigfaltigkeit. Es gilt auch hier nach Gruppen zu sondern. Da ergiebt sich nun zunächst, daß keines der Rechte, welche ein Eigenthum des Vaters am Kindeserwerbe kennen, der Mutter ein Eigenthum zuspricht, ohne ihr die mütterliche Ge- walt zuzusprechen. Als unterscheidendes Moment wird also das vorhandene oder fehlende Eigenthum der Mutter nicht aufgestellt werden können. Dagegen sprechen mehrere Rechte, welche ein Nießbrauchs- recht des Vaters am Kindesvermögen kennen, der Mutter das gleiche Nießbrauchsrecht ohne mütterliche Gewalt zu. Wir sondern somit die Rechte mit mütterlichem Nießbrauche von den Rechten ohne mütterlichen Nießbrauch. 1. Rechte mit mütterlichem Nießbrauche. a. Am nächsten den Rechten mit mütterlicher Gewalt stehen diejenigen Rechte, welche der Mutter das gleiche Nutz- 15*

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nießungsrecht wie dem Vater, dagegen ihr nur eine gesetzliche Vormundschaft gewähren, während sie dem Vater ein eignes Verwaltungsrecht zusprachen. Bei ihnen unterscheidet sich also nur die Verwaltung des Vaters von der der Mutter, und zwar in mehr principiell als thatsächlich merklicher Be- ziehung. Hierhin gehört der Code mit vielen seiner Tochter- rechte l 2). Wir hoben bereits früher hervor, daß der Code dem Vater ein eigenthümliches Verwaltungsrecht giebt, welches nicht den Grundsätzen der Vormundschaft unterliegt, welches sich aber nach dem Tode der Mutter in eine Vormundschaft ver- wandelt. Der Mutter nun gewährt der Code nicht ein solches Verwaltungsrecht, sondern er macht sie zur gesetzlichen Vor- münderin^), welcher die Iouissanee wie dem Vater zusteht. Die Mutter hat also nach dem Code die Nutznießung am Kindervermögen in gleichem Umfange wie der Vater. And- rerseits hat sie die gesetzliche Vormundschaft am Kindesver- mögen, und zwar mit denselben Privilegien, wie sie der Vater nach dem Tode der Mutter hat. Ebenso haftet die Mutter für die bei ihr wohnenden Kinder gleich dem Vater3). Das Recht der Mutter auf die Iouissance ist unentziehbar und uneinschränkbar. Das Recht der Mutter auf die Vormundschaft ist unentziehbar. aber einschränkbar. Der Vater kann an ihrer Statt nicht letztwillig einen Vormund bestellen, er kann ihr aber für einzelne Verwaltungsrechte oder für die ganze Verwaltung einen besonderen Beistand ernennen, ohne dessen Mitwirkung sie keinen wichtigen Verwaltungsact vornehmen kann 4).

1) Belgien (384—387, 390, 391, 394, 395, 453, 470, 601, 1384), Holland (366, 371, 400 ff., 448, 852, 1403), Rumänien (338, 340—344, 397, 416, 541), Neuchatel (271—278, 283, 316, 318), Freiburg (211—214). 2) Aubry 8 99 ff., 8 550. 3) 384, 386, 387, 390, 453, 470, 601, 1384. 4) 391, 392.

Die elterl. Gewalt im Vermögensrechte des heutigen Europa. 229 Dem Rechte der Mutter entspricht keine Pflicht. Will sie die Vormundschaft nicht übernehmen, so wird für die Kin- der ein anderer Vormund ernannt. Mit der Ablehnung der Vormundschaft verliert die Mutter nicht die Iouissance *). Zweiten sich bereits so Vormundschaft und Iouissance der Mutter, so zeigt sich dies bei anderer Gelegenheit noch stärker. Durch ihre Wiederverheirathung verliert die Mutter ohne Wei- teres die Iouissance1 2 3), dagegen verliert sie die Vormundschaft nur, wenn der Familienrath sie ihr entzieht3). Belaßt er ihr die Vormundschaft, so soll der neue Ehemann als Mitvor- mund mit allen Rechten und Pflichten gelten 4). b. Es ist der Standpunkt denkbar, daß der Mutter das gleiche Nutznießungsrecht am Kindesvermögen wie dem Vater, verbliebe — und daß sie, ohne gesetzliche Vormünderin zu sein, einen Anspruch auf die Vormundschaft hätte, daß sie also zur Erlangung der Vormundschaft erst der Bestellung bedürfte. Diesen Standpunkt vertreten völlig oder mit geringen Abweichungen diejenigen deutschen Particularrechte, welche den elterlichen Beisitz am ganzen Kindesvermögen ausgebildet haben, und welche andrerseits bezüglich der mütterlichen Vor- mundschaft auf dem Standpunkte des gemeinen oder preußi- schen Rechtes stehen, also das Schleswig-Holsteinsche, Nassaui- sche, Württembergische Recht, das Recht von Sachsen-Alten- burg und von mehreren bairischen Statuten 5). Diesen Standpunkt vertritt ferner das rheinische Recht seit dem Er- lasse der preußischen Vormundschaftsordnung.

1) 394. 2) 386. 3) 395. 4) 396. 5) Roth, D. Pr.-R. § J62; bair. Civilrecht I § 79.

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c) Der Mutter verbleibt die Nutznießung am Kindesver- mögen, dagegen hat sie keinen Anspruch auf die Vormund- schaft. Wird sie als Vormünderin bestellt, so unterliegt sie den Grundsätzen von der ordentlichen Vormundschaft. Diesen Standpunkt vertreten einzelne Schweizer Rechte, das Recht der Kantone Valais, Vaud, Schaffhausen und Graubünden *). d) Der Mutter verbleibt die Nutznießung, sie ist dagegen zur Vormundschaft unfähig. Dieser Standpunkt wird nur ganz selten vertreten 1 2). 2. Rechte ohne mütterlichen Nießbrauch. Bei den Rechten ohne mütterlichen Nießbrauch ergeben sich die gleichen vier Unterabtheilungen, welche wir bei den Rechten mit mütterlichem Nießbrauche kennen lernten. a) die Mutter erscheint als gesetzliche Vormünderin, welche einer obrigkeitlichen Bestellung nicht bedarf. Diesen Standpunkt vertraten nur ganz wenige Rechte. Der Grund ist leicht zu ersehen. Der Mutter weder mütterliche Gewalt, noch Nießbrauch, dagegen eine gesetzliche Vormundschaft ge- währen, heißt ein Zwischenglied schaffen, welches eine gesetzge- berische Nothwendigkeit nicht erheischt. Da der Mutter meist nur ein Recht auf Vormundschaft, nicht eine Pflicht zur Vor- mundschaft übertragen werden soll, erreicht man dieses Ziel bereits durch Gewährung eines Anspruches auf Vormundschaft. So waren es nur einzelne deutsche Particularrechte, welche der Mutter die gesetzliche Vormundschaft zutheilten3). Heut- zutage hat diese Gruppe, wie es scheint, keine Vertreter mehr.

1) Valais 166, 169, 170, 203, 205. Vaud, Schlatter S. 658. Schaffhausen, Lardy S. 185. Graubünden, Lardy S. 125. 2) Kempten, Roth, D. Pr.-R. § 162 Note 7, § 185 Note 27. 3) Z. B. Hanau, Roth und v. Meibom, Kurhess. Privatrecht tz 123, tz 141. Roth, bair. Civilrecht tz 92 Note 12.

Die elterl. Gewalt im Vermögensrechte des heutigen Europa. 231 d) Die Mutter hat einen gesetzlichen Anspruch auf die Vormundschaft, bedarf aber zu deren Erlangung erst der obrig- keitlichen Bestellung. Die Rechte, welche diesen Standpunkt vertreten, gehören dem eigentlich deutschen Rechtsgebiete an. Es gehören hierher das gemeine, preußische, sächsische und österreichische Recht. Außerhalb des deutschen Rechtsgebietes vertreten diesen Standpunkt nur vereinzelte Rechte, so das Recht des Kantons Tessin. «. Das österreichische Recht. Es war, wie wir sahen, das einzige Recht seiner Gruppe, welches die mütterlichen Rechte nicht in Uebereinstimmung mit den väterlichen regelte. Dafür gewährt es der Mutter wenigstens einen Anspruch auf Füh- rung der Vormundschaftl). Es gewährt ihr diesen Anspruch aber nicht in erster Linie. Ihr geht der vom Vater letztwillig ernannte Vormund2 3 4) und der väterliche Großvater vor5 6). Auch erhält die Mutter die Vormundschaft nicht unbeschränkt. Es muß ihr ein Mitvormund beigegeben werden^), welcher ihr mit seinem Rathe beizustehen und welcher bei etwaigen Anträgen mitzuwirken bat5). Bei Wiederverheirathung der Mutter kann das Gericht ihr die Vormundschaft entziehen5). ß, Das sächsische Recht. Das sächsische Recht gewährt der Mutter, sofern nicht der Vater letztwillig einen Vormund bestellt hat, ein Recht auf die Vormundschaft in der Reihen- folge, wie ihr ein gesetzliches Erbrecht gegenüber dem Vater zusteht. Das will besagen, bei Vorhandensein entfernterer Verwandter geht die Mutter vor, bei Vorhandensein näherer

1) § 198. 2) § 196. 3) § 198. 4) § 211. 5) §§ 212, 213. 6) § 255.

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Verwandter tritt sie mit diesen in Concurrenz und es hängt vom Gerichte ab, ob es die Mutter oder den Blutsverwandten zum Vormunde bestellen will*). Die Mutter hat nicht bloß das Recht, sondern auch die Pflicht zur Uebernahme der Vormundschaft. Die Vormundschaft der sächsischen Mutter ist privilegirt, insofern die Mutter keine Sicherheit zu leisten hat. (1905.) Sie endet durch Wiederverheirathung der Mutter, wenn das Gericht nicht die Fortsetzung für vortheilhaft erachtet. (1892.) y. Das preußisch e Recht. Für das ganze Gebiet der preußischen Monarchie hat die Dormundschaftsordnung die Stel- lung der Mutter gegenüber ihren Kindern geregelt. Unberührt geblieben ist nur das Nutzungsrecht aus dem elterlichen Beisitz. Dagegen ist die mütterliche Gewalt im preußischen Gebiete durch die Vormundschaftsordnung beseitigt worden. Nach der Vormundschaftsordnung hat die Mutter den Anspruch auf Führung der Vormundschaft nicht in erster Linie. Der Adoptivvater, welcher nicht die väterliche Gewalt er- wirbt, und der vom Vater letztwillig ernannte Vormund ge- hen ihr vor«). Dagegen hat sie den Vorzug vor allen leib- lichen Verwandten. Die Mutter hat nur ein Recht auf die Vormundschaft, nicht eine Pflicht zur Vormundschaft8). Die Mutter ist bei der Vormundschaft privilegirt. Sie braucht keine jährliche Rechnung abzulegen und keine Sicher- heit zu leisten^). Bei ihrer Wiederverheirathung hat das Gericht unter

1) §§ 1890, 1891. 2) tz 17. 3) § 231. 4) §§ 57, 59.

Die eitert. Gewalt im Vermögensrechte deS heutigen Europa. 233 Zuziehung von Verwandten zu entscheiden, ob sie zu entlas- sen (et1 2 * 4 5 6). ö. Das gemeine deutsche Recht. Es gewährt der Mut- ter. falls ein vom Vater letztwillig ernannter Vormund nicht in Betracht kommt, einen Anspruch auf die Vormundschaft vor dem Großvater und allen Seitenverwandten, legt ihr aber nicht die Pflicht zur Führung der Vormundschaft auf'). Die Mutter ist zwar nicht nach gemeinem, wohl aber nach particulärem Rechte in der Führung der Vormundschaft privi- legirt, insofern sie keine Rechnung zu stellen hat'). Umgekehrt werden ihr, nicht nach gemeinem, wohl aber nach particulä- rem Rechte, Miwormünder zur Seite gegeben*). Die Vormundschaft der Mutter endet nach gemeinem Rechte mit deren Wiederverheirathung'). Nach particulärem Rechte kann das Gericht ihr die Vormundschaft belassen, oder es bleibt ihr die Vormundschaft kraft Gesetzes, doch werden ihr Mitvormünder zur Seite gestellt, falls sie solche vorher nicht zur Seite hatte'). L. Das Recht des Kantons Tessin gewährt der Mutter in erster Linie einen Anspruch auf die Vormundschaft. o) Die Mutter hat keinen Anspruch auf die Vormund- schaft. ist aber zur Vormundschaft befähigt. Auf diesem Stand- punkte stehen nur ganz vereinzelte Kantonalrechte, so das von Unterwalden nid und ob dem Walde, Zug. Baselland 7).

1) § 64. 2) Winbscheid § 438, Roth, D. Pr.-R. ß ISS. S) Roth, D. Pr.°R. ß 193. 4) Stobbe, Handbuch § 270. 5) Windscheid § 437. 6) Stobbe, Handbuch § 270. 7) Lardy S. 270, 274, 346, 37.

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d) Die Mutter ist zur Vormundschaft unfähig. Auf die- sem Standpunkte stehen noch viele Schweizer Rechte, das von Zürich, Uri, Schwyz, Glarus, Baselstadt, Appenzell, St. Gal- len x). Von deutschen Particularrechten ist es nur das Recht von Lübeck, welches diesen Standpunkt bewahrt hat^).

Ueberschauen wir die Rechte, welche keine mütterliche Gewalt kennen, so ergiebt sich, daß außer dem Code die be- deutsameren von ihnen in das Lager der reinen Vormund- schaft übergegangen sind und der Mutter als solcher ein Nutzungsrecht an dem Kindesvermögen abgesprochen haben. Ist dabei allerdings nicht außer Acht zu lassen, daß die Satzungen über das eheliche Güterrecht hier helfend eintreten und der Mutter das mangelnde Nutzungsrecht wenigstens an dem Nachlasse des Ehemannes gewähren, so ist für die prin- cipielle Auffassung der mütterlichen Stellung dieser Umstand bedeutungslos. Weiter zu beachten ist, daß der Mutter, mit Ausnahme des Code, nur ein Anrecht auf die Vormundschaft von den bedeutenderen Rechten, nicht eine gesetzliche Vormundschaft ge- währt, und daß ihr andrerseits ein Anrecht, nicht eine bloße Befähigung gewährt wurde. Dieses Anrecht wurde ihr von den bedeutenderen Rech- ten allgemein hinter dem vom Vater letztwillig ernannten Vor- munde, vom österreichischen, sächsischen und preußischen Rechte außerdem hinter oder neben anderen Verwandten des Kindes gewährt. Der Code machte auch hier eine Ausnahme. Dem Anrechte der Mutter entsprach regelmäßig keine

1) Zürich art. 334. Im Übrigen Lardy S. 301, 302, 202, 110, 48, 6, 15, 171, 172. 2) Roth, D. P.-R. § 185 Note 27.

Die eitert. Gewalt im Vermögensrechte des heutigen Europa. 235 Pflicht. Die Mutter konnte regelmäßig die Führung der Vor- mundschaft ablehnen. Uebernahm die Mutter die Vormundschaft, so hatte sie dieselbe regelmäßig nach allgemeinen Grundsätzen zu führen, nur war sie hinsichtlich der Rechnungslegung und Cautions- leistung privilegirt. Nach mehreren Rechten wurde ihr aber ein Mitvormund zur Seite gestellt. Die Wiederverheirathung der Mutter war nach der über- wiegenden Zahl unserer Rechte kein absoluter Aufhebungs- grund für die mütterliche Vormundschaft. Es wurde vielmehr in die Entscheidung des Gerichtes gelegt, ob der Mutter die Vormundschaft zu belassen oder zu nehmen wäre. Stellen wir die Rechte mit mütterlicher Gewalt den Rechten ohne mütterliche Gewalt gegenüber, so treten die gemeinsamen, wie die abweichenden Seiten mit größerer Schärfe hervor. Gemeinsam ist. daß, während der Vater seine Befug- nisse am Kindesvermögen ausübt, die mütterlichen Rechte nicht zur Bethätigung gelangen, sei es daß sie ruhen oder gar noch nicht vorhanden sind. Gemeinsam ist den meisten Rechten beider Gruppen, daß in dem Augenblicke, wo die mütterlichen Rechte zur Bethäti- gung gelangen, sie lediglich als Befugnisse auftreten, welchen keine Pflicht entspricht. Gemeinsam ist endlich den meisten Rechten, daß die Wie- derverheirathung der Mutter die Vormundschaft entzieht oder doch einen Grund zu deren Entziehung abgiebt. Unterscheidendes Merkmal ist, daß die Mutter in den Rechten mit mütterlicher Gewalt keiner behördlichen Ueber- tragung ihrer Befugnisse, in den Rechten ohne mütterliche Gewalt im Allgemeinen wohl einer behördlichen Uebertragung ihrer Befugnisse bedarf.

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Dr. Karl Lehmann,

Unterscheidendes Merkmal ist weiter, daß in den Rechten mit mütterlicher Gewalt regelmäßig das Recht der Mutter ein unentziehbares, in den Rechten ohne mütterliche Gewalt regelmäßig ein durch den Vater entziehbares ist. Die beiden unterscheidenden Merkmale würden noch besser hervortreten, wenn der Code formal auf den Standpunkt der mütterlichen Gewalt sich gestellt hätte, dem er inhaltlich be- reits angehört. Für die übrigen Seiten läßt sich keine bindende Regel aufstellen. Da der Vater nicht überall Nutzungsrechte am Kindesvermögen hatte, schloß die mütterliche Gewalt nicht überall Nutzungsrechte in sich, wie andrerseits der Mutter ohne müt- terliche Gewalt Nutzungsrechte beigelegt wurden. Eine Einschränkung der mütterlichen Verwaltung durch gesetzliche oder letztwillige Beigabe eines Mitvormundes oder Beistandes war beiden Rechtsgruppen bekannt. Was das Geltungsgebiet der Rechte mit mütterlicher Gewalt betrifft, so hält es, vom formalen Standpunkte aus betrachtet, dem Geltungsgebiet der Rechte ohne mütterliche Gewalt die Wage. Während das letztere Deutschland, Oester- reich und die Länder des französischen Rechtes umfaßte, be- herrschte das erstere den ganzen Norden (Skandinavien, Eng- land, Rußland) und einen Theil der romanischen Länder, so- wie der Schweiz. Aber die räumliche Ausdehnung beider Gruppen war nur vom streng formalen Standpunkte aus be- trachtet die gleiche. Im Code deckten sich, wie wir sahen, mehr dem Namen als der Sache nach die mütterlichen Rechte nicht mit denen des Vaters während der Ehe, und sie deckten sich völlig mit den Rechten, welche der verwittwete Vater be- saß. Der Code kann deshalb nicht aufgeführt werden, wenn es sich um eine Bekämpfung der mütterlichen Gewalt handelt. Inhaltlich ist das System des Code offenbar der mütterlichen

Die elterl. Gewalt im Vermögensrechte des heutigen Europa. 237 Gewalt zugethan. Sehen wir von ihm also ab, so erscheint im Uebrigen die mütterliche Gewalt als überall im Fortschrei- ten begriffen. Selbst da, wo noch an der römischen Peculien- scheidung sestgehalten wurde, sahen wir die mütterliche Gewalt anerkannt, ja innerhalb des gemeinen deutschen Rechtes sahen wir — ein den Römern unerhörter Vorgang — eine mütter- liche Gewalt um sich greifen. Wenn also auch neuere Ge- setzgebungen, wie die preußische Vormundschaftsordnung und das sächsische Gesetzbuch, sich auf den Standpunkt des römi- schen Rechtes gestellt haben, so dürften sie damit dem Zuge der Zeit nicht gefolgt sein. Dieser drängt unbestreitbar auf eine übereinstimmende Regelung der väterlichen und mütter- lichen Rechte hin. Freilich konnte eine solche nicht gut erfol- gen, bevor nicht an die römische patria potestas die Axt gelegt war. Gerade der Umstand, daß die römische potestas in Deutschland heute noch am ehesten vorherrscht, liefert die Erklärung zu der Erscheinung, daß Deutschland heute die Hauptdomäne der Rechte ohne mütterliche Gewalt ist.

Hatten wir bei der väterlichen Gewalt einen Blick in die Zukunft geworfen, so bleibt das Gleiche für die mütterlichen Rechte übrig. Bei der väterlichen Gewalt ergab sich als Zu- kunftsbild ein auf dem Vormundschaftsprineip beruhendes Der- waltungsrecht und ein auf dem Unterhaltungsprincip bemhen- des Nutzungsrecht. Beide sind auch der Mutter zu gewähren. Nur werden für die Mutter in Folge der historischen Ent- wicklung gewisse Besonderheiten bestehen bleiben müssen, welche bereits berührt worden sind. Zunächst würde die Auffassung des väterlichen Nutzungs- rechtes als Entschädigung für den Unterhalt des Kindes eigentlich zur Folge haben, daß, wenn nicht die Verwaltung, so doch die Nutzung der Mutter neben oder vor dem Vater

238 vr. Karl Lehmann, Die väterl. Gewalt im Vermögensr. re. zu gewähren wäre, falls sie den Unterhalt des Kindes neben dem Vater oder allein bestritte. Doch spricht gegen diese Con- sequenz die historische Entwicklung und die Zweckmäßigkeit. Nach wie vor wird die Mutter erst hinter dem Vater Ver- waltung und Nutzung erlangen können. Erscheint weiter die Verwaltung des Kindesvermögens beim Vater nicht bloß als Recht, sondern auch als Pflicht, welcher er sich nicht entziehen kann, so wird der Mutter auch in Zukunft mit Rücksicht auf ihre weibliche Individualität besser ein alleiniges Recht zur Verwaltung zugeschrieben wer- den. Der Nießbrauch wäre ihr auch bei Ablehnung dieses Rechtes zu belassen. Das Recht der Mutter auf die Verwaltung wäre als ebenso unentziehbar hinzustellen als das Nutzungsrecht der Mutter. Dem Vater wäre nicht zu gestatten, an Stelle der Mutter letztwillig einen Vormund zu ernennen. Dagegen wäre mit Rücksicht auf die weibliche Individualität der Mutter es der Obervormundschaft anheimzustellen, ob sie ihr einen Mit- oder Gegenvormund zur Seite stellen wollte. Etwaige Anord- nungen des Vaters wären dann zu berücksichtigen. Das Recht der Mutter hätte kraft Gesetzes, ohne Be- stellung seitens der Behörde, einzutreten. Die Wiederverheirathung der Mutter wäre als ein Grund anzusehen, aus welchem ihr die Verwaltung entzogen werden könnte, aber es wäre kein zwingender Grund. Dem Ermessen des Gerichtes wäre hier Raum zu geben. Das Nutzungsrecht wäre der Mutter trotz ihrer Wiederverheirathung zu belassen. Der Grundgedanke, auf welchem es beruht, wird durch die Wiederverheirathung nicht geändert und den aus der Wieder- verheirathung erwachsenden Gefahren ließe sich durch Gegen- maßregeln ein Riegel vorschieben.

Personengesammtheit und offene Handelsgesellschaft Von Unger

Personengeslimmtheit und offene Handelsgesellschaft. Von Unger«

Die rechtliche Natur der offenen Handels- gesellschaft bietet ein anziehendes juristisches Problem dar, dessen Lösung nicht bloß in theoretischer Beziehung von In- teresse, sondern auch in praktischer Hinsicht von Wichtigkeit ist. Durch das deutsche Handelsgesetzbuch ist zwar die offene Handelsgesellschaft gesetzlich normirt, aber das Grundprinzip, auf welches diese gesetzlichen Bestimmungen zurückzuführen sind, muß erst durch die Wissenschaft ermittelt werden und manche Fragen haben im Handelsgesetzbuch nicht ihre Lösung gefunden, deren Beantwortung nur aus der Erkenntniß des Wesens der offenen Handelsgesellschaft gewonnen werden kann. So reich- haltig auch die Literatur ist, welche diese Materie hervorgerufen hat*), über das Wesen der offenen Handelsgesellschaft ist doch bisher keine Einigkeit erzielt worden und der Streit

r) Dieselbe ist angeführt bei Stobbe, deutsch. Privatr. (2. Aust.) I S. 389 Anm. 33. Dazu kommt jetzt noch G. Lehmann, über das Rechtsgewand der offenen Handelsgesellschaft (1882) und Lab and in der Zeitschr. f. HandelSr. Bd. 30 Nr. 8, Bd. 31 Nr. r. Beide find ent- schiedene Gegner der Personifikationstheorie. Vergl. auch den Art. HandelS- XXV. N. F. XIII. 16

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Unger,

darüber, ob dieselbe eine juristische Person oder eine Soc i etät oder ein „Mittelding" zwischen beiden sei, ist noch nicht geschlichtet. Die Anhänger der Personifikationstheorie haben sich der Einsicht nicht verschließen können, daß die einfache und unbeschränkte Uebertragung der juristischen Persönlichkeit auf die offene Handelsgesellschaft zu unerträglichen Folgerungen führen müßte: die juristische Person würde die einzelnen Gesell- schafter gänzlich bei Seite drängen und an Stelle der deposse- dirten Socii als einziges und alleiniges Rechtssubjekt erscheinen. Dieser unvermeidlichen Eonsequenz sucht man in verschiedenen Wendungen und Windungen auszuweichen: das deutsche Handelsgesetzbuch soll der offenen Handelsgesellschaft nur „in beschränkter Weise" juristische Persönlichkeit beigelegt haben; die Personifikation der Gesellschaft soll eine „begrenzte" sein; die offene Handelsgesellschaft soll „nach innen Ge- sellschaft, nach außen juristische Person" sein. Aber es giebt keine theilweise, keine halbe Personifikation: die Personifikation findet statt oder sie findet nicht statt. Diese logisch unvereinbaren Gegensätze lassen sich nicht verknüpfen. „Eigenthum, Forderungen und Schulden können nicht bald

gesellsch. in Holtzendorff's R.L. (3. Aufl.) II S. 246 fg. und Behrend, Lehrb. des Handelsr. I (1886) S. 436 fg. 457 fg. Behrend spricht zwar in diesem mit großer Sorgfalt und Gründlichkeit gearbeiteten Werke der offenen Handelsgesellschaft den Charakter der juristischen Persönlichkeit aus- drücklich ab (§. 62. §. 73); da er aber der „Vereinigung" der Gesellschafter sowohl diesen selbst wie Dritten gegenüber „rechtliche Existenz" zuschreibt (S. 437), die Gesellschaft als „formale Einheit" (S. 469. 525) qualifizirt und sie „neben" den Gesellschaftern für die Schulden haften läßt (S. 516 fg.), so muß man ihn gleichwohl den Anhängern der Personifikationstheorie bei- zählen. Vgl. auch Lab and Bd. 30 S. 482 Anm. 16. — Vgl. ferner Bekk er, Pandekt. I S. 215 fg. und neuestens Eccius, in der Zeitschr. f. Handelsr. Bd. 32 Nr. l, der für die juristische Persönlichkeit der offenen Handelsgesellschaft eintritt.

Personengesammtheit und offene Handelsgesellschaft. 241 den einzelnen Mitgliedern, bald der Universitas zustehen, je nachdem man das Verhältniß unter den Mitgliedern oder das Verhältniß zu Dritten in das Auge faßt; eine Person kann nicht nach außen Rechts- und Handlungsfähigkeit bethätigen, nach innen verschwinden" (Laband in der Zeitschr. für Handelsr. Bd. 30 S. 482). Dernburg, der ebenfalls der Ansicht ist, daß „die Handelsgesellschaft, die in wesentlichen Stücken die Gestalt einer juristischen Person angenommen hat, gleichwohl im Grunde Societät ist" und daß dieselbe „nach außen hin im wesentlichen die Position einer juristischen Person hat, obgleich sich die Einwirkung des Societätscharakters auch nach dieser Richtung hin in gewissem Maße geltend macht" (Preuß. Privatr. II §. 217. 218)2 3), nimmt gleichwohl an. daß die Gesellschafter Eigenthümer des Gesellschaftsvermögens bleiben und zieht daraus die entsprechenden grundbuchsrecht- lichen Consequenzen. Wenn dies der Fall wäre, so hätten wir eine juristische Person, die zwar die Fähigkeit, niemals aber die Möglichkeit hätte, aktives Vermögen zu haben, und da für die Schulden der Gesellschaft ohnehin die Gesellschafter persönlich und solidarisch haften (Art. 112 H.G.B.), so bleibt kein Raum für die juristische Person. Alle diese modifi- zirten juristischen Personen, die man bald „moderne", bald „relative" juristische Personen nennt, sind, wie Gold sch mi dt (in der Zeitschr. f. Handelsr. Bd. 25 S. 408. 409) mit Recht bemerkt hat, juristische Personen, die in Wirklichkeit keine juristischen Personen sind. In der That hat man es bei diesen modifizirten juristischen Personen mit „Mittel -" oder „Zwischenfiguren" zwischen 2) Ebenso widerspruchsvoll ist die „Ausstattung der Gesellschaften mit corporativen Elementen" (Dernburg, Pand. 1 S. 143. II S. 329). Wächter, Pandekt. I S. 241 bemerkt, daß die offenen Handelsgesell- schaften „in manchen Beziehungen Aehnlichkeit mit juristischen Personen haben": was ist mit einem solchen Ausspruch gewonnen? 16*

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Unger,

Universitas und Societas zu thun. Allein trotz der „Militärs- gründe", die man dafür anführt, ist es unmöglich, Rechts- gebilde anzunehmen, die, nach Art der Centauren, halb Gesell- schaft, halb juristische Personen wären. Und wo wäre der Punkt mit Sicherheit anzugeben, an dem die Gesellschaft in die juristische Person übergeht oder diese sich in jene zurück- verwandelt? Für diese Mittelfiguren hat man in den deutsch- rechtlichen Genossenschaften einen Stützpunkt und ein Vorbild finden zu können geglaubt. Allein einer der hervor- ragendsten Germanisten hat in einem Werke, das für die Er- kenntniß und Behandlung des deutschen Rechts von der größten Bedeutung ist, den Nachweis erbracht, daß auch das deutsche Recht eine „Mittelform" zwischen Societas (Gemein- schaft) und Universitas nicht kennt und daß die deutschrecht- lichen Genoffenschaften in die Kategorie der juristischen Personen gehören (Heusler, Institut, d. deutsch. Privatr. I S. 223 fg. 248 fg. 253 fg. 262 fg.). So scheint nichts übrig zu bleiben, als die offene Handels- gesellschaft für eine Societät zu erklären. Allein die An- hänger dieser Theorie haben sich ihrerseits der Einsicht nicht verschließen können, daß zwischen der römischen Societas und der offenen Handelsgesellschaft ein wesentlicher Unterschied be- steht und daß das Handelsgesetzbuch Bestimmungen enthält, welche der römischen Societas fremd sind. Sie meinen daher, daß die offene Handelsgesellschaft nicht „strengste Societas", sondern eine Societas „besonderer Art", eine „aus Utilitäts- gründen modifizirte Societät" sei. Diese Auffassung ver- mag jedoch nicht volle Befriedigung zu gewähren. Einerseits kann es nicht genügen, diese Modifikationen auszuzählen und sie mehr oder weniger als positivrechtliche Singularitäten und Eigen- thümlichkeiten hinzuftellen: es muß vielmehr versucht werden, diese Abweichungen von der römischen Societas, welche aus

Personengesammtheit und offene Handelsgesellschaft. 243 praktischen Bedürfnissen entsprungen sind, auf eine Grund- auffassung zurückzuführen, als deren natürliche Eonsequenzen sie sich darstellen. Andererseits kann man die Augen nicht davor verschließen, daß die offene Handelsgesellschaft als solche im Rechtsverkehre auftritt, daß sie als ein Ganzes, als eine Einheit figurirt und funktionirt. So lange es nicht gelingt, die offene Handelsgesellschaft in einer Weise zu construiren, daß sie, ohne Lostrennung von ihren Gliedern, ohne Loslösung von der Person der Gesellschafter, dennoch als ein einheitliches Rechtsgebilde erscheint, so lange wird man immer wieder den freilich vergeblichen Versuch machen, die Kategorie der juristischen Person auf sie zu übertragen. In Folgenden soll ein Versuch gemacht werden, zu einer solchen Construction zu gelangen. I. Wir sind gewohnt, die Personengesammtheit nur als die eine der beiden Arten der juristischen Person (uni- versitas personarum, universitas donorum) in'8 Auge zu fassen: die Vereinigung einer Mehrheit natürlicher Personen erscheint hierbei bloß als das Substrat für das vorgestellte Rechtssubjekt, als die Basis für die ideale Größe. Bei dieser Behandlungsweise kommt die Personengesammtheit als solche und in ihrer Unmittelbarkeit nicht zur vollen Geltung. Und dennoch ist gerade die Personengesammtheit, abgesehen von aller Personifikation, das Natürliche und Ursprüng- liche. Die Zusammenfassung einer Mehrheit von Personen zu einem idealen Ganzen, zu einer künstlichen per- sönlichen Einheit, entsteht durch „eine Abstraktion, deren erst der entwickelte juristische Verstand fähig ist" 8). Dagegen ist die Zusammenfassung einer Mehrheit von Personen zu einem

3) I h e r i n g, Geist des röm. Rechts I (4. Aust.) S. 202 Anm. 98.

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realen Ganzen, zu einer natürlichen concreten Einheit ebenso ursprünglich und natürlich, wie die Bildung von Collectivbegriffen überhaupt. Es liegt in der natürlichen Anschauung?- und Denkweise des Menschen, eine Mehrheit von Dingen in der Vorstellung zu einer Einheit zu verbinden (Gesammtheit, universitas — in unum versum); für manche solcher Vorstellungen hat die Sprache sogar eigene Namen ge- schaffen. Eine solche collective Einheit ist keine Ab- straktion: sie schwebt nicht „in transcendentaler Verklärung" über den Gliedern, aus denen sie besteht, sondern ist identisch mit ihnen und nur in ihnen wirklich und lebendig. Es ent- steht nicht ein neues ideales Subjekt, sondern die zu einem einheitlichen Ganzen zusammengefaßten Subjekte sind und bleiben die Subjekte: die universitas sind die universi*). Wenn ein Regiment, das eine „taktische Einheit" ist, marschirt oder kämpft, so marschiren und kämpfen die Soldaten, welche es bilden, nicht etwa neben oder über ihnen das Regiment als ein ideales Subjekt oder als eine abstrakte selbständige Größe. Wie natürlich diese Auffasiung ist und wie sie selbst dann immer wieder hervorbricht, wenn der juristische Verstand schon jene Abstraktion vollzogen hat, durch welche die juristische Person entsteht, lehrt der Umstand, daß das Vermögen der personifizirten Universitas als ein gemeinschaft- liches bezeichnet wird (pecunia communis, arca communis, res communis, servus communis L. 1 § 1 D. quod cuj.

4) Vgl. Savigny, System II S. 261 Note X. Aber die Erklärung, welche Savigny von der L. l C. de lud. (1.9) gibt, ist nicht be- friedigend. Den Juden in Antiochia war es nicht gestattet, eine selbst- ständige Gemeinde zu bilden (vgl. jedoch M o m m s e n, röm. Gesch. V S. 456): ein Legat an die „Judengemeinde" daselbst mußte daher ungiltig ein und man konnte nur den einzelnen Juden giltig legiren. L. 20 D. de reb. dub. (34. 5).

Personengesammtheit und offene Handelsgesellschaft.

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un. 3. 4. L. 6 § 1 D. de rer. div. 1. 8)5) und daß die römischen Juristen und Kaiser es immer wieder nöthig finden hervorzuheben und zu rescribiren, daß Sachen, welche der per - sonisizirt en Gesammtheit gehören, nicht den Einzelnen ge- hören (L. 6 § 1 cit. L. 1 § 1 D. h. t. 3. 4. L. 2. 7 pr. § 8. 9 eod. L. 10 § 4 D. de in jus voc. 2. 4. L. 1 § 7 D. de quaest. 48. 18) und daß Forderungen und Schulden der personisizirten Gesammtheit nicht Forderungen und Schulden ihrer Mitglieder sind (L. 7 § 1 D. h. t. 3. 4). Wie jedes Eollectivganze ist die Personengesammtheit un- abhängig von dem Wechsel ihrer Mitglieder. Dies gilt sowohl für die unpersonisizirte Universitas (L. 76 D. de jud. 5. 1). als auch für die Universitas, welche die Voraussetzung und Basis der juristischen Person bildet (L. 7 § 2 D. h. t. 3. 4). Die Personengesammtheit ist willensfähig: der G e samm t - Wille ist der Wille Aller. Die Schwierigkeit, die bei der personisizirten Gesammtheit daraus entsteht, daß der Wille Aller an sich und ohne weiters doch nicht der Wille des willensunfähigen idealen Subjekts ist (Ulp. fr. XXII. 5. L. 1 § 22 D. de A. v. A. P. 41. 2. L. un. § 1 D. de libert. univ. 38. 3)6), kann bei der unpersonisizirten Universitas gar nicht eintreten. Die in vielen Fällen aus praktischen Gründen zur Anwendung kommmende Regel, daß der Wille der Mehr- heit als Wille der Gesammtheit zu gelten habe, hat eben nur den Sinn, daß der Wille der Majorität als der Wille Aller angesehen wird. L. 160 § 1 D. de R. J. (50. 16) Refer- tur ad universos, quod publice fit per majorem partem, L. 19 D. ad leg. munic. (50. I)7).

5) Andere Stellen bei I h e r i n g, Geist HI 1 S. 344 Note 468. 6) Vgl. Savigny System H S. 283. 29i^Note t. S. 301 Noted. S. 303 Note h. Pernice, Labeo I S. 279 si. 7) Vgl. jedoch zu dieser Stelle K a r l o w a, röm. Rechtsgesch. I S. 588.

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Die unpersonifizirte universitas personarum b) bildet ein Seitenstück zu der universitas rerum: so wenig hier ein „ideelles Rechtsobjekt" 9) entsteht, so wenig dort ein „ideelles Rechtssubjekt". Und wie die universitas rerum als ein eorpus bezeichnet wird (L. 30 pr. § 2 D. de usurp. 41. 3 § 18 J. de leg. 2. 20), so auch die universitas personarum, und zwar nicht nur nicht die personifizirte, sondern auch die un- personifizirte Universitas. Allerdings ist eorpus im technischen Sinne die Be- zeichnung sür eine Claffe der juristischen Personen, für die sog. gewillkürten Corporationen (L. 1 pr. D. quod cuj. un. 3. 4)10) und dafür wird auch universitas im technischen Sinne gebraucht (D. h. t. 3. 4)* 11). Allein das Wort eorpus, welches im übertragenen Sinne überhaupt zur Bezeichnung eines jeden wie ein Körper gegliederten Ganzen, somit zur Be- zeichnung eines Eollektivganzen, einer concreten Einheit ge-

8) Ein prägnantes Beispiel bieten die lokalen Tribus: sie sind unpersonifizirte Personenverbände zu administrativen und politischen Zwecken. WaS der Tribus zugewendet wird (Spenden von Geld, Getreide, Frei- plätzen u. dgl.), ist den sämmtlichen.Tribulen zugedacht und wird unter sie vertheilt (Mommsen de colleg. et sodal. p. 50 sq. Mommsen, die röm. TribuS S. 194 fg. 202 fg.), was der Tribus legirt ist sS u e t. Octav. c. 101), wird unter die einzelnen Tributen vertheilt (Savigny, System II S. 238 Note 5, Mommsen de colleg. p. 52, die röm. Tribus S. 194 Note 51). Als Einheit tritt die Tribus bei der Stimmgebung auf: sie bildet wie die Centurie einen „Stimmkörper" (Karlowa, röm. RechtS- gesch. I S. 401 fg.), hat wie diese eine „Gesammtstimme". Der Tribule, der primus pro tri.bu scivit (Karlowa I S. 427) stimmt im Namen der Tribus als eines Collektivganzen, nicht etwa als Organ und Vertreter der TribuS als einer juristischen Person. 9) Vgl. inSbes. Exner, Rechtserwerb durch Tradition S. 215 fg. und über die altnationale vindicatio gregis Unger in den Jahrb. Bd. 12 Nr. 3. Vgl. jetzt auch Köhler in den Jahrb. Bd. 24 S. 291 fg. 10) Pernice, Labeo I S. 289. 11) Lenel, das edict. perp. S. 82.

Personengesammtheit und offene Handelsgesellschaft. 247 braucht wird, dient in diesem weiteren, nichttechnischen Sinne auch zur Bezeichnung von Personengesammtheiten, denen juristische Persönlichkeit nicht zukömmt12). So wird die Ge- sammtheit (der Stand) der Patricier wie der Plebejer eorpus genannt (L. 2 § 25. 26 D. de 0. J. 1. 2)13). Die Legion, welche von Pomponius in Li. 30 pr. cit.14), das Heer, welches von Seneca in der bekannten Stelle") eorpus ge- nannt wird, ist eine collective Einheit, eine Personengesammt- heit ohne juristische Persönlichkeit16). Der römische Senat, 12) Vgl. M. Cohn zum röm. Vereinsrecht S. 4 fg. In li. UN. §• io C. de cad. toll. (6.51) wird von den zu einem bestimmten Erbtheil vereinigten Personen gesagt: conjuncti propter unitatem sermonis quasi in uuum Corpus redaeti sunt, und in L. 195 § 3 D. de V. 8. wird von einem corpus servorum gesprochen. Vgl. auch L. 195 §. 2 eod. 13) Auch Livius (IV 9.4) nennt den Stand der Plebejer eorpus, ebenso den Stand der Patricier (VI 34. 5); desgleichen Tacitus (Aonal. XIII 27) den Stand der Freigelassenen (late fusum id corpus). Die Gesammtheit (den Stamm) der Sabiner bezeichnet Livius (l 17. 2) als corpus. 14) Da in dieser Stelle populus mit legio und grex (welches bekannt- lich nicht bloß eine Heerde, sondern auch eine Schaar, eine Gesammtheit, eine Secte von Menschen bedeutet) zusammengestellt wird, so kann es nicht Staat resp. Staatskasse bedeuten, sondern, wie in L. 76 D. de jud. (5. l), nur Volk oder Nation, somit ein collektives Ganze, nicht eine juristische Person. (Bgl. L i v. I 8. 1 multitudine, quae coalescere in populi unius corpus nulla re praeterquam legibus poterat.) In manchen Stellen be- demer populus eine Volksmenge, einen Volkshaufen z. B- L. 9 § 1 v. quod met. caus. (4.2). 15) Lp ist. 102 c. 6. Quaedam continua esse corpora, ut hominem, quaedam esse composita, ut navem, domum, omnia denique, quorum diversae partes junctura in unum coactae sunt, quae- dam ex distantibus, quorum adhuc membra separata sunt, tamquam exercitus, populus, senatus, illi enim, per quos ista corpora efficiuntur, jure aut officio cohaerent, natura diducti et singuli sunt. 16) Auch Livius (XXVI 48. 6) nennt die Gesammtheit der Legions- soldaten wie der Seesoldaten ein corpus (Corps). Solchen „ganzen Truppenkörpern" wurden militärische Auszeichnungen und Orden verliehen (DomaszewSki, die Fahnen im röm. Heere 1885 S. 34. 51. 52).

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Unger,

den Seneca gleichfalls als ein eorpu8 aufführt, ist eben so wenig eine juristische Person") als es ein Richtercollegium ist (L. 76 D. de jud. 5. 1). Auch unser moderner Sprach- gebrauch verwendet den Ausdruck Körper, Körperschaft im weiteren nichttechnischen Sinne zur Bezeichnung von un- personisizirten Personenverbänden, von Personengesammtheiten, die zwar eine collective Einheit, nicht aber eine Corporation im technischen Sinne, eine juristische Person sind. So sprechen wir von Wahlkörpern, Stimmkörpern, Lehrkörpern, Vertretungs- körpern, gesetzgebenden Körpern, von der Körperschaft des Adels, der Beamten, der Gläubiger im Concurs, von einem Armee- corps, dem Ofsiziercorps, dem diplomatischen Corps u. dgl. mehr?«) Man muß sonach auch für das heutige Recht zwei Arten der univer8itu8 per8onarum unterscheiden, die Per- son ifizirte und die unpersonifizirte, so wie ja auch

Erst spät, wahrscheinlich erst durch Kaiser Constantius (a. 347), wurde einzelnen Truppenabtheilungen juristische Persönlichkeit beigelegt und ihnen der erblose Nachlaß der Legionäre zugewiesen. L». l C. Th. de bon. mil. (5. 4) — L. 2 c. J. de her. dec. (6. 62) cf. L. 6 §. 7 i. f. D. de inj. test. (28. 3). L. 4 §. 17 D. de fid. üb. (40. 5). D irksen CtÖ. Abh. II S. 100. Cohn S. 6 Note 15. Arndts Pandekt. §• 609. (Gothofredu s, Commentar Tom. I p. 438 439 zu L. l C. Th. eit. hält dies jedoch schon für älteres Recht). 17) Der Senat ist ein Collectivganzes und wird daher von griechischen Schriftstellern auch aocrnqpot genannt: was die Senatoren beschließen, ist ohne weiters und ohne künstliche Vermittelung Beschluß des Senats. Der Senat sind die Senatoren: daher wechseln in den Senatusconsulten die Ausdrücke senatus censuit und censuere (sc. senatores) ab. Der Buchstabe C, der sich in manchen Senatsbeschlüssen der Republik findet, ist eben eine Ab- kürzung für dieses Censuere (Willems, le Senat de la Rep. rom. 2. ed. II p 213 sq.). 18) in corpore auftreten u. dgl heißt als Gesammtheit, als Collectiv- ganzes (nno grege) auftreten, nicht etwa als Vertreter eines „idealen Ganzen" oder einer „höheren Einheit".

Personengesammtheit und offene Handelsgesellschaft-

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die uulversitas bonorum bald personifizirt (Stiftung, pia causa, pium corpus), bald unpersonifizirt erscheint (z. B. bei der Erbfolge). Die unpersonisizirte Universitas ist aber nicht etwa ein Mittelding, eine Mittelfigur zwischen Societas und personisizirter Universitas. Natürliche und juristische Person sind unvereinbare Gegensätze: aber die natürlichen Personen erscheinen im Verkehre bald vereinzelt und isolirt, bald zu einem einheitlichen Ganzen verbunden. Wo immer daher eine Mehrheit von Personen als Ge- sammtheit, als Einheit auftritt, da darf man nicht sofort die juristische Person heraufbeschwören, um dieselbe hinterher, damit sie den widerstrebenden Verhältnissen sich anpasse, zu verunstalten und mit der Societas zu contaminiren 19). Es bleibt vielmehr die Möglichkeit offen, die Gesammtheit unper- sonifizirt aufzufassen und sie als ein Eollectivganzes, als eine concrete Einheit zu behandeln2°).

19) In den entgegengesetzten Jrrthum verfällt SalkowSki, jurist. Pers. S. 3 fg., indem er selbst in der juristischen Person nur eine „collec- tive Einheit" erkennen will. Auch Bolze, der Begriff der juristischen Person (1879), will von der Personifikation der Universitas nichts wissen: er glaubt, auch für „Vereine mit corporativen Rechten den Begriff der juristischen Person als einen überwundenen Jrrthum streichen" (S- 185) und die „juristische Person getrost zu den Todten legen" zu können (S. 197): in der That aber „treibt er die juristischen Personen zur einen Thüre hinaus, und läßt sie durch die andere herein" (K r a s n 0 p 0 l s k i in der krit- Viertels. Bd- 22 S. 188 fg ). 20) So ist, wie ich schon früher hervorgehoben habe (Jahrb. Bd. 22 S. 219 Anm. 30), der Staatenbund nicht eine juristische Person, sondern ein Collektivganzes. Die Bildung eines GesammtflaateSdurch die Vereinigung der Ramnes und Tities schildert Livius (I 13. 4) mit den Worten: civitatem unam ex ällsdus kaeiunt, reßnum consociant. Vgl. dazu insbes. Schwegler, röm. Gesch. I S. 463. 479 Anm. 9. S. 482 Anm. 7. S. 488 fg. Lange, röm. Alterth. I (3. Ausi.) S. 9O fg.

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Unget,

Besitzt eine solche unpersonifizirte Personengesammt- heit Vermögen, so ist dies das gemeinschaftliche Vermögen ihrer Mitglieder* °a), die Forderungen und Schulden der Gesammt- beit sind die Forderungen und Schulden der miteinander ver- bundenen Einzelnen. Für die unpersonifizirte Universitas gilt also gerade das Gegentheil von dem, was für die Per- son i fi z i r t e Universitas gilt: die res universitatis sind res singulorum, yuoä universitas riebet singuli äebent,' guoä universitati ciedetur singulis rlebetur. Wie dies die nächsten Consequenzen sind, so sind sie anderseits auch das reale Kriterium des Vorhandenseins einer un- perfonisizirten Personengesammtheit: steht es ein- mal fest, daß die Verbindlichkeiten der Gesammtheit eigene Verbindlichkeiten der einzelnen Mitglieder sind**), so ist die

Dasselbe Verhältniß charakterisirt LiviuS (V 25. 8) mit den Worten: duas urbes communis reipubJicae. Schwegler III S. 170 fg. (Duae civitates communis reipublicae ist auch die staatsrechtliche Formel für den östcrr.-ungar. Doppelstaat). 20) Nach Holder. Pandekt. I (1886) §. 27 @. 118 fg. soll daS Vermögen eines nichtpersonifizirten Vereins „für die einzelnen VermögenS- geuosien ein fremdes sein" und erst durch seine Auflösung „zum gemein- samen Vermögen der einzelnen Genossen werden", gleichwohl aber „die Verfügung über daS Vereinsvermögen durch rechtsgültigen Vereinsbeschluß keine Verfügung über fremdes Vermögen sein". Wem gehört also das Ver- mögen eines nichtpersonifizirten Vereins während seines Bestandes? Dem Verein? Aber die Vereinsgenossen „vertreten" ja nicht den unpersonisizirten Verein, sondern „bilden" ihn! 21) Eine subsidiäre und sekundäre Haftung der Mitglieder der Ge- sammtheit für die Verbindlichkeiten derselben schließt natürlich die Persön- lichkeit der Universitas nicht nur nicht aus, sondern setzt dieselbe vielmehr voraus: sie haften dann eben für fremde Verbindlichkeiten. Hiermit er- ledigt sich wohl der Einwand von Bekker, Pandekten IS. 216. 217.

Personengesammtheit und offene Handelsgesellschaft- 251 Annahme einer juristischen Persönlichkeit ausgeschlossen2 ia) und man hat es mit einem Collectivganzen zu tturn22). II. In die Kategorie der unpersonisizirten Personen- gesammtheiten gehört denn auch die offene Handels- gesellschaft. Die offene Handelsgesellschaft ist ein C o l l e k t i v g a n z e s, die Totalität der Gesellschafter. Sie ist in dieser

21») Vgl. insbes. Lab and, Bd. 30 S. 496 fg. und die S. 503 Anm. 34 angeführten Schriftsteller. Freilich aber steht in gar manchen Fällen gerade dieses Merkmal nicht fest und ist es eben fraglich, ob die Mitglieder persönlich haften oder nicht. Dann dreht man sich im Kreise: von der eigenen (unbeschränkten oder beschränkten) Haftung refp. Nicht- haftung der Mitglieder hängt die Qualifikation des Vereins und von dieser jene ab. 22) Ueber die Fähigkeit solcher unperfonifizirter Personenvereine als Kläger resp. Beklagter auszutreten, vgl. deutsche C.P.O. § 19.157. Entsch. des R.O.H.G. Bd. 4 Nr. 44 S. 211 sg. Entsch. des R.G. Bd. 4 Nr. 45 S. 156. Vgl. Wach, Handb. des deutsch. Civilpr. I S. 520 sg. „Sub- jekt des Prozesses bleiben die unter dem Collektivnamen begriffenen, materiell berechtigten Bereins-Gesellschastsmitglieder, wenngleich sie einheitlich repräsen- tirt werden. Das Urtheil ergeht für und gegen sie, wenn schon eS auf den Namen der Gesellschaft lautet. .. Der Verein bleibt immer nur die Summe der Einzelnen, so lange das Vereinsvermögen rechtlich nicht aus Rechten und Pflichten des Rechtssubjekts „ „Verein"", sondern der Rechts- subjckte „„Vereinsmitglieder"" besteht" (S. 521). Vgl. Bekker, Pand. I S. 226 fg. — Sehr bedenklich erscheint mir § 2075 sächs. Gesetzb., inso- fern er nicht bloß Vermächtnisse an „erlaubte Vereine und Gesellschaften, welche keine (vom Staat anerkannte, §. 52) juristische Persönlichkeit haben", gestattet, sondern sogar Erbeinsetzungen derselben, die als Einsetzung der einzelnen zur Zeit des Anfalls den Verein bildenden Mitglieder, mit der Auslage der Zuwendung des Empfangenen zum Zwecke des Vereins, be- handelt werden. Welcher praktische Unterschied besteht dann überhaupt noch zwischen den vom Staat als juristische Person anerkannten und den nicht alS solche anerkannten Vereinen, zumal man wohl auch die in letzterem Falle stattfindende eigene Haftung der Vereinsmitglieder als aus ihre Einlagen beschränkt zu supponiren haben wird. Vgl. auch Bekker, Pand. I S. 228.

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Unger,

Hinsicht begrifflich zu bestimmen als der u n p e r s o n i f i z i r t e Verein der Gesellschafter, als der Inbegriff der zu einem einheitlichen Ganzen verbundenen S o c i i2 2a). In Folge dieser Zusammenfaffung der Gesellschafter zu einem natürlichen realen Ganzen, zu einer collektiven Einheit, ist eine solche Societas ein eorpus im weiteren nichttechnischen Sinne *3). Darin liegt der Unterschied der modernen handels- rechtlichen Gesellschaft von der römischen Societas und in diesem Sinne ist das oft citirte Wort richtig: LI y avait des associßs, mais il n’y avait point de soci6t624). Die

22a) Dies deutet auch schon das Wort „Gesellschaft" an, indem das Suffix „schaft" überhaupt etwas Zuständliches und insbesondere „Zu- sammengehörigkeit, Gesammtheit" bedeutet (Weigand-Schmithenner, deutsch. Wörterb. v. „schaft") z. B. Ritterschaft, Bürgerschaft, Beamten- schaft, Gläubigerschaft, Dienerschaft, Gefolgschaft, Mannschaft, Burschenschaft u dgl. m. 23) Auch die italienischen Juristen deS Mittelalters sehen in der Handelsgesellschaft ein corpus (z. B. Scaccia, tractat, de commere. et cambio §. 1 Qu. I no. 450: aliud est corpus unius societatis et aliud est quilibet socius ipsius societatis), allein sie nehmen ein corpus mysticu m, somit eine juristische Person an. Deeis. Rotae Genuae de mercatura (Venedig 1582), decis. 7 no. 910 (p. 34): societas est corpus mysticum ex pluribus nominibus conflatum . . . scriptum ab ipso corpore seu socie- tate, non ab ipsis ut particularibus .. . Die Handelsgesellschaft ist jedoch ebenso wenig ein „mystisches" Wesen, als dies eine Legion oder eine Heerde ist. 24) Frdmery, Etudes de droit commercial (1823) cli. 4 p. 31. Die französischen Juristen (so neuerdings Lyou-Caen et Renault, Precis de drois commercial 1879 I p. 145) sehen in der offenen Handels- gesellschaft ein etre moral distinet des associes, erklären jedoch diese Per- sonifikation nur als eine „relative" und „beschränkte" und warnen selbst vor der eonsequenten Durchführung dieser Theorie. So sagt Frdmery p. 33 in einem Athem: La coutume commerciale , en admettant qu’une 80- cietd de commerce est un etre distinet de chacun de ses membres . . . n’a pas songd ä isoler la socidtd des associes qui la composent. Vgl. Goldschmidt in seiner bekannten Kritik des preuß. Entw. in der Heidelb. krit. Zeitschr. IV S. 186 fg. Lehmann S. il. 39.

Personengesammtheit und offene Handelsgesellschaft.

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zutreffendste Bezeichnung für diese Art der Handelsgesellschaft ist daher „Collektivgesellschaft"^), während die Benennung „offene" Handelsgesellschaft^) weniger entsprechend ist, da sie mehr die Manifestation als das Manifestirte zum Ausdruck bringt. Bon diesem Standpunkte aus ergeben und erklären sich in einfacher und ungekünstelter Weise jene Bestimmungen, welche man einerseits als „aus Utilitätsgründen" getroffene „Modifikationen der Societät" angesehen hat und woraus man andererseits die juristische Persönlichkeit der offenen Handels- gesellschaft abzuleiten versucht hat. Dies soll im Folgenden in Kürze und mit Beschränkung auf die wichtigsten Momente dargethan werden. 1. Nach Art. 85 ist eine offene Handelsgesellschaft vor- handen, „wenn zwei oder mehrere Personen ein Handelsgewerbe unter gemeinschaftlicher Firma betreiben." Diese Fassung des Gesetzes schließt von vornherein die Annahme einer von der Person der Gesellschafter losgelösten selbständigen Existenz der Gesellschaft als eines eigenen Rechtssubjektes vollständig aus. Die „zwei oder mehreren Personen" sind es, die das Gewerbe betreiben, nicht ein von ihnen verschiedenes Wesen (juristische Person, „formale Einheit"), als dessen Organ oder Repräsen- tanten die Gesellschafter zu betrachten wären^). Die Firma der Collektivgesellschaft ist nicht die Firma einer Einzelperson, sondern eine gemeinsame Firma: sie ist der zusammenfassende Aus-

25) Diese Benennung findet sich z. B. im schweiz. Obl.R. Art. 552 fg. 26) Vgl. darüber Behrend, HandelSr. I S. 457 Anm. l. 27) Vgl. Stobbe, deutsch. Privatr. I S. 391. Daher sind auch die Mitglieder einer offenen Handelsgesellschaft Kaufleute. Vgl. La band in der Zeitschr. f. Handelsr. Bd. 30 S. 520. Behrend I S. 105. 462.

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unger,

druck für die sämmtlichen Gesellschafter inihrerZusammen- gehörigkeit. Während daher bei der Aktiengesellschaft als einer juristischen Person (Art. 213) in die Firma der Name von Gesellschaftern nicht ausgenommen werden darf (Art. 18), muß die Firma einer offenen Handelsgesellschaft die Namen sämmtlicher Gesellschafter oder den Namen wenigstens einer der Gesellschafter „mit einem das Vorhandensein einer Gesellschaft (d. h. die Verbundenheit desselben mit Anderen zu einem ein- heitlichen Ganzen) andeutenden Zusatze enthalten" (Art. 17). Der Ausspruch des Pomponius: corpora plura von so- luta, sed uni nomini subjecta (L. 30 pr. D. eit. 41. 3) kommt hier zur Geltung und Anwendung: soeii non soluti, sed uni nomini subjecti. Wer mit der „gemeinsamen Firma" Geschäfte schließt, schließt sie mit der Totalität der Gesell- schafter. Ist daher die erklärte Absicht vorhanden, mit der Firma zu contrahiren und schließt einer der Gesellschafter im eigenen Namen ab, so kommt ein Vertrag nicht zu Stande, da man nicht mit jedem Gesellschafter für sich und isolirt, sondern mit den Gesellschaftern in ihrer Verbundenheit zu einem Ganzen, d. h. mit der Gesammtheit (Gesellschaft) contrahiren wollte r«). 2. Die Gesellschaft hat als Collektivganzes ihren eigenen Sitz und Gerichtsstand (Art. 86. 111 H.G.B. Art. 19.22 C.P.O.). Daraus auf die eigene Rechtssubjektivität der Gesell- schaft schließen zu wollen, ist ganz ungerechtfertigt. Auch ein Regiment hat seinen Standort und seinen Werbbezirk. Die Gesellschafter haben jedoch nur in ihrer Zusammenge- hörigkeit und Verbundenheit einen eigenen Gerichts- stand: wird der einzelne Gesellschafter für seine Person

28) Im Ganzen ist der Theil enthalten, nicht im Theile das Ganze. Vgl. auch die Entsch. des R O.H.G. Bd. 20 Nr. 70 S. 262 ff.

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aus Gesellschaftsangelegenheiten in Anspruch genommen, so kann er nicht bei dem Gerichtsstände der Gesellschaft29), son- dern nur bei jenem Forum belangt werden, welches sonst für ihn zuständig ist. 3. Die Verbindlichkeiten der Gesellschaft sind die eigenen Verbindlichkeiten der Gesellschafter (Art. 112). Die an sich ungerechtfertigte Annahme einer selbständigen Existenz und eigenen Rechtssubjektivität der Gesellschaft führt in diesem Falle zu einer verwickelten Construktion: es müßten hiernach die Gesellschaft und die einzelnen Gesellschafter „soli- darisch nach den Grundsätzen der Correalobligation" haften, und diese selbständige Haftung der Gesellschaft wäre um so unnatürlicher, als „die Gesellschafter Eigenthümer des Gesell- schaftsvermögens bleiben", die Gesellschaft als Rechtssubjekt daher kein eigenes Vermögen hätte. In der That ist eine solche d op p elte Haftung nicht vorhanden, da die Gesellschaft nichts anderes als die Totalität der Gesellschafter ist. Die Haftung der Gesellschafter ist eine unbeschränkte und eorreale (Art. 112). Ueber den juristischen Grund dieser durch das praktische Bedürfniß hervorgerufenen Cor- realität herrscht Meinungsverschiedenheit30). Er liegt in der gemeinsamen Betreibung des Handelsgewerbes durch die Ge- sellschafter: gemeinsamer Geschäftsbetrieb, gemein- same Haftung. Wie die Gesellschafter zu einem einheit- lichen Ganzen verbunden sind, so sind es ihre Obligationen: in der Zusammenfassung einer Mehrheit von Obligationen zu einer collectiven Einheit liegt aber doch wohl das Wesen der

29) Dies nimmt mit Unrecht Lehmann S. 66 an. 30) Vgl. die verschiedenen Ansichten bei Römer, Ahandl. auS dem röm- Recht I S. iss fg. Lehmann S. 56 fg. Behrend I S. 459. 460. XXV. N. F. XIII.

256 Unget, (Eorrcölität3I). Der Zusammenhang der Gesellschafter führt

31) Jahrb. Bd. 22 Nr. 2, Bd. 23 Nr. 3. Diese Construction hat die Zustimmung von Sohm Institut. 2. Aufl. §. 61 und „bis zu einem gewisien Grade" von Dernburg Pandekt. II § 71 gesunden. Dagegen hält Dernburg (ß 72) an der Ansicht fest, daß die gesammtzerstörliche Wirkung der Litiscontestation nicht „aus scholastischen Erwägungen" hervor- gegangen sei, daß sie „ein Produkt der Noch, der Starrheit des alten Prozesses war". Da der Richter nur zu fragen hatte, ob der Schuldner litis contestatae tempore schuldete und die judicia nicht absolutoria waren, hätte der Gläubiger mehrere Judikate erlangt, die ihm das Recht der Doppelbeitreibung gegeben hätten, da das Urtheil schlechthin exequirbar war- Auf die sich sofort aufdrängende Frage, warum dieses „Produkt der Noch und der Starrheit deS alten Prozesses" nicht beseitigt worden sei, nachdem die Regel omnia judicia esse absolutoria zur Geltung gelangt war und gegen die actio judicati Einwendungen erhoben werden konnten, die Gefahr einer doppelten Beitreibung und Zahlung somit ausgeschlossen war, gibt Dernburg zunächst die Antwort, daß „nunmehr die gesammtzerstörliche Wirkung der LC. gleichsam zur anderen Natur des Instituts geworden war." Durch diese Wendung sucht sich Dernburg mit dem Ausspruch Ulpian's abzusinden: natura obligationum duarum ea est, ut, quum altera earum in judicium deduceretur, altera consumeretur (L. 5 i. f. D. de fidej. 46. l). Allein die römischen Juristen sprechen nicht selten von der Natur eineS Rechtsverhältnisies oder Rechtsinstitutes und verstehen darunter das Wesen, die „innere" Natur, die natürliche Beschaffenheit desselben (z. B. L. 15 §. 1 D. de serv. 8. 1. L. 32 §. 1 D. de S.P.U. 8. 2. L. 24 D. dep. 16. 3). Nichts deutet darauf hin» daß Ulpian in jener Stelle von einer gleichsam durch Gewohnheit zur andern Natur gewordenen, nur aus längst antiquirten prozeßgeschichtlichen Gründen zu erklärenden Eigenthüm- lichkeit der C-O. habe sprechen wollen und dies ist um so unwahrscheinlicher, als gerade Ulpian über die „innere" Natur der C.O. eine bestimmte Meinung äußert (L. 3 §. l D. h. t. 45. 2). Dernburg meint ferner, es wäre gar kein praktisches Bedürfniß zu einer Beseitigung der gesammt- zerstörlichen Wirkung der L.C. vorhanden gewesen. „In ihrer Erwartung hatten sich die Correalschuldner verbunden. Wollten sie dieselbe nicht, so mußte sie durch besonderen Vertrag ausgeschlossen werden. Es war nicht Aufgabe der Jurisprudenz, hieran etwas zu ändern." Allein ganz abge- sehen davon, daß wir nicht wißen, bis auf welche Zeit hinauf diese von Justinian (L. 28 C. de fidej. 8. 41) erwähnten, uns auch sonst nicht genauer bekannten pacta adjecta reichen, so gab es ja Fälle, in welchen die Gläubiger sich gegen die ihnen so nachtheilige Wirkung der L.C. durch

Personengesammtheit und offene Handelsgesellschaft. 257 naturgemäß zu dem Zusammenhang der Obligationen: dem

Vertrag gar nicht schützen konnten. Wie hätten sie dieS bei einer Correal- verbindlichkeit auS letztwilliger Verfügung und bei Correalitäten, welche ex lege entstehen, vermocht! Freilich ignoritt Dernburg die Correalitäten ex lege vollständig und nimmt sogar in die Definition der C.O. für das heutige Recht daS Merkmal der Schaffung derselben durch Rechtsgeschäft auf (S. 184). Allein Correalität ex lege hat eS schon im röm. Recht gegeben und im heutigen Recht sind die auf gesetzlicher Vorschrift beruhenden correalen Haftungen ebenso zahlreich alS wichttg. Und endlich, wie verträgt sich mit jener Erklärung der Ausspruch: unum petentem totam rem in litem deducere (L. 31 §. 1 D. de novat. 46. 2 cf. L. 2 D. h. t. 45. 2)? Nebenbei bemerkt, mißversteht Dernburg den § l J. de duob. reis (3. 16). Er findet in den Worten: in utraque tamen obligatione una res vertitur eilten klaren Beleg für die Mehrheit der Obligationen („mehrere Obligationen auf dasselbe Ziel") und preist die Stelle als „eine wahrhaft klassische, scharf, präcis, plastisch" (S. 191 Anm. 10). Allein auS dem Zusammenhang des § l mit dem Proömium geht hervor, daß die Wotte in utraque obligatione sich auf die beiden Arten der C.O., die aktive und die passive, beziehen; daran reiht sich die Schlußfolgerung, daß Be- friedigung Eines Gläubigers oder durch Einen Schuldner omnium perimit obligationem et omnes liberat, also beide Atten der C.O. aufhebt. Dern- burg urgirt das Wort omnium: allein daß in der C.O. eine Mehrheit von Subjekten vorhanden sei, haben doch auch die Anhänger der Unitäts- theorie niemals bezweifelt. Eher könnte man betonen, daß von der Obli- gatton der Correalgläubiger im Singular (obligationem) gesprochen wird. Daß § l J. cit. zu Gunsten der Einheit der C.O. spricht, hat schon einer der frühesten Bekämpfer derUnitätstheorie (Helmolt die C.0.1857 S. 160 Anm. 3) erkannt und zugestanden und ihm stimmt F itting, die Natur der C.O. 1850 S. 16 Anm. 15 bei. Schräder zieht denn auch zur Erklärung des §. l J. cit. mit Recht die L. 3 §. l D. h. t. heran. — Auch bei dem constitutum debiti geht Dernburg (Pand. II § 69) unter Berufung auf L. 18 § 3 D. de pec. const. (13. 5) von der Annahme aus, daß zur Vermeidung doppelter Beitreibung und Zahlung die L.C. ursprünglich gesammtzerstörliche Wirkung hatte und daß dies später geändert worden sei. Allein^. 18 §. 3 cit. (vgl. dazu Bruns in der Zeitschr. f. Rechtsg. IS. 79) enthält nichts von einer Rechtsentwicklung: sie besagt vielmehr, daß von altersher Zweifel darüber bestanden habe (vetus fuit du- bitatio), ob die L.C. über die Klage aus dem Constitutum auch die Haupt- klage consumire, und löst denselben mit der Wendung: tutius est dicere: dies ist mit jener Hypothese unverträglich.

17*

258 Unger, Verband der Personen entspricht der Verband der Obliga- tionen 2 2). 4. Das Gesellschastsvermögen ist das Vermögen der vereinigten Gesellschafter. Dieses Vermögen ist jedoch von dem übrigen Vermögen der Gesellschafter abgesondert und der Disposition derselben zu Privatzwecken entzogen und ausschließ- lich für die Zwecke der Gesellschaft bestimmt: es ist den In- teressen der Gesammtheit rechtlich verfangen und verstrickt. Hieraus ergibt sich eine Doppelstellung der Gesellschafter, in- dem sie einzeln Herren ihres Privatvermögens, vereint Subjekte des Gesammtvermögens sind, und hiermit die Möglichkeit eigener Rechtsbeziehungen zwischen den beiderseitigen Vermögensmassen. Die rechtliche Natur dieses Sondervermögens und die sich aus dieser Doppelstellung ergebenden wichtigen Consequenzen (Art. 119—122.131 H.G.B. und Obligationen zwischen der Gesellschaft und den einzelnen Gesellschaftern)22) sind von Andern vielfach 32) Wald ner, die correale Solidarität S. 105. 106, und Mittets, die Individualisirung der Obligation S. 52 Anm- 58 meinen, daß mit dieser Construktion der C O. die Vorschrift Justinian's (L. 28 C. cit. 8. 41) un- verträglich sei: indem das Moment des Zusammenhangs der Obligationen, worauf die ganze Theorie gebaut ist, infolge der L. 28 für etwas Antast- bares erklärt wird, werde an diese Theorie selbst Hand gelegt. Ich glaube nicht, daß ich den Ast absäge, auf dem diese Theorie beruht. Etwas aus dem Zusammenhänge herausheben, heißt nicht denselben negiren, sondern ihn vielmehr voraussetzen und anerkennen. In ähnlicher Weise konnte durch die Präskriptio: ea res agatur ein einzelner Anspruch aus einer Gesammt- heit von Ansprüchen hervorgehobeu und isolirt werden, um dadurch die sonst stattfindende Consumtion aller übrigen Ansprüche zu verhüten. 33) Auch die Bestimmung, daß der in eine bestehende Handelsgesell- schaft Eintretende für alle bereits eingegangenen Verbindlichkeiten derselben zu haften hat (Art-113) und, wie man hinzufügen muß, auch aller bereits bestehenden Rechte derselben theilhaftig wird, ist nur durch die Annahme eines Sondervermögens der Gesellschaft als eigener universitas furis er- möglicht (Rands im Arch. f. Wechselt. Bd. 15 S. 28): wer in den Verband der Gesellschaft tritt, tritt hiermit unmittelbar in den Vermögens- kreis ein, der sich um die Gesellschaft gebildet hat.

Personengesammtheit und offene Handelsgesellschaft. 259 erörtert") und in neuester Zeit insbesondere von Lab and (Zeitschr. f. Handelsr. Bd. 31 Nr. 1) in so scharfsinniger und gründlicher Weise dargelegt worden, daß es hier genügt, dar- auf zu verweisen. 5. Die Gesellschaft kann unter ihrer Firma „Eigenthum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben" (Art. 111) auch unter diesem Zeichen erworbene Rechte sind Rechte der Gesellschafter. Wenn daher Miteigenthümer eines Grundstücks dasselbe in die Gesellschaft, welche sie allein bilden, inferiren wollen, so bedarf es nicht einer Auflassung an die Gesell- schaft, sondern nur der U m sch re i b u n g auf deren Namen 3 5): es findet keine R e ch t s änderung statt, sondern es wird nur manifestirt, daß das Grundstück fortan zum gesellschaftlichen Sondervermögen gehört. Desgleichen verbleiben die zur Zeit der Auflösung der offenen Handelsgesellschaft vorhandenen Gesellschafter Eigenthümer des auf die Firma eingetragenen, nicht in die Liquidation gezogenen Grundstücks33). Die Eintragung der Gesellschaft unter ihrer Firma in das Grund- und Hypothekenbuch enthält implicite die Eintragung der Gesellschafter"). Die Gesellschaft wird als ein Eollectiv- ganzes eingetragen, welches die Theile in sich begreift, eoutmaus 34) Randa im Arch. f. Wechselr. Bd. 15 S- 25 fg. Lehmann S. 26 fg. 51 fg. 69 fg. Vgl. auch Hahn, Comment. (3. Aufl) l S- 465 fg. und Behrend I S- 469 fg. 532 fg. 536 fg., der aber überall die Gesellschaft als „formelle Einheit" dazwischen schiebt- ein solches Ueber- bein existirt nicht im Körper der Gesellschaft. 35) Dernburg und Hinrichs preuß. Hypothekenr. I S. 328. Bolze, jur. Person S. 68, mit dessen Auffassung der offenen Handels- gesellschaft (S- 64 fg.) ich mich begegne. A. M. jedoch L ab an d, Zeitschr. f. Handelsr. ^Bd. 31 S- 40. 36) Dernburg, preuß. Privatr. H (3. Aufl.) S. 630. 37) Ueber das praktische Motiv der in manchen Ländern gestatteten Eintragung auch der Gesellschafter nebst der Firma vgl. Hahn, Comment- I S. 399. 400.

260

Unger,

pro contento. Es wird daher bücherliches Miteigenthum ohne weiters verloren und erworben durch Austritt aus der Gesell- schaft und durch Eintritt in dieselbe"). 6) Die Gesellschaft kann unter ihrer Firma Prozeß führen (Art. 111.117). Kläger und Geklagter ist im Firmen- prozeß die Gesellschaft als Gesammtheit d. i. sämmtliche Gesellschafter in ihrer Verbundenheit zu einem GanzenS9). Daraus ergibt sich zunächst, daß die geklagte Gesellschaft nur solche Einreden Vorbringen kann, welche den Gesellschaftern insgesammt zustehen: Einreden, welche einem Gesellschafter nur für seine Person zuftehen, können im Firmenprozeß nicht vorgebracht werden"). Ist die geklagte Gesellschaft freigesprochen, so sind sämmt- liche Gesellschafter freigesprochen: der späteren Inanspruchnahme eines einzelnen Gesellschafters steht die exceptio rei judicatae entgegen"). Ist die Gesellschaft rechtskräftig verurtheilt, so

38) Dernburg und Hinrichs I S. 327. 39) Ist die Gesellschaft geklagt und wird hierauf ein einzelner Gesell- schafter belangt, so hat er die Einrede der Litispendenz; dies gilt nicht im umgekehrten Falle, da die Gesellschaft Wohl mit sämmtlichen Gesellschaftern, nicht aber mit dem einzelnen Gesellschafter identisch ist und der Theil im Ganzen, nicht das Ganze im Theil enthalten ist. Vgl. Wach, Civilpr. I S. 524. 40) Vgl. Hahn in der Zeitschr. f. Handelsr. Bd. 23 S. 637 fg. (gegen Römer Abh. I S. 161 fg.) und im Comment. I S. 406 fg. Wach, Handb. des Civilpr. I S. 522 fg. 528 sg. Behrend I S. 527 Anm. 13. 41) Vgl. Römer S. 167. Ist ein einzelner Gesellschafter geklagt und freiges rochen worden, so wirkt die Freisprechung, sofern sie nicht aus rein pcxfc' uchen Gründen erfolgt, auch zu Gunsten der übrigen Gesell- schafter, somit der Gesellschaft. L. 42 § 8 D. de jurej. 12. 2. RömerS. 171. Dernburg, Pandekt. n S. 195 will in der L. 42 § 3 cit. nur eine für Bürgschaftsverhältnisse geltende Ausnahme erblicken und erklärt die herrschende Ansicht, welche letzthin Jhering (Jahrb. Bd. 24 S. 185. 186) mit besonderem Nachdruck geltend gemacht hat, für unrichtig. Da

Personengesammtheit und offene Handelsgesellschaft-

261

sind sämmtliche Gesellschafter rechtskräftig condemnirt: dieses Urtheil ist zwar gegen die Gesellschaft und in das Sonder- vermögen derselben sofort vollstreckbar, nicht aber ohne weiters und unmittelbar auch gegen den einzelnen Gesellschafter und in dessen Privatvermögen, da demselben vorerst noch Gelegen- heit geboten werden muß, die ihm für seine Person und in seiner privatvermögensrechtlichen Stellung zustehenden Ein- wendungen geltend zu machen42).

aber nicht blo8 der Bürge sich auf das den Hauptschuldner freisprechende Urtheil berufen kann, sondern auch dieser auf daS den Bürgen freisprechende Urtheil, so kann der Grund jener Entscheidung nicht in der accessorischen Natur der Bürgschaft, sondern nur in dem zwischen Hauptschuldner und Bürgen stattfindenden Correalverhältniß gefunden werden. Bgl. S a v i g n y Obl.R. I S. 190. 42) Vgl. H.ahn, Comment-1 S.404. Behrend I S. 527. Wach I S. 529. Dies ist auch die Praxis des österr. O.H.G. Samml. Bd. 16 Nr. 7061. Bd. 18 Nr. 7888. Bd. 19 Nr. 8355 (vgl. jedoch Nr- 8630). Bd. 20 Nr. 8837. 8969. 9170. — Auf die prozessuale Seite der Frage, ob es der Anstellung einer besonderen Klage (actio ^uäloLU) bedarf (Hahn) oder ob die Vollstreckungsclausel zu erwirken ist (Wach), gehe ich hier nicht näher ein.

Die schöpferische Kraft der Jurisprudenz Von Prof. Dr. J. Kohler in Würzburg

IV.

Die schöpferische Kraft der Jurisprudenz. Von Prof. Dr A. Köhler in Würzburg.

Motto: Jus est ars boni et aequi. Celsus (nach Ulpian in kr. 1 pr. äe M8t. st Hure).

I. Warum hat die praktische Jurisprudenz in Deutschland nicht die schöpferische Kraft der französischen, englischen, ameri- kanischen bewiesen? Wo gibt es bei uns etwas, das sich irgendwie mit den schöpferischen Thaten meffen kann, welche allein in kataille's Annales de la propri6t6 industrielle zu Tage getreten sind, oder mit dem Equityrecht der englischen Gerichte oder mit den Entscheidungen der amerikanischen Courts im Gebiete des Industrierechts? Diese Frage habe ich oft an mich gerichtet, und sie hat mein Inneres lebhaft beschäftigt, denn es steht in mir fest, daß einstmals die deutsche Jurisprudenz auf der Höhe der Jurisprudenz aller großen Kulturstaaten stehen wird. Auch muß man sich sagen, daß das Zeitalter des einigen deutschen Reiches zu jung ist, als daß die Weltstellung des Reiches und der Einfluß auf die Jurisprudenz, welcher sich ins-

Die schöpferische Kraft der Jurisprudenz. 263 besondere in dem weiteren Weltblicke der Richter kundgibt, völlig hätte durchgreifen können. Doch es muffen noch andere Gründe obwalten, und auf einen Hauptpunkt hinzuweisen, ist der Zweck dieser Zeilen. Wir Deutsche gelten mit Recht als die unerbittlichsten Systematiker, und das Bedürfniß, die Thatsachen in ihre Ele- mente zu zerlegen und die Elemente nach allen ihren Eigen- schaften und Funktionen zu klassisieiren, ist von uns unzer- trennlich. Ihm haben wir die größten Erfolge der Wissen- schaft zu verdanken. Aber allerdings, dieses hat auch seine tiefen Schattenseiten, welche fast allgemein übersehen werden. Ueber- all, wo der Mann nicht als Mann des Denkens, sondern als Mann der That auftreten soll, wird neben den Eingebungen des reflektirenden Verstandes der unbewußte Instinkt, das Ge- fühl eines räthselhaften in uns liegenden Gestaltungstriebes maßgebend sein, und die größten Genies haben ihre Werke in nachtwandlerischem Hellsehen geschaffen — die größten Genies, ich rechne darunter auch die Dichter und Künstler, denn auch das dichterische Werk, auch das Kunstwerk ist eine That. Das dürfte nun wohl allmählich anerkannt sein, und auf die An- sicht, als ob der Dichter nur dasjenige in das Werk lege, was er gelernt habe, brauche ich nicht zurückzukommen1). Ganz l) Vgl. meine Abhandlung in der Z. f. vgl. RechtSw. V S. 330 f. und die hier (S. 333) allegirte Stelle and Grindon, Shakespeare Flora p. 2: every great discovery in scienee is the fulfilment of a prophecy put forth by some noble poet of an earlier age. Gänzlich mißverstanden ist dieser Punkt von K ö nig, Deutsche Litteraturzeitung 1884 S. 1209, wo derselbe an- nimmt, ich würde die Dichternatur verkennen, indem ich dem Dichter „Ziele, Zwecke, Tendenzen" unterschiebe. Zwischen absichtlichen Tendenzen einer Dichtung und zwischen tiefen Wahrheiten, welche ein Genie im Gewände der Poesie unbewußt zum Ausdrucke bringt, ist ein großer Unterschied. Nur von den letzteren spreche ich: eine Dichtung ohne solche tiefe Gedanken, ein Werk, welches bloß auf Spaß oder Unterhaltung abzielt, ist ästhetisch werth- loS. Schon Schiller (Brief an Göthe 23/8. 1794, Brief Nr. 4) hat eS

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Prof. Dr. I. Köhler,

ebenso aber die Thaten des Lebens: der geniale Staatsmann wird nach den Eingebungen seiner Brust, nicht nach den Belehrungen eines Staatsphilosophen handeln, und der Proceß, welcher eine Unzahl von künftigen Möglichkeiten vor seinen Geist drängt, unter welchen er wie durch einen Gedankenblitz die entscheidende trifft, geht im tiefen Innern seines Gemüthes vor sich; ganz ähnlich wie die Gebote der Conveni.enz von einem feingebildeten Manne beobachtet werden, ohne daß er das Büchlein von't auswendig kann; auch die Satzungen der Moral könnten von den wenigsten Menschen beobachtet werden, wenn dieselben sich über die Moralgesetze zuvor klare Rechen- schaft geben müßten; und um ein anderes Beispiel zu ge- brauchen: die deutsche Sprache würde noch hundertfach mehr verunstaltet, als es wirklich der Fall ist, wenn nur derjenige deutsch sprechen könnte, welcher deutsche Grammatik gelernt hat: auch die sprachliche Gestaltung entspringt mehr aus dem Sprach- gefühl, als aus dem Bewußtsein und der Kenntniß der Sprach- gesetze. In eine ähnliche Lage ist der Richter gestellt. In seiner Praxis starren ihm Hunderte von Problemen entgegen, über welche noch keine wiffenschaftliche Größe sich geäußert, welche noch in keiner Monographie analysirt worden sind; und er muß sie lösen, er muß sie in einer den Anforderungen der Rechtsordnung entsprechenden Weise lösen — da wird ihn sein richtiger Instinkt auf die rechten Pfade leiten, und ein Richter, welcher nach tüchtigem Rechtsstudium im Leben vieles erfahren, im Rechtsleben vieles erprobt und durchgefühlt hat, wird hier den richtigen Weg finden *), wenn auch nachtwandlerisch und ausgesprochen, daß in der richtigen Intuition „alles und weit vollständiger" liegt, „was die Analysis mühsam sucht". Es ist seltsam, daß 80 Jahre später noch solche Mißverständnisse auftauchten. 2) Treffend bemerkt Ancelot in der Revue critique de Legislation et de Jurisprud. XXI p. 490: ,,Le Magistrat, apres avoir nourri son

Die schöpferische Kraft der Jurisprudenz. 265 wenn auch mit schlechten Gründen. Daß aber eine gute Ent- scheidung mit schlechten Gründen immer noch einer schlechten Entscheidung mit guten Gründen vorzuziehen ist, versteht sich so sehr von selbst, daß die Annahme, als würde ich schlechten Gründen das Wort reden und diese gar als ein Zeichen einer richtigen Entscheidung betrachten, keiner Erwähnung bedarf. Ist doch der Richter ebensowenig eine exotische Person, als der Gesetzgeber; beide sind in der Kulturatmosphäre groß geworden, in welcher das Rechtsleben spielt, und zwischen dem Richter und dem Rechtsleben gibt es tausend Berührungsstellen, welche auch das bewaffnete Auge des Forschers nicht zu entdecken vermöchte. Diese instinktive Thätigkeit des Richters haben unsere ro- manischen und englischen Nachbarn im höchsten Grade ent- wickelt: die Jurisprudenz ist Schritt für Schritt vorgegangen im Aufbau aus den Elementen des Lebens; und als in die dunkle Nacht des Werdens das Licht der Wiffenschaft einfiel, traf es nicht mehr öde Stellen, sondern einen stattlichen Bau, welchen die Wissenschaft nur zu vollenden und wohnlich zu machen hatte. Auf diese Weise haben die genannten Völker geschaffen — auf diese Weise haben unsere großen Vorbilder, die Römer geschaffen, und in ihrem dumanius 68t, utiliuZ 68t*) liegt ein tiefer Fonds des Rechtsinstinktes: hier sind sie «Sprit, dans ses jeunes annees, des dlemeuts de cette Science et en de- meurant toujours fidöle ä son culte, se meut cependant, non plus dans les r^gions abstraites de l’absolu, mais dans le milieu vivant des r4ali- tes dont lui seul peilt, apr&s un long exercice, demeler toutes les nuances.“ 3) Man bergt beispielsweise fr. 85 (84) pr. de bered, instit,: humanius est et magis aequitatis ratione subnixum; fr. 8 § 2 de opt. legata: hu- manius autem erit; und so Papinian in dem berühmten fr. 51 § 1 de fidejuss: was hier Papinian gefühlt, das haben die islamitischen Juristen ausgesprochen; vgl. meine Modernen Rechtsfragen bei islam. Ju- risten S. 19. Ferner fr. 25 § 2 de adq. poss.: videtur utilius esse; fr. 4 § 23 de doli m. exc.: ego puto utilius u. f. w- Dieses instinktive humanius

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Prof. Dr. I. Köhler,

am größten, hier haben sie für die Ewigkeit gewirkt — mehr als mit ihren etwas spitzfindigen Details der bonorum pos- 868810 und anderem. Inwiefern die Gerichte dazu berechtigt seien, hat man bei diesen Völker,, wenig erörtert; was ist, ist vernünftig, war auch hier der selbstverständliche Gedanke, und die vortrefflichen Resultate boten sich von selbst dar. Daß es an Auswüchsen nicht fehlte, versteht sich von selbst, und wenn B e n t h a m * * 4 5) und Andere den Richter in die vier Pfähle strenger Para- graphenordnung zurückdrängen wollten, so weiß man, was von solchen Bestrebungen zu halten ist.^) In Deutschland aber ließ der grübelnde Sinn keine Ruhe. Man discutirte über die Berechtigung des Richters zur Rechts- schöpfung, und weil man nach der derzeitigen Anschauung der Dinge eine solche nicht anerkannte, so wurde von selbst eine solche Thätigkeit wissenschaftlich verworfen. Bei anderen Völkern wären solche Achtserklärungen praktisch ziemlich unbeachtet ge- blieben, aber die Deutschen haben die Eigenschaft, sich von gewiffen Theorieen mehr als nöthig leiten zu lassen; und so ist diese Richtung tief in die Praxis eingedrungen, und das Lied von der lex ferenda sed nondum lata ließ sich von allen Seiten vernehmen. Man glaubte höchst richtig zu ver- fahren, wenn man sich ängstlich von jedem Terrain fern hielt, das nicht gesetzlich und nicht wissenschaftlich bearbeitet war; der Gedanke, daß man dem Gesetze etwas beifügen, anstatt dasselbe auslegen würde, übte einen bestimmenden Einfluß; und wenn eine mögliche Entscheidung nach den damaligen Mitteln der Wissenschaft nicht eonftruirbar war, so galt sie als und utilius esse in reflectirende Rechtssätze aufzulösen, ist eine Aufgabe der Jurisprudenz unserer Tage, welche noch lange nicht gelöst ist. 4) B e n t h a m, traitd de legislation (par Dumoat) I p, 244 f. 5) Vgl meine Abhandl. in Grüuhuts Z. XIII S. 30.

Die schöpferische Kraft der Jurisprudenz.

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zum Voraus verwerflich. Natürlich konnte diese zähe Richtung nicht völlig durchdringen. Hunderte von Entscheidungen haben auch in Deutschland die schöpferische Kraft der Jurisprudenz bewiesen. Aber sie hat sich nicht so frei und reich entwickelt, wie in anderen Kulturländern — wozu allerdings auch das kommt, daß das mündliche Verfahren allein die Streitfrage in einer solchen Lebhaftigkeit vor das Auge des Richters stellt, daß er seine instinktiv schöpferische Kraft frei bewähren kann: das mündliche Verfahren ist die eigentliche Domäne der frei schaffenden Jurisprudenz?) Noch andere Dinge haben eingewirkt, und diese waren sehr gewichtig: so der Scholasticismus des Rechtsunterrichts, wie er bis in die letzten Jahrzehnte vielfach bestanden hat: die Ansicht, daß das Recht eine Art angewandter Mathematik sei, welche im schönen Spiele der Begriffe sich zur Papinianusent- scheidung zuspitze, war vielfach verbreitet. Das praktische Recht, welches der Richter anzuwenden hatte, war vielfach ein ganz anderes, als welches er gelehrt worden war?), und man war damals bis zu dem Ausspruche gelangt, daß der Praktiker da- mit zu beginnen habe, recht vieles zu vergessen, wenn er nicht bei seiner Rechtsausübung gehindert sein wolle — dieser Ausspruch bezog sich meines Wissens auf den alten, den ge- meinen Civilproceß und auf den Pfälzer, welcher in den ge- meinen Eivilproceß eingeschult war; denn die Geschichte des Civilprocesses war damals allerdings noch nicht so hinreichend entwickelt, daß der Zuhörer zur Anschauung kommen konnte.

6) Dieses ist einer der Hauptvorzüge der Mündlichkeit; die intuitive Schöpfungskraft des Richters wird sich nur unter der Herrschaft der Münd- lichkeit entfalten können. — Die Entscheidungen in Sirey, Dailoz, Pataiiie, im Journal des Societes U- a. beweisen, was die Mündlichkeit zu leisten vermag. 7) Einer der größten Mißstände.

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Prof. Dr. I. Köhler,

daß der damalige gemeine Prozeß eine Verbildung des kano- nisch-germanischen, der französische Proceß aber eine — aller- dings in manchen Punkten etwas formalistische und unge- nügende — Fortbildung des kanonischen Proceffes war. Hätte man die beiden Proceffe in solcher Weise als die Sprößlinge derselben Mutter entwickelt, so daß der kanonische Proceß als die Grundlage und derjenige Proceß, welchen der Zuhörer künftig zu üben hatte, als das specifische Kulturerzeugniß be- handelt wurde, dann wäre der Vorwurf von selbst zurück- geplatzt. Um! nur an einem Punkte den unglückseligen Einfluß dieses Zustandes zu zeigen, genügt es, auf die Immaterialgüter- rechte zu verweisen. Während die anderen großen Kultur- völker sich mit der Theorie des geistigen Eigenthums behalfen und auf Grund derselben die hauptsächlichsten Bedürfniffe der Praxis befriedigten, fuhr die deutsche Theorie mit zerstörender Schärfe über den Begriff des geistigen Eigenthums, und als dieses in Theorie zersetzt war, folgte die Praxis und negirte, daß ein Rechtsschutz bestehe; mit der negativen Theorie hatte auch in der Praxis für das sog. geistige Eigenthum die Stunde geschlagen; und ebenso auf anderen Gebieten 8). Anstatt daß die Praxis ihrem Rechtsinftinkte nachgab und es der Theorie überließ, sich zurecht zu finden, glaubte man, wenn die Theorie im Momente mit der Sache nicht fertig werde, auch in Praxis

8) Viel zu wenig wird in Deutschland von der richtigen Analogie- bildung Gebrauch gemacht. Bereits anderwärts (Grünhuts Z. Xiii S. 52) habe ich darauf hingewiesen, daß die Analogiebildung eine Bildung aus den Principien heraus ist, wobei oftmals das Princip mehr gefühlt als klar ge- dacht ist. Ich freue mich, zur Bestätigung dieser durchaus nicht allgemein anerkannten Ausstellung neuerdings auf ßabier, Le9ons de Philosophie II p. 249 verweisen zu können: L’analogie procfede du g4n4ral au parti- culier: eile est une deductiori appuy4e sur une inference inductive pr4alable. Vgl. auch ib. II p. 82 f.

Die schöpferische Kraft der Jurisprudenz. 269 die Materie verwerfen zu müssen; aber hat man je ein Musik- stück verworfen, weil es der Theorie nicht geglückt war, seinen Gehalt zu analysiren und ästhetisch feftzusetzen? — oder wenn man es gethan hat, war es sicher nicht der richtige Weg^). Aber dieselbe negative Richtung hat auch die theoretische Dogmatik vielfach zur Sterilität geführt. Andere Nationen theoretisirten, soweit sie überhaupt theoretisiren, ohne über die Bestimmungen und Ziele der Theorie sich weitere Scrupel zu machen; sie thaten es wenigstens in den meisten Fällen. In Deutschland theoretisirt man weiter über die Zwecke und Ziele der Wiffenschaft, und wenn man gefunden hat, daß der Wissen- schaft keine Schöpfergabe zukomme, so sucht man diesen Fund sofort in die Wirklichkeit umzusetzen; jetzt genügt der Nachweis nicht mehr, daß die Jurisprudenz aller Nationen schöpferisch gearbeitet hat, es bleibt dabei, daß die Rechtswissenschaft keine

9) Ein Beispiel unrichtiger Interpretation bietet daS reichsgerichtliche Ur- theil 28/4 1888, Entsch in Civ.Sachen VH @. 62 f. Nichts ist sicherer, als daß, wenn zwei Patente verschiedenen Personen für dieselbe Erfindung ertheilt worden sind, das Patent desjenigen, welcher zuerst angemeldet hat, gültig und allein gültig ist (§ 3 des Patentgesetzes); das andere Patent ist daher nichtig; ist eS aber nichtig, so muß auch das Mittel der Constaürung der Nichtigkeit in Anwendung kommen können, und dieses Mittel ist die Nich- tigkeitsklage. Nichtsdestoweniger hat das Reichsgericht hier die Nichtigkeits- klage abgewiesen, weil dieser Fall nicht in § 10 des Patentgesetzes erwähnt werde. Allein die Nichterwähnung wäre nur dann ein Grund, wenn jede extensive Interpretation versagt wäre. In dieser Beziehung wird zwar geltend gemacht, daß das Nichtigkeitsverfahren in den Motiven als Aus- nahmeverfahren bezeichnet werde: die Vorarbeiten haben aber keine bestim- mende Bedeutung, nur das Gesetz ist maßgebend. Nun liegt aber ein Grund, das naturgemäße Verfahren der Nichtigkeitserklärung auszuschließen, überall nicht vor; und daß das Gesetz richtiger gefaßt sein könnte, ist kein Gmnd für die Interpretation, hinter der unrichtigen Fassung das richtige Princip zu entdecken. Wenn daher das Reichsgericht sagt, daß eine solche Anwen- dung der Nichtigkeitsklage nicht mehr eine Auslegung, sondern eine Er- gänzung und Aenderung des Gesetzes wäre, so ist dies ebenso unrichtig, als ob jede extensive Interpretation eine Aenderung des Gesetzes involvirte.

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Prof. Dr. I. Köhler,

schöpferische Funktion habe, und auf den schöpferischen Be- strebungen liegt sofort der Geist der Verneinung und die Kälte der Skeptik. Bei dieser Sachlage ist der wissenschaftliche Nachweis der schöpferischen Aufgabe der Jurisprudenz ganz besonders noth- wendig; eine unrichtige Theorie, welche bei anderen Völkern wie eine unschädliche Hülle abgestreift wird, haftet bei uns wie eine Fessel, von welcher wir uns mit Kraft zu lösen haben. II. Auf die schöpferische Natur der wissenschaftlichen Thätig- keit habe ich bereits in meiner Abhandlung über die Inter- pretation der Gesetze aufmerksam gemacht. Ich habe dargelegt, daß die Gesetze die Rechtsprinzipien 1 °) geben, daß aber die weitere Entwicklung rechtlicher Gestaltungen aus diesen Prin- cipien nicht mehr Auslegung, sondern Neubildung und schöpfe- rische Thätigkeit der Jurisprudenz sei1J). Hiergegen hat Höl- der (Pandekten I S. 50. 5l) geltend gemacht, daß nichts sicherer sei, „als daß die unmittelbaren Consequenzen eines Satzes diesem selbst gegenüber nichts Neues sind". Allerdings ist nichts sicherer als dieses; ebenso ist aber auch nichts sicherer, als daß dieses meine Ausstellungen nicht im mindesten trifft. Denn die von der Jurisprudenz aus den Prinzipien geschaffenen Gebilde verhalten sich zu den Prinzipien durchaus nicht wie

10) Daß die Rechtsprincipien nicht ein und für allemal feststehende Normen sind, daß sie Zeitprodukte sind und zwar sociologische Zeitprodukte, welche in der Zeit entstehen und vergehen, bedarf heutzutage keiner Aus- führung mehr; soweit scheint die historische Auffassung nun doch wohl durch- gedrungen zu sein; über den Unterschied zwischen Rechtsprincip und Gesetz 0m Sinne eines Naturgesetzes des Rechts) aber vgl. auch Muromtzeff, Was heißt Rechtsdogmatik? (Uebers. v. Esmarch 1885) S. 19 f- Vgl. auch unten S. 290 f. 11) In Grünhuts Zeitschrift xin S. 48 f.

Die schöpferische Kraft der Jurisprudenz.

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der Schlußsatz zum Obersatz, wie die logische Consequenz zum Grunde; es ist nicht so, als ob sie wie ein Faden aus dem Princip herausgespult, wie ein Band aus der Kapsel ans Tageslicht gezogen würden12). Vielmehr verhalten sie sich zum Princip, wie die Blätter, Blüthen und Früchte sich zum Keime verhalten, wie die chemischen Compositionen zu den in den Elementen liegenden Urkräften. In Adam lag der organische Urkeim für alle künftigen Geschlechter, und doch wäre in Adam auch bei der sorgfältigsten Analyse kein Göthe und kein Rafael zu entdecken gewesen. Ebenso sind die in dem Gesetze ent- haltenen Principien organisch-dynamische Mächte, welche, in die menschlichen Lebensverhältnisse eingeführt, gestaltend wirken können18). Wie es nun Sache des chemischen Forschers ist, durch richtige Vereinigung von chemischen Stoffen neue Ver- bindungen herzustellen, und wie gerade die erfinderische Kraft darin beruht, daß derselbe aus der Unzahl der Möglichkeiten solche Combinationen wählt, aus welchen neue fruchtbare Ge- bilde hervorzugehen scheinen: so ist es Sache des dogmatischen Juristen, ein Princip in die Fülle der Lebensverhältniffe ein- zutauchen und ihm gerade diejenigen Verhältniffe zu nähern, in welchen das Prinzip seine interessantesten Bildungen zu Stande bringt. Darum ist es der Jurist und nicht etwa der

12) Diese unrichtige Anschauung ist mit der größten Schärfe ausge- sprochen bei Th öl, Einleitung in das deutsche Privatrecht S. 141 f. U3 f. Es ist daher unrichtig, wenn Thöl ib. S. 141 ausführt: „Wenn das Princip gefunden ist, so sind die einzelnen Rechtssätze entbehrlich, da sie nur Anwendungen, Consequenzen, desselben sind; sie sind Entscheidungen nach dem Princip, daS Princip verhält sich zu ihnen wie der Entscheidungsgrund zur Entscheidung." Da wäre es wohl gerathen, die Pandekten auf drei Seiten zu reduciren. 13) Ueber die schöpferische Thätigkeit der Jurisprudenz vgl. auch M u - romtzeff (Esmarch) S. 25 f. Ancelot in der Revue critigue de Le- gislation et de Jurispr. XXI p. 490 sagt von dem Richter: u ne rekait pas . . . la loi, mais il en diversifie l’application. XXV. N. F. XIII.

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philosophische Logiker, welcher aus den Prinzipien Neubildungen zu schaffen vermag, und es unterscheidet die Kraft dieser Neu- gestaltungen den wahren Juristen von demjenigen, der eher für Mathematik oder für die Geschichte der Logik geschaffen ist. So entfalten sich aus den Keimen, welche in den Prinzipien liegen, Blüthen und Früchte; aus zwei Sätzen eines Gesetz- buches entwickelt sich eine ganze Wissenschaft. Das ist die schöpferische Kraft der Jurisprudenz. Es ist dieselbe Kraft wie die des Musikers, welcher aus einem viertaktigen Motiv einen ganzen Symphoniesatz zu entwickeln weiß; je reicher sein musi- kalisches Seelenleben, desto reichere Bildungen werden dem treibenden Keime entsprießen. Daher kann nur derjenige dogmatisch aufbauend wirken, welcher, aus dem Leben herausgreifend, sich Fälle und Hypo- thesen zu ersinnen weiß, in welche das Prinzip einschlagen, wo es fruchtbar wirken kann "). Uebrigens haben uns schon die römischen Juristen durch ihr mehr instinktives Wirken vorge- arbeitet und reichliche Materialien geboten; reichliche Materialien liefert die Praxis — diese Materialien richtig mit den Prinzipien in Verbindung zu bringen, wird höchste Förderung bieten: aus dieser Combination werden ungeahnte neue rechtliche Gebilde entstehen. Treffend bemerkt Ancelot, Revue critique de lögislation et de jurisprudence XXI p. 494: „Les 6tudes abstraites qui sont la gloire de l’6cole ont besoin d’une lumiere venue du dehors, de celle que r6fl6chissent in- cessaminent les mille et mille aspects de la scene du monde. Devant ceux, qu’elle ßclaire, s’6vanouissent comme l’ombre bien des perplexitas subtiles qui agitent la pen- s6e solitaire.“

14) Im Gegensatz zu unfruchtbaren Schulbeispielen und Schulcontro- versen.

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Daß dieses Wirken der Jurisprudenz ein schöpferisches ist, geht schon aus der einfachen Thatsache hervor, daß dieselben Principien, in veränderte Lebensverhältniffe übertragen, ganz anders wirken und ganz andere Gebilde reifen werden. Oder sollte man wirklich glauben, daß die römischen Principien auf dem Gebiete unseres Handelsverkehres in derselben Weise operiren können, wie im römischen Reiche? Und noch mehr würde die Discrepanz hervortreten, wenn die heutige Berkehrs- welt nicht mit der römischen so viele Berührungspunkte auf- wiese. Mit jeder großen Neuerung im Verkehrswesen entstehen neue Hypothesen, in welchen die Principien neue Gestaltungen treiben15). Wie sehr ist nicht die Lehre vom Vertragsschluß bereichert worden seit der Erfindung des Telegraphen und des Telephons ")? Die Fabrikarbeit hat Verhältnisse herbeigeführt, in welchen der Gedanke der Specification und die Idee der Verantwortlichkeit für culpa ganz neue Früchte tragen17); die actio doli entfaltet ganz neue Gebilde, wenn man die unend- lich vielen Entstellungsmittel und die proteusartigen Unge- stalten der unredlichen Concurrenz ins Auge faßt"), welche der Verkehr in der neueren Zeit hervorgebracht hat"). 15) Vgl. auch Bülow, Gesetz und Richteramt S. 30 f. 16) Ist der Vertrag durch den Telegraphen ein schriftlicher Vertrag, vgl. Meili» Telegraphenrecht S- 61 f., Telephonrecht S- 270 f.)? Ist der Vertrag durch das Telephon ein Vertrag unter Anwesenden (vgl. Me i l i, Telephonrecht S. 199 f., Gabba, Vidari, Norsa)? Wie verhält es sich mit der Entschädigung wegen Irrungen (M eil i, Telephonrecht S- 204 f. Rousseau, Correspondance par lettres missives et telegrammes p. 77 f.)‘? Haftet die Telegraphenanstalt in der Art eines common carrier? u. s. w. 17) Man vgl. bezüglich des letzteren die neuerlichen Arbeiten von 8aiuetelette, Obiroui, Mazzola, Drucker u. a., die Juris- prudenz in der Belgique Judic. t. 45 p. 146 f. u. a. 18) Man vgl. die Ausführungen über die coucurreuce deloyale in meinem Rechte des Markenschutzes S- 77 f. 107 f. 132 f. 19) Treffend bemerkt daher auch Muromtzeff (Esmarch) S. 26: „Je weniger ein Jurist sein Schaffen auf die speciell-juridische 18*

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Das Gesagte erklärt nun auch vollkommen, warum die Jurisprudenz nicht nur eine Wissenschaft, sondern auch eine Kunst ist sie ist eine Kunst insofern, als sie schöpferisch wirkt wie die Kunst; sie ist aber auch darum eine Kunst, weil sie die Gabe des Bildens, des Aufbauens, des Construirens ver- langt. Darum spricht man von einer eleZaulia. juris, sofern der Jurist ein bedeutungsvolles durchgeistigtes Resultat zu Stande bringt; denn die Eleganz besteht in der Durch- geistigung des Materiellen *1). Die Jurisprudenz ist auch da- rum eine Kunst, weil die Phantasie, welche dem Künstler eine Unzahl von Bildern des Lebens vor Augen führt, auch dem Juristen eine Fülle von Lebenserscheinungen vor das geistige Auge bringt: in welchen er seine Prinzipien Versenken kann. Wie reich ist das Leben und wie herrlich die bildende Arbeit, welche des Juristen harrt! Allerdings bedarf es neben der schöpferischen Thätigkeit auch der kritischen22). Die Kritik hat zu erproben, ob es sich

Sphäre beschränkt, b. h auf die Sphäre der bereits fertigen und allgemein anerkannten Ideen, um so größer wird seine Originalität und seine Frucht- barkeit fein " 20) Daher der große Celsus: jus est ars boni et aequi (fr. 1 pr. de just, et jure) — ein Satz, der, wie er den Anfang der Digesten bildet, auch der Eckstein eines jeden Rechtsstudiums sein sollte. 21) Man betrachte nur die Stellen, wo die Römer von eleganter ait, eleganter definit oder quaerit und Aehnlichem sprechen; es wird sich stets um ein treffendes Resultat handeln — oder mindestens um ein solches, welches die Römer dafür halten. Man vgl- beispielsweise kr. 7 § 10 de pact. (L abeo), fr. 52 § 7 de leg. III (Nerva), fr. 18 § 4 fam. herc., fr. 9 (10) § 1 de neg. gest. (Celsus), fr. 1 § 3 de usufr. adcr. (Celsus und Julianus), fr. 2 § 5 de jud., fr. 21 § 1 de evict. (Julianus), fr. 1 § 33 depos. (apud Julianum quaeritur), fr. 9 § 1 quod. met. causa, fr. 14 § 1 sol. matr. (Pomponius) u. s. w. Auch den Wunder- baren Satz des Celsus: jus est ars boni et aequi führt Ulpian mit den Worten ein: ut eleganter Celsus definit (fr. 1 pr. de just, et jure). 22) Vgl. auch Jhering, Geist des Röm. Rechts II S. 371 f.

Die schöpferische Kraft der Jurisprudenz. 275 um lebensfähige Gestalten, oder um unfruchtbare Zerrbilder handelt; und diese Probe ist zu machen, indem man die Erzeug- nisse des Juristen mit der Zweckbestimmung des Principes, mit seinem internen Bestreben, mit seiner Entwicklungstendenz ver- gleicht : Resultate, welche dieser widersprechen, sind Kinder, welche ihre Mutter verleugnen; sie können bald in den Abgrund des Vergessend zurückkehren. Ebenso hat man zu untersuchen, ob das Erzeugniß nicht anderen Principien widerspricht. Man hat es endlich mit den übrigen Erzeugnissen zusammenzustellen und darnach zu erproben, ob es im Kreise des Rechtssystems bestehen kann oder nicht. Dabei wird sich oftmals das Schau- spiel entwickeln, daß ein Erzeugniß zeitweise seine Dienste thut, dann aber von einem vollkommeneren verdrängt wird — es gibt auch hier nichts Absolutes; ebensowenig als ein Mensch die Idee seiner Gattung völlig erfüllen kann, ebensowenig seine Produktionen: es wird die Zeit kommen, wo die eine Construction einer vollkommeneren weicht; es sei darum, Nie- mand wird sich vermessen, für die Ewigkeit zu bauen. Für immer kann nur ein Sieg über eine unvollkommenere Gestal- tung bestehen; was an ihre Stelle tritt, ist, wie alles irdische, der Vergänglichkeit unterworfen 23). Allerdings steht neben der gestaltenden und der kritischen Thätigkeit des Juristen die erkennende: der Jurist hat nicht nur Gebilde zu schaffen, er hat sie nach allen Seiten hin zu erforschen, er hat zu erforschen die Gebilde an sich und hat sie zu erforschen in ihrem Verhältniß zu anderen Gebilden. Er gleicht dem Chemiker, welcher neue Combinationen schafft und diese erforscht, er gleicht dem Botaniker, der, nachdem er neue Specien gezüchtet, die Natur der Neubildungen darlegt — Schaffen

23) Vgl. auch meine Bemerkung in der Krit. VierteljahrSschrift N. F. iv S. 34 f.

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und Forschen, das ist die erhebende Doppelthätigkeit des dog- matischen Juristen; und darum hat das Studium der Juris- prudenz einen doppelten Reiz: es gewährt den Reiz der Kunst und den Reiz der Wissenschaft zugleich — den letzteren deß- halb, weil es uns großartige Probleme des Erkennend bietet, welche mit dem Wesen und der Bestimmung der Menschheit zusammenhängen; den erfteren deßhalb, weil der Jurist es mit dem Gestalten unsinnlicher und doch realer Ideen zu thun hat: daher gilt der Satz, daß dem Menschen allein die Kunst be- schieden ist, auch von der Jurisprudenz. Geister, denen bloß er- kennendes Vermögen zu Theil geworden ist, können niemals große Juristen werden; nur in der That, nur im Leben und nur in der geistigen Umbildung des Lebens entzündet sich die Fackel des Rechts").

III. Bereits an anderer Stelle wurde dargelegt, daß der Rechtswissenschaft neben der Gestaltung aus den gesetzlichen Principien noch andere Aufgaben harren2 5). Es gibt Gebiete, wo es nicht nur an Rechtsgebilden, wo es auch an Principien fehlt, Gebiete, über welche weder Gesetz noch Gewohnheits- recht befruchtend hinübergezogen sind. Hier ist es Sache der Jurisprudenz, nicht nur aus den Principien zu schaffen, hier ist es ihre Sache, die Principien selbst zu bilden; hier ist es ihre Aufgabe, aus den gegebenen Urstoffen den Organismus des Rechtsprincipes selbst zu gestalten; hier hat die Jurispru- denz die Keimzelle selbst zu erzeugen, aus welcher künftig die neuen rechtlichen Schöpfungen erstehen sollen. Der Sprung

24) Vgl. meinen Shakespeare vor dem Forum der Jurisprudenz S. 258. 25) Vgl. meine Abhandl. über die Interpretation der Gesetze in Grün- hutS Z. xni S. 57 f.

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vom Unorganischen zum Organischen wird hier vollbracht: aus den bloßen Poftulaten des Lebens, welche räthselhaft verlangend uns entgegenstarren, wird ein fruchtbarer Rechtskeim gebildet; aus den Tendenzen des ethisch-socialen Verkehres, also aus den Elementen, aus welchen das Recht sich aufbaut 26), ist eine von diesen Elementen qualitativ verschiedene Schöpfung geworden: es ist ein Rechtsprincip entstanden, welches seinen eigenen Bildungsgang zu durchleben vermag, welches selbst- ständig seine Blüthen und Früchte treibt. Doch dies bedarf einer weiteren Ausführung nicht; in solchem Falle ist die pro- duktive Kraft der Jurisprudenz über alle Zweifel erhaben. Könnte man noch daran zweifeln, ob es Produktion ist, wenn der Gärtner seine Blumen zeitigt, so wäre es ohne Zweifel Produktion, wenn es gelänge, durch chemische Composition aus Urstoffen den Keim zu neuen Zierpstanzen zu bilden. IV. Ebensowenig kann ein Zweifel an der schöpferischen Quali- fication der Jurisprudenz bestehen, sofern dieselbe gesetzliche Principien verwandelt und kraft der äuplex interpretatio an Stelle des alten Rechts ein neues setzt, wobei sie sich mit den Worten des Gesetzes mehr oder minder befriedigend abfindet. Eine solche Thätigkeit ist schöpferisch — sie ist destructio, allein auf dem Grabe des Vergangenen pflanzt sie siegreich die Fahne

26) Brocher de la Flechere, Revue de droit internat. XVII p. 314 spricht von dem motifs du droit, von den besoins qu’il est appel4 ä satisfaire, den moyens dont il dispose und den obstacles qu’il rencontre: ,,Ce sout ces divers el4ments que j’ai appeles les principes naturels du droit“ — allein man muß immer festhalten, daß diese Elemente in der speciellen Kulturwelt begründet sind und daß jede Kultur ihren eigenen RechtSboden bereitet. Ein allgemeines Naturrecht für alle Länder und Zeiten gibt es nicht; der Buschmann will ein anderes Recht alS der Ger- mane.

278 Prof. Dr. I. Köhler, der Neuzeit auf — in der Umbildung des Alten bewährt sich die Kraft des Neuen. Eine solche schöpferische Thätigkeit war die That der Porzia, als sie den Bann des alten Schuldrechts brach, wie die That der Hindus, der Islamiten, der mittelalterlichen Deutschen, als sie ein altes Recht allmählich aus den Angeln hoben und eine neue Aera des Rechtslebens begründeten. Hier die schöpferische That der Jurisprudenz verkennen, heißt eine Bildungsweise des Rechts verkennen, welche sich bei allen Völ- kern entfaltete8 7), bei allen Völkern, die überhaupt einen Rechts- fortschritt zu entwickeln vermochten. Kein Kulturrecht ist immobil und keine Rechtssprechung kann sich im Fortschritte der Zeit auf ihrem Standpunkt halten ; selbst in China läßt sich ein solcher Fortschritt verspüren — die Art, wie man den Confutse auslegte, hat mit der Zeit gewechselt 28); und was die indischen, was die islamitischen, was die keltischen, was die römischen Juristen in dieser Be- ziehung geleistet haben, liegt klar vor Augen 29). Uebrigens ist es nicht nöthig, so weit zu greifen; auch in mooernen Tagen werden Rechtssätze durch die Rechtssprechung

2?) Vgl. meinen Shakespeare vor dem Forum der Jurisprudenz S. 87 f., meine Abhandlung in der Z. f. vgl. Rechtswissenschaft V S. 324 f. 88) Vgl. mein chinesisches Strafrecht S. 13 Note 1. 29) Bentham, Traitd de legislation (par Dumont) I p. 244, schildert diese Entwickelung ziemlich richtig, wenn er auch, in verkehrten Anschauungen befangen, sie bekämpft: Si les lois ne sont plus en harmonie avec les lu- miferes d’un peuple, si les lois d’un siede barbare ne sont point changees dans un siede de civilisation, les tribunaux s’eloignent peu ä peu des anciens principes et substituent insensiblement des maximes nouvelles. II en resuite une espece de combat entre la loi qui vieillit et l’usage qui s’introduit-. Von den römischen Juristen sagt er: interpreter une loi dans le sens des juristes romains c’est se refuser i l’intention qu’elle exprime clairement pour lui en substituer quelque autre, en pr4su- mant que ce nouveau sens serait l’intention actuelle du legislateur.

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antiquirt, und der Geist der Reform dringt durch alle Ritzen des Rechtslebens. Um nur ein eklatantes Beispiel zu nennen, erinnere ich an die Art, wie es der französischen und italienischen Jurisprudenz gelungen ist, den Satz von dem Verbot der Re- cherche de la paternit6 einzuengen. Ursprünglich galt jeder Deflorationsanspruch als ausgeschlossen; aber die Praxis ging darüber hinweg, sie hat sich geholfen, indem sie den a. 1382 Cod. civil ins Treffen brachte: der Verführer begeht ein Unrecht an der Verführten, und dieses verpflichtet ihn zum Schadenersatz. Allerdings verlangt die Jurisprudenz wirkliche Verführung, also eine gesteigerte Initiative des männlichen Ge- schlechts; wird aber dieses Moment laxer gefaßt, so ist das begrabene Deflorationsrecht wieder erstanden. Das allmähliche Heranwachsen und Erstarken der französischen Jurisprudenz, wie es seiner Zeit Puchelt in der Zeitschrift f. franz. Eivil- recht II S. 336 f. dargeftellt hat, ist besonders belehrend30). Es waren ganz besonders eklatante Fälle, welche der Jurisprudenz das Signal gaben, hier einen Schritt weiter zu gehen: Fälle, wo ein gereifter Mann ein ganz jugendliches unschuldiges Mädchen ins Verderben stürzte, Fälle des schreienden Miß- brauches der Autorität, Fälle, wo hinterlistige Kunstgriffe, arg- listiges Eheversprechen und anderes die Verführung als beson- ders gravirend erscheinen ließ. War man einmal soweit, so mußte sich nothwendig die Frage erheben, ob denn nicht auch die Folgen der Geschlechtsverbindung in Betracht kämen — die naturales und adulterini — waren sie doch indirekte Folgen der Verführung. Hier scheint aber der a. 340: La recherche de la paternitß est interdite eine unübersteigliche Schranke zu bilden. Werden die Kinder berücksichtigt, so werden 30) Ueber die französische Jurispmdenz vgl. auch die Allegate in der Entsch. des Oberst. Gerichtsh. München 30/5. 1884, vgl. mit Reichsgericht i/il. 1884, Z. f. stanz. C. R. XVI @. 114 f. 574.

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sie berücksichtigt, weil der Verführer ihr natürlicher Vater ist, und wer dem Verführer mit Rücksicht auf diese Kinder eine Verpflichtung auferlegt, der thut es, weil er ihn für ihren Vater hält, der forscht daher der Vaterschaft nach. Das Argu- ment scheint unwiderleglich, und doch hat sich die Jurisprudenz darüber hinweggesetzt. Der Gedankengang derselben läßt sich ziemlich deutlich reconstruiren. Zunächst verschlimmert jeder Verführer die Lebenslage seines Opfers, indem er ihm eine Reihe vielleicht blühender Lebenswege abschneidet und es oft- mals dem Elend und Verderben preisgibt; daher Entschädigung für äommage materiei — Entschädigung auch für äommaZe moral. Die Lage, welche die Unglückliche trifft, drückt sie um so schlimmer, wenn sie für andre Personen zu sorgen hat — für Eltern, für Geschwister — für Kinder: die Unglückliche, welche ihre Kinder versorgen muß, wird durch das Elend doppelt und dreifach getroffen, sie ist in einer viel schlimmeren Position, als wenn sie lediglich über den Verlust ihrer Jung- fernschaft trauerte. Wer der Vater dieser Kinder ist, kommt zu- nächst nicht in Betracht; sie hat sie zu ernähren, und diese Pflicht ist durch die Lage, welche der Verführer geschaffen hat, er- schwert, — die Entschädigung des Verführers richtet sich ja nicht nach einem abftracten Maßstab, sondern nach den indivi- duellen Verhältnissen, und in besonders schlimmem Verhältnisse steht eine Frauensperson, welche nicht nur für sich, sondern auch für andere — für ganz besonders hülflose Wesen zu sorgen hat. Heißt es nun der Vaterschaft nachforschen, wenn man einen elenden Verführer zu 10,000 Frs. verurtheilt, welcher durch hinterlistige Kunstgriffe ein jugendliches Mädchen zu Fall gebracht hat? Heißt es der Vaterschaft nachforschen, wenn man bei Bemessung der Entschädigung die Vermögenslage der Ver- führten in Betracht zieht? Wenn man in Betracht zieht, daß dieselbe nicht nur sich selbst, sondern einen Bruder-oder

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gar ein Kind ernähren muß? Hat sie für das Kind zu sorgen, weil der Verführer sein Vater ist? Sie hat zu sorgen kraft ihrer Maternität und dadurch ist sie in einer besonders hülfs- bedürstigen Lage; bei der Bemessung der Entschädigungshöhe aber darf, ja muß der Grad der Hülfsbedürftigkeit in Be- tracht gezogen werden. So das an sich unwiderlegliche Argu- ment bi). Ich müßte mich aber sehr irren, wenn bei solcher Argumentation nicht der Umstand, daß das Kind aus der Ver- führung entstanden ist, daß es der Verführung sein Leben ver- dankt — oder vielmehr daß die Verführte das Kind der Ver- führung verdankt, bei der richterlichen Beurtheilung im Hinter- gründe der Betrachtung stehen würde: dieser „unbewußte" Ge- danke wird den Richter unmerklich beeinflussen, er wird bei ihm immer festeren Boden fassen, bis endlich der Richter zu der planen Erklärung gelangt, daß allerdings die Kinder als die Folgen des Geschlechtsumganges und damit als die Folgen der Verführung in Betracht kommen; daß die Entschädigung deßhalb höher zu bemessen ist — nicht weil die Verführung die Ernährungspflicht bezüglich der Kinder erschwert, sondern weil die Verführung zum Dasein der Kinder geführt und da- durch die Ernährungspflicht der Mutter begründet hat. So kommt man dazu, daß die Entschädigung nach Maßgabe der Bedürfnisse der Kinder festgesetzt, daß sie gar in einer auf das Leben der Kinder gestellten Rente fixirt wird. Damit ist immer- hin der a. 340 nicht verletzt — denn eine directe Relation zwischen dem Verführer und dem Kinde wird dadurch nicht hergestellt: der Vater bleibt den natürlichen Kindern fern, er gilt rechtlich nicht als Vater, sondern als Veranlasser des der

31) Es ist unwiderleglich io thesi. Natürlich könnte man erwidern, daß die Kinder der Verführung nachgefolgt sind, daß man dem Verführer keine Kinder auf die Rechnung fetzen kann, welche die Frauensperson nach der Verführung von anderen coneipirt u. f. w.

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Verführten durch die Verführung und ihre Folgen zugestoßenen Schadens; er steht in Relation lediglich zur Mutter — der a. 340 ist nicht verletzt, aber er ist umgangen, der Zweck des Artikels ist untergraben: der a. 340 „macht" nicht mehr „alles wieder gut". Die reebeiebo äe la paternitß findet statt — nicht direkt, wohl aber indirekt; nicht zum Zwecke der juristischen Vaterschaftsfeststellung, wohl aber zum Zwecke der Bemessung des Verführungsschadens3 2); wobei allerdings vor- ausgesetzt wird, daß eine wirkliche Verführung vorliegt, daß nicht etwa das Weib sich spontan dem Manne in die Arme wirft oder ihn gar seinerseits verführt — aber die Initiative wird in den meisten Fällen bei dem männlichen Geschlechte liegen, und so läßt sich in sehr vielen Fällen eine Entschädi- gungspflicht begründen. Würde allerdings der Napoleonische Grundsatz des a. 340, dieser Grundsatz aus der Consulat- und Empirezeit33), noch lebendig in uns walten, würde das Princip, welches damals die Gesetzeswelt bewegte, in unserem Innern einen vollen Widerhall finden — die ganze Entwickelung wäre zurückge- prallt3 ^), und man hätte einstimmig entgegnet, daß jede Prüfung des Causalconnexes zwischen Verführung und Kinder- geburt dem gesetzlichen Satze widerspreche; man hätte gesagt, daß die Frauensperson, welche natürliche Kinder hat, die Folgen ihres eigenen Fehltrittes büßen muß und auch nicht indirekt

32) Dadurch hat die Jurisprudenz das Rechtsleben aus einer schlimmen Situation gerettet; es soll dem Manne nicht erlaubt sein, ungestraft die Schwäche einer Frau zu mißbrauchen. In sehr drastischer Weise spricht sich darüber aus A collas, Manuel de droit civil I p. 354. 33) ES war Bonaparte, welcher die Worte aussprach: La soeiete n’a pas interet ä ce que les bätards soient reconnus! 34) Vgl. auch über das Verhalten der Jurisprudenz zu den Umgehungs- operationen meine Pfandrechtl. Forschungen S. 164.

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auf den Perführer zurückwerfen darf u. f. w. — aber diese Einwände sind nicht zur Herrschaft gelangt, denn die ganze Anschauungsweise jener Zeit, aus welcher der a 340 stammt, ist unterhöhlt,35) und das heutige Zeitbewußtsein dringt über- all durch, wo das Recht einen Zugang zu bieten vermag — diesen Zugang bot der berühmte a. 1382 — ohne diesen Artikel wäre die heutige französische Jurisprudenz nicht denkbar. Daß der Oode civil solche Artikel aufweist, welche dem wechselnden Zeitbewußtsein Raum geben, ist sein größter Ruhm; diesem Umstand hat er vorzüglich seine mächtige Lebenskraft zu ver- danken 36). Das Wachsen der Jurisprudenz in dieser Frage bis Ende der 60er Jahre ergibt sich aus dem erwähnten Referat Puchelts (v. 1872) von selbst37); aber auch seither hat die Jurispru- denz nicht aufgehört, diese Wege zu wandeln. Der Appelhof Rimes 21/12 1875, Dalloz, Jurispr. gen. Recueil P6rio- dique 1876 II p. 206 sagt: le maitre qui abuse des faci- litas que lui donnent sa qualitß et son ascendant sur sa domestique pour l’amener ä des complaisances coupables, suivies d’une grossesse et d’un accouche- ment, lui cause un dommage dont il doit la rßparation.

35) Vgl. Über den Satz neuerdings auch Fockema Andreae im Rechtsgeleerd Magazijn V S. 433 f. 453 f. 458 f. 36) Man kann hiernach ermessen, wie richtig jene Kritiker geurtheilt haben, welche den a. 1382 wegen seiner Vagheit tadelten. In den Händen einer inferioren Jurisprudenz hätte er allerdings zum Verderben ausschlagen können; daS aber hatte man in Frankreich nicht zu fürchten. 37) dl erlin Repertoire v. Fornication § II no. 2 nimmt noch an, daß eine Entschädigung nur begründet sei im Falle der Vergewaltigung und im Falle deS gebrochenen Eheversprechens, sonst wäre kein dein carac- terise par les lois vorhanden; et si l’on peut dire qu’il y a un quasi-de- lit, on peut dire aussi que la faute qui le constitue existe de la part de la femme tout aussi bien que de la part de l’homme.

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Der Appelhof Bourges 28/5 1879, Dalloz ib. 1880 II p. 111, verurtheilt den Verführer, indem er in meisterhafter Weise die Elemente wiedergiebt, welche die Lage der Frauensperson charakterisiren: son isolernent, In clisposition des lieux, 80n etal cte ddpendance, sa Situation d’orpheline, les dßmar- ches qui avaient 6t6 faites par B. pour la retenir, lui permettaient difficilement de se soustraire ä l’ascendant moral de son maitre et de s’opposer ä, l’accomplissement de ses d6sirs (ib. p. 112). Bei der Bemessung der Ent- schädigungshöhe wird berücksichtigt, daß die Klägerin sich — und ihr Kind zu erhalten hat. Zwei neuere Entscheidungen betonen allerdings, daß eine wirkliche Verführung vorliegen muß; aber man muß auch die Fälle ins Auge fasten, über welche sich die Jurisprudenz zu äußern hatte. So wird in der abweisenden Entscheidung des Appel- hofs Bourges v. 6/6 1881, Dalloz ib. 1882 II p. 117. 118, allerdings hervorgehoben, que tout porte ä croire que les deux jeunes gens, obdissant aux entrainements de leur äge et de leur sexe, ont exercd l’un sur l’autre une s6duction mutuelle et se sont livres volontairement l’un a l’autre — aber der Thäter war ein 18jähriger junger Mensch; und wenn in der Entscheidung des Appelhofs Amiens 1/12 1881, ib. 1882 II p. 118. 119, bemerkt wird: qu'il n’est nullement d£montr6 que L. ait obtenu les premieres fa- veurs de la demoiselle D. ä l’aide d’artifices ayant le caractere de manoeuvres dolosives, so war die Sachlage für die Klage nicht besonders günstig gelagert. Zu erwähnen ist noch ein Urtheil des Tribunals Dille v. 10/3 1882 Dalloz, ib. 1885 V p. 414, worin ausgedrückt ist, daß die Verführte, welcher die Ehe versprochen war, taut un pr6judice materiei qu’un pr6judice moral erleide, welchen der Verführer zu ersetzen habe.

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Dieser Jurisprudenz hat es natürlich nicht an Gegnern gefehlt, und einer der eifrigsten war der berühmte Advocat Bertauld. In einer Consultation für eine Rechtssache in Caen und in der Revue critique de Legislat. et de Jurisprud. XXI p. 1 f. erhob er sich mit Energie gegen diese Rechtsübung; die Gesetzgeber des Code, die Bigot, Duveyrier, Leharry werde angerufen, die Ideen eines Montesquieu, eines Beccaria, Filangieri kommen ins Treffen. Der vortreffliche Autor spricht v on Frauen, welche veulent faire nourrir, pensionner, doter leur postöritd par des hommes qu’elles n’appellent pas peres, mais auteurs de dommage .... eiles ne recherchent pas, disent-elles, la paternite, elles en d6- duisent les consequences en sous — entendant la cause (Revue erit. XXI p. 5). Und damit verbindet derselbe einige Bemerkungen über das Berhältniß der gesetzgebenden und richterlichen Gewalt, die höchst charakteristischer Art sind: Be pouvoir judiciaire, si dignes que soient les mains dans lesquelles il est en depot, est bien trop reparti et prä- sente trop peu de garanties d'unitö pour qu’on Tinvestisse du droit de faire des lois suppl&nentaires. A quelle incoh6- rence, a quelle confusion, ä quel chaos n’aboutiraient pas des inspirations sans regle, fatalement contradictoires et pas toujours suffisamment elevees! La liberti civile est sans cesse menaeae, quand le Magistrat veut frapper un fait que le silence de la loi absout, puisque la loi-jugem ent est nfoessairement retroactive (Revue critique 1. c. p. 4)3 8). Er spricht davon, daß die Geister, welche dieser Tendenz folgen, es thun, ohne daß sie ein Bewußtsein haben de l'empißtement qu’ils

38) Die Ausführungen erinnern sehr an die Declamationen B ent- halt!'s; vgl. unten S. 291 f.

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Prof. Dr. I. Ko!,»er.

favori sent et des dangers qui peuvent en resulter. Des hommes de bien ont pour eux leur bonne Intention, ils croient ddfendre la societe, et-ils compromettent quelques-uns de ses plus chers interets (p. 4).“ Trotz dieser energischen Opposition ist die Jurisprudenz ihre Wege gewandelt und die Theorie hat sich ihr angeschlossen. Vgl. gegen Bertauld den Aufsatz von Ancelot in der- selben Revue critique XXI p. 481, sodann Sourdat, Traitd de la responsabilite (3me Ed.) I p. 659 f. Letzterer erklärt (p. 668): Ce n’est pas aux enfants que cette indem- nitd est accordde; c’est ä la mere, et par consdquent les regles des successions ne sont pas plus mdconnues que celles de la preuve en matiere de filiation. Und der Arretist in Dali02 1882 II p. 117 Note I. 2. 3 et 4 besagt: Les tribunaux — en tenant compte, lors de la fixation des dommages — interets, de la nd- cessite 011 se trouve la fille de nourrir l’enfant, fruit de lasdduction, ne commettent-ils pas une violation de l’art. 340 c. civ., qui interdit la rechercbe de la pater- nitd? En agissant ainsi, ne tranchent-ils pas implici- tement la quesjtion de filiation? La negative est gd- ndralement admise. Les jugements qui allouent une indemnitd ä la fille sdduite ne crdent aucun lien entre le sdducteur et l’enfant-. Aehnlich verhält es sich mit dem Versprechen, worin der Thäter, um die Folgen seiner Uebelthat abzuschwächen, der Frauensperson nachträglich eine Entschädigung zusagt; ein solches gilt selbst dann, wenn diese Entschädigung nach den Bedürfnissen der Kinder bemessen, auf die Lebenszeit der Kinder gestellt ist. Der a. 334 C. civ. verlangt zwar zur Anerkennung der natürlichen Kinder eine öffentliche Urkunde, und adulterine

Die schöpferische Kraft der Jurisprudenz. 287 und incestuose Kinder können gar nicht anerkannt werden (a. 335). Aber man nimmt an, daß ein Versprechen an die Mutter, obgleich mit Rücksicht auf die Kinder gegeben, eben doch ein Versprechen an die Mutter sei; nur müsse die Obli- gation stets sein souscrite directement envers la femme elle- meme (Demolombe, Cours de C. Nap. XX nr. 41)89). Selbst ein Versprechen ohne nähere Bezeichnung der Summe wird als gütig erachtet"). Nur wird auch bei einem solchen Versprechen vorausgesetzt, daß ein wirkliches Verschulden gegen- über der betreffenden Frauensperson vorliegt, daß die Zusage nicht etwa die Belohnung ist für vergangenes Concubinat, bei welchem die Verfänglichkeit auf beiden Seiten die gleiche war; vgl. Inaurent, Principes XVI nr. 154: il se peut que l’homme qui a v6cu en concubinage soit le vrai coupable; il est le s6ducteur, la femme a tromp6e; s’il s’engage ä re- parer ce dommage, l’obligation qu’il contracte sera träs- licite. Dieselbe Entwickelung läßt sich im i t a l i e n i s ch e n Rechte verfolgen. Dem französischen a. 340 entspricht der a. 189 und dem französischen a. 1382 der a. 1151 des Codice civile: Qualunque fatto delTuomo che arreca danno ad altri, obbliga quello per colpa dei quale ö awenuto a risarcire il danno; und die neueste Entwickelung wird markirt durch ein vortreffliches Uriheil des Appelhofs Bologna v. 18/12 1885

39) Denn ein Alimentenversprechen in einer Privaturkunde, welches an das natürliche Kind gerichtet ist, wird (von Demolombe V nr. 426 und Anderen) als nichtig erachtet — da auch eine unvollkommene Aner- erkennung des Kindes nur in einer öffentlichen Urkunde (a. 334) geschehen könnet UebrigenS steht auch diese Ansicht nicht mehr unerschütterlich fest. 40) Vgl. auch noch Appelhof Nimes 21/12 und 22/12 1875 bei Dal- loz, Reo. P4r. 1876 II p. 206 f. Andere Entscheidungen bei Puchelt a. a.O. S. 348 f. Vgl. auch RoSpatt Z. f.franz. C. R. XVIS. 570 f. XXV. N. F. Xm. 19

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(Monitore delle Leggi 1886 p. 238 f.). Auch hier wird ein Entschädigungsanspruch gestattet, wenn Verführungskünste vor- liegen, so daß die Lage beider Theile keine gleiche ist; und das Verbot der indagini sulla paternitä wird dadurch nicht ver- letzt, weil quand’anche per sentenza di magistrato si venisse indirettamente a fare indagini sulla paternitä-ciö non potrebbe mai togliere alla donna sedotta il diritto di provare la sofferta seduzione e di chiedere ed ottenere il risarcimento dei danni materiali e morali che per fatto della seduzione stessa a lei personalmente sarebbero de- rivati (ib. p. 239). Ich habe mich längere Zeit bei dieser Rechtsmaterie auf- gehalten, weil sie uns in völlig drastischer Weise vor Augen führt, wie noch heutzutage die rechtsändernde Kraft der Juris- prudenz wirkt, so daß die Jurisprudenz nicht nur juris civilis adjuvandi und supplendi, sondern auch corrigendi gratia thätig ist. Einen Punkt allerdings will ich noch betonen, um zum Voraus künftigen Mißverständnissen vorzubeugen; ich thue es — denn an Mißverständnissen meiner Aufstellungen hat es nicht gefehlt, obgleich wohl wenige juristische Schriftsteller mehr als ich nach unzweifelhaftem Ausdrucke der Ideen trachten und mir wohl Niemand Mangel an Darstellungsmitteln vorwerfen wird. Niemand ist ferner davon als ich, es zu billigen, daß die Richter bewußt von dem gesetzlichen Boden abweichen; im Gegentheil, ich dringe darauf, daß sie sich nach Kräften auf dem durch die Gesetzgebung bereiteten Boden des Rechts halten — soweit eben durch die Gesetzgebung dieser Boden bereitet ist4 x). Aber das sage ich, daß es eine ständige historische Er-

41) Wo wir in den vorigen Abschnitten von der schöpferischen Kraft der Jurisprudenz sprachen, sprachen wir von ihr, soweit sie sich aus

Die schöpferische Kraft der Jurisprudenz. 289 scheinung, daß es ein unaufhaltsames Entwickelungsgesetz ist, daß die Jurisprudenz unbewußt und allmählich dem Drange des Zeitgeistes nachgibt und ein veraltetes Recht unter- höhlt, bis es endlich zusammenbricht; ich behaupte, daß auch in der Rechtssprechung sich der Geist der Zeit unbewußt und gegen den Willen des Richters fühlbar macht und daß sich innerhalb der Rechtssprechung, welche an sich bestimmt ist, auf dem Boden des Gesetzes zu wirken, eine unbewußte Verschiebung des Rechts vollzieht42). Wenn ich daher den gedachten Satz Hufstelle, so stelle ich ihn nicht als einen solchen auf, welcher irgend eine Permission, irgend einen Freipaß für den Richter enthielte; ich sage nicht: der Richter soll oder der Richter darf — ich sage: der Richter soll nicht vom Boden des Gesetzes abweichen; unser Satz ist daher kein Satz, welcher irgend welche praktische Anweisung enthielte, denn die Anweisung kann sich nur auf die bewußte Thätigkeit des Richters beziehen — mit andern Worten: der Satz ist kein Satz der juristischen Kunst — weit entfernt: der Richter soll vielmehr nach Kräften trachten, sich in den Bahnen des Gesetzesrechts zu halten. Der Satz ist vielmehr ein Satz der juristischen Entwickelungswissen- ^chaft; er gilt als ein Gesetz, welches unbewußt die Geister beherrscht, als ein Naturgesetz des Rechts; denn les institu-

der Grundlage der gesetzlichen Prinzipien bewegt, oder auf einem Gebiet, auf welchem es an gesetzlicher Grundlage fehlt (wie insbesondere in vielen Partieen des internationalen Privatrechts). 42) Holland, Elements of Jurisprud. (2 Ed.) p. 51. 52. bemerkt: The Courts in all countries have necessarily been entrusted with a cer- tain power of making rules for cases not provided for previously; and even of raodifying existing laws from time to time in Order to carry out the current ideas of what is equitable, or to adapt them to the changing needs of society.-This power the Courts have rarely exercised avowedly, but ratber under cover of exercising one or other of the func- tions with which they are more distinctly entrusted — — — —. 19*

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tions humaines ob6issent a des lois analogues aux gran- des lois du monde physique48). Wer diesen Satz aus- spricht, der spricht ihn aus als eine aus der Entwickelungs- geschichte des Rechts geschöpfte Wahrheit; er spricht ihn aus als den Ausdruck einer phänomenalen Erscheinung, welche, ebenso wie die Gesetze der sociologischen Entwickelung, ebenso wie die Gesetze der Natur, über allem menschlichen Willen schwebt und zu Resultaten führt, welche von den Menschen, als den unbewußten Trägern des sociologischen Entwickelungs- prozefses, gar nicht gewollt, gar nicht geahnt werden. Wer ein solches Gesetz erkennt und ausspricht, der spricht von einer rechtshistorischen Thatsache, die lediglich erkannt sein will — gegen sie uns zu sträuben, wären wir machtlos. Denn die Menschheit ist auch ein Organismus, sie hat auch ihre Bil- dungsgesetze, sie hat ihre Bewegungskräfte, innerhalb welcher der Einzelne nur als Element des Ganzen wirken kann; sie hat ihre historischen Gesetze, welche wir erkennen, welche wir aber nicht beherrschen können. Die Menschheit geht in der Ver- nunft der Einzelnen nicht auf, eine immanente Vernünftigkeit waltet in der Entwickelung44). Und so ist es ein immer- währender stetiger Satz, daß die geistige Atmosphäre, in welcher der Richter lebt, aus seine Entscheidung influirt, daß seine Ent- scheidung von dem Zeitgeiste beeinflußt wird. Denn auch der Richter ist ein Mann seiner Zeit, auch er steht durch tausend geistige Kanäle mit der Kultur seiner Tage in Contact, und Niemand kann sich diesem Contacte entziehen. In Porzias Spruch ringt sich ein neuer Rechtssatz zu Tage48), wie in

43) Flach, Origines de l’Ancienne France I p. 305. 44) Vgl. mein Recht als Kulturerscheinung S. 17 f. 45) König in der deutschen Litteraturzeitung 1884 S. 1210 f. glaubt, ich habe die Porzia nicht aussprechen lasten — Porzia beziehe sich ja gerade auf daS Gesetz Venedigs, und dieses versage die Mittel zur Realisirung deS Shy-

Die schöpferische Kraft der Jurisprudenz.

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tausend Entscheidungen der Jurisprudenz aller Zeiten, und was zu allen Zeiten geschah, hat hier der Dichter in einer typischen Gestaltung verkörpert. Ich glaube mich nun deutlich genug ausgedrückt zu haben; ich glaube, daß man nunmehr ein Natur- gesetz der Rechtsentwickelung, welches unbewußt über unseren Häuptern waltet, nicht mehr verwechseln wird mit einer Ver- haltungsmaßregel an den Richter: die Verhaltungsmaßregel geht auf volle Einhaltung des Gesetzesrechtes, auf eine schöp- ferische Jurisprudenz innerhalb der gesetzlichen Prineipien, so- weit die gesetzlichen Prineipien reichen — würde der Richter von dieser Verhaltung absichtlich abweichen, dann würde das Naturgesetz der Rechtsentwickelung deplacirt und die Rechts- entwickelung würde, statt dem Fortschritte, dem Untergange ent- gegengehen. Dann und nur dann würden die Befürchtungen Bentham's zur Wirklichkeit werden: Avec cette maniäre de procßder il n’y a plus de süret6-quand

lockschen Rechtes — daher fein Widerspruch zwischen Rechtsbewußtsein und Gesetzesrecht. Ein seltsames Mißverständniß! Allerdings bezieht sich die Porzia auf daS Gesetz Venedigs, welches das Vergießen von Christenblut mit schwerer Strafe bedroht. Aber selbstverständlich trifft diese Androhung nur denjenigen, welcher rechtswidrig Christenblut vergießt — man wird doch den Scharfrichter nicht bestrafen, obgleich derselbe mitunter recht viel Blut vergießt. Solange daher der Gläubiger ein Recht auf den Leib und damit auf daS Blut deS Schuldners hat, findet daS Gesetz keine Anwen- dang; die Anwendung tritt nur dann ein, wenn derselbe kein solches Recht mehr hat, wenn daher eine Clausel, welche ihm dieses Recht gibt, nichtig ist. Das ist aber, wie ich nachgewiesen, gerade der Punkt in Frage: mit dem Momente, in welchem der Gedanke der Widerrechtlichkeit einer solchen Clausel aufleuchtet, tritt auch die Tödtungsstrafe in die Stelle ein — keinen Moment früher. Es verhält sich hiermit, wie mit der Blutrache: in dem Momente, wo die Blutrache als unerlaubt angesehen wird, verfällt der Bluträcher dem Tödtungsgesetz — aber erst in diesem Momente: solange die Blutrache gesetzlich erlaubt ist, ist der Bluträcher gesetzlich unantastbar. Auf andere seltsame Mißverständnisse einzugehcn, habe ich hier keine Ver- anlassung.

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1« juge ose s’arroger le pouvoir d’interpreter les lois, c’est- ä-dire de substituer sa volonte ä celle du 16gislateur, l’arbitraire est partout, personne ne peut prßvoir le cours que prendra son caprice. II ne s’agit plus de regarder au mal en lui — meine: quelqu’il soit, c’est peu de chose en comparaison de la gravit6 de ses cons^quences. Le serpent, dit-on, fait passer tout son corps, oü 11 est par- venu ä glisser sa töte")-alles Befürchtungen, die höchst unzutreffend und chimärisch sind, solange die Abweichung von dem ursprünglichen Gesetzesprincip eine unbewußte und allmählige ijt47). Laßt uns die Richter an die Rechtsquelle verweisen — aber gestattet uns auch, ein historisches Phänor nomen darzulegen — gestattet uns, den Blick zu weisen aus die innere Werkstätte, in welcher sich das judicielle Gewohn- heitsrecht bildet: denn aus der Vielheit solcher Rechtssprüche, aus der Continuität solcher unbewußter, durch den Zeitgeist genährter judicieller Neubildungen entwickelt sich der autorita- tive Rechtssortschritt, der Fortschritt des Gewohnheitsrechts. Doch dies führt uns auf eine neue Seite unseres Gegen- standes. V. In Deutschland hat man die Erkenntniß der schöpferischen Kraft der Jurisprudenz vielfach durch die Frage getrübt, ob denn die Wiffenschast eine Rechtsquelle sei. Diese Fragestellung ist verfehlt, und wie so oft, hat auch hier eine unrichtige Frage- stellung vom richtigen Wege abgelenkt. 46) 8entkam, traits de 14gislation (par Dumont) I p. 244. 245. 47) So hat sich auch ganz allmählig das Equitygerichtsrecht in Eng- land herausgebildet; der Chancellor judicirte, als der Träger der consci- ence of the King, er wich kraft dieser Stellung in seiner Jurisdiction all- mählig von dem Gesetzesrecht ab und bildete jenes System neuer Rechts- sätze, welches zu den größten Errungenschaften des englischen Rechts ge- hört. Vgl. Holland, Elements of Jurisprud. p. 54 f.

Die schöpferische Kraft der Jurisprudenz. 29Z Versteht man unter Rechtsquelle die Aeußerung einer über dem Einzelnen schwebenden Autorität, welche den Einzelnen ohne Rücksicht auf ihre Ueberzeugungskraft beherrscht, dann ist selbstverständlich die Gabe der Wissenschaft keine Rechtsquelle. Was wissenschaftlich geleistet wird, ist immer die That eines Einzelnen; es ist die That eines Einzelnen, nicht als ob nicht die wiffenschaftliche Welt an jeder Rechtserzeugung mitbe- theiligt wäre, aber es ist die That eines Einzelnen, sofern es nur die Autorität dieses Einzelnen trägt; und wenn es viele Einzelne sind, welche beistimmen, so sind es eben nur viele Einzelautoritäten48), aber von einer bindenden herrschenden Kraft kann ebensowenig die Rede sein, als bei anderen Er- zeugniffen der Kunst oder Wisienschaft 49). Der größte Rechts- sorscher hat keine Obmacht über den niedrigsten Niederrichter: seine Autorität ist nur eine intellektuelle, sie kann überzeugen, aber nicht herrschen. Die Gebilde der Wissenschaft sind keine den Einzelnen verbindenden Autoritätsmächte; sie könnten es nur kraft besonderer staatlicher Einrichtung werden — aber dann wären sie eben mit der Autorität des Staates bekleidet und diese wäre das Wirksame. Sie haben für den Richter nur dieselbe Bedeutung, wie für den Gelehrten: sie sind Ge- bilde, welche sich durch ihre eigene Bedeutung legitimiren müssen. Höchstens, daß das Ansehen der Autoren, welche ihm

48) Und „nicht Stimmenmehrheit ist des Rechtes Probe" (Schiller, Maria Stuart). 49) Daher die von mir erörterte Erscheinung bezüglich der Reci- procitätsbedingung. Wenn der eine Staat dem anderen Reciprocitätsrechte gewährt hat, so kann dieser letztere die Reeiprocität noch nicht aus dem Grunde in Anspruch nehmen, daß seine Theoretiker aus den Principien des geltenden Rechts einen Satz ableiten; er kann es nur dann, wenn dieser Satz in die Praxis übergegangen ist und eine constante Praxis für sich hat. Vgl. meine Abhandl. in Grünhuts Z. XIII S. 51 f. Vgl. auch Reichs- gericht 19/5 1882 Entsch. Civils. VII S. 413.

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ihren Namen leihen, imponiren kann, sofern man eben diesen Männern ein besonderes Verständniß, eine besonders gesunde Schöpferkraft beimißt — allein dies ist nur die gleiche Ueber- zeugungsweise, wie bei allen menschlichen Schöpfungen — einer Rafaelischen Gestaltung wird man schon an sich größere Be- deutung für den Künstler und den Aesthetiker zuschreiben, als den Erzeugnissen eines VLvarini oder eines Francesco Be- naglio. Wohl aber haben die Gebilde der Wissenschaft die Be- deutung, daß sie dem Richter die Hülfsmittel an die Hand geben, um einen Rechtsfall in einer den herrschenden Rechts- principien gemäßen Weise zu entscheiden 50); sie sind ebenso- viele Hebel, ebensoviele die Kraft des Richters potenzirende Mächte — welche der Richter zwar nicht anwenden muß, aber anwenden kann; welche er auf ihre Brauchbarkeit prüfen darf, welche er aber, wenn sie ihm als brauchbar erscheinen, thun- lichst benutzen soll. Wie der Dampf und die Electricität die Einzelkraft riesenmächtig erweitern, wie die wohlthätige Mix- tur in einem Tage ein Uebel heilt, welches sonst Wochen lang aufgelegen wäre, wie ein richtiger Arbeitsplan Zeit und Kosten erspart, wie das Gewächshaus Blüthen zur mächtigen Ent- faltung bringt, die nur schüchtern im Freien gedeihen, wie das Wohnhaus uns Hunderte von Genüssen bietet, welche die Mutter Erde allein uns versagen würde, wie ein Bibliothekscatalog dem Gelehrten viele Stunden erspart — so wird eine wissen- schaftliche Durchbildung einer Materie ein mächtiges Hülfs- mittel sein für die richterliche Entscheidung. Und selbst wenn der Richter die Ansicht nicht theilt, so ist doch schon eine selbst

80) Insofern ist es richtig, wenn Thöl, Einleitung S. 143 sagt: „Die Wissenschaft hat hier vorweg geliefert, was das richterliche Urtheil Vor- kommendenfalls liefert: Anwendung vorhandener Rechtssätze."

Die schöpferische Kraft der Jurisprudenz.

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unrichtige Ansicht ein Halt, an den sich der Richter anlehnen kann; sie zeigt dem Richter, nach welcher Seite er gestalten soll, nach welcher nicht. Die gleiche Einzelkraft wohnt dem richterlichen Urtheile selbst inne; seine Rechtsaufstellung genießt keine bindende Au- torität für die Zukunft, sie hat wissenschaftliche, sie hat keine das Rechtsleben beherrschende Bedeutung — so wenigstens die jetzige Anschauung auf dem europäischen Continente — in den Ländern des englischen Rechtes wird der Rechtssprechung eine größere, eine fast legale Bedeutung zugeschrieben. Zu dieser wächst nach unserer continentalen Anschauung die Urtheilsent- scheidung erst dann heran, wenn dieselbe durch eine Vielheit von Urtheilssprüchen zum Gewohnheitsrecht erstarkt — aber dann ist es nicht mehr die Autorität des einzelnen Urtheils- spruches: es ist die Autorität des Zeitgeistes, welcher sich durch die continuelle Reihe von Richtersprüchen Bahn bricht — denn die Kontinuität der Richtersprüche manifestirt, daß nicht die Auffassung des Einzelnen, sondern die Auffassung der Zeit zur Geltung gelangt.

VI. Wenn wir bis dahin von der Bedeutung der Wissenschaft für den Richter sprachen, so thaten wir dies deßhalb, weil auf diesem Wege das Verhältniß der Wissenschaft zu den Rechts- quellen sich am besten illustriren läßt. Daß die Unterstützung des Richters nicht die einzige, ja nicht einmal die Hauptbe- deutung der Iurispmdenz ist, bedarf kaum einer Ausführung. Die Gebilde des Rechts sind im Leben die Wegweiser des Handelns, die Leuchten des edlen Wirkens 51) — denn daß

51) Von ganz besonderer Bedeutung ist das Studium des Rechts in den Ländern des Islam. Diesem Studium haben sie vornehmlich die Schulung zu verdanken, und die Unterwerfung des Einzelnen unter die Ge-

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die Kenntniß des Rechts zu Cavillationen und Chicanen miß- braucht werden kann, kommt nur daher, daß leider das ma- terielle Recht nicht immer stark genug entwickelt ist, um die Gespinnste formalistischen Grübelnd zu zerreißen. Das wahre Recht trägt das Abzeichen der bona fides auf der Stirne. Allein auch das ist nicht die letzte Aufgabe der Rechts- wissenschaft. Indem sie auf Grund der Lebensverhältnisse uns neue Gebilde schafft, vermehrt sie den ethischen Gehalt unseres Daseins und gibt uns in den geistigen Gebilden eine Ver- klärung des Lebens, eine Vergeistigung, welche nur entstehen kann, wenn sich schöpferische Menschenkraft mit der Auffassung des Lebens verbindet 68). Dadurch gewinnt die Rechtswissen- schaft an Adel und Würde; indem wir das Leben verklären und diese Verklärung des Lebens zum Gegenstände des Stu- diums machen, erheben wir die Menschheit selbst; wir erheben sie, wie der Künstler, welcher das Leben in höhere Sphären trägt, und wie der Aesthetiker, welcher die Geheimnisse der Kunst und des künstlerischen Wirkens erforscht. Während der Historiker in dunkle Zeiten seine Geistesleuchte fallen läßt, schafft der Dogmatiker an der Vertiefung des Lebens, und die

bote einer höheren Ordnung ist vorzüglich der Einführung in das Recht zu verdanken. 52) Im höchsten und letzten Sinne können wir allerdings auch die Produktion als eine Reproduktion der in der geistigen Welt waltendm Ideen bezeichnen; allein diese Ideen liegen jenseits der empirischen Welt, im Gebiete der Transcendenz: der Künstler realisirt in seiner Schöpfung geistige Po- tenzen, welche über der Welt der Erscheinung liegen, und erhebt uns da- durch aus der Schwere des Erdendaseins — „denn nicht von dieser Welt sind diese Formen" (Schiller) —; ebenso auch der Jurist — nichtsdesto- weniger ist sein Wirken im Bereich der empirischen Welt ein schöpferisches, und nur die empirische Welt kommt hier in Betracht. Vgl. meine Abhandl. in der Z. s. vgl. Rechtsw. V S. 321.

Die schöpferische Kraft der Jurisprudenz.

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Gebilde seiner eigenen Produktion sind edle Kulturgüter und als solche der Gegenstand unserer Forschung. Und wer immer auf diese Weise beleuchtend oder schaffend thätig ist, der ist ein sacerdos artis doni et aequi (kr. 1 pr. und § 1 de just, et jure).

Civilistische Kleinigkeiten von Prof. Dr. Fr. Eisele in Freiburg

Civilistische Kleinigkeiten von Dr. Fr. Eisele, Professor in Frei bürg.

IX. Das Verkaufsrecht des Forderungsgläubigerd (1. 7 6. de bered. vel act. vend. 4,39). Das im Codextitel de hereditate vel actione vendita als 1. 7 stehende Rescript der Kaiser Diocletian und Maximian, welches für die Frage nach dem Inhalte eines Forderungs- pfandrechtes so wichtig, und in neuerer Zeit auch für die Ge- schichte der Cession verwerthet worden ist *), hat durch Krüger in seinen beiden Codexausgaben (vgl. auch denselben in der Münchener krit. Vierteljahrsschrift Bd. 16 S. 115 f.) durch Einschiebung von nt zwischen visum est und post nominis venditionem, sowie durch veränderte Interpunktion eine von der bisherigen wesentlich verschiedene Gestalt erhalten. Das- selbe lautet jetzt so: postquam eo decursum est, ut cautiones quo- que debitorum pignori darentur, ordinarium visum est, ut post nominis venditionem utiles emptori, l) Von v. SalpiuS in seinem Buche über Novation und Delegation nach röm. Recht (1864) S. 410 ff.

Civilistische Kleinigkeiten. 299 sic (ut responsum est) vel ipsi creditori postu- lanti dandas actiones; während früher gelesen wurde: -visum est, post nominis venditionem uti- les emptori, sicut responsum est, vel ipsi credi- tori postulanti dandas actiones. Nach der früheren Lesung fand man in dem Rescripte einen quellenmäßigen Beweis für den Satz, daß dem For- derungspfandgläubiger das Recht zustehe, die verpfändete For- derung zu verkaufen. Daran, daß nach dieser Auffassung das auf Verkauf Seitens des Pfandgläubigers gehende post no- minis venditionem zu der dem Pfandgläubiger selbst gegebenen utilis actio nicht paßt, insofern dieser eine actio utilis jeden- falls nur bis zum Verkaufe hat, nahm man meistens keinen Anstoß; vgl. indessen Exner, Kritik des Pfandrechtsbegriffs S. 160 f. Krüger versteht die Stelle nach der von ihm gegebenen Lesung so, daß darin von dem Verkauf einer Forderung Seitens eines Pfandgläubigers nicht die Rede ist. Sie soll vielmehr als längst feststehenden Rechtssatz das aussprechen, daß der Forderungspfandgläubiger zum Zweck der Realisirung seines Pfandrechts eine actio utilis zur Beitreibung des verpfändeten nomen erhalte, und zwar nach Analogie (ut — gleichwie) des emptor nominis d. h. desjenigen, der eine Forderung von dem Gläubiger derselben durch Kauf erworben hat. Damit ist ohne Zweifel die actio utilis suo nomine des Käufers einer Forderung gemeint, welche zunächst, und zwar auf Grund eines Rescripts von Antoninus Pius (1.16 de paetis 2,14), dem Käufer eines ganzen Nachlasses gegen die debi- tores hereditarii gegeben wurde. Dann aber würde zwischen der actio utilis des Pfandgläubigers und der actio utilis suo nomine des Forderungsgläubigerd gerade das umgekehrte

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Verhältniß bestehen, als das, welches v. Salpius (a. a. O. S. 405 ff.) annimmt *): die utilis act. s. nom. gewisser Cesfionare hätte sich nicht, wie v. Salpius annimmt, an die a. utilis des Forderungspfandgläubigers angelehnt, sondern diese wäre umgekehrt der utilis a. s. n. des Forderungskäufers nachgebildet. Dieser Auslegung Krügers schloß sich sofort Exner an (in demselben Bande der krit. Vierteljahrsschrist S. 443); sie ist ferner auch angenommen von Wind scheid (Pand. § 229 Note 9), welcher übrigens ein Verkaufsrecht des For- derungspfandgläubigers aus inneren Gründen auftecht erhält, und von Hellwig, die Verpfändung und Pfändung von Forderungen (1883) S. 33. Was nun die von Krüger vorgenommene Textescon- ftitution betrifft, so empfiehlt sie sich sowohl durch die Güte der Handschriften, auf welchen die Einschiebung des ut basirt. als durch ihre innere Güte, insofern sie unzweifelhaft eine Ver- besserung ist. Dagegen die Auslegung, welche Krüger von der jetzt verbesserten Stelle giebt, können wir, obwohl wir ihr bis vor Kurzem ebenfalls gefolgt sind, nicht für die richtige halten, und zwar einmal aus einem rechtsgeschichtlichen Grunde, dann aber auch aus exegetischen Gründen. Von der einem Forderungskäufer im spätklassischen römischen Rechte zustehenden a. utilis suo nomine wissen wir zwar, daß ihre Zuständigkeit im Jahre 260 völlig außer Zweifel ist (1. 2 8) v. Salpius stützt sich dabei auf unsere l. 7 nach ihrem früheren Text, er ändert nur etwas die Interpunktion: utiles emptori, sicut res- ponsum est vel ipsi creditori postulanti, dandas actiones. Sonderbarer Weife hat P. Gide in seinem Werke über die Novation (1878) S. 363 im Texte der 1. 7 das Krü ge r'fche ut vor post nominis venditionem, aber die Interpunktion Von Salpius, dem er auch in der Erklärung folgt. Dabei kann besagtes ut nur ut finale sein, und der Verfasser deS Rescripts wäre völlig auS der Construction gefallen.

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C. de obl. et act. 4,10); dagegen wissen wir nicht genau, wann sie eingeführt wurde. Sehr bald, nachdem Antoninus Pius eine solche Klage zum ersten Male dem Käufer einer Erb- schaft gewährt hatte, kann es aber wohl nicht geschehen sein, denn Severus und Caracalla erwähnen in einem Rescripte aus dem Jahre 201, in welchem dazu allerdings Veranlassung gewesen wäre (1. 1 0. de contrar. iudic. 5,58), eine derartige Klage des Forderungskäufers noch nicht. Die a. utilis des Forderungspfandgläubigers, die sich an die des Forderungs- käufers angeschlossen haben soll, müßte dann immerhin noch etwas später, als diese letztere selbst, angesetzt werden, könnte aber doch Ulpian schon bekannt sein, was auch in der That der Fall ist (1. 20 de pign. et hyp. 20,1). Nun aber kennt schon Pomponius diese a. utilis des Forderungspfandgläu- bigers. Denn wenn er nach Marcian's Zeugniß (1. 13 § 2 eod.) geschrieben hat: si quidem pecuniam debet is, cuius nomen pignori datum est, exacta ea creditorem (sed. secundum, was Huschte einschieben will) secum pensatu- rum, so kann dies exigere doch nicht ausschließlich auf den Fall sich beziehen, wo der Schuldner der verpfändeten Forderung dem secundus creditor freiwillig leistet, sondern es muß den Fall der Klage mit umfassen; die Klage kann aber keine andere gewesen sein, als die für diesen Zweck utilisirte Klage des Ver- pfänders. Hat aber schon Pomponius die a. utilis des For- derungspfandgläubigers erkannt, so ist das eine Thatsache, mit der sich die Annahme, daß diese Klage sich an die a. utilis s. n. des Forderungskäufers angelehnt habe, kaum wird vereinbaren assen. Es kommt hinzu, daß in den anderen Stellen, die die a. utilis des Forderungspfandgläubigers behandeln (1. 20 cit.; 1. 18 pr. de pign. act. 13,7 von Paulus), von einer An- lehnung an die gedachte a. utilis s. n. keine Spur ersichtlich ist, und daß sie auch niemals als actio utilis suo no-

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mine bezeichnet wird. Freilich kann dies etwas Zufälliges sein. Aber auch aus rein exegetischen Gründen scheint mir die Auffassung Krügers nicht haltbar zu sein. Wenn es sich in in den Worten post nominis venditionem um einen beliebigen Forderungsverkauf von Seiten des Gläubigers der Forderung handelte, so wäre das Rescript überaus stümperhaft redigirt, was man doch sonst von den dioeletianischen Rescripten nicht sagen kann. Es wäre nicht zu verstehen, weshalb die Worte post nominis venditionem überhaupt dastehen: stehen dem Forderungskäufer die Klagen des Gläubigers und Verkäufers als utiles zu, so ist dies selbstverständlich erst post nominis venditionem der Fall. Desgleichen wäre nicht recht verständ- lich das ipsi vor creditori. Der ForderungsPfandgläu- biger steht zu einem Forderungskäufer schon ohne Weiteres in einem deutlichen Gegensätze; es hat in der That keinen Sinn, einem Forderungskäufer einen „Pfandgläubiger selbst" gegenüber zu stellen. Wohl aber hat das Eine wie das An- dere einen ganz guten Sinn, wenn der emptor, von dem die Rede ist, eben derjenige ist, der von dem Forderungspfandgläubiger das verpfändete nomen gekauft hat. In Bezug auf ihn kann ganz gut von utilis actio post nominis venditionem gesprochen werden, weil der in Parallele gestellte Pfandgläubiger diese utilis actio ante nominis venditionem hat, und eine dem Forderungspfandgläubiger selbst zu gebende actio utilis hat ebenso guten Sinn gegenüber einer seinem Käufer zu gebenden actio utilis. Es ist aber in kunstvoller Weise je ein Glied des Gegensatzes in den durch ut — sic verbundenen Satztheilen weggelassen: in dem ersten das, was dem ipsiim zweiten entspricht, daß nämlich der emptor Käufer des Pfand- gläubigers ist; im zweiten das ante nominis venditionem,

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welches den Gegensatz zu xost nominis venditionem zu bilden hätte, übrigens in dem vel einigermaßen angedeutet ist. Die Stelle wäre also etwa so wiederzugeben: nachdem man dazu geschritten ist, auch Schuldforderungen (unter Aus- händigung der darüber ausgestellten cautiones an den Pfand- nehmer) zu verpfänden, schien es der Ordnung dieses Verhält- nisses entsprechend, wie nach dem Verkauf der Forderung durch den Pfandgläubiger dem Käufer, so auch (vei) dem Forde- rungspfandgläubigerselbst (wie durch resxonsa festgestellt wurde) actio utilis zu geben. Nach dieser Auslegung») ist in der Stelle allerdings ein Beweis dafür enthalten, daß der Forderungspfandgläubiger in Bezug auf die verpfändete Forderung nach römischem Recht ein ius distrahendi hat. Ausfallen kann dies nicht. Als man zur Verpfändung von Forderungen vorging, war das Sachen- pfandrecht schon lange in der Richtung entwickelt, daß als normaler Realisirungsmodus desselben der Verkauf galt; auf- fallend ist nur, daß in den Quellen bezüglich des vertrags- mäßigen pignus nominis sonst immer nur von exigere, außer in unserer Stelle nirgend von distrahere die Rede ist. Uner- klärlich dürfte aber auch dies nicht sein. Auch bei der Hier vertretenen Auslegung des Reseripts ist natürlich keine Rede davon, daß die a. utilis s. n. dessen, der eine Forderung von dem Gläubiger derselben gekauft Hat, sich an die a. utilis des Pfandgläubigers angelehnt habe; es ergiebt sich vielmehr, daß die letztere sich angeschlossen hat — nicht an die erstere, wie Krüger meint, sondern — an die

3) Auch Dernburg, Pand. l 8 293 Note 10, denkt sich unter emxtor den Käufer der besprochenen d. h. der verpfändeten Forderung und bemerkt ganz mit Recht, daß die Stelle nur so Zusammenhang gewinne. Daß er da- Rescript gleichwohl mißverstanden hat, ergiebt die im Text fol* gende Ausführung. XXV. N. F. xiir.

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a. utilis desjenigen, der eine verpfändete Forderung von dem Pfandgläubiger gekauft hatte. Hier erhebt sich nun gleich ein Bedenken: kann man an- nehmen, daß der Käufer utilis a. schon früher hatte, als der verkaufende Pfandgläubiger selbst, da er doch von diesem sein Recht erhält? Dies scheint prima facie verneint werden zu müssen, und in dem bei Bejahung der Frage.entstehenden Schein eines vozsqov 7iqoxeQov glaube ich den Grund er- blicken^ zu müssen, weshalb Dernburg, trotz seiner richtigen Ansicht über die Deutung der Worte post nominis venditio- nem emptori den Sinn des Gesetzes doch gänzlich verfehlt hat. Dernburg giebt denselben a. a. O. (s.Note 3) dahin an: „Diocletian gesteht unseres Erachtens dem Pfandgläubiger das Verkaufsrecht zu, und dem Pfandkäufer utiles actiones, wie bereits die klassischen Juristen dem Pfandgläubiger selbst derartige Klagen gaben." Die Priorität der a. utilis des For- derungspfandgläubigers ist hier gerettet, aber nur um den Preis einer völlig unmöglichen Exegese des auch von Dernburg, und zwar einschließlich der Interpunktion, angenommenen Krüger'schen Textes. Was Dernburg in der Stelle finden will, das verlangt folgenden Text: ordinarium visum est (nämlich uns, den reftribirenden Kaisern), ut post nominis venditionem utiles emptori dentur, sicutresponsum est u. s. w. Es ist aber in dem Rescript überhaupt nichts bestimmt, sondern nur geltendes Recht reproducirt. Das visum est sagt nicht etwas aus, was jetzt eben geschehen ist, sondern was damals geschah, als man dazu gelangte, auch Forderungen zu verpfänden. Es wird aber das geltende Recht in einer solchen Form mitgetheilt, daß wir zugleich den rechtsgeschicht- lichen Aufschluß erhalten, daß die Zulassung der Forderungs- verpfändung zunächst dazu führte, dem Käufer der verpfän- deten Forderung ein a. utilis zu geben, und erst in weiterer

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Entwickelung zu einer a. utilis für den Pfandgläubiger selbst. Daß dieser Entwickelungsgang den Verhältnissen durchaus ent- sprach, soll jetzt noch kurz dargelegt werden. Es ist schon betont worden: man kann es nicht anders als natürlich finden, daß man den Forderungspfandgläubiger zunächst auf den Verkauf anwies, wie einen Sachenpfandgläu- biger. Sollte dieser Verkauf aber einen praktischen Erfolg haben, so mußte dem Käufer der Forderung die Möglichkeit gegeben werden, mit der Forderung etwas anzufangen, sie bei- zutreiben. Sobald man also das ius distrahendi bei der Forderungsverpfändung als die erste Entwickelungsstufe an- nimmt, so muß die a. utilis des Käufers vor derjenigen des Forderungspfandgläubigers die zeitliche Priorität haben. Zu demselben Resultate kommt man aber noch von anderer Seite her. Wenn man in der klassischen Zeit des römischen Rechts sich dazu entschloß, der Verpfändung einer Forderung Rechts- solge zu geben, so wird man wegen der Frage, wie dies ins Werk zu setzen sei, nach Vorbildern im bestehenden Rechte sich umgesehen haben. Daß die jedenfalls zunächst im Gebiet der extraordinaria cognitio aufgekommene Specialpfändung zum Zwecke der Vollstreckung des Urtheils, welche eventuell auch Forderungen ergreift und dann regelmäßig zum Verkauf der- selben führt (1. 15 § 10 de re iud. 42, 1), ein solches Vor- bild abgegeben habe, ist nicht möglich, da erst Caracalla die Pfändung von Forderungen für zulässig erklärte*). Dagegen bot das gewöhnliche Executionsverfahren des Formularprocesses mit honorum venditio ein ganz brauchbares Vorbild. Die

4) Ul Pi an in 1. 15 § 8 de re jud. (41,1): posse enim nomen iure pignoris capi imperator noster rescripsit. ®(l§ stkeseript fotttttc bttSjctttjJC sein, welches als l. 2 0. quando fiscus (4,15) uns erhalten ist. Weßhalb Hellwig (a. a. O. S. 95) unter imperator noster Severus Alexander verstehen will, ist nicht ersichtlich.

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Gläubigerschaft greift beim Konkurs zu ihrer Befriedigung auch auf die Activforderungen des Gemeinschuldners; sie macht aber diese Forderungen nicht selbst gegen die Schuldner geltend, sondern sie verkauft sie, allerdings nicht speciell, sondern als Bestandtheil der bona. Hier war also schon aus der Zeit der Republik her die Institution gegeben, daß Forderungen eines Schuldners durch die Gläubiger verkauft, und daß dann dem Forderungskäufer, dem bonorum emxtor, Klagen gegen die Schuldner dieser Forderungen gegeben werden. Es lag doch gewiß außerordentlich nahe, in dem Falle, wo ein Gläubiger durch Verpfändung einer Forderung auf diese für seine Be- friedigung angewiesen war, ganz ebenso zu verfahren, zumal man ja den Konkursgläubigern, welche die bona äebitoriZ auf Grund prätorischer wi8sio in Besitz genommen hatten, prä- torisches Pfandrecht zuschrieb, und vielleicht gerade von den im Konkurs sich darbietenden rechtlichen Erscheinungen aus auf den Gedanken einer Forderungsverpfändung gekommen war. Dann wird man aber dem Käufer der verpfändeten Forderung auch dieselbe Klage gegen den Schuldner der ver- pfändeten Forderung gegeben haben, welche schon seit lange her der Käufer einer Gantmasse gegen alle Schuldner des Ge- meinschuldners erhielt, nemlich die kormula Rutiliana (Gai. 4,35), welche im Vergleich zu der dem Gläubiger zustehenden Klage ganz wohl als utilis bezeichnet werden kann. Dabei muß übrigens dahin gestellt werden, ob der Prätor diese Formel dem Käufer unverändert gab — welchen Falls dem Prätor vorher eventuell zu beweisen war, daß die Forderung giltig verpfändet worden und die Voraussetzungen für Realisirung des Pfandes eingetreten seien — oder ob sie einen Zusatz er- hielt, durch welchen auch die Cognition über diese Punkte dem Judex übertragen wurde. In diesem Falle hätte die Klage

Civilistische Kleinigkeiten. 307 als a. utilis auch im Verhältniß zu der edictsmäßigen a. Ru- tiliana bezeichnet werden können. Daß man hierbei nicht stehen blieb, erklärt sich aus den- selben Gründen, welche auch bewirkt haben, daß später das ius distrahendi ves Forderungspfandgläubigers gegenüber dessen ius exigendi so sehr in den Hintergrund getreten ist. Das Verkaufen der verpfändeten Forderung war für den Ver- pfänder insofern nachtheilig, als der Käufer den Nominalbetrag der Forderung auch dann nur selten bezahlen wird, wenn die Forderung ganz gut ist; das mußte dahin drängen, einen andern für den Verpfänder weniger nachtheiligen Weg der Pfand- realisirung ausfindig zu machen, und diesen fand die Jurispru- denz in dem dem Gläubiger von ihr gewährten ins exigendi. Sie mochte erwägen, daß der Käufer sein Recht gegen den Schuldner von dem Pfandgläubiger habe, und daß daher diesem die Klage, die bisher jenem allein zugestanden war, füglich nicht versagt werden könne. Wie immer aber die römischen Juristen das ins exigendi des Forderungspfandgläubigers ab- geleitet und begründet haben mögen: nachdem es einmal zu- gelassen war, mußte eine schärfere Betonung der dem Pfand- gläubiger dem Verpfänder gegenüber obliegenden Verpflich- tungen dahin führen, es dem Forderungspfandgläubiger selbst rathsam erscheinen zu lassen, die verpfändete Forderung lieber einzuklagen, als sie zu verkaufen. So erklärt sich das Zurück- treten des ius distrahendi bei dem Forderungsvfand zur Ge- nüge. Die Ausbeute, welche die 1. 7 6. eit. uns nach der rich- tigen Lesung direct geliefert hat, besteht sonach in zwei Erkennt- nissen: 1) das römische Recht gesteht dem Forderungspfand- gläubiger allerdings ein ins distrahendi zu; 2) die a. utilis dessen, der von dem Forderungspfandgläubiger das verpfän- dete nomen gekauft Hat, ist älter, als die a. utilis des For-

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derungspfandgläubigers selbst, welche sich an jene vielmehr an- geschlossen hat. Daraus ergiebt sich dann aber mit großer Wahrschein- lichkeit, daß die a. utilis des Forderungspfandgläubigers mit der a. utilis suo nomine eines Forderungskäusers nichts zu thun hat, und somit die Auffassung der Forderungsverpfän- dung, welche in diesem Geschäft eine eventuelle Eession erblickt, ohne rechtsgeschichtliche Basis ist.

X. lieber den Verkauf einer nicht existirenden Forderung. Wird ein Kaufvertrag über eine nichtexiftirende Sache ab- geschlossen, so ist der Vertrag nichtig, der Verkäufer aber hat — unter welchen näheren Maßgaben, thut hier nichts zur Sache — für das negative Vertragsinteresse einzustehen (vgl. Bech- mann, Kauf II § 237. 238). Wird aber eine nicht existi- rende Forderung verkauft, so ist das Geschäft giltig, der Käufer wird also den Kaufpreis schuldig, der Verkäufer haftet analog dem Falle der Eviction einer verkauften Sache auf das Er- süllungsinteresse (Bechmann 1. e. § 239). Den zweiten dieser nicht zu bezweifelnden Sätze des rö- mischen Rechts (1. 4 1. 5 de Ler. vel act. vend. 18,4) hat man seit Fr. Mommsens Vorgang (Beiträge z. Obl.Recht Abtheil. I S. 134) und der energischen Einsprache Wind- sch eid's zum Trotzt) vielfach als einen Ausnahmesatz, als eine Abweichung von der in jenem ersten Satze zum Ausdruck ge-

5) In der Recension der genannten Schrift in der Heidelberger krit. Zeitschrift Bd. 8 S. 117 („das aber hätte er sich nicht sollen zu Schulden kommen lasten, die Giltigkeit des Kaufvertrages über eine nicht existirende Forderung als Ausnahme von der Regel zu behandeln").

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langenden Regel, angesehen, und nach einer dieselbe rechtfer- tigenden Erklärung gesucht. Diejenige Erklärung, die Mommsen a. a. O. selbst gab, hat er später in seiner Schrift „über die Haftung der Contra- henten bei der Abschließung von Schuldverträgen" (S. 89 Note 4) und zwar mit gutem Grund zurückgenommen, und sich der Ansicht IHerings angeschloffen, auf welche weiter unten zurückzukommen sein wird. Wir können daher diese Erklärung auf sich beruhen lassen6). Seither haben andere Schriftsteller andere Erklärungen versucht. Hartmann (Die Obligation S. 180) erklärt den Satz von der eigenthümlichen Natur der Obligation aus. Da diese nur Mittel sei zur Erreichung des bestimmt individualisirten Endzwecks, d. h. zur Herbeiführung der obligationsmäßigen Leistung, so sei auch die Annahme möglich, „daß nicht das als Gegenstand des Handels angegebene Mittel seiner Individuali- tät nach im letzten und wesentlichen Sinne des Geschäftes lag. Vielmehr daß es im letzten Grunde abgesehen war aufUeber- leitung und Herstellung des bestimmten Obligations erfolg es als solchen in der Person des Käufers. So daß hiernach, auch wenn die Obligation nicht wirklich bestand, doch der im Sinne liegende Erfolg, sofern er nur hinlänglich deutlich bezeichnet ist, auf anderem Wege herzustellen wäre." Verstehe ich Hart- mann recht, so will er sagen: dem Käufer einer Forderung ist eigentlich nicht darum zu thun, Gläubiger dieser Forderung zu werden, sondern vielmehr darum zu thun, die Leistung zu erhalten, auf welche die gekaufte Forderung abzweckt. Er kaust, indem er die Forderung kaust, die betreffende Leistung; exiftirt

6) Vgl. die treffende Bemerkung Hartmanns, die Obligation

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die Forderung nicht, so ist zwar die vorausgesetzte Modalität, sich die Leistung zu verschaffen, weggefallen, aber der Kauf ist darum nicht gegenstandslos. Stellen wir uns auf diesen Standpunkt, so kommen wir, sobald die verkaufte Forderung nicht existirt, nicht zu einer Ver- pflichtung des Verkäufers, dem Käufer das Erfüllungsinteresse zu prästiren, sondern vielmehr zu einer Verpflichtung desselben, die Leistung, auf welche die verkaufte Forderung geht, selbst vorzunehmen, natürlich gegen Zahlung des verabredeten Kauf- preises. Wenn es nun auch sein mag, daß Forderungskäufer sehr häufig eine derartige Abficht, wie Hart mann sie an- nimmt, haben werden, so ist dagegen die Absicht der Ver- käufer keineswegs eine entsprechende. Auch ein Musterver- käufer, so scheint uns, muß nicht den Willen haben, sich even- tuell zur Vornahme der den Inhalt der verkauften Forderung bildenden Leistung zu verpflichten; es kann ihm geradezu un- möglich sein, solche Leistung vorzunehmen. Führt hiernach die von Hartmann gewählte Betrach- tungsweise auf einen Abweg, so ist anderntheils zu sagen, daß sie selbst aus der wirthschastlichen Absicht des Käufers heraus nicht immer sich rechtfertigen lassen wird. Wer eine Forderung kauft, beabsichtigt durchaus nicht immer, die in obligatione befindliche Leistung beizutreiben; er kann sie auch kaufen, um sich Compensation zu verschaffen, um sie zu erlassen, und ganz besonders auch, um sie zu weiter verkaufen. Zur Erklärung unseres Satzes zieht Hartmann übri- gens noch einen anderen Gesichtspunkt herbei, auf welchen B e ch m a n n (Kauf § 239) ausschließlich Gewicht legt. Die Existenz einer Forderung läßt sich nicht in so leichter Weise vom Käufer constatiren, wie die Existenz einer Sache. Das ist nicht zu bestreiten. Aber ist das ein ausreichender Grund, um Giltigkeit des Kaufes oontra rationem zu ftotuiren? Bei

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dem Verkauf einer nichtexistirenden Sache ist die Haftpflicht des Verkäufers wesentlich mit Rücksicht darauf normirt, daß man von ihm eher als vom Käufer verlangen kann, daß er wisse, ob der Kaufgegenftand existire. Hat man es hier für ausreichend erachtet, dem Käufer das negative Vertragsin- teresse zuzusprechen, so will es nicht einleuchten, daß man, wenn die Schwierigkeiten für den Käufer etwas wachsen, nun gleich zu einem andern Princip übergegangen sein soll. Immerhin könnte man sich bescheiden, in dieser Weise sich den in Rede stehenden Rechtssatz zurechtzulegen, wenn es un- ausweichlich wäre, eine Ausnahme anzuerkennen. Ist denn aber der Satz wirklich ein Ausnahmesatz? Und wenn er es nicht ist, wie ist er dann mit dem Satze, daß der Verkauf einer nichtexistirenden Sache nichtig ist, in Einklang zu bringen? In dieser Beziehung hat W i n d s ch e i d a. a. O. bemerkt: Der Verkauf einer nichtexistirenden Forderung sei dem Verkauf einer nichtexistirenden Sache nicht gleichzustellen, so wenig als der Verkauf einer Sache, die dem Verkäufer nicht gehört. Der Grund, weswegen der Verkäufer nicht liefern könne, sei ledig- lich der Mangel seines Rechts, nicht (wie beim Verkauf einer nichtexistirenden Sache) die Unmöglichkeit der Existenz seines Rechts 7). Lediglich mit dem Gegensätze der Möglichkeit und Un- möglichkeit, nicht der Leistung, sondern des verkauften Rechtes operirt IHering in seiner Abhandlung über eulxa in eon-

7) Brinz hat hiegegen bemerkt (krit. Ueberschau V S. 298): damit ein Kauf gemäß der Regel nec emptio nec venditio sine re nichtig sei, muß dasjenige, was verkauft wird, nicht überhaupt unmöglich sein; genug, daß eö nur nicht existirt. Gewiß: die Quellen verlangen nicht, daß die Kauf fache nicht existiren könne. Aber Wind scheid spricht auch nicht von der Unmöglichkeit der Existenz der Sache, sondern von der Unmög- lichkeit der Existenz deS Rechts an derselben.

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Ei sele,

trahendo (Jahrb. Bd. 4 S. 69 ff.). Er führt Folgendes aus. Dem Gegensätze der objectiven und subjectiven Unmöglichkeit der Leistung entspreche der andere: das als exiftirend gedachte Recht bezw. seine Uebertragung ist schlechthin unmöglich — so ist an einer nichtexistirenden Sache für Niemand Eigenthum möglich —; oder das Recht, welches der Verkäufer sich bei- legt, könnte an sich existiren, aber es existirk nicht, sei es überhaupt nicht, sei es in seiner Person nicht: so verhalte es sich bei dem Verkauf einer dem Verkäufer nicht zustehenden Superficies an einem existirenden Grundstücke und ebenso bei dem Verkauf einer Forderung, die dem Verkäufer nicht zufteht, wobei es gleichgiltig sei, ob sie überhaupt nicht existire, oder einem Andern als Gläubiger zustehe. Auch Brinz (Pandekten 2. Ausi. Bd. II S. 405) 8) findet zunächst, daß die Gleichstellung von Sache und Forde- rung nicht zutreffe. Er stellt m Parallele Eigenthum und Sache, Forderung und actio. Wie der Sachverkauf bei Eigen- thumsmangel keine venditio sine re, so sei beim Verkauf einer nichtexistirenden Forderung das Factum der actio die res, ohne welche kein Verkauf bestehen kann. Diese Gleichstellung von actio und Factum will uns in keiner Weise einleuchten. Das Klagerecht in dem üblichen Sinne kann actio hier unmöglich bedeuten, denn in diesem Sinne genommen ist ja nach Brinz (Pand. Bd. I S. 312) actio das entsprechende Recht, also hier das Forderungsrecht, selber. Soll actio die Thatsache des Klageanstellens bedeuten? Aber kann denn eine Thatsache über- haupt Gegenstand eines Geschäftes sein, verkauft, vermacht werden? Doch gewiß nicht, sondern nur etwa die Befugniß, eine Thatsache zu. verwirklichen. Oder soll actio die Klage- 8) Diejenige Erklärung unseres Satzes, welche Brinz früher (krit. Ueberschau Bd. 5 S. 298 f.) gegeben hat, übergehen wir, da Brinz sie durch die im Text referirte ersetzt, somit stillschweigend aufgegeben hat.

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befugniß im Sinne De gen kolb's (Einlassungszwang S. 14 und passim) sein, die Befugniß, eine Klage anzustellen, einen Andern als Beklagten vor Gericht und in den Proceß hinein- zuziehen ? Aber auch diese Befugniß ist etwas Anderes als ein Factum, und überdies braucht sie nicht gekauft zu werden, weil sie jeder Proceßfähige schon ungekauft hat. Wir vermögen also keinen Sinn von aetio zu ergründen, bei dessen Annahme uns die Erklärung von Brinz befriedigen könnte. Dagegen sind wir der Meinung, daß Wind scheid mit seiner Gleichstellung des Verkaufs einer nichtexistirenden For- derung mit dem einer dem Verkäufer nicht gehörenden Sache vollständig das Richtige getroffen hat.^) Die Erklärung Ih e- rings aber ist nicht— wie Hartmann und Bechmann anzunehmen scheinen — von derjenigen Windscheids wesent- lich verschieden. Aber dasjenige, was bei Windscheid die Hauptsache ist, die angegebene Gleichstellung, wird von Zhe- ring nicht ausdrücklich ausgesprochen, und dasjenige, was Windscheid blos andeutet, wird von Ihering in ausführlicher Behandlung in den Vordergrund gestellt. W i n d sch e i d hat eine eingehendere Begründung seiner Ansicht nicht gegeben. Es wird, da derselben Zustimmung nicht zu Theil geworden ist, kein überflüssiges Unternehmen sein, dies nachzuholen und ihr dadurch vielleicht allgemeinere Zustimmung als bisher zu verschaffen. Hartmann (a. a. O. S. 180) stellt die innere Be- rechtigung einer Gleichstellung der Nichtexistenz einer Forderung mit dem Nichthaben einer körperlichen Waare in Abrede und glaubt das Unzulässige derselben klar zu machen durch die Frage: „ist denn hier nicht geradezu und ganz ausdrücklich

9) Die von mir früher (Compensation S. 237 f.) angedeutete Erklärung ziehe ich daher zurück.

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vorausgesetzt das Nichtsein des gedachten Verkaufsgegen- standes, d. h. des Forderungsrechts, anstatt des bloßen Nicht- habens?" Er scheint dabei unter dem Einfluß der uns so geläufigen Identificirung der Sache mit dem Eigenthum an der Sache (welche an der ganzen Verwirrung in dieser an sich einfachen Lehre Schuld ist, wie sie schon bei den Römern die schiefe Classification der res corporales und' incorporales verschuldet hat) übersehen zu haben, daß man zwischen Nicht- sein und Nichthaben bei Forderungen nicht in derselben Weise unterscheiden kann, wie bei Sachen. Sachen können sein, und nicht gehabt werden — sie sind dann herrenlos. Dem würde es entsprechen, zu sagen: Personen können sein, ohne Schuldner zu sein. Dagegen eine Forderung kann gar nicht sein, ohne gehabt zu werden, weil sie ohne Subject, ohne Gläubiger nicht möglich ist; und die Parallele hierzu ist, daß auch Eigen- thum nicht sein kann, ohne gehabt zu werden, weil auch dieses Recht, wie jedes andere subjective Recht, nicht ohne Subject sein kann, also immer, wenn es ist, auch gehabt wird.10) Es dürste klar sein: nichtexistirende körperliche Waare und nichtexistirende Forderung ist keine richtige Parallele, wohl aber nichtexistirendes Eigenthum und nichtexistirende Forderung. Stellen wir, wie es sich gehört, subjectives Recht mit subjectivem Recht in Parallele und hüten wir uns außer- dem noch vor der zwar im Allgemeinen unschädlichen, gerade hier aber verhängnißvoll gewordenen Abstraction, das Recht von seinem Subject losgelöst nach Art einer Sache zu denken — was dann nur bei der Forderung geschieht, da man dem Eigenthum schon von vornherein die Sache substituirt hat — 10) Windsch eid kann sich dieser Argumentation nicht bedienen, weil er subjectlose Rechte, also Forderungen ohne Gläubiger, Eigenthum ohne Eigenthümer annimmt. Diese Schwäche in der Position WindscheidS ist Brinz nicht entgangen, vgl. krit. Ueberschau cit. S. 298 oben.

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so ist klar, daß nicht nur beim Forderungsrecht, sondern auch beim Eigenthumsrecht es ganz einerlei ist, ob man von Ge- habtwerden oder von Sein des Rechts spricht. Ein Eigen- thum in ab8traew an einer concreten Sache existirt so wenig als eine Forderung in abstracto gegen einen concreten Schuldner; es existirt Eigenthum wie eine Forderung nur für ein Sub- ject. Zieht man, wenn von der Existenz eines Rechtes ge- sprochen wird, das Subject desselben mit herein, wie man es immer thut, wenn man vom Haben des Rechtes spricht, so ist es ja evident, daß es völlig gleichgiltig ist. ob man sagt: Eigenthum des A an dieser Sache existirt nicht, oder: A hat kein Eigenthum an dieser Sache. Will man aber einmal, wenn man von Existenz eines Rechtes spricht, von dem Sub- jecte desselben absehen, nun so thue man es auch, wenn man vom Haben des Rechtes spricht; dann werden sich wiederum gleichstehen die Sätze: das Eigenthum existirt nicht und wird nicht gehabt, die Forderung existirt nicht und wird nicht gehabt. Erwägen wir nun noch weiter Folgendes. Es handelt sich ja um den Verkauf einer Forderung als einer eigenen des Verkäufers, wie in dem Parallelfall um den Verkauf einer Sache als einer dem Verkäufer gehörigen. Wie dort das Geschäft bezweckt, dem Käufer diese Forderung zu verschaffen, so hier, demselben dieses Eigenthum, das Eigenthum des Ver- käufers zu verschaffen. Dies ist deshalb nicht weniger richtig, weil wir gewöhnlich auch hier statt des Rechts an der Sache die Sache selbst nennen, und es wird auch dadurch nicht widerlegt, daß die Haftung des Verkäufers, der nur das Laboro Ucoro prästiert, hinter jenem Zweck etwas zurück- bleibt — das Institut der Ersitzung ermöglicht und rechtfertigt diese Differenz. Hat nun der Verkäufer kein Eigenthum, so kann man

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mit völlig gleichem Rechte sagen, der Gegenstand des Ver- kaufs existire nicht, wie man dies sagen kann, wenn Ver- käufer keine Forderung hat. Es mag ein Anderer eine For- derung dieses Inhalts gegen diesen concreten Schuldner, es mag ein Anderer Eigenthum an dieser Sache haben: eine Forderung, ein Eigenthum des Verkäufers mit entsprechendem Inhalt existirt nicht. Man kann folglich eben so gut, wie von dem Verkauf eines nichtexistirenden Forderungsrechtes, so von dem Verkauf eines nichtexistirenden Eigenthumsrechts sprechen. Ist nun im letztem Falle der Verkauf nicht nichtig, sondern tritt eventuell Evictionshastung ein, so wird man es auch nicht als etwas Besonderes und einer besonderen Erklärung Bedürftiges erkennen können, daß der Verkauf auch im erstem Falle nicht nichtig ist und auf das Erfüllungsintereffe ge- haftet wird. Die Parallele ist, soweit es die verschiedene Natur der beiden in Betracht kommenden Rechte gestattet, eine vollkommene. Es ist danach anzuerkennen der den Sachen- kauf und den Forderungskauf ganz gleichmäßig regelnde Satz: daß die Nichtexistenz des Rechts, auf dessen Uebertragung es beim Verkaufe abgesehen ifl,11) der Giltigkeit desselben keinen Eintrag thut; Nichtexiftenz nämlich in der Person des Ver- käufers, denn nur darauf kommt es an. Wir haben jetzt noch zwei Fragen zu beantworten. Warum begründet Nichtexistenz des Eigenthums des Verkäufers keine Nichtigkeit des Verkaufs, wohl aber Nichtexistenz derKaussache? Und warum ist beim Forderungskauf von einer Nichtigkeit, welche der Nichtigkeit bei Nichtexiftenz der Kaufsache entspräche, keine Rede?

11) Auf daö Problem, inwiefern Singularfuccefsion im Rechte möglich fei, kann hier nicht eingegangen werden. Unseres Ermessens ist sie im Sinne einer vollkommenen Rechtsidentität nicht möglich, und zwar beim

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Zielt der Sachenkauf, der Forderungskauf dahin, dem Käufer das Eigenthum, die Forderung des Verkäufers zu ver- schaffen, so ist in beidell Fällen die in obligatione befindliche Leistung unmöglich, wenn der Verkäufer das Eigenthumsrecht, das Forderungsrecht nicht hat. Allein die Sache ist nicht definitiv aussichtslos, da ja der Verkäufer das Eigenthum, welches er nicht hat, noch erwerben, da er eine Forderung von dem Inhalte der verkauften gegen denjenigen, der als Schuldner der letzteren bezeichnet war, sich noch verschaffen kann. Um dieser Möglichkeit willen läßt man das Geschäft gellen; da diese Möglichkeit im Falle der Nichtexistenz der Sache — sofern sie nicht als eine vielleicht in Zukunft existent werdende in Betracht gezogen wurde — definitiv ausgeschlossen ist, so ist hier das Geschäft als ungiltig behandelt. Hier stimmen wir also mit Jhering überein; nur haben wir seine abstracte, von einem Subjecte des Rechts absehende Begründung: „da das Recht existieren könnte" — aus welcher sich praktisch nichts herleiten läßt — umgesetzt in den concreten Satz „da Verkäufer das Recht noch erwerben kann." Das Motiv hierbei ist offenbar das Streben, einem zu Stande gekommenen Geschäft nach Möglichkeit zur Geltung zu verhelfen. 12) Es ist dasselbe Motiv, welches auch dazu geführt hat, daß, wenn Jemand Namens eines Anderen als dessen vermeintlicher Bevollmächtigter, oder wenn ein Pupill ein Geschäft abschließt, man solches Geschäft nicht ohne Weiteres als ungiltig behandelt, sondern im Hinblick auf die möglicher Weise noch hinzutretende Genehmigung einstweilen noch zuwartet. Die Gleichheit des Motivs schließt natürlich nicht aus, daß die verschiedenen Fälle noch verschieden be- Eigenthum ebenso wenig als bei der Forderung. Vgl. Holder, Pand. I S. 185 Anm. i. 12) Vgl. Brinz, krit. Ueberschau cit. S. 299 oben.

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handelt werden, daß also in den zuletzt erwähnten Fällen auf den wirklichen Eintritt der Genehmigung entscheidendes Gewicht gelegt wird, während im Falle des Rechtsmangels mit der bloßen Möglichkeit der Hebung des Mangels schon definitiv die Giltigkeit des Geschäfts gegeben ist. Ein ganz entgegen- gesetzter Zug giebt sich in Bezug auf Legate in der regula Oatvniaua kund. Was die zweite der oben aufgeworfenen Frage betrifft, so ist das der Nichtexistenz der Sache Entsprechende beim Forderungsverkauf das, daß die Person, welche als Schuldner der verkauften Forderung bezeichnet ist, nicht exiftirt, wie das schon von Wind scheid a. a. O. bemerkt ist. Es ist unschwer einzusehen, warum dieser Fall in den Quellen nicht normirt ist: er wird außerordentlich selten Vorkommen. Wie der Fall des Verkaufs einer nicht existirenden Sache, abgesehen von betrügerischen Vorspiegelungen, praktisch in der Regel so sich gestalten wird, daß die Sache, die dem Verkäufer einmal ge- hörte, ohne dessen Wissen untergegangen ist, so hätte man hier an den Fall zu denken, daß der Schuldner ohne Wissen des Gläubigers gestorben wäre. Aber in diesem Fall giebt ja die Rechtsordnung in der Person der Erben, ev. des Fiscus einen Ersatzmann, oder es ist schließlich die Konkursmasse, gegen welche die Forderung geltend gemacht werden kann. Zwei Sätze des römischen Rechts könnten vielleicht Ver- anlassung geben, an der Richtigkeit des Gesagten zu zweifeln: der Satz, daß der Verkauf einer nicht existirenden Erbschaft ungiltig ist (1. 8 I. 9 de her. vel act. vend. 18, 4), und der Satz, der dasselbe bestimmt hinsichtlich des Vermächtnisses einer nicht existirenden Forderung (1. 75 § 1, 2 de leg. I). Was den ersten Punkt anlangt, so wäre er von Erheb- lichkeit, wenn beim Erbschastsverkauf der Gegenstand des Ge- schäfts das Erbrecht wäre. Allein hereditas ist hier so wenig

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Erbrecht, wie bei der hereditatis petitio. Die hereditas als Nachlaß ist von den Römern von Alters her als Sachen- complex behandelt worden, wie sie denn in der ältesten Zeit auch kaum etwas anderes war. In der späteren Entwickelung ist man dabei stehen geblieben; obwohl auch Forderungen im Nachlaß sein können, ist die Klage vindicatio geblieben. So wird auch der Verkauf eines Nachlasses wie der einer körper- lichen Sache behandelt, und wie bei der Sache unterschieden zwischen Rechtsmangel (est quickem aliqua hereditas, sed ad venditorem non pertinet) und Objectsmangel (si nulla est de qua actum videatur). Bedenklicher scheint die Ungiltigkeit des Vermächtnisses einer nichtexistirenden Forderung zu sein. Diese Ungiltigkeit wird denn auch (vgl. Hartmann S. 179, Bechmann S. 439 Note I) als ein der Rechtsconsequenz entsprechender Satz angeführt, um die Ausnahmenatur des die Giltigkeit des Verkaufs einer nicht existirenden Forderung aussprechenden Satzes evident zu machen. Indeß ist auch dieser Satz in keiner Weise geeignet, die im Vorstehenden begründete Auf- fassung des letzteren Satzes irgendwie zu erschüttern. Auch im Falle des Vermächtnisses ist Nichtexistenz der Forderung nichts anderes als Rechtsmangel in der Person des Legirenden, und auch hier ist es unrichtig, die Nichtexistenz der Forderung mit der Nichtexistenz einer Sache in Parallele zu stellen. Es liegt also allerdings eine Behandlung des Forderungsvermächtnisses vor, welche von der des Forderungs- Verkaufs verschieden ist; dies beweist aber gegen das bisher Porgetragene nicht das Mindeste, weil dieselbe Ab- weichung ursprünglich auch vorliegt beim Sachen- vermächtniß gegenüber dem Sachenverkauf. Beim Verkauf einer nicht existirenden Forderung sind wir davon ausgegangen, daß die Forderung als eine dem Ver- XXV. N. F. xin. 21

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käufer zuständige verkauft ist; hier haben wir also dem ent- sprechend zu unterstellen, daß der Erblasser die Forderung als eine ihm zuständige vermacht. Dies entpricht denn auch den Quellen: si Titio decem, quae mihi Seius debet, legavero (1. 75 § 2 cit.). Stellen wir neben dieses Forderungsver- mächtniß das entsprechende Sachenvermächtniß, so ist es das Vermächtniß einer Sache als eigener des Erblassers, d. i. das do lego legatum.13) Auch dieses ist aber bekanntlich un- giltig, wenn die Sache dem Erblasser nicht gehört (Gai. II, 196), nicht erst dann, wenn die Sache nicht existirt. Es ist hiernach klar, daß nicht blos bei dem Forderungs- vermächtniß, sondern überhaupt bei dem direkten (nicht auf Damnation des Erben gerichteten) Vermächtniß in Bezug auf den Rechtsmangel andere Bestimmungen gelten als bei dem Verkauf. Dasjenige, was dem Verkäufer nach dem Verkauf eines ihm nicht gehörigen Rechts noch möglich ist, daß er nemlich dieses Recht noch erwirbt, ist dem Erblasser, wenn sein letzter Wille in Kraft tritt, nicht mehr möglich,, da er nicht mehr lebt; dem Erben aber ist, da das Recht als eigenes des Erblassers vermacht ist, ein solcher Erwerb nicht auf- erlegt, sondern es liegt ihm, wenn eine Sache als eigne ver- macht ist, gar nichts ob, und ist eine Forderung als eigene vermacht, so liegt ihm nur ob, actiones praestare (1. 75 §2 cit.), selbstverständlich, sofern er solche geerbt hat.")

13) Der Testator konnte allerdings eine ihm zugehörige Sache auch per damnationem legiren. Allein diese Sache wurde in demselben Augen- blick, in dem das Vermächtniß in Kraft trat, Eigenthum des Erben, so daß also genau genommen hier ein Vermächtniß einer Sache de8 Erben vorliegt. 14) Im heutigen Recht fällt dieser Unterschied weg, da die vermachte Nachlaßforderung heute ebenso direct auf den Honorirten übergeht, wie das Eigenthum an der vermachten Nachlaßsache; diese Eonsequenz müffen wenig- stens alle diejenigen ziehen, welche Singularsuccession in das Forderungsrecht eben so gut annehmen, wie in daS Eigenthumsrecht. Dann kann dem

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Nun ist allerdings durch das 80. Neronianum dem Erben solcher Erwerb auferlegt, wie wenn xer damnationem ver- macht wäre (Gai. II, 197); seitdem ist das Sachenvermächtniß wegen Rechtsmangels nicht mehr ungiltig. Aber dieser Senats- beschluß bezog sich eben nur auf res leZatae. In Bezug auf das Forderungsvermächtniß ist es also bei dem alten Recht geblieben. Erben nur obliegen, die im Nachlaß befindlichen Dokumente über die For- derung an den Honorirten herauszugeben.

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Kauf auf Probe Von Unger

VL Kauf auf Probe. Von Unger.

Die Lehre vom suspensivbedingten Kauf auf Probe ist in neuerer Zeit vielfach Gegenstand gründlicher Untersuchung und scharfsinniger Erörterung gewesen.J) Aber trotz aller darauf gewandten Bemühungen ist es bisher nicht gelungen, diese Lehre zu einem befriedigenden, allseits anerkannten Ab- schlüsse zu bringen: die Hoffnung, welche Fitting vor Jahren in dieser Hinsicht ausgesprochen hat1 2), ist bis zur Stunde nicht in Erfüllung gegangen. Die Meinungen über die rechtliche Natur des suspensivbedingten Kaufs auf Besicht gehen weiter als je auseinander und auch der Streit, ob wir es hier mit einem normalen Rechtsgeschäfte oder einer Anomalie zu thun haben, ist noch nicht ausgetragen. Nur in einem Punkte scheint Uebereinstimmung zu herrschen: in der Annahme, daß es im freien, keiner Controlle unterliegenden Belieben des Käufers stehe, die Kaufsache zu billigen oder zu mißbilligen. Ich habe zwar vormals (1860) die Behauptung aufgestellt 1) Die Literatur bei Wind scheid Pand. Il §. 387 Note 5 und GareiS in Endemann'S Handb- des deutschen Handelst, n (1882) S. 587 Note 2. Dazu kömmt jetzt Bechrnann, der Kauf II (1884) S. 212 fg. 2) Zeitschr. f. Handelst. II (1859) S. 204.

Kauf auf Probe.

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und zu begründen versucht, daß es nicht auf die beliebige Er- klärung der Genehmigung oder Nichtgenehmigung der Waare, sondern auf das wirkliche und wahrhaftige Gefallen oder Nichtgefallen derselben ankomme3). Diese Ansicht ist jedoch von allen Seilen bestritten und insbesondere von Fitting in gründlicher und scharfsinniger Weise bekämpft worden 4). Die communis opinio hat seither in der mit Vorbedacht gewählten Fassung des Art. 339 H. G. B. gesetzliche Anerkennung und legalen Ausdruck gefunden3): ich bin daher genöthigt, meine frühere Ansicht aufzugeben. Stellt man sich aber auf diesen Standpunkt, so entsteht eben wieder die Frage, wie die Gültigkeit des suspensivbe- dingten Kaufs auf Probe mit der bekannten Regel zu ver- einigen sei, daß das Dasein einer Verpflichtung nicht von der Willkür des zu Verpflichtenden abhängig gemacht werden könne, ohne die Nichtigkeit des ganzen Geschäfts herbeizuführen. Die Versuche, welche man zur Lösung oder Erklärung dieses scheinbaren oder wirklichen Widerspruchs gemacht hat, sind sehr verschiedener Art. Fitting zunächst hat jener Regel bekanntlich die Fassung geben wollen, daß ein Rechtsgeschäft nur dann nichtig sei, wenn die Bedingung ausdrücklich und geradezu (also wörtlich) auf das Wollen, das Belieben, die Willkür des zu Verpflichtenden gestellt werde: die Giltigkeit des suspensivbe- dingten Kaufs auf Probe ergebe sich somit von selbst auS

3) Zeitfchr. f. HandelSr. Hl S. 407 fg. 4) Zeitfchr. f. HandelSr. v S. 90 fg. Vgl. auch H o f m a n n, Peri- culum beim Kauf (1870) @.96. Wendt, Reurecht II (1879) S. 63. Bechm ann, Kauf II S. 228 fg. Zustimmend hat sich dagegen Brinz, Pand. I i. Aust. S. 1469 geäußert. s) Vgl. Hahn, Comment. (3. Aust.) II S. 243. 245. Sachs. Ge- setzb. §. lioi fg. Schweiz. Bundesges. über das OblR. Art. 269 fg. Dresden. Eutw. Art. 478 fg.

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Uuger,

dem Wortlaute der Bedingung (si res mihi placuerit)®). Auch nach erneuerter unbefangener Prüfung dieser von Fitting mit großer Energie und Beharrlichkeit vertheidigten Formu- lirung der Regel habe ich mich von der Richtigkeit derselben nicht überzeugen können: ich muß den Widerspruch, den ich vormals dagegen erhoben habe?), auch jetzt noch in vollem Umfange aufrecht halten. Der Unterschied zwischen einem Versprechen unter der Bedingung: si voluero und einem Versprechen unter der Bedingung: si Capitolium ascendero ist nicht ein formeller und verbaler, sondern ein ma- terieller und realer: die Differenz betrifft den Inhalt der Bedingung, nicht die Fassung der Bedingung. Sollte denn wirklich ein Kauf auf Probe ungültig gewesen sein, wenn der Käufer statt der Worte: si res mihi placuerit die Worte gebraucht hätte: si rem arbitrio meo comproba- verim? Und wäre vollends im heutigen Rechtsverkehre ein Kauf auf Besicht ungiltig, wenn der Käufer erklären würde, daß er die Sache unter der Bedingung kaufe, daß er sie nach seinem reinen Belieben annehmbar finde, oder daß sie ihm nach freiem Ermessen zusage? Die Theorie Fitting's hat denn auch, so viel ich sehe, keinen Anhang gefunden.®) Von mancher Seite wird das Vorhandensein eines wirk- lichen Widerspruchs zwischen dem Kauf auf Probe und jener Regel anerkannt und die Gültigkeit desselben als „eine ganz einzelne Ausnahme von der Regel" hingestellt. Diese Ansicht

6) Zeitschr. f. Handelsr. II S. 232 fg. V S. 119 fg. Arch. f. kiv. Prax. XLVI S. 251 fg. 260 fg. 7) Zeitschr. f. Handelsr. III S. 391 fg. System VI §. 14 Amn. 4. §. 57 Anm. 1. 2. 8) Vgl. Windscheid, Pand. I §. 93 Note 4. Vangerow ll §. 432 Anm. Nr. 1. Arndts Forts, v. Glück's Comment. xlvi S. 352 Note 72. Bechmann II S. 214. 215.

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wird insbesondere^) von Savigny^) und Regelsber- ger"), jedoch ganz kurz und ohne nähere Motivirung, aus- gesprochen^^). Eine eingehende Begründung hat diese An- sicht (1884) durch Bechmann in dessen groß angelegter, überall in die Tiefe gehender Monographie über den Kauf (II. S. 212 fg.) erhalten, indem derselbe auf Grund einer feinsinnigen psychologischen Analyse das wirkliche Vorhanden- sein einer Anomalie zu constatiren und dieselbe aus prak- tischen Erwägungen zu rechtfertigen sucht.13) Allein so scharf- sinnig und bestechend auch die Darstellung Bechmann's ist, so bleibt es doch von vornherein mißlich, in der Gültig- keit des Kaufs auf Probe eine Singularität zu sehen. In §4 3. de emt. (3. 23) wird die erntio si res placuerit als einziges Beispiel eines suspensivbedingten Kaufs aufgeführt, „während man doch reine Singularitäten in einem Lehrbuche für den Anfangsunterricht nicht gerade vorzugsweise als Bei- spiele zu wählen pflegt"") und es doch so nahe ge- legen hätte, eines der in den Quellen so häufig vorkommenden Beispiele (si Capitolium ascendero, si Titius Consul factus fuerit, si navis ex Asia venerit) anzuführen. Auch in

9) Andere Anhänger dieser Ansicht bei G o l d s ch m i d l in der Zeitschr. f. Handelsr. I S. 267 Note 15. 10) System III §.117 Note i. 11) Altersvorzug der Pfandrechte (1859) S. 50 Note f. 12) Van g erow III S. 435 begnügt sich mit der Bemerkung, daß „über die Erklärung der auffallenden Erscheinung, daß das Geschäft gültig ist, obwohl die Existenz desselben in den reinen Willen eines Contrahenten gestellt ist, die Ansichten weit auseinander gehen". 13) Degenkolb in seiner lehrreichen Anzeige des Bechmann'schen Werkes (krit. Viertelj. XXVI S. 455 fg.) findet, es sei „für das röm. Recht nicht zu beanstanden, daß der Kauf auf Probe (mit Savigny im Gegensatz zur neueren Doktrin) als etwas Exzeptionelles aufgefaßt wird" (S. 464). 14) Fitting in der Zeitschr. f. Handelsr. V S. 83.

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Unger,

praktischer Hinsicht ist die Annahme einer reinen Singularität bedenklich, da es gar manche andere Rechtsgeschäfte gibt, welche auf Gefallen abgeschlossen werden"), deren Gültig- keit jedoch infolge der bekannten Regel L. 14 D. de leg. (1. 3) ausgeschlossen wäre. Zur Annahme einer Singularität wird man sich daher erst dann entschließen können und müssen, wenn alle Versuche, die Gültigkeit des Kaufs auf Probe mit der Regel in Einklang zu bringen, sich als vergeblich erweisen sollten.16) Von anderer Seite wird dagegen erklärt, daß es bei dem suspensivbedingten Kauf auf Probe mit ganz natürlichen und einfachen Dingen zugehe. „Die Schwierigkeit, ja Wunderlich- keit, welche man in jenem Rechtsgeschäfte, das in § 4 J. de emt. (3. 23) ohne Bedenken als bedingter Kauf für gültig angesehen wird, fand, erledigt sich ganz einfach aus dem Gesichtspunkte, daß es sich da um einen zweiseitigen Schuld- vertrag handelt""): der Käufer ist ungebunden, der Ver- käufer ist bedingt gebunden. Die.hervorragendsten Vertreter dieser Ansicht ") sind bekanntlich Windscheid ") und Arndts^o). Ich vermag nicht, diese Ansicht für richtig zu halten. Zur Bekämpfung derselben wäre jedoch ein tieferes

15) Vgl. auch Fitting V S. 130. 131. 16) Vgl. Goldschmidt I S. 267. Fitting II S. 230. 238. V S. 82. 83. 17) ArndtS in der Fortsetz, von Glück XLVI S. 352 Note 72. 18) Diese Ansicht findet sich schon bei Lebrader, Comm. ad §.4 J. eit. p. 541 und wird auch von Wendt, Reurecht II S. 74. 75 und Puntschart, die fundamentalen Rechtsverhältnisse (1885) S. 187 fg. vertreten. Auch die französischen Juristen suchen angesichts des art. 1174 Cod. civ. die Gültigkeit des suspensivbedingten Kaufs auf Probe auf diesem Wege zu retten; vgl. l> em olombe, Trait4 des Contrats II (1878) p. 314 sq. 19) Pandekt. I §. 93 Note l. II §. 321 Note 24. §. 387. 20) Pandekt. §. 234 Anm. 3. 4. §. 301 Anm. 2. 5.

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Eingehen in das Wesen des synallagmatischen Rechtsgeschäftes überhaupt und der emtio venditio insbesondere erforderlich, als an diesem Orte zulässig wäre. Ich muß mich daher mit der Verweisung auf die Gegenausführungen von Fitting 21) und Bechmann22), denen ich beipflichte, begnügen und will nur einen Punkt hervorheben. Nach der hier besprochenen Ansicht ist bei dem suspensivbedingten Kauf auf Probe zwar die venditio bedingt gültig, die emtio dagegen nulla, ebenso wie im umgekehrten Fall in L. 7 pr. D. de C. E. (18. 1) die venditio nulla genannt wird. Ist es nun aber denkbar, daß in einem Lehrbuche, wie es die Institutionen sind, als Beispiel einer emtio conditionalis eine emtio nulla2 2a) an- geführt würde? Eben so gut könnte man als „Schulbeispiel" einer emtio pura den Kauf einer res extra commercium anführen. Dernburg lehrt: „Einwilligung unter der Bedingung, daß man das Geschäft künftig wollen wird, ist regelmäßig Er- klärung der Nichteinwilligung .... Es ist gleichwohl nicht unmöglich, ein Geschäft schon jetzt unter der Bedingung künf- tiger willkürlicher Genehmigung abzuschließen, sofern man dies etwa will. So ist es beim Kauf auf Probe. Es liegt hierin nichts Widersinniges. Denn der Wille, einen Kontrakt zu schließen, ist ein anderer als der zur Bedingung erhobene Wille, das Geschäft zu bestärken. Ersterer hat nur Be- deutung, wenn er acceptirt wird, letzterer wirkt einseitig 21) Civ.Arch. XLVI S. 266 fg. 22) Kauf II S. 221 fg. 22*) Wendt S. 75 meint, die Bezeichnung eines solchen unverbind- lichen Kaufs als emtio conditionalis „ergebe sich von selbst, da die Forde- rung, welche der Käufer erwirbt, für ihn dem Erfolge nach doch noch »ub conditione stehe"; allein man könnte dann doch nur von einer bedingten Forderung auS dem bindenden Versprechen des Verkäufers reden, nicht aber den völlig unverbindlichen Kauf einen bedingten nennen.

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Unget,

mit seiner Abgabe")". Diese Auffassung und Erklärung scheint mir nicht stichhaltig zu sein 24), Wer ein Geschäft unter der Bedingung „künftiger willkürlicher Genehmigung" desselben abschließt, bindet sich nicht einmal bedingt: er erklärt für den Fall gebunden sein zu wollen, daß er später er- klären sollte, gebunden sein zu wollen. Gewiß kann man sich durch „Verweisung auf künftige Entschlüsse" bedingt binden: aber wenn dieser künftige Entschluß in nichts anderem be- stehen soll, als in dem Entschluß, seine Gebundenheit zu ge- nehmigen, d. i. gebunden sein zu wollen, so ist man thatsächlich ungebunden. Ein Verpflichtungswille, der sich von dem künf- tigen Willen der Verpflichtung abhängig macht, ist nicht ein bedingter, sondern ein sich selbst aufhebender Verpflichtungs- wille. Dernburg verwechselt überdies die Bestärkung eines perfekten Geschäfts mit der Perfektion eines be- dingten Geschäfts: beim Kauf auf Probe bestärkt der Käufer, indem er die Waare genehmigt, das Geschäft nicht, sondern er erfüllt die Bedingung und purifizirt hiermit den Kauf. Bei diesem Stande der Lehre wird es wohl nicht un- passend befunden werden, wenn ich dieselbe neuerdings zum Gegenstände der Untersuchung und Erörterung mache. I. Die herrschende Doktrin stellt bekanntlich die Regel aus, daß bei suspensivbedingten Derpflichtungsgeschästen die Be- dingung nicht auf das bloße Wollen (voluntas) oder die

23) Pandekt. I §. 108. II §. 95. Im Wesentlichen dieselbe Ansicht hat Dernburg in seinem Lehrb. des preuß. Privatr. I §. 92. II §.153 ausgesprochen. 24) Auch Bechmann II S. 215 Note 1 hat diese Ansicht als „un- haltbar" erklärt.

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reine Willkür (memm arbitrium) des Verpflichteten, wohl aber auf eine anderweitige Handlung desselben gestellt werden kann, deren Vornahme lediglich von seiner Willkür abhängt"). Diese Regel, welche ich (Zeitschr. f. Handelsr. III S. 391 fg.) eingehend zu begründen versucht habe, halte ich ungeachtet der eindringlichen Gegenausführungen Fitting's (Zeitschr. s. Handelsr. V S. 119 fg.) nach wie vor für richtig: sie ist sowohl in den Quellen als in der Natur der Sache begründet"). Der Sinn dieser Regel geht dahin, daß die Bedingung nicht auf den Verpflichtungswillen, wohl aber auf einen von dem Derflichtungswillen an sich verschiedenen Umstand gestellt werden kann, wenngleich die Verwirklichung desselben von dem Willen des Verflichteten abhängig ist: der Eintritt der Verpflichtung kann nicht unmittelbar und geradezu, wohl aber mittelbar und indirekt, dem Erfolge und der Wirkung nach, dem Verpflichteten anheimgeftellt werden. Die Richtigkeit und Verwerthbarkeit dieser Regel soll nun- mehr an einigen Stellen geprüft werden, von welchen Fit- ting annimmt, daß sie nur mittelst der von ihm behaupteten Fassung der Regel befriedigend erklärt werden können. Es kommen hier zunächst zwei Stellen in Betracht. 1. L. 46 §. 2 D. de Y. 0. (45. 1): Si ita stipulatus fuero: quum volueris, quidam inutilem esse stipu- lationem aiunt; alii ita inutilem, si antequam constituas morieris, quod verum est. (§. 3 Illam autem stipulationem: si volueris dari, inutilem esse constat.) 25) Windscheid I §. 93 hat diese Regel dialektisch entwickelt und schärfer zugespitzt. Vgl. auch ArndtS in der Forts, von Glück XLVI @. 352. 353 Note 72. 26) Diese Regel findet fich im preuß. Landr. I 4 §. 108 fg., im siichs. Gesetzb. §. 876. 2124, im Cod. civ. ital. art. 1162, im baier. Entw. I Art. 35 und im Dresden. Entw. Art. 107. Es ist aber sehr fraglich, ob eine solche lehrbuchartige Regel in ein Gesetzbuch gehört.

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Unget

Fitting sieht in dieser von Paulus herrührenden Stelle einen evidenten Beweis dafür, daß es nur auf den Wortlaut, die Fassung der Bedingung ankomme 27). „Wir haben hier der Sache nach eine Stipulation unter der Be- dingung, daß der Promissor später erklären werde, leisten zu wollen. Hier ist nun gewiß die Bedingung und der Eintritt der Verpflichtung materiell auf das bloße Wollen, das reine Belieben des Verpflichteten gestellt." In der That haben wir es hier aber nicht mit einer bedingten, sondern mit einer betagten Verpflichtung zu thun. Nicht die Erfüllungspflicht, sondern die Erfüllungs z e i t ist in die Willkür des Promittenten gestellt: nicht der Eintritt der Verpflichtung, sondern die Realisirung derselben ist von seinem Belieben abhängig28). Allerdings kann der Verpflichtete die Leistung fortwährend hinausschieben und dadurch seine Verpflichtung vereiteln und fruftriren, da die Verbindlichkeit aus einem solchen Versprechen nicht auf die Erben übergeht.89) Das quum (wann, so- bald) hat hiernach den praktischen Effekt eines si (wenn, falls) und der Promittent ist dem Resultat nach eben so ungebunden, wie wenn er unter der Bedingung: 8i voluero versprochen hätte, da zwar sein Verpflichtungswille ge-

27) Zeitschr. V S. 158. 159. Civ.Arch. XLVI S. 270. 271. 28) Hiernach ist die Ausführung im System deS österr. Privatr. H §. 83 Note 33 zu berichtigen. 29) Dies ist wohl aus dem strengen Festhalten an dem Wortlaut der Willenserklärung bei Stipulationen zu erklären (vgl. Windscheidlß. 93 Note 4). Neuere Gesetzgebungen lassen mit Recht die Verpflichtung aus einem Versprechen dieser Art auf die Erben übergehen: österr. Gesetzb. §. 904; sächs. Gesetzb. §. 715; Dresden. Entw. Art. 268. — Bei Vermächtnissen: guum Keres voluerit geht schon nach röm. Recht die Ent- richtungsverbindlichkeit als eine sofortige auf die Erben über, doch muß der Bedachte die Erklärung des Onerirten, leisten zu wollen, oder dessen Tod er- leben. L. 11 §. 6. L. 41 §. 13. D. de leg. III cf. L. 20 D. de MSN um. 40. 4. Arndts in der Fortsetz, von Glück XLVI S. 348. 349.

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bunden, sein Erfüllungswille aber ungebunden ist. Aus diesem Grunde waren denn auch manche römische Juristen der Ansicht, daß eine solche stipulatio inutilis sei, während Paulus mit Recht die entgegengesetzte Ansicht vertrat»<>). Erklärt nämlich der Promittent, leisten zu wollen, so wird dadurch seine Verbindlichkeit nicht existent, sondern es wird seine von vornherein vorhandene Verpflichtung nunmehr auch realisirbar. Der sachliche Unterschied zwischen einer Stipulation: si volueris und einer Stipulation: quum volu- eris zeigt sich denn auch darin, daß das letztere Versprechen nicht pro von dicto ist (L. 8 D. de 0. et A. 44. 7) und daß es daher nicht einer neuen Stipulation bedarf, sondern daß eine einfache und formlose Erklärung, leisten zu wollen, genügt, um die von Anfang an bestehende Verpflichtung wirk- sam zu machen. 2. L. 11 §. 5 D. de leg. III: Sic fideicommissum relictum: „nisi heres meus noluerit, illi decem dari volo,“ quasi conditionale fideicommissum est et pri- mam voluntatem exigit; ideoque post primam voluntatem non erit arbitrium heredis dicendi noluisse. (Ulp.) Auch in dieser Stelle glaubt Fitting einen entschei- denden Beweis dafür zu finden, daß nur eine ausdrücklich auf das Belieben des Onerirten gestellte Bedingung des Ver- mächtniß ungültig mache, da das non nolle doch in der That nichts anderes sei als das veile 31)* Allein es besteht viel- mehr ein sachlicher Unterschied zwischen den Bedingungen: nisi heres noluerit und si heres voluerit. In jenem Falle

30) Es gilt also dasselbe, was Ulpian in Ansehung fideicommissari- scher Freilassungen sagt: Quamquam autem in heredis arbitrium conferri, a n debeatur (sc. libertas), non possit, quando tamen debeatur, con- ferri potest. L. 46 §. 4 D. de fid. lib. (40. 5). 31) Zeitschr. V S. 156. 157. Civ.Arch. XLVI S. 269. 270.

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Unget,

ist nämlich „der Honorirungswille des Erblassers nicht wie in diesem von dem Willen des Erben, sondern von dem Nicht-Nichtwollen, dem Nichtwiderspruch desselben abhängig gemacht, so daß, wenn sich dieser nicht dagegen erklärt, die Erklärung des Erblassers aufrecht und wirksam bleibt32)." Indirekt freilich verdankt der Bedachte das ihm vom Erb- lasser Zugewendete auch dem Erben, der dies durch seinen Widerspruch hätte vereiteln können, wie es auch der Honorirte mittelbar der Gunst der Elemente dankt, wenn die Bedingung: si navis ex Asia venerit in Erfüllung geht: der Nicht- widerspruch ist aber wie der günstige Wind nicht die eansa efficiens der Zuwendung, sondern die causa effectus der- selben.

II. Letztwillige Anordnungen können nicht direkt in den Willen eines Dritten verstellt werden, wohl aber indirekt indem die Honorirung an eine anderweitige Bedingung ge- knüpft wird, deren Verwirklichung von der reinen Willkür des Dritten abhängt. L. 68 D. de bered, instit. 28.5 (Pomp o n.)3 3).

32) System VI §. 57 Amn. l und hiermit übereinstimmend ArndtS in der Forts. XLVI S. 354. 355. Vangerow II S. 96. Wendt, ReurechtII S. 71. — Windscheid l §. 93 Note 4 legt das entscheidende Gewicht darauf, daß die Verfügung lautet: „Du sollst, wenn du nicht so- fort Nein sagst." Allein die Worte deS Erblassers in L. li §. 5 clt. enthalten dieses „sofort" nicht und erst Ulpian deutet die Anordnung dahin, daß sie primam voluntatem exigit. Und wäre etwa ein Legat nichtig, wenn der Erblasser die Bedingung gestellt hätte: nie! deres meus intra certum tempus noluerit? 33) Si quis Sempronium heredem instituerit sub hac conditione: si Titius in Capitolium ascenderit, quamvis non alias heres esse possit Sempronius, nisi Titius ascendisset in Capitolium, et hoc ipsum in potestate sit repositum Titii: quia tamen scriptura non est expressa voluntas Titii, erit utilis ea institutio. Atquin, si quis ita scripserit: si

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L. 52 D. de cond. 35. 1 (Modestin.)84). In diesen beiden Stellen und dem darin ausgesprochenen Satze: expressa, nocent, non expressa, non nocent findet Fitting den entscheidenden Beweis für die Richtigkeit der von ihm proponirten Fassung der Regel88). Allein der Unterschied zwischen den Bedingungen: si Tertius voluerit und si Ter- tius Capitolium ascenderit ist in der That ein materieller und sachlicher.88) Im. ersteren Falle würde der Honorirte Erbe oder Legatar durch den Dritten, in letzterem Falle wird er es nur mittelst des Dritten: dort wäre der Dritte, dessen Willen der Erblasser sich unterordnet, der Urheber der Zu- wendung, hier bleibt der Erblasser der Auktor der Zuwendung und es hängt nur der Erfolg derselben von der Handlung des Dritten ab: dort wäre der Wille des Dritten eonstitutiv, hier ist er nur contributio 8 7). In Ansehung von Vermächtnissen scheint jedoch in

Titiiii,«; voluerit, Sempronius heres esto, non valet institutio. Quaedam enim in testamentis si exprimantur, effectum nullum habent, quando, si verbis tegantur, eandem significationem habeant, quam ha- berent expressa, et momentum aliquod habebunt .... 34) Nonnunquam contingit, ut quaedam nominatim expressa offi- ciant, quamvis omissa tacite intelligi potuissent nec essent obfutura. Quod evenit, si alicui ita legatur: Titio decem do lego, si Maevius Capitolium ascenderit; nam quamvis in arbitrio Maevii sit, an Capitolium ascendat et velit efficere, ut Titio legatum debeatur, non ta- men poterit aliis verbis utiliter legari: si Maevius voluerit, Ti- tio decem do, nam in alienam voluntatem conferri legatum non po- test. Inde dictum est: Expressa nocent, non expressa non nocent. 35) Zeitschr. H S. 234 fg. V S. 164 fg. 36) Unger, Zeitschr. ili S. 204 fg. System VI §. 14 Anm. 4. §. 57 Anm. 2. 37) Vgl. Jhering in den Jahrb. X S. 300 fg. Bechmann II S. 217 Note 1 meint, daß zwischen diesen beiden Bedingungen „ein ethischer (?) Unterschied bestehe, über besten innere Berechtigung man ver- schiedener Ansicht sein kann".

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Unger,

dieser Beziehung unter den römischen Juristen Meinungsver- schiedenheit bestanden zu haben 37a). Es ist sür den Gang der folgenden Untersuchung von Wichtigkeit, das Vorhandensein dieser Differenz, welche von manchen neueren Schriftstellern in Abrede gestellt wird, zu constatiren und den Sinn und die Bedeutung derselben festzustellen33). Es sind drei Stellen, welche sämmtlich - von U l p i a n herrühren, die hier in Betracht kommen. L. 1 pr. D. de leg. II. In arbitrium alterius conferri legatum veluti conditio potest; quid enim interest: si Titius in Capitolium ascenderit, mihi legatur, an: si voluerit? Von mancher Seite wird diese Stelle dahin ausgelegt, daß Ulpian nur die Zulässigkeit der Be- dingung: si Tertius Capitolium ascenderit anerkenne und daran die Bemerkung knüpfe, man könne immerhin sagen, daß es zulässig sei, ein Legat in arbitrium Tertii zu verstellen, da das ascendere in. Capitolium von dem veile praktisch nicht verschieden fei39). Dies wäre jedoch, wie Arndts mit Recht bemerkt, eine „leere Aeußerung ohne juristischen Gehalt:" wozu hätte Ulpian eine solche Bemerkung gemacht und was wäre damit gewonnen? Die Argumentation Ulpia ns ist

37») Nach Bekker „über den Streit der historischen und der filoso- fischen Rechtsschule" (ProrektoratSrede 1886) „ist um die Zeit von Ulpian und Paulus die Zahl der laufenden Controversen weit größer als beim Beginn des Schulenstreites der Prokulianer und Sabinianer" (S. 14 Note 33). Über Ulpian als Schriftsteller: Pernice in den Sitzungsber. der Ber- liner Akademie der Wissensch. 1885 S- 443 fg., dessen Gesammturteil (S. 484) ein abfälliges ist. 38) Die ältere Literatur über diese Controverse bei Glück XXXIII S. 444 fg., die neuere bei ArndtS in der Forts. XLVI S. 355 fg. 39) Windscheid III §. 633 Note 17.1 §. 93 Note 5. Bangerow II §. 432 Anm. l und die daselbst angeführten Schriftsteller.

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vielmehr folgende"): Es ist unbestritten zulässig, ein Legat auf die Bedingung: si Tertius Capitolium ascenderit zu stellen; nun steht es aber in dem freien Belieben, in der reinen Willkür des Dritten, diese an sich ganz indifferente und irrelevante Handlung vorzunehmen oder zu unterlassen, er hat daher, wie allgemein anerkannt wird (L. 52 D. cit. L. 68 cit. L. 4 §. 7 D. de statul. 40.7), das Schicksal des Legats vollständig in seiner Hand, so daß es von seinem Willen abhängt, ob der Honorirte das Zugedachte erhält oder nicht: warum sollte es dann nicht auch gestattet sein, das Vermächtniß geradezu und direkt auf den Willen des Dritten zu stellen? Ulpian folgert also aus der Zu- lässigkeit der Bedingung: si Tertius Capitolium ascenderit die Zulässigkeit der Bedingung: si Tertius voluerit. Mit Rück- sicht auf das praktische Resultat, welches in beiden Fällen ganz das gleiche ist, ä q u i p a r i r t Ulpian die beiden Bedingungen: da man das Legat indirekt in die reine Willkür eines Dritten stellen kann, so kann man dies auch direkt thun. Die gleiche Schlußfolgerung zieht Ulpian in L. 46 §.2 D. de fid. lib. (40.5) und stellt dann allgemein und prinzipiell die Regel auf L. 43 §. 2 D. de leg. I: Legatum in aliena voluntate poni potest, in heredis non potest: man kann ein Legat direkt und indirekt in den Willen eines Dritten, nicht aber des Erben stellen41).

40) Ich habe dies schon in der Zeitschr. HI S. 401 fg. näher ausgeführt. 41) Während die Schriftsteller, welche „den scheinbaren Widerstreit durch Interpretation aufzuheben" suchen, die L. 46 §. 2 cit. aus dem be- liebten favor libertatis erklären, müssen sie zugeben, „daß es bisher nicht gelungen ist, eine vollkommen befriedigende Erklärung der L. 43 § 2 cit., durch welche der Widerspruch beseitigt wird, zu finden" (Windscheid ui §. 633 Note 17): es wird dies auch wohl nicht gelingen, solange man an der Uebereinstimmung von Ulpian und Modestin festhält. Dagegen auch Wendt H S. 68. 69. XXV. N. F. XIII.

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Unger,

Aus den früher angeführten sachlichen Gründen muß für das justinianische und heutige Recht die Ansicht Ulpian's verworfen und der Meinung Modesti n's beigepflichtet werden: die beiden-Bedingungen kommen zwar dem praktischen Er- folge nach auf dasselbe hinaus, sie sind aber dem Gegen- stand und Inhalt nach grundverschieden und dürfen da- her einander nicht gleichgestellt werden. Dies ist denn auch die herrschende Ansicht 42).

III. Es steht außer allem Zweifel und ist, wie in der Natur der Sache begründet, so auch durch eine Anzahl von Quellenstellen bezeugt, daß eine Verpflichtung nicht direkt in das Belieben des zu Verpflichtenden (Promittenten oder Erben) gestellt werden kann: ein Verpflichtungswille, der von dem eigenen Willen, ver- pflichtet zu sein, abhängig ist (si volam),-tfi nicht ein bedingt gebundener, sondern ein ganz ungebundener Wille. L. 8 D. de 0. et A. (44.7). L. 46 §. 3. L. 108 §. 1 D. de V.O. (45.1). L. 13 C. de contr. emt. (4.38). — L. 32 D. de her. inst. (28.5). L. 7 §. 1 D. de reb. dub. (34.5). Läßt sich aber das Dasein der Verpflichtung auch nicht indirekt in den Willen des Verpflichteten stellen? Um über diese Frage klar zu werden, muß man zwei Kategorieen von Bedingungen unterscheiden 43).

42) Dieser Ansicht ist auch Mommsen in seinem Entw. eines deutsch. Reichsges. über das Erbrecht (1876) §. 360 in Verbindung mit §. 92 vgl. dazu S. 204. 205. 373 gefolgt. Die „freiere (?) Rechtsansicht" Ul- pia n's acceptiren Fitting, Zeitschr. V S. 119 Note 44, S. 144 fg. 164 fg. 168 fg. und Arndts S. 360 fg.; gegen Ersteren Unger, System VI 8« 57 Anm. 2, gegen Letzteren 8 orati ni, Arch. giur. III p. 166 sq. (dieses Citat nach Windscheid). 43) Vgl. Regelsberger, Altersvorzug §. 17 S. 52 fg., dem Windscheid I ß. 93 sich anschließt.

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Die eine Kategorie umfaßt alle Handlungen, an denen der eventuell Verpflichtete ein selbständiges Interesse hat"). Da auf die Vornahme einer solchen Handlung anderweitige Motive bestimmend einwirken, so steht der Ein- tritt der Verpflichtung nicht in dem reinen Belieben (mera voluntas), oder in der vollen Willkür (plenum arbitrium) des Verpflichteten. Wer für den Fall einer Reise X verspricht, kann es allerdings unterlassen, die Reise zu unternehmen und dadurch den Eintritt seiner Verpflichtung verhindern, aber er kann dies eben nur um den Preis seines Verzichts auf die Reise. Anders verhält es sich dagegen in jenen Fällen, wo die Bedingung auf eine Handlung gestellt ist, die an sich ganz indifferent und irrelevant ist und an deren Vornahme der eventuell Verpflichtete kein selbständiges Interesse hat. In solchen Fällen wird sich derselbe nur durch die Rücksicht auf die Folgen seines bedingten Versprechens leiten lassen und die als Be- dingung gestellte Handlung nur vornehmen, wenn er eben den Eintritt seiner Verpflichtung herbeiführen will, da die Unter- lassung der gleichgültigen Handlung ihm keinerlei Nachtheile bringt: das Dasein seiner Verpflichtung ist in seine volle Willkür, in sein reines Belieben gestellt. In Ansehung der ersten Kategorie wird unter den römischen Juristen wohl niemals Zweifel über die Zulässigkeit solcher Be- dingungen geherrscht haben. Anders verhält es sich in Hinsicht der zweiten Kategorie: hier ist es bei der Subtilität des Gegenstandes von vornherein wahrscheinlich, daß Meinungs- verschiedenheit geherrscht haben wird, wie eine solche ja auch unter den heutigen Juristen besteht. Die Frage läßt sich mit Rücksicht auf das stehende Beispiel der Quellen so formuliren: Ist ein Legat unter der Bedingung: si heres Capitolium

44) Vgl. Bechmann II S. 215 fg.

22*

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unger,

ascenderit gültig? Ist ein Versprechen unter der Bedingung: si in Capitolium ascendero (non ascendero) gültig45)? Paulus erkennt die Gültigkeit eines solchen Vermächt- niffes ausdrücklich an. L. 3 D. de leg. II. Si ita legetur: heres dare damnas esto, si inCapitolium non ascenderit, utile legatum est, quamvis in potestate ejus sit, ascendere vel non ascendere. Es wird heutzutage allgemein anerkannt, daß in dieser Stelle von einer dem Erben, nicht etwa dem Legatar, gestellten Bedingung die Rede ist45). Da nun zu Paulus' Zeiten ein legatum poenae nomine ungültig war (Mp. XXIV 17. XXV 13. Gaj. II §. 235. 288. §. 36 J. de leg. 2.20), so enthält jener Ausspruch einen sichern Beleg für die Zulässigkeit von Bedingungen, welche auf eine ganz indifferente und eines selbständigen Interesses ent- behrende Handlung des Onerirten gestellt sind. Paulus muß daher auch eine Stipulation unter einer solchen Bedingung für gültig gehalten haben, da sich für eine verschiedene Behandlung von Stipulation und Legat in dieser Beziehung kein Grund denken läßt. Wenn also Paulus in L. 46 §. 3 D. de V.O (45.1) eine Stipulation unter der Bedingung: si voluero für ungültig erklärt, so darf man an- nehmen, daß er dagegen die Bedingung: si Capitolium as- cendero für zulässig gehalten hat. Ebenso darf man wohl aus L. 8 D. de 0. et A. (44.7) und L. 108 §. 1 de V.O. (45.1) schließen, daß Pompo- nius und Iavolenus nur die Bedingung: si volam, nicht 45) Bechmann S. 216 bezeichnet das „Schulbeispiel vom Spazier- gang auf das Capitol" als „absurd" und schließt Fälle dieser Art aus dem Kreise seiner Betrachtung gänzlich aus. 46) Auch Vanger ow il §. 432 hat infolge der in der Zeitschr. Hl S. 401 Note ii gemachten Bemerkung seine frühere Ansicht in der 7. Aufl. (S. 95) aufgegeben. Vgl. auch Arndts XLVI S. 35i Note 70.

Kauf auf Probe.

339

auch die Bedingung: 8i Capitolium ascendero für unver- träglich mit einer bindenden Verpflichtung angesehen haben. Für Pomponius ergibt sich dies auch schon aus der Unterscheidung, die er in L. 68 D. de her. inst. (28.5) zwischen den beiden Bedingungen macht, und in L. 27 §. 1 D. de Y.O. (45.1) geht Pomponius, ebenso wie Celsus (L. 99 §. 1 D. de eod.) und Papi nian (L. 115 §. 1 D. eod.) von der Gültigkeit der Stipulation: si Capitolium non ascendero aus und seht dieselbe geradezu voraus 47). Anderer Ansicht jedoch muß Ulpian gewesen sein. Wie früher gezeigt wurde, sieht Ulpian die auf veile und auf Capitolium ascendere gerichteten Bedingungen für wesens- gleich an und behandelt sie als völlig gleichwerthig, weil das Gehen auf's Capitol in arhritrio (in potestate) repositum est und die darauf gestellte Bedingung eandem significa- tionem habet wie die Bedingung: si voluerit (L. 68 cit. D. 28. 5 L. 52 cit. D. 35. 1). Wenn nun Ulpian aus der unbestrittenen Zulässigkeit der Bedingung: si Tertius Ca- pitolium ascenderit, auf die Zulässigkeit der Bedingung: si Tertius voluerit schließt (L. 1 pr. D. de leg. II), so muß er umgekehrt aus der unbestrittenen Unzulässigkeit der Be- dingung: si heres voluerit auf die Unzulässigkeit der Be- dingung: si heres Capitolium ascenderit geschlossen Haben 4Ö). Die von Ulpian ausgestellte allgemeine Regel: Legatum

47) Diese drei letzten Stellen könnten aber auch von Pönalstipulationen zu verstehen sein; in diesem Falle würden sie ihre Beweiskraft verlieren. 48) Dem steht auch L. 2 D. de cond. 35.1 (von Ulpian) nicht entgegen: die hier gestellte Bedingung: si Capitolium ascenderit ist nicht auf den Erben als Onerirten, sondern auf den Honorirten (cf. L. l §. 8 si quis omiss. 29.4) oder einen Dritten zu beziehen, wie sich aus dem an- dern Beispiel ergiebt: si decem dederit. Vgl. jedoch Fitting V° S. 173 fg.

340

Unger,

in aliena voluntate poni potest, in heredis non potest (L. 43 §. 2 D. de leg. I) drückt somit aus, daß ein Vermächt- niß weder direkt noch indirekt in die reine Willkür des Erben gestellt werden fann4*). Den gleichen Sinn haben die beiden Aussprüche Ulpian's: In heredis arbitrium con- ferri non potest, an debeatur (L. 46 §. 4 D. de fid. lib. 40. 5) und: Stipulatio non valet, in rei promittendi arbi- trium collata conditione (L. 17 D. de V. O. 45. I)50). Don diesem Gesichtspunkt aus beurtheilt und behandelt Ulpian auch jene Bedingungen, welche auf das rein sub- jektive, völlig freie Urtheil des Verpflichteten über einen bestimmten Umstand gestellt sind. Da der Verpflichtete in einem solchen Fall urtheilen kann, wie er will, da er nach seinem bloßen Gutdünken und nach seinem beliebigen Er-

49) Von modernen Juristen sieht auch Regelsberger S. 53 die auf veile und auf Capitolium ascendere gestellten Bedingungen für gleichwerthig an und hält auch eine auf letztere Bedingung gestellte Verpflichtung (im Zweifel) für ungültig. Zu dem gleichen Resultate müßte, wie F r t t i n g im civ. Arch. XL VI S. 265. 266 mit Recht bemerkt, auch Wind scheid konsequent gelangen. — Auch die französischen Juristen, welche doch die Vorschrift des art 1174 Code. civ. möglichst einzuschränken suchen, erklären ein Versprechen unter der Bedingung: si je vais me promener aux Tui- leries für nichtig und Demolombe II p. 310 sucht dies mit der Bemer- kung zu rechtfertigen: de tels faits, tout ä la fois si faciles et si inutiles, se reduisent ä un acte de pure volonte. Vgl. auch Fitting V S. 120 Note 45. 50) J:n Einwand, daß Ulpian doch Pönalstipulationen aller Art für gültig hält (L. 69. 71 D. de V.0. 45.1), habe ich wohl nicht zu befürchten. Zwischen poena und conditio, zwischen Strafversprechen und (reinem) be- dingten Versprechen besteht eben ein prineipieller und wesentlicher Unter- schied (L. 2 D. de his, quae poen. 34. 6, L. 115 §. 2 D. de V.O. 45,1); dort besteht eine unbedingte Verpflichtung und das bedingte Strafversprechen soll die Erfüllung derselben nur sichern, hier ist eine einzige Verpflichtung vorhanden und diese ist bedingt. Vgl. Wind scheid II ß. 286. Van- gerow II 8. 614 S. 338.

Kauf auf Probe.

341

messen billigen oder mißbilligen kann und seine Entscheidung keiner Rechtfertigung oder Ueberprüfung unterliegt, so kommt eine solche Bedingung dem praktischen Effekt nach auf ein bloßes veile oder nolle hinaus ^ i). Aus diesem Grunde sieht auch in solchen Fällen Ulpian die Bedingung als identisch an mit einer direkt auf das veile gestellten Bedingung und behandelt sie als Völlig gleichwerthig. Von Interesse ist in dieser Beziehung zunächst L. 7 pr. D. de C. E. (18. 1), welche aus einem und demselben Buche (lib. 28) Ulpian's ad Sabinum entnommen ist, wie die oben angeführte L. 17 D. de V. O. (45. 1), so daß diese beiden Stellen gegenseitig Licht aufeinander werfen. Die Stelle lautet: Haec venditio servi, si rationes domini computasset arbitrio, conditionalis est... Sed utrum haec est venditionis conditio, si ipse dominus putasset suo arbitrio, an vero, si arbitrio boni viri? Nam si arbitrium domini accipiamus, venditio nulla est, quem- admodum si quis ita vendiderit, si voluerit, vel stipulanti spondeat: si voluero, decem dabo; neque enim debet in arbitrium rei conferri, an sit obstrictus. Placuit itaque veteribus, magis in boni viri arbitrium id collatum videri, quam in domini ... Die Entscheidung, welche Ulpian trifft, steht in vollem Einklang mit den seit altersher geltenden, aus den Grundsätzen des aequum et bonum abgeleiteten Regel, daß unter dem arbitrium, auf welches ein Umstand gestellt wird, nicht das liberum (merum) arbitrium, sondern das arbitrium boni viri zu verstehen ist. (E. 22 § 1 D. de R J. L. 6. 76-78. D. pro soc. 17. 2. L. 24 pr. D. loc. 19. 2.) Allein Ulpian motivirt seine Entscheidung nicht mit dieser aus der Billigkeit abgeleiteten

51) Vgl. Bechm ann U S. 217 fg.

342

Unger,

Auslegungsregel, sondern argumentirt aus der Erwägung, daß der Verkauf, sofern unter dem arbitrium das merum arbitrium zu verstehen wäre, null und nichtig sein würde. Da es nämlich dann im reinen Belieben des Verkäufers stünde, die von dem Sklaven zu legende Rechnung zu ge- nehmigen oder zu verwerfenS2), so hätte der Verkäufer das Schicksal seiner Verpflichtung in völlig freier.Hand und wäre praktisch ebenso wenig gebunden, wie der Verkäufer, der unter der Bedingung: si voluero verkauft. Ulpian muß daher auch einen suspensivbedingten Kauf auf Probe (si res emtori placuerit) für ungültig gehalten haben, da es in einem solchen Falle in dem reinen Belieben (liberum arbitrium) des Käufers stünde, die Kaufsache zu billigen oder zu mißbilligen und das Dasein der Verpflichtung ex emw hiermit dem praktischen Erfolge nach der bloßen Willkür des Käufers anheimgegeben wäre. Hiermit stimmt es denn überein, daß U l p i a n in L. 20 pr. §. 1 und L. 17 §. 4 D. de praescr. verb. (19. 5), wie Bechmann in überzeugender Weise dargethan hat, das obwaltende Rechts- geschäft nicht als einen suspensivbedingten Kauf auf Probe, sondern als eine bloße Verkaufsofferte behandelt,

52) Fitting V S. 160 fg. meint, daß die Bedingung der L. 7 pr. auf gleicher Linie stehe mit der Bedingung: si venditor uxorem duxerit, da es ja dabei auch auf die Handlung eines Dritten, die Rechnungslegung des Sklaven, ankomme, daß also diese Bedingung keine Potestativbedingung, sondern eine gemischte Bedingung sei. Allein der Herr hat den Sklaven in seiner Gewalt und kann ihn zwingen, Rechnung zu legen: „jedenfalls liegt der Schwerpunkt nicht auf der Handlung des Sklaven, sondern auf dem Urtheil des Herrn." Bechmann S. 220. 53) II S. 233 fg. Auch Fitting war in der Zeitschr. U S. 230 fg. von dieser Ansicht ausgegangen; in der Zeitschr. V S- 101 fg. unter- stellt er jedoch einen suspensiv bedingten Kauf: er bringt'hierdurch Ulpian mit sich selbst (L. 7 pr. D. cit. 18.1) in Widerspruch und sucht über die

Kauf auf Probe.

343

In gleicher Weise beurtheilt und behandelt Ulpian in L. 46 §. 3 D. de fid. lib. (40. 5) ein Vermächtniß der Frei- lassung unter der Bedingung, daß der Erbe den Sklaven für würdig halte (si dignum putaveris). Ulpian entscheidet, daß es auch hier auf das arbitrium boni viri ankomme, in- dem er von der Voraussetzung ausgeht, daß das Vermächtniß sonst ungültig wäre, da die Verpflichtung zur Freilassung im Fall eines liberum arbitrium völlig in die Willkür des Erben gestellt wäre (totum in voluntate heredis): er stellt also mit Rücksicht auf das praktische Resultat ein solches Vermächtniß einem Vermächtniß: si heres voluerit, si ei libuerit völlig gleich. Von einer solchen Voraussetzung geht dagegen Scä- vola in L. 41 §. 4 D. eod. nicht aus: seine Darstellung läßt vielmehr die Annahme zu, daß er das Vermächtniß der Freilassung auch dann für gültig gehalten haben würde, wenn der Erblasser die Beurtheilung der Würdigkeit des Sklaven ausdrücklich dem freien Ermessen anheimgegeben hätte. Scä- vola erklärt nämlich, daß es im Fall testamentarischer Frei- lassung unter der Bedingung: si servi heredi placuerint nicht genüge, daß der Erbe einfach erkläre: servos non pla- cere sibi, sondern daß es dem vermuthlichen Willen des Testators zufolge auf ein arbitrium boni viri anfomme53». Es ist nunmehr die Frage, welche dieser beiden Ansichten aus inneren Gründen den Vorzug verdient. Und da zweifle ich denn nicht, daß man sich auch in diesem Falle gegen die Meinung Ulpian's entscheiden muß.

selbstgeschaffene Schwierigkeit dadurch hinwegzukommen (V S- 160 fg.), daß er das Vorkommen des Wortes arbitrium in dem einen Falle (L. 7 pr. eit.) urgirt, welches in dem andern Falle (L. 20 pr. §. i D. eit. 19.5) fehle. 53») Vgl. Fitting V S- 98.

344

Unge*,

Was zunächst die auf Oaxitolium aseenäere gestellte Bedingung betrifft, so ist schon früher gezeigt worden, daß dieselbe zwar dem praktischen Resultate nach auf dasselbe hinauskömmt, wie die direkt auf das veile gestellte Bedingung, daß aber beide Bedingungen durch ihren Gegenstand und Inhalt prinzipiell verschieden stnd. Eine Verpflichtung, unter der Bedingung des Wollend der Verpflichtung (si vo- luero, si lrer68 voluerit) enthält einen inneren Widerspruch: sie fällt in sich selbst zusammen und kann gar nicht als eine bedingte aufrecht erhalten werden. Erklärt der in der That Ungebundene, die Verpflichtung zu wollen, erfüllt er also die scheinbare Bedingung, so entsteht seine Verpflichtung erst aus dieser Erklärung, die daher auch eine formgerechte sein muß: obligatio ex voluntate 8tatum eapit. Dagegen ent- hält eine Verpflichtung unter der Bedingung eines Ganges auf das Capitol keinen inneren Widerspruch, sie kann als eine bedingte aufrecht erhalten werden und es ist kein Grund vorhanden, dies nicht zu thun. Unternimmt der in solcher Weise bedingt Verpflichtete den Gang auf's Capitol, so ent- steht dadurch nicht erst seine Verpflichtung, sondern sie wird dadurch nur purifizirt und wirksam: obligatio ex vo- luntate ekkeetum eaxit. Für die Zulässigkeit solcher Bedingungen sprechen aber auch praktische Erwägungen. Es läßt sich nämlich kein sicherer und objektiver Maßstab dafür finden, ob eine Handlung ein selbständiges Interesse für den Handelnden hat oder ob sie in die Kategorie der ganz gleichgültigen und völlig indifferenten Handlungen fällt. Eine in der Regel ganz indifferente Handlung kann unter Umständen ein selbstän- diges Interesse haben ebenso wie eine Handlung, die in der Regel ein selbständiges Interesse hat, im gegebenen Fall desselben entbehren kann. Ein Gang aufs Capitol kann unter Um-

Kauf auf Probe.

345

ständen nicht eine gleichgültige, sondern eine sehr wichtige Sache sein. Jhering und Arndts führen als Beispiel einer ganz indifferenten Handlung die Abstattung eines Besuchs an. Aber man denke an einen Besuch bei Goethe, an den Besuch eines Untergebenen bei seinem Vorgesetzten, des Bräutigams bei der Braut! Regelsberger führt als Beispiel einer auf eine relevante Handlung gestellten Bedingung das Versprechen an: „falls ich dem Titius 10 schenke, sollstauch du 10 erhalten." Es ist aber möglich, daß ich gar kein eigenes Interesse daran habe, dem Titius zu schenken, und daß ich mich daher in An- sehung der Erfüllung der Bedingung nur von der Rücksicht auf die Folgen derselben leiten lasse. Es wäre somit in jedem concreten Fall eine quaestio kacti, ob die zur Bedingung ge- stellte Handlung in die Kategorie der relevanten oder der irrelevanten Handlungen gehört64). Hiermit wäre aber, wie Fitting mit Recht bemerkt twt55), endlosen Streitigkeiten Thür und Thor geöffnet, deren Entscheidung überdies mit großer Schwierigkeit und Unsicherheit verbunden wäre. Aus diesen praktischen Erwägungen wird man daher gut thun, der Ansicht des Paulus beizupflichten und eine Verpflichtung unter der typischen Bedingung des Capitolium ascendere66) für gültig zu erklären, quamvis in potestate rei sit, ascendere vel non ascendere67). Nicht anders verhält es sich mit den Bedingungen, welche auf das freie Urtheil (liberum arbitrium) des Verpflichteten über einen bestimmten Umstand gestellt sind. Ja in manchen

54) Regelsberger S. 54. 55) Civ.Arch. xlvi S- 263 fg. 56) „Nur deswegen ist doch das in Capitolium ascendere so beliebt, weil es am schärfsten zeigt, daß conditionis eventus ex voluntate pendet." Wendt, Reurecht II S. 65. 57) Vgl. auch ArndtS xlvi S. 350 fg.

346

Unget,

Fällen dieser Art wird der eventuell Verpflichtete nicht einmal ganz so freie Hand haben, wie bei der Bedingung eines Ganges auf das Capitol, da ein gewissenhafter und rechtlicher Mann, wenn es sich um die freie sittliche Würdigung eines Umstandes handelt, nicht urtheilen wird, wie er will, sondern wie er soll. Eine derartig bedingte Verpflichtung ent- hält gleichfalls keinen inneren Widerspruch: der Witte macht sich zunächst und an sich abhängig von dem freien Urtheil über einen bestimmten Gegenstand^). Allerdings hat es der bedingt Verpflichtete in seiner Macht, durch die Erklärung seiner keiner Begründung bedürfenden und keiner Controlle unter- liegenden Mißbilligung die Verpflichtung zu vereiteln. Erklärt er aber seine Billigung, so ist dieselbe nicht die eausa ekü- ei6N8 seiner Verpflichtung, sondern die eau8a eikeetiw der- selben. Gewiß ist es ganz in der Ordnung, das dem Erben vom Erblasser eingeräumte Ermessen im Zweifel von einem arbitrium boni viri zu verstehen. Allein eine solche Aus- legung ist ausgeschlossen, wenn der Erblasser bestimmt und ausdrücklich einen anderen Willen äußert. Man nehme zum Beispiel folgenden Fall. Ein Erblasser ordnet an, daß sein Erbe dem A ein Studienstipendium auszahlen solle, falls er den A dessen würdig befinde, und erklärt ausdrücklich, daß der

58) Nur in dem Falle enthielte die Erklärung einen inneren Widerspruch, wenn die Verpflichtung auf das freie Urtheil des Verpflichteten über die Verpflichtung selbst gestellt wäre, da hierdurch die Verpflichtung un- mittelbar in den Willen des Verpflichteten gestellt würde. Ein Legat unter der Bedingung: si heres putaverit, aestimaverit u. dergl. (falls der Erbe es für gut findet, es billigt u. dergl.) ist in der That völlig identisch mit einem Legat unter der Bedingung: si heres voluerit. Ein solches Legat ist als direkt in die Willkür des Erben gestellt ungültig und kann nur dadurch aufrecht erhalten werden, daß man ein arhitrium houi viri unterstellt. L. 75. L. 11 §. 7 D. de leg. III. L. 17. L. 46 §. 3 D. de fid. üb. (40.5).

Kauf auf Probe.

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Erbe nach seinem eigenen freien Ermessen über die Würdigkeit des A zu befinden habe. Weshalb sollte eine solche Anordnung nicht Gültigkeit und Wirksamkeit haben? Wenn der Erbe den A für würdig erklärt und ihm die Summe auszahlt, so macht er hiermit gewiß keine Schenkung, sondern er realisirt den Willen des Erblassers und entrichtet hiermit ein Ver- mächtniß. Diese aus inneren Gründen und praktischen Erwägungen getroffene Entscheidung der Controverse muß für das justi- nianische und das heutige Recht als die positiv zu Recht be- stehende anerkannt werden. In §. 4 J. de emt. (3. 23) nimmt Iustinian die Gültigkeit eines Kaufs unter der Bedingung: 8i res emtori placuerit an. Die Zulässigkeit von Be- dingungen, welche auf das freie Urtheil des Verpflichteten über einen bestimmten Umstand gestellt sind, ist hiermit an- erkannt und es ist um so weniger Grund vorhanden, die Gültigkeit eines Rechtsgeschäfts unter der Bedingung des Capitolium ascendere anzuzweifeln. IV. Wer eine Sache kaufen will, wird in der Regel dieselbe zuerst besehen um zu prüfen, ob sie seinen Anforderungen ent- spricht, und hierauf erst den Kauf abschließen: das Urtheil über die Sache geht dem Willensentschluß und dem Vertrags- abschluß voraus. Es kommt jedoch aus manchen Gründen vor, daß der Entschluß, die Sache zu erwerben, im vorhinein gefaßt und erklärt wird mit dem Vorbehalte nachträglicher Prüfung und Genehmigung der Sache: das Urtheil über die Sache folgt dem Willensentschluß und dem Vertragsabschluß nach. Auf diese Weise entsteht der suspensivbedingte Kauf auf Probe oder Besicht. Der Käufer erklärt: ich will die Sache gekauft haben für den Fall, daß sie mir ge-

348

Unget,

fällt (si res mihi placuerit, erit mihi emta). Suspendirt ist also weder der Entschluß zu kaufen noch der Abschluß des Kaufvertrags b»): in suspenso bleibt nur das Urtheil über die Sache und von dem Ausfall desselben hängt der Bestand und die Wirksamkeit des Vertrages ab. Nun ist das Urtheil des Käufers über die Sache allerdings ein völlig freies und uncontrollirbares: er kann aus welchen Gründen immer, auch aus nachträglicher Unlust am Handel, erklären, daß er die Sache nicht annehmbar finde und hiermit die Erfüllung der Bedingung vereiteln. Das Schicksal des Kaufes steht somit in seiner Hand, aber doch nur mittelbar: was zunächst und an sich ihm anheimgegeben ist, ist die Erfüllung oder Vereitelung der Bedingung durch die Erklärung der Billigung oder Mißbilligung der Sache: ex voluntate conditionis even- tus pendet. Gerade dadurch aber unterscheidet sich die Be- dingung: si res mihi placuerit von der Bedingung: si vo- luero60) und der mit dieser völlig identischen Bedingung: si e m ti o mihi placuerit (Note 58). Beide Bedingungen

59) Dies verkennt Wendt, Reurecht U S. 64 fg. Aber der Ent- schluß, die Sache käuflich zu erwerben, ist in diesem Falle nicht minder be- reits vorhanden und erklärt, als wenn eine Sache unter der Bedingung gekauft wird, daß dieselbe eine gewisse Eigenschaft habe: der Unterschied be- steht nur darin, daß die Prüfung in letzterem Falle keine freie und subjek- tive ist (vgl. Hahn, Comm. II S. 245). Wenn jemand ein gutes Reit- pferd dringend braucht und nun ein Pferd auf Probe kauft, so ist an seinem vorhandenen Entschluß, dasselbe zu erwerben, um so weniger zu zweifeln, als er es vielmehr bedauern wird, wenn er d^s Pferd als unbrauchbar zurückgeben muß und sein Entschluß somit hinfällig wird. Der Käufer auf Probe, der die Waare prüft, prüft die gekaufte, nicht die zu kaufende Waare. 60) Gegen die Meinung von Windscheid I §. 93 Note 6, II §. 387, daß die Bedingung: SI re« midi placuerit eine „bloße Verkleidung der Bedingung des Wollens" sei, vgl. die treffenden Bemerkungen Fit- ting'S im Arch. XLVI S. 164 fg.

Kauf auf Probe.

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kommen zwar dem praktischen Resultate nach auf das- selbe hinaus, sie sind aber dem Gegenstand und Inhalt nach verschieden: dort ist das Dasein der Verpflichtung nur mittelbar, hier ist es unmittelbar in die Willkür des Käufers gestellt. Würde der Käufer erklären, daß die Sache zwar die gewünschten Eigenschaften besitze und ihm gefalle, daß er aber aus diesem oder jenem Grunde (weil er die Sache nicht mehr benöthige, weil er mittlerweile eine gleiche Sache ge- schenkt oder vermacht erhalten habe, weil ihm der Preis nach- träglich zu hoch scheine, weil sich seine Vermögensverhältnisse geändert haben u. dgl.) den Kauf nicht mehr wolle, so wäre er gleichwohl definitiv gebunden, da die Bedingung auf die Billigung der Sache gestellt ist und der Käufer durch seine Erklärung die Bedingung erfüllt fjat61): der Käufer hat eben die Maare zu genehmigen, nicht den Kauf 6?). Die Gültigkeit des suspensivbedingten Kaufs auf Probe steht somit im Einklang mit der Regel, daß der Bestand einer

61) DieS läßt Bechmann, S- 219. 220, ebenso wie Thöl, Han- delst. §. 259 Note 6 außer Acht- — Den sachlichen, zu einer Verschieden- heit der rechtlichen Behandlung mit Nothwendigkeit führenden Unterschied der Bedingungent si emtio mihi placuerit und s i res mihi placuerit habe ich schon in der Zeitschr. Hl S. 407 sg. 412 hervorgehoben, ebenso Fitting, Zeitschr. II S. 239 Note 42, V S. 86. 114. Seither hat auch Scheurl, Beiträge Bd. II 2. (1871) S. 92. 93. 216 alles Ge- wicht darauf gelegt, daß „das Gefallen am Kauf und an der gekauften Sache völlig zweierlei Dinge sind". (Müßte aber nicht Fitting von seinem Standpunkte aus auch die Gültigkeit eines Kaufs unter der Be- dingung : s! e m t i o mihi placuerit anerkennen, da doch diese Bedingung ihrer Fassung und dem Wortlaut nach das veile nicht enthält?) 62) Auch Art. 339 H.G.B. spricht von der Genehmigung der W aare, nicht des Kaufs; ebenso die anderen in Note 5 angef. Gesetze. Wenn es in Abs. 2 des Art. 339 heißt, daß „der Käufer vor seiner Genehmigung (der Waare) an den Kauf nicht gebunden ist", so kann dies nur heißen, daß der Käufer erst durch die Genehmigung definitiv an den Kauf ge- bunden wird, der eben erst durch die Erfüllung der Bedingung perfekt wird.

350

Uriger,

Verpflichtung zwar nicht direkt, wohl aber indirekt in die Willkür des Verpflichteten gestellt werden kann. Es ergiebt sich hieraus, daß die von manchen Schrift- stellern vorgeschlagene Bezeichnung des Kaufs auf Probe als Handel nach Belieben«») oder als Kauf auf Laune^) mit dem wahren Wesen dieses Rechtsgeschäfts in Widerspruch steht. In den Willen des Käufers gestellt ist an sich und zu- nächst nur die Bedingung, nicht der Kaufes). Durch die Erfüllung der Bedingung, also durch die Erklärung der Genehmigung der Waare kommt der Kauf nicht erst zu Stande, sondern wird derselbe perfekt und wirksam: ex voluntate ob- ligatio ekke.etum capit, non statum. Uebrigens würde durch jene Bezeichnung der Kauf auf Probe nicht einmal hin- reichend charakterisirt und in seiner spezifischen Eigenthümlich- keit erkennbar gemacht werden. Denn unter diesem Namen könnte auch ein Kauf unter der Bedingung eines Ganges auf das Capitol verstanden werden, quum in potestate emtoris sit, ascendere vel non ascendere. Obgleich nun die Genehmigung der Waare in das reine Belieben des Käufers gestellt ist, so spielt im praktischen Leben

63) G o l d s ch m i d t, Zeitschr. I S. 118. Für diese Bezeichnung erklärt sich auch Hahn, Comm. II S. 244 Note 5. Dagegen mit Recht Fit- ting, Zeitschr. II S. 239 Note 42. 64) Thöl, Handelsr. II §. 259 Note 5: „Der Handel auf Besicht, auf Probe und wie man ihn sonst herkömmlich nennen mag, heißt, wenn man seine rechtliche Natur bezeichnen will, weit treffender Handel auf L a u n e." Gegen diese Bezeichnung auch B e ch m a n n II S. 226 Note 1. Uebrigens ist der Streit über die Terminologie durch die legale Sanktion deS Ausdrucks „Kauf auf Besicht oder auf Probe" im Art. 339 H.G.B. als abgeschlossen zu betrachten. 65) Auch in Art. 339 wird nur von der „in dem Willen des Käufers stehenden Bedingung" gesprochen. Vgl. über diese nicht ganz korrekte Ausdrucksweise FittingV S. 116 Note 43.

Kauf auf Probe.

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die bloße Willkür dennoch keine große Rolle. In den meisten Fällen wird der Käufer auf Probe die Sache in der That besehen und prüfen und dieselbe, falls er findet, daß sie die gewünschten Eigenschaften hat, auch wirklich genehmigen66). Das Rechtsinstitut des Kaufs auf Probe ist vorwiegend ein handelsrechtliches. Im Handelsverkehr ist die Absicht, die Waare zu erwerben, eine reelle: behält sich der Käufer die nachträgliche Prüfung der Waare vor, so wird er dieselbe in der Regel auch im Ernste vornehmen und nach dem reellen Ergebniß derselben die Waare billigen oder mißbilligen: in den meisten Fällen wird sonach das erklärte Urtheil über die Sache mit dem gefundenen Urtheil über dieselbe überein- stimmen. Wie hierin der natürliche Ausgangspunkt und Ent- stehungsgrund dieses Rechtsinstituts liegt, so liegt darin auch der praktische Zw eck und die normale Funktion des- selben 67). Allerdings kann der Käufer die Genehmigung der Waare auch bloß deßhalb versagen, weil ihn der ganze Handel nachträglich reut: aber in dieser xer oeeasionew juris gewährten Möglichkeit, vom Kaufe loszukommen, darf nicht die eigentliche Tendenz und der Exiftenzgrund (die raison ä'etre) dieses Rechts- instituts gesehen werden. Ist es ja doch sogar möglich, daß jemand ohne alle reelle Kaufabsicht einen Kauf auf Probe schließt, nur um sich die Gelegenheit zu verschaffen, unter diesem Vor- wände ein schönes Pferd zu reiten, ein vorzügliches Instrument zu spielen, mit einem guten Spürhund auf die Jagd zu gehen u. dgl. m. Daß nun aber dennoch die Bedingung von rechts-

66) Vgl. Fitting im civ. Arch. XLVI S- 265. 67) Daraus erklärt es sich, daß in Art. 339 H.G.B. auch das „Be- sehen oder Prüfen" der Waare als Inhalt der Bedingung ausgenommen ist, obwohl der Käufer, auch ohne besehen oder geprüft zu haben, die Waare genehmigen oder mißbilligen kann: es ist dies eben das natürliche Mittel zur Erreichung deS normalen Zwecks. Vgl. übrigens FittingV S. 117. XXY. N. F. XIII. 23

352

Unger,

wegen nicht als auf das wirkliche Gefallen der Sache, son- dern als auf die beliebige Erklärung der Genehmigung gestellt gilt, daß also die Bedingung vom Recht nicht als casuelle, sondern als rein potestative aufgefaßt und behandelt wird, er- klärt sich aus der Absicht, die sonst unvermeidlichen und heiklen Streitigkeiten über das effektive Gefallen der Sache von vorn- herein abzuschneiden: der ganze Handel soll durch die unan- fechtbare Erklärung des Käufers ohne Weiterung ins Reine gebracht werden.

V. Außer dem suspensivbedingten Kauf auf Probe gibt es noch andere Rechtsgeschäfte, welche auf Gefallen ge- schlossen werden. Da die Gültigkeit des Kaufs auf Probe nicht auf einer Anomalie beruht und nicht als eine Singu- larität aufzufassen ist, so besteht kein Hinderniß, die Rechts- gültigkeit anderer suspensivbedingter Rechtsgeschäfte dieser Art anzuerkennen. Auf einige Combinationen, welche beim Kauf auf Probe Vorkommen können, hat schon Fittings«) aufmerksam ge- macht. Jemand kauft ein Reitpferd auf Probe und verkauft während des Schwebend der Bedingung sein eigenes Reitpferd einem Dritten für den Fall, daß ihm jenes Zusagen werde. Jemand kauft ein Wagenpferd auf Probe und kauft während der Probefrist ein zweites unter der Bedingung, daß er jenes zusagend finde. Wäre der Kauf auf Probe in der That eine Singularität, so müßte in solchen Fällen das zweite Geschäft ungültig sein: „welcher Richter möchte sich jedoch dazu ver- stehen wollen, hier eine Ungültigkeit auszusprechen!" Es gibt ferner nicht bloß einen Kauf auf Probe, sondern

68) Zeitschr. V S. 130. 131.

Kauf auf Probe.

353

auch eine Miethe auf Probe. Jemand will über den ganzen Sommer ein Reitpferd miethen, er einigt sich mit dem Vermiether über Pferd und Preis, behält sich jedoch die Probe und Genehmigung des Pferdes vor. Die Miethe ist somit unter der Suspensivbedingung geschlossen: si res midi pla- cuerit. Wäre der Kauf auf Probe eine Anomalie, so müßte ein solches Geschäft ungültig sein: auf dem hier vertretenen Standpunkt hat die Anerkennung der Gültigkeit keine Schwie- rigkeit. In dem eben erwähnten Falle mag man vielleicht auf die Verwandtschaft von Kauf und Miethe rekurriren und aus der wenngleich anomalen Gültigkeit des einen Geschäfts auf die Gültigkeit des andern schließen wollen. Aber auch einCommodat kann unter der Bedingung geschlossen werden: si res milii plaeuerit. Jemand hat eine Reife vor und nimmt von einem Freunde einen Pelz zur Leihe, unter der Bedingung, daß er ihn nicht zu schwer, zu groß u. dgl. finden werde. Es handelt sich hier nicht um ein pactum äe eom- moäanäo: der Realvertrag ist bereits geschlossen, die Sache ist bereits zu Leihe genommen: von dem freien Befund des Commodatars über die Brauchbarkeit der Sache hängt nur der Bestand und die Wirksamkeit des Leihvertrags ab. Warum sollte ein solches Rechtsgeschäft ungültig und der Commodant berechtigt sein, unter diesem Titel die Sache sofort zurück- zufordern ? Wie ein Kauf unter der Bedingung: si rcs midi pla- cuerit gültig ist, so ist auch ein Kauf unter der Bedingung: 8i pretium midi placuerit gültig69). Die beiden Beding- ungen stehen im übrigen einander ganz gleich: dort behält

69) Der Käufer will z. B. noch einen sachverständigen Freund über die Angemessenheit des Preises zu Rathe ziehen. 23*

354

Unget, Kauf auf Probe.

sich der Käufer das Urtheil über die Waare, hier über den Preis vor. Beide Bedingungen müssen daher juristisch gleich behandelt werden. Wer 'n der Gültigkeit eines Kaufs auf Probe eine Singularität sieht, wird freilich einen Kauf unter der Bedingung nachträglicher Genehmigung des Preises für ungültig erklären müssen70). Wie mißlich dies aber ist, er- gibt sich schon daraus, daß der Käufer auf Probe (8i res mihi placuerit) die Genehmigung der Waare auch wegen Unangemessenheit des Preises versagen kann: warum sollte es dann aber unzulässig sein, dies statt auf Umwegen direkt zu thun und die Bedingung geradezu auf: si pretium mihi placuerit zu stellen?

70) So Bechmann S- 228 Note 1. S- 232.

Noch ein Wort zum Deutschen Civilprozeß Ein Duplik vom Herrn Geheimen Justiz- u. OLGRath Dr. v. Kräwel in Naumburg a/S

VII. Noch ein Wort zum Deutschen Civilprozeß. Ein Duplik vom Herrn Geheimen Justiz- u. OLGRath Dr. v. Krätvel in Naumburg ajS.

1. Bald nach Einführung unserer CPO. hob der Ober- tribunalsrath a. D. vr. Sonnenschmidt in der Zeitschrift für Deutschen Civilprozeß Bd. 2 S. 229 folg, als einen Haupt- fehler der CPO. hervor, daß sie das ganze und ausschließ- liche Gewicht auf die mündliche Verhandlung vor dem er- kennenden Richter gelegt habe, während doch die mündliche Verhandlung mit den ausgesprochenen Worten verhalle, und davon nichts weiter zurückbleibe, als was sich dem Gedächtniß des zuhörenden Richters einprägt. Die Stärke des Gedächt- nisses sei aber verschieden. Es würde deshalb vielfach Vor- kommen, daß Richter nach dem Schluß der mündlichen Ver- handlung nicht mehr mit Bestimmtheit und Schärfe wissen, was alles gesagt worden ist. Deshalb sei die Feststellung des dem Prozesse zu Grunde liegenden Thatsächlichen zum Theil dem Zufall überlassen. Dagegen sei in der Preuß. Verordnung v. 21. Juli 1846 in sofern der allein richtige Weg eingeschlagen, als die Fest-

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ftellung des Thatsächlichen hauptsächlich den Schriftsätzen der Parteien überlassen war, und daß dann auf Grund dieser Schriftsätze die mündliche Verhandlung vor dem erkennenden Richter ftattfand. S. 377 folg. a. a. O. tadelt aber der damalige Land- richter, jetzige Regierungsrath Vier Haus dies Preußische Verfahren wegen der unvereinbaren Vermischung der vollkommen freien Bewegung der Parteien und der Untersuchungsmaxime mit der Nothwendigkeit der schriftlichen Fixirung des ganzen Streitstoffs. Wenn das Korrektiv, welches in der leichteren Beweglichkeit der mündlichen Rede, in der Möglichkeit eines Gedankenaustausches zwischen dem erkennenden Richter und der Partei, in der Leichtigkeit der Verbesserung des gesprochenen Wortes durch ein anderes besteht, nicht gegeben ist, dann müßte die formlose Gestaltung der Parteivorbringungen allerdings zur hemmenden Fessel werden. Gegen die von Sonnenschmidt hervorgehobene mangelnde Fixirung des Prozeßstoffs bemerkt Vierhaus S. 370 a. a. O.: ob die Gabe des Gedächtnisses im Richterstande so schwach vertreten sei, darüber könne nur die Erfahrung ihr Urtheil ab- geben. Doch könne der gewissenhafte Richter seinem Gedächt- nisse durch Stichworte, Stenogramme, einzelne Sätze u. dergl. zu Hülfe kommen. Die Nöthigung zur Aufmerksamkeit sei das stcherste Mittel, der Unmittelbarkeit der Verhandlung ihre that- sächliche Bedeutung zu sichern. Beide Schriftsteller berühren jedoch nicht die maßgebende Frage: Welchen Werth nach den Vorschriften der CPO. die Richter auf den Inhalt der von den Parteien gewechselten und beim Gericht niedergelegten Schriftsätze legen müssend Diese Frage ist von mir Bd. 3 S. 454 folg, derselben Zeitschrift dahin beantwortet, daß kein § der CPO. hierüber etwas Bestimmtes sagt. Zwar laute § 119:

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Die Verhandlung der Parteien über den Rechtsstreit vor dem erkennenden Gericht ist eine mündliche, und § 128 Abs. 3 sage: eine Bezugnahme auf Schriftstücke statt mündlicher Verhandlung ist unzulässig. Damit sei aber nur gesagt, daß die Entscheidung sich bloß auf das mündlich Vorgebrachte stützen darf. Es folge daraus aber nicht, daß der Inhalt der Schriftsätze für das Gericht nicht vorhanden sei, vielmehr sage die Begründung zu § 117 des Entwurfs (§121 der CPO.), daß die Niederlegung der Schriftsätze beim Gerichte um deshalb angeordnet sei, um eine sachgemäße Leitung des Verfahrens zu ermöglichen. Habe somit der Vorsitzende seiner Pflicht gemäß Kenntniß von dem Inhalt der Schriftsätze genommen, so müsse er nach § 130 CPO. durch Fragen darauf hinwirken: 1. Daß der mündliche Vortrag vervollständigt werde, wenn eine Partei Thatsachen oder Beweismittel nicht angeführt hat, welche sie Inhalts ihres Schriftsatzes bei der mündlichen Verhandlung geltend machen wollte, und welche nach der An- sicht des Vorsitzenden für die Entscheidung von Einfluß sein können. 2. Sollten wesentliche Widersprüche zwischen dem Inhalte der Schriftsätze und der mündlichen Erklärung einer Partei Vorkommen, so müsse der Vorsitzende zur Richtigstellung des Sachverhältnisses auf diesen Widerspruch aufmerksam machen. Demnächst ist von mir auch auf die Nothwendigkeit der Er- nennung eines Berichterstatters hingewiesen und mitgetheilt, daß bei dem OLGericht in Naumburg und den Landgerichten seines Bezirks in allen Sachen schon vor der mündlichen Verhandlung Berichterstatter ernannt werden, welche gleichfalls von dem In- halt der Schriftsätze Kenntniß nehmen, damit sie dem Vor- sitzenden dabei behülflich sind: für die Vollständigkeit

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der mündlichen Verhandlung zu sorgen, und die Abweich- ungen von dem Inhalte der Schriftsätze zur mündlichen Er- örterung zu bringen.

2. Neues Leben hat unsere Frage durch die Abhandlung: „Der Deutsche Eivilprozeß in praktischer Bethätigung" gewon- nen, welche der Reichsgerichtsrath a. D. Bähr im 23. Bd. dieser Jahrbücher veröffentlicht hat. Es war vorauszusehen, daß die Gerichte die von der CPO. offen gelassene Frage verschieden beantworten würden. So hat denn auch die von Bähr angestellte Nachforschung ergeben, daß die an das Französische Verfahren gewöhnten Gerichte dabei geblieben sind: vor der mündlichen Verhand- lung sich um den Inhalt der Schriftsätze nicht zu bekümmern, wogegen bei den übrigen Deutschen Gerichten nicht nur der Vorsitzende, sondern auch fast allgemein noch ein vor der mündlichen Verhandlung ernannter Berichterstatter die Schrift- sätze lesen. Wenn nun auch jenes Ueberbleibsel des Französischen Ver- fahrens mit bestimmten ausdrücklichen Vorschriften der CPO. nicht im Widerspruch steht, so sind doch auch Bähr's Gegner darin einig, daß dies Verfahren nicht dem Wesen und dem Zwecke unserer CPO. entspricht. Bähr sagt daher: es sei nunmehr dem durch die schlaffen Bestimmungen der CPO. außer Rand und Band gegangenen Verfahren wieder ein fester Halt zu geben. Es sei neben der mündlichen Rede der Schrift zu ihrem natürlichen Rechte zu verhelfen, und dadurch der Prozeß wiederaufeine solide Grundlage zu stellen. Es gelte nicht minder, die Par- teien von der Bevormundung zu befreien, welche der Richter durch Aufstellung des Thatbestandes übt. Für diese Zwecke

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würde es nicht einer umfassenden Umarbeitung der Proceß- ordnung bedürfen. Es würden verhältnißmäßig wenige Be- stimmungen ausreichen.

3. Bahr verlangt, daß die schriftlichen Erklärungen dieselbe Geltung haben sollen, wie das mündlich Vorgetragene. Dagegen sagt der Landrichter Jäckel Bd. 30 S. 649 in Gruchot's Beiträgen: Die CPO. habe die volle Mündlichkeit dadurch erzwungen, daß nur das berücksichtigt werde, was mündlich vorgetragen ist. Mit demselben Recht könne man sagen, daß der Preußische Prozeß eine wirklich mündliche Ver- handlung dadurch ausgeschlossen habe, daß er nur dasjenige berücksichtigen ließ, was schriftlich den Akten einverleibt war. Einen Mittelweg zwischen diesen beiden Grund- sätzen gebe es nicht. Wollte man das schriftlich und mündlich Vorgetragene zugleich berücksichtigen, so hätte der Pro- zeß keine sicheren Grenzen. Was im Preußischen Prozeß münd- liche Verhandlung genannt wurde, sei in Wahrheit keine ge- wesen, denn was das Gericht an Thatsachen zu wissen nöthig gehabt, hätte es bereits aus den Schriftsätzen gewußt, und was es aus diesen nicht wußte, war überflüssig vorzutragen, weil es vermöge der Eventualmaxime nicht mehr berücksichtigt werden durste.

4. Jndeß ist der Prozeß doch nicht dazu da, um die Münd- lichkeit in möglichster Vollkommenheit darzustellen, sondern der mündliche Vortrag ist nur eins der Mittel, welche dazu dienen, um dem Richter die Kenntniß von dem vorhandenen Prozeß- ftoffe zu verschaffen. Es fragt sich also, ob der Grundsatz, daß nur das von

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den Richtern Gehörte berücksichtigt werden darf, dem Wesen des Prozesses entspricht, und ob dieser dem Richter angethane Zwang nicht dem Zweck des Prozesses, dem Richter die möglichst vollständige Kenntniß von der wahren Sach- lage zu verschaffen, zuwider läuft? In der That ist dieser Zwang schädlich. Denn an und für sich bedarf es keines besonderen Zwanges,, um den Anwalt dahin zu bringen, daß er Alles sagt, was er zur Herbeifüh- rung einer seinem Machtgeber günstigen Entscheidung für dien- lich hält. Wenn man in Hinblick auf den preußischen Prozeß noch jetzt glaubt, es bedürfe dieses besonderen Zwanges, so beruht dies auf einer Verkennung der Vorzüge und Mängel des Preu- ßischen Prozesses. Das Verfahren nach der Allgemeinen Gerichtsordnung vom Jahre 1793 hatte durch die Verordnung vom 21. Juli 1846 eine ganz andere Gestalt gewonnen, indem durch die- selbe ein erschöpfender Schriftwechsel eingeführt wurde. An diesen knüpfte sich das schon durch die Verordnung v. 1. Juni 1833 eingeführte Referat eines Richters, worauf die mündlichen Vortrüge der Parteien folgten. Der Vorzug dieses Verfahrens bestand darin, daß der Prozeß durch den Inhalt der Schriftsätze eine feste Grundlage erhielt, der Mangel lag aber darin, daß dem mündlichen Vor- trag der Parteien zu enge Grenzen gesteckt waren, weil der Vortrag des Sach- und Streitstoffs durch einen Richter er- folgte. Es war ein Fehler, daß man nicht den Parteien selbst den Vortrag der Sachlage überlassen hatte. Die Erfahrung hat gelehrt, daß das Anhören eines solchen richterlichen Vor- trags, oder gar das Vorlesen eines vom Richter angefertigten schriftlichen Referats eine angestrengtere Aufmerksamkeit ver-

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langt, als das Auffassen der eigenen Vorträge der Parteien. Auch schenkten die Richter dem Referat nicht ihre volle Auf- merksamkeit, weil sie wußten, daß die Parteien auf die Sach- lage zurückkommen würden. Die Parteien nahmen aber an, daß die Richter durch das Referat die volle Kenntniß von der Sachlage erhalten hatten. Dieser Mißgriff ist aber durch die CPO. beseitigt, dies erkennt auch Jäckel an, indem er S. 657 sagt: „Heut ist dies anders geworden. Heut kann der Anwalt nicht mehr einem Kollegen unmittelbar vor dem Termin die Handakten mit der Bitte zuschieben, ihn zu vertreten, es sei Neues nicht anzu- sühren. Er muß selbst informirt sein, er muß wenigstens den thatsächlichen Stoff beherrschen, wenn er ihn dem Gerichte vortragen soll." Ein weiterer Fehler lag darin, daß im Preu- ßischen Prozesse das Vorbringen neuer Behauptungen und Be- weismittel in der mündlichen Verhandlung nur ausnahmsweise gestattet war. Dadurch wurden aber die Parteien in ihrer freien Bewegung ungebührlich gehindert. Sonnenschmidt hält zwar §. 212 a. a. O. die im Preußischen Prozeß herrschende Eventualmaxime für un- bedingt nothwendig, weil sonst in allen nur einigermaßen verwickelten Sachen die Verhandlungstermine sich fortwährend häufen und immer neue Erklärungen vorgebracht würden, ohne daß diesem Treiben ein wirksames „Halt" entgegengesetzt werden könne. Die bisher gemachten Erfahrungen bestätigen aber diese Besorgnisse nicht. Einmal gibt die CPO. in den §§ 251 und 252 Mittel an die Hand, um solche Verschleppung des Prozesses zu ver- hindern. Es kommt aber auch selten vor, daß Anwälte le- diglich zur Verschleppung der Sache nachträglich neue Be- hauptungen aufstellen oder neue Beweismittel anführen.

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Dagegen erscheinen oft später im Laufe des Verfahrens Umstände oder Beweismittel erheblich, welche daher erst nach- träglich angeführt werden. Es läßt sich deshalb eine feste Grenze für die Anführung von Neuem nicht festsetzen. Es würde eine solche Beschränkung in vielen Fällen die gründ- liche Erklärung der Sachlage hindern. Nun hat aber die CPO. diese beiden Beschränkungen des mündlichen Vortrags beseitigt, welche dahin geführt haben, daß im Preußischen Prozeß die mündliche Verhandlung mehr oder weniger kümmerlich war. Es fehlt also jetzt an jedem Grunde anzunehmen, daß die Anwälte die ihnen gestattete volle Freiheit nicht nach bestem Wissen benutzen und daß sie absichtlich etwas ver- schweigen werden, was nach ihrem Ermessen zur Recht- fertigung ihrer Anträge dienlich sein würde. Man irrte aber auch, wenn man bei Abfassung der CPO. glaubte, daß man durch den Zwang, den man den Richtern anthat, daß sie nur das vom Anwalt Gehörte, nicht aber das in den Schriftsätzen Erklärte beachten sollten, die An- wälte zwingen könne. Alles für die Entscheidung Erhebliche mündlich vorzutragen. Denn die Unvollständigkeit und Un- genauigkeit des mündlichen Vortrags liegt in der Unvoll- kommenheit der menschlichen Natur. Die Vollständigkeit und Zuverlässigkeit des Vortrags hängt lediglich von dem Maaß der Kenntnisse der richtigen Einsicht und der Stärke des Ge- dächtnisses des Anwalts ab. Es liegt auf der Hand, daß der Anwalt bei noch so gutem Willen der Sache nicht sicher ist, daß er Alles so gründlich und so vollständig vorgetragen als wie er das Sach- verhältniß in den Schriftsätzen auseinandergesetzt hat. Auch kann er leicht Umstände fortlassen, welche ihm nach einer irrigen Rechtsansicht unerheblich erscheinen.

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Endlich eignet sich der mündliche Vortrag darum nicht zur ausschließlichen Grundlage der Entscheidung, weil der Be- weis sür dessen Inhalt nur in dem Gedächtniß des Sprechenden und der Zuhörer zu finden ist. Man muß deshalb dem Richter gestatten auch den Inhalt der Schriftsätze zu berück- sichtigen, in denen die Erklärungen der Parteien urkundlich sestgestellt sind, während der mündliche Vortrag wie das Schattenspiel an der Wand verschwindet. Es giebt kein besseres Mittel, um diesen in dem Wesen des mündlichen Vortrags begründeten Mängeln abzuhelfen, als wenn man auch den schriftlichen Erklärungen der Parteien ihren urkundlichen Werth läßt und den Richter verpflichtet, auf deren Inhalt bei der Entscheidung Rücksicht zu nehmen.

5. Jäckel irrt aber auch, wenn er S. 649 sagt, daß es nicht möglich sei, das Verfahren so einzurichten, daß sowohl die Vortheile der Mündlichkeit als der Schriftlichkeit zugleich zur Geltung kommen. Denn mit gutem Grunde ordnet die CPO. an, daß die Parteien nicht nur ihrem Gegner, sondern auch dem Gericht ihre Schriftsätze mittheilen sollen. Dieselben, als die zuver- lässigsten und die ruhig überlegten Erklärungen der Parteien, bilden zunächst die Grundlagen des Verfahrens und sind ein wesentlicher Theil des Prozesses. Dafür spricht auch § 235 der CPO.: Durch die Erhebung der Klage wird die Rechts- hängigkeit der Streitsache begründet. Wären die Schriftsätze kein wesentlicher Theil des Pro- zesses und begönne der Prozeß erst mit dem mündlichen Vortrag der Klage vor dem Gericht, so müßte der § 235 sagen:

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Durch den mündlichen Vortrag der Klage wird die Rechtshängigkeit der Streitsache begründet. Die CPO. nimmt also an, daß die mündliche Verhand- lung die Fortsetzung des durch den Schriftwechsel begonne- n e n Prozesses ist. Diese Fortsetzung hat den doppelten Zweck: den in den Schriftsätzen vorhandenen Prozeßstoff zur Kenntniß des Gerichts zu bringen, und neue Erklärungen mündlich abzugeben, welche aber dieselbe rechtliche Wirkung haben, wie die schrift- lichen Erklärungen. Zur Feststellung dieser mündlichen Erklärungen können die Parteien einen neuen Schriftsatz überreichen, welcher nach § 270 CPO. eine Anlage des Protokolls wird. Will sich die Partei dieses sicheren Mittels zur Feststellung des wörtlichen Inhalts ihrer Erklärung nicht bedienen, liegt auch keiner der Fälle vor, in welchen nach § 146 und 270 CPO. die Fest- stellung der Erklärung zu Protokoll erfolgen muß, so überläßt die Partei die Feststellung des Inhalts ihrer mündlichen Er- klärung dem Gerichte bei Abfassung des Thatbeftandes. Dies entspricht Bährs Auffassung, welcher will, daß die schriftlichen Erklärungen eben so wirksam und vom Richter zu beachten seien, wie die mündlichen. Bährs Gegner behaupten dagegen, daß nach unserer CPO. die schriftlichen Erklärungen als solche keine prozessualische Wirkung haben, solche vielmehr erst dadurch erhielten, daß sie mündlich wiederholt, also durch die Rede neu geboren oder wie ein Scheintodter ins Leben gerufen werden.

6. Will man darüber Klarheit gewinnen, welchen Einfluß diese Verschiedenheit der Auffassung auf das Verfahren äußert, so muß man die einzelnen Instanzen unterscheiden.

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Für ein rechtskräftig gewordenes Erkenntniß erster Instanz ist es ganz gleichgültig, ob der erste Richter dieser oder jener Ansicht war. Mag der erste Richter schriftlich oder mündlich abgegebene Erklärungen im Thatbestande fortgelassen oder unrichtig wieder- gegeben haben, so ändert sich an dem rechtskräftigen Erkennt- nisse nichts. Erst in der zweiten Instanz muß beurtheilt werden, ob der erste Richter den vorhandenen Prozeßstoff gehörig in Erwägung gezogen hat. Am handgreiflichsten tritt der Unterschied der beiden Auf- fassungen bei solchen Zugeständnissen zu Tage, welche in einem Schriftsätze enthalten sind, deren mündliche Wiederholung aber verweigert wird. Bährs Gegner müssen annehmen, daß dies nur schriftlich abgegebene Zugeständniß als solches wirkungslos ist. Es fehlt aber an jedem vernünftigen Grunde anzunehmen, daß dies sowohl dem Gegner als dem Gericht gegenüber schriftlich, also urkundlich erklärte Zugeständniß nicht volle Wirkung haben solle. Hat der erste Richter schriftliche Erklärungen nicht beachtet, welche von wesentlichem Einfluß auf die Entscheidung waren, so schadet dies insofern nichts, als dieselbe Erklärung in zweiter Instanz wiederholt und so prozessualisch wirksam gemacht werden kann. Dagegen läßt sich in der dritten Instanz die in der zweiten Instanz unbeachtet gebliebene, nur schriftlich abge- gebene, für die Entscheidung wesentliche Erklärung mit recht- licher Wirkung nach § 524 CPO. nicht wiederholen. Es wird aber dann verschieden verfahren werden müssen. Nimmt das Gericht dritter Instanz an, daß der erkennende Richter sich um den Inhalt der Schriftsätze gar nicht zu be- kümmern hat, so wird er bei der Entscheidung auf wesentliche

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Erklärungen, welche aber nur in den Schriftsätzen enthalten sind, gar keine Rücksicht nehmen. Nimmt aber das Revisionsgericht an, daß das Ge- richt von den Schriftsätzen Kenntniß zu nehmen, und dafür zu sorgen hat, daß der wesentliche Inhalt der Schriftsätze durch mündlichen Vortrag den Richtern zu Gehör ge- bracht und auf diese Weise ins Leben gerufen wird, so muß das Revisionsgericht die Sache zum Zwecke dieser mündlichen Wiederholung in die zweite Instanz zurückverweisen. Darf aber das Reichsgericht annehmen, daß die schrift- lichen Erklärungen der Parteien auch ohne mündliche Wieder- holung prozessualisch wirksam seien, so kann es nach § 528 CPO. ohne Weiteres in der Sache selbst entscheiden. Es wird dann der jetzt leider so häufige Fall, daß die Sache nicht vom Reichsgericht entschieden, sondern in die zweite Instanz zurück- gewiesen wird, seltener eintreten. 7. Gehn wir nun näher auf diese 3 verschiedenen Auffassungen ein, so hat meines Wissens noch keiner unserer Schriftsteller die vollständige Unkenntniß des Inhalts der Schriftsätze ver- theidigt, wie sie bei den an das französische Verfahren ge- twöhnten Gerichten stattfindet. Dagegen sagt Jäckel a. a. O. S. 675 und 676: Ein Gericht, welches die vorbereitenden Schriftsätze grundsätzlich nicht benutze und unvorbereitet in die mündliche Verhandlung eintrete, vergehe sich gegen die §§ 124, 130, 270 und 463 der CPO. Die CPO. setze voraus, daß das Gericht von dem In- halt der Schriftsätze vor der mündlichen Verhandlung Kenntniß genommen habe. Der Vorsitzende müsse mündliche Ab- weichungen von dem Inhalt der Schriftsätze und schriftliche

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für die Entscheidung erhebliche aber mündlich nicht wiederholte Erklärungen in der Weise zur Erörterung stellen, daß er frage, ob diese Weglassung mit Wissen und Willen des Anwalts erfolgt sei. Ferner verlangt Jäckel S. 681 a. a. O. daß sich nicht bloß der Vorsitzende, sondern auch ein Berichterstatter vor der mündlichen Verhandlung den Inhalt der Prozeß- schriften zu eigen gemacht habe. Man sollte daher meinen, daß Jäckel der Rüge Bährs beitreten werde, es sei ein Fehler der CPO., daß sie den Richter nicht zwingt, in dieser Weise von dem Inhalt der Schriftsätze Kenntniß zu nehmen, sondern daß sie das Alles seiner Gewissenhaftigkeit überläßt. Er giebt auch S. 678 das Vorhandensein dieses Fehlers zu. Anstatt sich aber darüber auszulassen, wie die CPO. zu ändern sei, um diesen Fehler zu beseitigen, spricht er sich nur gegen Bährs allerdings nicht zu billigenden Vorschlag aus, daß der Berichterstatter verpflichtet werden müsse, ein besonderes Referat anzufertigen. Da wir aber wissen, daß verschiedene Deutsche Gerichte ohne jede Kenntnißnahme von dem Inhalte der Schriftsätze in die mündliche Verhandlung eintreten, so ist in dieser Be- ziehung eine Abänderung der CPO. erforderlich. 8. Es frägt sich also: ob in Zukunft die in den Schrift- sätzen enthaltenen Erklärungen als solche prozessualisch wirksam sein, oder ob sie diese Wirksamkeit erst durch die mündliche Wiederholung erhalten sollen. Für die Nothwendigkeit dieser Wiederholung sprechen nach Jäckel folgende zwei Gründe: Zunächst der, daß man dadurch die Anwälte zu einem möglichst vollständigen mündlichen Vertrag zwinge. XXV. N. F. XIII. 24

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Wir haben aber bereits unter 4 gesehn, daß ein solcher Zwang überflüssig ist, da der Gesetzgeber annehmen kann, daß jeder Anwalt bei der ihm durch die CPO. gewährten vollständigen Freiheit auch den guten Willen haben werde, das alles zu sagen, was nach seiner Meinung dazu dienen kann, seine Anträge zu rechtfertigen. Aber dieser Zwang der Wiederholung ist nicht überflüssig, sondern sogar schädlich.

9. Ist nämlich für den erkennenden Richter der Inhalt der Schriftsätze nicht vorhanden, so müssen die Anwälte auch alle die Einzelheiten des Falles, also alle Namen, Zeitangaben und Zahlen, sowie alle einzelnen Beweismittel mündlich wiederholen, während sie doch für den Kern der zu entschei- denden Frage ganz überflüssig sind. Darf aber der Anwalt annehmen, daß diese in den Schriftsätzen angegebenen Einzelheiten auch für den erkennenden Richter Geltung haben, so kann er sich auf den mündlichen Lortrag der für die Entscheidung des Falles erheblichen Thatsachen beschränken und z. B. sagen, daß 1000 Mk. als der Kaufpreis für ein Grundstück eingeklagt werden und nur die Rechtsgültigkeit folgender Einwendungen rc. streitig sei... Bei solchem mündlichen Vortrag bleibt viel das Gedächt- niß unnütz beschwerender Ballast fort, das Verftändniß wird ungemein erleichtert und viel Zeit erspart.

10. Der zweite Grund Jäckels gegen die Wirksamkeit des Inhalts der Schriftsätze ist (S. 649 a. a. O.), daß durch die gemeinschaftliche Geltung der schriftlichen und mündlichen Er-

Noch ein Wort zum Deutschen Civilprozeß. 369 klärungen ein so buntes Verfahren entstehe, daß der Prozeß keine sichern Grenzen habe. Indeß ist das von Jäckel befürwortete Verfahren min- destens eben so bunt. Nur für diejenigen Gerichte, welche den Inhalt der Schrift- sätze gar nicht beachten, ist allerdings das Verfahren weniger bunt. Wenn aber, wie Jäckel dies mit Recht verlangt, das Ge- richt den Inhalt der Schriftsätze beachten muß, so setzt sich für dasselbe gleichfalls der Prozeßstoff aus dem Inhalt der Schrift- sätze und des mündlichen Vortrags zusammen. Das Gericht hat aber nach Jäckels Ansicht auch die Pflicht, dafür zu sorgen, daß der wesentliche Inhalt der schriftlichen Erklärungen noch mündlich wiederholt werde. Diese Nothwendigkeit der Wiederholung kann aber für das Verfahren auch folgenden Nachtheil haben. Läßt man den schriftlichen Erklärungen ihren urkundlichen Werth, so bilden sie eine zuverlässige Grundlage des weiteren Verfahrens. Spricht man ihnen aber die Gültigkeit ab, so kann die Partei ohne jeden Nachtheil den ganzen Inhalt ihrer schriftlichen Erklärung, wenn sie fürchtet, daß sie schädlich sein könne, in Abrede stellen. Wenn dies aber geschieht, so ent- steht dadurch ein mehr als buntes Verfahren, denn kein ver- nünftiger Grund berechtigt die Partei, ihre schriftlich abge- gebene Erklärung ohne Weiteres für unwahr auszugeben.

11. Jäckel irrt aber auch, wenn er S. 671 a. a. O. be- hauptet, das von Bähr und mir befürwortete Verfahren sei ein unmöglicher Mittelweg. Auch der Englische Civilprozeß beginnt mit einem Schrift- wechsel, welcher, wie Rüttimann (der Englische Civilprozeß, 24*

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Leipzig 1851 in § 273) sagt, das Gerüst der Klage und der Vertheidignng in streng technischer Form bildet. In den §§ 238 bis 311 wird von Rütimann ausführlich der In- halt, die Form und die Wirkung dieser Parteischristen erörtert. Die Parteien sind an diese schriftlich abgegebenen Er- klärungen so sehr gebunden, daß auch Fehler, welche sich un- absichtlich eingeschlichen haben, nur mit Erlaulmiß des Gerichts verbessert werden dürfen. Doch wird die Erlaubniß nach § 271 a. a. O. ohne Weiteres ertheilt, wenn es ohne Be- einträchtigung der Gegenpartei geschehn kann. Ferner kann eine Partei die von ihr eingereichte Excep- tion, Replik u. s. w. zurückziehn und durch eine andere er- setzen, sobald sie durch Affidavit darthut, daß das Rechtsver- hältnis, auf welches sie sich nunmehr beruft, erst in den letzten acht Tagen entstanden sei und deshalb nicht früher habe geltend gemacht werden können. § 272 a. a. O. Alle wesentlichen faktischen Behauptungen, welche in einer Parteischrift aufgestellt und von der Gegenpartei nicht aus- drücklich bestritten worden, gelten als anerkannt. § 312 a. a. O. Das weitere Verfahren richtet sich danach, ob Inhalts der Parteischristen Thatsachen streitig sind oder ob es sich nur um die Entscheidung von Rechtsfragen handelt. Ist thatsächlich nichts streitig, so wird nach mündlicher Verhandlung der Streit vom Gerichte entschieden. Bleiben Thatsachen streitig, so giebt es nach § 317 bis 322 auch Ausnahmsfälle, in denen die Beweisaufnahme vor dem Gerichte erfolgt und die Entscheidung nach mündlicher Verhandlung vor dem Gerichte verkündet wird. In allen anderen Fällen tritt aber die Jury ein, vor welcher die Beweisaufnahme auf Grund eines vom Kläger abgefaßten und vom Verklagten genehmigten Schriftstücks statt- findet. § 323 bis 386 a. a. O.

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Nach Beendigung des Beweisverfahrens resumirt der Richter in Gegenwart der Parteien, der Advokaten und der sonstigen Zuhörer die Ergebnisse desselben. Dabei hebt er mit Weglassung aller unerheblichen Nebenumstände die Haupt- fragen heraus, bezeichnet die beigebrachten Beweismittel, wür- digt deren Bedeutung und belehrt die Jury über die zur An- wendung kommenden Rechtsregeln. § 387 a. a. O. Die Entscheidung des Streits erfolgt durch einstimmigen Ausspruch der Geschworenen. § 391 a. a. SD. Wir sehen, wie der Englische Prozeß, wenn er ohne Zu- ziehung der Geschworenen ftattfindet, im Wesentlichen dem Verfahren nach unserer CPO. gleicht, und wie sowohl den Schriftsätzen ihr voller urkundlicher Werth gelassen, als auch die mündliche Verhandlung unbeschränkt gestattet ist. Wenn die Partei von ihrer schriftlichen Erklärung abgehn will, so muß sie dies besonders begründen. 12. S. 667 a. a. D. sagt Jäckel: „Die Angriffe Bährs spitzen sich zu: auf seine Beschwerden gegen die Anfertigung des Thatbestandes und gegen die Bedeutung, welche dem Thatbestande nach dem System der CPD. beigelegt worden ist. Hier zeigt sich in der That die Gefahr, welche für das Parteivorbringen mit dem Prineip der Mündlichkeit gegeben ist, am deutlichsten. Die Partei kann von dem Richter mißverstanden worden sein, sie kann that- sächliche Behauptungen, die sie vorgebracht hat, in dem Thatbestande des Urtheils vermissen, sie kann umgekehrt Behauptungen, die sie nicht, oder nicht so aufgestellt hat, als von ihr vorgebracht beurkundet finden. Eine Abhülfe wird schwer, jedenfalls nicht

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Dr. v. Kräwel,

immer zu erreichen sein, weil der Akteninhalt, vor- ausgesetzt. daß Schriftsätze erstattet sind, nicht ent- scheidet. und weil die Berichtigung des Thatbestandes ein unsicherer Nothbehels ist. Alles dies ist zuzugeben. Es ist auch zuzugeben, daß ein gewissenloser Richter^ der es mit der Aufstellung des Thatbestandes nicht genau nimmt, hier unheilbares Unrecht anstiften kann." Jäckel gesteht dann S. 668 zu. daß es dagegen nur ein Auskunftsmittel, nämlich die Rückkehr zum schriftlichen Ver- fahren gebe. Dann habe man aber, wie S. 672 gesagt wird, nur die Wahl zwischen dem früheren Preußischen Prozeß oder der ausschließlichen Mündlichkeit. Wir haben aber eben gesehn, wie die Vortheile sowohl der Schrift als der Rede im Prozesse zur Geltung gebracht werden können, und wollen nun auf die Vorschriften der CPO. über den Thatbestand näher eingehn. § 285 sagt: der Thatbestand des Urtheils liefert rück- sichtlich des mündlichen Parteivorbringens Be- weis. Dieser Beweis kann nur durch das Sitzungs- Protokoll entkräftet werden. Danach soll also angenommen werden, daß die im That- bestand erwähnten mündlichen Erklärungen den im That- bestand angegebenen Inhalt gehabt haben. Der Paragraph berührt also den übrigen Inhalt des Thatbestandes nicht. Er hindert das Gericht also nicht, auch den Inhalt der schrift- lichen Erklärungen in den Thatbestand aufzunehmen. Da die CPO. auch sonst an keiner Stelle den Schriftsätzen der Parteien den urkundlichen Werth abspricht, so steht diese Aus- legung des § 285 auch mit dem übrigen Inhalte der CPO. nicht im Widerspruche. Dagegen nimmt der Landgerichtsrath v. B ü l o w (Bd. 4 S. 337 und 340) an. daß in den Thatbestand alles dasjenige

Noch ein Wort zum Deutschen Eivilprozeß.

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ausgenommen werden muß, was mit Rücksicht auf den ge- summten Rechtsstreit und dessen endliche Entscheidung von Er- heblichkeit sein kann. Derselbe habe nicht bloß positive, sondern auch negative Beweiskraft in der Richtung, daß das nicht Aufgenommene auch als nicht vorgebracht gelte. Dies würde also dahin führen, daß man den § 285 dahin verstehen müsse: Alles im Thatbestande Gesagte sei unumstößlich wahr, wenn es nicht im Wege des Berichti- gungsversahrens abgeändert worden. So lautet aber § 285 doch nicht. Forscht man in den Vorarbeiten zur CPO. nach, so findet man, daß die Kommission des Reichstags diesen räthsel- hasten § in allen 3 Lesungen anstandslos und ohne jede Be- merkung angenommen hat. Dagegen heißt es in der Begründung des Entwurfs S. 24: „Ein Verfahren, welches die Berichtigung des Thatbe- standes zum Gegenstände hat, kennt der Norddeutsche Entwurf nicht. Er unterscheidet, ob ein thatsächliches Vorbringen im Thatbestande erwähnt oder be- zeugt ist, eine Unterscheidung, welche neu und fein ist, aus diesem Grunde aber wenig anspricht. Was bezeugt ist, steht unwandelbar fest. In Betracht dessen, was erwähnt ist, hat das Gericht nach freier Ueber- zeugung zu entscheiden, ob es als feststehend anzu- sehen sei oder nicht. Das Erstere ist bedenklich, das Letztere unnatürlich, Richter, welche einer bestimmten mündlichen Verhandlung nicht beigewohnt haben, können darüber, ob im Laufe dieser Verhandlung bestimmte Erklärungen erfolgt find, nicht urtheilen, weil es für die freie Ueberzeugung an der erforder- lichen thatsächlichen Grundlage mangelt."

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In dem Protokoll der 192. Sitzung der Norddeutschen Kommission vom 29. September 1869 ist gesagt: Der Re- ferent habe die Frage angeregt, welche Bedeutung dem That- bestande des ersten Urtheils hinsichtlich der darin enthaltenen Parteierklärungen für die zweite Instanz beizulegen sei, und habe entwickelt, daß das Urtheil in dieser Beziehung nicht als Zrugnißurkunde gelten könne, sondern, wie bereits bei obwaltenden Widersprüchen zwischen dem Thatbestande und dem Inhalte des Audienzprotokolls beziehungsweise der Schrist- sätz e beschlossen worden, der freien Würdigung des Richters unterliege. Bon anderer Seite habe man dagegen die volle Be- weiskraft öffentlicher Urkunden für den Thatbestand in Anspruch genommen. Dessen Gewicht sei durch die voraus- gegangenen Verhandlungen und deren schriftliche Grund- lage, sowie dadurch, daß hier ein Richter, beziehungsweise ein Richterkollegium bezeugend auftrete, erheblich verstärkt. Es sei bedenklich an der Glaubwürdigkeit des Gerichts zu zweifeln und den höheren Richter geradezu zur Prüfung dessen zu berufen, was der erste Richter als vor ihm geschehn sest- zustellen habe. Mehrfach wurde jedoch erwiedert, daß die Aufnahme des Thatbestandes nicht zum Zweck der Herstellung einer öffent- lichen Urkunde und unter den hierfür geltenden schützenden Formen erfolge. Nur soweit der Richter aufAntrag einer Partei eine Erklärung protokollire, werde eine solche Urkunde geschaffen. Im Uebrigen sei der Thatbestand stets das Produkt richterlicher Reflexion, nicht ein einfaches Zeugniß. So wurde denn auch mit Stimmenmehrheit beschlossen, ausdrücklich zu verordnen, daß dem Thatbestande des ersten Richters die gesetzliche Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde nicht beiwohne.

Noch ein Wort zum Deutschen Civilprozeß.

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13. Um die Beweiskraft des Thatbestandes richtig zu beur- theilen, ist es nöthig auf den Inhalt des Thatbestandes näher einzugehn. Der Thatbestand beginnt häufig mit der Aufführung der unstreitigen Thatsachen, sagt also z. B.: „auf die eingeklagte Summe hat der Verklagte 100 Mark bezahlt." Dies ist also kein Zeugniß über den Wortlaut einer bei der mündlichen Verhandlung abgegebenen Erklärung, sondern eine richterliche Reflexion, welche in den Entscheidungsgründen zu rechtfertigen ist. Wollte man mit v. Bülow annehmen, daß der ganze In- halt des Thatbestandes ohne Weiteres Beweis mache, so müßte diesen Worten im Thatbestande gegenüber der Kläger den Gegenbeweis dafür führen, daß ihm der Verklagte die 100 M. nicht bezahlt habe. In der That hat aber diese Bemerkung im Thatbestand nur Werth, wenn die Annahme: daß der Verklagte die 100 Mark bezahlt habe, in den Entscheidungsgründen des Erkennt- nisses gerechtfertigt ist. Ist im Thatbestande gesagt: „auf die eingeklagte Summe behauptet der Ver- klagte 100 Mark bezahlt zu haben" und der Thatbestand sagt nicht, was der Kläger hierauf er- wiedert hat, so ist mit v. Bülow nicht ohne Weiteres anzu- nehmen, daß Kläger diese Zahlung nicht bestritten hat. Denn der § 285 CPO. sagt nur, daß die im Thatbestande erwähnten mündlichen Erklärungen den dort angegebenen Inhalt gehabt haben. Sollte also, wie das gewöhnlich ge- schieht, in der Berufungsinstanz der Thatbestand des 1. Ur-

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Dr. v. Kräwel,

theild ebenso unvollständig vorgetragen und nicht gesagt werden, was der Kläger aus die vom Verklagten behauptete Zahlung erwidert hat, so muß der Vorsitzende, dem § 127 CPO. entsprechend, für die erschöpfende Erörterung dieses Um- standes sorgen und den Kläger fragen, was er auf die vom Verklagten behauptete Zahlung erwidern wolle. Dann kann aber im Thatbestande des Berufungserkenntnisses bestimmt ge- sagt werden, ob der Verklagte diese Behauptung bestreiten oder ob er dies nicht thun wolle.

14. Wir sehen also, daß die Beweiskraft des Thatbe- standes sich auf diejenigen mündlichen Erklärungen erstrecken kann, welche als solche im Thatbestande wiederholt sind, daß also § 285 CPO. ganz richtig die Beweiskraft auf das münd - liche Parteivorbringen beschränkt. Hat aber der übrige Inhalt des Thatbestandes keine Be- weiskraft, so unterliegt die Richtigkeit dieses Inhalts der Prü- fung der folgenden Instanz. Finden sich darin Unrichtigkeiten, Auslassungen, Dunkelheiten oder Widersprüche, so bedarf es keines besonderen Berichtigungsverfahrens zur Beseitigung dieser Mängel, denn sie hindern den folgenden Richter, nicht der wahren Sachlage entsprechend die Entscheidung zu treffen. Deshalb dürste § 291 CPO. in Anschluß an den § 285 dahin zu fassen sein: Finden sich im Thatbestande des Urtheils rücksicht- lich des mündlich Vorgetragenen Unrichtig- keiten, welche nicht unter die Bestimmung des vor- stehenden Paragraphen fallen u. s. w.

Noch ein Wort zum Deutschen Civilprozeß. 377 15. Als einen besonderen Uebelstand rügt Jäckel S. 649 a. a. O.: Sei nicht bloß das schriftlich Eingebrachte, sondern da- neben auch das mündlich Vorgetragene zu berücksichtigen, so würde es in das Belieben der Partei gestellt, ob sie münd- lich oder schriftlich oder beides durcheinander verhandeln wolle. Jndeß tritt damit Jäckel einigermaßen mit sich selbst in Widerspruch, da er gleichfalls der Ansicht ist, daß das Gericht die Schriftsätze kennen, und deren Inhalt bei der mündlichen Verhandlung und bei der Entscheidung berücksichtigen müsse. Ist es aber nicht die Aufgabe der EPO., das Mittel zu benutzen, welches dazu dient, dem Richter vollständige und zuverlässige Kenntniß von den Erklärungen der Partei zu geben? Wir haben bereits unter 4 gesehen, an welchen Mängeln der mündliche Vortrag des Anwalts leiden kann. So hängt der Erfolg lediglich von der Gewissenhaftigkeit und Beschäf- tigung des Anwalts ab. Läßt man aber den Schriftsätzen, deren Inhalt auch von der abwesenden Partei geprüft und vervollständigt werden kann, den vollen Werth, so spricht in denselben die Partei unmittel- bar zu den Richtern, weil der Vorsitzende oder der Berichter- statter den mündlich nicht vorgetragenen aber erheblichen Inhalt der Schriftsätze vorzulegen hat. Es ist auch vorgekommen, daß noch andere Richter, welche z. B. beim Vortrage wegen Verstattung zum Armenrechte von dem Inhalt der Schriftsätze Kenntniß erhalten hatten, bei der Berathung dergleichen Um- stände hervorgehoben und die schriftliche Erklärung nachge- wiesen haben. Deshalb war es ein großer Fehler der EPO., daß sie den Parteien dies zuverlässigste Mittel der Verständigung versagt.

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Dr. v. Kräwel,

In den allermeisten Fällen sind die Vorträge der Anwälte mehr oder weniger vollständige Wiederholungen der schriftlichen Erklärungen. Wie können aber vergängliche Worte die ur- kundlich vorhandenen Erklärungen ersetzen!! 16. Endlich sagt Jäckel S. 665 a. a. O.: Es erscheine ihm ein schriftliches Verfahren, dessen Schriftlichkeit nicht im obli- gatorischen Schriftwechsel beruht, bei welchem vielmehr die Partei, insoweit sie Schriften nicht erstattet, auf die richterliche Protokollirungspflicht verwiesen wird, unhaltbar. Jndeß sollen nach dem hier befürworteten Verfahren die mündlichen, den Inhalt der Schriftsätze ergänzenden oder ab- ändernden Erklärungen nicht durch das Protokoll, sondern durch den Thatbestand des erkennenden Richters festgestellt werden. Die Partei hat also die freie Wahl, ob sie sich des sicheren Mittels, der Schrift, oder des unzuverlässigen Mittels, der Feststellung durch den Thatbestand, bedienen will. Der Gesetzgeber hat keine Veranlassung, die Parteien zur Abgabe einer schriftlichen Erklärung zu zwingen. Wenn aber schon jetzt, wo die Schriftsätze nicht ihren vollen Werth haben, der Schriftwechsel die Rege! bildet, so werden die An- wälte, wenn die Schriftsätze ihren Werth behalten, um so mehr die für die Entscheidungen wesentlichen Erklärungen in der sicheren schriftlichen Form zur Kenntniß des Gerichts bringen. 17. Nach den vorstehenden Erörterungen würden die nach- stehend vorgeschlagenen vier Abänderungen der CPO. genügen, um die volle Verwerthung des Inhalts der Schriftsätze zu sichern.

Noch ein Wort zum Deutschen Civilprozeß.

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Es wäre hinzuzufügen: dem § 121 der CPO. der Satz: Die in den Schriftsätzen ab gegebenen Er- klärungen sind so weit maßgebend, als sie nicht bei der mündlichenVerhandlung abgeändert sind; dem § 124 EPO.: Der vor der mündlichen Verhandlung vom Vorsitzenden ernannte Urtheilsfasser hat von dem Inhalt der Schriftsätze Kenntniß zu nehmen und dieselben nebst seinen etwaigen schriftlichen Bemerkun- gen dem Vorsitzenden rechtzeitig vor der mündlichen Verhandlung zuzustellen. Im § 224 Nr. 3 CPO. wären nur die Worte „der Schriftsätze" einzuschalten, so daß der Satz dann lauten würde: Das Urtheil enthält eine gedrängte Dar- stellung des Sach- und Streitstandes auf Grundlage derSchristsätzeund dermünd- lichen Vorträge der Parteien unter Her- vorhebung der gestellten Anträge „That- be stand". Der § 291 CPO. wäre dahin zu ändern: Finden sich im Thatbestand e desUrtheils rücksichtlich des mündlich Vorgetragenen Unrichtigkeiten, welche nicht unter die Bestimmung des vorstehenden Paragra- phen fallen, Auslassungen, Dunkelheiten oder Widersprüche, so kann die Berich- tigung binnen einer einwöchigen Frist durch Zustellung eines Schriftsatzes be- antragt werden.

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vr. v. Kräwel,

Jäckel sagt zwar S. 667 a. a. O., daß auch die Vor- schriften, welche die CPO. über das Versäumnißverfahren ent- hält, einer Aenderung unterliegen müßten. In der Thal lassen sich aber diese Vorschriften der CPO. nur dann gehörig durchführen, wenn die CPO. nach den obigen Vorschlägen geändert wird. Denn nach § 296 CPO. soll beim Ausbleiben des Ver- klagten im Klagebeantwortungstermine zwar das thassächliche mündliche Vorbringen des Klägers für zugestanden ange- nommen werden, doch soll nach § 300 Nr. 3 das Versäumniß- urtheil nicht erlassen werden, wenn ein thatsächliches münd- liches Vorbringen oder ein Antrag nicht rechtzeitig mittels Schriftsatzes mitgetheilt war. Es muß deshalb schon bei Beginn der mündlichen Ver- handlung der Vorsitzende von dem Inhalte der Schriftsätze Kenntniß haben, damit er dem § 127 CPO. entsprechend im Stande ist, bei der mündlichen Verhandlung für erschöpfende Erörterung zu sorgen und festzustellen, daß die für die Ver- urtheilung erheblichen Umstände dem Verklagten auch schriftlich mitgetheilt sind. Noch weit nöthiger ist diese vorherige Kenntniß des In- halts der Schriftsätze im Falle des tz 504 CPO., denn der- selbe schreibt vor: daß beim Ausbleiben des Berusungsver- klagten das thassächliche mündliche Vorbringen des Berufungs- klägers für zugestanden zu erachten ist, soweit .das festge- stellte Sachverhältniß nicht entgegenstehl. In diesem Falle hat also der Berufungskläger auch dar- zuthun, daß seinen Anführungen das festgestellte Sachver- hältniß nicht entgegensteht. Trägt dabei der Berufungskläger Umstände nicht vor, welche zur Feststellung des Sachverhältnisses dienen, so muß der Vorsitzende nach §127 CPO. für die entsprechende Vervollständigung des Vortrags sorgen. Wie

Noch ein Wort zum Deutschen Civilprozeß. 381 kann er dies aber thun, wenn er nicht bereits den Inhalt der Schriftsätze und Beweisverhandlungen kennt. Sonach dürsten die vorgeschlagenen vier Aenderungen der CPO. genügen, um die nach der CPO. offene Frage zu ent- scheiden: inwieweit die Richter beim Anwaltsprozesse den In- halt der Schriftsätze zu berücksichtigen haben? Mag man die Frage so oder so entscheiden, so tritt man dadurch nicht in Widerspruch mit den übrigen Borschriften der CPO. An dem Verfahren derjenigen Gerichte, bei denen schon jetzt ein Berichterstatter und der Vorsitzende vor Beginn der mündlichen Verhandlung von dem Inhalt der Schriftsätze Kenntniß nehmen, würden diese Zusätze zur CPO. nur wenig ändern. Sie würden aber verhindern, daß die sämmtlichen Mitglieder eines Deutschen Gerichts sich noch ferner mit fran- zösischer uou chalance (wir haben für dies Wort glücklicher- weise keinen gleich bedeutenden Ausdruck in unserer Sprache) ganz unvorbereitet auf den Richterstuhl setzen. Es werden vielmehr nach Deutscher Weise stets einige Mitglieder durch vorheriges Lesen der Schriftsätze und Beweisstücke in den Stand gesetzt sein, die streitigen Rechtsfragen zu studiren. Daraus folgt gleich die Berathung, bei welcher das eben Gehörte noch frisch im Gedächtniß ist, und etwaige Zweifel durch sofortiges Befragen der wartenden Parteien ihre Erledigung finden. Daran schließt sich in der Regel die sofortige Verkündung der Ent- scheidung.

Redintegratae rei vindicatio von Professor Schloßmann in Kiel

VIII.

Redintegratae rei vindicatio von Professor Schlotzmann in Kiel.

In 1. 1 0. per quas personas nobis adquiritur 4,27 ist von einer redintegratae rei vindicatio die Rede, welche bisher räthselhast geblieben ist. Auch sonst bietet diese Stelle, welche bekanntlich in der Lehre von der Stellvertretung eine Rolle spielt, und in neuerer Zeit wiederum zu lebhafterer Erörterung Anlaß gegeben hat*), der Interpretation Schwie- rigkeiten, welche von jeher die Ausleger mit ihr sich zu be- schäftigen gereizt haben, bisher aber noch nicht überwunden sind. Sie lautet: Irnpp. Diocletianus et Maximianus A. A. M a r c e 11 o. Excepta possessionis causa per liberam personam, quae alterius iuri non est subdita, nihil adquiri nobis posse, indubii iuris est. § l. Si igitur procurator non sibi, sed ei cuius negotia administrabat, redintegratae rei vin- dicationem pactus est, idque pactum etiam sti- pulatio insecuta est, nulla dtfmino obligatio ad- ii Vgl. Hellmann, die Stellvertretung in Rechtsgeschäften S. 72 und Mitte iS, die Lehre von der Stellvertretung nach r. R. S. 35 f.

Redintegratae rei vindicatio. 383 quisita est: servis autem res traditae dominis ad- quiruntur. Dor allem fragt es sich: was bedeuten die Worte: red- integratae rei vindicationem pactus est? Und ferner: in welchem Verhältniß steht der Schlußsatz: „servis autem etc." zu dem übrigen Inhalt der Stelle. Wenn in den nachfolgenden wenigen Zeilen ein erneuter Versuch, diese Fragen zu beantworten, gemacht wird, so soll im voraus die Bemerkung nicht unterdrückt werden, daß von der Art der Beantwortung der Werth der Stelle für das Verftänd- niß der römischen Lehre von der Stellvertretung oder irgend einer anderen Lehre nicht in erheblichem Grade abhängig ist. Eine richtige oder eine auch nur in höherem Maße als die bisherige überzeugende Deutung würde nur geeignet sein, das Gewisien des aufmerksamen Lesers des corpus iuris zu be- ruhigen , welcher sich dunkeln Partieen der Quellen gegenüber auch dann peinlich berührt fühlt, wenn er von einem klaren Verständniß besondere Vortheile von vornherein sich nicht ver- spricht. Hat der ,unus casus1 der Institutionen eine umfang- reiche Literatur veranlaßt, so darf auch für unsere Stelle vielleicht die Aufmerksamkeit des Lesers wenigstens für einige kurze Bemerkungen in Anspruch genommen werden. — Man ist bisher allgemein von der Annahme ausgegangen, daß mit redintegratae rei vindicatio in der Stelle die Eigen- thumsklage und mit ,redintegratae* nur eine besondere Qualifi- eation des zu vindizierenden Gegenstandes bezeichnet sei. Jener Ausdruck offenbar war es, aus welchem schon die Bersaffer der Basiliken') eine tcsqI nqäy^iatoq aywyr} herauslasen

2) XVI 9 cap. 14 (Heimbach tom. II p. 209 u. suppi, ad tit. XV— XVIII ed. Zachariae p. 130): Ai’ dXevSepov uposwrwv aurelovaCov vop.^ jj.ovTQ Ttpocuopi^erai tq£av d TjpirepOi; npoxoupaTup ovcpiau TQjJitov XXV. N. F. XIII. 25

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Professor Schloßmann,

und von der Glosse bis auf den neuesten Schriftsteller, der unsere Stelle besprochen, Mitteis, kehrt diese Auffassung unverändert wieder. Nur in der Deutung des Wortes redin- tegratae und des pactum und der stipulatio redintegratae rei vindicationis gehen die Meinungen auseinander. Die weitgehende Willkür, mit der man hierbei zu Werke gegangen, erinnert so lebhaft wie kaum ein anderer Fall an jene Aus- leger, welche nach Göthe's Rath nicht aus-, sondern unter- legen. Die Basiliken setzen einen Procurator voraus, der, in einem Namens seines Prinzipals in der Beklagtenrolle geführten Prozesse besiegt, ovficptovr-or] nqoq tov ayogaoify (emtorem) avco&ev 71€qI TOVTOV tOl 7l()dyf.lCtT0Q dlY.<XG(XO&CU, ohne daß ein Grund, warum der procurator gerade als Beklagter und als unterliegend anzusehen, und der Inhalt der Vereinbarung klar ersichtlich wäre. Auch ist ganz unerfindlich, wie der ayo- Qaotrjs, von welchem in der Constitution keine Rede, in die Basilikenstelle hineingekommen ist. Vielleicht denken sich die Basiliken die Sache so, daß nach oder bei Auslieferung der abgestrittenen Sachen nochmalige gerichtliche Erörterung auf Grund einer von der besiegten Partei jetzt anzustellenden Klage verabredet wäre und die ex- ceptio rei judicatae aus dem früheren Urtheil der neuen Klage gegenüber ausgeschlossen werden sollte. Dieser Annahme würde aber doch entgegenstehen, daß das dem procurator gegenüber ergangene Urtheil den Herrn direkt nicht bindet. Weit entfernt also, zur Aufstellung der Codexstelle etwas bei- zutragen, giebt uns die Basilikenstelle nur neue Räthsel auf.

£vax3tj ty) icepl npay^aro; «yuysi, xa\ tJrrrjÜfj xa\ aufpwrpTjOt) rcpo? tov ayopaarTiQV avwüsv rtep\ toutov tov icpayixaro; StxaoaaSat xal ^TtepuTTjaT] ocvtcv, ov8b 7tpo€7top(«Ei tu SeaTtorp tuv itpaynaruv.

Redintegratae rei vindicatio.

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Die Glosse zu unserer Constitution unterstellt folgenden Thatbestand: der procurator verkauft dem Titius ein Grund- stück seines Herrn und bedingt sich dabei aus, daß der Kauf bei nicht rechtzeitiger Zahlung des Preises rückgängig und dem Verkäufer die Vindication des Grundstückes gestattet sein solle, — also: lex commissoria. Der Herr könne nun — so führt die Glosse aus — aus diesem pactum nicht mit einer actio personalis auf Rückgabe der Sache klagen, wohl aber habe er actionem realem ex pacto de re inempta. Aber wo in aller Welt ist ein solcher Thatbestand .auch nur von weiter Ferne angedeutet? Die Glosse sagt zu dem Wort redinte- gratae*: sc. venditionis rescissionem; aber auch bei noch so gewaltsamer Behandlung der Worte wird man aus einem re- dintegratae rei vindicationem pacisci* eine lex commisso- ria herauszulesen außer Stande fcitt3). Stellen wir uns aber einen Augenblick auf den Stand- punkt der Glosse, so würde, wie auch wohl letztere annimmt, in dem Bescheide der Kaiser: nulla dominis obligatio ad- quisita est, nur ausgesprochen sein, daß der Herr mittelst a. venditi die Ansprüche aus der lex commissoria nicht geltend machen könne, was mit einem bekannten allgemeinen Grund- sätze des römischen Rechts ja in vollem Einklang stände (vgl. z. B. pr. 1. 6 § 3 C. si quis alteri 4,50). Ohne Zweifel aber würde der Herr bei nicht rechtzeitiger Zahlung des Preises mit der rei vindicatio die Sache zurück- erlangen können, und zur Begründung derselben würde er sich auf die lex commissoria als einen Beftandtheil des obligato- rischen Kaufvertrages nicht zu stützen brauchen. Hatte der pro- 3) Einen, freilich auch nur sehr schwachen Schein würde die Deutung der Glosse haben, wenn es nicht redintegratae, sondern redintegrandae hieße. Darum sagt auch die Glosse, aber vollkommen willkürlich: redin- tegratae i. e. redintegrandae et pic. tempus pro tempore! 25*

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Professor Schloßmann,

curator zur Veräußerung der Sache keine spezielle Vollmacht, oder war die veräußerte Sache eine res mancipi, so hatte der Herr das Eigenthum überhaupt nicht verloren. War der procurator dagegen zur Veräußerung der res nec mancipi speziell ermächtigt, so fiel das Eigenthum bei Ausbleiben der Zahlung des Preises an den Herrn zurück, aber nicht darum, weil der procurator zu Gunsten des Herrn. die lex com- missoria vereinbart, sondern weil die Tradition aus Grund des mit der Verwirkungsklausel versehenen Kaufgeschäftes eine resolutiv bedingte, die Sache also für den Fall nicht recht- zeitiger Preiszahlung vom procurator gar nicht definitiv aus denr Eigenthum des Herrn gebracht war 4 5 6). Konnte also bei dem von der Glosse vorausgesetzten That- bestande der Herr in jedem Falle die Sache vindieieren, so muß es höchst ausfällig erscheinen, daß die Kaiser, welche in ihrem Reseript doch nicht bloß einen Lehrsatz in abstraeter Form vor- tragen, sondern auf die Anfrage einer Partei einen erschöpfen- den Bescheid ertheilen wollten, diese auf die ihr zustehende rei vindicatio mit keinem Worte hingewiesen haben sollten. Die Auslegung der Glosse hat die Billigung des Eu- jacius, welcher unsere Constitution an vier verschiedenen Stellen in seinen Werken eingehend bespricht 5). Ihr schließt auch Mühlenbruchb) sich im wesentlichen an und ebenso

4) Unrichtig daher die Bemerkung des Cujacius zu dieser Stelle (notae in 1. IV Cod. tit. 27. ed Paris 1658 tom. X p. 356) est ex eo (sc. pacto) actio ex empto, ex stipulatu et vindicatio non soluto pretio ~~ — sed neque actio in personam nec in rem mihi per procurato- rem ad quiri tur. 5) comm. ad in integr. rest. (tom. I p. 975 ed Paris 1658) comm. in Cod. 1. IV tit. 27. In lib. IV prior. Cod. lust. XXVII (tom X p. 721). Notae in 1. IV Cod. D. Inst. tit. 27 (tom. X p. 356). 6) Die Lehre von der Cession der Forderungsrechte 3. Aufl. S. 41 not. 68,

Redintegratae rei vindicatio.

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Mittels?), —letzterer, indem er eine Eorruption der Stelle als wahrscheinlich bezeichnet ersterer mit dem Bemerken, daß diese Erklärung weit natürlicher sei, als die von Donellns versuchte. Freilich ist schwer zu entscheiden, welche von beiden Deutungen sich von dem, was als „natürlich" anzusehen wäre, weiter entfernt. Nur um noch an einem Beispiele zu zeigen, zu welch' verzweifelten Auskunftsmitteln die bedeutendsten Juristen ge- griffen haben, mag die Auslegung des Donellus^) hier noch kurz erwähnt sein. Er unterstellt den Fall, daß der pro- curator ein Grundstück, welches sein Herr durch Zwang oder Betrug veranlaßt, dem Titius zu Eigenthum übertragen hatte, von Titius vindiziert und dadurch bewirkt, daß dieser sich zur Rückgabe bereit erklärt. Hoc modo — so fährt er fort, um den räthselhaften Ausdruck ,rei redintegratae' zu erklären — res redintegrata est, — redintegrare enim est, rem commissam restituere in integrum. Den äußerst gewundenen Beweis, daß unter dem pactum nur die stipu- latio rei redintegratae vindicationis, das Versprechen der Rück- stattung Sache zu verstehen sei, muß man bei ihm selber Nachlesen. Um von allen anderen Bedenken zu schweigen, so gilt auch hier das von der Glosse Gesagte: nicht in einem Worte ist dieser oder ein entfernt ihm ähnelnder Thatbestand auch nur angedeutet. Sich mit dein offenen Zugeständnisse, die Stelle nicht zu verstehen, bescheiden, wäre sicherlich richtiger gewesen, als sich mit solchen Deutungen zu beruhigen. — Ich meine nun, daß man es schlechthin aufgeben müsse, bei der redintegratae re! vindicatio an eine Eigenthums- klage zu denken, und daß ein verständlicher Sinn mit der Stelle nur verbunden werden kann, wenn man das Wort

7) a. a. O. S. 36 not. 52. 8) comm. ad tit. Cod. 27 (Billige r tom. 8 p. 106).

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Professor Schloßmann,

vindicatio in einem Sinne versteht, der sich aus einer anderen, in den Quellen nicht seltenen Bedeutung von vindicare ab- leiten läßt, und der wenigstens in einer Stelle des corpus iuris auch dem Worte vindicatio sicher zukommt. Vindicare heißt nicht blos: die Eigenthumsklage anstellen, sondern auch: bestrafen, ahnden; und wenn wir ,res‘ in der Stelle nicht auf eine körperliche Sache beziehen, sondern (wie in res iudicata, res in iudicium deducta u. a.) mit causa gleich- bedeutend nehmen, so werden wir unter redintegratae re! vindicatio nicht die Bindication der wiedererlangten, in daö Eigenthum des Herrn zurückgelangten Sache, sondern eine Strafe für Erneuerung des Prozesses zu verstehen haben. Ist diese Auslegung sprachlich möglich, so verdient sie sicher den Vorzug vor allen denjenigen, welche von,ber Eigen- thumsklage ihren Ausgang nehmen. Vindicare in aliquem, ferner vindicare maleficium, iniuriam, scelus u. s. w. sind bei juristischen wie nicht juri- stischen Schriftstellern ganz landläufige Ausdrücke. Aus den zahlreichen Beispielen, welche unsere Rechtsquellen bieten, nenne ich nur 1. 13 § 2. 3 D. ad leg. Iuliam de adult. 48, 5. 1. 1 § 1 C. ne liceat potent. 2, 13. Paul. R. S. V, 4, 4. u. 23, 1. In gleicher Weise zeigen die Wörterbücher das Wort vin- dicta — poena in häufigem Gebrauch. Für das Wort vindicatio aber findet sich bei 0 icero de invent. 2, 22 die Definition: Vindicatio est per quam vim et contumeliam defendendo aut ulciscendo propul- samus a nobis et a nostris-et per quam peccata punimus. Und in der Bedeutung von Strafe kommt das Wort in einer constantinischen Verordnung vor:

Redintegratae rei vindicatio.

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1. 7 § 3 C. de revoc. donat. 8, 55 (= 1. 1 Th. C. 8, 13): actionem vero matris ita personalem esse vo- lumus, ut vindicationis tantum habeat effec- tum nec in heredem detur nec tribuatur heredi. Die Möglichkeit vindicationem — poenam in unserer Stelle zu verstehn, ist hiermit erwiesen, und es bleibt nur noch zu ermitteln, was mit einer poena redintegratae rei gemeint sein könne. Entschließt man sich vindicatio ----- poena zu nehmen, so bedeutet poena redintegratae rei, wie schon oben angedeutet, eine Strafe für Erneuerung einer Rechtssache, eines Rechts- streites. Der procurator hat eine solche ausbedungen, aber so, daß der Herr, für den er den Prozeß geführt, die Strafe gegebenen Falls zu fordern berechtigt sein solle; er hat das Strafversprechen und die Strafstipulation auf den Namen seines Herrn gestellt, und darum ist nach bekannten Grundsätzen des römischen Rechts nulla obligatio domino adquisita. Wogegen die poena sich richtet, darüber lassen sich freilich nur Vermuthungen aufstellen, da in den römischen Rechts- quellen 9) rem redintegrare keine technische Bedeutung hat. Der Ausdruck kann auf verschiedene Dinge bezogen werden, und wenngleich das Verständniß des Rechtssatzes, um dessen- willen die Stelle im Codex Aufnahme gefunden, auch schon gesichert ist, wenn wir nur im allgemeinen wissen, daß von einer Strafsponsion die Rede, so mögen doch die verschiedenen möglichen Beziehungen der poena redintegratae rei, an welche hier zu denken wäre, erwähnt werden. 9) Erwähnt sei hier, daß, soweit ich wenigstens zu sehen vermag, redintegrare in der Bedeutung von reddere, wie es in den Pseudoisido- rischen Dekretalen vorkommt (»redintegranda sunt omnia exspoliatis etc.'), in den römischen RechtSquellen sich nicht findet.

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Professor Schloßmann,

Rem, causam redintegrare heißt eine abgethane, ein- mal entschiedene Sache zu erneuter Erörterung bringen. Eine poena kann sich eine Partei nun ausbedingen ent- weder für den Fall, daß eine abgethane Sache überhaupt von neuem zu gerichtlicher Erörterung verstellt würde, oder aber für den Fall, daß der Antrag auf Beseitigung oder Ab- änderung der durch eine frühere Disposition oder Entscheidung erzeugten rechtlichen Lage vom Richter als materiell unbegründet verworfen werden sollte. Der Ausdruck rei redintegratae poena würde in beiden Fällen zutreffen, weil auch im zweiten Falle die Strafe in der Erneuerung des Streites ihren Grund hätte. Obwohl nun eine redintegratio causae stets vorliegen würde, wenn eine Partei, gleichviel ob zu Recht oder zu Un- recht, eine erledigte Sache vor den Richter bringt, so werden für uns doch nur die Fälle in Betracht kommen, in welchen die Partei wenigstens formell zu der redintegratio rei be- rechtigt ist. Hierher gehört einmal die in integrum restitutio gegen ein Urtheil (ek. kauli R. 8. I, 7, 1). Ferner die Er- hebung einer Klage, welche bei einem Schiedsrichter auf Grund eines Kompromisses anhängig gemacht ist, vor dem Gericht"). Ferner etwa die Ableugnung des Judicats, mit der dadurch veranlaßten actio iudieati, sowie die revocatio in duplum. Endlich die Appellation. Zn allen diesen Fällen würde der Ausdruck redintegrare rem passen; thatsächlich gebraucht findet er sich bei in integrum restitutio und bei Appellation"). Für die Erklärung unserer Stelle aber werden von vorn- herein diejenigen Fälle ausscheiden, für welche das Vorkommen 10) cf. 1. 27 § 2 de rec. arb. 4,8. 1. 30 eod. 11) Pauli R. 8. I 7,1 und die unten angeführten, von der Appel- lation handelnden Stellen.

Redintegratae rei vindicatio.

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einer poena nicht bezeugt und auch nach ihrer Natur wegen mangelnden Bedürfnisses unwahrscheinlich ist. Abzusehn ist daher von der in integram restitutio, weil der Verzicht auf sie eine i. i. r. an sich schon ausschließt. Ebenso von der a. iudicati, weil durch ein paetum ne iudicati (und proiudicati) agatur, die a. iudicati ausgeschlossen roitb12). Uebrig bleibt der Fall des compromissum, in welchem das Strafversprechen des Klägers auch den Fall der An- stellung einer gerichtlichen Klage über die dem Schiedsgericht unterbreitete Sache umfaßt"); die in duplum revocatio, welche wahrscheinlich mit einer Pönalsponsion des condemnatus für den Fall des Unterliegend verbunden war"); endlich der Fall der Appellation. Der Appellant muß nach dem classischen Recht und auch noch zu Diocletian's Zeit ein Succumbenzgeld in Höhe von einem Drittel des Streitgegenstandes deponieren oder mit Bürgen versprechen15). Für diese Succumbenzstrafe kommt ein technischer Aus- druck in den Quellen nicht vor; sie wird mit verschiedenen Ausdrücken bezeichnet und umschrieben. Pauli R. 8. XXXIII de cautionibus et poenis ap- pellationum. §1. ne liberum quis et solutum haberet arbitrium retractandae et revocandae sententiae, poe- nae et tempora appellatoribus praestituta sunt. 1. 6 § 4 C. de app. 7, 62 (Diocl. et Maxim) cautio de exercenda provocatione.

12) cf. 1. 7 § 13 D. de pact. 2,13 und Schol. 30 ad Basii. XI, 1,7 ed. Heimbach tom. I p. 572). 13) Vgl. die Stelle ob. Anm. 10. 14) Vgl. Lenel, Edikt S- 356. 15) Bgl. Bethmann-Hollweg, Gerichtsverfassung und Proz. deS sinkenden röm. Reichs S. 367.

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Professor Schloßmann,

1. 43 C. Th. 11, 30. Provocantibus multas imponi. Zn Bezug auf die Appellation selbst heißt es ferner in I. 30 C. Th. de app. et poenis 11, 30 (----- 1. 2 C. 7, 67) Julian, a. 362: His, qui tempore competenti non appellant, redintegrandae andientiae facultas dene- getur -a renovanda (C. Just: revocanda) lite pellantur. 1. 19 C. de app. 7, 62. Quod si victus oblatam nec receptam ab iudice ap- pellationem adfirmet, praefectos adeat, ut apud eos de integro litiget (Constantin. 336). Wenn nun, wie hier gezeigt, in Bezug auf die Appellation sowohl eine Strafsponsion als auch eine dem Wortlaut unserer Stelle sehr ähnliche Ausdrucksweise sich finden, so wird die rei redintegrandae vindicatio mit großer Wahrscheinlichkeit auf die Appellationsstrafe") bezogen werden dürfen.

Zn einiger Verlegenheit befinden sich die Ausleger unserer Stelle auch gegenüber dem Schlußsätze der Stelle: Lervis autem res traditae dominis adquiruntur. Nicht zwar darum, weil der Sinn der Worte nicht klar wäre, sondern weil man nicht zu begreifen vermag, wie die Kaiser einen so altbekannten trivialen Satz gerade in diesem Zusammenhänge, in welchem von Erwerb durch freie Personen

16) Die Pönalsponsion bei der Apellation ist übrigens durch Dio- kletian und Maximian selbst in einer späteren Verordnung (l. 6 § 4. 6 C. de app. 7,62) abgeschafft und durch eine arbiträre vom Richter zu ver- hängende Strafe ersetzt worden. Vgl. auch l. 43 1K. 6. 11, 30 Provocan- tibus multas nisi ex nostris decretis non patimur imponi (Valens Gratian. Valent. 384).

Redintegratae rei vindicatio.

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ex professo die Rede und aller Nachdruck auf die Gegenüber- stellung von Besitzerwerb und Erwerb von Forderungsrechten durch Andere gelegt ist, vortragen konnten. Allein diese Bedenken sind doch nur dann begründet, wenn man in dem Schlußsatz einen von den Kaisern vorgetragenen allgemeinen Lehrsatz erblickt. Zu dieser Annahme sind wir indeß durch nichts genöthigt. Zweifellos bezieht sich das Vorangehende auf die concrete Sachlage des den Kaisern zur Entscheidung vorgelegten Falles. Nichts liegt daher näher, als auch in dem Schlußsatz die Entscheidung einer speziellen, gerade für diesen Fall interessierenden, Frage zu sehen. Don der einen Partei waren den Sklaven der anderen gewisse Sachen ausgehändigt worden und es war den Kaisern wahrscheinlich die Frage vorgelegt, ob mit Rücksicht auf die ihnen vorgetragene Sachlage das Eigenthum dem Herrn erworben sei. Diese Frage wird von den Kaisern bejaht. — An dieser Annahme hindert auch gewiß nicht das in der Stelle gebrauchte Präsens (adquiruntur), wenngleich in einem Perfectum (adquisita sunt) eine vollständige Bestätigung unserer Auffassung gelegen haben würde. Dabei bleibt immer- hin möglich, daß die Kompilatoren den Schlußsatz des Re- scriptes gerade darum ausgenommen hätten, weil er auch als allgemeiner Ausdruck eines allerdings allgemein bekannten Satzes aufgesaßt werden konnte.

Die Grenzen der freien Beweistheorie Von Dr. O. Bähr

IX. Die Grenzen der freien Bcweisthcorie. Von Dr. N« Bähr.

§ 259 der EPO. besagt: „Das Gericht hat unter Be- rücksichtigung des gesummten Inhalts der Verhandlungen unb des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Ueberzeugung zu entscheiden, ob eine thatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei." Diese Be- stimmung enthält einen richtigen Ausdruck des zu Grunde liegenden Rechtsgedankens, wenn man unter „nicht wahr" das Negative versteht, daß das Gericht von der Wahrheit der zu beweisenden Thatsache eine Ueberzeugung nicht gewonnen habe. Sie würde ein unrichtiger Ausdruck jenes Rechtsge- dankens sein, wenn man unter dem „nicht wahr" das Positive verstände, daß das Gericht sich in jedem Falle zu entscheiden habe, ob es von der Wahrheit oder der (positiven) Unwahr- heit der streitigen Thatsache überzeugt sei. Gleichwohl ist die Fassung der Bestimmung von der Art, daß sie leicht Minderkundige beirren kann. Einer solchen Beirrung entgegen- zutreten, ist der Zweck dieses Aufsatzes. Es soll dabei zur leichteren Verständigung der Ausdruck „nicht wahr" in dem oben gedachten negativen, der Ausdruck „unwahr" in dem ge- dachten positiven Sinne gebraucht werden.

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Wenn die Parteien im Rechtsstreite mit widersprechenden Behauptungen austreten, so wird der Richter zunächst genau zu prüfen haben, ob darin wirklich ein Streit über Thatsachen oder nur etwa über die Auffassung von Thatsachen enthalten ist. Zwischen der Thatsache und dem sie bezeichnenden Wort liegt meistens eine gewisse Kluft, welche das Wort nicht als absolut genaue Bezeichnung der Thatsache erscheinen läßt. Diese Kluft zwischen Thatsache und Wort benutzen nun die Parteien sehr häufig, um den Thatsachen eine für ihr Interesse möglichst günstige Darstellung zu geben. Die Form, in welcher dieser Streit auftritt, bewegt sich meist in der Form des Be- hauptend und Leugnend. Dadurch gewinnt derselbe den Schein eines Streites über Thatsachen, ist es aber in Wahrheit nickt. So z. B.: Kläger behauptet, daß bei den Verhandlungen, aus welchen das streitige Rechtsverhältniß hervorgegangen, eine von ihm gestellte Frage vom Verklagten bejaht sei. Verklagter leugnet das. In Wahrheit hat nun Verklagter weder ja noch nein aus jene Frage geantwortet, sondern eine einigermaßen zweideutige Antwort gegeben, welche Kläger als Bejahung, Verklagter als Verneinung auffaßt. Streitigkeiten dieser Art sind nicht etwa nur selten. Ein großer Theil des in unseren Prozessen vorkommenden Behauptens und Leugnend bewegt sich auf diesem Gebiet. Wirkliche Thatsachen werden weit seltener bestritten, weil bei ihnen die Wahrheit eine zu große Macht übt. Es ist daher stets das Streben der Parteien, für die Thalsachen einen Ausdruck zu finden, der sich in wirklichem oder scheinbarem guten Glauben als wahr vertheidigen läßt. In Fällen der gedachten Art hat nun der Richter die Auf- gabe, den scheinbaren Widerspruch aufzulösen, dadurch, daß er wo möglich über die zweideutige Bezeichnung der That- sachen hinweg zu den wirklichen Thatsachen durchdringt. Für diesen Zweck ist das bei der mündlichen Verhandlung dem

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Richter zustehende Fragerecht von unschätzbarem Werth. Er würde also in dem oben gedachten Falle zu fragen haben: „Was ist auf die Frage des Klägers vom Verklagten eigentlich geantwortet worden?" Gelingt es dem Richter, auf diesem Wege die wirklichen Thatsachen festzustellen, dann hat der Parteien- streit nicht mehr seine Lösung zu finden durch eine Beweis- führung, sondern durch die richterliche Beurtheilung, welche natürlich nicht nach „freier Ueberzeugung^, sondern nach den maßgebenden Rechtsregeln zu geschehen hat. Für unsere weitere Ausführung kommt jedoch diese Art von „streitigen Behauptungen" nicht weiter in Betracht. Wir unterstellen vielmehr den Fall, daß eine wirkliche Thatsache, von der das Recht der Parteien abhängt, zwischen ihnen streitig ist; daß also, um bei dem oben gedachten Beispiele zu bleiben, Kläger behauptet. Verklagter habe die bei den Verhandlungen gestellte Frage mit „ja" beantwortet; während Verklagter dies leugnet, vielmehr „nein" geantwortet zu haben behauptet. Liegt ein solcher Widerstreit vor, so ist die Lage des Richters zunächst die: er hat keinen Grund, der einen Partei mehr zu glauben, als der andern. Er kann also be- züglich der streitigen Thatsache zunächst nur sagen: „Ich weiß es nicht!" Mu liquet. Wie überwindet nun der Richter, der doch über die Sache ein Urtheil geben soll, dieses Non liquet ? Daß diese Lösung des Non liquet keine willkürliche sein soll, ergiebt sich schon aus dem weiteren Satze des § 259: „In dem Urtheile sind die Gründe anzugeben, welche für die richterliche Ueberzeugung leitend gewesen sind." Natürlich müssen diese Gründe logisch gedachte sein. Zur Lösung dieser Aufgabe weist das Gesetz den Richter zunächst an, er soll den gesammten Inhalt der Verhandlungen in Betracht ziehen. Diese genügen vielleicht schon, um für ihn die Ueberzeugung zu begründen, daß die Behauptung des

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einen oder des anderen Theiles wahr sei. Es können nämlich bei den Verhandlungen durch das Zugeständniß der Parteien Thatsachen festgeftellt sein, welche auf die Wahrheit oder Un- wahrheit der zwischen den Parteien streitigen Thatsachen einen vernünftigen Schluß zulassen. Diese Art, die richterliche Ueber- zeugung zu begründen, ist nicht neu. Sie ist längst bekannt, vorzugsweise freilich im Strafproceß, unter dem Namen des Indicienbeweises. Leider war die Anschauung von der Zu- lässigkeit dieses Beweises auch im Civilprozeß manchen Richtern entschwunden; und insofern ist es verdienstlich, daß die Civil - prozeßordnung diesen Gedanken wieder belebt hat. Anderer- seits ist die Bedeutung dieses Indicienbeweises in Civilsachen doch nicht allzu hoch anzuschlagen; und zwar deshalb, weil die Parteien, wenn sie eine entscheidende Thatsache bestreiten wollen, in der Regel auch so schlau sind, die weiteren (viel- leicht an sich gleichgültigen) Thatsachen zu bestreiten, welche auf die Wahrheit jener Thatsache schließen lassen. Die Be- deutung von Indicien im Civilprozeß geht daher meistens nicht über eine unterstützende Wirksamkeit hinaus. Wo nun ein solcher Indicienbeweis fehlt, auch der Richter nicht etwa von Amts wegen durch Augenschein sich eine Ueber- zeugung von der materiellen Wahrheit verschaffen kann, da ist es Aufgabe der Parteien, durch Erbringung positiver Gründe für die Wahrheit ihrer Behauptungen das richterliche Non liquet zu überwinden, d. h. Beweis zu führen. Gesetzt, die Parteien benennen zu diesem Zwecke Zeugen, und diese, dem Richter völlig glaubwürdig erscheinenden Zeugen bekunden über- einstimmend, wie es sich mit der streitigen Thatsache verhält (daß also, in dem obigen Beispiel, Verklagter auf die Frage des Klägers nicht „ja", sondern „nein" geantwortet habe), dann wird der Richter wahrscheinlich die Ueberzeugung ge- winnen, daß die Behauptung des einen Theiles (also in unserem

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Beispiele die des Verklagten) wahr sei; und diese positiv be- gründete Ueberzeugung schließt zugleich die Ueberzeugung in sich, daß die Behauptung des anderen Theils (des Klägers) unwahr sei. Gesetzt aber, die Zeugen sagten nichts Erhebliches aus, oder sie widersprächen sich in der Art, daß der Richter weder zu Gunsten der einen noch der anderen Partei eine positive Ueberzeugung gewinnen könnte, oder auch die Parteien hätten gar keine Beweismittel gebracht: dann bleibt es also bei dem richterlichen Non liquet. Der Richter muß aber doch ein Urtheil geben. Wie hat er denn nun zu erkennen? Die Antwort darauf giebt ihm die Lehre von der Beweis- last. Daß die Prozeßordnung diese Lehre hat aufrecht er- halten wollen, ist unzweifelhaft. Man braucht nur, um sich davon zu überzeugen, z. B. auf die Bestimmung in § 412 derselben zu blicken. In der Thal würden mit Beseitigung dieser Lehre die gesammten Grundlagen unserer Rechtsordnung auseinandergesprengt sein. Die Aufrechterhaltung der Lehre von der Beweislast bedeutet aber nichts anderes, als daß das richterliche Non liquet nach wie vor im Prozesse seine Geltung behält. Sie bedeutet, daß, wenn der Richter die thatsächliche Behauptung weder des einen noch des anderen Theils als wahr, beziehungsweise unwahr, zu erkennen vermag, er zu Ungunsten desjenigen zu entscheiden hat, den die Beweislast trifft. Wäre der Richter in der Lage, stets zu erkennen, welche von den beiderseitigen Behauptungen wahr oder unwahr sei, so wäre die Lehre von der Beweislast überflüssig. Die Beweis- last richtet sich nun aber nicht nach „freier Ueberzeugung", sondern nach bestimmten Rechtsregeln, die theils aus der all- gemeinen Natur der Dinge sich ergeben, theils mit der Natur der einzelnen Rechtsverhältnisse genau zusammenhängen. Wenn also in dem obengedachten Beispiele die Beweislast den Kläger

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trifft, und wenn ein zureichender Beweis nach keiner Seite erbracht wäre, so würde der Richter den Kläger abzuweisen haben, indem er dessen Behauptung im Sinne der Proceß- ordnung sür „nicht wahr" erklärte. Daß er dies aber thut und nicht etwa die Behauptung des Verklagten, für welche ebenso wenig Beweis erbracht ist, für „nicht wahr" erklärt, ist kein Ergebniß „freier Ueberzeugung", sondern bestimmter Rechtsregeln, eben der Regeln über die Beweislast. Daß diese Regeln die Natur bestimmter Rechtsregeln haben, findet unter anderem auch darin seine Anerkennung, daß Verstöße in Be- urtheilung der Beweislaft beim Reichsgericht als Revisions- grund gelten. Die „freie Ueberzeugung", nach welcher der Richter ent- scheiden soll, ob eine Thatsache „wahr oder nicht wahr" sei, beschränkt sich hiernach darauf, daß der Richter nach freier Ueberzeugung, d. h. nach menschlich verständigem Ermessen, zu beurtheilen hat, ob für die Wahrheit einer streitigen Thatsache, diese vom Standpunkt der beweispflichtigen Partei bemessen, ausreichende Gründe vorliegen oder nicht. Um die Wahrheit der Thatsache zu verneinen, braucht er aber durchaus nicht von deren Unwahrheit überzeugt zu sein. Dieses von ihm verlangen, hieße etwas Unmögliches verlangen. Er kommt sehr häufig nicht weiter als zu seinem Non liquet. Und dieses genügt, um der beweispflichtigen Partei gegenüber die Thatsache als „nicht wahr" zu er- klären *).

l) Deshalb bedarf es auch, wenn die beweiSpslichtige Partei keinen Beweis angetreten hat, keiner Erhebung des Gegenbeweises. In diesem mate- riellen Sinne besteht der Begriff des Gegenbeweises auch im heutigen Pro- ceffe noch fort; und der Ausspruch der Motive, „daß mit dem Beweissystem der Eivilproceßordnung der Begriff des Gegenbeweises unvereinbar sei," ist unrichtig. XXV. N. F. XIII.

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Für den nächsten Zweck des je vorliegenden Prozesses ist es nun in der Regel gleichgültig, ob der Richter eine That- sache für nicht wahr.(d. h. nicht bewiesen) oder für unwahr (d. h. positiv widerlegt) ansieht. Beides hat zunächst die nämliche Wirkung. Der richterliche Ausspruch bedeutet formal immer nur das erstere, weil es nur darauf ankommt und der letztere Ausspruch kein Ziel mehr hat. Die Sache gewinnt aber Erheblichkeit, wenn wir an die streitige Thatsache noch weitere Rechtsfolgen geknüpft denken, bei welchen die Beweislast nicht die nämliche bleibt. Dann kann die Frage entstehen: Ist der Ausspruch des „nicht wahr" identisch mit einem Ausspruch des „unwahr?" Denken wir uns, A. und B. haben eine Wette einge- gangen, ob die Thatsache 3E eintreten werde oder nicht. Ge- setzt, A. tritt klagend gegen B. auf mit der Behauptung, £ sei eingetreten, und B. müsse ihm deshalb die Wette be- zahlen. B. bestreitet, daß $ eingetreten sei. Dann muß ohne Zweifel A., um seinen Anspruch auf den Wettgewinn zu be- gründen, Beweis führen. Gesetzt, er vermag diesen Beweis nicht zu führen, dann muß ihm gegenüber der Richter die Behauptung, daß £ eingetreten sei. im Sinn der Prozeßord- nung für „nicht wahr" erklären und ihn mit seinem Anspruch aus der Wette abweisen. Folgt daraus nun, daß B. die Wette gewonnen hat, und kann dieser ohne Weiteres den Wettgewinn, von A. fordern? Keineswegs! Um seinerseits den Wettgewinn zu fordern, muß B. beweisen, daß X nicht eingetreten sei. Kann er hierfür keinen positiven Beweis erbringen, so hat der Richter gerade so gegen ihn als Beweispslichtigen anzunehmen, daß seine Behauptung „nicht wahr" sei, wie er dies früher dem A. gegenüber bezüglich der umgekehrten Behauptung an- genommen hat. Und danach hat er auch ihn abzuweisen. Das ist durchaus kein Widerspruch.

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Für Gott den Allwissenden giebt es allerdings nur eine Alternative: eine Thatsache ist eingetreten oder nicht eingetreten. Für den menschlichen Richter giebt es aber noch ein Drittes, das Mn liquet. Und dieses Mn liquet äußert unter Um- ständen seine Wirksamkeit nach beiden Seiten hin. Darüber kann auch keine freie Beweistheorie hinweghelfen. Diese Erkenntniß vermag auch über die Bedeutung des Eides im Prozesse größere Klarheit zu verbreiten. Sind wir auch bei Anwendung des Eides an die positiven Bestimmungen der Prozeßordnung gebunden, so ist es doch nützlich, sich auch über diele Bestimmungen hinaus den freien Blick über das- jenige, was aus der Natur der Dinge sich ergiebt, zu be- wahren. Der Eid hat allerdings eine gewisse materielle Beweis- kraft, indem er die durch ihn unterstützte Aussage relativ glaubhafter macht. In dieser materiellen Bedeutung übt der Eid seine Wirkung zunächst als Zeugeneid. Aber auch wenn der Richter nach § 437 der CPO. bei nicht völlig zureichendem Beweise einer der Parteien einen sogenannten Ergänzungseid auflegt, macht er von der materiellen Beweiskraft des Eides Gebrauch. Indem der Richter auf einen solchen Eid erkennt, erklärt er: „In Verbindung mit den bereits vorliegenden Be- weisen wird für mich durch den hinzukommenden Eid der Partei — trotzdem daß dieser Eid an und für sich keine Glaub- würdigkeit in Anspruch nehmen kann — die zu beschwörende Thatsache dergestalt glaubwürdig, daß eine zureichende Ueber- zeugung für mich begründet wird." Anders steht die Sache bei dem zugeschobenen Eid. Der zugeschobene Eid kommt erst in Betracht, wenn alle andem Beweismittel fehlen oder versagt haben, auch nicht etwa Gegen- beweis schon erbracht ist (§ 411 EPO.). In dieser Lage der Sache hätte also der Richter das Mn liguet zu verwirklichen, 26*

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d. h. gegen die beweispflichtige Partei zu erkennen. Da ge- stattet nun das Gesetz noch der beweispflichtigen Partei, dem Gegner „den Eid zuzuschieben." Was will damit die Partei? Will sie wirklich „durch den Eid" des Gegners beweisen? Aber wenn der Eid vom Gegner geschworen wird, so hat ja die zuschiebende Partei ihren Beweis nicht erbracht. Sie will also nicht durch den Eid des Gegners, beweisen, sondern durch etwas ganz anderes, nämlich durch das Geständniß des Gegners, welches durch die Eidesauflage erzwungen werden soll. Sie will dem Gegner — und das Gesetz giebt ihr das Recht dazu — dadurch, daß ihm der Eid über das Gegentheil ihrer Behauptung abverlangt wird, einen Gewiffenszwang an- thun, ihre Behauptung einzugestehn. Natürlich muß, um diesen Gewissenszwang vollständig zu üben, der Eid auch wirklich abgenommen werden. Wird nun dieser Eid geleistet, so ist der Beweis verfehlt, und der Richter hat zu Ungunsten des Beweisführers zu erkennen, nicht etwa deswegen, weil er durch den Eid von der Unwahrheit der zu beweisenden That- sache überzeugt sein müßte — denn diese Ueberzeugung kann möglicher Weise sehr gering sein — sondern weil es an jedem Beweis zu Gunsten des beweispflichtigen Theiles mangelt und nun das Non liquet zur Geltung gelangt. Daraus folgt zunächst: der Richter kann nicht etwa, wenn die beweispflichtige Partei dem Gegner den Eid zuschiebt, sagen: „Dieser Eid würde nach der Persönlichkeit des Schwö- renden mir doch keine Ueberzeugung gewähren und deshalb lege ich den Eid gar nicht auf!" Es ist ganz einerlei, welche Ueberzeugung dieser Eid dem Richter gewährt. Nicht als Ueberzeugungsmittel für den Richter wird er der Partei auf- erlegt, sondern als Mittel, die Partei zum Geständniß zu zwingen; und dieses Mittel kann der beweispflichtigen Partei nicht versagt werden. Eine weitere Folge ist aber die, daß

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der ausgeschworene negative Eid nur die Wirksamkeit des Non liquet begründet; daß er also nur das „nicht wahr", nicht aber auch das „unwahr" der zu beweisenden Thatsache fest- stellt; selbst wenn er seinem Wortlaut nach auf das „unwahr" gestellt sein sollte. Nehmen wir wieder das Beispiel der oben gedachten Wette zur Hand. Gesetzt, A., der für sich den Wettgewinn in An- spruch nimmt, schiebt B. über den Eintritt von X den Eid zu. B. schwört diesen Eid aus dahin, daß X nicht eingetreten sei. Dann wird A. mit seinem Anspruch abgewiesen. Kann nun etwa B. ohne Weiteres den Wettgewinn für sich in Anspruch nehmen, indem er sagt: „Durch meinen Eid steht fest, daß X nicht eingetreten ist. Folglich habe ich die Wette gewonnen?" Keineswegs! Der Nichteintritt von £ ist durch den ausgeschworenen Eid des B. nur im negativen Sinne zu Ungunsten des A. festgestellt, nicht auch im positiven Sinne zu Gunsten des B. Es wäre ja möglich, daß kraft der freien Beweistheorie der Richter erklärte: „Durch den Eid des B. habe ich (auch positiv) die Ueberzeugung gewonnen, daß die Thatsache X nicht eingetreten ist, und deshalb verurtheile ich den A. aus der Wette." Es bedürfte jedoch hierzu immer noch einer besonderen Erwägung (über die persönliche Glaub- würdigkeit des B. re.). Der Richter würde sich aber auch mit seiner früheren Entscheidung nicht in Widerspruch setzen, wenn er ausspräche: „Durch den Eid des B. in dem Prozesse des A. ist der Nichteintritt von X nur in dem Sinne festze- stellt, daß A. die Wette nicht gewonnen hat, nicht aber auch in dem Sinne, daß B. die Wette gewonnen hat. Um letzteres anzunehmen, bedarf es noch des positiven Beweises, daß £ nicht eingetreten sei, und dieser Beweis wird durch den früheren Eid des B. nicht erbracht." Wenn nun B. diesen Beweis nicht zu führen vermöchte, so würde er mit Recht abgewiesen

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werden. Und wenn er zur Erbringung deffelben dem A. den Eid zuschöbe, so würde A. berechtigt sein, den Nichteintritt von $ eidlich zu verneinen, mit der Wirkung, daß nun auch B. mit seinem Anspruch auf den Wettgewinn abgewiesen würde. Dieser Eid würde allerdings, ins Positive übersetzt, dahin gehen, daß X eingetreten sei, und würde solchergestalt zu dem früheren Eid des B. in direkten Widerspruch treten. Das läßt sich aber nicht ändern. Es ist Folge der prozessua- lischen Sachlage. Natürlich könnte auch keine von beiden Parteien — auch abgesehen von der Möglichkeit eines Irrthums — ohne Weiteres des Meineids bezichtigt werden. Will die Partei, welcher der Eid zugeschoben wird, den Eid nicht schwören, so knüpft das Gesetz nicht ohne Weiteres für sie die Folge daran, als geständig zu gelten. Vielmehr giebt es ihr das Recht, den Eid zurückzuschieben, d. h. zu verlangen, daß der Beweispflichtige selbst erst die Wahrheit seiner Behauptung beschwöre. Auch hier ist der Gedanke der, daß der Zurückschiebende darauf spekulirt, durch das Geständniß des Beweisführers Gegenbeweis zu erbringen, der seine eigene Ablehnung des Eides gerechtfertigt erscheinen läßt. Dieses Geständniß soll durch die Eidesauflage erzwungen werden. Schwört nun der Beweisführer den zurückgeschobenen Eid aus, so ist dieser Gegenbeweis mißlungen, und nun steht die Ab- lehnung des Eides seitens des Beweisgegners ohne Recht- fertigung da. Er wird verurtheilt; aber nicht deshalb, weil der Richter durch den geleisteten Eid des Beweissührers von der Wahrheit der Tharsache überzeugt sein müßte. Das kann möglicher Weise gar nicht der Fall sein; und der Richter muß doch den Gegner verurtheilen. Gleichwohl ist nicht zu verkennen, daß der dem Beweis- führer zurückgeschobene und von diesem ausgeschworene Eid, indem er positiv die Wahrheit der behaupteten Thatsache fest-

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stellt, eine andere Bedeutung gewinnt als der nur negativ ausgeschworene des Beweisgegners über die Nichtwahrheit der behaupteten Thatsache. Und wenn daher in dem oben gedachten Falle der Wette auf die Klage des A. B. den zu- geschobenen Eid über den Eintrit von X an A. zurückgeschoben und dieser ihn ausgeschworen hätte, so würde es sich recht- fertigen, damit auch den aus den Nichteintritt von £ gegrün- deten Anspruch des B. auf den Wettgewinn für ausgeschloffen zu erachten. Der Richter kann wohl dahin kommen, aus Grund des Non liquet die beiderseitigen Ansprüche aus der Wette zurückzuweisen, nicht aber auch, nachdem er den einen zuerkannt hat, auch noch den andern zuzuerkennen. Man sieht hieraus, daß der Ausspruch in § 428 der CPO.: „Durch Leistung des Eides wird voller Beweis der be- schworenen Thatsache begründet", jedenfalls nicht so einfach ist, wie er auf den ersten Blick erscheint. Ohne Zweifel hat dieser Ausspruch nichts Neues bestimmen wollen. Und deshalb kann derselbe zunächst nur im formellen Sinne, d. h. dahin ver- standen werden, daß der Richter nicht berufen sei, das durch den Eid Festgestellte vom Standpunkt freier Ucberzeugung zu beurtheilen. An die hier dargelegte Bedeutung des Schiedseids knüpfen wir noch folgende Betrachtungen. Zunächst ergiebt sich daraus, wie verkehrt es war. wenn eine juristische Agitation, die selbst bis in die Reichsjustiz- kommission hineinreichte, darauf ausging, die Lehre vom Schieds- eid zu beseitigen und eine „Vernehmung der Parteien als Zeugen" an die Stelle zu setzen. Diese Weisheit glaubte inan dem englischen Prozeß entnehmen zu sollen, der ursprünglich gar keinen Eid der Parteien kannte und dann auf dieses klägliche Surrogat verfallen war. Ausdrücklich wurde diese

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neue Institution mit der freien Beweistheorie in Verbindung gebracht, für welche sie die Krönung des Gebäudes bilden ollte. Bei Einführung derselben hätte sich nun zunächst die Frage gestellt: wer soll denn eigentlich als Zeuge vernommen werden? Beide Parteien? Oder nur eine? Sagt man, beide Parteien, so würde es sehr häufig dahin kommen, daß jede Partei eidlich das Gegentheil von dem aussagt, was die andere aussagt; und dann ist der Richter so klug wie vorher. Er steht rathlos da. Der Parteieneid ist für ihn werthlos ge- worden. Sagt man aber: nur eine Partei soll vernommen werden, dann entsteht vor allem die Frage: welche von beiden? Natürlich würde sich jede Partei eifrigft dazu drängen, ihr Recht sich selbst zu bezeugen. Denn was wäre bequemer als das? Wollte man nun die Bestimmung der zu vernehmenden Partei frei dem Richter überlassen, so würde dieser auch die- jenige Partei dazu auswählen können, die wir jetzt als die beweispflichtige bezeichnen. Damit wäre die Lehre von der Beweislast thatsächlich in die Luft gesprengt. Denn das Cha- rakteristische dieser Lehre besteht eben darin, daß, wenn es auf den Eid ankommt, diejenige Partei die nächstberechtigte zum Eide ist, welche vom Beweise frei ist. Eine Beseitigung dieser Regel wäre eine Revolution unseres Rechtslebens, wie man sie sich ärger kaum denken kann. Aber sicherlich würde sie nicht zum Bestem führen. Wollte man dagegen die Auswahl der zu vernehmenden Partei in der Art beschränken, daß jeder- zeit diejenige Partei als Zeuge zu vernehmen wäre, welche nach den bisherigen Grundsätzen zum Schiedseide berechtigt war, so würde der Schaden allerdings nur darin liegen, daß an die Stelle einer genauen, durch Urtheilsspruch gesicherten Bestimmung des von der Partei zu Beschwörenden eine mehr oder minder willkürliche Befragung durch einen einzelnen Richter träte, welche bei etwaiger Befangenheit oder Unge-

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schicklichkeit dieses Richters oft die Partei in die peinlichste Lage bringen und zu häufigen Meineidsprozeffen führen würde. Auch wir halten es für durchaus geboten, daß zur Klarstellung unbestimmter Behauptungen eine möglichst genaue Befragung der Parteien (beziehungsweise ihrer Vertreter) eintritt. (Siehe oben S. 395.) Aber diese Befragung gehört vor den Eid der Parteien, nicht hinter denselben. Hat der Richter in dem Vorverfahren diese Befragung gehörig geübt, dann wird es ihm auch möglich sein, genau zu bestimmen, worauf es ankommt, und danach den Parteieneid zu formuliren. Die so häufig vorkommende Erscheinung, daß, den hinterhältigen Behauptungen der Parteien entsprechend, Eide unbestimmt oder unklar gefaßt werden, daß dann vielleicht erst im Eides- termine die wahren Thatsachen hervortreten und nun die Frage entsteht: kann danach der Eid geschworen werden oder nicht? oder daß gar erst nach ausgeschworenem Eide die wirklichen Thatsachen kund werden und nun die Frage entsteht: hat die Partei einen Meineid geschworen? — alle diese Mißstände würden meistens vermieden werden, wenn der Richter von vornherein sich die Mühe gäbe, den Behauptungen der Par- teien auf den Grund zu gehen und danach die Eide festzu- stellen *). Diese Mißftände aber durch Vernehmung der Par-

2) Hierfür folgendes Beispiel, das die „Berliner GerichtSzeitung" vom 17. Juli 1886 brachte. Dem Kläger war der SchiedSeid rechtskräftig dahin auferlegt: „Ich schwöre, daß ich dem Beklagten die in der Klagerechnung aufgeführten Maaren am 13. März 1885 übergeben habe." Im EideStermin brachte der Beklagte den Nachweis bei, daß er am 13. März gar nicht an dem Ort der Uebergabe gewesen sei. Nun erklärte der Kläger, daß er an gedachtem Tage die Maaren einem Schiffer für den Beklagten übergeben habe, diese Uebergabe aber nach § 128 Th. I Tit. li deS ALR. als an den Bellagten vollzogen anzusehen sei. Um letztere Frage drehte sich also eigentlich der Prozeß. Und hätte man das durch gehörige

408 vr. O. Bähr, teien als Zeugen heilen wollen, hieße Zahnweh kuriren durch Kopfabschneiden. Eine ähnliche Agitation war um die damalige Zeit daraus gerichtet, den Glaubenseid aus dem Civilprozeß zu verbannen; und leider ist dieselbe theilweise auch von Erfolg gewesen. Man sagt, es sei eine Härte gegen eine Partei, von ihr einen Glaubenseid zu verlangen, weil dieser Eid in seiner Unbe- stimmtheit das Gewissen allzu sehr belaste. Auch könne der Glaubenseid keine Ueberzeugung des Richters von der Wahr- heit der Thatsache begründen; denn dafür sei es gleichgültig, ob die Partei die Thatsache glaube oder nicht. Für das richtige Verständniß dieser Lehre müssen wir noch eine weitere Betrachtung vorausschicken. Daß im Prozeß bei Streit über Thatsachen die eine Partei mit dem Beweise belastet wird, während die andere davon frei ist, ist eine aus der Unvollkommenheit menschlicher Verhältnisse stch ergebende Nothwendigkeit. Dabei aber ist nicht zu verkennen, daß die Beweislast für die damit behaftete Partei immer eine gewiffe Härte in sich trägt. Unzählige Rechte gehen an der Unmöglichkeit, Beweis zu erbringen, ver- loren. Wir fordern also Beweis von der einen oder der andern Partei nur deshalb, weil wir nicht anders durchkommen können; und wir wählen dazu diejenige Partei, welche nach der Natur des Verhältniffes diese Ungunst am wenigsten hart

Befragnng früher erkannt, so würde es zu gar keiner Eidesauflage ge- kommen fein. Wie daS Gericht entschieden, ist nicht mitgetheilt. Die Ge- richtSzeitung meinte aber, der Klager habe jedenfalls ein Recht erworben durch Ausschwörung deS zuerkannten SchiedSeideS den Prozeß zu er- ledigen. DaS ist sicherlich falsch. Vielmehr hatte nun zunächst daS Gericht zu entscheiden, ob die Uebergabe an den Schiffer der Uebergabe an den Beklagten gleichstehe. Wurde diese Frage verneint, so konnte Kläger den Eid nicht ausschwören.

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trifft. Um so mehr aber sind wir verpflichtet, dieser mit dem Beweis belasteten Partei auch alle einigermaßen geeigneten Mittel zu gewähren, um die Wahrheit zu Tage zu fördern. Und darauf beruht es, daß wir im Eivilprozeß, trotz der Be- denken, welche der Parteieneid durch die in ihm liegende Ver- suchung zum Meineide in sich trägt, das Recht gewähren, über die Wahrheit ihrer Behauptungen vom Gegner den Eid zu verlangen; während man im Strafprozeß es längst auf- gegeben hat. den Beweis gegen den Angeschuldigten durch Auf- lage eines Eides zu versuchen. Wenn nun der Beweisgegner erklärt: „Ich kann die Thatsache, welche die Ienseite behauptet, nicht eidlich ver- neinen, weil ich keine unmittelbare Wissenschaft davon habe; ich balte mich aber für berechtigt, sie zu bestreiten, weil ich nicht glaube, daß sie wahr ist," — kann es dann wohl eine Härte genannt werden, wenn der Beweisführer erwidert: „Dann beschwöre wenigstens deinen guten Glauben!" —? Das ist eben das Geringste, was der Beweispflichtige in seiner schwierigen Lage verlangen kann. Wenn der Beweisgegner nicht einmal seinen guten Glauben beschwören kann, mit welchem Rechte leugnet er dann die Thatsache, die der Andere ver- sichert ? Und wenn man sagt, ein solcher Glaubenseid treffe den Schwörenden zu hart, so verkennt man, daß die Versagung dieses letzten Mittels zur Erforschung der Wahrheit den mit dem Beweis Belasteten noch weit härter trifft. Es ist auch nicht richtig, wenn man meint, daß ein solcher Glaubenseid stets in der Luft schwebe. Die Sache kann so liegen, daß der Schwurpflichtige, wenn er einigermaßen gewissenhaft ist, keineswegs im Stande ist, ihn zu leisten, und sich deshalb zu einem Geständniß bequemen muß. Es liegt z. B. eine Ur- kunde vor, deren Echtheit der Beweisgegner, trotzdem ihm die Handschrift sehr wohl bekannt ist, ableugnet. Ist es da

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wohl Gerechtigkeit, wenn er damit abkommt, zu sagen: „Einen Wissenseid kann ich nicht schwören, einen Glaubenseid brauche ich nicht zu schwören"? Wenn man dann weiter sagt: der Glaubenseid einer Partei könne den Richter doch von der Wahrheit der That- sachen nicht überzeugen, so ist dies zunächst insofern nicht ganz richtig, als unter Umständen die Ueberzeugung des Richters von der Wahrheit einer Thatsache doch verstärkt werden kann dadurch, daß er von dem guten Glauben der Partei, die den tatsächlichen Verhältnissen meist näher steht, sich Ueberzeugung verschafft. Aus diesem Gesichtspunkt ist es auch durchaus nicht unverständig, wenn der Richter seinen Urtheilsspruch an einen nach § 437 CPO. auferlegten Eid knüpft, der nur als Glaubenseid ausgeschworen werden kann. Für den zuge- schobenen Eid trifft aber jener Gegengrund schon deshalb nicht zu, weil dessen Ausschwörung gar nicht dazu bestimmt ist, die richterliche Ueberzeugung zu begründen. (Vgl. S. 402.) Die Eivilprozeßordnung (§ 410 u. 413) hat jener Agi- tation halb Folge gegeben und halb nicht. Sie hat bei der Eideszuschiebung und Zurückschiebung den Glaubenseid über Handlungen des Rechtsvorgängers oder Vertreters des Schwur- pflichtigen (in Hinblick auf „die unbeweisbaren Bedürfnisse des Rechtslebens," sagen die Motive) beibehalten, im Uebrigen aber abgeschafft. Das ist durchaus inkonsequent. Denn wenn die Gründe, die man gegen den Glaubenseid anführt, richtig wären, so könnte auch über Handlungen eines Rechtsvor- gängers oder Vertreters der Glaubenseid nicht bestehen bleiben. Immerhin ist es ein wahres Glück, daß wenigstens für diesen wichtigsten Fall die Prozeßordnung den Glaubenseid aufrecht er- halten hat. Die Motive führen in anschaulicher Weise aus, wie an die Versagung desselben sich öfters für die beweispflichtige Partei das Gefühl völliger Rechtlosigkeit knüpfen würde. Das

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trifft aber nicht blos bei jenen vorbehaltenen Ausnahmen, sondern in viel weiterem Umfange zu. Wo daher jene Aus- nahmen nicht helfen, wird der Richter wenigstens zu erwägen haben, ob er nicht durch einen nach § 437 aufzulegenden richterlichen Eid dem Mangel des Gesetzes nachhelfen könne. Die Agitation gegen den Glaubenseid hat in der Prozeß- ordnung noch zu einer andern Aenderung geführt, die gleich- falls für eine Verbesserung nicht zu halten ist. Die früheren Formen, in welchen der Glaubenseid auferlegt wurde, waren für den verneinenden Eid: daß der Schwurpflichtige nicht wisse und nicht glaube,...; für den bejahenden Eid: daß der Schwurpflichtige nicht anders wisse, viel- mehr glaube,... Statt dessen soll nach § 424 CPO. der Glaubenseid dahin geleistet werden: daß der Schwurpflichtige nach sorgfältiger Prüfung und Erkundigung die Ueberzeugung erlangt habe oder nicht erlangt habe, daß die Thatsache wahr sei. Die Motive sagen dazu: „Die gewählte Form des Ueber- zeugungseides nimmt auf die Gewissenhaftigkeit des Schwur- pflichtigen die gebührende Rücksicht und dürfte geeignet sein, die leichtsinnige Leistung von Eiden nach Möglichkeit zu ver- hüten." Nun ist es ja richtig, daß der bejahende Glaubens- eid einigermaßen verstärkt wird, wenn der Eidespflichtige schwören muß, von der Wahrheit der Thatsache „die Ueber- zeugung" erlangt zu haben. Für den weit häufigem und wichtigeren Fall des verneinenden Glaubenseides enthält da- gegen die Form, „nicht die Ueberzeugung erlangt zu haben," nicht eine Schärfung, sondern eine Abschwächung des Eides.

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welche dessen leichtsinnige Ausschwörung nur fördern kann. Auch steht dahin, wie sich der Schwurpflichtige mit jener Formel abfinden soll in Fällen, wo er „Erkundigungen" über die Wahrheit der Thatsache einzuziehen gar nicht im Stande war. Beachtung verdient noch, daß der verneinende Glaubenseid nicht etwa dahin regulirt ist: daß der Schwurpflichtige die Ueberzeugung erlangt habe, daß die Thatsache unwahr sei; sondern nur dahin: daß er die Ueberzeugung nicht erlangt habe, daß die Thatsache wahr sei. In dieser durchaus sachentsprechenden Formulirung des ver- neinenden Glaubenseides tritt die nur negative Natur des verneinenden Eides überhaupt klar hervor. Es giebt noch eine Lehre, welche gleichfalls die noch fort- dauernde Wirksamkeit des richterlichen Non liquet zur An- schauung zu bringen geeignet ist. Das ist die Lehre von der Beleidigung durch Behauptung ehrenrühriger Thatsachen. Ist diese Behauptung auf eine Handlung gerichtet, welche Gegen- stand gerichtlicher Feststellung wird, und wird hierbei diese Handlung nicht als erwiesen angenommen, so entsteht die Frage: ist nun die Behauptung jener Thatsache als Beleidigung oder Verleumdung zu bestrafen? Auch diese Frage ist unter Umständen zu verneinen, so daß also auchhier wieder das Non liquet sich nach beiden Seiten hin geltend macht. Der Be- schuldigte wird nicht wegen der ihm schuld gegebenen Handlung bestraft, weil die Wahrheit der Anschuldigung nicht erwiesen ist. Der Beschuldiger kann aber auch nicht wegen Beleidigung bestraft werden, weil die Unwahrheit der Anschuldigung nicht erwiesen ist. Zur näheren Darlegung dieser nicht ganz einfachen Lehre würde jedoch eine Aus- einandersetzung nöthig sein, welche in den Rahmen dieses

Die Grenzen der freien Beweistheorie.

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Aufsatzes nicht gut paßt. Ich behalte mir vor, in einem besonderen Aufsatze darauf zurückzukommen.

Die freie Beweistheorie versetzt den Richter keineswegs in die Lage, sich über das Wahr oder Unwahr einer That- sache stets eine positive Ueberzeugung zu bilden. Er muß auch heute noch öfters mit dem Non liquet sich begnügen. Dieses Non liquet gilt im Sinne die Prozeßordnung als „nicht wahr" zu Ungunsten desjenigen, welchen die Beweislast trifft. Es ist ein Jrrthum, zu glauben, der Richter könne wirklich, einem Gotte gleich, über Wahrheit oder Unwahrheit aller Thatsachen nach freier Ueberzeugung entscheiden.

XXVI. N. F. XIII

Ueber Nichtigkeit obligatorischer Verträge wegen Mangels an Willensübereinstimmung der Contrahenten Von Prof. Dr. Eisele

X. Ueber Nichtigkeit obligatorischer Verträge wegen Mangels an Willeusübereinstimmung der Contrahente«. Von Prof. Dr. Eisele in Freiburg.

Amicus Plato, magis amica veritas. i. Noch immer kann als herrschende Lehre des gemeinen Rechts bezeichnet werden die Ansicht, daß eine Willenserklärung — eine Handlung welche sich als Erklärung eines rechts- geschäftlichen Willens darstellt — dem Willen des Erklärenden wenigstens insoweit entsprechen müsse, daß nicht etwas Anderes erklärt ist, als was gewollt ist, und daß, wenn dies nicht der Fall, wenn also Wille und Erklärung auseinander sind, die Erklärung nichtig sei. Es ist nicht unsere Absicht, in den folgenden Zeilen das Problem, welches in hervorragenderen neueren Abhandlungen mit der Gegenüberstellung „Wille und Willenserklärung" oder „Wort und Wille im Rechtsverkehr" gekennzeichnet wird, in seinem ganzen Umfange zu behandeln. Wir beschränken uns vielmehr auf den Fall (welcher freilich

Heber Nichtigkeit obligatorischer Verträge rc.

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für die Praxis der wichtigste und in der Theorie am meisten besprochene und bestrittene ist), daß bei einem obligatorischen Vertrag übereinstimmende Vertragserklärungen vorliegen, wäh- rend es an Willensübereinstimmung fehlt und dieser Consens- mangel zunächst unbemerkt bleibt (verborgener Dissens). Dabei mag daran erinnert werden, daß solcher Dissens in verschiede- ner Weise sich ergeben kann. Einmal so, daß der eine Con- trahent als seinen Willen etwas Anderes erklärt, als was er wirklich will, und der andere sich nun an die Erklärung hält; oder so, daß Jeder erklärt, was er wirklich will, eines Jeden Erklärung auch mit der des Andern übereinstimmt, aber der Eine mit seiner Erklärung einen andern Sinn verbindet, als der Andere. Ausgeschlossen dagegen bleibt der Fall, wo dieUeber- einstimmung der Erklärungen nur eine subjective, vermeintliche ist, wo also z. B. die Ablehnung einer Offerte als Annahme verstanden wurde. Angewendet auf den obligatorischen Vertrag ergiebt das angegebene Princip, daß zum Zustandekommen eines solchen zusammenstimmende Erklärungen nicht genügen, sondern daß diese äußere Einstimmigkeit getragen sein muß von Ueberein- stimmung der beiderseitigen Willen wenigstens insoweit, daß in Bezug auf keinen wesentlichen Punkt die beiderseitigen Willen thatsächlich auseinandergehen. An noch stärkerer Betonung des Willensmomentes vom Standpunkte rein psychologischer Be- trachtung aus hat es zwar nicht gefehlt, indem von der Wesentlichkeit des Diffensgegenstandes — wenigstens in dem Sinne, in dem die herrschende Doctrin sie versteht — abge- sehen wurde (Zitelmann); aber die betreffenden Aufstel- lungen haben sich allgemeinen Beifalls nicht zu erfreuen gehabt. Diese herrschende Ansicht hat nun in neuerer Zeit, und zwar, was ganz besondere Beachtung verdient, vorwiegend aus 27*

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Dr. Eisele,

den Reihen der Praktiker, — statt aller Uebrigen sei Bähr genannt — eine entschiedene und zuversichtliche Opposition ge- funden, welche im Namen der Sicherheit des Verkehrs fordert, daß auf die Erklärung das entscheidende Gewicht gelegt und das Fehlen eines dem Inhalte der Erklärung entsprechen- den Willens nicht beachtet werde. Für den obligatorischen Vertrag ergiebt dies, daß innere Willensübeninstimmung der Eontrahenten nicht erforderlich ist, vielmehr übereinstimmende Vertragserklärungen immer auch ein Vertrag sind, mag auch der eine Contrahent in Bezug auf einen wesentlichen Punkt etwas ganz Anderes sich vorgestellt und gewollt haben, als der andere (sog. Erklärungstheorie). Von verschiedenen Seiten her hat man sich sodann bemüht, diese Sätze theils auf aprio- ristischem Wege aus der psychologischen Analyse der Willens- erklärung heraus zu deduciren, theils als in den richtig ver- standenen Quellen des römischen Rechts enthalten nachzu- weisen; von Nennung der Schriftsteller und Berichterstattung über die Einzelheiten kann hier füglich abgesehen werden. Das kräftigste und überzeugendste Argument für diese Ansicht ist aber immer dasjenige geblieben, welches die ganze Opposition ins Leben gerufen hat; ja man kann sagen, dieses Argument, die unabweisliche Rücksicht auf die Postulate des Verkehrs, oder, wenn man lieber will, aus die Postulate unseres Rechts- gesühls hinsichtlich des Verkehrs, habe das Feld insofern sieg- reich behauptet, als wohl alle Vertreter der oben als herrschend bezeichneten Doctrin sich zu irgendwelchen Concessionen in dieser Richtung herbeigelassen haben. Schwerlich wird irgend eine Ansicht auf allgemeine Annahme zählen dürfen, welche in dieser Beziehung nicht für befriedigend erachtet werden kann, und daß dem so ist, kann neben manchen bedenklichen Zeichen nur als ein gutes Zeichen für die heutige deutsche Rechts- wiffenschaft angesehen werden.

lieber Nichtigkeit obligatorischer Verträge rc.

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Natürlich fehlte es auch nicht an eigentlichen Vermittlungs- versuchen. Bei solcher Vermittlung erscheinen die beiden im Allgemeinen soeben gekennzeichneten Theorien als die Extreme, zwischen denen das Richtige in der Mitte liegen dürste, und so wird es auch geradezu ausgesprochen, z. B. von Dernburg Pand. I § 99 6. 226: „von zwei Extremen haben wir uns hiernach fernzuhalten" rc. Diese Vorstellung ist aber doch nicht zutreffend. Das eigentliche Extrem der Erklärungstheorie, ihr conträres Gegentheil, wäre doch offenbar eine Ansicht, welche dahin ginge, daß ein von der Erklärung verlassener Wille gleichwohl rechtliche Wirkung habe. Diese supponirte Ansicht könnte man etwa die Willenstheorie nennen, und ihr könnte der Vorwurf spiritualistischer Einseitigkeit, welcher der herrschenden Meinung gegenüber nicht selten erhoben wird, mit Recht gemacht werden. Von solchem Extrem ist aber die herrschende Ansicht weit entfernt. Sie leugnet durchaus, daß, wenn Wille und Erklärung auseinander sind, der Wille zu gelten habe; nur leugnet sie eben so entschieden, daß im glei- chen Falle die Erklärung zu gelten habe. Hiernach scheint die Sache in Wahrheit so zu liegen, daß die herrschende Ansicht nicht ein Extrem ist, sondern daß viel- mehr gerade sie zwischen zwei Extremen mitten inne liegt, von denen das eine eben die Erklärungstheorie ist. Die herr- schende Ansicht erscheint aber auch als diejenige Theorie, welche an der Einheit der Willenserklärung festhält, indem sie weder dem Willen ohne bezw. außer dem Wort, noch auch dem Worte ohne den Willen dieselbe Wirkung zugesteht, welche nach ihr nur der Einheit beider zukommt. Ist hier die Stellung der herrschenden Theorie richtig an- genommen, so wird nothwendig jeder Vermittlungsversuch zwischen der herrschenden Meinung und der Erklärungstheorie in der That nicht die Mitte zwischen zwei Extremen einnehmen.

418 vr. Eisele. sondern mehr oder weniger nach dem Extrem der Erklärungs- theorie hin gravitiren. Dies gilt auch von einem der neuesten Vermittlungsver- suche. der vortrefflich geschriebenen Abhandlung von G. Hart- man n ..Wort und Wille im Rechtsverkehr" in Bd. 20 S. 1 ff. dieser Jahrbücher (1881)'). Wenn wir diese Abhandlung zum Ausgangspunkte unserer Untersuchung machen, so hat dies seinen Grund darin, daß ihre Ergebnisse uns eine Zeit lang völlig befriedigten (vgl. jetzt auch die Zustimmung Dern- burgs Pand. I § 99 Note 2) und daß wir es ihren An- regungen mit verdanken, wenn es uns gelungen sein sollte, in den folgenden Zeilen etwas Förderndes in dieser durch die fortgesetzten Erörterungen mchr und mehr verwickelt geworde- nen Materie vorzubringen. Da aber die Abhandlung Hart- manns ein derartiger Angriff auf die herrschende Theorie ist, daß diese ihm in allen ihren Theilen erliegen zu müssen scheint, so ist es, da wir die Grundlage derselben für vollständig richtig halten (aber freilich auch nur diese), unvermeidlich, die eigenen Ausführungen mit kritischen Erörterungen zu verbinden bezw. sie durch solche vorzubereiten. Die Stärke des Hartmann'scheU Angriffs liegt ohne Zweifel auch in der Vermeidung von Einseitigkeiten und in der Betonung des Princips der bona fides. Nach Hart- mann ist weder der innere Wille Noch die äußere Manifesta- tion desselben schlechthin entscheidend; es ist vielmehr maßgebend sowohl nach der Entwicklung des römischen Verkehrsrechts als nach dein neueren Lus aequum das folgende Princip: das

i) Einen vermittelnden Standpunkt nimmt unseres Erachtens auch ein die Schrift von Leonhard, der Jrrthüm bei nichtigen Verträgen nach römischem Recht (188^/83), deten Schwerpunkt in der Beweisführung aus den Quellen und iN der Casuistik liegt.

Ueber Nichtigkeit obligatorischer Verträge re.

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Zurückgehen auf den innern Willen mit dem Erfolge, die äußere Erklärung ihrer Wirkung zu berauben, ist zulässig, wo die bona ückes es rechtfertigt : es ist unzulässig, wo es mit der bona ödes in Widerstreit treten würde (S. 43). Hier ist also anerkannt, daß, wie es der bona ödes und der Rücksicht auf die Sicherheit des Verkehrs widerstreiten kann, sich äußerlich übernommenen Dertragsverpflichtungen durch die Berufung auf einen abweichenden innern Willen entziehen zu wollen, so auch unter Umständen es mit derselben bona ödes unverträglich fein kann, den Andern bei dem gesprochenen oder geschriebenen Worte behaften zu wollen. Unterscheidet sich hierdurch Hartmanns Ansicht vortheil- haft von der rigorosen Einseitigkeit z.B. Bährs, so ist doch unverkennbar, daß auch Hartmann eine ganz entschiedene Präponderanz der Erklärung gegenüber dem Willen statuirt. Das Princip der bona ödes führt nach ihm dazu, etwas Erklärtes wegen Willensmangels zu invalidiren, anderseits auch dazu, einer Erklärung, obwohl ihrem Inhalte ein Wille nicht entspricht, eine diesem Inhalte gemäße rechtliche Wirkung zu verschaffen, niemals aber dazu, einen Willen, der nicht erklärt ist, mit Rechtswirkung auszustatten. Daß die vom Willen ver- lassene Erklärung keine Rechtswirkung hat, dazu bedarf es eines besonderen rechtfertigenden Grundes, der darin allein, daß der Erklärende in bona öde war und nicht betrügen wollte, noch nicht gefunden werden kann (S. 40 f.); daß aber bei Divergenz von Wille und Erklärung der Wille keine Wirkung hat, das bedarf keiner Begründung, ja es wird von Hart- mann als so vollkommen selbstverständlich angesehen, daß er es gar nicht besonders erwähnt. Der nicht zu beanstandende beweisrechtliche Satz: durch übereinstimmende Erklärungen wird auch Willensübereinstim- mung, also das Zustandekommen eines Vertrages bewiesen bis

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Dr. Ei sele,

zum Beweise des Gegentheils, wird bei Hartmann zu dem materiellrechtlichen Satze: die Erklärung hat zu gelten, bis es als durch die gute Treue gerechtfertigt erscheint, sie durch die voluntatis guaestio zu beseitigen. Dies soll nun nach Hart- mann in drei Fällen zutreffen (S. wenn die Dishar- monie zwischen Wille und Erklärung von der anderen Partei bemerkt wurde oder bei gewöhnlicher Aufmerksamkeit bemerkt werden mußte; wenn die untergelaufene Divergenz noch re in- tegra, d. h. solange die äußere Sachlage noch nicht als zum Nachtheil der Gegenpartei verändert angesehen werden kann, berichtigt wird; endlich wenn der in Frage stehende Anspruch auf einen rein lucrativen Rechtsgrund sich stützt. Hartmann allerdings findet (S. 43), daß bei den römischen Juristen für unser Problem nicht eine Regel und eine Ausnahme aufgestellt sei, sondern zwei verschiedene Regeln mit ihren Anwendungen, und er will ohne Zweifel seine Aufstellung als eine mit der Lehre der römischen Juristen übereinstimmende betrachtet wissen. Allein wenn wir auch annehmen, daß Hart mann die er- wähnten drei Fälle nicht in exclusivem Sinne ausgestellt habe, so bleibt doch immer der Eindruck: das Gelten der Erklärung, auch der vom Willen verlassenen Erklärung, ist die Regel, für deren Platzgreifen specielle Gründe nicht angegeben zu werden brauchen, die Erhebung der voluntatis quaestio dagegen ist Ausyahme*). Dieser Eindruck wird aber vollauf bestätigt durch Hartmanns eigene Formulirung S. 6V: daß „die äußere Manifestation nur dann wegen Divergenz der innern Absicht umgeworfen werden kann, wenn die gute Treue unter den näher bestimmten Voraussetzungen es ge- stattet." Unter diesen näher bestimmten Voraussetzungen

2) In den drei angegebenen Fällen findet Ausnahmen von der Regel auch Demel ins in GrünhutS Zeitschrift Bd. 9 S. 323 Note io.

Ueber Nichtigkeit obligatorischer Verträge rc. 421 können nur die angegebenen drei Ausnahmesälle gemeint sein. Bon Hartmann scheint auch Scialoja beeinflußt zu sein, wiewohl dessen gleichfalls vermittelnde Theorie als eine eigenartige anerkannt werden muß. In der akademischen An- trittsrede responsibilita e voluntä (Rom 1885), in welcher frei- lich nur die Grundzüge dargelegt werden konnten, will Scia- loja für das römische Recht unterschieden wissen zwischen Ge- schäften, bei welchen der Wille in der Art entscheidend ist, daß, wenn derselbe der Erklärung fehlt, auch keine Rechtswirkung eintritt, und andern Geschäften, bei denen nicht der Wille, sondern die Verantwortlichkeit (responsibilitä) des Erklärenden das entscheidende Moment ist (S. 19). Zu den Geschäften der ersten Klaffe rechnet er insbesondere letztwillige Verfügungen, Erwerbserklärungen, Schenkungen, Traditionen (S. 20); zu denen der zweiten Klasse obligatorische Verpflichtungserklärungen (21). Danach haftet derjenige, welcher eine solche Verpflich- tungserklärung abgiebt, nach Maßgabe der Erklärung auf Er- füllung dann, wenn er für die Erklärung verantwortlich ist; verantwortlich ist er aber nicht schon dann, wenn er Urheber der Erklärung ist, sondern dann, quando si sia avuta cos- cienza della fatta dichiarazione, e non si possa addurre una scusa plausibile per la mancanza della volontä rela- tiva al contenuto di essa. Auch hier also dieselbe Präpon- deranz der Erklärung; nur erhellt nicht, ob nicht durch das Erforderniß einer mit Bewußtsein abgegebenen Erklärung solche Aeußerungen ausgeschloffen werden sollen, welche in einem Zustand vorübergehender „Geistesabwesenheit" oder Zerstreut- heit abgegeben sind. II. Auch Hartmann sucht seine Ansicht als mit den Quellen des römischen Rechts im Einklang stehend nachzuweisen, wenn

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Dr. Eisele,

er auch auf diesen Quellenbeweis nicht dasselbe Gewicht legt, wie Leon h a rd in seiner Note 1 erwähnten Schrift. Und zwar unternimmt Hartmann diesen Nachweis auf dreifachem Wege: einmal durch Betrachtung der geschichtlichen Entwicklung des römischen Rechts im Großen und Ganzen (No. IV seiner Abhandlung), dann durch die Darlegung, daß einzelne in die- ser Lehre von der herrschenden Theorie benützte Aussprüche klassischer Juristen sich als unrichtige Generalisirungen erweisen (V), endlich durch Angabe von Fällen, in welchen „der äußeren Erklärung ein durch das Maß der bona M68 bemessener Grad von Selbständigkeit gegenüber dem Innerlichen zuerkannt wird" (VII). Was den ersten Theil der Beweisführung betrifft, so argumentirt Hartmann (S. 27ff.) in folgender Weise. In Rom wie anderswo war der älteste Rechtsverkehr beherrscht durch den Cultus des Wortes, der solennen Formel. Daneben entwickelte sich ein freierer Verkehr, zunächst nur durch ethische Factoren geschützt, dann aber im System des Lus Zentiurn rechtlichen Schutzes theilhaftig werdend; in diesem Verkehr ist das Entscheidende nicht das Wort, sondern die voluntas, bei Verträgen der consensus contradentium, iä quod actum est. Dürfen wir — frägt Hartmann S. 31 — annehmen, daß dem früher allgewaltigen Wort plötzlich alle Selbständigkeit, alle Verbindlichkeit entzogen wäre gegenüber der abweichenden innerlichen Absicht, den verborgenen Willensvorgängen und Abirrungen im Innern des Handelnden? Das wäre ja doch nur möglich gewesen auf Kosten der praktischen Bedürfniffe des Verkehrs und zuwider eben derselben doua tiäes und aequitas, die ja gerade durch das neue Princip nur voller und freier zur Entfaltung gebracht werden sollte. Es könne nicht das ältere Recht radical in sein Gegentheil verkehrt, nicht ein strictum Lus durch das andere abgelöst sein (S. 41), und

Ueber Nichtigkeit obligatorischer Verträge rc. 423 eine solche Umkehrung des älteren Princips in sein diame- trales Gegentheil sei auch nicht erweislich (S. 61). Diese Argumentation scheint uns in mehrfacher Hinsicht nicht ganz zutreffend zu sein. Wenn das Princip aufgestellt wird, es solle nicht mehr das Wort abgesehen vom Willen gelten, sondern nur das von dem Willen getragene Wort, das vom Willen verlassene dagegen nicht: so ist damit zwar ein extremer Standpunkt aufgegeben, aber keineswegs ein Sprung in das diametral entgegengesetzte Extrem gethan. wie schon oben bemerkt wurde. Sodann ist wohl zu beachten, daß es sich nicht handelt um eine Entwickelung innerhalb eines und desselben Rechts- systems, sondern um Principien, die zunächst innerhalb ver- schiedener Rechtssysteme gelten,, und von denen das eine all- mählich in das Gebiet des andern eindringt. Bei solcher Sachlage hat die Gegensätzlichkeit der Principien durchaus nichts Befremdliches. Endlich aber — und das ist für sich allein schon ent- scheidend — handelt es sich ja nicht blos um den Gegensatz von Erklärung und Wille (wie im heutigen Recht) innerhalb des Gebietes der formlosen Rechtsgeschäfte, sondern zugleich um den Gegensatz von förmlichen und formlosen Geschäften. Nicht das Wort sondern das recht- und gesetzmäßig formulirte Wort hat im alten Lus eivLLe die rechtserzeugende Kraft. Wird die Form aufgegeben und nun für das Wort nach einem anderweitigen Halt gesucht, näm- lich im Willen, so ist das nicht nur kein Umschlagen in ein entgegengesetztes Extrem, sondern es ist vielmehr das Eine wie das Andere getragen von der Vorstellung, daß dem Worte für sich — das einemal ohne Form, das andremal ohne einen inhaltlich entsprechenden Willen — nicht die Kraft zu- komme, Rechtswirkungen zu erzeugen. Man wird vielmehr

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vr. Eisele,

sagen dürfen: die Form aufgeben und gleichwohl auch dann noch dem Worte eine selbständige rechtserzeugende Kraft bei- legen, das würde geheißen haben nicht nur das Anwendungs- gebiet des ius strictum erweitern, sondern auch dieses ius strictum sehr viel gefährlicher machen; denn die Form, die ihre eigene genaue Beobachtung erheischt, zwingt indirekt zu größerer Achtsamkeit und Aufmerksamkeit und ist insofern zu- gleich ein Schutzmittel. Dafür, daß im freien Rechtsverkehr, in den Geschäften des ius gentium, das Consens-Princip in dem Sinne durchgeführt wurde, daß Mangel an Consens trotz übereinstimmender Erklä- rung das Zustandekommen des Geschäfts hindert, verlangt Hartmann (£>. 33) einen ganz zwingenden Quellenbeweis, welcher noch nicht geführt sei und auch schwerlich je gelingen könne. Ein Beweis, wie er zwingender wohl kaum gedacht werden kann, liegt in der unbestreitbaren Thatsache, daß eben dieses Consens-Princip zur Zeit der klassischen Jurisprudenz sogar siegreich eingedrungen ist in das Gebiet der Herrschaft des formulirten Wortes, der Stipulation3). Mit unerbittlicher Deutlichkeit, als habe er späteren Interpretationskünsteleien Vorbeugen wollen, sagt Benulejus in I. 137 § 1 v. o. (45,1): si hominem stipulatus sim et ego de alio senserim tu de alio, nihil acti erit: nam stipulatio ex utrius que consensu perficitur, und ähnlich Paulus 1. 83 § 1 eod. si Stichum stipulatus de alio sentiam, tu de alio, nihil actum erit; vgl. noch § 23 Inst, de inutil.

3) Damit soll nicht zugestanden werden, daß für die b. f. negotia direkter Quellenbeweis nicht erbracht werden könne, vgl. l. 9 xr. de c. e. (18,1) und die sogleich zu besprechende l. 57 o. et a. (44,7).

lieber Nichtigkeit obligatorischer Verträge rc. 425 stipul. 3, 19. Darüber, daß es sich hier um innern Dissens handelt, kann nicht der geringste Zweifel sein; die Art und Weise, wie Leonhard a. a. O. S. 375 f. sich mit diesen Stellen abzufinden versucht, kann das nur bestätigen. Aber auch die an sich richtige Bemerkung Hartmanns (S. 34), daß die römischen Juristen bisweilen durch falsche Generali- sirung fehlgreifen, wenn sie Einzelentscheidungen in abftracter Weise motiviren, kann diesen Stellen gegenüber, die ja keiner- lei Generalisirung enthalten, nicht verfangen. Ob diese Be- trachtung aber geeignet sei, andere für die herrschende Lehre angeführte Quellenstellen zu entkräften, möchten wir bezwei- feln; wir kommen damit zum zweiten Theile der Hartmannschen Beweisführung aus den Quellen. Gleich die erste Stelle, welche Hartmann S. 34 als Beispiel solcher bedenklicher Generalisirungen anführt, ist mit den soeben angeführten, auf die Stipulation speeiell bezüglichen, vollständig im Einklang, nur schließt sie die b. k. n6gotia noch ausdrücklich mit ein: es ist die I. 57 o. et a. (44,7) von Pomponius. Dieser sagt: In omnibus negotiis contrahendis, sive bona fide sint sive non sint, si error aliquis intervenit, ut aliud sentiat puta qui emit aut qui conducit, aliud qui cum his contrahit, nihil valet quod acti sit. Hartmann findet darin (wohl auf Grund der Worte si error aliquis intervenit) ausgesprochen, daß jede Irrung zwischen den Contrahenten Alles entkräfte. Indem er sodann diesem Ausspruch einen andern desselben Pomponius (1. 110 § 1 de verb. obl.) entgegenstellt, wo bei Meinungs- verschiedenheit zwischen Stipulator und Promissor über den Umfang des Begriffs vestis muliebris die Stipulation nicht ungültig ist, sondern in dem Sinne des Stipulators aufrecht

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Dr. Eisele,

erhalten wird4), so kommt er zu dem Resultat, daß die gene- relle Sentenz durch den Inhalt der Einzelentscheidung zu rectificiren sei; es sei also im Sinne des Pomponius nur so viel anzunehmen, daß es Fälle von Dissens giebt, wo das nihil valet quod acti sit seine Richtigkeit habe. Diese Auf- fassung des Verhältnisses beider Stellen zu einander ist aber schwerlich richtig. In der I. 57 geht Pomponius keineswegs so weit, wie Hartmann meint, und darum besteht zwischen beiden Stellen gar keine Discrepanz, die eine Correctur der einen durch die andere als angezeigt erscheinen ließe. Es be- zeichnen nämlich die Worte „si error aliquis intervenit“ nicht die Thatsache des Dissenses selbst — obwohl error auch diesen Sinn haben kann — und es ist auch nicht von Dissens be- liebigen Inhalts die Rede; sondern error bezeichnet hier das Mißverständniß irgend welcher Art, welches den Dissens zur Folge gehabt und dessen rechtzeitige Entdeckung gehindert hat. Die Worte ut aliud sentiat sind also nicht die Erläuterung der Worte aliquis error intervenit, sondern sie geben die Folge an, und puta gehört zu qui emit u. s. w. Es steht also gar nichts im Wege, anzunehmen, daß Pomponius in 1. 57 an Dissens über einen entscheidenden (wesentlichen) Punkt, z. B. über das Object des Kaufs, denkt, während in 1.110 es sich nur um Meinungsverschiedenheit über den Umfang des Objects handelt. Ebenso findet Hart mann einen Widerspruch zwischen zwei allgemeinen Aussprüchen des Paulus, welcher daher

4) Aber nicht auf Grund einer allgemeinen dahin gehenden Regel, sondern weil, wie auch Hart mann S. 35 richtig bemerkt, das sentire deS Promissor im gegebenen Falle in subjektiver Weise von der gemeinen Bedeutung abwich, das des stipulator aber nicht (ut quid in re sit aesti- mari debeat, non quid senserit promissor).

Ueber Nichtigkeit obligatorischer Verträge rc. 427 ebenfalls durch sich selbst zu berichtigen sei. Es sind dies die beiden folgenden Stellen: 1. 3 d6 reb. dub. (34,5). In ambiguo sermone non utrumque dicimus, sed id dumtaxat quod volumus: itaque qui aliud dicit quam vult, neque id dicit quod vox significat quia non vult, neque id quod vult, quia id non loquitur. 1. 25 § 1 leg. III (32). Cum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio. Mit Recht bezieht Hartmann (S. 38) im Gegensatz zu Leonhard (a. a. O. S. 185)ö) den Satz itaque qui aliud dicit u. s. w. auf den Fall eines unzweideutigen Wortlautes und schließt dann folgendermaßen: da man in diesem Falle das Wollen eines abweichenden Gedankeninhaltes nicht auf andere Weise kennen kann, als indem man. auch dem klaren Wortlaute gegenüber eine quaestio voluntatis veranstaltet, so hat Paulus in der 1. 3 cit. solches Stellen der voluntatis quaestio implicite als zulässig anerkannt. Dies wird unbe- streitbar sein. Allein da aus 1. 3 nur so viel sich ergiebt, daß die volunt, quaestio auch gegenüber klarem Wortlaute zulässig sein kann, nicht aber, daß sie da schlechthin zulässig sei, andrerseits aber 1. 25 die quaestio volunt, bei klarem Wort- laut für schlechthin unzulässig erklärt: so scheint uns, daß hier nicht von zwei Stellen gesprochen werden könne, die in dieser Allgemeinheit gleich falsch sind, sondern daß vielmehr der Satz in 1. 25 § 1 cit., wenn die hier verbotene voluntatis quaestio auch darauf gehen sollte, ob die Erklärung die wahre innere Absicht ausdrücke — was doch nicht so ausgemacht sein

5) Vgl. gegen dessen Interpretation und überhaupt zu der l. 3 eit. Lotmar in der Münchener Krit. V. I. Schr. Bd. 25 S. 412 f.

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Dr. Eisele,

dürfte — zweifellos falsch ist, und zwar er allein, während in der I. 3 eit. darüber, wann gegenüber klarem Wortlaut die Stellung der Willensfrage zulässig sei. und wann nicht, gar nichts gesagt ist. Steht aber die Sache so. so wird der Aus- spruch der I. 25 § 1 mit vollem Rechte bei Seite gelassen, wenn es sich um die Frage handelt, welches der Standpunkt der römischen Quellen bei Discrepanz von Wi.lle und Erklä- rung sei. Uebrigens mag noch bemerkt sein, daß auch mit der 1. 3 für sich allein nicht viel anzufangen ist. da sie darüber, was zu gelten habe, wenn Einer aliud dicit quam vult, wenigstens ausdrücklich nichts sagt, und weil auch hier die eigentliche Pointe und Tragweite des etwas geschraubten Aus- spruches nur aus dem Zusammenhänge, der uns verloren ist, ermittelt werden könnte. Wenden wir uns nunmehr zu den Fällen, bei welchen nach Hart mann der äußern Erklärung ein durch das Maß der bona ückes bemessener Grad von Selbständigkeit gegen- über dem Innerlichen zuerkannt wird. Indem Hartmann sagt (S. 50), es geschehe dies implicite Kraft der Prineipien, welche in den Quellen für und bei Auslegung der Rechts- geschäfte anerkannt und gehandhabt werden, giebt er, wie es scheint, stillschweigend zu, daß nicht ein einziger Ausspruch der Quellen vorhanden sei, der dies direct bezeugt. Aber auch für indirecten Beweis wird nur eine einzige Stelle beigebracht, die I. 34 pr. de contr. empt. (18,1) von Paulus °). 8i in emptione fundi dictum sit, accedere ser- vum Stichum, neque intellegatur, quis ex pluribus accesserit, cum de alio emptor de alio venditor senserit, nihilo minus fundi venditionem valere

6) Wegen 1. 12 de transact. (2,15), welche nur beiläufig erwähnt wird, ist Abschnitt IV zu vergleichen.

Ueber Nichtigkeit obligatorischer Verträge rc.

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constat: sed L.abeo ait, eum Stichum deberi, quem venditor intellexerit, nec refert quanti sit acces- sio, sive plus in ea sit quam in ipsa re cui accedat an minus et rei. Hartmann ist der Meinung, nach der herrschenden An- sicht würde hier Nichtigkeit des ganzen Handels angenommen werden müssen, weil die vom Käufer begehrte Accession viel- leicht werthvoller war, als das formelle Hauptobject, weil das Grundstück für sich allein keinesfalls Verkaufsobject für den bedungenen vollen Preis sein sollte und jeder Maßstab für verhältnißmäßige Preisreduction fehle. Allein das Werth- verhältniß wird auch die herrschende Ansicht, ganz in Uebereinftimmung mit Paulus, für irrelevant, und für entscheidend lediglich die übereinstimmende Erklärung er- achten, daß der Sclave bloß accessio sein solle: wodurch eben gegeben ist, daß in Bezug auf die Hauptsache, das Kauf- object, Willenseinigung vorliegt (vgl. Bechmann, Kauf, II S. 366). Was aber in Bezug auf die accessio, hinsichtlich deren Willenseinigung nicht stattgefunden, zu gelten habe, darüber entscheiden dann Auslegungs- und sonstige Regeln, ganz wie wir es oben in 1. 110 § 1 de verb. obl. bei Dis- sens über den Umfang des Objects gefunden haben. Dem entspricht vollständig, daß der Kauf auch giltig ist trotz Nicht- existenz der Accession 1. 26 d. a. e. v. (19,1). Könnte noch ein Zweifel bestehen darüber, daß für P a u- lus lediglich der Umstand entscheidend ist, daß sich der Dissens nur auf eine accessio bezieht, so müßte er schwinden Ange- sichts der oben citirten Entscheidung desselben Paulus in 1. 83 § 1 de. verb. obl. Denn es ist doch ganz undenkbar, daß Paulus bei einer Stipulation die Erklärung wegen Mangels des Innern eher und leichter zu Grunde gehen ließ, als bei einem Kauf. XXV. N. F. XIII.

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Was übrigens die von Paulus referirte Entscheidung des Labeo (eumLlicbum deberi, tzuem venäiwr intellexe- rit) betrifft, so hat sie von Altersher Schwierigkeit gemacht, weil sie im Widerspruch zu stehen scheint mit einer Reihe von Stellen, welche sagen, daß bei einer oratio ambigua, wobei Käufer und Verkäufer Verschiedenes sich denken, gegen den Verkäufer auszulegen sei, quia potuit apertius dicere (1. 21 1. 33 de c. empt. 18,1; l. 39 de pact. 2,14; 1. 172 pr. R. I. 50,17). Die Entscheidung des Labeo sich mit Wäch- ter und Wind scheid so zurechtzulegen, daß man sich denkt, es sei eine generische Obligation auf Leistung „eines Sklaven Stichus" zu Stande gekommen, scheint uns mit Hartmann S. 54 und Pernice (in Goldschmidts Zeitschrift f. H. R. Bd. 25 S. 107 Note 5) nicht anzugehen. Aber auch mit den Erklärungen, welche Hartmann und Pernice (aa. aa. OO.) gegeben haben, können wir uns nicht befreunden. Der Unterschied in der rechtlichen Behandlung dürfte sich ziem- lich einfach auf folgende Weise erklären lassen. Bei jener Regel, daß im Zweifel gegen den Verkäufer auszulegen sei, wird eben der Verkäufer als redend gedacht, wie die Motivirung quia potuit apertius dicere ergiebt und die oben citirten Stellen auch sonst bestätigen: I. 21 eit. Labeo scripsit, obscuritatem pacti nocere potius debere vendi- tori qui id dixerit; I. 33 cit. cum in lege vendi- ti on i s ita sit scriptum; 1.39 cit. venditori et qui loca- vit nocere, in quorum fuit potestate, legem apertius conscribere. In der 1. 34 de e. empt. aber Hat L a b e o. da es sich um ein Grundstück handelt, sicherlich an Mancipation gedacht, beim Mancipationsact aber spricht der Käufer. Darauf scheinen auch die Worte des Paulus si in emptione fundi dictum sit zu deuten, sofern das, was in emp- tione gesagt wurde, doch wohl vom Käufer gesagt worden ist.

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Außer auf I. 34 pr. de c. empt. beruft sich Hartmann nun noch S. 57 ff auf die im Gebiete der actio institoria und exercitoria für die Haftung des Principals geltenden Grund- sätze, insbesondere darauf, daß hier Dritten gegenüber der In- halt der Vollmacht des Institor durchaus nur verstanden werde gemäß dem äußerlich Erkennbaren, und eine abweichende Privat- absicht des Principals, möge sie auch sonst bestimmt geäußert sein, nicht beachtet werde, wenn sie dem betreffenden einzelnen Eontrahenten bei gewöhnlicher Aufmerksamkeit unerkennbar blieb. Wir können aber die Bestimmungen des römischen Rechts über diesen Punkt nicht für geeignet halten, um daraus ein Argument herzuleiten für den Satz, daß dieses Recht in ge- wiffen Fällen eine Erklärung ohne Willen für rechtswirksam erklärt habe, und zwar sind unsere Gründe von der Art, daß es uns als ganz unnöthig erscheint, hier mit Manchen (z. B. Fr. Mommsen, Haftung der Eontrahenten rc. S. 118, Pernice a. a. O. S. 127) von einer Ausnahme zu sprechen, welche das römische Recht aus Gründen der utilitas zuge- laffen habe. Es versteht sich wohl von selbst, daß wenn aus den Grundsätzen der a° iustitoria und exercitoria für weitere Ge- biete des römischen Rechts etwas hergeleitet werden soll, man sich auch bezüglich jener Grundsätze auf den Standpunkt des römischen Rechts stellen muß. Nun ist aber der römische In- stitor keineswegs ein bevollmächtigter Stellvertreter im moder- nen Sinne, und es findet, soweit von actio institoria die Rede ist, weder das Verhältniß directer noch das indirecter Stellvertretung Statt (vgl. Hellmann Stellvertretung in Rechtsgeschäften S. 96). Sondern die praepositio als Institor wird von den römischen Juristen als ein stillschweigender (durch concludente Handlungen erklärter) und genereller iussus angesehen, als eine Ermächtigung an das Publikum, 28*

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mit dem Institor zu contrahiren. Eben darum ist auch nur davon die Rede, daß der Principal aus der praepositio hafte, und nicht von einem daraus herzuleitenden Rechtserwerb des- selben: denn die Einwirkungen auf das Vermögen des Iu- benten, welche durch den iussus ermöglicht werden, sind nur dem Iubenten nachtheilige, unerwünschte Wirkungen. Auch Hartmann verkennt nicht, daß die praepositio ein nur nach außen hin (also nicht gegenüber dem Insti- tor) erklärter Wille ist. Verhält sich dies aber so, dann muß auch ihre Zurückziehung gegenüber denen erfolgen, gegenüber welchen die Erklärung geschehen ist, und dies geschieht dadurch, daß entweder der Institor aus dem Geschäft herausgenommen (removenäus fuit 1. 11 pr. ht.) oder die in der praepositio liegende Ermächtigung durch eine an Jedermann gerichtete und für Jedermann erkennbare Bekanntmachung (palaw proseri- bere) zurückgenommen wird (I. 11 eit. § 2 u. ff.). Faßt man also die praepositio als Willenserklärung auf, so ist in den angegebenen Bestimmungen nur eine Anwendung des (auch für das Mandat geltenden) Satzes zu finden, daß der Wider- ruf einer an sich widerruflichen Erklärung demjenigen bekannt geworden sein muß (bezw. nur durch eignes Verschulden unbe- kannt blieb), der auf Grund der bestehenden Erklärung Rechte für sich herleiten kann. Denkt man aber an den Fall, daß der praepositio von vornherein ihre Bedeutung genommen werden soll, so ist es wieder nur selbstverständlich, daß, wenn einer Handlung vom Rechte die Bedeutung einer Ermächtigung gegenüber be- stimmten Personen verliehen wird, ihr diese Bedeutung durch eine Protestation, wenn überhaupt, nur dann entzogen werden kann, wenn diese an jene Personen, hier also an das Publi- kum, sich richtet. Würde man aber auch die praepositio als Vollmachts-

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ertheilung (oder als Mandat mit Vollmachtsertheilung) aufzu- fassen haben, so wäre immer noch zu fragen: haftet der prae- ponens, wenn Dritte mit dem Institor nach Widerruf der Vollmacht, der ihnen untadelhafter Weife unbekannt geblieben, contrahiren, auf Grund eines zu Stande gekommenen Stell- vertretungsvertrags7), oder haftet er, obgleich ein Stellver- tretungsvertrag nicht zu Stande gekommen ist? Das römische Recht läßt den Schuldner, welcher an den Mandatar nach er- folgtem Widerruf des Mandats, aber ohne Kenntniß dieses Widerrufs gezahlt hat, frei werden, nicht weil es in diesem Falle dem Widerrufe die Kraft versagt, das Mandat aufzu- heben. sondern trotzdem das Mandat erloschen ist. Danach wird man sich dafür entscheiden müssen, auch die soeben ge- stellte Frage im Sinne der zweiten Alternative zu beantworten, und so eröffnet sich hier die Aussicht auf die Möglichkeit, daß das römische Recht auch im Falle verborgenen Dissenses unter Umständen den Erklärenden haften läßt, nicht weil ein Vertrag zu Stande gekommen ist, sondern ungeachtet des Nichtzustande- kommens eines Vertrags.

HI. Die vorstehenden Ausführungen dürften wohl ausreichen, um das Urtheil zu begründen, daß es auch Hart mann nicht gelungen ist, die sogenannte Erklärungstheorie als mit d-n Quellen des römischen Rechts im Einklang befindlich zu erweiferi. Es hat aber Hart mann seine Lehre keineswegs allein cc« auch nur in erster Linie auf positive römische Rechtssätze, son- dern vor Allem und in der nachdrücklichsten Weise auf das praktische Bedürfniß des Lebens und auf die Postulate der

7) Stellvertretungsvertrag — durch Jemand, der Stellvertreter ist, in dieser Eigenschaft abgeschlossener Vertrag.

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guten Treue gegründet. Wir können uns daher einer Prüfung dieses Theiles seiner Ausführungen nicht entschlagen, und zwar um so weniger, als wir mit Hartmann darin völlig ein- verstanden sind, daß, wenn das römische Recht den Bedürf- nissen des Verkehrs, den Anforderungen der bona fides nicht hinlänglich gerecht geworden wäre, nichts uns hindern dürfte, das römische Siecht in der bezeichneten Richtung weiter fortzu- bilden, „auf der Grundlage der anerkannten Principien des neueren ins aequum die Lineamente des Baues klar zu stel- len und richtigere Arbeit zu machen." (S. 48). Diese Prü- fung wird uns dann auch den Weg weisen, den wir einzu- schlagen haben. Voll und ganz wird man Hartmann in Bezug auf die These zustimmen können, daß die voluntatis quaestio üb erh aupt nicht gestellt werden darf, wo dies, das Stellen der Willensfrage, schon so wie es geschieht, schon Kraft dessen, was der die Frage Stellende dabei von sich behauptet, mit der bona fides in Widerspruch treten würde. In solchen Fällen wird derjenige, der die voluntatis quaestio stellt, einfach nicht gehört, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob sein Vorgeben den Umständen nach als glaubhaft oder unglaublich erscheint, ob also ein Gelingen eines etwa unternommenen Beweises erwartet werden kann oder nicht. So ist es mit der den Verkehr beherrschenden bona fides nicht vereinbar, wenn Jemand bei einer öffentlichen Verstei- gerung, ohne sich um das Was und Wie zu erkundigen, mit- geboten hat, und dann, bei seinem Meistgebot behaftet, sich damit ausreden wollte, er habe geglaubt, es werde ein Grund- stück £ ausgeboten, während in Wahrheit ein Grundstück B ausgeboten wurde. Wer bei einer Verkaufs-Steigerung mit- bietet, ohne sich zu erkundigen, was und unter welchen Be- dingungen versteigert wird, der hat damit, sofern man seine

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Zurechnungsfähigkeit nicht in Frage stellt, so bestimmt als möglich den Willen kund gegeben, zu kaufen was und wie ausgeboten wird. Er könnte diese Deutung seiner Handlungs- weise nur in der Weise ablehnen, daß er sagte, er habe, um einen bestimmten Zweck zu erreichen, täuschen wollen, oder er habe sich überhaupt nicht darum gekümmert, in welcher Weise sein Verhalten von Andern aufgefaßt werden und welche that- jächlichen Folgen sich daraus ergeben würden. Er müßte sich also auf ein Verhalten berufen, welches der den Verkehr be- herrschenden guten Treue zuwider ist, und wird darum nicht gehört. Die Sache würde aber doch sofort eine andere Gestalt annehmen, wenn der Mitbietende sich erkundigt, aber die er- haltene Auskunft falsch verstanden, oder wenn ihm aus Ver- sehen oder gar aus Bosheit eine unrichtige Auskunft ertheilt worden wäre: mit der boua. fides wäre es in diesem Falle doch wohl nicht unvereinbar, die Willensfrage zu stellen, wenn- schon es vielleicht aus anderweitigen Gründen keinen Erfolg haben kann. Anders auch würde sich die Sache gestalten, wenn der Bieter sich darauf beriefe, er sei zu der betreffenden Zeit wahnsinnig gewesen; man müßte ihn damit hören, ob- wohl im gegebenen Fall diese Behauptung viel weniger glaublich sein kann, als eine andere, mit der er nicht gehört werden würde, wie z. B. die, er habe sich einen Spaß machen wollen. Ganz ähnlich verhält es sich, wenn Jemand unter Um- ständen, die über die Absicht sich zu verpflichten keinen Zweifel entstehen lassen, eine einen Verpflichtungswillen aussprechende Urkunde unterschreibt, ohne sich um deren Inhalt zu kümmern. Eine solche Handlungsweise läßt nur die Deutung zu. daß der Unterschreibende sich dem Inhalte der Urkunde gemäß verpflichten wollte, es wäre denn, daß der Unterschreibende in einem Zu- stande völliger Unzurechnungsfähigkeit war, oder daß er (aus

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Motiven, die mehr oder weniger verwerflich sein können) täuschen wollte. Mit dem ersten Einwand wird man ihn Horen müssen, mit dem zweiten hört man ihn nicht. Wiederum aber ist zu sagen, daß die Sache doch anders steht, wenn der Unterschrei- bende falsche Auskunft über den Inhalt der Urkunde erhalten hat. Wird solcher Umstand gegenüber einem Dritten, welcher aus der Urkunde Rechte herleitet, geltend gemacht, so wird man immerhin darüber streiten können, ob der Unterschreibende gegen- über dem Dritten zu schützen sei oder nicht; daß es aber der guten Treue zuwider sei, diesem Dritten gegenüber sich darauf zu berufen, man sei betrogen worden, das kann doch wohl mit Recht nicht gesagt werden. So steht es z. B. in dem bei Seuffert XXIX, Nr. 215 mitgetheilten und seither öfter be- sprochenen Falle aus der Praxis des ehemaligen O.A.G. zu Berlin: Jemand hat einen Bürgschaftsschein, lautend über 600 Thlr., unterschrieben in der irrigen, von dem Schuldner lügnerischer Weise hervorgerufenen Meinung, der Schein laute über 600 Mark; ein Anlaß, den Schein nicht selbst zu lesen lag für den Unterschreibenden darin, daß er seine Brille nicht bei sich hatte. In den beispielsweise angeführten Fällen ist eine Mental- reservation dann enthalten, wenn der die äußere Erklärung Ab- gebende sich sowohl des Fehlens eines entsprechenden Willens auf seiner Seite, als auch dessen bewußt war, daß der Em- pfänger der Erklärung das Vorhandensein dieses Wittens an- nehmen müsse; daß der Erklärende sich noch besonders um die Erregung dieses Irrthums bemüht habe, wird zum Begriff der Mentalreservation nicht erfordert. Wir sind nun allerdings der Meinung, daß die rechtliche Behandlung der Mentalreservation sich darin erschöpft, daß Niemand (Ausnahmen Vorbehalten) mit der Berufung auf eine Mentalreservation gehört wird, und zwar deshalb nicht, weil sich diese Berufung schon

Ueber Nichtigkeit obligatorischer Verträge rc. 437 ihrem Inhalte nach als eine Verletzung der bona Lckes dar- stellt«). In all den Fällen nun, wo die Stellung der Willens- frage nicht zugelassen wird, ist der Effect derselbe, wie wenn ein Dissens nicht Statt gefunden hätte. Ob aber um des- willen nun das Zustandekommen eines Vertrags anzunehmen sei, ist eine weitere Frage, der alsbald näher zu treten sein wird; hier sei nur Uebereinstimmung mit Hartmann darin constatirt, daß es unzulässig sei, die voluntatis yuaostio zu stellen, wenn dies der guten Treue zuwiderläuft. Allein Hartmann bleibt hierbei nicht stehen; er stellt S. 40 einen sehr viel weiter gehenden Satz auf. Da heißt es nicht, die voluntatis guaestio sei unzulässig, wo sie der bona tickes widerstreite, sondern, „damit die Erhebung der voluntatis quaestio in rechtshindernder Weise zulässig sei, wird sie vielmehr aus der besondern Lage der Umstände erst gerechtfertigt, mit der guten Treue in Einklang gestellt werden müsien". Danach ist also das Stellen der voluntatis guaestio nicht etwas an sich Indifferentes, welches aber unter Umständen, wenn es der bona üäes widerstreitet, unzulässig werden kann, sondern es ist dasselbe an und für sich unzu- lässig und kann nur gestattet werden, wenn dies nach den be- sonderen Umständen durch die gute Treue positiv als gerecht- fertigt erscheint. Damit ist denn die Erklärung als etwas an und für sich Rechtswirksames hingestellt, und damit stimmt die Ausdrucksweise Hartmann's überein, wenn er S. 60 von einem Umwerfen der äußern Manifestation und von

8) Wenn Jemand gegen besseres Wissen behauptet, er sei beim Unter- schreiben wahnsinnig gewesen, so ist dies gewiß auch contra bonos mores, aber nicht schon seinem Inhalte nach. Die Berufung auf Mentalreservation dagegen verstößt contra bonos mores, auch wenn die Behauptung, man habe mit Mentalrefervation eine Erklärung abgegeben, wahr ist.

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einer Behauptung ihrer Selbständigkeit und rechtsverbind- lichen Kraft spricht. Hiedurch bestätigt sich aufs Neue, daß bei Hart mann die Erklärung in ganz entschiedener Weise präponderirt. Freilich finden sich auch wieder Aeußerungen, welche der vom Willen verlassenen Erklärung nur ausnahmsweise Rechts- wirkung zugestehn, so diejenige auf S. 65, daß der Erklärende aus solcher Erklärung „zu haften haben kann, sobald die bona fides — die Berücksichtigung der abweichenden innern Absicht verbietet." Zeigt sich hierin ein gewisses Schwanken, so ist von solchem Schwanken in Bezug auf einen andern Punkt nichts zu bemerken, den wir jetzt näher ins Auge zu fassen haben. Ob nun die vom Willen verlassene Erklärung regelmäßig und so lange, bis sie mit Rücksicht auf die bona ückes beseitigt werden muß, oder ob sie nur ausnahmsweise da, wo ihre Nicht-Auf- rechthaltung mit der bona fides unverträglich ist, Nechts- wirkung entfaltet: jedenfalls ist nach Hartmann die Er- klärung dann ein Geschäft und zwar Kraft der bona fiäes. So spricht er es gegenüber Czyhlarz „der Einfluß des Zwanges" rc. Bd. 13 dieser Iahrbb. S. 7f. S. 12) aus, daß die bona fides nicht nur für die Frage, ob und welche Rechts- folgen aus einem bon. fid. negotium entstehen, maßgebend sei, sondern auch für die Frage nach der juristischen Exi- stenz des Geschäfts (S. 32). Wir werden damit darauf hingewiesen, zu untersuchen, ob es möglich sei. Kraft der bona fiäe8 zu statuiren, daß ein Vertrag zu Stande gekom- men sei, obwohl es an innerer Willensübereinstimmung der Con- trahenten fehlt; daran wird sich (IV) noch eine besondere Prüfung der hierauf bezüglichen Ausführungen H a rtm an n s anschließen. Hartmann stellt (S. 10) den Vertrag (in weiterem Umfange die Handlung) im juristischen Sinne und den Ver- trag (die Handlung) nach genauerer psychologischer Auffaffung und Formulirung in Gegensatz zu einander. Wenn er, ohne

Ueber Nichtigkeit obligatorischer Verträge rc 439 Zweifel im Hinblick auf das bekannte Buch Zite l man ns über den Irrthum, diese psychologischen Begriffe von Handlung und Vertrag als unbrauchbar für die praktische rechtliche Beur- teilung erklärt, so kann man dem in mancher Hinsicht zu- stimmen. Aber als Gegensatz zu einem wissenschaftlich-psycho- logischen Begriff des Vertrags — von der Handlung wollen wir hier absehen — möchten wir zunächst dasjenige hingestellt haben, was im gewöhnlichen praktischen Leben, auch unter Nichtjuristen, unter Vertrag verstanden wird. Dieses Ding ist ein Product des menschlichen Verkehrs und nicht erst vom Recht erzeugt. Es wird vom Rechte schon vorgefunden und längere oder kürzere Zeit sich selbst überlassen; Schutz von Vertragsverhält- niffen ist nicht dasjenige, womit das Recht anfängt. Sodann wird dieses Verkehrsinstitut vom Recht in Schutz genommen. Das Recht hat natürlich völlige Freiheit, zu bestimmen, unter welchen Bedingungen es aus Verträgen Rechtsfolgen entstehen lassen will; Verträge, welche diesen Bedingungen nicht genügen, sind rechtlich unwirksam, aber Verträge im alten Natursinne sind sie doch. Ist nun der Vertrag nicht etwas vom Rechte Erzeugtes, sondern aus dem Leben ins Recht herübergenommen, so ist er auch in seinem Wesen vom Recht unabhängig. Das Recht kann bestimmen: damit ein Vertrag Rechtswirkungen, bezw. diese bestimmten Nechtswirkungen habe, verlange ich das und das; aber es kann nicht bestimmen: das und das soll ein Vertrag sein. Zweifellos kann ferner durch Rechtssatz bestimmt werden, ein Thatbestand $ solle dieselben Rechtsfolgen haben wie ein Vertrag; aber es wäre keine richtige Methode, um deswillen nun den Thatbestand 1 auch für einen Vertrag zu erklären und den Vertragsbegriff nun demgemäß zu for- muliren. Derjenige Vertragsbegriff, den das Leben kennt und den auch das Recht recipirt hat, würde dadurch gesprengt ohne

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Noth und Nutzen. Wir können uns in dieser Beziehung auf Gajus berufen. Die zwölf Tafeln hatten das furtum cum lance et licio conceptum als furtum manifestum erklärt, und manche römische Juristen hatten danach das furtum mani- festum eingetheilt in ein f. lege manifestum und natura manifestum — gerade wie spätere Juristen von res natura- liter und civiliter immobiles gesprochen haben. Gajus sagt aber (III, 194) ganz richtig: seä verius est, natura tantum manifestum furtum intellegi; neque enim lex facere potest, ut qui manifestus fur non sit, manifestus sit, non magis quam qui omnino fur non sit, fur sit, et qui adulter aut homicida non sit, adulter vel homicida sit; at illud sane lex facere potest, ut proinde aliquis poena teneatur atque si furtum vel adulterium vel homi- cidium admisisset, quamvis nihil eorum admiserit. Daß die römischen Juristen einen von dem Vertrag im natürlichen Sinne verschiedenen Vertrag im juristischen Sinne gekannt hätten, davon findet sich keine Spur. Zu dem natür- lichen Wesen des Vertrags aber gehört ihnen, das unterliegt keinem Zweifel, Willensübereinstimmung; Hartmann selbst verweist in dieser Beziehung auf das reiche Quellenmaterial welches von Voigt ins natur. III S. 98 beigebracht worden ist. Die Bemühungen Leonhards, die betreffenden Stellen durch die Behauptung zu beseitigen, daß consensus allemal zwei Übereinstimmende Willenserklärungen, dissensus alle- mal eine geäußerte oder erkennbar hervorgetretene Nichtüber- einstimmung, sentire nicht etwas bloß Innerliches, sondern eine Meinungsäußerung bedeute (a. a. O. Bd. I S. 11 ff.) müssen als gescheitert angesehen werden. Es ist sonach das Ersorderniß der Willensübereinstimmung weder ein Satz des ins civile, noch ein Gebot der bona fides, sondern dasselbe beruht in dem von dem Recht unabhängigen Wesen des Ver-

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trags. Dagegen in Bezug auf die Frage, ob sich die Willens- übereinstimmung in dem Sinne auf jedes Detail erstrecken müsse, daß verborgen gebliebener Dissens 9 10) auch bezüglich ganz untergeordneter Punkte das Zustandekommen eines Vertrages vereitele, ist ein Ab- und Zugeben, folglich ein auf praktischen Erwägungen beruhendes Eingreifen des positiven Rechts mög- lich, und gerade in dieser Hinsicht wird dem Ausspruch Hart- mann's beizupflichten sein, daß die Resultate psychologischer Analyse für die praktische Behandlung nicht maßgebend sein können. Für unsere Zwecke genügt es, zu constatiren, daß die Römer in Bezug auf gewisse Punkte, vor Allem in Bezug auf die sog. essentialia, negotii, Willenseinigung verlangen, in Bezug auf andere Punkte dagegen nicht, wennschon sie es nicht formuliren; wie cs näher zu formuliren sei, kann hier dahingestellt bleiben Ist aber nicht wenigstens für das Gebiet der römischen Formalcontracte anzuerkennen, daß der Erklärung, freilich der in bestimmte Form gekleideten Erklärung, dieser aber auch dann, wenn Consens fehlte, Rechtswirkung beigelegt wurde, und daß hier die übereinstimmende Erklärung als Vertrag angesehen wurde? Darauf möchten wir folgendes erwidern. Die Obligationen aus Stipulationen und Expen- sitationen werden allerdings bezeichnet als solche, welche ex contractu nascuntur. Diese generelle Oualisicirung ist ge- rechtfertigt, weil in der ungeheuren Mehrzahl der Fälle in der 9) Ist unter Contrahenten Dissens auch nur über einen objectiv ganz untergeordneten Punkt geäußert, so muß dieser Punkt natürlich, soll ein Vertrag zu Stande kommen, irgendwie erledigt werden. 10) Jedenfalls darf bei den objectiv wesentlichen Punkten, den sog. essentialia negotii, nicht stehen geblieben werden. Beachtenswerthes über diesen Punkt bei Ryck in den Festgaben der Berliner Facultät für Beseler, S-142; zu vergleichen ferner Regelsberger in Ende- manns Handbuch d d. H. R. II S. 405.

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That Consens über das Wesentliche des Geschäfts vorhanden gewesen sein wird. Wo es aber im concreten Falle an Con- sens fehlte, da kam eben auch kein Vertrag zu Stande, und dies zu sagen sind wir auch dadurch nicht behindert, daß in solchem Falle gleichwohl die stricti iuris obligatio, wie für das ältere Recht gar nicht geleugnet werden soll, als Rechts- folge eintrat. Die zutreffende Charakterisirung solcher Fälle ist nicht die, daß hier durch die Erklärung ohne Willensüberein- stimmung ein Vertrag und durch diesen eine obligatio erzeugt sei, sondern vielmehr die, welche wir auch bei Gajus (III, 92) sehen: verbis obligatio 6t; die verba, interrogatio und responsio, sind das obligationserzeugende Moment, gleichviel ob durch sie ein Vertrag zu Stande kommt oder nicht In diesem verbis obligatio üt kommt die ältere römische Auf- fassung zum Ausdruck; daß später (vielleicht schon zu Gajus Zeiten) der natürliche Vertragsbegriff auch an die Stipulation angelegt und damit auch für sie das Consensprincip maß- gebend geworden ist, haben wir schon oben gesehen. Wir wenden uns noch einmal zu den im Anfang dieses Abschnittes betrachteten Fällen,m welchen die Stellung der voluntatis quaestio nicht zugelassen wird, insonderheit zu dem Falle der Mentalreservation. Nach dem soeben Ausge- führten sind wir durch nichts genöthigt, ja wir sind nicht ein- mal berechtigt, in diesen Fällen, sofern Consens nicht vorhan- den isN"), das Zustandekommen eines Vertrags zu statuiren. Wir wären, sofern wir uns dem Gesetzgeber gegenüber dieselbe Freiheit des Urtheils bewahrten, von welcher Gajus in der oben abgedruckten Stelle mit vollem Rechte Gebrauch macht, hierzu selbst dann nicht genöthigt. wenn ein Gesetz solchen

i i) Es kann thatsächlich auch Consens vorliegen, wenn nämlich das Vorbringen, man habe etwas Anderes gemeint» eine Unwahrheit ist.

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Thatbestand ausdrücklich als Vertrag bezeichnen würde, und sind es noch viel weniger, wenn das Recht sich darauf beschränkt, an solche Thatbestände dieselben Rechtsfolgen zu knüpfen, welche ein obligatorischer Vertrag hat. Allein selbst dies liegt genau genommen nicht vor. Es beruht nicht auf direkter Rechtsbestimmung, daß in diesen Fällen übereinstimmende Ver- tragserklärungen ohne inneren Consens die Wirkung obliga- torischer Verträge haben 12), sondern es ist das nur die in- direkte Wirkung davon, daß in diesen Fällen der auf Consens- mangel sich Berufende mit seinem Vorbringen nicht gehört wird. Gleichwohl möchten wir nicht mit Pernice (a. a. O. S. 94) annehmen, daß — wogegen sich auch Hart mann S. 39 erklärt — die Bedeutung der Mentalreservation lediglich in der processualen Gestaltung der Sache zu finden fei13). Wir gehen mit Pernice darin einig, daß zu dem Thatbestand der äußern Erklärungen in diesen Fällen ein weiteres und zwar entscheidendes Moment hinzukommt, u. können H a r t m a n n keineswegs zugeben, es müsse im materiellen Rechte der Satz enthalten sein, daß schon die bloße äußere Erklärung eine rechtserzeugende Thatsache von unanfechtbarer Wirkung sein

12) So scheint die Sache auch Wind scheid aufzufassen, wenn er (Wille u. Willenserkl. S. 30, im Arch. Bd. 63 S. 99) sagt, es sei anzu- erkennen, daß daß Recht, indem es der Mentalreservation die Wirksamkeit abspricht, einer Willenserklärung ohne Willen Wirkung beilege. Von Unwirksamkeit der Mentalreservation zu sprechen (Wind- scheid eit. S. 27 [96]), ist zwar üblich, aber doch wohl nicht zutreffend. Es kann dabei nur die Vorstellung zu Grunde liegen, daß die Erklärung für sich etwas Wirksames sei, wogegen nun die Mentalreservation nicht auf- zukommen im Stande sei. Man hätte mehr Grund, von Wirksamkeit der Mentalreservation, zu sprechen, sofern sie bewirkt, daß die vom Willen verlassene Erklärung nun doch Rechtswirkungen hat. 13) Auch C. Ehr. Burckhardt in der (von der Göttinger Juristen- facultät mit dem Preise gekrönten) Schrift „Sinn u. Umfang der Gleich- stellung von dolus u. lata culpa "(1885) S. 80 ist dieser Ansicht.

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könne (S. 39). Dieses weitere Moment ist aber nicht ein bloß prozeßrechtliches, sondern in letzter Instanz der materiell- rechtliche Satz, das Niemand aus verwerflichem, vom Rechte mißbilligtem Verhalten für sich Vortheil ziehen soll, welcher Satz dann in unfern Fällen, wenn es zum Prozesse kommt, die Gestalt gewinnt, daß der die Willensfrage Stellende nicht zum Beweise seiner Behauptungen zugelassen wird, da dies nur dann Sinn hätte, wenn man ihn aus seinem ver- werflichen Verhalten Vortheil ziehen lassen wollte. Es ist aber nicht nur theoretisch unrichtig, in unfern Fällen einen Vertrag anzunehmen, sondern es kann unter Um- ständen zu praktischen Eonsequenzen führen, welche der wirk- lichen Sachlage nicht entsprechen. Daß im Falle der Mental- reservation die ohne entsprechenden Vertragswillen abgegebene Vertragserklärung wie ein obligatorischer Vertrag wirkt, beruht nicht darauf, daß beiderlei Thatbeftände objektiv gleichgestellt sind, sondern auf einer Bestimmung zu Gunsten des Em- pfängers der Erklärung. Nun kann es unter Umständen dem Betrogenen vortheilhafter sein, den Ersatz des sog. negativen Vertragsinteresses zu fordern, als Erfüllung oder Erfüüungs- interesse. Es ist nicht ersichtlich, weshalb man ihm dies nicht gestatten sollte; sobald man aber annimmt, es sei ein Vertrag zu Stande gekommen, wird ihm das abgeschnitten. Oder man denke sich folgende Sachlage. Zur Zeit, wo der Ge- täuschte Erfüllung verlangte, ist das Geschäft für ihn vor- theilhaft; es wird ihm entgegengehalten, man habe die Sache nicht ernst gemeint. Während der Getäuschte sich überlegt, ob er klagen solle, ändern sich die Verhältnisse, das Geschäft wird für ihn nachtheitig, und er wird nun aus demselben verklagt: sollte nunmehr er nicht geltend machen dürfen, daß wegen Mangel an Consens kein Vertrag zu Stande gekommen sei? Auf Grund dieser Betrachtungen wird sich nun auch sehr

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einfach eine richtige Würdigung der viel besprochenen Decretale c. 26 X de sponsal. (4, 1) ergeben. Bei der Eheschließung kann wirkliche Willensübereinstimmung schlechterdings nicht entbehrt werden; das Recht kann hier nicht, auch nicht ein- mal indirekt, an Erklärungen, von denen die eine mit Mental- reservation abgegeben ist, dieselbe Wirkung knüpfen, wie an tadellose Consenserklärung. ") Daher wird die voluntatis quaestio zugelassen und es kommt die Beweisfrage in Betracht, auf die denn auch in der Decretale abgestellt wird. Der Grund aber, weshalb unbedingt Consens verlangt werden muß, ist nicht etwa der, daß die Ehe für das kanonische Recht ein Sacrament ist"), sondernder, daß die Ehe nicht reines Rechts- verhältnis, sondern vor Allem ein sittliches Verhältniß ist. In ganz richtiger Würdigung dieser Thatsache und der daraus resultirenden Nothwendigkeit, wirklichen Eonsens zu verlangen, hat die E. P. O., welche generell in § 779 an die rechts- kräftige Verurtheilung zur Abgabe einer Willenserklärung die- selben Wirkungen knüpft, welche die entsprechende wirklich ab- gegebene Willenserklärung hat, im Absatz 2 des gedachten Paragraphen bestimmt, daß diese Vorschrift im Falle der Ver- urtheilung zur Eingehung einer Ehe nicht zur Anwendung komme. Und auf demselben Gesichtspunkte wird es wohl auch beruhen, daß in Bezug auf die Ehe nach römischen Rechte kein ins postliminii Platz greift, vielmehr matrimonium con- sensu redintegratur, 1. 14 § 1 de eaptiv. (49,15).

14) Es ist daher zu weit gegangen, wenn Wind scheid a. a. O. S. 27 Note 27 (S. 96) sagt, diese Decretale habe gegen den Satz ent- schieden, daß man sich nicht mit der Berufung auf eine Mentalreservation vertheidigen könne. 15) So Sch ei ff, die Divergenz zwischen Wille und Erkärung (Bonner Jnaug. Differt. 1879) S. 29. XXV. XIII. N. F.

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IV. Sehen wir nun zu, in welcher Weise Hartmann zu einem Vertrage trotz mangelnder innerer Willensübereinstimmung gelangt. Nachdem er es abgelehnt, mit irgend einem psychologi- schen Dertragsbegriff an den concreten Einzelfaü heranzutreten und zu prüfen, ob die Elemente jenes Begriffes für diesen Einzelfall zutreffen, sagt er S. 10 Folgendes: „Vielmehr wird man zu prüfen haben, ob das vorliegende geschäftliche Auftreten des Einen gegenüber dem Andern, ob das äußere Kaufen oder Verkaufen einer Person, die im gegebenen Moment der allgemeinen Ver- pflichtungsfähigkeit nicht entbehrt, sie nach den praktischen Mo- tiven des Rechtes und der guten Treue verpflichtet erscheinen laffen. Dann liegt auch im juristischen Sinn ein Vertrag, eine Handlung vor." Ohne Zweifel ist Hartmann's Meinung die, daß auch in diesen Fällen der Vertrag der Rechtsgrund (Sachgrund) der Verpflichtung sei (natürlich Kraft Bestimmung der Rechts- ordnung). Andernfalls wäre nicht einzusehen, weshalb ein Vertrag hier überhaupt introducirt wird. Daraus folgt dann weiter, daß nicht auch umgekehrt die Verpflichtung als das den Vertrag Erzeugende, als Rechtsgrund des Vertrags im juristischen Sinne gedacht sein kann, denn dann würde sich Hartmann ja augenscheinlich in einem Zirkel bewegen. Die allegirte Äußerung kann daher nur so verstanden werden, daß aus der (irgendwie sonst erkannten) Verpflichtung ge- schlossen wird auf die Existenz eines Vertrags. Ist dieser Schluß sicher? Dies ist zu verneinen. Er wäre es nur dann, wenn es richtig wäre, daß außer- halb des Delictsgebietes nur Vertrag im Stande sei, eine Ob- ligation zu erzeugen. Nur wenn der Satz gilt: wo kein Ver- trag, da auch keine Verpflichtung, nur dann kann, wo eine

Ueber Nichtigkeit obligatorischer Vertrage rc. 447 Verpflichtung als vorhanden erkannt worden und ein Delict außer Frage ist, das Vorhandensein eines Vertrages als sicher feststehend angenommen werden. Bekanntlich gilt jener Satz aber nicht; es giebteine Menge Thatbestände, welche weder Ver- träge noch Delicte sind und doch ganz zweifellos Obligationen erzeu- gen. Es ist demnach schlechterdings nicht einzusehen, weshalb, wenn man sich überzeugt hat. daß beim Vorhandensein eines bestimmten Thatbestandes, der kein Delict ist, dem aber auch ein wesent- liches Vertragsmoment fehlt. Jemand nach den Grundsätzen der guten Treue als verpflichtet angesehen werden muß, man nun nicht eben diesen Thatbestand als den Rechtsgrund (Sach- grund) der Verpflichtung anerkennt, sondern noch einen Ver- trag zu Hilfe nimmt. Der Vertrag ist hier wirklich das fünfte Rad am Wagen; man bedarf seiner nur, wenn man strenge daran festhält — was aber wohl kaum Jemand thut — daß omnis obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto (Gai. 3,88). Die herrschende Lehre — vielleicht muß man sagen: die früher herrschende Lehre — wird von Bähr in diesen Iahrbb. (Bd. 14 S. 393 f.) so formulirt: „daß, wo zwischen Vertrags- schließenden eine Willensübereinstimmung nicht vorhanden ge- wesen, ein Vertrag nicht zu Stande gekommen, mithin auch Rechte undPflichten zwischen ihnen nicht entstan- den seien." Diese Lehre — ob sie richtig formulirt ist, mag dahin gestellt bleiben — verdient vollständig den Vor- wurf praktischer Trostlosigkeit, den ihr IHering gemacht hat. Sie ist aber auch theoretisch offenbar falsch; denn aus der Prämisse, daß kein Vertrag zu Stande gekommen, folgt mit Nichten, daß keine Rechte und Pflichten zwischen den Parteien entstanden sind, sondern nur, daß aus Vertrag keine Rechte und Pflichten zwischen ihnen entstanden sind und entstehen konnten. Ersteres würde wieder nur folgen, wenn es wahr wäre, daß. 29*

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wo kein Vertrag, da auch keine Rechtsfolgen, sofern Delict außer Frage steht. Dies ist aber dieselbe Supposition, auf welcher auch Hartmann, wie wir soeben gesehen, still- schweigend fußt, so sehr er sonst die herrschende Meinung be- kämpft. Ist es nun nicht überaus merkwürdig, daß man in dem Bemühen, der praktischen Unzuträglichkeit jener herrschenden Lehre abzuhelfen, durchgängig sich gegen ihren ersten, unsers Erachtens ebenso unanfechtbaren als an sich unverfänglichen Satz: „wo keine Willensübereinstimmung, da kein Vertrag" kehrte, dagegen die praktisch allein bedenkliche und theoretisch offenbar unhaltbare Folgerung: „mithin keine Berechtigung und Verpflichtung unter den Parteien" gänzlich — nämlich als Folgerung — unbeanstandet ließ? Denn daß Bähr und die ihm folgen gerade deswegen aus übereinstimmenden äußeren Erklärungen einen Vertrag entstehen lassen, um dadurch zu Rechten und Pflichten zu gelangen, tritt deutlich zu Tage. So spricht Bähr (a. a. O. S. 417) da, wo er ausdrücken will, daß sich an den Thatbestand keine Verpflichtungen anknüpfen (obwohl die Erklärungen übereinstimmend sind), von Nichtigkeit des Vertrags. Auch der Annahme eines (stillschweigenden) Garantievertrages liegt die Anschauung zu Grunde, daß ohne Vertrag zu Rechten und Pflichten der Parteien nicht zu gelangen sei.") Auf der andern Seite neigt sich I Hering mit seiner culpa. in eontrg.li6näo nach dem

16) Auch bei Pernice macht sich dieses Axiom „kein Vertrag, keine Verpflichtung" gelegentlich bemerklich. Derselbe berichtet (a. a. O. S. 93 Note 2) über ein bei L e y s e r angeführtes Helmstädter Erkenntniß, welches einen Kaufmann, welcher signa consensus edidit, für obligirt er- klärt, etsi hunc animum (emendi vendendive) non habuerit, perinde ac si habuisset; darin findet Pernice den Ausspruch, daß der Kaufmann einen Kaufvertrag perfect abgeschlosien habe.

Ueber Nichtigkeit obligatorischer Verträge :c- 449 Delict als obligationsbegründenden Thatbeftande hin, und auf dieselbe Seite ist auch der von Hartmann (S. 15) citirte Pothier zu stellen, welcher in den uns beschäftigenden Fällen mißlungenen Contrahirens eine action 6n äommaZes 6t int6rets n6e ä'un quasi-äelit fiatuirt16*). Fragt man uns nun, ob wir einen Thatbestand von der in Rede stehenden Art, falls sich Rechte und Verbindlichkeiten aus demselben ergeben, für einen Quastcontract erklären, und wo wir denselben in den Quellen nachzuweisen vermögen, so haben wir darauf Folgendes zu antworten. Die erste dieser Fragen würden wir allerdings bejahen, wenn wir überhaupt den Begriff des Quasicontracts als einen quellenmäßigen anerkennen könnten. Wir haben aber schon anders- wo^) darauf hingewiesen, daß unsre Quellen keineswegs eine gewisse Gruppe von Thatbeständen als Quasicontracte bezeichnen, sondern daß sie eine Gruppe von Obligationen als solche quae quasi ex contractu (nicht ex quasi contractu) nascuntur prädiciren; sie wollen damit nur sagen, daß diese Obliga- tionen in gewissen Punkten, insonderheit was den Uebergang der Verpflichtung auf die Erben betrifft, wie Contractsobli- gationen und nicht wie Delictsobligationen behandelt werden. Einen Begriff des Quasicontracts aus den römischen Quellen ermitteln zu wollen, ist daher ein völlig aussichtsloses Unter- nehmen; die Schrift von Ramm über den Quastcontract

16» Auch dad preuß. Landrecht ist hierher zu stellen, sofern es (l. 4 § 79) den Erklärenden nur im Falle eines groben oder mäßigen Versehens der andern Partei gegenüber für schadensersatzpflichtig erklärt. 17) In der Zeitschrift für schweiz. Recht, N. F. Bd. 3 S. 44. Ganz neuesten- stellt wieder K nutze (Die Obligationen u. s. w. 1886 S. 8) neben quellenmäßige Ausdrücke wie quasi ususfructus und quasi possessio die in keiner Quellenstelle auffindbaren Ausdrücke quas! delictum, quasi contractus.

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(1882) kann dies Urtheil nur bestätigen. Die Thatbeftände, um die es sich handelt, sind eben variae causarum ügurae (1.1 pr. de obl. et aet. 44,7), von denen sich allgemein nur das prädiciren lassen wird, daß sie weder Contracte noch De- licte sind, wie das in I. 5 eod. wiederholt gesagt wird. Wir würden also nur etwa sagen können, daß, wenn an mißlunge- nes Contrahiren sich obligatorische Rechte und Verbindlich- keiten knüpfen, diese zu denjenigen gestellt werden müssen, welche quasi ex contractu nascuntur: womit aber überden inneren Grund und über den Umfang der betr. Verpflichtungen noch so viel wie nichts gesagt ist. Zu dem zweiten Punkt sodann ist zu bemerken, daß keines- wegs alle Obligationen, welche quasi ex contractu entstehen, als solche auch in den Quellen verzeichnet sind. Sie sind es namentlich dann nicht, wenn für die Ansprüche aus dem betreffenden Thatbestande keine besondere aetio besteht, sondern dieselben mit einer Contractsklage verfolgt werden können, was, wie noch gezeigt werden soll, auch bezüglich unserer Fälle höchst wahrscheinlich der Fall war. Einige Beispiele werden genügen, um dies zu erhärten. Die obligatorische Verpflichtung des Hypothekargläubigerd, der sich mittelst ao. dWotdeoaria in den Besitz des Pfandes gesetzt hat, wird unter den obligationes quae quasi ex con- tractu nascuntur nicht aufgeführt, weil dem Verpfänder zur Verfolgung derselben die ao. pigneraticia zur Verfügung ge- stellt ist. Wenn ferner kein Zweifel ist, daß der Erbe des socius in das Societätsverhältniß nicht eintritt, gleichwohl aber für und gegen ihn obligatorische Ansprüche noch existent werden können (1. 63 § 8, 1. 65 § 9 pro soc. 17, 2), und wenn dasselbe der Fall ist bezüglich der Erben eines Man- danten oder Mandatars, obwohl mandatum morte solvitur (1. 26 pr. 1. 58 mand. 17, 1): so dürfte wiederum klar sein.

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daß die Römer diese Fälle von obligatorischen Verpflichtungen nur deshalb der Kategorie der obl. yuae yuasi ex contr. nase. nicht unterstellten, weil zur Verfolgung der betreffenden Ansprüche die Contractsklage für anwendbar erachtet wurde 18). Es gibt aber auch Fälle, wo zur Verfolgung eines nicht- contractlichen Anspruchs eine besondere actio gegeben wird und doch von obl. yuae ^uasi ex contr. nascitur nicht ge- sprochen wird. Dahin gehört die actio exercitoria und in- stitoria, wo ja keine Rede davon sein kann, daß der Prin- cipal auf dem Wege der Stellvertretung contractlich verpflichtet worden sei; ferner die actio institutoria bei der intercessio tacita, 1. 8 § 14 ad Set. Veil. 16, l.19) Wenn wir also durchgängig, auch für die Fälle der Mentalreservation, daran festhalten, daß ohne innere Willens- übereinstimmung wenigstens über die wesentlichen Punkte des Geschäfts (nicht nur des Geschäfts in abstracto, welches die sog. essentialia negotii find, sondern auch des eoncreten Ge- schäfts) ein Vertrag nicht zu Stande komme, so anerkennen wir als auch im Gebiete des Verkehrs geltend das Princip, welches für das Gebiet der letztwilligen Verfügungen in 1. 9 de ber. inst. 28, 5 ausgesprochen und allgemein anerkannt ist: das Princip, daß eine vom Willen verlassene Erklärung

18) Es ist unseres WiflenS noch nicht bemerkt worden, daß in solchen Fällen auch eine „Umstellung der Subjekte" in der Formel vorkam, nur nicht zwischen Intentio und Condemnatio, sondern zwischen Demonstratio und Intentio. Denn ohne Zweifel war in der Demonstratio der Mandant, SociuS zu nennen, als Pflichtiger in der Intentio aber dessen Erbe. 19) Wenn es hier heißt: verbi grati» Si per stipulationem (seil, mulier obligata est), et tu quasi ex stipulatu convenieris, so hätte man auf Grund dieser Stelle ganz mit demselben Recht den Begriff der „Quaststipulation" aufstellen können, wie auf Grund der Worte quasi ex contractu teneri videntur (1. 5 § 1 de. obl. et act. 44,7) den Begriff des QuasicontractS.

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Dr. Eisele,

als solche keine rechtliche Geltung hat. Gleichwohl sind wir weit davon entfernt, einseitige Erklärungen und obligatorische Dertragserkärungen nach derselben Schablone zu behandeln. Nicht blos darin, daß nur bei einseitigen Willenserklärungen eine einseitige Declaration durch den Erklärenden zulässig ist, und daß bei ihrer Auslegung, ganz anders als bei der von Verträgen, auch ein ganz singulärer Sprachgebrauch des Er- klärenden maßgebend sein kann — Punkte, auf welche auch Hartmann S. 50 hinweist — nehmen wir eine verschie- dene Behandlung der beiden Kreise von Rechtsgeschäften an,*0) sondern vor Allem auch darin: ist festgestellt, daß wegen Mangels an innerer Willensübereinftimmung der Vertrag nicht zu Stande gekommen ist, so ist damit die Sache noch nicht allemal erledigt, sondern es können sich gleichwohl Verbind- lichkeiten ergeben, und diese können sogar den vertragsmäßigen gleich sein; wird aber die Ungiltigkeit einer letztwilligen Ver- fügung wegen Auseinanderseins von Wort und Wille festge- stellt, so behält es dabei einfach sein Bewenden und von irgendwelcher Entschädigung dessen, der etwa serixtuZ fieres ist, aber voluntate deficitur (1. 9 pr. cit.), ist keine Rede, obwohl es sehr möglich ist, daß er durch eine solche Ein- setzung ganz ohne eigenes Verschulden in Schaden gekom- men dl.**)

20) Daß auch der Satz falsa demonstratio non nocet bei letztwilligen Verfügungen, wo er eigentlich zu Hause ist, einen andern Sinn hat, als bei Vertragen, haben wir zu zeigen versucht in diesen Jahrb. 23 S. 4if.— Ob in den angegebenen Punkten und in dem im Text noch folgenden auch noch andere Geschäfte, z. B. die Eigenthumstradition und die familienrecht- lichen Geschäfte (vgl. Scialoja a. a. O. S. 20) einen Gegensatz zu den obligatorischen Verträgen bilden, dürfen wir dahingestellt sein lassen; eS genügt für unfern Zweck, solche Geschäfte zu nennen, bei denen die an- gegebenen Gegensätze zweifellos und anerkanntermaßen vorhanden sind. 21) Man denke z. B. den Fall, daß der Eingesetzte im Hinblick auf die Erbschaft, deren Hauptobject ein Landgut ist, mit eigenem Gelde Pferde

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Schließlich ist noch zu bemerken, daß für eine Gruppe von Dissensfällen von Hart mann noch ein etwas anderer Weg eingeschlagen wird, um zu einem Vertrag zu kommen, für diejenigen Fälle nämlich, wo keiner der beiden Theile etwas Anderes erklärt hat, als was er wollte, die beider- seitigen Erklärungen auch übereinstimmen, wo aber der eine Theil sich unter demselben Worte etwas Anderes gedacht hat als der andere. Mit Recht verwirft Hartmann sowohl diejenige Ansicht, welche hier entscheidend sein läßt den Sinn, den der Erklärende mit dem Worte verbunden hat, als auch diejenige, welche den Sinn für ausschlaggebend erklärt, den der Empfänger der Erklärung derselben tatsächlich beilegte. Im Gegensatz dazu will Hartmann, es solle „nach guter Treue, soweit es auf Grund der vorliegenden Anhaltspunkte und unter individueller Würdigung des Falles mit allen be- gleitenden Umständen angängig ist. der objective Sinn gefunden werden, welchen beide Parteien als für sie entschei- dend gelten zu lassen haben" iS. 53). Hier wird also der fehlende Eon,'ens durch Auslegung zuwege gebracht. Es muß nun zunächst bemerkt werden, daß es auch in solchen Fällen contra bouam fidem sein kann, sich darauf zu berufen, daß man mit einem Worte diesen bestimmten Sinn verbunden habe; dann wird derjenige, welcher diesen Sinn des Wortes geltend machen will, eben auch nicht gehört. Wenn ein Wort neben dem gewöhnlichen noch einen ganz ungewöhnlichen Sinn hat, so muß derjenige, der das Wort in dem letzteren Sinne verstanden wissen will, dies deutlich erklären, denn er muß sich als halbwegs verständiger Mensch sagen: der Andere wird dieses Wort in seiner gewöhnlichen und Wagen angeschafft, daß er einen Kutscher gedungen hat; er muß nun jene mit Verlust wieder verkaufen, dem Kuticker einen Vierteljahrslohn zahlen.

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Bedeutung verstehen, er wird an die Bedeutung, die ich im Sinne habe, gar nicht denken. Muß er sich das aber sagen, so kann er ohne Verletzung der den Verkehr regierenden bona fides die Hervorhebung des ungewöhnlichen Sinnes nicht unterlassen. Aehnlich ist es, wenn es sich um einen Orts- namen handelt, der z. B. im deutschen Reich einer bekannten Stadt zukommt, aber auch irgend einem obscuren Städtchen in irgend einer county der vereinigten Staaten. Hier stimmen wir völlig mit Hart mann überein: derjenige, welcher, ohne dies hervorzuheben, das amerikanische Städtchen gemeint haben will, würde sich nicht probe auf diese seine abweichende Sonder- vorstellung berufen können (S. 55). Ebenso gehört hieher der Fall der I. 12 de transact. (2, 15): non est ferendus qui generaliter in bis, quae testamento ei relicta sunt, transegerit, si postea causetur de eo solo se cogitasse, quod prima parte testamenti ac non etiam quod poste- riore legatum sit. Wer sich in Vergleichsverhandlungen ein- läßt über dasjenige, was ihm im Testamente hinterlassen ist, ohne irgend anzudeuten, daß er nur bezüglich eines Theils transigiren wollte, der hat eben, Falls er diesen letzteren Willen hatte, nicht bona fide dies verschweigen können, denn er mußte sich sagen, daß die andere Partei an solche Be- schränkung seines Vergleichswillens nicht denken könne. Wo aber die Sache nicht so liegt, da will Hart mann, wenn wir ihn recht verstehen, den objectiven Sinn der Er- klärung doch nur in den Fällen ermittelt wissen, wo nach den Motiven der guten Treue Jemand, welcher eine Vertrags- erklärung abgegeben hat, als verpflichtet erscheint. Wir schließen dies aus der von ihm getroffenen Entscheidung fol- genden Falles. Jemand hat in dem Erdgeschosse seines Hauses zu beiden Seiten der Hausthüre Miethwohnungen und schreibt die Wohnung „linker Hand" zur Miethe aus; der Miether

Ueber Nichtigkeit obligatorischer Verträge rc. 455 faßt dies „linker Hand" vom Standpunkt des Eintretenden auf, während der Bermiether vom Standpunkt des Hinaus- tretenden gesprochen hatte. Hier will Hartmann nicht etwa den objectiven Sinn ermitteln, den die beiden Contrahenten gegen sich gelten zu lassen habend 2), sondern er will es dabei bewenden lassen, daß nihil valet quod acti sit (S. 35); offenbar deshalb, weil ihm nach den Umständen des Falles keine der Parteien nach der guten Treue als zu irgend etwas verpflichtet erscheint. Danach ist denn aber das Verfahren im Wesentlichen doch dasselbe, wie das, über welches wir oben gesprochen haben. Es wird zunächst zugesehen, ob bei vor- handenem aber verborgen gebliebenem Dissense die eine oder andere Partei ex fide bona als verpflichtet zu erachten ist. Statt aber darauf hin sofort zu statuiren, es sei ein Vertrag zu Stande gekommen, wird noch eine Auslegung eingeschaltet, die ihn als durch Conse ns zu Stande gekommen erscheinen läßt. Es ist das in der That aber doch nur ein ficticischer Vertrag, und es verschlägt wenig, ob man sofort einen Ver- trag fingirt und dann dessen Inhalt durch Feststellung des objectiven Sinnes findet, oder ob man durch Feststellung des objectiven Sinnes zunächst einen fingirten Consens herstellt. Als quellenmäßiges Beispiel für solchen modus proce- dendi führt Hartmann die 1. 34 pr. de c. empt. (18, 1) von Paulus an. Es ist schon oben bemerkt worden, daß es sich in dieser Stelle nur um eine Meinungsverschiedenheit über eine accessio handelt. Bezieht sich der verborgen ge-

28) In diesem Falle könnte das allerdings nur entweder der von der einen oder der von der andern Partei gemeinte Sinn sein. Aber dasselbe würde auch in tausend andern Fällen zutreffen, wo die Ermittlung des objectiven Sinnes Platz zu greifen hätte. Die Fälle, wo diese Ermittlung auf ein Drittes, weder von der einen noch von der andern Seite Gemeintes führt, werden verhältnißmäßig selten sein.

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bliebene Dissens nur auf einen Nebeupunkt, so ist ein Ver- trag nichts desto weniger zu Stande gekommen, und da wird dann allerdings vom Richter festgesetzt, was zu gelten hat, sei es nach einer gegebenen Regel des Rechts, sei es nach durch die dona fid68 gegebenen Erwägungen und Entscheidungs- gründen. (Vgl. Windscheid, Wille und Willenserklärung, S. 38; civ. Archiv eit. S. 107.) V. Bevor wir dazu übergehen, unsre eigene Ansicht darüber zu entwickeln, unter welchen Voraussetzungen, aus welchen Gründen und in welchem Umfang Jemand einem Andern verpflichtet werden kann, trotzdem der mit diesem äußerlich abgeschlossene Vertrag wegen Mangels an Willensübereinstim- mung über einen wesentlichen Punkt giltig nicht zu Stande gekommen ist, scheint es uns angezeigt zu sein, die folgende Frage etwas näher ins Auge zu faffen: wie kommt es, daß unsre Quellen, in denen doch der Fall des verborgenen Dis- senses behandelt, und soweit die Giltigkeit des Vertrags in Frage kommt, auch entschieden ist, sich über die weiteren angegebenen und praktisch viel wichtigeren Punkte nicht äußern? Es mag hier zunächst auf Folgendes hingewiesen werden. Betrachtet man den Eifer, mit welchem die Gegner der herr- schenden Theorie deren praktische Unzuträglichkeit, ja Unerträg- lichkeit hervorheben, so könnte man auf den Glauben kommen, daß die Fälle verborgenen Dissenses mindestens eben so häufig Vorkommen, als diejenigen, in welchen die übereinstimmenden Erklärungen von wirklichem Eonsens getragen sind. Es ist aber doch gar kein Zweifel, daß in den allermeisten Fällen die Uebereinstimmung der beiderseitigen Erklärungen auch eine Uebereinstimmung der beiderseitigen Willen ist; sodann, daß von den verhältnißmäßig seltenen Fällen verborgenen und auf

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wesentliche Punkte sich beziehenden Dissenses wieder ein guter Theil von der Art ist, daß es der guten Treue und den An- forderungen des Verkehrs durchaus nicht widerspricht, wenn im Sinne der herrschenden Lehre an den vorliegenden Thatbestand keine Rechtsfolgen geknüpft werden. Wäre dem nicht so, so wäre es ja ganz und gar unbegreiflich, daß diese sog. herr- schende Lehre sich so lange halten konnte. Sogleich drängt sich noch eine andre Betrachtung herzu. Ist wirklich eine Irrung in Bezug auf Wesentliches vorge- kommen, und liegt der Fall so, daß ex aeyuo et dono ein Anspruch des Einen an den Andern als begründet erscheint, so wird ja ein ehrenhafter und billig denkender Contrahent einem solchen Anspruch gerecht werden auch dann, wenn ihm ein Jurist vom Standpunkt der herrschenden Theorie aus er- klären sollte, er sei rechtlich zu Nichts verpflichtet, weil ein gütiger Vertrag nicht zu Stande gekommen sei. Ein Geschäfts- mann kann so handeln sogar abgesehen von ethischen Motiven, aus bloßer Klugheit, die etwas weiter blickt und über dem nächsten Vortheil die Zukunft nicht aus den Augen verliert. Ist, möchte man fragen, die Frage in neuerer Zeit für die Praxis vielleicht deshalb eine so brennende geworden, weil im Verkehr die einseitige und rücksichtslose Verfolgung des eigenen Interesses unter Benutzung jeder Handhabe, die das geltende oder als geltend angenommene Recht gewährt, im Vergleich zu früheren Zeiten zugenommen hat, so daß ein gewisser Procentsatz solcher Diflens-Fälle, welcher früher friedlich ge- schlichtet wurde, jetzt vor die Gerichte kommt? Im römischen Verkehr mögen solche Dissensfälle aus an- deren Gründen seltener gewesen sein, als im heutigen. Der römische Verkehr stand unter einer Jahrhunderte lang an- dauernden strengen und heilsamen Zucht, welcher der heutige Verkehr fast ganz entbehrt. Man darf annehmen, daß bei

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einem Volke, welches seit lange unter der Herrschaft von For- malgeschäften gestanden und das Princip der Formlosigkeit der Verträge überhaupt nur auf einem beschränkten Gebiete an- genommen hat, in Bezug auf Geschäftsabschluß auch bei form- losen Verträgen eine größere Umsicht und Genauigkeit anzu- treffen ist, als da, wo das Prineip der Formlosigkeit nahezu den ganzen Verkehr beherrscht. Dazu nehme man noch die Hast des modernen Verkehrslebens, und man wird die An- nahme nicht unbegründet finden, daß Fälle solchen verborgen bleibenden Dissenses bei den Römern verhältnißmäßig noch seltener vorkamen als bei uns. Immerhin aber sind sie, wie auch die Quellen bezeugen, vorgekommen, und zwar nicht so unerhört selten, daß die römischen Juristen unter Berufung auf des Theophrastus Wort zd yaq anct% r) Slg naqaßaivovaiv ol vo/.io&£zai (1. 6 de leg.) sie hätten ignoriren können. Daß aber die Römer, insbe- sondere das römische Recht der Kaiserzeit, gegen die Anforde- rungen der bona fides des Verkehrs durchaus nicht unem- pfindlich waren, weiß Jeder, der das römische Recht auch nur oberflächlich kennt; und daß diesen Anforderungen in allen Fällen von Diffens einfach durch den Ausspruch genügt werde, es sei kein Vertrag zu Stande gekommen, und folglich auch, abgesehen von einer etwa begründeten actio doli, Keiner dem Andern etwas zu leisten schuldig, dagegen möchten wir uns ebenso entschieden erklären, wie nur irgend ein Gegner der herrschenden Lehre. Wir müssen daher die Annahme für völlig ausgeschlossen erachten, daß es nach dem römischen Rechte zur Zeit der klassischen Juristen in Bezug auf die praktische Be- handlung des Dissenses bei obligatorischen Verträgen bei dem nihil valet quod acti est schlechthin und in allen Fällen sein Bewenden gehabt habe. Daß aber die römischen Juristen darüber, was zu gelten

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habe, wenn man bei der Ungiltigkeit des Vertrages nicht ein- fach stehen bleibt, eine principielle Regel aufgestellt haben sollten, das halten wir für ebenso unwahrscheinlich, als es andrerseits schwer begreiflich wäre, daß die Compilatoren eine solche Regel sich hätten entgehen lassen, die, wenn einmal ge- funden und aufgestellt, doch sicher in verschiedenen juristischen Werken besprochen worden wäre. Das klassische römische Recht wird aller Wahrscheinlichkeit nach nicht darüber hinausgekom- men sein, die Entscheidung für jeden einzelnen Fall und unter genauer Betrachtung der Individualität desselben durch den Iudex treffen zu lassen. Auch Hart mann sagt (S. 48), daß die klassischen Juristen statt einer formalen und uniformen Regel vielmehr die freie Würdigung der individuellsten Um- stände des Einzelfalles nach guter Treue entscheiden ließen. Aber freilich sagt er das mit Bezug auf die Frage, ob ein Vertrag zu Stande gekommen sei; wir halten es für richtig nur bezüglich der davon ganz verschiedenen Frage: soll trotz der Ungiltigkeit desVertrags derEine dem Andern etwas zu leisten verpflichtet sein und was? Es wird darauf ankommen, zu zeigen, wie in Rom die Entscheidung dieser Frage dem Iudex unterbreitet wurde. In dieser Beziehung wird zwischen don. fid. iudicia und stricti iuris iudicia ein Unterschied zu machen sein. Was die ersteren betrifft, so würden wir, wenn uns weiter nichts als die Formel derselben bekannt wäre, aus dieser viel- leicht die Consequenz ziehen zu müssen glauben, daß der Iudex, der angewiesen ist, den Beklagten auf das zu verurtheilen, was dieser ex fide bona auf Grund eines Kauf-, Miethver- trags u. s. w. schuldig geworden, eben absolviren mußte, wenn sich herausstellte, daß der äußerlich abgeschlossene Kaufvertrag ungiltig sei, wie er zweifellos absolviren mußte, wenn auch nicht einmal der äußerliche Abschluß eines Kaufvertrags be-

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wiesen werden konnte. Zum Glück sind uns aber in den Digesten einige Stellen überliefert, welche beweisen, daß die römischen Juristen, wie sie die Contractsklagen unter Umständen auch für Nichtcontrahenten gaben (s. oben S. 451), wie sie ferner die Contractsklage gaben zur Verfolgung von Ansprüchen, die sich erst bei und aus der Aufhebung des Contracts er- geben *3), so dieselbe auch für zulässig erachteten im Falle ur- sprünglicher Nichtigkeit des Contracts "). Es sind dies die von IHering für seine Theorie von der culpa in covtra- llevdo verwendeten Stellen: I. 62 § 1 de oontr. empt. (18, 1) und 1. 8 (mit I. 9) de der. V6l act. vend. (18, 4), ferner 1. 21 pr. de act. e. v. (19, 1). Bei der zweiten Stelle ist zwar die Klage nicht angegeben, allein an eine condictio des Kaufpreises zu denken (wie sie z. B. in 1. 7 eod. gegeben

23) So im Falle der lex commissoria beim Kaufvertrag. Daß hier über die Zulässigkeit der actio venditi Bedenken entstunden, und zwar wegen des hier üblichen Ausdrucks, die res solle inempta sein, zeigt l. 6 § l de contr. empt. (18,1); daß schließlich kaiserliche Rescripte eingriffen, l. 4 pr. de leg. comm. (18,3). Vgl. auch 1. 11 § 6 de a. e. v. (19,1). 24) Vgl. Bechmann, Kauf II S. 430f. Ueber die Differenzen, welche bezüglich der Gültigkeit solcher Geschäfte unter den römischen Juristen bestanden, vgl. denselben i. c S- 441 ff. Auch bezüglich des Kaufes eines Freien als Sclaven bestand solche Meinungsverschiedenheit, wie aus I. 70 de contr. empt. 18,1 und 1. 4 qui ad lib. 40,13 ersichtlich. Die Ansicht, daß der Kauf giltig sei, möchten wir nicht mit Bechmann (S. 440) als die zur Herrschaft gelangte, sondern vielmehr als diejenige bezeichnen, welche sich neueren Zweifeln gegenüber in der Herrschaft behauptete. Sagt doch Bechmann selbst, daß diese Behandlung schon in alter Zeit vorkam; in dieser Zeit, wo man noch mit Strenge an der Classification der Obligi- rungSgründe in Contracte und Delicte festhielt, wird man sich der augen- scheinlichen Nothwendigkeit gegenüber, den gutgläubigen Käufer eines freien Menschen rechtlich zu schützen, kaum anders zu helfen gewußt haben, als indem man einen giltigen Kauf statuirte — also ebenso verfuhr, wie heute noch die Anhänger der Erklärungstheorie. Das hielt man dann späteren theoretischen Bedenken gegenüber aufrecht.

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wird), geht wegen der Worte et si quid in eam impensum est nicht an, und so wird auch hier die gewöhnliche actio empti als die zuständige Klage zu unterstellen seines). Allerdings liegt in diesen Fällen der „subjectio untadel- haste Thatbestand des Contrahirens" vor, und er wird es wohl auch sein, der auf Grund der dona fides rechtliche Wirkungen erzeugt (Bechmann, Kauf II S. 432). In unseren Dissensfällen mag es sich um taugliche Objecte han- deln, aber das Contrahiren selbst gelingt nicht; immerhin ist es nicht bloß ein „nichtiger subjectiver Vorgang", wie Bech- mann 1.0. S. 434 fagt8 6). Allein es ist nicht recht ein- zusehen, weshalb man, wenn man einmal von einem objectiv gütigen Kaufe abstrahirte, die Demonstration der fbnnula nicht auch dann für zutreffend habe erachten können, wenn nur der äußere Thatbestand eines Contrahirens vorlag. Wie wird sich denn die Sache praktisch, d. h. processualisch gestaltet haben? Wer in Fällen verborgen gebliebenen Dissenses an den Andern Ansprüche klageweise geltend macht, pflegt nicht gleich von vomeherein zuzugestehen, daß in Folge eines Miß-

25) In 1. 8 § 1 de relig. wird eine actio in factum gegeben in dem Falle des Kaufes eines iocus religiosus. Wenn hier der concrete Fall so angegeben wird: Si locus religiosus pro puro venisse dicetur, so scheint der Verkäufer wissentlich einen locus religiosus als purus verkauft zu haben, und vielleicht war der vom Käufer von vornherein behauptete dolus des Verkäufers der Grund, weshalb die formula mit der bonae-üdei-Jn- tentio nicht gegeben wurde. Dann konnte sich der Gedanke nahe legen, es handle sich bei dieser act. in factum um eine Delictsklage; auf diese Weise wäre das Motiv für die Schlußworte UlPianS klargelegt: quae actio et in heredem competit, cum quasi ex empto actionem contineat. Anders Bechmann, KaufII S. 443. 26) Diese Bezeichnung ist nur zutreffend, wo auch die Uebereinstim-- mung der äußern Erklärungen nur eine vermeintliche ist, welchen Fall wir am Anfänge dieses Aufsatzes ausgeschieden haben.

XXV. N. F. XIII.

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Verständnisses ein Vertrag nicht zu Stande gekommen fei*7). Es wird darüber vielleicht Ln iure gar nicht gesprochen, aber auch wenn darüber in iura gestritten wird, so untersucht es der Prätor nicht und es ging also die Sache mittelst der ge- wöhnlichen Formel an den Judex. Hier Ln iuäieio mögen nun derartige Fälle ebenso verschieden behandelt worden sein, wie sie noch heute in Theorie und Praxis verschieden beurtheilt und entschieden werden. Das freilich dürste am seltensten vor- gekommen sein, daß ein römischer Geschworner, wenn er als vir donu8 und als verständiger Beurtheiler des Verkehrs und seiner Forderungen fand, es habe Beklagter dem Kläger ex fide bona etwas zu leisten, sich nun an dem Nichtzutreffen der de- monstratio gestoßen und den Beklagten absolvirt hätte. Schon eher könnte ein solcher Geschworner in der Weise Hartmann's argumentirt haben: hier liegt offenbar eine Verpflichtung des Beklagten vor, also muß ein Vertrag zu Stande gekommen sein. Das Gewöhnliche aber dürste wohl das gewesen sein, daß der Geschworne, einmal mit der Sache befaßt, über die formelle Giltigkeit des in der Demonstratio erwähnten Vertrags sich den Kops überhaupt nicht zerbrach, sondern über die Rechts- folgen des Thatbestandes, wie er ihm nun im Anschluß an die Demonstratio dargelegt wurde, ex fide bona Entscheidung traf*8). Und man wird fragen dürfen, ob denn nicht auch heute noch Praktiker, die Kopf und Herz auf dem rechten Flecke haben, in ähnlicher Weise verfahren, nur mit dem Unterschiede, 27) War in iure darüber Einverständniß, daß wegen Dissenses über einen wesentlichen Punkt ein Vertrag nicht zu Stande gekommen sei, so stand der Prätor vor der Alternative, die ContractSklage zu versagen oder ao. in factum zu geben; wenigstens stand er vor dieser Alternative so lange, als es nicht anerkannte Praxis war, die Demonstratio auf äußer- liches Contrahiren mit zu beziehen. — An eine specialisirte Demonstratio nach Art der ao. praescriptis verbis denkt Bechmann eit. S. 432. 28) Vgl. Demelius in Grünhut's ZeitschriftS S. 322, Note 9.

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daß sie die Entscheidung, zu der sie auf dem Wege individueller Würdigung des Falles ex Läe bona gelangt sind, erst noch aus einer allgemeinen Theorie zu deduciren sich angelegen sein lassen — wobei es dann gar wohl geschehen mag, daß die Theorie sich den Anforderungen des speciellen Falles doch fügen muß. indem nämlich derjenigen der Vorzug gegeben wird, nach welcher man dem Falle am besten „gerecht werden" kann. Man wird also nach dem Gesagten der Ansicht Mo mm - sen's (Ueber die Haftung der Contrahenten u. s. w. S. 6, S. 11) beizustimmen haben, daß bei den bon. Ld.-Contracten die Contractsklage zur Geltendmachung aller Ansprüche be- nutzt werden konnte, die in Folge der äußern Thatsache der Abschließung des Contractes entstanden sind. Und zwar kann man dies thun, ohne im Geringsten der Ansicht Raum zu geben, daß bei Nichtigkeit des Contracts nur ein Delict als Grund der fraglichen Ansprüche sich denken lasse. Die bezeichnete Stellung zur Demonstratio der Formula einzunehmen wurde übrigens dem Geschworenen durch die Fassung derselben wesentlich erleichert, um nicht zu sagen nahe- gelegt. Das Geschäft wird hier ja gewöhnlich einseitig, nach der Handlung des einen der beiden Contrahenten, bezeichnet, bei Kauf z. B. nicht: quod emptio venditio contracta est inter Aum et Num, sondern: quod Au» N<> vendidit; diese Fassung war buchstäblich auch dann vollständig zutreffend, wenn die Verkaufsabsicht des Einen mit der Kaufsabsicht des Andern in einem wesentlichen Punkte nicht zusammentraf. Uebrigens ist es einleuchtend, daß der Geschworne in der Richtung, was er dem Kläger zuerkennen wollte (ob nega- tives Vertragsintereffe oder Erfüllungsinteresse), vollständig frei war. Gerade in dieser Beziehung stand die Sache anders bei den stricti iuris actiones. Wenn z. B. auf Grund einer 30*

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Dr. Eisele,

Stipulation hominem Stichum dare spondes (1. 83 § 1 verb. obi.), bei der Jeder der Contrahenten an einen andern Stichus gedacht hatte, die gewöhnliche Formel mit der In- tentio auf hominem Stichum dare oportere gegeben wurde, so ist klar, daß der Iudex nur entweder ein dare oportere be- züglich des einen oder des andern Stichus statuiren und danach auf das Erfüllungsinteresse condemniren konnte oder aber ab- solviren mußte. Für Zuerkennung eines negativen Vertrags - interesses war hier kein Raum. Es muß dahingestellt bleiben, ob die Möglichkeit hiefür dadurch geschaffen wurde, daß man aus der Stipulation eine formula mit intentio incerta und Demonstratio (nach der Art der bei Gai. 4,136 mitgetheilten), vielleicht auch mit dem Zusatz ex f. b. gab; jedenfalls war dies nicht möglich, ohne daß die Thatsache des Dissenses in iure zur Sprache kam. Der Ansicht von Bähr aber dürfte es nicht zum Vortheil gereichen, daß nach ihr heute überall nur dieselbe Alternative Platz greifen soll, wie in Rom bei der formula certa des stricti iuris iudicium: entweder Erfüllung bezw. Erfüllungsinteresse oder Nichts (vgl. diese Iahrb. 14 S. 419). Wie es sich nun auch mit diesen Dingen in der römischen Gerichtspraxis verhalten haben möge: das wird sich immerhin behaupten lassen, daß die römischen Quellen der Ansicht, wo- nach mit entschiedener Nichtigkeit des Vertrags auch entschieden wäre, daß zwischen den vermeintlichen Contrahenten keine recht- lichen Verpflichtungen entstehen konnten, nicht den geringsten Vorschub leisten. Wenn in Fällen verborgenen Dissenses gesagt wird nihil valet quod actum est, so ist damit allerdings verneint nicht bloß das Zustandekommen eines Vertrags, sondern auch das Eintreten contractlicher Rechtswirkungen. Ja man mag noch weiter gehen und sagen, es sei auch ver- neint, daß das Erklärte als solches irgend welche

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Rechtswirkungen habe. Dem ist aber sofort hinzuzusügen. daß in den bezüglichen Quellenstellen auch mit keiner Silbe die Rede ist von anderweitigen, an die Thatsache des äußeren Contra- hirens sich anschließenden Thatsachen. Ob aus solchen in Ver- bindung mit der Thatsache der äußern Contractserklärung Rechtsfolgen hergeleitet werden können, darüber wird sonach durch Quellenaussprüche des angegebenen Inhalts in keiner Weise abgesprochen, vielmehr ist uns in dieser Beziehung ebenso völlige Freiheit gelassen, wie sie unsrer Meinung nach der römische Iudex hatte. Es möchte nun scheinen, als könnten wir unsere Unter- suchung mit dem Satze abschließen, daß in den Fällen ver- borgen gebliebenen Dissenses der Richter unter genauer Be- achtung und Würdigung der concreten Sachlage nach den Principien der guten Treue zu entscheiden habe, ob und was die eine Partei der andern ungeachtet des Nichtzustandekommens eines Vertrages zu leisten habe. Eine derartige Bestimmung würde sich wohl für den Gesetzgeber empfehlen; die Wissen- schaft wird sich aber der Aufgabe nicht entziehen können, nach verschiedenen Richtungen hin genauere und festere Be- stimmungen zu ermitteln, auch wenn der Gesetzgeber mit jener allgemeinen Weisung sich begnügen könnte. Die bona, üäes ist ja kein Thatbestand, sondern nur ein Beurtheilungsmaßstab für Thatbestände. Es wird also festzustellen sein, beim Hinzu- treten welcher weiterer Thatsachen, dann aber auch, warum es der bona fides entsprechend erscheint, daß in den in Rede ste- henden Fällen der eine Contrahent dem andern etwas leiste; daraus werden sich die näheren Bestimmungen über die Vor- aussetzungen und die Tragweite des betreffenden Anspruches herleiten lassen. Dieser Aufgabe wenden wir uns nun- mehr zu.

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Dr. Eisele,

VI. Die Grundfrage, mit der die folgende Untersuchung an- zuheben hat, ist diese: welche Bedeutung kommt der Erklärung eines rechtsgeschäftlichen Willens, insbesondere der Dertrags- erklärung, an und für sich und abgesehen von anderweitigen Thatsachen zu? Ist wirklich, wie Hartmann S. 39 es an- nimmt, im materiellen Rechte der Satz enthalten, daß. schon die bloße äußere Erklärung eine rechtserzeugende Thatsache von un- anfechtbarer Wirksamkeit sein kann? Hart mann stellt dies zwar zunächst für die rechtliche Behandlung der Mentalreser- vation hin, dehnt es dann aber, indem er die Behandlung der Mentalreservation als eine ausnahmsweise nicht gelten läßt, auf Willenserklärungen überhaupt aus (S. 40, vgl. S. 61). Sehen wir nun zunächst bei der Mentalreservation zu, ob hier m der That die bloße äußere Erklärung eine rechts- erzeugende Thatsache sei. Es knüpfen sich hier allerdings — wenn wir von dem Falle absehen, daß der Getäuschte ein höheres negatives Vertragsinteresse zu liquidiren vorzieht — an die bloße äußere Vertragserklärung dieselben Wirkungen, wie an einen Vertrag; aber nur kraft eines besonder», hier hinzutretenden materiellen Rechtssatzes, daß Niemand sich zu seinem Vortheil auf sein unredliches oder sonst verwerfliches Verhalten berufen kann, wie dies oben ausgeführt wurde. So hat das richterliche Urtheil, welches auf eine Schuldklage er- geht und den Beklagten zu Unrecht verurtheilt, eine Wirkung, wie ein obligationsbegründender Thatbeftand; aber es hat diese Wirkung kraft der hinzutretenden Bestimmungen über die res iudicata, und es wäre offenbar unrichtig, deshalb nun zu sagen, dem richterlichen Urtheil (im eigentlichen Sinne und im Gegensatz zu Adjudicatione») komme als solchem und für sich allein rechtsbegründende Kraft zu. Aehnliches ist zu sagen von solchen Fällen, wo eine vom Willen wirklich, nicht bloß

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angeblich verlassene Erklärung deshalb Rechtsfolgen hat, weil die Discrepanz nicht bewiesen werden kann, sei es aus fakti- schen Gründen (weil z. B. die Zeugen sich nicht mehr er- innern) oder auf Grund eines Satzes des Beweisrechts (C.P.O. § 410). Hier tritt allerdings eine gewisse Selbständigkeit der äußeren Erklärung zu Tage, aber nicht eine materiellrechtliche, sondern nur eine beweisrechtliche: wer eine Erklärung bewiesen hat, braucht nicht außerdem auch das Vorhandensein des Er- klärungswillens und des Wirkungswillens — des dem Dasein der Erklärung und des dem Inhalte der Erklärung entsprechen- den Willens — zu beweisen *9). Ist sonach die behauptete Selbständigkeit der Erklärung selbst für die von Hartmann zum Ausgangspunkt genom- mene Mentalreservation nicht anzuerkennen, so ist sie es über- haupt nicht; es kommt auch weiter nichts darauf an, ob die Mentalreservation etwa in andrer Hinsicht eine scharf ab- grenzbare Ausnahme bilde oder nicht. Wo es sich nicht um ein förmliches Rechtsgeschäft handelt — und von solchen ist hier durchweg nicht die Rede — da hat das Wort, das gesprochene wie das geschriebene, keine weiter gehende Bedeutung, als die, Ausdrucksmittel und folglich Erkenntnißmittel des Willens (des sog. Wirkungswillens oder der Absicht) zu sein. Gerade darum, weil das Wort beim formlosen Rechtsgeschäft darüber

29) ES mag hier noch angeführt werden, daß bei unserer Auffaffung der Mentalreservation die Möglichkeit gegeben ist, die Berufung auf dieselbe dann zuzulassen, wo sie in einem besonders gearteten Falle nicht contra bonam fidem wäre (vgl. Koh ler in dies. Jahrbb. 16, S. 96); sie würde dann, Beweis Vorbehalten, allerdings dazu führen, die Nichtigkeit der äußern Erklärung festzustellen. Ob in l. 6 § 7 de adq. her. 29,2 ein solcher besonderer Fall vorliegt, braucht hier nicht unter- sucht zu werden, und ebensowenig die moralische Seite der Sache.

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hinaus keinerlei Bedeutung hat, kann es hier vollkommen er- setzt werden durch etwas Anderes, nämlich durch concludente Handlungen. Denn diese leisten dasselbe; auch sie sind Aus- drucksmittel und Erkenntnißmittel des Willens. Beim förm- lichen Rechtsgeschäft dagegen hat das Wort eine weitergehende Bedeutung, und darum kann es hier durch eine noch so con- cludente Handlung nicht ersetzt werden. Man kann sagen, die Beachtung der concludenten Handlung, die Zulässigkeit einer sog. stillschweigenden Willenserklärung, sei das sicherste Kriterium dafür, daß in dem Gebiete dieser Zulässigkeit dem Worte lediglich die angegebene Bedeutung zukomme. Diese Bedeutung darf nun aber nicht unterschätzt werden. Ist die Aeußerung des Willens überhaupt Bedingung seiner Wirksamkeit, weil seiner Erkennbarkeit (vgl. meine Abhandlung „unverbindlicher Gesetzesinhalt" im Archiv f. d. civ. Prax. Bd. 69 S. 281), so gilt dies natürlich auch vom Wort. Es ist als Erkenntnißmittel des Willens zugleich eon- dicio sine qua non seiner Wirksamkeit. Aber es ist auch nicht mehr; es ist nicht die causa eküeiens der rechtlichen Wirkung, dies ist vielmehr der Wille auf Grund der Bestim- mung des objectiven Rechts. Man kann diese Auffassung eine spiritualistische mit Fug und Recht nicht nennen; das wäre nur dann begründet, wenn dem Willen ohne das Wort Rechtswirkung beigelegt würde. Dagegen wird man die Ansicht, welche dem Wort ohne den Willen ohne Weiteres Rechtswirkung beilegt, mit Fug und Recht als eine materialistische bezeichnen können (vgl. Regelsberger a. a. O. S. 406). Aus dem Gesagten folgt unweigerlich, daß dem vom Willen verlassenen Worte für sich allein und ohne das Hinzutreten weiterer Momente Rechtswirkung nicht zukommt, und zwar ganz gleichgiltig, auf welche Weise das

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Auseinandersein von Wille und Erklärung verursacht wurde, und ob dabei den Erklärenden ein Verschulden trifft, oder nicht. Und eben das gilt nun auch von Vertragserklärungen bei Dissens über einen wesentlichen Vertragspunkt. Dieser Sachverhalt ist denn auch, wenn wir genau zu- sehen, von Hartmann selbst unwillkürlich und tatsächlich anerkannt. Denn wenn er (S. 42) sagt, es müsse der ab- weichende innere Wille gegen die erfolgte Erklärung nach offenbarer guter Treue noch durchschlagend sein, wenn die untergelaufene Divergenz sofort klargestellt wurde, solange noch 168 integra ist, d. h. solange die äußere Sachlage noch nicht als zum Nachtheil der Gegenpartei verändert angesehen werden kann: so ist ja klar, daß die Erklärung irgendwelche rechtliche Wirkung erst dadurch erlangt, daß eine Aenderung der Sach- lage in der bezeichneten Richtung eintritt, daß sie mithin solche Wirkung für sich allein noch nicht hat. Oder wie könnte man in diesem Falle die „Umstürzung der äußern Er- klärung" rechtfertigen, wenn es wahr wäre, daß durch die Er- klärung allein schon ein obligatorischer Vertrag zu Stande ge- kommen ist und folglich vertragsmäßige Verpflichtungen existent geworden sind? Gewiß nicht schon damit, daß in diesem Falle dem Gegner die Umstürzung keinen Schaden bringe. Denn dann müßte man wohl auch im Falle wirklichen Con- senses den Rücktritt auf Grund einfacher Willensänderung des einen Contrahenten für zulässig erklären, solange noch res Integra ist: was Hartmann selbst (a. a. O. Note 27) mit vollem Rechte verwirft. Oder vielleicht damit, daß der innere Consens fehle? Dann ist damit zugegeben, daß der Vertrag, von dem man hier spricht, doch wieder verschieden ist von dem Vertrag, bei dem Wille und Erklärung nicht divergiren. Es zeigt sich eben hier nach verschiedenen Richtungen hin, wie mißlich die Lage wird, wenn man einen Vertrag ftatuirt, wo

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in Wahrheit keiner ist. Statuirt man das Zustandekommen eines Vertrags von vornherein auf Grund der Uebereinstim- mung der Erklärungen bis zur Beseitigung derselben nach den Anforderungen der guten Treue, so ist nicht einzusehen, in- wiefern solche Beseitigung zu rechtfertigen sei durch die bloße Thatsache, daß der Gegner keinen Schaden habe; läßt man aber die Frage, ob ein Vertrag zu Stande gekommen, in der Schwebe, so entscheidet der später eintretende Umstand, daß nicht mehr res integra ist, darüber, ob ein Vertrag zu Stande kam oder nicht: das führt dann aber entweder zu dem oben (S. 447) angedeuteten Zirkel, oder aber — zu der Einsicht, daß man einen Vertrag gar nicht braucht, um die in Folge der Aenderung der Sachlage eintretenden Verpflichtungen zu fundiren. Darüber freilich kann nun kein Zweifel bestehen: wenn man sich einmal auf Hartmann's Standpunkt stellt, wenn man also die Erklärung als für sich allein wirksam erachtet, so lange sie nicht im Einklang mit der guten Treue umgeworfen werden kann, so muß man eine Ausnahme für das Stadium machen, wo noch res integra ist; andernfalls kommt man zu Entscheidungen, welche dem, was im Verkehr als anständig betrachtet wird, geradezu Hohn sprechen. Wir kommen hiermit unmittelbar zu der Antwort auf die oben gestellte Frage: was muß hinzukommen, damit in den Fällen verborgenen Dissenses der eine Contrahent dem andern als verpflichtet erscheine? Wo immer uns, nachdem wir gefunden haben, es habe den Erklärungen der innere Consens gefehlt und es sei also kein Vertrag zu Stande gekommen, unser Rechtsgefühl sagt, daß gleichwohl die eine Partei der andern zu irgend einer Leistung verbunden sei, da ist auch irgend welche Veränderung in der Sachlage eingetreten, in Folge welcher der eine Theil in Schaden käme, wenn es bei dem nihil yalet quod actum

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est schlechthin sein Bewenden behalten würde. Der Verkäufer hat dem Käufer geliefert und dieser die Waare ganz oder theilweis verbraucht; der Vermieiher hat den Miethgegenstand zur Verfügung des Miethers gehalten und andre Miethanträge zurückgewiejen; der Empfänger einer Bestellung hat, um diese effectuiren zu können, seinerseits Lieferungs- oder Dienstver- träge abgeschlossen u. s. w. u. s. w. Dies ist, wenn wir nicht irren, ausnahmslos, während das Umgekehrte nicht immer zutrifft: es kann sehr wohl sein, daß eine Aenderung in der Sachlage zum Nachtheil des Einen eingetreten ist, und unser Rechtsgefühk gleichwohl sich nicht dafür ausspricht, daß der- selbe nun gegen den Andern einen obligatorischen Anspruch haben solle. Dergleichen die re8 integra beseitigende Thatsachen müssen also zu der Vertragserklärung ohne Consens hinzu- kommen, wenn eine Verpflichtung der einen Partei ex fiel« bona entstehen soll. Wie solche Thalsachen aber verpflichtende Wirkung nicht unter allen Umständen haben, so haben sie die- selbe auch nicht für sich allein; sie haben sie nur in Verbin- dung mit der Erklärung, mit welcher sie in ursäch- lichem Zusammenhänge stehen müssen. Denn es kann ja nicht zweifelhaft sein, daß, wenn Jemand nach Em- pfang einer mißverstandenen Bestellung Aufträge giebt, die er auch sonst gegeben hätte, z. B. weil er ohnehin sein Geschäft erweitern, seine Lagervorräthe completiren wollte, die Sachlage als zu seinem Nachtheil verändert nicht angesehen werden kann. Ist aber re8 in dem angegebenen Sinne mitconsti- tuirendes Element in dem obligationserzeugenden That- bestand, so ergiebt sich von selbst, daß, wo sie fehlt (--- wo noch rs3 integra ist), eine Verpflichtung nicht entsteht. Wir bedürfen keiner Ausnahme; es behält einfach dabei sein Be-

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wenden, daß kein Vertrag, mithin keine contractliche Verpflich- tung vorliegt, und daß für eine anderweitige obligatorische Verpflichtung der Thatbestand nicht vollständig ist. Die weitere Frage ist nunmehr diese: warum erscheint es unserem Rechtsgefühl als entsprechend, an einen solchen Thatbestand eine Verpflichtung zu knüpfen, m. a. W. welches ist der innere Grund dieser Verpflichtung? Um diese Frage zu beantworten, müssen wir erwägen, auf Grund welcher Bedingungen Verträge überhaupt möglich sind. Sie sind nur möglich, sofern ein rechtsgeschäftlicher Wille einem Andern in zuverlässiger Weise mitgetheilt werden kann bv). Soll also Verkehr mittelst Verträgen Statt finden, so muß jeder Contrahent sich darauf verlassen können, daß die Erklärung des Andern und deren Inhalt den Willen dieses Andern zum Ausdruck bringt; wenigstens unter gewissen Bedingungen muß er sich darauf verlassen können. Könnte er sich unter keiner Bedingung, auch nicht bei Anwendung aller Aufmerksamkeit und Sorgfalt, darauf verlassen, so wäre ein Verkehr nicht möglich. Wir haben es hier mit einem funda- mentalsten Postulat der bona fides zu thun, welche hier nicht blos als ein den rechtlichen Verkehr beherrschendes, sondern als ein den rechtlichen Verkehr überhaupt erst ermög- lichendes Princip erscheint; daher es denn auch sehr ver- kehrt ist, ihr Walten nur innerhalb der fertigen Dertragsver- hältnisse anzuerkennen, und ihre Herrschaft für die Phase des Contrahirens zu leugnen. Will die Rechtsordnung Verkehr, so muß sie auch das angegebene Postulat anerkennen. Es muß also, da

30) Vgl. Savigny System III S. 258. Was Savigny daraus folgert: daß ein Widerspruch zwischen Wille und Erklärung nur ange- nommen werden dürfe, wenn er für den Empfänger der Erklärung erkenn- bar ist, ist augenscheinlich ein logischer Sprung.

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sie Verkehr zweifellos will, in ihr ein Satz enthalten und anerkannt sein, daß Jeder, an den ein An- derer mit Vertragserklärung herantritt, sich — unter Erfüllung gewisser Bedingungen, von denen weiter unten zu reden sein wird — darauf verlassen dürfe, daß der ihm gewordenen Vertragserklärung ein ent- sprechender Wille zu Grunde liege. In der That liegt überall, wo unser Rechtsgefühl uns nöthigt. bei verborgen gebliebenem Dissens gleichwohl eine Verpflichtung des einen Contrahenten anzunehmen, die Sache so, daß wir uns sagen müssen: der andere Contrahent durfte sich darauf verlassen, daß ein Vertrag in dem und dem Sinne zu Stande gekom- men sei. Wenn nun die Rechtsordnung gewissermaßen jedem Con- trahenten sagt: du darfst dich, wenn du gewisse von mir ge- stellte Bedingungen erfüllst, darauf verlassen, daß der Erklä- rung, die du empfängst, auch ein entsprechender Wille zu Grunde liegt, so übernimmt sie damit eine gewisse Garantie. Aus der genaueren Bestimmung dieser Garantie nach Voraussetzungen, Inhalt und Umfang müssen sich die Rechtssätze ergeben, welche die in Rede stehenden Thatbeftände regeln — Rechtssätze, welche der römische Iudex frei ex fide bona fand, die wir aber, von dem gewonnenen Standpunkte einer Garantie der Rechtsordnung ausgehend, an der Hand der bona Ldes aus der Natur des in Betracht kommenden Verhältnisses zu ermitteln versuchen müssen. Um eineSeitens der Rechtsordnung gegebene Garantie also handelt es sich. Eines stillschweigenden Garantie- vertrags, wie ihn früher Regelsberger annahm^), 31) Civilrechtliche Erörterungen S. 33; jetzt vgl. denselben in Ende- manns Handbuch II S. 414 Note 8. — Ein stillschweigendes Garantie- versprechen statuirt auch Drechsler, über den Schadensersatz bei nichti- gen Verträgen, (Dissert.) Würzburg 1873 ; s. besonders S. 59 ff.

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bedürfen wir sonach nicht. Die Annahme eines solchen ist ebenso unhaltbar als überflüssig; daß sie für das römische Recht auch nicht einmal zum gewünschten Ziele führen würde, hat Bechmann (Kauf II, S. 434 Note 3) gezeigt. Richtig ist, daß auch bei Annahme solchen Garantievertrags die in Rede stehenden Verhältnisse eine befriedigende Regelung er- fahren: dies beweist aber nur für die Richtigkeit des Garantie- gesichtspunktes überhaupt. Eine brauchbare Seite scheint die Annahme eines stillschweigenden Garantievertrags aber dennoch voraus zu haben: es läßt sich daraus unmittelbar ableiten, daß der Anspruch des Empfängers einer ungiltigen Vertrags- erklärung Verpflichtungsfähigkeit des Erklärenden voraussetzt (vgl. Drechsler S. 62 Nr. 5). Indessen werden spätere Aus- führungen darthun, daß auch in dieser Richtung die bezeichnete Annahme eine überflüssige ist (vgl. Nr. VIII am Schluß). VII. Wenn die Rechtsordnung dem Empfänger einer Vertrags- erklärung sagt: du darfst dich darauf verlassen, daß dieser Erklärung und ihrem Inhalt ein Wille entspricht, so entsteht sofort die Frage: darf man sich unter allen Umständen darauf verlassen? und ferner: was ist als der Inhalt der Erklärung anzusehen, dem ein entsprechender Wille als zu Grunde liegend angenommen werden darf? Es leuchtet ohne Weiteres ein, daß die erste Frage zu verneinen ist, und daß bezüglich der zweiten die subjective Auffassung der Erklärung Seitens des Empfängers derselben nicht schlechthin maßgebend sein kann. Denn die Rechtsord- nung kann sich nicht unbedingt in den Dienst des Einen gegen den Andern stellen, und sie kann nicht den Nachlässigen auf Kosten des Sorgfältigen in Schutz nehmen wollen. D i e Garantie setzt voraus, daß der Empfänger der

lieber Nichtigkeit obligatorischer Verträge rc. 475 Erklärung bei Beurtheilung derselben tadel- frei zu Werke gegangen ist. Er muß also die Um- stände, unter welchen dieselbe abgegeben worden ist, sorg- fältig beachten und verständig würdigen, und eventuell, wenn sich nämlich dabei Bedenken ergeben, zweckdienlich fragen; konnte und mußte er danach rechtsgeschäftliche Absicht des Andern unterstellen, so tritt die Garantie ein. Was aber den Inhalt der Erklärung angeht, so muß er sich nicht minder als Mustercontrahent bewähren: er kann die Garantie des Rechts in dieser Beziehung nur anrufen, wenn er mit der Erklärung denjenigen Sinn verbunden hat, den Hartmann den ob- jectiven nennt (S. 53), denjenigen Sinn, welchen ein redlicher und verständiger Mann in diesem concreten Falle unter auf- merksamer Beachtung aller begleitenden Umstände in der Er- klärung gefunden haben würde; das braucht durchaus nicht immer der gewöhnliche Wortsinn zu sein, es kann unter Um- ständen ein Sinn sein, den das Wort gewöhnlich nicht hat. Hat er in dieser oder jener Beziehung es an sich fehlen lassen, so ist die Bedingung, an welche die Rechtsordnung ihre Garantie knüpft, nicht erfüllt und es behält nun, auch wenn nicht mehr res iuteZra ist, sein Bewenden bei dem nihil valet quod actum est. Wir bedürfen also auch hier keiner Ausnahme, um das Nichtverpflichtetsein zu erklären, wie Hartmann eine solche (S. 41/42) statuirt, dasselbe folgt vielmehr von selbst aus den näheren Modalitäten der den ent- gegengesetzten Anspruch erzeugenden Rechtsgarantie. Es frägt sich jetzt weiter, welches Maß von Sorgfalt von dem Empfänger einer Vertragserklärung in den angegebenen Richtungen verlangt wird. Am nächsten liegt es ohne Zweifel, nur dasjenige Maß von Sorgfalt zu verlangen, dessen Nicht- beachtung als lata culpa sich darstellt; am nächsten deshalb, weil ja der Empfänger der Erklärung zu dem Erklärenden in

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Dr. (gifeie,

keinem Contraetsverhältnisse fteht. Allein es ist wohl zu be- achten, daß von dem Empfänger der Erklärung Diligenz ver- langt wird gar nicht auf Grund einer Verpflich- tung zur Diligenz gegenüber dem Erklärenden, also im Sinne eines obligatorischen Sollend, sondern lediglich im Sinn der Erfüllung einer Bedingung für das Inkrafttreten der in Rede stehenden Garantie; wie denn auch die Folge einer etwaigen Nachlässigkeit des Erklärungs- empfängers nicht die ist, daß der Erklärende gegen ihn einen Anspruch erhält, sondern vielmehr die, daß er gegen den Er- klärenden keinen Anspruch erhält. Will man denn doch von einer Pflicht zur Beobachtung von Diligenz sprechen, so würde sie gegenüber dem Garanten, also gegenüber der Rechtsord- nung, bestehen; dabei soll nicht geleugnet werden, daß es allerdings im Interesse des Erklärenden geschieht, wenn die Rechtsordnung ein bestimmtes Maß von Diligenz von dem Erklärungsempfänger verlangt — weil nämlich die Ga- rantie, wenn sie in Kraft tritt, auf Kosten des Erklärenden in Kraft tritt. Hiernach scheint es gerechtfertigt zu sein, von dem Er- klärungsempfänger dasjenige Maß von Sorgfalt zu verlangen, welches nach römischer Ansicht im Gebiete des Verkehrs das normale ist: die Sorgfalt eines diligens pater familias. Dies scheint uns auch ganz besonders dadurch geboten zu sein, daß, wie weiter unten auszuführen sein wird, der Erklärende dem Erklärungsempfänger, falls dieser die Garantie in An- spruch nehmen kann, auch haftet, wenn ihm, dem Erklärenden, durchaus kein Verschulden zur Last gelegt werden kann. Gegen die soeben aufgestellte Ansicht über das Maß der von dem Erklärungsempfänger zu fordernden Sorgfalt kann die I. 15 § 1 de contr. empt. (18,1) wohl nicht in durch- schlagender Weise geltend gemacht werden. Im Principium dieses Fragments sagt Paulus, daß, wenn auch über das

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eorpus der Kaufsache consentirt ist, der Kauf doch nichtig sei dann, wenn dieselbe vor dem Kaufabschlüsse untergegangen war. Man wird auch (auf Grund der 1. 57 § 1. 3 eod.) unbedenklich anzunehmen haben, daß Paulus voraussetzt, dieser Umstand sei dem Käufer unbekannt gewesen. Wenn nun Paulus in § 1 fortfährt: ignorantia emptori prodest, <iuae von in supivum domivem cadit, so steht dies zwar sehr unvermittelt da und erregt starken Verdacht, daß von den Compilatoren Einiges gestrichen ist; man mag aber immerhin annehmen, daß sich der Ausspruch auf den Fall des Princi- pium bezieht. Aber wir kennen ja diesen Fall gar nicht voll- ständig und wissen daher, wenn Paulus sagt ignorantia emptori prodest, ganz und gar nicht, wozu ignorantia prodest. Es ist z. B. ganz wohl möglich, daß der Verkäufer vom Untergang der Sache keine Kenntniß hatte; dann hastet der wissende Käuferex empto (1.57 §2eit.), und Paulus mag in Bezug auf diese Folge den lata culpa unwissenden Käufer dem wissenden gleichgestellt haben. Vgl. übrigens auch unten die Note 37. Uebrigens ist, wenn von dem Empfänger der Erklärung diligentia diligentis verlangt wird, immerhin noch ein Ab- und Zugeben nach der Individualität des Falles in weitem Umfange möglich und geboten. Auch die Person des Em- pfängers kann dabei in Betracht kommen, freilich nicht nach ihren individuellen Eigenschaften, wohl aber nach Gattungs- merkmalen. So kann z. B. bei einer und derselben Offerte die Preisbestimmung für den waarenkundigen Kaufmann einen Grund abgeben, an der Uebereinstimmung von Wille und Erklärung zu zweifeln, für ihn also nach den Grundsätzen der guten Treue eine Erkundigungspflicht begründen, während ein Handwerker, dem in dieser speciellen Branche eine besondere Waarenkunde nicht zugemuthet werden kann, dadurch, daß er XXV. N. F. XIII. 31

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Dr. Eisele,

dieselbe Offerte ohne Weiteres annimmt, den Vorwurf eines incorrecten Verhaltens nicht auf sich ziehen würde. Der hier aus dem Garantie-Princip abgeleitete Satz, daß der Erklärungsempfänger lavis eulxa zu prästiren hat, muß aber nothwendig eine Ausnahme erleiden in dem Falle, in welchem der Erklärende doloser Weise es auf die Täuschung der Gegenpartei abgesehen hat. Ist ihm diese gelungen, so hat er insoweit nur erreicht was er beabsichtigte; es kann ihm unmöglich gestattet sein, geltend zu machen, daß der Gegner ihm die Erreichung seiner Täuschungsabsicht zu leicht ge- macht habe. Wenn die Rechtsordnung dem Empfänger einer Ver- tragserklärung unter der Bedingung vollständig correcten eige- nen Verhaltens sagt, er dürfe sich darauf verlassen, daß der Erklärung ein entsprechender Inhalt des Willens zu Grunde liege, so frägt sich weiter, was damit garantirt wird? Offen- bar nicht das, daß ein Vertrag zu Stande gekommen sei; denn das ginge über das, was die Rechtsordnung vermag, hinaus. Die Rechtsordnung sagt nur, der Empfänger der Er- klärung dürfe auf die Erklärung hin einen bestimmten Willens- Inhalt als vorhanden annehmen; sie sagt nicht und kann es auch nicht sagen, derselbe sei vorhanden. Wohl aber könnte die Rechtsordnung ihre Garantie so gestalten, daß sie an die vorliegenden Erklärungen dieselben Rechtsfolgen knüpfte, wie wenn ein Vertrag in dem Sinne des Empfängers der Er- klärung, genauer in dem Sinne, welchen derselben mit der er- haltenen Erklärung verbinden darf, zu Stande gekommen wäre. Bei diesem Inhalte der Garantie wäre aber zuvörderst nicht einzusehen, warum dieselbe nicht schon lediglich auf Grund des correcten Verhaltens des Erklärungsempfängers eintreten sollte, warum auch noch verlangt wird, daß nicht mehr

Ueber Nichtigkeit obligatorischer Verträge re. 479 ras integra sei; und doch sagt uns unser Rechtsgefühl, daß nur in diesem Falle eine Abhülfe zu Gunsten des Erklärungs- empfängers geboten sei. Aber auch wenn bei dieser Gestaltung der Garantie das Erforderniß einer Veränderung der Sach- lage zum Nachtheil des Erklärungsempfängers aufrecht erhalten würde, würde man nicht selten das wirkliche Bedürfniß über- schreiten und also den Urheber der Erklärung, auf dessen Kosten ja dem Empfänger der Erklärung geholfen wird, un- billig beschweren. Durchschlagend ist aber dies, daß der an- gegebene Inhalt der Garantie sich aus dem Princip der Garantie selbst nicht ableiten läßt; wir können aber, da ein positiver Rechtssatz uns fehlt, nur das als Inhalt des materiellen Rechts annehmen, wasstchmitNothwendigkeit aus dem Garantieprincip selbst, und zwar nach praktischen Gesichtspunkten, nicht etwa auf rein logischem Wege, herleiten läßt. Dies ist aber nur Folgendes. Darf der Empfänger der Erklärung annehmen, daß ein Vertrag von bestimmtem Inhalt zu Stande gekommen sei, so darf er auf Grund dieser Annahme auch thätig werden — das „Sichverlassen können" hat natürlich praktische, nicht theoretische Bedeutung. Daraus ergiebt sich als derjenige Inhalt der Garantie, welcher uner- läßlich ist, wenn die Garantie selbst nicht praktisch werthlos sein soll, dies, daß dem Erklärungsempfänger, der auf die an- gegebene Annahme hin thätig wird, dieses sein Vorgehen un- nachtheilig sein muß; mit andern Worten, es soll ihm dadurch, daß er sich auf das Zustandekommen eines Vertrages ver- lassen und demgemäß gehandelt hat, kein Schaden erwachsen. Kurz, der Sinn der Garantie führt nicht weiter als auf das von Ihering sogenannte negative Vertragsinteresse; aus dieses führt er aber auch mit innerer Nothwendigkeit. Und wenn wir oben vorerst nur thatsächlich constatirten, daß über- all, wo nach unserem Rechtsgefühl dem Erklärungsempfänger 31*

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ein Anspruch gebührt, auch nicht mehr r-68 integra ist, so ist nun der Zusammenhang hievon mit dem diese Verhältnisse zu oberst normirenden Garantieprincip klar: wo noch keinerlei Schaden eingetreten, wo noch vollständig re8 integra ist, tritt die Garantie nicht in Wirksamkeit. Von S c i a l o j a ist (a. a. O. S. 22) gegen die Annahme einer Verpflichtung bloß auf Ersatz des negativen Vertrags- interesses ausgeführt worden, dieselbe lasse sich nur hal- ten, wenn zuvor bewiesen sei, daß die Verpflichtung zur Erfüllung bezw. zum Ersatz des Erfüllungsinteresses von dem innern Willen (von dem Wollen des Inhalts der Erklärung) abhänge; theoretisch sei die obligatorische Kraft des Vertrags aus dem Erklärungswillen ebenso leicht herzuleiten, als aus dem Wollen des Inhalts der Erklärung. Auf den letztem Punkt brauchen wir uns nicht einzulassen, weil wir uns auf den Boden des positiven Rechts stellen; da verhält sich aber die Sache so. Nach Bestimmung der Rechtsordnung verpflich- tet zur Erfüllung nicht der innerliche Wille, sondern der Ver- trag. Insofern kein Vertrag ohne Willensübereinstimmung zu Stande kommt, hängt allerdings die zur Erfüllung ver- pflichtende Wirkung ab von dem übereinstimmenden Wollen des Inhalts; insofern aber auch kein Vertrag ohne überein- stimmende Erklärung zu Stande kommt, kann man ebenso gut sagen, jene Wirkung hänge von der Erklärung ab. Es frägt sich also nur, ob ein Rechtssatz existirt, welcher einer überein- stimmenden Erklärung, die wegen Willensmangels kein Ver- trag ist, dieselbe znr Erfüllung verpflichtende Wirkung beilegt wie dem Vertrag; wir verneinen dies und würden einen sol- 32) Der Ausdruck risarcimento dei danni kann möglicher Weise auf etwas Wenigeres gehen, nämlich auf das, was Mommsen dem in der Annahme des Zustandekommens eines Vertrags Getäuschten zubilligen will, vgl. weiter unten im Text.

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chen Satz nicht einmal de lege ferenda für empfehlenswerth erachten, wie noch durch spätere Ausführungen begründet wer- den wird. Für das negative Vertragsinteresse sprechen auch analoge Bestimmungen des römischen Rechts in andern Nichtigkeits- sällen. Wir halten den von Ihering (in diesen Iahrbb. 4 S. 17) unternommenen Nachweis, daß in 1. 62 § 1 decontr. empt. (18,1) und in 1. 8 1. 9 de her. vel act. vend. (18,4) das negative Vertragsinteresse gemeint sei, für gelungen324). Die Stelle § 5 Inst, de empt. et vend. (3,23) ist allerdings nicht beweistüchtig, kann aber auch nicht zum Beweis des Gegentheils verwendet werden, da hier, wie in 1. 4 de eontr. empt., im Falle des Nichtwissens des Käufers Gültigkeit des Kaufs angenommen ist; daraus deuten insbesondere auch die Schlußworte idem iuris est et si hominem liberum pro servo emit33). Wenn Regelsberger a. a. O. S. 416 Note 12 sagt, einige Stellen zeugen deutlich für das Ersüllungsinteresse, keine in gleich deutlicher Weise für das negative Vertragsinteresse, und dann als Stellen der ersten Kategorie anführt 1. 4 1. 70 de eontr. empt. (18,1) 1. 39 § 3 de evict. (21,2), 1. 4 quib. ad üb. (40,13), 1. 25 C. de evict. (8, 44), 1. 5 de her. v. act. vend. (18,4), so ist darauf Folgendes zu bemerken. Von diesen Stellen behandelt die letzte den Kauf einer nicht existi- renden Forderung, die übrigen den Kauf eines Freien, welchen der Käufer für einen Sclaven hält. Die Römer nehmen aber

32a) Zustimmend auch Bechmann Kauf II S. 437, welcher freilich (Note 2 id.) mit Recht bemerkt, daß die Worte quod interfuit emptoris ne deciperetur für sich allein nicht entscheidend seien. 33) Die Stelle scheint zunächst nach I. 62 § l de eontr. empt. ge- arbeitet zu sein; die Worte deceptus a venditore sind eine falsche Auf- fassung deS ganz objektiv gemeinten ne deciperetur.

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in beiden Fällen36) einen gültigen Kauf an; ja die I. 4 und I. 70 d6 contr. empt. sprechen nur dies, die Gültigkeit des Kaufs aus und sagen über ein zu prästirendes Interesse gar nichts. Offenbar ist es nun nicht zulässig, aus Aus- sprüchen, die das Erfüllungsinteresse unter Annahme des Zu- standekommens eines Vertrages zuerkennen, zu schließen, das römische Recht habe dasselbe Erfüllungsinteresse auch bei un- gültigem Vertrag zugebilligt; zu diesem Resultat kann man nur gelangen, wenn man jene Geschäfte nicht nur selbst für nichtige hält, sondern überdies der Meinung ist, es bestehe zwischen den beiden Thatsachen, daß die römischen Juristen jene Geschäfte für gültig erklären und daß sie daraus das Erfüllungsinteresse prästiren lassen, kein Zusammenhang. Daß das negative Vertragsinteresse unter Umständen auch luerum cessans umfassen kann, ist schon von IHering be- merkt worden (a. a. O. S. 20). Dasselbe gewährt also dem Erklärungsempfänger, wenn die Umstände danach angethan sind, mehr, als was er bekommt, wenn man ihn mit Fr. Mommsen (Haftung rc. S. 79. 112) in der Weise entschädigen würde, wie nach römischem Rechte der Mandatar entschädigt wird, wenn derselbe thätig wird oder bleibt, nach- dem das Mandat ohne sein Wissen erloschen oder zurück- gezogen ist. Man hat diesen Ausweg Mommsen's mit Recht verworfen, aber man hat diese Verwerfung, so viel ich sehe, nicht genügend begründet. Der Grund, weshalb beide Fälle nicht gleich behandelt werden dürfen, liegt in Folgendem. Der Mandatar hat sich zu unentgeltlicher Geschäftsbesorgung verpflichtet, die ihm keinerlei Gewinn bringen soll. Dadurch ist es gerechtfertigt, daß ihm nur der positive Schaden und

34) In dem zweiten wenigstens plerique (l. 70 cit.) und jedenfalls alle die, welche Erfüllungsinteresse statuirten.

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seine Auslagen vergütet werden. Bei dem in Rede stehenden Contrahenten liegt das aber nicht vor, und darum ist es innerlich nicht gerechtfertigt, ihn ebenso zu behandeln, wie einen Mandatar. Billigt man nun dem Erklärungsempfänger nicht einen Anspruch auf Erfüllung nach dem von ihm correct ange- nommenen objectiven Sinne der Erklärung, bezw. auf das Erfüllungsinteresse, sondern nur auf das negative Vertrags- interesse zu, so wird allerdings ein Erfolg statuirt, der von keiner der beiden Parteien gewollt ist. Daran könnte aber nur der sich stoßen, der alle und jede Rechtswirkung im Ver- kehr als eine Wirkung des Individualwillens auffaffen zu müssen glaubt. Ihm würden wir den Ausspruch des Pom- ponius entgegen halten (I. 13 § 2 comm. 13,6): plerumque enirn id accidit, ut extra id quod ageretur tacita obligatio nascatur, veluti cum per errorem indebitum solvendi causa datur. Für die Frage, ob das Erfüllungsinteresse oder nur das negative Vertragsinteresse beansprucht werden könne, ist von größtem Belang auch die Intensität der Haftung des Erklären- den, da gegen diesen der Anspruch sich richtet. Haftet derselbe nur für dolus und lata culpa, wie z. B. Windscheid lehrt, so läßt sich die Ansicht, er sei zur Erfüllung bezw. zur Leistung des Erfüllungsinteresses verpflichtet, wenigstens nicht als zu hart bezeichnen, mag man immerhin die Quellenmäßigkeit und das innere Begründetsein derselben bezweifeln. Begnügt sich das Recht mit geringerer Fahrlässigkeit oder sieht es von solcher ganz ab, so erscheint e8 als zuweitgehend, schlechtweg die Verbind- lichkeit zur Erfüllung aufzulegen35). Was nun in dieser Be-

35) Dies ist dem, auch der Grund, der Regel Sb erg er (a. a. O. S. 416 bei Note 13) bestimmt hat, sich ungeachtet seiner angegebenen An-

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Dr. Eisele,

Ziehung als dem in Rede stehenden Verhältnisse entsprechend anzusehen sei — denn auch hier lassen die Quellen uns im Stich — ist im folgenden Abschnitt darzulegen. vm. Hat der Anspruch des Erklärungsempfängers seinen Grund darin, daß derselbe, wenn er bei Beurtheilung der Erklärung mit gehöriger Sorgfalt verfährt, einen bestimmten Inhalt als gewollt ansehen und danach handeln darf, \o läßt sich das Erforderniß einer culpa des Erklärenden nicht begründen. Es ist eine nothwendige Consequenz des Garantieprincips, daß es für das Eintreten des Anspruchs aus der Garantie lediglich auf das correcte Verhalten dessen ankommt, welchem Garantie geleistet ist. Nur auf Grund eines positiven Rechtssatzes könnte man zu dem Erforderniß irgend welcher culpa des Erklärenden kommen. Ein specieller Rechtssatz dieses Inhaltes existirt nicht; es müßte das Erforderniß also in einem allgemeineren Rechtssatze begründet sein, daß Niemand, abgesehen von dem Falle eines besonderen hierauf gerichteten Versprechens, zum Ersätze eines Schadens verpflichtet werde, dem nicht wenigstens 1evl8 culpa zur Last falle. Daß aber ein solcher Satz dem römischen Recht unbekannt ist, wird sich weiter unten zeigen. Der Erklärende haftet also ohne irgend welche culpa, auf Grund dessen, daß er die Erklärung und damit den Scha-

sicht über die Stellung der Quellen zu dieser Frage für daS negative VertragSinterefse zu entscheiden. Wir haben die Beschränkung der Ver- pflichtung deS Erklärenden auf dieses Minus — eS ist jedenfalls in den meisten Fällen ein Minus im Vergleich zu dem Erfüllungsinteresse — selbständig zu begründen versucht, könnten also im Folgenden den geringeren Umfang der Haftung alS Argument für die stärkere Intensität derselben benützen; wir wollen aber lieber darauf verzichten und auch diesen Punkt für sich zu erledigen versuchen.

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den verursacht hat-"). Verursacht aber muß er die Er- klärung haben; derjenige, dessen Namen von einem Fälscher unter einen Vertragsentwurf gesetzt ist, haftet der andern Par- tei niemals, auch wenn diese nach Lage der Umstände in der Annahme der Echtheit der Unterschrift vollständig correct verfuhr. Läßt es stch auf der Grundlage, auf der wir stehen, juristisch nicht rechtfertigen, eine eulpa. des Erklärenden zu for- dern, so ist anderseits positiv zu sagen, daß den Interessen des Verkehrs vollkommen nur dann Genüge geschieht, wenn der Erklärungsempfänger auch abgesehen von einer eulpa des Erklärenden geschützt wird. Um sich hiervon zu überzeugen, braucht man sich nur zu vergegenwärtigen, wie sehr I h e r i n g in seiner mehrerwähnten und gewiß sehr verdienstvollen Ab- handlung den Culpa-Begriff überspannen muß, um auf Grund seiner eulpa. in eontradsnäo zu befriedigenden praktischen Er- gebnissen bei Entscheidung einzelner Fälle zu gelangen. Auch ist es sicherlich die Überzeugung von der Unzulänglichkeit des Verschuldungsstandpunktes gewesen, welche die Theorie von einem stillschweigenden Garantievertrag ins Leben gerufen hat. Schon von Fr. Mommsen (Haftung S. 117 f.) ist darauf hingewiesen worden, daß das römische Recht, wo das- selbe Haftungen im Interesse der Verkehrssicherheit ftatuirt, lediglich das correcte Verhalten dessen, zu dessen Gun- sten die Haftung statuirt wird, maßgebend sein läßt und von einem Verschulden des andern Contrahente» gänzlich absieht. Der Principal haftet aus den Geschäften des Institor auch dann, wenn er z. B. in vollständig genügender Weise bekannt 36) So auch Regelsberger a. a. O. S. 415 Z. 3; Burckhardt a. a. O. S. 85/86. Auch Wind scheid läßt in den Fällen, wo er einen stillschweigenden Garantievertrag annimmt (Pand. § 307. 309), consequent den Urheber der Erklärung als solchen haften.

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gemacht hatte, daß der praepositus zum Contrahiren nicht ermächtigt sei, die betreffende Bekanntmachung aber durch Zu- fall beseitigt oder aus Bosheit von einem Dritten entfernt wurde, vgl. l. 11 §4 de inst. (14,3): und hier gilt es so- gar Erfüllung, resp. Prästation des Erfüllungsinteresses! Ebendahin gehört, daß in Bezug aus die Weiterhaftung des Mandanten gegenüber dem Mandatar nach dem Widerruf des Mandats es lediglich auf das correcte Verhalten des Man- datars ankommt. Wenn der Mandant beim Widerruf auch vollständig tadelfrei verfahren ist, wenn er seine Maßregeln so getroffen hat, daß der Widerruf den Mandatar noch erreichen mußte, bevor er das entscheidende Geschäft vornahm, und le- diglich ein nicht vorherzusehender Zufall es hinderte, daß der Widerruf den Mandatar rechtzeitig erreichte: so haftet der Mandant gleichwohl, und zwar lediglich deshalb ne damno aäkieiatur is gui suscepit mandatum (Paulus in 1. 15 mand. 17,1). Es ist billig, den Mandatar schadlos zu stellen, und das geschieht auf Kosten des Mandanten so lange, als dem Mandatar kein Verschulden zur Last fällt. Auch die Bestimmungen des Aedilen-Edicts über die Haftung des Verkäufers für Mängel sehen ja völlig davon ab, daß dem Verkäufer der Mangel bekannt war, oder ohne sein Verschulden nicht unbekannt bleiben konnte, und verlangen bloß Unbekanntschaft beim Käufer37), und zwar wieder aus dem Grund, weil es gilt, die Jntereffen des Käufers zu wah- ren, für welche es einerlei ist, cur kallatur, iZnorantia ven- ditoris an calliditate (1.1 § 2 de aedil. ed. 21,1). Freilich wird hier noch ein anderer Gesichtspunkt hereingezogen: dem

S7) Für diesen Fall paßt der abgerissene Satz ignorantia emptori pro- dest quae non in supinum hominem cadit, welcher Ut 1. 15 § 1 de contr. empt. steht, vollkommen. Daß er sich wirklich darauf bezog, kann wenigstens nicht als unmöglich bezeichnet werden.

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Verkäufer kann immerhin noch eher zugemuthet werden, die mangelhafte Beschaffenheit der Kaufsache zu kennen, als dem Käufer; nur in diesem relativen Sinne wird man die Worte potuit ea nota habere venditor in 1. 1 § 2 cit. zu verstehen haben ^). Es kann aber der in Rede stehende Satz, daß es auf culpa des Erklärenden nicht ankommt, noch durch eine all- gemeinere Erwägung, die sich ebenfalls auf römische Rechts- sätze berufen kann, gerechtfertigt werden. Wenn ein Schaden entstanden ist und von einer von zwei Personen getragen wer- den muß, von denen keine sich in culpa befindet, so kann bei der Abwägung schließlich nur noch das Moment den Aus- schlag geben, daß darauf gesehen wird, wer den Schaden v er - u r sacht hat; es wird wohl keinen andern Ausweg geben. Und wenn wir nun finden, daß das römische Recht in ver- schiedenen Fällen solcher Art in der That den Ersatz des Scha- dens nach diesem Gesichtspunkt auflegt, so werden wir uns auch nicht veranlaßt sehen, zur Begründung unseres Satzes mit Regelsberger (a. a. O. S. 414) auf das deutsche Recht zu recurriren. Bei Betrachtung der römischen Quellen- stellen dürfen wir uns nur dadurch nicht beirren lasten, daß die römischen Juristen zur Begründung der Entscheidung manch- mal den Gesichtspunkt der culpa hereinziehen; wir sind voll- ständig berechtigt, den Fall, wie er uns vorgelegt ist, in die- ser Beziehung frei zu beurtheilen, d. h. darauf hin anzusehen, ob in dem Thatbestand wirklich eine culpa stecke. So wird in l. 62 (61) § 5 de kurt. (47,2) der Mandant, der Deponent für den Schaden verantwortlich gemacht, den der ex mandatu gekaufte, der deponirte Sclave dem Mandatar, dem Depositar durch Stehlen zugefügt hat, auch wenn jene von

38) Anders Mommsen Haftung S. 14.

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diebischen Disposition des Sclaven nichts wußten und nichts zu wissen brauchten. Man ist jetzt wohl allgemein darüber ein- verstanden (vgl. Hartmann S. 16f., Mommseneit.S. 14 u. Note 3 daselbst, Scialoja eit. S. 19), daß die Be- gründung am Schluffe der Stelle: narn certe mandantis cul- pam esse, qui talem servum emi sibi mandaverit, et simi- liter eius qui deponat, quod oon fuerit diligentior circa monendum qualem servum deponeret nicht zutreffend ist. Der wahre und vollständig zureichende Grund ist angegeben in den Worten: iustissime enim procuratorem allegare, non fuisse se id damnum passurum, si id mandatum non sus- cepisset; d. h. er sagt zum Mandanten: ich bin ohne Schuld; Veranlassung aber zum Schaden ist dein Mandat. In 1. 62 §1 de contr. empt. (18,1) ist mit keinem Worte davon die Rede, daß dem Verkäufer die Qualität des verkauften Grundstücks als locus sacer oder religiosus bekannt war oder hätte bekannt sein sollen — auch in den Worten ne deciperetur (sc. emptor) liegt nichts dergleichen (vgl. I h e r i n g a. a. O. S. 11) — sondern nur davon, daß dies dem Käufer unbe- kannt war. Auch ex lege Aquilia kann Jemand unter Umständen zu haften haben, obgleich ihn in Wahrheit kein Verschulden trifft: vgl. meine Abhandlung in diesen Jahrbb. Bd. 24 S. 484 f. Wie übrigens im Falle verborgenen Dissenses es der Haf- tung ohne culpa entspricht, daß nur auf das negative Ver- tragsinteresse gehaftet wird, so ist es auch in der Mehrzahl der angeführten anderen Fälle von Haftung ohne culpa. So in dem Falle der 1. 62 § 1 de contr. empt.; dann im Falle der 1. 62 § 5 de furtis, wo der Sache nach der Mandatar, der Depositar in die Lage versetzt werden sollen, in welcher sie wären, wenn sie sich ans das Mandat, aus das Depositum

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gar nicht eingelaffen hätten. Und wenn Julian den Sinn und Zweck der aetio reddibitoria mit einer restitutio in integrum vergleicht (1. 23 § 7 de aed. ed. 21,1), so können wir auch bezüglich unserer Dissensfälle sagen: wie die Garan- tie in Kraft trete, wenn nicht mehr res integra ist, so be- zwecke der durch sie ins Leben gerufene Anspruch, der in ih- rer Erwartung getäuschten Partei das zu verschaffen, was sie haben würde, wenn noch res integra wäre^). Es ist nun noch ein Punkt zu erledigen. Wenn in der Person des Erklärenden eine culpa nicht vorausgesetzt wird, derselbe auch nicht aus Vertrag haftet, sondern lediglich auf Grund des tadelfreien Verhaltens des Empfängers der Er- klärung in Verbindung mit der Thatsache, daß dieser in der Annahme, es sei ein Vertrag zu Stande gekommen, in irgend einer Weise thätig geworden ist, so daß nicht mehr res in- tegra ist: so könnte es scheinen, daß, da diese Haftung ge- wissermaßen ex re venit, auch ein Handlungsunfähiger der- selben unterworfen werden könnte. 9t e g e l s b e r g e r (a. a. D. S. 415 Nr. 4) lehnt dieses Ergebniß aus folgendem Grunde ab: „das Gesetz, welches die Verpflichtungsunfähigen gegen die rechtlichen Folgen eines im übrigen fehlerfreien Vertrags- schlusses in Schutz nimmt, würde mit sich selbst in Widerspruch treten, wenn es einem fehlerhaften Vertragsschluß für den Ver- pflichtungsfähigen verbindliche Wirkung beilegte." Diese Argu- mentation, so bündig sie auch zu sein scheint, kann doch nicht für durchschlagend erachtet werden, weil ja dem fehlerhaften Vertragsschluß für sich allein, ohne Hinzukommen eines weiteren Momentes, eine verpflichtende Wirkung gar nicht beigelegt 39) Die Uebereinstimmung des Erfolgs der a. redhibitoria mit der Prästation des negativen Vertragsinterefses ist schon von Jh er i ng a. a. O. S. 17 bemerkt worden. Nicht richtig dagegen ist, daß die a. quanti mino- ris auf das positive Vertragsinteresse gerichtet sei.

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wird. Die Frage ist vielmehr dadurch zu lösen, daß auf den Sinn der von der Rechtsordnung übernommenen Garantie genau geachtet wird. Die Rechtsordnung sagt dem Erklärungs- empfänger nur: Du darfst, wenn sich bei Anwendung gehöriger Sorgfalt kein Bedenken findet. Dich darauf verlaffen, daß der von Dir vernommenen Erklärung der Wille, den ihr Inhalt ausdrückt, entspreche; fie sagt aber nicht: Du darfst dich auch darauf verlaffen, daß dieser Wille ein rechtsgiltiger Wille ist. Die Garantie beschränkt fich also auf die Fälle verborgenen Dissenses, wo es lediglich in diesem, in dem Nichtzusammen- treffen der beiderseitigen Willen, begründet ist, daß kein Ver- trag zu Stande kam; gegen andere Ungültigkeitsgründe soll sie den Contrahenten nicht sicherstellen. IX. Wir haben uns im Vorstehenden bemüht, in Bezug auf Voraussetzungen, Grund und Umfang der Verpflichtung, welche bei dem Nichtzustandekommen eines obligatorischen Vertrages wegen beim Abschluß verborgen gebliebenen Dissenses für die eine der contrahirenden Parteien entstehen kann, zu möglichst klaren und bestimmten Regeln zu gelangen. Die den Verkehr beherrschende bona fides haben wir dabei nicht außer Augen gelassen; im Gegentheil, ein fundamentales Postulat der Ver- kehrs - bona-fides ist für unsre ganze Betrachtung das leitende Princip geworden, und wir dürfen wohl sagen, die von uns gewonnenen Sätze seien im Grunde nichts anderes als expli- cirte bona fides, explicirt in Anwendung auf das besondere hier in Rede stehende Verhältniß. Eine steife Schablone stellen wir gleichwohl nicht auf; unsre Regeln schließen die individu- ellste Würdigung des concreten Falles, die Anlegung des Maßstabes eines Mustercontrahenten (Hartmann S. 76, 77), nicht aus, sondern vielmehr sie fordern sie (vgl. oben S. 476);

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aber sie fordern sie nicht, um die Frage zu entscheiden, ob ein Vertrag zu Stande gekommen sei, sondern um zu entscheiden, ob und in welchem Umfange trotz Nichtzustandekommen des Vertrags eine Verpflichtung existent geworden sei. Wir können nun aber bei einer Rechtsmaterie, deren wissenschaftliche Er- örterung durch das Verkehrsbedürfniß und durch die Anregung aus der Praxis in Fluß gekommen ist, uns der Aufgabe nicht entziehen, noch speciell darzuthun, daß unsere Lehre den prak- tischen Anforderungen, die hier gestellt werden können und ge- stellt werden müssen, zu genügen durchaus im Stande ist. Wir wollen dies zunächst hinsichtlich der Frage, ob eine Ver- pflichtung zu statuiren sei oder nicht, an einzelnen in der ein- schlägigen Literatur zur Sprache gekommenen Fällen erhärten. „In einer Apotheke wird mit unzweideutigen mündlichen Worten ein erst noch anzufertigendes Medicament bestellt. Als nach einiger Zeit dem wartenden Käufer das inzwischen berei- tete Arzneimittel gereicht wird, erklärt derselbe beim Anblick der Signatur befremdet, daß ihm etwas ganz Anderes ge- liefert werde, als er nach erweislichem ärztlichem Rath fordern sollte und als er danach auch unzweifelhaft wirklich gefordert habe. Es war hier die Thatsache des bloßen Fehlgreifens im Wort den sämmtlichen Augenzeugen evident und auch vom Verkäufer selbst anerkannt." (Hartmann S. 1 fg.). In diesem Falle sagen wirzwar nicht — so formulirt Hartmann S. 2 die bisher herrschende Ansicht —: eine Willenserklärung ist ohne alle rechtlichen Folgen, wenn das in derselben als gewollt Bezeichnete von dem Erklärenden nicht wirklich ge- wollt ist. Aber wir sagen zunächst ohne alles Bedenken: ein Vertrag ist hier nicht zu Stande gekommen. Des Weiteren unterscheiden wir gerade so wie Hartmann (S. 2fg.): ob es sich um ein Medicament handelt, welches seiner Mischung nach längere Zeit ungeschwächte Wirksamkeit bewahrt und im

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ordentlichen Laufe der Dinge häufiger gefordert wird, oder um ein solches von minderer Haltbarkeit und seltener Nachfrage. Aber wir unterscheiden so nicht um zu finden, ob ein Zurück- gehen auf die Divergenz zwischen Wille und Erklärung zu- lässig sei oder nicht, sondern weil in dem einen Falle, trotzdem das Medicament angefertigt worden, doch noch re8 integra ist, im andern Falle aber nicht. Steht sodann fest, daß nicht mehr res integra ist, so prüfen wir endlich noch^ ob der Apotheker, der Empfänger der Erklärung, durchweg tadelfrei vorgegangen ist. Diese Frage hat Hartmann stillschweigend bejaht, weil die Bestellung mit unzweideutigen Worten erfolgt war. Es wäre immerhin möglich, daß auch bei unzweideutigen Worten für den Apotheker eine Erkundigungspflicht in den Umständen begründet sein, und folglich die Unterlassung ent- sprechender Befragung als incorrectes Verfahren sich darstellen könnte, z. B. dann, wenn die Quantität des verlangten Medi- kaments eine auffallend bedeutende wäre. Ist aber der Apo- theker tadelfrei verfahren, so hat er, sobald nicht mehr res in- tegra ist, einen Anspruch, auf dessen Inhalt, hinsichtlich seiner praktischen Brauchbarkeit, hier noch nicht weiter eingegangen werden soll. Betrachten wir ferner den Fall, den I Hering zum Aus- gangspunkt seiner Erörterungen gemacht hat (Bd. 4 S. 6 die- ser Iahrbb.). „Das Haus X in Köln beauftragt das Bank- haus Z in Frankfurt durch telegraphische Depesche, auf seine Rechnung einen namhaften Betrag gewiffer Staatspapiere zu verkaufen; durch irgend ein bei der Beförderung der De- pesche vorgekommenes Versehen bleibt das „ver" in „ver- kaufen" aus, die Depesche wird in dieser Fassung dem Man- datar zugestellt und von ihm ausgeführt. Da die Papiere gleich darauf eine beträchtliche Cursveränderung erfuhren, so war die Differenz eine sehr beträchtliche, sie betrug in die 30000 fl."

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Hier kommt es, da zweifellos nicht mehr res integra ist, daraus an, ob das Frankfurter Bankhaus correct handelte oder nicht. Dies wird zu bejahen und damit demselben ein Anspruch zuzuerkennen sein, ohne daß ein Verschulden des Kölner Hau- ses in Betracht käme, welches in der That auch nicht vor- liegt. Ebenso muß in dem oben erwähnten Bürgschaftsfalle das Verfahren des Empfängers der Bürgschaftdurkunde als tadel- frei anerkannt und ihm demgemäß gegen den unterschreibenden Bürgen ein Anspruch zuerkannt werden, sobald nicht mehr res integra ist. In dem von Hart mann (S. 66) aus der Praxis des Civilgerichts zu Basel angeführten Falle, wo ein Antwerpener Haus einem Baseler Haus 50Fässer Petroleum, November- Expedition, das Faß zu 75 Frcs. offerirt hat und diese Offerte acceptirt worden ist in der Meinung, „November- Expedition" bedeute, daß das Gut im November in Antwerpen zur Abfertigung bereit liege, während das Antwerpener Haus damit den im Petroleumhandel üblichen Sinn verband, daß das Oel im November gewonnen und von Amerika aus expe- dirt wird, wird es zunächst darauf ankommen, ob die Liefe- rungszeit hier als wesentlicher Punkt anzusehen war. Das ist quaestio facti. Bejahenden Falles war ein Vertrag nicht zu Stande gekommen. War nun nicht mehr res integra, was aus der Mittheilung des Falles nicht zu ersehen ist, so kommt es für die Frage, ob dem Antwerpener Haus ein Anspruch zusteht, lediglich darauf an, ob dasselbe bei Empfang der Acceptationserklärung correct verfahren ist; das ist zu bejahen, weil es unterstellen durfte, daß das Baseler Haus den Aus- druck „Expedition" als technischen kennen und die Offerte in diesem Sinne verstehen werde. Die Verurtheilung des Bas- ler Hauses durfte dann freilich genau genommen nicht moti- XXV. N. F. XIII. 32

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virt werden damit, daß dasselbe den Ausdruck hätte kennen sollen, wodurch eine culpa des Erklärenden (Acceptirenden) sub- stanzirt wird, sondern damit, daß das Antwerpen er HausKenntniß dieses Ausdrucks und seines Sinnes bei dem BaSler Haus voraussetzen durste. In dem oben schon (S. 445 f.) gelegentlich erwähnten Falle der Vermiethung einer „links von der Hausthür" gelegenen Wohnung entscheidet Hartmann (S. 35) ohne nähere Be- gründung : es treffe hierher zu der Ausspruch des Pomponius daß nilril valet quock aeti sit, weil error aliquis intervenit. Auch wir gelangen hier zur Verneinung eines Anspruchs. Es ist möglich, daß für den Miether nicht mehr res integra ist, weil derselbe in der Meinung, einen giltigen Miethvertrag ein- gegangen zu haben, den Ziehtag herankommen ließ, und nun, eine passende Wohnung nicht sogleich findend, in den Gasthof ziehen muß, da die von ihm aufgekündigte Wohnung inzwischen auch vermiethet worden ist und bezogen wird. Da fragen wir denn, ob er bei Acceptation der Offerte correct verfahren ist und werden es verneinen müssen, da er bei einiger Ueber- legung das Zweideutige derselben^") erkennen und dann sich erkundigen mußte. Aber auch für den Vermiether kann sich die Sachlage zum Nachtheil verändert haben, weil er die von ihm für vermiethet gehaltene Wohnung jetzt nicht mehr ver- miethen kann; auch ihm wird wegen gleichen incorrecten Ver- haltens kein Anspruch zuzuerkennen sein. Anders dagegen wiederum in dem von Hartmann S. 36 gestellten Mieth- fall. In einer süddeutschen Stadt, wo man das Erdgeschoß allgemein als „ersten Stock" bezeichnet, wird im Anzeigeblatt

40) Daher ist in dem Kaufe C. I. III, 944 (Lruns fontes p. 207 sq.) die verkaufte rechte Hälfte des Hauses bezeichnet als xars intrantibus äextra; ähnlich in andern Urkunden.

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der erste Stock eines Hauses zur Miethe angeboten; ein Nord- deutscher, in dessen Wohnort unter „erster Stock" die eine Treppe hoch belegene Wohnung verstanden wird, miethet den ersten Stock, indem er damit den zuletzt erwähnten Sinn ver- bindet. Wir stimmen mit Hartmann darin überein, daß dem Vermiether ein Anspruch zusteht, wenn für ihn nicht mehr res integra ist. Hartmann begründet dies so: es müsse nach dem Gebote der guten Treue durchschlagend sein der ob- jective Sinn, welcher nach dem Sprachgebrauch am Orte des belegenen Hauses und der erfolgten Ankündigung der allge- mein geltende ist; und zwar ist die Meinung die, daß nun ein Miethvertrag in diesem Sinne zu Stande gekommen sei (vgl. S. 52 ib.). Wir dagegen leugnen das Zustandekommen eines Miethvertrags und motiviren das Entstehen einer Verpflichtung des vermeintlichen Miethers in folgender Weise. Der in Rede stehende Vermiether konnte den „ersten Stock" in dem Blatte natürlich nur in dem Sinne offeriren, in welchem derselbe in dem Kreise verstanden wird, für den die Annonce berechnet ist. Wird diese Offerte von auswärts her ohne weitere Nachfrage acceptirt, so darf der Vermiether, wenn ihm nicht zufällig be- kannt ist, daß an dem andern Orte derselbe Ausdruck in anderem Sinne gebräuchlich ist, in durchaus correcter Weise unterstellen, es sei acceptirt in dem Sinne wie offerirt. Die angegebenen Beispiele werden genügen, um zu er- härten, daß mittelst der von uns gewonnenen Sätze die Frage, ob eine Verpflichtung zu statuiren sei, sicher und sachgemäß erledigt werden kann. Es wird aber gegenüber denen, die die herrschende Meinung insofern verlassen, als sie unter Umständen der einen Partei das negative Vertragsinteresse zubilligen, weiter eingewendet, daß dieses dem in der Annahme eines Vertrags Getäuschten nicht genug gewähre, und ferner, daß

32*

496 vr. Eisele, es ein zu wenig praktikabler Begriff sei (Bahr in diesen Iahrbb. Bd. 14 S. 422). Die erste dieser Bemängelungen können wir schon des- halb nicht für zutreffend halten, weil das negative Vertrags- interesse nicht nur positiven Schaden (damimm), sondern auch entgangenen Gewinn umfaßt und deswegen unter Umständen sogar höher sich belaufen kann, als das Erfüllungsintereffe (vgl. oben S. 483). Freilich umfaßt es niemals den Gewinn, den man gemacht hätte, wenn der Vertrag so, wie von dieser Seite angenommen war, zu Stande gekommen wäre; aber es giebt eben auch keine rechtlich geschützte Aussicht und Anwart- schaft, ein „Geschäft zu machen", außer in dem Fall eines xaetum de contradendo. Umgekehrt wird man der Ansicht, welche auf Grund eines zugestandenermaßen (Bähr) oder thatsächlich (Hartmann) fingirten Vertrags Erfüllungsverbindlichkeit bezw. Verpflichtung auf das Erfüllungsinteresse statuirt, vorzuwersen haben, daß sie unter Umständen viel zu viel gewährt und dem sich Täu- schenden auf Kosten des anderen Theils einen Vortheil ver- schafft, den ihm zuzuerkennen selbst in der weitgehendsten Billigkeit nicht begründet ist. Exemplificiren wir auf einen concreten Fall, den Bähr anführt, um die Jnpraktikabilität des negativen Vertragsinteresses darzuthun. Ein Theater- director hat eine Engagementsofferte für eine Sängerin auf 10 Jahre an eine falsche Adresse geschickt, oder er hat sich in der Summe verschrieben; das eine wie das andere ist in einer Weise geschehen, daß der Empfängerin daraus, daß sie das Versehen nicht erkannte und also ohne Weiteres acceptirte, ein Vorwurf nicht gemacht werden kann. Muß hier der Offerent einfach den Vertrag halten, so kann dies für ihn sehr nach- theilig sein, während für die andre Partei das Versehen des Erklärenden sich als ein reiner Glücksfall darstellt; unmöglich

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kann eine solche Regelung als eine der aequitas entsprechende bezeichnet werden41 )♦ Es wird aber ein Richter, der auf dem Standpunkt der Gegner steht, nicht selten sich der — in der That trostlosen — Alternative gegenüber gestellt finden, ent- weder der einen Partei den Schaden, den sie wirklich und ohne eignes Verschulden erlitten hat, unersetzt zu lasten, oder ihr einen ungerechtfertigten Gewinn auf Kosten der anderen zuzusprechen; denn auf diesem Standpunkt giebt es ja zwi- schen Erfüllung bezw. Erfüllungsintereffe und Nichts kein Drittes. Dies hat denn auch Bahr wohl gefühlt; er will daher (a. a. O. S. 424) noch „aus Billigkeitdrücksicht dem gegen sei- nen wahren Willen aus einem solchen Verhältnisse Haftbaren eine Einrede oder Klage insoweit, als er eine positive Be- reicherung des Gegners nachzuweisen vermag", zugestehen. Aber wie soll es zugehen. Jemandem das, was er auf Grund eines giltig zu Stande gekommenen onerosen Vertrages zu fordern hat, theilweise vorzuenthalten resp. wieder abzufordern unter dem Prätext, er sei positiv bereichert? Uebrigens wird diese „positive Bereicherung" von B ä h r nicht definirt, sondern nur durch eine Analogie erläutert. Bähr verweist auf den Miether, der auf den Miethpreis für eine von ihm nicht be- nützte Sache belangt wird und nun die Einrede entgegensetzen kann, daß der Kläger die Sache anderweit vermiethet habe. Diese angebliche Analogie scheint aber nicht weit zu führen, denn in diesem Falle gründet sich der Beklagte in Wahrheit nicht darauf, daß der Kläger sich bereichern würde, sondern darauf, daß derselbe das uti lieers nicht mehr prästirt habe. Das negative Vertragsinteresse bewährt sich als das Sach- gemäße namentlich auch da, wo es sich um Freigebigkeits-

41) Vgl. Demelius a. a. O. S. 322 Note 8.

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Verfügungen inter vivos handelt. Hartmann statuirt für diesen Fall wieder eine Ausnahme. Das ist ganz befriedigend insofern, als der Beschenkte, d. h. derjenige, der sich auf das Zustandekommen der Schenkung verlassen hat und verlassen durfte, weder Erfüllung noch Erfüllungsinteresse verlangen kann. Es ist aber insofern nicht befriedigend, als derselbe nun unter allen Umständen nichts bekommt, während er doch allerdings in Folge dessen, daß er eine giltige Schenkung als zu Stande gekommen annahm, in Schaden gerathen sein kann, weil er z. B. in Folge dessen Verträge geschlossen hat, die er erfüllen muß, ohne von der vertragsmäßigen Gegenleistung Gebrauch machen zu können. Von unserem Standpunkte bedürfen wir keiner Ausnahme, um Erfüllung und Erfüllungsinteresse abzu- lehnen, welche wir selbst im Falle einer absichtlichen Täuschung des Schenknehmers nicht für gerechtfertigt erachten könnten; ande- rerseits aber können wir dem Schenknehmer, wenn er tadelfrei sich verhalten hat und wirklich Schaden erleiden würde, wenn es bei dem nihil valet quod actum est verbliebe, gerecht werden. Wird in den uns beschäftigenden Fällen das Zustande- kommen eines Vertrages angenommen, so ist schlechterdings keine Möglichkeit gegeben, unter Umständen auf das Minus des negativen Vertragsinteresses zu erkennen. Dagegen vom Standpunkte des negativen Vertragsinteresses aus ist es keines- wegs ausgeschlossen, zu einer Entschädigung zu gelangen, welche dem Erfüllungsinteresse gleichkommt; dieser Standpunkt bietet also in höherem Grade die Möglichkeit, in der Ausmessung der aufzuerlegenden Ver- pflichtung der concreten Sachlage gerecht zu werden. Es coincidirt aber das negative Vertragsinteresse mit dem Erfüllungsinteresse in folgenden Fällen. Wie schon bemerkt wurde, kann das erste sich höher

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belaufen als das zweite. Dann bildet das Erfüllungsintereffe die obere Grenze, bis zu welcher das negative Vertragsinteresse zu präftiren ist. Derjenige, der sich auf das Zustandekommen eines Vertrags verlassen hat und darauf hin thätig geworden ist, kann nicht mehr verlangen, als ebenso behandelt zu werden, wie wenn der betreffende Vertrag wirklich zu Stande gekommen wäre. Selbstverständlich wird der Erklärende, der im Allge- meinen auf das negative Erfüllungsinteresse haftet, in solchem Falle auch Erfüllung anbieten und die Gegenleistung dafür verlangen können. Nur in dem Falle des äolus wird es auä) hier bei dem negativen Vertragsinteresse zu verbleiben haben. Der dolos Erklärende wollte ja, daß kein Vertrag zu Stande komme, und wenn er nun bei einem recht hohen negativen Vertragdintereffe behaftet bleibt, so geschieht ihm insoweit nur nach seinem Willen. Viel häufiger und für den Verkehr wichtiger sind die- jenigen Fälle, wo das negative Vertragdintereffe dem Er- füllungsinteresse nicht durch Reduktion gleich wird, sondern demselben von Hause aus gleich ist. Liegt die Sache so, daß die eine der beiden Parteien ohne das Dazwischentreten des wegen Dissens ungiltigen Vertrages anderweitig über das Object desselben einen gleichen Vertrag abgeschlossen und Er- füllung erhalten hätte, so besteht das negative Vertragdintereffe eben in der entgangenen anderweitigen Erfüllung4*). So steht es z. B. in dem Falle, wo der Vermiether einer Woh- nung in dem Glauben, daß ein gütiger Miethsvertrag zu Stande gekommen sei, andere gleichwerthige Anträge zahlungs- fähiger Miether zurückgewiesen hat. Ganz besonders häufig wird solcher Sachverhalt vorliegen, wenn mit Kaufleuten über currente Artikel contrahirt worden

42) Vgl. Mittels Stellvertretung S. 171.

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ist. Wird in dem Falle No. 38 der Ihering'schen Rechts- fälle angenommen, die Cigarren seien in dem Augenblick, als das zum Dissens führende Mißverständniß endeckt wurde, auf- geraucht gewesen, so kann gar kein Zweifel sein, daß, wenn der Em- pfänger der Cigarren auch nur zum Ersatz des negativen Vertrags- interesses verpflichtet erachtet wird, der Betrag dieses dem der Er- füllung völlig gleichfteht. Denn der Verkäufer würde, wenn er das Zustandekommen des Vertrags nicht angenommen, also auch darauf hin nicht die Cigarren geliefert hätte, dieselben zum gleichen festen Preise, also mit demselben Gewinne anderwei- tig verkauft haben. Dafür wird man verständiger Weise gar keinen Beweis von ihm verlangen — doch darüber unten bei Erörterung der Praktikabilität noch mehr. Andrerseits, wenn die Cigarren zwar geliefert, aber noch vorhanden sind, ist — wenn der Käufer überhaupt nach den Grundsätzen der guten Treue als verpflichtet erscheint, was uns nicht zweifel- haft ist — nicht abzusehen, inwiefern den Interessen des Ver- käufers nur durch Erfüllung genügt werden könne und nicht vielmehr schon dadurch, daß er seine Waare kostenfrei zurückerhält; denn die Möglichkeit, diese Waare jederzeit zu dem gleichen Preise verkaufen zu können, darf der Verkäufer, wie sich nach evidentester Aequitas von selbst versteht, nicht blos für sich geltend machen, wenn die Cigarren geraucht sind, um so Erfüllung beanspruchen zu können, sondern er muß sie auch gegen sich gelten lassen, wenn sie noch vor- handen sind. Es zeigt sich in solchem Falle doch ganz klar, daß die LehreBährs: entweder Erfüllung oder nichts, unter

43) Ein Pfarrer in Jütland bestellte bei einem Hamburger Kaufmann 5000 Stück Cigarren, „das Stück zu einem Schilling", wie ihm solche von dem Sohne de- Kaufmanns offerirt waren. Er denkt an dänische Schillinge, während der Preis in Hamburger Schillingen angesetzt war.

lieber Nichtigkeit obligatorischer Verträge rc. 501 Umständen zu ganz unbilligen Resultaten führen kann, weil sie eben eine starre Schablone aufstellt. Ist der Käufer selbst Kaufmann, so wird dieselbe Sach- lage, wie in dem soeben erwähnten Falle durch Verbrauch der Waare, durch Verkauf derselben herbeigeführt werden. Daraus erhellt, daß im kaufmännischen Verkehr, wo es sich um markt- gängige Maaren handelt, die concrete Sachlage ganz gewöhn- lich eine derartige ist, daß negatives und positives Vertrags- intereffe sich decken, und so erklärt e» sich m kehr am meisten die Neigung sich geltend macht, die betreffenden Geschäfte einfach als giltig zu behandeln. Diese durchschnitt- liche Coincidenz von negativem Vertragsintereffe und Erfüllungs- intereffe würde es legislativ wohl rechtfertigen, im kauf- männischen Verkehr dem Kaufmann, welcher in der Annahme eines zu Stande gekommenen Verkaufes getäuscht ist, unter den festgestellten Voraussetzungen einen Anspruch auf das Er- füllungsintereffe unbesehen zuzubilligen, d. h. nicht blos dann, wenn er die Coincidenz desselben mit dem negativen Vertragsintereffe nachweift, sondern schon dann, wenn er es verlangt. So ist es bezüglich einer mit den hier besproche- nen Fällen verwandten Thatbestandsgruppe geschehen im Art. 55 des H.G.B. Daß die in diesem Artikel getroffene Be- stimmung auch im gemeinen Recht Geltung habe, wie das Reichsgericht annimmt, ist in den Gründen zu der betreffenden Entscheidung (vom 17. März 1882, Entsch. Bd. 6 No. 60) in keiner Weise dargethan. Durch das Gesagte wird sich die Behauptung rechtfertigen, daß das Princip, das negative Vertragsintereffe zuzubilligen, den Forderungen des praktischen Lebens allerdings gerecht zu werden vermag, soweit es sich um die Frage des „Wie viel" handelt. Es frägt sich aber noch weiter, ob die Ermitte- lung dieses negativen Vertragsintereffes nicht mit solchen

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Schwierigkeiten verbunden ist, daß, wieBähr meint (S. 424, vgl. Hart mann S. 20), die Rechtsprechung denselben nicht gewachsen ist. In dieser Beziehung möchten wir zunächst principiell Folgendes bemerken. Für den praktischen Juristen ist die Praktikabilität allerdings eine eminent wichtige Sache, so wich- tig , daß er sie leicht für die wichtigste halten und dann oben- ein das Complicirtere, Unbequemere einfach für unpraktikabel erklären mag. Wo es sich aber um latentes, aus der Natur des Verhältnisses erst zu findendes Recht handelt, da wird die erste Frage sein müssen: was ist gerecht? und nicht: was ist praktikabeler? Käme es nur auf die Praktikabilität an, so könnten wir nichts Besseres thun, als zum altrömischcn jus civile mit seiner Formenstrenge zurückzukehren! Wenn es nun, wie wir gezeigt zu haben glauben, unter Umständen zu Ungerechtigkeit führen muß, wenn man nur die Alternative offen läßt, auf Erfüllung bezw. auf das Erfüllungsinteresse zu verurtheilen oder abzuweisen, so wird man das richtigere, weil gerechtere Princip um deswillen, weil bei seiner Durch- führung im einzelnen Falle Schwierigkeiten sich ergeben können, nicht sofort aufgeben dürfen. Aehnliche Schwierigkeiten kön- nen sich ja auch beim Erfüllungsinteresse ergeben, insbesondere wenn es sich hier um den Beweis eines luerum cessans handelt; es wird aber wohl Niemand mehr um deswillen die Meinung vertheidigen, daß man bei Bestimmung des Er- füllungsinteresses auf das luerum eessans principiell keine Rücksicht zu nehmen habe. Die von Bähr so sehr betonte Schwierigkeit einer Be- stimmung des negativen Vertragsinteresses dürfte sodann in vielen Fällen ihren Grund darin haben, daß, abgesehen von erwachsenen Transportkosten u. dgl., ein Schaden überhaupt nicht entstanden ist, es wäre denn, daß man das Mchtzustande-

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kommen des Geschäfts selbst schon als Schaden ansieht. Ein Theil der von Bähr herbeigezogenen Beispiele dürfte dies bestätigen. ,,Der Fabrikant, welchem eine Waare als ,irrthüm- lich bestellt zurückgeschickt wird, kann allerdings die Ver- packungs- und Versendungskosten leicht berechnen. Aber wie soll er den Schaden darlegen, der ihm vielleicht durch die im Hinblick auf die Bestellung getroffenen Geschäftseinrichtungen (Ankäufe von Rohmaterial rc.) erwachsen ist?" (Bähr, a. a. O. S. 423). Wir meinen: kann er das Rohmaterial für andere Bestellungen verwerthen, so hat er keinen Schaden; ist ihm dieses Material aber liegen geblieben und in Folge dessen werthlos oder minderwerthig geworden, so ist nicht ab- zusehen, warum sich dieser Schaden nicht sollte berechnen lassen. Dasselbe wird auch bezüglich anderer, von Bähr nicht näher angegebener Geschäftseinrichtungen sich sagen lassen. Ein anderes Beispiel Bähr's: „der Pretiosenhändler, dem ein aus seinem Laden entnommenes Stück ,wegen Jrrthums über den Preis^ zurückgeschickt wird, könnte Entschädigung nur ver- langen, wenn er nachwiese, daß inzwischen ein Anderer dieses Stück ihm zu gleichem Preise abgekaust haben würde. Aber wie soll er das beweisen, wenn das Stück nicht einmal mehr in seinem Laden zum Ausgebot gelegen hat?" Ist in der Zwischenzeit nach einem Stück der betreffenden Art keine Nach- frage gewesen, so müßte man, um zu der Vorstellung eines Schadens zu kommen, schon zu willkürlichen Suppositionen greifen; ist jenes aber der Fall gewesen, so kann die Sache unter Umständen ganz wohl danach angethan sein, um den Beweis, den Bähr verlangt, für erbracht ansehen zu können, auch wenn das Stück im Laden nicht mehr ausgelegen hat. Nur wird man sich bei solchem Beweis an hoher Wahrschein- lichkeit genügen lassen müssen und nicht einen Beweis von mathematischer Sicherheit fordern dürfen; mehr als einen

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hohen Grad von Wahrscheinlichkeit haben die Römer gewiß auch nicht im Auge, wenn sie dem Dindicationskläger den Beweis Nachlassen, daß er das während des Processes ohne dolu8 und culpa des Beklagten untergegangene Vindications- object bei rechtzeitiger Herausgabe verkauft haben würde (I. 15 § 3 R. V.). Wie in dem letzten Falle, so scheint sich Bähr. auch in andern die Schwierigkeit selbst geschaffen zu haben durch die Sut, tote er die Vewew frage handhabt. Würde in dem oben (S. 437) erwähnten Falle der Unterschrift einer nicht gelesenen Bürgschaftsurkunde der Gläubiger sagen: ich würde dem Schuldner, ohne die mir vorgelegte Verbürgungserklärung in Höhe von 600 Thlr. diese Summe gar nicht dargeliehen haben, so wird ein verständiger Richter dafür gar keinen Beweis verlangen, sondern höchstens dem Andern den Be- weis Nachlassen, daß der Gläubiger das Darlehen auch ohne- dies gegeben hätte. Wurde aber die Bürgschaft erst nachher geleistet, und sagt der Gläubiger, um sein negatives Vertrags- interesse zu substanziren, etwa Folgendes: ich würde, wenn ich mich nicht auf den Bürgschein verlassen hätte, sofort gegen den damals noch zahlungsfähigen Schuldner Klage erhoben haben, so würden wir nicht mit Bähr fragen (S. 427): sind denn überhaupt solche Dinge, die möglicher Weise hätten geschehen können, zu erweisen? sondern wir würden sagen: was nach der Durchschnittserfahrung geschieht, von dem braucht nicht bewiesen zu werden, daß es auch in diesem concreten Falle geschehen wäre, sondern es muß im Gegegentheil be- wiesen werden, daß es in dem concreten Falle gleichwohl nicht geschehen wäre. Es würde also genügen, wenn der Gläubiger beweisen würde, daß der Schuldner damals noch zahlungs- fähig war. Hat er gleichwohl Bürgenstellung verlangt, so muß er an der Fortdauer der Zahlungsfähigkeit gezweifelt

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haben, und dies rechtfertigt vollständig die Annahme, daß er vom Schuldner Zahlung verlangt hätte, wenn Bürgenstellung nicht erfolgt wäre. Nach der Art, wie Bähr in seinen Beispielen sich aus- drückt — eine Waare wird „als irrthümlich bestellt", oder „wegen Irrthums über den Preis" zurückgeschickt — könnte man auf den Gedanken verfallen, der eine der Contralienten brauche den Dissens nur zu behaupten, um den andern auf die Position des negativen Vertragsinteresses zurückzu- drängen. Es ist aber zweifellos, daß er denselben — sofern die übereinstimmenden Vertragserklärungen außer Streit oder bewiesen sind — auch beweisen muß. Zuzugeben ist aber, daß auch das den Anforderungen des praktischen Bedürfnisses noch nicht genügt. Es wäre immerhin auch das noch ein mangelhafter Zustand, wenn eine auf Vertragserfüllung be- langte Partei, die ohne allen Anhalt in der Erklärung selbst oder in den sie begleitenden Vorgängen oder sonstigen Um- ständen behauptet, sie habe etwas Anderes sagen wollen als was sie wirklich gesagt, oder sie habe mit dem vom Kläger gebrauchten Ausdruck einen ganz andern Sinn verbunden, als dieser44), über diese ihre Behauptung durch Eideszuschiebung an den Gegner Beweis antreten und so den Gegner zum Eide oder zu einer gefährlichen Relation des Eides zwingen könnte. Um dieses Übelstandes willen nun aber überall die äußere Erklärung entscheidend sein zu lassen, das hieße doch das Kind mit dem Bade ausschütten. Demselben muß aus processualem Wege begegnet werden, und sollte dies nicht möglich sein, so wäre das nur ein Grund, das Beweisrecht als unpraktisch zu be- zeichnen.

44) Daß hier der Fall unter Umständen so liegen kann, daß die Partei mit ihrem Vorbringen gar nicht gehört wird, ist schon oben S. 454 f. bemerkt worden.

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Wie stand es in dieser Hinsicht nach dem Eivilproceßrecht zur Zeit der klassischen Juristen? Es wird immer noch gelehrt, daß in iudicio die Eides- zuschiebung über Thatsachen zulässig war, z. B. von Keller- Wach (röm. Civilproccß § 66 bei Note 765) und Beth- mann-Hollweg (röm. Eiv.Proc. II S. 583 f.). Allein der quellenmäßige Beweis für diese Behauptung steht auf sehr schwachen Füßen *5). Jedenfalls wird man, wenn solche Eideszuschiebung vorkam, mit B e t h m a n n - H o ll w e g a. a. O. daran festhalten müssen, daß sie für den Gegner nicht bindend und daß selbst die Annahme eines solchen Eides solange un- präjudicirlich war, als nicht der iudex diese Art der Beweis- führung durch Interlocut gutgeheißen hatte. Dann hatte es aber mit der Zulassung von dergleichen Eiden über That- sachen des inneren Bewußtseins in Rom gute Wege. Für das heutige gemeine Recht haben wir die ganz ver- nünftige Bestimmung des § 410 der Civilproceßordnung, wo- nach die Eideszuschiebung nur zulässig ist über Thatsachen, 45) Als Hauptbeweisstellen werden die folgenden citirt: a) I. 25 § 3 de probat. (22,3). Dieser § 3 ist, wie die ganze l. 25 dt. stark interpolirt; die von Bethmann-Hollweg besonders bean- standeten Worte: prius ipso pro calumnia iurante und iure referendae religionis ei servando tragen eilt specielles Jnterpolationsmerkmal an sich, vgl. Zeitschr. der Sav. Stiftung VII, roman. Abth. S. 23 f. (No. in) und S. 29. b) Die l. 34 § 8, 9 de iureiur. (12,2) wird von Manchen gleichfalls für interpolirt gehalten. Ist sie es nicht, so ist sie jedenfalls mehrfacher Deutung fähig, insbesondere ist ein Eid de iure gar nicht ausgeschlossen. c) In l. 21 de dolo (4,3) kann die Beziehung auf einen Eid über Thatsachen nur in den Worten postea periurium fuerit adprobatum ge- funden werden. Indeß ist auch bei dem Eide de iure ein periurium mög- lich und unter Umständen beweisbar; sodann ist auch diese Stelle inter- polationsverdächtig, vgl. namentlich in eum statt des vom Zusammenhang geforderten in te, und betreffs des adprobatum Gradenwitz in Zeitschr. d. Sav. Stift, vn rom. Abth. S. 78 ff., speciell S. 82.

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welche in Handlungen des Gegners, seiner Rechtsvorgängcr oder Vertreter bestehen, oder welche Gegenstand der Wahr- nehmung dieser Personen gewesen sind. In Folge dieses Be- weisrechtssatzes kann es ganz wohl Vorkommen, daß Jemand, der in der That nicht consentiri hat, und den nicht einmal eine culpa trifft, einen Vertrag erfüllen bezw. das Erfüllungs- interesse prästiren muß. Man wird einem solchen Falle gegen- über mit Stecht sagen, derartige Vorkommnisse seien nicht zu vermeiden, auch das beste Recht könne an der Unmöglichkeit des Beweises Schiff'bruch leiden und es verschlage am Ende wenig, ob diese Unmöglichkeit eine factische sei oder auf einem Beweisrechtssatz beruhe — wofern dieser Beweisrechts- satz nur im Allgemeinen wohl begründet sei. Mit solcher Erwägung wird man sich aber ebenso auch dann zufrieden geben müssen, wenn es ab und zu, was ja recht wohl möglich ist, vorkommi, daß Jemand, dem das objective Recht im Princip einen Anspruch auf das negative Dertragsinteresse zuerkennt, wegen der Schwierigkeit des Beweises seinen Schaden nicht voll ersetzt bekommt. Nach alle dem sind wir hinsichtlich der Praktikabilität der im Vorstehenden vertheidigten Lehre ganz beruhigt. Wir sind dabei in der Lage, uns auf die Autorität eines längst dahingegangenen, aber in neuester Zeit erst allgemein die ihm gebührende Anerkennung findenden Praktikers zu berufen. Suarez hat für Fälle, wie sie uns beschäftigen, ebenfalls die Prästation des negativen Vertragsinteresses für ausreichend und doch auch wohl für praktikabel erachtet, als er zur Be- gründung der §§ 75—80 Thl. I Tit. 4 des preußischen all- gem. Landrechts Folgendes schrieb (abgedruckt in den Ent- scheidungen des Reichsgerichts Bd. 8 S. 254): „Diese Sätze sind neu, ich halte sie aber für noth- wendig. Die Digesten sagen: error qui evitari potuit et

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debuit erranti nocet. Dieser Satz ist richtig, es folgt aber daraus nicht, daß der Contract selbst, wozu Jemand durch einen solchen Jrrthum verleitet ist, giltig sei: das kann niemals angenommen werden, weil immer ein defectu8 in consensu da ist, der error mag vin- cibilis oder invincibilis sein; aber das folgt daraus, daß ein solcher Irrender den andern Theil indem- nisiren muß, der den Jrrthum nicht gewußt und auf seine Willenserklärung sich verlassen und seine Maßnahmen danach getr ffen hat."