Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, Bd. 10 (1871) [electr. ed.]

Inhalt

Inhalt.

Seite. J. Die Verträge zu Gunsten Dritter. Bon Dr. Jos. Unger. 1 II. Nachträge zur dinglichen Klage des deutschen Rechts. Von Bert hold Delbrück.110 III. Necessario sciendum est quando perfecta sit emtio. Von Stintzing.177 IV. lieber Stellvertretung ohne Vollmacht. Vom Obergerichts- director Ru Hst rat in Oldenburg.208 V. Die Reflexwirkungen oder die Rückwirkung rechtlicher Lhat- sachen auf dritte Personen. Von Rudolf Jheriug. 245 VI. Noch ein Beitrag aut Lehre von der Versteigerung. Von Hofgerichtsadvokat Dr. W. Neuling zu Darmstadt. . 355 VII. Zur Theorie des Pfandrechts. Von Dr. F. Hofmann, Privatdocenten in Wien.377 VIII. Passive Wirkungen der Rechte. Ein Beitrag zur Theorie der Rechte von Rudolf Jhering.387

Die Verträge zu Gunsten Dritter Von Dr. Jos. Unger

Die Verträge zu Gunsten Dritter. Von Unger. I. Selbst ist der Mann! Dieses Fundamentalprincip männ- licher Charakterstärke und selbstbewußter Thatkraft, das wir so gern als ein urgermanisches in Anspruch zu nehmm und auf Schritt und Tritt als unsere eigenste nationale Devise *) hin- zustellen gewohnt sind, hat kein Volk der Welt mit solch' eiser- ner Consequenz und unbeugsamer Starrheit aufgestellt und durch- geführt als das römische, das Willensvolk xa% Qoxrjv. Jedrn stehe auf eigenen Füßen, Jeder handle und sorge für sich selbst, Jeder gestalte sein Leben durch eigene Kraft und Thätigkeit, Jeder schaffe sich seine Welt durch sich und für sich — das ist das spezifische Agens, daö eigentliche Lebensprinzip der römischer Welt, im Großen wie im Kleinen, im Ganzen wie im Ein- zelnen. Was Faust am Schluß seiner prototypischen Irr- fahrt, nachdem er Himmel und Erde durchstürmt und alle Tiefen des Lebens durchwühlt und durchforscht hat, als das letzte Resultat seiner Speculation, als das Facit seiner Weisheit zieht: Das ist der Weisheit letzter Schluß: Nur der verdient sich Freiheit wie daS Leben, Der täglich sie erobern muß — 1) „Die Wahlfprüche deuten auf daS, was man nicht hat, wo- nach man strebt. Man stellt sich solches wie billig immer vor Au- gen." Göthe. X.

2 Unger. daS steht mit ehernen Lettern am Eingang der römischen Welt. „Im Anfang war die That." Handeln (aZere), Kämpfen, Erbeuten, Erobern — daS ist die Aufgabe des Staates wie des Einzelnen in Nom. „Dem Tüchtigen ist diese Welt nicht stumm" — dem Thätigen gehört die Welt! Im frischen mu- thigcn Zugrcifen, im entschlossenen thatkräftigen Handanlegen (manu8 injeetiy), im Erobern und Gestalten der Welt mit ei- gener Hand und auf eigene Faust, in dieser Energie des Wol- lend und Handelns wurzelt und gedeiht das römische Leben. „Der persönlichen Thatkraft gehört die Welt, in sich selbst trägt der Einzelne den Grund seines Rechts, durch sich selbst muß er cS schützen, daS ist die Quintessenz altrömischer Lebcnsanschauung2)". In dieser Zurückführung des Einzelnen auf sich selbst, in dieser Erhebung des Einzelnen zum gestaltenden Mittelpunkt seines Lebens- und Rcchtskreises, in dieser Verselbständigung und Emancipation des Individuums, wenngleich vorerst noch in nationaler Befangenheit (civis romanus), liegt die befreiende That des römischen Volksgcistes. Aus der träumerischen Ver- sunkenheit im Orient, auS der staatlichen Gebundenheit in Grie- chenland, erhebt sich das Individuum in Rom zu der meta- physischen Fundamental-Kategorie des Selbstzwecks. Der Ein- zelne ist Ausgangs- und Endpunkt seiner privatrechtlichen Thätig- keit. Selbstthätigkeit, Selbsterwerb, Selbstberechtigung, Selbstver- antwortung, Selbstschutz, aber freilich auch — da jedes Princip in der Weltgeschichte zuerst mit voller Einseitigkeit auftritt — Selbstsucht und Selbstliebe, das sind die Ausgangspunkte der römischen Rechtswelt. ES ist hier nicht der Ort, zu zeigen — und eö ist ja bereits vonJhering in meister- und musterhafter Weise geschehen —, wie im römischen Recht der Erwerb der

2) 3H«ring, Geist de» R. R. I (2. Aust.) S. 109.

Die Verträge zu Gunsten Dritter.

Rechte den leitenden Gesichtspunkt bildet, wie dieser Erwerb in der Regel auf die eigene Thätigkeit, ja selbst auf die eigene Initiative des Berechtigten gestellt wird und wie namentlich der ganze Legisactionenprozeß nichts Anderes ist als organisirte Selbsthülfe, disciplinirte Eigenmacht. Für den Zweck dieser Abhandlung genügt es, den engen untrennbaren Zusammen- hang hervorzuheben, in dem der Rechtöerwerb mit der Selbst- thätigkeit steht: der Erwerb eines Rechts hat die eigene Thä- tigkeit des Berechtigten zur unerläßlichen Voraussetzung und umgekehrt ist Erwerb des Rechts für den Handelnden selbst die unvermeidliche Consequenz seiner Thätigkeit. Jeder handle für sich selbst — in dem doppelten Sinn, daß Jeder in eigener Person (in eigenem Namen» und im eigenen Interesse (zu seinem eigenen Vortheil) handle — das ist das altrömische Prinzip. Und zwar tritt dieses Prin- zip nicht bloß als eine ethische Regel, als ein Gebot der Lebens- klughcit auf, wie dies etwa unserer heutigen Anschauung ent- spricht. Auch wir stellen h. z. T. den Satz auf, daß Jeder seine Angelegenheiten selbst besorgen3), seine Interessen in die eigene Hand nehmen möge (aiäe-toi, et 1e ciel t’aidera), daß Keiner sich auf den Andern verlassen, Keiner den Andern nur als Mittel zum Zweck gebrauchen solle u. s. w. Allein im römischen Recht tritt diese Lebensmaxime in Folge überspannter Urgimng und exclusiver Durchführung der Kategorie „Selbst- zweck" als absolute Rechtsregel auf: wer handelt, muß für sich handeln, er kann statt des Andern, er kann unmittelbar zum Vortheil des Andern gar nicht handeln. Diese altrömische Auffassung bannt den Einzelnen in die unübersteiglichen Schran- ken der Befriedigung seiner eigenen rechtlichen Bedürfnisse und

„Mil einem Herrn steht es gut. Der, was er befohlen, gleich selber thut". Göthe. 1*

Unger,

Interessen: Einer geht den Andern nichts an, Einer hat sich um den Andern nicht zu kümmern, Jeder hat den Grund seines Rechtes selbst zu legen. Die juristische Conscquenz dieser absoluten Indifferenz, dieser atomistischen Jncohärenz der liberae personae, welche das Recht als Ausdruck und Wächter der nationalen Ethik statuirt, ist das bis in die späteste Zeit geltende Axiom, daß freie Personen durch freie cigenberechtigte Personen nicht erwerben können: Paul. R. S. V 2 § 2. Per liberas personas, quae in potestate nostra non sunt, ac- quiri nobis nihil potest . L. 126 § 2 D. de V. 0. 45. 1_per liberam personam, quae neque juri nos- tro subjecta est neque bona fide nobis servit, obligationem nullam acquirere possumus. (Paulus). L. 1 C. per quas person. 4. 27-per liberam personam, quae alterius juri non est subdita, nihil acquiri posse, indubitati juris est_(Dioclet. et Maxim, a. 290). Wollte dennoch eine libera persona im Dienste oder im Interesse der andern han- deln, so mußte sie eine Rechtsform wählen, durch welche sic sich nicht in Widerspruch setzte mit jenem Fundamentalsatz des alten römischen Rechts, das Jhering treffend als „die Reli- gion der Selbstsucht" bezeichnet hat*). Im Laufe der Zeit machte sich jedoch dieser Engherzigkeit gegenüber eine mildere humanere Auffassung geltend, welche das schroffe Prinzip des exclusiven Egoismus zwar nicht gänzlich zu beseitigen, wohl aber zu durchbrechen und zu erschüttern vermochte. Die beiden Corollarien jenes kategorischen Rechtsimpera- tivs: „Handle für dich selbst" und ihre allmähligen Abschwä- chungen und Lockerungen sind nunmehr genauer zu unter- suchen. A. Jeder handle in eigener Person, in eige-

4) Geist deS R. R. I S. 323.

Die Verträge zu Gunsten Dritter.

nem Namen! Wer handelt, wer seinen rechtlichen Willen äußert, der handelt auf eigenen Kopf, der trägt die juristischen Folgen seiner Willensäußerung in eigener Person: hat er ein Recht erworben, so ist es ihm erworben, hat er eine Verpflich- tung übernommen, so sitzt sie auf ihm^). Jeder ist Selbst- zweck, nicht Mittel zum Zweck eines Anderen: der eigcnbcrcch- tigte Freie soll und kann nicht im Dienst, an Statt und Stelle eines Andern handeln. Es ist des freien Mannes unwürdig, durch einen andern homo sui juris zu handeln: dazu sind die Sklaven und die hausunterthänigen Personen da. Jeder lege den Grund seines Rechtes selbst: System der persönlichen Lei- stung. Der metaphysische Satz: „Ich bin Ich" setzt sich im römischen Recht in die Formel um: Jeder kann nur sich selbst vertreten. Nemo alieno nomine (lege) agere potest. L. 123 pr. D. de R. J. (Ulpian.) cf. Gaj. IV. 82. Handelt jemand unmittelbar in fremdem Namen (alieno nomine), so entsteht gar keine Rechtswirkung: nicht für ihn, da er für sich nicht handeln wollte, nicht für den Dritten, da er für diesen nicht handeln konnte. L. 11 D. de 0. et A. (44. 7): Quae- cunque gerimus, quum ex nostro contractu originem tra- hunt, nisi in nostra persona obligationis initium sumant, inanem actum nostrum efficiunt; et ideo neque stipulari, neque emere, vendere, contrahere, ut alter suo nomine recte agat, possumus (Paulus). L. 6 C. si quis alteri (4. 50) ... Si vero ab initio negotium uxoris gerens comparasti nomine ipsius, emti actionem nec illi, nec tibi quaesisti, dum tibi non vis, nec illi potes ... (Dioclet. et Maxim.). L. 1 C. cit. 4. 27. Diese Regel gilt selbst für den Vormund: er muß den Vertrag auf eigenen Namen, nicht auf Namen des Mündels abschließen, L. 9 pr. D. de adm. tut. (26. 7)

6) „Zrre ich. so irre ich mir". Buch Hiob.

Unger.

oportere tutorem suo nomine stipulari, nequaquam ambi- gendum est (Ulpian.)6). Ursache und Wirkung können auch in subjectivcr Richtung nicht auseinanderfallen. L. 11 § 6 D. de pign. act. (13. 7). Per liberam autem personam pignoris obligatio nobis non acquiritur, adeo ut ne per procura- torem plerumque vel tutorem acquiratur; et ideo ipsi ac- tione pignoratitia convenientur .... § 7. Sed si procura- tor meus vel tutor rem pignori dederit, ipse agere pigne- raticia poterit .... (Ulpian.). Will jemand für einen Drit- ten handeln, so kann er dies, wenn überhaupt, nur auf Um- wegen bewirken*): er muß zunächst in eigenem Namen han- deln, dann die so in seiner Person entstandenen Rechtsfolgen auf den Dritten überwälzen: er erreicht hiemit materiell (mittelbar) seinen Zweck 8), bleibt aber formell (unmittelbar) 6) Eine singuläre Ausnahme findet statt bei Abschließung eine- Constitutum (et. L. 5 § 6 D. de pec. const. 13. 5) auf Namen deS Pflegebefohlenen. L. 5 § 9 D. cit. Si actori municipum, vel tutori pu- pilli, vel curatori furiosi vel adolescentis ita constituatur: munici- pibus solvi, vel pupillo, vel furioso, vel adolescenti, uti- litatis gratia puto dandam municipibus, vel pupillo, vel furioso, vel adolescenti utilem actionem. Mit Unrecht führt Wind sch e id, Pandekt. II. (2. Aufl.) H 316 S. 192 lit. g dies als einen Der- trag zu Gunsten eines Dritten auf. 7) In manchen Fällen hilft der Intention der Parteien gemäß das Recht selbst durch Gewährung der exceptio doli, statt der exceptio pacti, die dem Vertretenen nicht zusteht, da er sich eben auf daS vom Vertreter für ihn geschloffene Paktum nicht berufen kann. I,. 10 § 2. I,. 15. I,. 28 Hl v. de pact. 2. 14. Buchka, Stellvertretung ©. 110. W indscheid II. §. 316 Note 10. 8) Mit Rücksicht auf dieses praktische Endresultat konnte Ulpi- an, von dem doch auch L. 11 § 6. 7. D. cit. herrührt, sagen (L. 21 pr. D. de pign. 20. 1): 8! iuter colonum et procuratorem meum convenerit de pignore, vel ratam habente me conventionem vel man- dante, quasi inter me et colonum convenisse videatur. Da der Ver- treter das zunächst in seiner eigenen Person erworbene Pfandrecht auf den Prinzipal übertragen mußte, ja da der DominuS überhaupt

Die Verträge zu Gunsten Dritter.

in Uebereinstimmung mit der Vorschrift des Rechts. Nach römischem Recht giebt eS sonach nur Selb st Vertretung, nicht (sog. unmittelbare) Stellvertretung^). aus dem Geschäfte seines Prokurators ohne Weiteres eine Klage (a’ctio utilis) hat (L. 79 D. de V. 0.45.1 (Ul p.), so kommt es schließlich, dem Endeffekt nach, darauf hinaus. und mag daher so angesehen werden, als ob der Verpächter selbst sich hätte das Pfandrecht vom Pächter bestellen lassen. Die Fiktion, die Ulpian aufstellt, ist sonach eine ganz harmlose, rein theoretische; ich kann in ihr daher insbesondere auch nicht die praktische Fiktion einer Cession der actio hype- tkecaria enthalten finden, wie die- Schmid, Grunvlehren der Cession I S. 9. 10. 426. 427. will; vgl. dagegen auch Bechmann in seiner strengen, aber nicht ungerechten, Anzeige jenes Werkes in der krit- Vierteljahrsschr. X. Nr. 7 S. 207. Andere Versuche, jene schein- bare Antinomie zu beseitigen, die aber mehr weniger gezwungen und »erkünstelt sind, bei Dernburg. Pfandr. l. S. 204f. Sein ei- gener Erklärungsversuch, deu Scheurl in der krit. VJSchr. tt S. 444. 445 beistimmend vollends auf die Spitze treibt, scheitert an den Worten: convenerit und ratam dsbente me conventionem: hiernach ist kein Zweifel, daß der Prokura»or selbst mit dem Pächter über das Pfandrecht übereinkömmt, also nicht bloß den VertragSwillen des Ver- pächters überbringt und mittheilt. daß er m. a. W. Stellvertreter, nicht Bote ist 9) ,,Die sog. mittelbare Stellvertretung ist eine contradictio ln adjecto“. Unger, Svstem 11 §. 90 Note 2 Beistimmend La band in der Zeitschr. für Handelst. X S. 195 f. A. M. Arn dts, Pan- dekt. tz 76 Anm 2 und Wind scheid. Pandekt. I. § 73. Letzterer Schriftsteller meint sogar, daß „der Begriff der Stellvertretung ein viel zu allgemeiner ist, um juristisch brauchbar zu sein. Stellvertre- tung liegt überall da vor, wo Jemand statt eines Andern handelt: aber daS kann .... in sehr verschiedener Weise geschehen". Diese Ansicht, zu der schon Arndts ein Fragezeichen gesetzt hat, ist doch wohl unrichtig. Nicht Jeder, der an unserer Stelle etwa- tbur, ver- richtet. handelt, ist unser Stellvertreter. Den Diener, der unsere häuslichen Geschäfte besorgt, den Barbier, den uns rasirt, den Boten, der unsere Sache oder unsere Willenserklärung überbringt, den Freund, der an unserer Stelle auf unseren Platz in's Theater geht, wird sicher Niemand Stellvertreter nennen. Stellvertreter ist, schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch, nur derjenige, welcher dergestalt an un-

Unger.

Daß aber die Römer das Prinzip der sog. unmittelbaren Stellvertretung sehr wohl kannten-und dieselbe nach Umständen und Bedürfniß praktisch zu verwenden und technisch zu formu- liren verstanden, dafür gilt folgender interessante Vorgang einen sprechenden Beleg 9a). Nach römischem Staatsrecht mußte jeder Magistratus binnen fünf Tagen nach seiner Ernennung einen Eid auf die Gesetze leisten: jurare in leZes'"). Ein üaiueu vialis konnte aus religiösen Gründen keinen Eid lei- sten: jurare vialem las numguam est (OeII. N. A. X. 15, 5. 31). Als man nun einst einen üameu vialis zum cu- rulischen Aedilen wählte, ließ man, um ihm die Amtsführung zu ermöglichen, seinen Bruder für ihn schwören "). Dies ge-

sere Stelle tritt, daß er uns vorstellt, d. h. wie schon daS Wort sinnig und sinnlich andeutet, uns dem Dritten gegenüber vor sich stellt, die Maske des Vertretenen gleichsam vor sein Gesicht nimmt, die Gestalt desselben annimmt und hiermit jenen vergegenwärtigt, repräsentirt. (Culpa dolo proxima dolum repraesentat L. 1 § 2 D. si is qui test. 47. 4, d- h. eine solche Culpa nimmt die Gestalt deS DoluS an. Re- praesentarem praesentiam alicujus personae vel rei facere. Dgl. auch den Ausdruck fidejussores ex repraesentatione personarum in L. 27 C. de fid. 8. 41. Girt anner, Bürgschaft S. 105 Note 17.) Die sog. mittelbare Stellvertretung ist beabsichtigte, aber nicht erzielte Stellvertretung, Selbstvertretung mit nachträglicher Erfüllungsver- tretung: der Vertreter stellt zunächst sich selbst vor (sese repraesentat cf. L. 15 § 3 D. ad leg. Jul. 48. 5. L. 8 C. quom. et quando judex 7. 43) uud schiebt erst hinterher den Prinzipal vor. Dgl. auch Drinz. Krit. Blätter 2 S. 11 f. 9a) Fälle von (unmittelbarer) Stellvertretung in objektiver Be- ziehung aus dem Sakralrecht bei DemeliuS, RechtSfiktion S. 8f. 18 f. 10) M o m m f e n. Etadtrechte von Malacca und Salpensa S. 427 f. Becker. Röm. Alterth. II. 2 S. 352. Lange, Röm. Alterth. I (2. Aust.) S. 608. 11) Lange. Röm. Alterth. I (2. Aufl.) S. 322. 609. II (2. Aust.) S. 631. DemeliuS RechtSfiktion S. 27. 28.

Die Verträge zu Gunsten Dritter.

schah a. 554 a. u. c., also freilich zu einer Zeit, wo das religiöse Bewußtsein, der alte nationale Glaube schon tief er- schüttert war. Li via 8 (ed. Weissenborn) XXXI. 50. Comitiis aediles curules creati sunt forte ambo, qui statim occipere magistratum non possent, nam Gajus Cornelius Cethegus absens creatus erat, cum Hispaniam obtineret provinciam; C. Valerius Flaccus, quem praesentem creave- rant, quia flamen Dialis erat, jurare in leges non poterat, magistratum autem plus quinque dies, nisi qui jurasset in leges, non licebat gerere, petente Flacco, ut legibus solvere- tur, senatus decrevit, ut, si aedilis, qui pro se juraret, arbitratu consulum daret, consules, si eis videretur, cum tribunis plebis agerent, uti ad plebem ferrent, datus qui juraret pro fratre L. Valerius Flaccus, praetor de- signatus. tribuni ad plebem tulerunt plebesque scivit, ut perinde esset, ac si ipse aedilis jurasset. Es wurde so- mit die Eidesleistung durch einen Stellvertreter beliebt und der beantragten Ausnahme vom Gesetz (ut legibus solveretur) vorgezogen. Der Schwur des Einen galt als Schwur des Andern: der Satz „Ich —Ich" hat sich in den Satz verwan- delt: „Ich —Er, Er—Ich." Und die vollkommen zutref- fende Formel dafür ist: ut perinde esset, ac si ipse aedilis jurasset. Diese Formel enthält eine Fiktion, eine juristische Gleichung, und zwar eine rein theoretische Fiktion, d. h. eine Fiktion, welche das gewollte juristische Resultat nicht erst er- möglicht (Praktische Fiktion '*)), sondern welche dem beabsichtig-

12) Man muß. wie ich glaube, zwei Kategorieen von Fiktionen unterscheiden: praktische und theoretische. Die letzteren, welche Jhering, Geist des R-R. UI. G. 290 dogmatische nennt, find das Resultat einer theoretischen Operation: sie bewirken nicht-, sie erklären nur mittelst Vergleichung und erleichtern hiedurch die Darstellung undAuffassung desgeltenden RechtS. Nicht weil der vasejturus pro nato habetur genießt er

Unger.

tcn und erzielten Verhältniß nur den passendsten adäquaten Ausdruck verleiht, eine Fiktion, welche den juristischen Vorgang

den Schutz de- Rechts, sondern umgekehrt, weil er diesen genießt, kann man den Ungeborenen dem Geborenen gleichstellen. Solche theore- tische Fiktionen werfen ein Helles Schlaglicht auf eine ganze Reihe von Vorgängen und sind willkommene Hülfsmittel für das juristische Denken. Die theoretische Fiktion sagt nichts Anderes, als: man kann d so ansehen, als wäre es », man mag d für » halten. Die prak- tischen Fiktionen dagegen treten kategorisch auf; sie haben legi» vim: man muß in einer gewissen Richtung, zu einem gewis- sen Zweck d für a nehmen und die daraus folgenden rechtlichen Conse- quenzen ziehen. Diese Fiktionen verfolgen einen praktischen. Zweck: mittelst ihrer soll eine juristische Wirkung erzielt, ein Recht, eine Klage beschafft werden. Sie werden von den rechtsbildenden Organen (Prätor, Gesetz) aus zwiefachen Gründen und mit doppelter Tendenz aufgestellt. Zunächst werden sie bei conservativen Völkern ausgestellt, um das neue Recht mit dem alten zu vermitteln, um auf diesem künstlichen Wege zu erreichen, waö direkt nicht erreicht werden kann (cf. Gaj. IV. 34 — 37) oder will. Diese Fiktionen sind Nothbrücken, geschlagen im conservativen Interesse: von ihnen hat man mit Recht gesagt, daß sie den Fortschritt ermöglichen, indem sie ihn zugleich verschleiern. Zhering nennt diese construktiven Fiktionen historische und hat sie in einer Weise geschildert (Geist des R. R. III S. 284f). welche m. E. durch die Gegenausführungen von DemeliuS in der krit. VJSchr. X. S. 354f. nicht erschüt- tert wird. Dieselbe Ansicht findet sich übrigens schon in einem Buche ausgesprochen, das trotz mannigfacher Jrrthümer um seines uuiversalen Standpunkts, seines philosophischen Geistes und seines gesunden SinneS willen auch in Deutschland gewürdigt zu werden verdiente: Alaine, Ancient law, ils conneclion with Ute early bistory of society and ita relation to modern ideas. London 2. edil. 1863 p. 26 sq. .The fact is, that the law has been wholly changed; the fic- tio n ia, that it remains what it always was. It is not difficult to underatand, why fictions in all tbeir forms are particularly con- genial to the infancy of society. They satisfy the desire for impro- tement, which is not quite wanting, at the same time, that they do not offend the superstitione disrelish for change which is always present. At a particular stage of social progress they are inva- luable ezpedients for overcoming the rigidily of law. Diese

Die Verträge zu Gunsten Dritter.

nicht erst bewirken hilft, sondern welche den bewirkten Vorgang nur durch eine juristische Parallele erläutert, durch die Gleich- stellung mit einer bekannten rechtlichen Größe (<jus>8i, ae si, pro), illustrirt und somit der Absicht der Parteien resp. des Ge- setzes den prägnantesten Ausdruck verleiht. Daß die Handlung des Einen als Handlung des Andern gilt, das macht die sog. unmittelbare Stellvertretung nicht erst rechtlich möglich und zu-

historischen Fiktionen fallen der Geschichte anheim. Ist das Recht er- starkt, so schleudert es die Krücken hinweg, wirft die Maske ab, giebt der Wahrheit die Ebre. Diese Emancipatio» zu vollbringen, ist die Aufgabe der Wissenschaft. So baut z. B. die heutige Doktrin mit Recht die actio Publiciana, deren passendster deutscher Name mir „ding- liche Näherrechtsklage" zu sein scheint, nicht mehr auf der Fiktion der Ersitzung (Gaj. IV. 36) auf. Die rechtsbildenden Organe stellen aber auch — und dies hat I bering übersehen — sowohl in älterer als in neuerer Zeit in großer Anzahl praktische Fiktionen auf, welche jene vermittelnde, überleitende Tendenz durchaus nicht haben. Solche Fiktionen, welche man vielleicht deklaratorische oder termino« logische nennen könnte, zeichnen sich in der That (vgl. insbes. D e m e l i u s a. a. O. u. Rechtsffktion § 8) nur durch die eigenthümliche Ausdrucksweise aus: statt zu erklären, daß die RechtSregeln, welche für a gelten, auch für b gelten sollen, wird erklärt, daß b so angesehen und behandelt werden soll, als wäre es a: statt x auf b auSzudehnen (cf- G a j. IV. 37 si justum sit, eam actionem etiam ad peregrinum exten- di), wird umgekehrt dzu a gezogen und diesem äquiparirr. um es der gleichen Behandlung theilhaftig werden zu lassen. Diese AusdruckS- wrise wird nicht selten beliebt, weil sie sich durch Kürze empfiehlt und der Müh« enthebt, alle nunmehr für b geltenden RechtSregeln beson- ders aufzuzählen; aber freilich kann unter Umständen auch Streit über den Umfang der Gleichstellung, also darüber entstehen. ob alle oder vielleicht doch nur einige für a geltende Regeln auch für b gelten sollen. Beide Arten der praktischen Fiktionen unterscheidet scharf Gaj. IV. 32 sq.: die Fiktion als Hilfsorgan für die Vermittlung der RechtSän- derung (Gaj. IV. 34aq.) und die Fiktion alS HülfsauSdruck für die Formulirung der Klag« (actiones quae ad legis actionem exprimuntur Gaj. IV. 10. 32. 33; vgl. auch Bethmann«Hollweg, Civilpro- zeß II S. 304 f. DemeliuL S. 358f.).

Unger.

lässig, sondern umgekehrt das Wesen der rechtlich statthaften sog. unmittelbaren Stellvertretung, d. h. das Prinzip, daß die Wirkungen einer mit unserem Willen in unserem Namen vor- genommenen Handlung unmittelbar (sofort, ohne Weiteres) in un- serer Person entstehen ,3), spricht sich am klarsten und zusam- menfassendsten in dem Satze aus, daß die Handlung des Ver- treters dem Vertretenen so zugerechnet wird, als wäre sie seine eigene, und dem Vertreter so abgerechnet wird, als wäre sie eine ihm fremde '*»). Wenn nun die Römer trotz ihrer Kenntniß und Formu- lirung der unmittelbaren Stellvertretung dieselbe auf dem Rechtsgebiete dennoch nicht zuließen, so geschah dies aus andern als spezifisch logischen und juristischen Gründen und Bedenken. Die juristische Unstatthaftigkeit der unmittelbaren Stellvertre- tung ist die Consequcnz und der Ausdruck ihrer ethischen Un- zulässigkeit, diese aber wieder die Folge der ängstlichen eifersüchti- gen Ueberwachung der individuellen Selbständigkeit und Gleich- berechtigung,"). Man befürchtete überdies, und dieß nicht so 13) Die Handlungen des Stellvertreters haben also für den Ver- tretenen dieselbe unmittelbare Wirkung wie die Erwerbshandlungen des Ge wallunterworfenen für den Herrn. I.. 79 v. de A. vel 0. H. 29.2. Placet quotiens acquiritur pe aliquem hereditas vel quid aliud ei, cujus quis in potestate est, confestim acquiri ei, cujus est in potestate, neque momento aliquo subsistere in persona ejus, per quem acquiritur. L. 10 §1 D. de A. R. D. 41. 1. L. 42 D. de damn. inf. 39. 2. Si servus communis damni infecti Btipulatus fuisset,perinde habebitur, ac si ipsi domini sua voce pro partibus stipularentur. §. 4. 13 I. de inut. stip. 3. 19. 13a) Vgl. auch Windfcheid, Pandekt. I. § 73 Note 18 II. § 313 Note 4. Auch von den Fürsprechern wird gesagt, daß ihre Rede als Rede der Partei gilt. L. 1 C. de error, advoc. (2. 10). Ea, quae advocati praesentibus his quorum causae aguntur allegant, perinde habenda sunt, ac si ab ipsis dominis litium proferantur. 14) Diese Ansicht ist in Kürze schon angedeutet von Dernburg,

Die Verträge zn Gunsten Dritter.

ganz mit Unrecht, eine Grenzverwirrung, wenn der Eine aus seinem Kreis heraus in den des Andern übergreift, wenn Einer nicht blos sich selbst, sondern auch noch einen Andern oder gar zugleich mehrere Andere einander gegenüber vorstellt, wie dies im heutigen Recht möglich ist13). Die individuellen Rechtsgebiete waren ebenso scharf abgegränzt, wie die agri limitati16). Wenn daher selbst in unseren Tagen noch hervorragende Juristen die unmittelbare Stellvertretung, namentlich bei Obli- gationen, für logisch und rechtlich unmöglich halten, so ver- wechseln sie in einer Weise, welche bereits Jhering treffend charakterisirt und trefflich kritisirt l;at17), eine rein positive und Pfandr. I S- 206; seither auch von Endemann, HandelSr. § 27 Note 2 § 31 Note 2 und von Lab and in der Zeitschr. für Han- delsr. X Nr. 4. Letzterer bemerkt treffend (S. 166): „Der Gegen- satz zwischen dem röm. Recht und dem heutigen ist überhaupt nicht mit logischer Abstraktion zu beseitigen, sondern er beruht auf der Ethik; er ist nicht eine Folge des Obligalionöbegriffs, sondern der ethischen Würdigung der freien Persönlichkeit und ihres Willens". Theils ungenau und unrichtig, theils oberflächlich und unbedeutend sind die Ausfüh- rungen von Arnold, Cultur und Recht der Römer (1668) S. 322 f. 15) Auf diese Gefahr macht auch Trendelenburg, Natur- recht (2. Ausl) § 110 Anm. aufmerksam. 16) Pucht'a. Institut. 1 § 43 a. E. 11 § 223 a. E. 8 242 Note ee. Wenn Arnold a. a. O. S. 17 in dieser mathematischen Abgrenzung der Aecker einen Beweis für die spezifisch römische Logik sieht, „die unerbittlich in ihren Consequenzen selbst die Schranken der Natur zu überspringen sucht und ein einmal aufgestelltes Prinzip oft bis zum Widersinnigen festhält": so übersieht er» daß solche rein ma- thematische Auftheilungen von Land mit Nichtbeobachtung der natürli- chen Grenzen auch von germanischen Colonisten nicht selten vorgenommen worden sind. So fand namentlich in Nordamerika wiederholt eine dem altrömischen Verfahren ganz analoge Absteckung „nicht nach na- türlichen Raumgebilden, sondern nach der mathematischen Gradmes- sung", durch Ziehung eines Netzes von parallelen Linien statt. Kies- selbach, der amerikanische Federalist 11 79. 417. 17) Geist des R. R. UI S. 299 ff.

Unger,

relative Unstatthaftigkeit mit einer begrifflichen und absoluten Unmöglichkeit: sie geben das ethische non possumus der Römer für ein logisches non possumus des Rechtes überhaupt aus. Wie nun allmählig im römischen Recht auf verschiedenen Ge- bieten, namentlich auch auf dem des Obligationenrechts ,8), die un- mittelbare Stellvertretung ausnahmsweise und behutsam utili- tatis eausa zugelassen wurde, ist oft erörtert und hinlänglich bekannt. Ebenso fest steht, trotz vereinzelten Widerspruchs, nach unserer germanischen Anschauung, die das Vicariiren des Einen für den Anderen zu allen Zeiten für prinzipiell zulässig hielt, das Prinzip der unmittelbaren Stellvertretung für unser heu- tiges Recht. B. Jeder sorge für sich, jeder handle im ei- genen Interesse! Das Interesse des Dritten geht uns nichts an, cs ist und bleibt uns ein fremdes: so lautet die Parole des „disziplinirten Egoismus". Wer handeln will, der handle zu seinem eigenen Vortheil: jeder lege den Grund seines Rechts. So wenig ein Freier von einem andern Freien als Erwerbsin- strument benutzt werden kann, so wenig kann er das Geschäft

18) ES scheint mir ein verzweifeltes AuSkunftsmittel zu sein, zu dem manche Vertreter der vermeintlichen logischen Unmöglichkeit der sog. unmittelbaren Stellvertretung greifen, wenn sie behaupten, daß die dem Repräsentirken im Fall der Hingabe eines Darlehns auf sei» en Namen unmittelbar zustebende Klage (L. 2 § 4. L. 9 § 8 D. de R. C. 12. 1) „sich wohl am Einfachsten daraus erkläre, daß der Em- pfänger nickt bloS kontraktlich, sondern vorzugsweise aus dem Haben «ine causa zur Rückgabe obligirt sei" (Bangerow, Pandekt. IN § 608 1. lit. c.). Ich kann es ferner auch durchaus nicht für „inconfe- quent" finden, sondern sehe darin vielmehr eine naturgemäße nnd praktische Fortbildung deSRechlS, daß Justini an bestimmte, es solle in solchen Fällen auch daS vom Prokurator erworbene Pfandrecht unmittelbar dem Prinzipal zustehen. I.. 2 C. per quas person. 4. 27. Vgl. auch Dernburg I S. 206.

Die Verträge zu Gunsten Dritter.

eines Zubringers besorgen: er kann weder statt eines An- dern noch für einen Andern ein Recht erwerben: jeder helfe sich selbst! Die Rechtöformen sind nicht dazu da, um sich ihrer zum Vortheil Anderer zu bedienen. L. 38 § 17 D. de V. 0. 45. 1. Alteri stipulari nemo potest .... inventae sunt enim hujusmodi obligationes ad hoc, ut unusquis- que sibi acquirat, quo sua interest; ceterum, ut alii detur, nihil interest mea .. . .(Ulpian) § 19 J. de inut. stip. 3. 19. L. 73 § 4 D. de R. J. Nec paciscendo, nec legem dicendo, nec stipulando quisquam alteri cavere potest (Muc. Scaev.). Wer dies dennoch unternimmt, bemüht sich vergebens: er verschafft das fragliche Recht nicht sich, da er eö sich nicht erwerben wollte, aber auch nicht dem Dritten, da er es diesem nicht erwerben konnte. L. 26 C. de J. D. (5. 12). Si genero dotem dando pro filia pater commu- nis eam reddi tibi, extraneo constituto, stipulatus est, nec sibi cessante voluntate, nec tibi prohibente jure, quaerere potuit actionem (Diocl. et Maxim, a. 294). Diese absolute Theilnamslosigkeit für fremde Interessen, dieser crasse nackte Egoismus, diese dürre Selbstsucht hat für unser sittliches Gefühl gewiß etwas höchst Abstoßendes und Ver- letzendes. Nichtsdestoweniger wohnt auch diesem Prinzipe eine ethische Bedeutung, ein moralischer Werth inne. Gewiß liegt männlicher Stolz und selbstbewußte Würde in dem Sieben, Alles sich selbst, Nichts Anderen verdanken zu müssen; es liegt ein edler Trotz darin, sich sein Recht in jeder Beziehung selbst zu ver- schaffen, sein Recht auf sich selbst, nicht auf fremden Grund und fremde Hilfe zu stellen ,9). Dieses Princip gewann über- 19) Das stolze, zum Ueberdruß wiederholte, zur Beschämung unerfüllt gebliebene Wort: l’lialia farä da se! galt so recht für das alte Rom; auf dem Gebiet des PrivatrechtS hieß eS: ognuno fari da te!

Unger,

dies eine erhöhte Bedeutung mit Rücksicht auf die Zeit, in der es auftrat. Man mußte besorgen, daß das Individuum, das kaum erst gelernt hatte sich als Selbstzweck zu betrachten, in der Hingabe an fremde Interessen und in der Vorsorge für frem- den Vortheil sich selbst verlieren würde: so drängte die ethische Pflicht der Selbsterhaltung zum juristischen Gebote deö Selbst-- erwerbs. Allmählig fand aber eine humanere menschenfreund- lichere Auffassung Eingang: neben die Eigenliebe trat die Näch- stenliebe ; neben die Selbstsucht die Erkenntniß, daß der Mensch in der Hingabe an den Andern sich selbst erst recht gewinnt und Seneca drückte diese verklärtere Form des Egoismus in den schönen Worten aus: 8i vis vivere, alteri vivas. So ward denn auch auf dem Gebiet des Rechts der Rigorismus der Selbstsucht allmählig gemildert: wurde zwar auch die Regel: „Handle um deinet-, nicht um seinetwillen" nicht ganz besei- tiget, so fand man doch juristische Mittel und Wege, um der werkthätigen Sorge für fremde Interessen wenigstens mittelbar einen rechtlich wirksamen Ausdruck zu verleihen und gestattete zuletzt, wenn auch nur in einigen wenigen Fällen, die direkte unmittelbare Verschaffung eines Rechts für einen Dritten. Nach der Regel des römischen Rechts kommt sonach Alles da- rauf an, ob man im eigenen oder im fremden Interesse han- delt: ist Ersteres der Fall, so ist die Handlung vollwirksam, mag sie gleich einem Dritten zum faktischen (ökonomischen) oder rechtlichen Vortheil gereichen (egoistischer Jnteressen- Maßstab). Daher ist 1. der Vertrag gültig, wenn jemand sich im e i g e n e n In- teresse eine Leistung an einen Dritten versprechen läßt. § 20 de inut. stip. (3. 19) Sed et si quis stipuletur alii, cum ejus interesset, placuit stipulationem valere ... . L. 3 C. de inut. stipul. (8. 39) .... alteri, cujus juri subjectus non est, aliquid dari vel restitui, nisi sua

Die Verträge zu Gunsten Dritter.

i n t e r s i t, nemo stipulari potest — (Diocl. et Max. a. 290). L. 38 § 22 D. de V. 0. (45.1): Si quis ergo stipulatus fuerit, cum sua interesset ei (sc. tertio) dari, in ea erit causa, ut valeat stipulatio (Ulpian.). Beispiele dieser Art giebt Ulpian in L. 38 § 20. 21. 23 cit. (cf. § 20 J. cit.). Der wichtigste Fall ist das Versprechen, Schulden des Promissars zu bezahlen (L. 38 § 23 cit. § 20 J. cit.); auf diese sog. Zahlungsübernahme werden wir später zurückkommen. In allen diesen Fällen hat nur der Promissar eine Klage (actio in- certi) auf das Interesse (L. 3 i. f. C. cit. L. 118 §. 3 D. de V. 0.): dem Tritten steht zunächst gar kein Recht auf die versprochene Leistung zu, die ihm nur, falls sie beschafft wird, zu Gute kommt und auf deren Beschaffung er nur durch Cession eine Klage erlangen kann. Fehlt es dem Promissar von Haus aus an dem vermögensrechtlichen Interesse an der Lei- stung an den Dritten, so muß er dasselbe künstlich Herstellen. § 19 J. cit. L. 38 § 17 D. cit. 2. Die lediglich im eigenen Interesse unternommene Hand- lung kann aber in manchen Fällen auch zum rechtlichen Vor- theil eines Dritten ausschlagen. Allein diese Wirkung tritt nur nebenher, sekundär, per consequentiam ein: die Handlung bezweckt (bezielt) nicht den Vortheil des Dritten, sondern veranlaßt ihn nur. Der Dritte erwirbt nicht durch, son- dern nur in Folge jener Handlung, sein Rechtserwerb ist lediglich ein occasioneller (accidenteller). So z. B. kommt die von einem Creditor angesuchte und erlangte missio in bona auch allen andern Gläubigern zu ftatten20) und es wird aus- drücklich hervorgehoben, daß hierin keine Verletzung des kate- gorischen Postulats des Selbsterwerbs liege. L. 12 pr. D. de reb. auct. 42. 5: Quum unus ex creditoribus postulat in

20) Vgl. Bethmann-Hollweg Civilprozeß H S. 678. x. 2

Unger.

bona debitoris se mitti, quaeritur, utrum solus is, qui petit, possidere potest, an, quum unus petit et Praetor permisit, omnibus creditoribus aditus sit. Et commodius dicitur, quum Praetor permiserit, non tam personae so- lius petentis quam creditoribus et in rem permissum videri; quod et Labeo putat. Nec videbitur libera persona acquirere alii, quia nec sibi quidquam ac- quirit, cui Praetor permittit, sed aliquid ex ordine facit et ideo ceteris quoque prodest_(Paulus). L. 10 pr. C. de bonis auct. (7. 72). In solchen Fällen liegt in der Wahrung des eigenen Interesse zugleich eine Wah- rung fremder Interessen^'). 3. Am interessantesten und wichtigsten sind die Fälle, in denen man in seinem eigensten Interesse einem Dritten ein Recht beschafft: man sorgt für sich, indem man zugleich oder gar zunächst nur für den Andern sorgt. Der Dritte er- langt das Recht nicht um feinet-, sondern um meinetwillen: der Egoismus nimmt die Maske des Wohlwollens vor: das Recht des Dritten ist, um einen Ausdruck Ihering'szu gebrauchen, eine Reflexwirkung unseres eigenen Rechtes oder Interesses. Dieser Gesichtspunkt ist maßgebend für die Frage, ob sich ein Dritter auf das von einem Andern geschlossene pactum de non petendo Berufen könne: er kann es, wenn dies im In- teresse des Promissars liegt, wenn nicht, nicht. L. 17 § 4 D. de pact. 2. 14. Si pactus sim, ne a me neve a Titio

21) Einen verwandten Fall s. bei Jhering, GeistI. S. 202. 203. Anders steht es in andern Fällen. L. 5 § 2 D. ut in poss. 36. 4. Si plures legatarii mitti in possessionem desideraverint, om- nes venire debent in possessionem; is enim, qui ex causa legatorum possidet* sibi non alii possidet. Alia est causa, quum creditores rei servandae causa mittuntur in possessionem; nam is, qui possidet, non sibi sed omnibus possidet. L. 15 § 15 D. de damn. inf. 39. 2.

Die Verträge zu Gunsten Dritter.

petatur, von proderit Titio, etiamsi heres exstiterit; quia ex postfacto id confirmari non potest_(Paulus). L. 21 §5 eod.inrem pacta omnibus prosunt, quorum obligationem dissolutam esse ejus, qui paciscebatur, interfuit_(Paulus). Daher kommt das von einem regreßpflichtigen Correalschuldner^) ge- schlossene Pactum allen andern Mitschuldner dergestalt zu Gute (prodest), daß der Paciscent es auf seine eigene Person beschrän- ken müßte, um diese normale Wirkung auszuschließen. L. 21 § 5. L. 22. 25 pr. eit. L. 9 § 1 D. de duob. reis (45. 2). Dagegen kann sich auf das vom Bürgen geschlossene Paktum^) weder der Hauptschuldner noch ein Mitbürge berufen. L. 23 D. eit. Fidejussoris autem conventio nihil proderit reo, quia nihil ejus interest, a debitore pecuniam non peti; imo nec confidejussoribus proderit; neque enim quoquo modo cujusque interest Cum alio con- ventio facta prodest, sed tunc demum, quum per eum, cui exceptio datur, principaliter ei, qui pactus est, proficiat, sicut in reo promittendi et his qui pro eo obligati sunt. Ist aber der Bürge, fidejussor in rem suam, so kann sich der Verbürgte im- merhin auf das von jenem geschlossene Paktum berufen, da nicht er, sondern der Bürge materiell (sachlich) der regreßpflich-

22) Ist der paeiscirende Correalschuldner nicht regreßpflichtig, so nimmt die herrschende Doktrin (Vangerow III. 7. Aufl. S. 94. 95. ArndtS § 267 Anm. 1 lit. b) mit Recht an, daß sich die an- dern Milschuldner auf das von ihm geschloffene Paktum de non petendo nicht berufen können: aber haben sie nicht vielleicht doch daS sudsidium pacti exceptionis (L. 10 § 2 D. de pact. 2. 14), nämlich (arg. L. 25 § 2. L. 26eod.) die doli exceptio? Vgl. auch WlNd- scheid II. § 295 Note 4 und unten Note 69. 23) Ueber die in diesem Fall gewährte exceptio doli (L. 25 § 2. L. 26 D. de pact.) f. unten.

Unger.

tige Hauptschuldncr ist. L. 24 eod. Es kommt nämlich das vom Hauptschuldner geschlossene Paktum in seinem Interesse und zu seinem Vortheil regelmäßig auch dem regreßberechtigten Bürgen zu Statten. L. 21 § 5. L. 22 L. 27 § 1 eod. L. 32 D. de pact. Quod dictum est, si cum reo pactum sit, ut non petatur, fidejussori quoque competere exceptionem, propter rei personam placuit, ne mandati judicio conveniatur. Igitur si mandati actio nulla sit, forte si donandi animo fidejusserit, dicendum est, non prodesse exceptionem fidejussori (Paulus). L. 7 § 1 D. de exc. 44. 1. § 4 J. de repi. 4. 14. Besonders bemerkenswerth nun ist der in der L. 27 § 1 cit. besprochene Fall. Der Haupt- schuldner schließt das Pactum zumeist auf seine eigne Person (in personam) oder ganz allgemein (in rem). Wie nun, wenn er es gradezu auf die Person des Bürgen stellt , so daß also er selbst sich nicht darauf berufen kann? Paulus räumt trotz des Bedenkens, daß dem Bürgen nur solche Ein- reden zustehen sollen, die auch dem Reus zustehen (§ 4 J. de repl. 4. 14), dem Bürgen dennoch die Exceptio ein, da dies dem Hauptschuldner, der hierdurch seiner Verpflichtung gegen den Bürgen ledig wird, immerhin zum Vortheil gereiche: es tritt somit wieder das eigene Interesse des Contrahenten in den Vordergrund. E. 27 § 1 cit. Si cum reo ad certum tem- pus pactio facta est, ultra neque reo neque fidejussori prodest. Quodsi sine persona sua reus pepigerit, ne a fidejussori petatur, nihil id prodesse fidejussori quidam putant, quamquam id rei intersit, quia ea demum com- petere ei debeat exceptio, quae et reo. Ego didici pro- desse fidejussori exceptionem, non sic enim illi per liberam personam acquiri quam ipsi, qui pac- tus sit, consuli; quo jure utimur. Daß das Einrede- recht im Fall der L. 27 § 1 cit. dem Bürgen unmittelbar

Die Vorträge zu Gunsten Dritter.

und selbständig zusteht, liegt auf der Hand: es ist dies ja eine Exceptio, die der Rcus selbst nicht hat. Aber auch in den Fällen, wo der Bürge sein Exceptionörecht ex per8ona des Hauptschuldners herleitet, hat er dasselbe ohne weiters und als eigenes^), indem er im Interesse deS Hauptschuld- ners wie in seinem eigenen (L. 24 D. de donat. 39. 5) die Exceptio geltend zu machen verpflichtet und berechtigt ist. Aus dem vom Reus für sich und den Bürgen (in rem) oder auch nur für den Bürgen geschlossenen Paktum erwirbt dieser somit ein eigenes selbständiges Exceptionsrecht und man kann daher sagen, es könne so angesehen werden, es komme da- rauf hinaus, als ob der Bürge selbst das Paktum mit dem Gläubiger geschlossen hätte — eine Auffassungsform, von der später noch Gebrauch zu machen sein wird. Desgleichen sollen erst weiter untm die für das Thema dieser Abhandlung wichtigen L. 27 § 2 L. 62 D. eod. 2. 14 besprochen wer- den^).

24) L. 19 D. de except. 44. 1. Omnes exceptiones, quae reo competunt, fidejussori quoque, etiam invito reo, competunt. Die monströse Behauptung Girtanner'S Bürgschaft S. 518f., daß dem Bürgen die Einreden des Hauptschuldners nur vermöge fingirter Cession zuständen, ist einer der ärgsten Mißbräuche, den die neuere Doktrin mit diesem ebenso beliebten als verwerflicheu Construktions- mittel getrieben hat. Dgl. dagegen auch Vangerow UI S. 139. 140. 25) Ein anderer in diese Kategorie gehörige Fall ist m. E. folgender. Wenn der Bestandgeber die vermiethere oder verpachtete Sache veräußert, so kann der neue Eigentbümer den Bestandnehmer austreiben (Kauf bricht Miethe). L.25 § 1. L. 32 v. loc. 19.1. L. 120 tz2v.deleg. I. L.9 C.loc. 4.65. cf. L. 59 §1 D. de usufr. 7.1. Hieraus entsteht für den Vertriebe- nen ein Anspruch auf Schadenersatz gegen seinen Bestandgeber. L. 25 § 1 L. 32 eit. L. 120 § 2 D. eit. Um dies zu vermeiden, kann der Ver- äußerer mit dem Erwerber einen Vertrag schließen, worin ihm dieser verspricht, den Miether oder Pächter im Gebrauche resp. Genuß der Sache zu belassen. (Bei fiskalischen Verkäufen wird ein solcher Neben«

Unger.

In allen diesen Fällen wird dem Dritten zwar unmittel- bar ein selbständiges Recht verschafft, aber zunächst nicht in seinem eigenen Interesse, sondern in erster Linie im Interesse des Handelnden. Die unmittelbare Beschaffung eines Rechts für den Dritten um seiner selbst willen ist nach der Regel des römischen Rechts unmöglich: nämlich unter Lebenden. Anders verhält es sich mit den letztwilligen Verfügungen. Diese haben principiell die Tendenz, dem Erblasser nahestehen- den Personen, für welche nicht schon durch das Gesetz gesorgt ist (wie Emancipirten, Cognaten u. A.), Vermögensvortheile auf den Todesfall zuzuwenden ** * * * * 6). Unter diesen Gesichtspunkt der liebevollen Vorsorge für Andere ist auch der bekannte Satz der zwölf Tafeln: Uti legassit super pecunia tutelave

vertrag präsumirt. L. 50 v. de J. F. 49. 14). AuS diesem vom Bestandgeber in seinem eigensten Interesse geschlossenen Pakkum er- wirbt neben ihm (L. 9 C. cit.), wie ich glaube, der Bestandnehmer ein eigenes Recht gegen den Erwerber auf uti (krui) Ncere, das er des- sen Vindikationsklage gegenüber mittelst einer Exceptio geltend machen kann (ck. L. 9 D. de R. V. 6.1), die auf jenes Paktum fundirl wird. Die herrschende Meinung nimmt freilich an, daß ein solcher Vertrag unmittelbar nur dem Bestandgeber ein Recht verschaffe (V a n g e r o w III 6. Aust. S. 466. Windscheid II §400 Note?): allein mir scheint die Ana- logie ganz entschieden für die Zuständigkeit der Exceptio zu Gunsten deö Bestandnehmers zu sprechen, der lieber in der Wohnung bleiben, als seinen Regreß am vielleicht insolventen Vermiether nehmen mag (ck. L. 24 D. de donat. 39. S).Zm heutigen Recht wird übrigens im Fall der (ausdrückli- chen oder stillschweigenden)Zustimmung des Bestandnehmers durch einen solchen Vertrag eine wahre Successiori in dks ganze Bestandverhält- niß, nach Analogie des Erbgangs, bewirkt, so daß der Veräußerer auS dem Bestandverbältniß austritt und der Erwerber an seine Stelle in dasselbe tritt. Ist der Bestandvertrag in die öffentlichen Bücher eingetragen. so wird dieser Eintritt vollends dem späteren Erwerber ohne Weiteres aufgenöthigt. 26) Dgl. 3 Hering. Geist de« R. R. I. S. 206. 207. Auch Maine, Ancient law chapt. VII. p. 215sq. führt in trefflicher Weise diese Ansicht auS.

Die Verträge zu Gunsten Dritter

8iiä6 rei, ita jus esto (Ulp. Fragm. XI. 14. Gaj. II 224 L. 120 D. de V. 8. pr. J. de leg. Falc. 2. 22) zu stellen, der von der sicheren und für die alte sittenstrenge Zeit wohlbegründeten Voraussetzung ausgeht, daß jeder Paterfami- lias von der ihm eingeräumten Testirfreiheit den passendsten Gebrauch machen werde: brachte man doch auch später das lieblose Testament (testamentum inokllciosum) unter den Gesichtspunkt (color) der insania (L. 2. 5 § 1 D. de inoff. 5. 2). Es ist daher ganz verkehrt, wenn die landläufige An- sicht von der Testirfreiheit als einer „Anerkennung der indi- viduellen Dispositionsfreiheit", einer Verherrlichung der sub- jektiven Willensherrschaft in tönenden Worten spricht27), wenn sie in der testamentarischen Verfügung den Triumph des Abstrak- ten Willens preist oder tadelt, der losgerissen von allen realen Verhältnissen sich hiermit zur kühnsten ihn selbst überdauernden Bethätigung zusammenfasse, um dann für immer zu verstum- men. Gewiß ist die letzte Anordnung ein Willensakt, aber ihrem innersten Wesen nach ein Liebeswerk, eine Gunstverwil- ligung. Dies gilt namentlich auch von dem Vermächtnisse, welches mit Recht als eine donatio testamento a defuncto relicta bezeichnet wurde (L. 36 v. de leg. II § 1 J. eod. 2. 20). Wir sind h. z. T. daran gewöhnt, die Vermächtnisse als eine naturgemäße Art letziwilliger Verfügungen zu betrachten und mit ihnen als selbstverständlichen, jedermann geläufigen Formen zu operiren. Wir übersehen dabei jedoch gewöhnlich, welche unendliche Mühe der Durchbruch und die allseitige An- erkennung dieser Art der Zuwendung auf den Todesfall ge- kostet hat und mit welcher ängstlichen Vorsicht und scrupulösen

27) So neuerlichst wieder Arnold, Culrur und Recht der Römer S. 418 f.

Unger,

Cautel anfangs ein Legat errichtet werden mußte (Gaj. II. 229. 232. 260. 270. 271. 281. Ulp.XXIV. 1. 15. 20. 21. XXV. 8. 9). Ein Hauptbedenken lag wohl darin, daß die namentlich seit dem 8c. Neronianum (Gaj. II. 197. 212. Ulp. Frag. XXIV. 1128) praktisch wichtigste und wirksamste Le'gatsform (optimo jure legatum), das Damnationslegat, dem Erblasser, nach Art des Gesetzgebers und in Widerspruch mit der Rechtsregel: nemo legem dicendo alii cavere po- test, die Macht einräumtc, dem Erben direkt eine Verpflichtung zu Gunsten eines Dritten aufzulegen, somit dem Honorirten unmittelbar ein sich lediglich auf die Anordnung des Erblassers gründendes (überdies sehr strenges, unmittelbar exequirbares) Forderungsrecht zu beschaffen. Während man sonst, um eine Forderung zu erlangen, den Schuldner selbst binden, um ihn und sich das juris vinculum selber schlingen muß, tritt hier der Erblasser dazwischen, bindet den Erben dem Legatar und legt jenem eine Verpflichtung auf, woraus diesem unmittelbar ein Forderungsrecht erwächst. Während der Gläubiger sich sonst auf seine eigene That (pacisci, stipulari oder legem rei suae dicere), auf seinen eigenen Erwerb stützen muß, fundirt er hier seine Forderungsklage lediglich auf das Testament (actio ex testamento), dem er sein Recht zu verdanken hat. Der Legatar befindet sich hiermit dem Effekt nach in derselben Lage, als ob er normalmäßig mit dem Schuldner (Erben- selbst eontrahirt hätte, während er doch in der That weder mit diesem, noch, gleich den Erbschaftsgläubigern, mit dem Erblasser paciscirt hat (neque enim cum herede, neque cum defun- cto w) ullum negotium legatarius gessisse proprie dici po-

28) Dgl. Mayer, Die Lehre von den Legaten und Fideicommif- sen (1854) S. 17 fg. und neuerlichst Arndts in der Fortsetzung von Glück's Comment. XLVI S. 36f. 29) Haec verba ad creditores hereditarios respicere videntur.

Die Verträge zu Gunsten Dritter.

test § 5 J. de obl. quasi ex contr: 3. 27): er hat die ihm verschaffte Forderung so, als hätte er sie sich selbst verschafft. Das ist die Idee des Quasi contr acts (3. eit. D. de 0. et A. 44. 7. L. 5 pr. ... § 3). Der Quasicontract ist eine rein theoretische Fiktion: weder die Klagberechtigung noch die Klag- sorm beruht auf dieser Fiktion. Wenn die römischen Juristen dennoch zu ihr gegriffen haben, so kann dies nur deßhalb ge- schehen sein, um die ausnahmsweisen Fälle, in denen Jemand ohne eigenes Handeln eine Forderung erwirbt, indem die an- dere Partei sich selbst (z. B. durch Geschäftsführung § 1. 2 J. eit. 3. 27) oder der Erblasser sie ihm bindet, mit dem Haupt- und Normalfall des Forderungserwerbs durch eigenes Contrahiren in Einklang zu bringen. Das juristische Wesen des Damnationslegates, überhaupt des eine Forderung gewäh- renden Legats, besteht also in der einseitigen direkten Beschaf- fung einer klagbaren Forderung, welche dem Legatar gerade so zusteht, als hätte er selbst mit dem Erben contrahirt (§ 5 J. eit. 3. 27. L. 19 D. de R. J. L. 3 § 3. L. 4 D. quib. ex caus. 42. 4). Wenn nun Jemand (Primus) einem Dritten in ähnlicher Weise inter vivos ein Forderungsrecht gegen einen Andern (Sekundus) verschaffen wollte, wie konnte er dies bewerkstelli- gen? Nur auf Umwegen. Er mußte den Tertius heranziehen und diesen selbst den Vertrag mit dem Sekundus abschließen lassen. Der Tertius, cui ex alieno pacto nulla competit actio (cf. L. 3 C. de inut. stip. 6. 39), verschafft sich somü die Forderung in eigener Person und durch sich selbst: ex ver- borum conceptione (i. e. ex stipulatione Raul. R. 8. II. 3 § 1) sibi quaesivit obligationem. L. 19 C. de J. D. 5. 12.

quorum plerique cum defuncto contraxerunt. Schräder, Comment. ad Instit. h. 1.

Unger,

Diese Prozedur setzen die Quellen an vielen später zu erwäh- nenden Stellen (vgl. auch L. 6 C. de inut. stip. 8. 39) als die normale und regelrechte voraus: bei ihrem Abgang wird dem Tertius in der Regel eine Klage nicht gewährt. Freilich verdankt der Tertius auch bei diesem Vorgang dem Primus die Forderung, aber doch nur materiell und mittelbar: formell und unmittelbar hat er die Forderung selbst erworben, die ihm der Primus nicht verschafft, sondern zu deren Erwerbung er ihm nur die Gelegenheit geboten hat. Allerdings hat der Primus den Tertius auf diesen günstigen Platz gestellt, aber an diesem Platz steht der Dritte nun auf eigenen Füßen und handelt mit eigener Hand. Macht es doch auch sonst noch nach römischem Recht in mancher Beziehung den wesentlichsten folgenreichsten Unterschied, ob Jemand einem Andern den erlangten Vortheil unmittelbar oder nur mittelbar zu verdanken hat. So wird der vom Testator direkt freigelaffene Sklave (libertas directo data) der Libertus des Erblassers als seines Manumiffors (sog. libertus orcinus), während der vom Erben im Auftrag des Erblassers Freigelassene (sog. fideicommissa libertas) jenen zu seinem Patron hat. Cast II. 266. 267. II 1p. II. 7. 8. L. 30 § 12 D. de fid. lib. 40. 5. L. 29 pr. D. de bon. lib. 38. 2. L. 7 C. de fid. lib. 7. 4. L. un. § 7 C. de lat. lib. 7. 6. Aus dem gleichen Grunde ist eine letztwillige Anordnung unter der Bedingung: si Titius voluerit ungültig, dagegen gültig unter der Bedingung: si Titius Capitolium ascenderit 3°). Von der Regel: Nec paciscendo, nec legem dicendo, nec stipulando quisquam alteri cavere potest (L. 73 § 4 30) Ueber diese vielbestrittene Frage vgl. Unger, Erbrecht (1864) §14 Anm.4. §15 Anm.4. §57 Anm.2. Bangerow II. 7. Aufl. (1867) § 432 Anm. 1. Arndts, Pandekt. §491 Anm. 5 und in der Fortsetzung von Glück's Comment. XLVI. S.345f. 350f. 355f.

Die Verträge zu Gunsten Dritter.

v. de R. J.), machte nun das römische Recht allmählig einige Aus- nahmen, welche nunmehr darzustellen und sorgfältig zu prüfen sind. Dabei ist es schon von vornherein klar, daß das Wesen dieser Ausnahmen gerade darin bestehen muß, daß man hier exceptionell alteri stipulari kann (cf. L. 38 § 17 eit.) und daß dem Dritten gegen die Regel (L. 19 C. eit. 5. 12) ex alieno pacto competit actio. 1. L. 7 pr. D. de distract. pign. (20. 5). Si creditor pignus vel hypothecam vendiderit hoc pacto, ut li- ceat sibi reddere pecuniam et pignus recuperare, an, si paratus sit debitor reddere pecuniam, con- sequi id possit? Et Julianus libro 11. Dig. scribit, recte quidem distractum esse pignus, ceterum agi posse cum creditore, ut, si quas actiones habeat, eas cedat debitori; sed quod Julianus scribit in pignore, idem et circa hypothecam est. § 1. Illud inspiciendum est, an liceat debitori, si hypotheca venierit, pecunia soluta eam recuperare? Etsi qui- dem ita venierit, ut, si intra certum tempus a de- bitore pecunia soluta fuerit, emtio rescindatur, in- tra illud tempus pecunia soluta recipit hypothecam .(Marcian.). L. 13 pr. D. de pign. act. (13. 7). Si, quum venderet creditor pignus, convenerit inter ipsum et emtorem, ut, si solverit debitor pecuniam pretii emtori, liceret ei recipere rem suam, scripsit Ju- lianus et est rescriptum, ob hanc conventionem pi- gnoraticiis actionibus teneri creditorem, ut debitori mandet ex vendito actionem adversus emtorem; sed et ipse debitor aut vindicare rem po- terit aut in factum actione adversus em- torem agere.

Unger.

Der Pfandglänbiger verkauft, wie h. z. T. allgemein an- erkannt wird^'), die Pfandsache nicht als Bevollmächtigter des Verpfänders, sondern kraft eigenen Rechts (jure proprio, jure pignoris L. 13 D. de distr. pign. 20. 5); er besorgt, indem er veräußert, sein eigenes Geschäft (sumn negotium gerit L. 42 D. de act. pign. 13. 7) und handelt nicht in fremdem Namen (proouratorio nomine), sondern in eigenem Namen. Allein er soll bei diesem Verkauf soviel möglich auch das In- teresse des Verpfänders wahrnchmen (L. 4. 7. 9 C. de distr. pign. 8. 28). Dies thut er namentlich, indem er dem Pfand- schuldner die diesem sonst nicht (L. 2 C. si antiq. cred. 8. 20 L. 1 i. f. C. si pign. pignori 8. 24) zustehende rechtliche Mög- lichkeit verschafft, die verkaufte Sache gegen Erstattung des Kaufpreises wiedereinzulösen. Auf welche Weise kann er nun zu diesem Ziele gelangen? Der veräußernde Pfandgläubiger kann vorab sich selbst das Einlösungsrecht Vorbehalten und dasselbe hierauf dem Verpfänder abtreten. Diesen Fall hat die L. 7 pr. eit. vor Augen (ut liceat sibi reddere- pecuniam et pignus recuperare). Julian entscheidet, daß der Ver- pfänder die Abtretung der dem Pfandglänbiger diesbezüglich zustehenden Klagen (quas actiones habeat), nämlich der actio venditi und der actio praescriptis verbis (L. 12 D. h. t. 19. 5. L. 2 C. de pact. int emt. 4. 54), mit der actio pi- gnoratia directa erzwingen kann, und Marcian32) billigt

31) Fitting, Begriff der Rückziehung S.73 N. 110. Dern- bürg, Pfandrecht U. S. 108fg. Arndts §375. Windscheid 1. §237 No. 3. Vangerow I. §379 (7. Aufl. S. 657 Nr. 4, der aber in Widerspruch hiemit I. S. 154 dennoch davon spricht, daß der Pfand- gläubiger „im Namen deS Schuldners veräußere"). 32) Ueber den Juristen Aeliuö Marcianus vgl. Fitting. Alter der Schriften röm. Juristen (1860) S. 5Ofg. Bremer, Die RechtSlehrer u. Rechts schulen im röm. Kaiserreich (1868) S. 67.

Die Verträge zu Gunsten Dritter.

dies, indem er nur hinzufügt, daß dasselbe, was Julian vom Verkauf des pignus sage, auch beim Verkauf der hypotheca gelte. Wie aber, wenn der verkaufende Pfandgläubiger nicht sich, sondern geradezu dem Verpfänder das Einlösungsrecht vorbehält (ut liceret dehitori, recipere rem 8uam L. 13 pr. eit.) ? Um einerseits mit der ofterwähnten Regel der L. 73 §4 D. de R. J. nicht in Widerspruch zu gerathcn und dennoch die Nebenbercdung nicht wirkungslos zu machen, konnte man dieselbe so auffassen, als hätte der Pfandgläubigcr sich selbst die Rückgabe der Sache an den Pfandschuldner gegen Rücker- stattung des Kaufpreises versprechen lassen: das Versprechen wird also als ein dem Veräußerer selbst gemachtes der Leistung an einen Dritten (den Verpfänder) ausgefaßt und die- sem durch Cession zu einem Anspruch gegen den Käufer verhol- fen. Diese Auffassung und Behandlungsweise, welche von Ju- lian und in kaiserlichen Reskripten gebilligt wird (L. 13 pr. eit.), steht in Einklang mit den oben entwickelten Rechtsgrund- sätzen (§ 20 J. de inut. stip. 3. 19. L. 38 § 20 sq. D. de V. 0. 45. 1). Allein es ist klar, daß man hiemit den eigent- lichen Willen der Parteien nicht vollkommen trifft. Der ver- äußernde Pfandgläubiger macht ja nicht für sich, sondern für den Verpfänder den Vorbehalt, er läßt sich in der That nicht für sich, sondern für den Pfandschuldner die Rückgabe der Pfandsache versprechen, da er gar nicht für sich, sondern ledig- lich für den Verpfänder einen Anspruch daraus erwerben will: m. a. W. er beabsichtigt, den Nebenvertrag zu Gunsten des Dritten zu schließen und hiedurch den Käufer nicht sich, son- dern unmittelbar dem Pfandschuldner zu binden. Dieser In- tention der Parteien entspricht Ulpian, indem er dem Ver- pfänder aus jenem vom Pfandgläubiger geschlossenen Vertrag ohne weiters eine eigene selbständige Klage gegen den Käufer gibt. Daß dies der wahre Sinn der Schlußworte der

Unger,

L. 13 pr. ist, ergibt sich, wie ich glaube, ganz unzweifelhaft aus folgenden Erwägungen. Nachdem Ulpian die Meinung des Julian referiri hat, wonach der Verpfänder die Cession der dem Pfandgläubiger gegen den Käufer zustehenden Klage erzwingen kann, spricht er seine eigene Ansicht dahin aus: sed et ip86 debitor poterit agere. Diese eine Steigerung (sed) enthaltenden Worte haben den Sinn, daß der Schuldner nicht bloß die aetio mandata, sondern daß er sogar (sed) selbst (ipse) eine Klage hat, d. h. in eigener Person, kraft eigenen Rechts, daß ihm also nicht bloß ein übertragener abgeleiteter, sondern auch ein selbständiger unmittelbarer Anspruch auf Rückgabe der eingelösten Pfandsache zusteht. In dieser Bedeutung (eigene Person im Gegensatz zu einer anderen Person) wird ip8e öfters gebraucht33), und durch diese Bedeutung erlangt es in dieser Stelle erst sein rechtes Licht und Gewicht. Ulpian führt nun zwei Klagen an, welche ip8e debitor hat, eine ding- liche und eine persönliche. Daß die uns hier weiter nicht in- teressirende dingliche Klage, welche durch die Kraft der einge- tretenen Resolutivbedingung erzeugt wird (res inemta fit)34), eine eigene selbständige Klage des Verpfänders ist, ist wohl über jeden Zweifel erhaben: das veräußerte Eigenthum kann nur direkt an den Verpfänder zurückfallen. Wenn nun Ul- pian auf Einer Linie hiemit noch eine persönliche Klage nennt, so muß diese nothwendiger Weise gleichfalls eine dem Verpfän- der proprio jure zustehende sein. Ulpian bezeichnet sie als

33) So z. B. in L. 8. 9 D. de off. praes. (1. 18): .... aesti- mare debet, utrum ipse cognoscat, an judicem dare debeat. Fragm. Vatie. § 317: .... judicati actio ex edicto perpetuo ipsi et in ipsum, non domino vel in dominum competit. 34) Vgl. Fitting in der Zeitschr. f. Handelsrecht II. S. 255 f. 887.

Die Verträge zu Gunsten Dritter.

actio in factum, weil sie sich auf die Thatsache der Ueberein- kunft des Pfandgläubigers mit dem Käufer stützt, welche zwar für den Verpfänder eine fremde ist, aber für ihn dennoch die Wirkung hat, als hätte er sie selbst mit dem Käufer abgeschlos- sen (quasi-eigener Contrakt). Ulpian hätte an dieser Stelle ebenso gut wie in der L. 21 pr. D. de pign. 20. 1 (Note 8) sagen können: quasi inter debitorem et emtorem conve- nisse videtur. Daß aber Ulpian sich entschließen konnte, von der ofterwähnten Regel (L. 73 § 4 D. de R. J.) abzu- gehcn und ausnahmsweise ex alieno pacto eine Klage zu ge- währen , das erklärt sich zur Genüge aus der eigenthümlichen Doppelaufgabe des Pfandgläubigers, der bei der Veräußerung der Pfandsache das beiderseitige Interesse zu wahren hat und daher den Grund eines Rechts für den Schuldner zu legen, ebenso verpflichtet als berechtigt ist. Mit dieser Auslegung der L. 13 pr., welche im Wesent- lichen auch Dernburg theilt'^), stimmt die herrschende Dok- trin nicht überein. Sie sieht in der actio in factum der L. 13 cit. nicht eine selbständige Klage des Verpfänders, son- dern die auf ihn übertragene oder kraft Rechtens übergegangene Klage des Pfandgläubigers (actio utilis in diesem Sinn). So schon Donellus^) und Westphal^); ebenso Glück^), Mühlenbruch38) und Buchka 388). In früherer Zeit

34») Pfandrecht II. S. 234. 235. Doch paßt hiezu seine Ver- weisung lNote4) auf Mühlenbruch und Vangerow nicht recht. 35) Lommeni. sä tit. de Verb. Oblig. (edit. Francof. 1599 p. 144) ad 1.38 §17 nr. 69. Im Oomment. de pign. c. 10 §13 (ed. Bücher XV. p. 510. 511) gibt Donellus der sctio in ksctum eine andere Wendung und Bedeutung. 36) Pfandrecht § 219 Note 243. 37) Commenr. XIV. S. 158. 159. 38) Lehre von der Cession. 3. Aust. S. 96. 97 Note 198. 38») Stellvertretung S. 113.

Unger,

stützte man diese Auffassung auf die Annahme, daß der Pfand- gläubiger bei der Veräußerung deö Pfandes als Stellvertreter des Verpfänders handle und folgeweise auf L. 13 § 25 D. de A. E. Y. 19. 1. Mit der Erkenntniß der Irrigkeit dieser Supposition fällt auch das Fundament jener Interpretation. War doch schon zu Ulpian's Zeit das Verkaufsrecht als ein wesentlicher Bcstaudtheil des Inhalts des Pfandrechts allgemein anerkannt und spricht eben Ulpian es aus, daß die veräußern- den Pfandgläubiger hiemit nur ihr eigenes Recht ausüben (jus suum exsequuntur L. 7 § 1 D. de reb. 27. 9). In. neue- ster Zeit hat Schmid^) die herrschende Meinung wieder zu vertheidigen gesucht, indem er unter der actio in factum die in factum actio praescriptis verbis (L. 12 D. h. t 19. 5. L. 2 C. de pact. int. emt. 4. 54) versteht, welche der Ver- pfänder als „auf fingirter Cession beruhende utilis" gegen den Käufer zu erheben berechtigt sei. Ganz abgesehen davon, daß hiemit dem Wort ipse nicht sein Recht wird, ganz abgesehen davon, daß hiemit der Parallelismus zwischen der dinglichen und der persönlichen Klage zerstört wird, ganz abgesehen end- lich von der Verwerflichkeit der Annahme einer fingirten Ces- sion, muß ich diesen Nuslegungsversuch als einen durchaus verkünstelten und völlig verfehlten bezeichnen. Hienach hätte Ulpian gerade das nicht gesagt, was er angeblich hätte sagen wollen, nämlich daß die actio in factum des Pfandgläubigers dem Verpfänder mittelst Fiktion als utilis zustehe und es bliebe vollends ganz unerklärlich, warum gerade nur die actio in factum praescriptis verbis und nicht auch die ex vendito actio des Pfandgläubigers dem Verpfänder als utilis zustehen sollte.

39) Die Grundlehren der Cession I. (1863) S. 460 fg.

Die Verträge zu Gunsten Dritter.

2. L. 3 C. de donat, quae sub modo (8. 55). Quoties donatio ita conficitur, ut post tempus id, quod do- natum est, alii restituatur, veteris juris auctoritate rescriptum est, si is, in quem liberalitatis compen- dium conferebatur, stipulatus non sit, placiti fide non impleta, ei, qui liberalitatis auctor fuit, vel heredibus ejus condictitiae actionis persecutionem competere. Sed quum postea benigna juris inter- pretatione divi principes ei, qui stipulatus non sit, utilem actionem juxta donatoris voluntatem com- petere admiserint, actio, quae sorori tuae, si in rebus humanis ageret, competebat, tibi accomoda- bitur. (Diocl. et Maxim, a. 290.) Cf. Fragm. Vat. § 286. Jemand (Primus) will seine Sache zwei Personen nach einander schenkungsweise zuwenden 39 a). Er gibt sie zunächst dem Einen (Sekundus), legt ihm jedoch die Verpflichtung auf, sie nach gewisser Zeit dem Andern (Tertius) hinauszugeben. Soll nun der Tertius einen selbständigen Anspruch aus Her- ausgabe der Sache erlangen, so muß er regelrecht zur Ge- schäftsabschließung zugczogen werden und die Stipulation mit dem Sekundus in eigener Person vollziehen. Wie nun, wenn dies unterlassen wurde und der Primus dem Tertius die Her- ausgabe der Sache versprechen ließ? Nach der bekannten Re- gel: nec legem rei suae dicendo quisquam alteri cavere potest, konnte eine solche Abrede dem Tertius einen Anspruch gegen den Sekundus nicht verschaffen. Gibt nun dieser nicht freiwillig die Sache an jenen hinaus, so hat nur der Primus eine Klage, und zwar nur die condictitia actio (condictio causa data causa non secuta L. 3. 8 C. h. t. 4. 6), nicht

39a) Cf. L. 4 D. de donat. 39. 5. L. 60 pr. D. de leg. II. x. 3

Unger,

auch die actio praescriptis verbis auf Erfüllung der Auflage, da er ja das betreffende Versprechen nicht sich, sondern dem Dritten geben ließ: non sibi, sed alii pactus est40). So nach altem strengen Recht (veteris juris auctoritate). Allein später trat eine billigere und freiere Behandlungöweise ein. Man gewährte dem Dritten, obwohl er nicht selbst stipulirt hatte (ei qui stipulatus non sit), dennoch eine wirksame eigene Klage (actio utilis), so daß es dem praktischen Effekt nach darauf hinaus kam, als hätte er in der That stipulirt. Darin also bestand die benigna juris interpretatio, daß dem Drit- ten, dem Willen und der Intention des Schenkers gemäß (juxta donatoris voluntatem), der selbständige Anspruch wirklich ge- währt wurde, den ihm dieser verschaffen wollte. Es wurde somit aus Gründen der Billigkeit eine Ausnahme von der Regel gemacht, daß alteri nemo stipulari potest und dem Dritten utilitatis gratia ex alieno pacto eine hülfreiche Klage (actio utilis) zugestanden (competere admiserint). Diese Billig- keitsrücksicht war aber hier um so mehr am Platz, als man dem ersten Beschenkten gegenüber gewiß mit vollem Recht sagen konnte, daß der Schenker an der Bereicherung des TertiuS eben so sehr ein Interesse habe, als an der des Sekunduö: ut alii detur, interest mea, hieß eö in diesem Fall. Hiemit aber feiert der fruchtbare Gedanke, daß liebevolle Vorsorge für Andere nicht bloß mortis causa, sondern auch inter vivos ethisch zulässig und rechtlich realisirbar sei, seinen folgenreichen Einzug in das Rechtsgebiet. Dies ist m. E. der einfache natürliche und vollkommen befriedigende Sinn der vielbesprochenen L. 3.

40) Man kann auch hier wie im Fall der L. 26 C. de J. D. (5. 12) sagen: nee sibi cessante voluntate, nec tertio prohibente jure, quaerere potuit actionem.

Die Verträge zu Gunsten Dritter.

Savigny, der dem Dritten gleichfalls ein selbständiges Forderungsrecht auf Erfüllung der Auflage zuspricht, hat „mit genialem Blick" auf die Analogie der Fidei commisse hingewie- sen 41). Dennoch glaube ich, daß die Sache anders und tiefer ge- faßt werden muß. Man muß in erster Linie die Frage aufwerfen', wenn der Erblasser durch einseitige lehtwillige Anordnung dem Bedachten eine Verpflichtung zu Gunsten eines Dritten wirksam auferlegen kann, warum soll dies der Schenker nicht durch Uebereinkunft mit dem Beschenkten vermögen? Warum soll überhaupt in dieser Beziehung auf dem Wege des Vertrags nicht dasselbe bewirkt werden können, was auf dem Wege des Vermächtnisses erreicht werden kann? An einem spezifisch juristischen Grunde für eine solche Verschiedenheit fehlt es m. E. durchaus: die ethische Anschauung allein, daß unter Lebenden Jeder für sich selbst sorgen solle, führte sie bei den Römern herbei und erzeugte die juristische Regel: nemo alteri cavere potest. Von diesem altnationalen rigorosen Grundsatz wurden allmählig menschenfreundliche Ausnahmen gemacht und mit einer solchen haben wir es eben in der L. 3 zu thun. Hierin liegt nun aber auch der Schlüssel für das alte Räthsel der Verträge zu Gunsten Dritter. Zwischen Vermächtnißanordnungen und Verträgen in kavorem tertii besteht in Bezug auf Wesen und Wirkung eine wichtige Ähnlichkeit: das Legat ist die einsei- tige direkte, der Vertrag zu Gunsten Dritter die zweisei- tige direkte Beschaffung eines Forderungsrechts für einen Dritten. Wie dort der Honorirte ein eigenes selbständiges Recht aus dem ihm fremden Testament (actio ex testamento) erlangt, so hier aus dem ihm fremden Vertrag

41) System IV. S. 284—286. Ihm stimmen bei Buchka, Stellvertretung S.114.115 und Windscheid, die Lehre von der Vor- aussetzung (1850) S. 174, Pandekr. II. §316 Note 5. 15»—16. 3*

Unger,

(ex pacto alieno)42). Kann der Erblasser den Bedachten unmittelbar einem Dritten binden, so muß dies auch durch Ucbereinkunst unter den Parteien möglich sein und durch ihre Vereinbarung dem Dritten unmittelbar ein Forderungsrecht zu- gewendet werden können. Nur ethische Bedenken können, wie gesagt, dieser juristischen Consequenz hindernd in den Weg tre- ten: sind sie überwunden, hält man es vollends für eine ethi- sche Pflicht, für Andere nicht bloß mortis causa, sondern auch inter vivos liebevoll zu sorgen, dann bereitet auch das Recht keine Hindernisse und es steht der prinzipiellen Gültigkeit, und Wirksamkeit der Verträge zu Gunsten Dritter nichts im Wege. Die Ansicht, daß L. 3 eit. dem Dritten einen selbständi- gen Anspruch auf Erfüllung öes Modus gebe, ist nicht unbe- stritten. Manche wollen dem Dritten nur ein vom Schenker (mittelst fingirtcr Cession) abgeleitetes Forderungsrecht auf Er- füllung gewähren"), während Andere ihm nur einen abgelei- teten Anspruch auf Rückgabe des Geschenkten wegen Nichterfül- lung der Auflage einräumen44). Beides tst unhaltbar. Die

42) Ich finde es daher unrichtig, wenn Windscheid I!. §316 S. 194 lit. a und Note 16 das Forderungsrecht des Dritten auf eine einseitige Willenserklärung deS Schenkers zurückführt: placiti fide non impleta heißt es in I- 3 cit. und was der Dritte mit selbständi- ger Klage fordert, ist eben die Erfüllung dieses placitum. Vollends auf die Spitze treibt Buchka, Stellvertret. S. 114 jene Meinung, indem er die Worte j„xia donatoris voluntatem ebenso mißversteht, wie Glück IV. S.471 Note26; dagegen auch Windscheid Note 16. 43) Mühlenbruch, Zession S. 97. 98. Meyerfeld, Lehre von den Schenkungen 1. S.422. Schmid, Grundlehren der Cession I. S. 449 fg. 44) Erxleben, die condictiones sine causa II. S. 299 fg. Meyerfeld gibt dem Dritten auch diesen Anspruch. Erxleben (S. 391) versteht (gleich Cujacius und Buchholtz) unter der soror in L. 3 die Schenkerin selbst, nicht, wie es gewöhnlich und auch hier geschieht, die Beschenkte, an welche die geschenkte Sache zunächst hätte

Die Verträge zu Gunsten Dritter.

Stelle sagt gerade, daß dem Dritten ex persona donatoris nicht geholfen werden könne, daß ihm aber benigna juris interpre- tatione geholfen werden solle: der Anspruch auf Rückgabe, den der Schenker im Fall der Nichterfüllung der Auflage hat und den er dem Dritten cedircn könnte, ist gerade der nicht, den er ihm zuwenden wollte, und der Anspruch, den er ihm zuwenden wollte und will, nämlich der Anspruch auf Erfüllung der Auf- lage, der steht ihm selbst nicht zu und kann daher von ihm nicht auf den Dritten übertragen werden. Deßhalb ist die Klage, die dem Dritten benigna juris interpretatione ge- währt wird, eine aetio utilis im Sinne der L. 21 D. de praescr. verb. (19. 5): Quotiens deficit actio vel exceptio, utilis actio vel exceptio est. 3. Wenn Jemand eine Dos bestellt und deren dereinstige Rückgabe einem Dritten sichern will, so muß er regelgemäß diesen Dritten zur Vertragsabschließung zuziehen. L. 29 § 2 D. de pact. dotal. (23. 4): Mulier de dote, quam dedit, pacta est, ut, si in matrimonio decessisset, fratri ejus redderetur, isque in eum casum stipulatus est ... L. 19 C. de J. D. (5. 12): ... si vero ex verborum conceptione sibi Amnia quaesivit obligatio- nem . L. 4 C. de pact. conv. (5. 14). Ist dies nicht geschehen, hat der Besteller der Dos deren Rückgabe dem Drit- ten versprechen lassen, so ist in consequenter Durchführung der Regel (Gaj. III, 103) das Versprechen völlig wirkungslos:

herausgegeben werden sollen und deren Recht die Mar cella, an welche das Reskript gerichtet ist, geltend macht. Diese Erklärung scheitert an den sprachlichen Bedenken, welche Erxleben S. 306 Rote 109 zu beseitigen sich vergeblich bemüht hat, und an dem auf- fallenden Umstand, daß die L. 3 von den Erben der Schenkerin, auf die doch zunächst die sctio condictitia übergegangen wäre, gar keine Erwähnung macht. Vgl. dagegen auch Schmid S.452.

nnger,

Weber der Besteller noch der Dritte erwirbt einen Anspruch auf Restitution der Dos4"). L. 26 § 4 D. de pact. dotal. (23. 4): Filia quum pro se dotem promitteret pepigit, ut, si in matrimonio sine liberis decessisset, matri suae dos solvatur; pacto filiae nulla matri quaeritur dos .... Cf. L. 59 § 1 v. ad Sc. Trebell. 36. 1. L. 26 C. de J. D. (5. 12). Si genero dotem dando pro filia pater communis eam reddi tibi, extraneo constituto, stipulatus est, neC sibi, cessante voluntate, nec tibi, pro- hibente jure, quaerere potuit actionem. (Diocl. et Max. a. 294.) L. 4 C. cit. 5. 14. L. 19 C. cit. 5. 12: ... si quidem hanc (sc. partem dimidiam dotis) sibi reddi secundum fidem pacti stipulatam Amniam non probetur, ex alieno pacto non prorsus ei ulla competit actio. Von ber Regel, wonach der Besteller einer Dos die Rück- gabe derselben einem Dritten nicht wirksam ausbedingen kann, wurde folgende Ausnahme gemacht: Ascendenten, welche einer gewaltunterworfenen oder gewaltfreien Tochter oder Enkelin ein Heirathsgut bestellen, können dieser oder deren Kindern die Rückgabe desselben wirksam versprechen lassen. L. 7 C. de pact. conv. (5. 14): Pater pro filia dotem datam genero, ea prius in matrimonio defuncta nepotibus pactus resti- tui, licet his actionem quaerere non potuit, tamen utilis eis ex aequitate accomodabitur actio. (Diocl. et Maxim, a. 294.) L. 45 D. sol. matr. (24. 3) 46). Daß dieser An-

45) Anders natürlich, wenn der Besteller der vos sich in sei. nem Interesse deren Rückgabe an einen Dritten hat versprechen lassen: hier hat zwar der Dritte. falls er nicht mitcontrahirt hat. keine Klage, wohl aber der Besteller auf daS Interesse. Einen solchen Fall enthält die I>. 3 C. de inut. stip. 8. 39. 46) Ueber diese interessante Stelle vgl. Glück XXVII. S. 191.

Die Verträge zu Gunsten Dritter.

spruch der Enkel auf Restitution der Dos ein selbständiger, nicht etwa ein ex persona des Großvaters abgeleiteter ist**), ergibt sich einmal daraus, daß dieser non sibi sed nepotibus pactus est, daß er diesen, nicht sich actionem quaerere vo- luit, dann aber, wie ich glaube, in schlagender Weise aus der interessanten L. 59 § 1 cit. (36. 1). In diesem Fall hielt der Richter irrigerweise (errore) das Paktum der die Dos be- stellenden Tochter mit dem Manne, ut mortua se in matri- monio, dotis pars matri ejus redderetur, für wirksam (quasi utile pactum), licet eo nomine stipulatio a matre interposita non fuerit, während es in der That allgemeinen Grundsätzen zufolge unwirksam war (pactum inutile, L. 26 § 4 cit.). Ist nun, wie im Fall der L. 7 C. cit. und der L. 45 D. cit., der Vertrag zu Gunsten des Dritten ausnahms- weise wirksam, so entsteht aus diesem pactum utile auch eine wirksame Klage: der Dritte kann utiliter agere47»).

192 und insbes. Be ch mann, das rom. Dotalrecht II. (1867) S. 153 Note 1. Hieher gehören wohl auch L.45 § 2 D. de V. 0. (45.1) und L. 9 D- de pact. dolal. (23.4). Vgl. Mühlenbruch. Session S. 97 Note 197 und Bucht a, Stellvertr. S. 94. 95 Note 5. Vgl. jedoch auch Schilling. Institut. III. §261 Notee und Windscheid II. §316 Note 12. 47) Wie dies S chmid, Grundlehren der Session I. S. 453 fg. will, dessen Interpretation ich als völlig verfehlt zurückweisen muß. Gegen den verkehrten Gebrauch, welchen Schmid überhaupt von den Basiliken macht, hat sich bereits Bechmann in der Note 8 angef. Anzeige (S. 187. 168) mit Recht ausgesprochen. Zm Uebrigen schei» tert m. E. Schmid's Versuch, die L. 7 C. cit. (gleich Faber) für interpolirt zu erklären, schon au der L. 6 C. de pact. conv. 5. 14. Auch Ihering's Erklärung der l,.7ci>. in diesen Jahrbb. II. S. 118 scheint mir sammt den (S. 119) daraus gezogenen Consequenzen un» richtig. 47s) In diesem Sinn kommt daS utiliter agere unter Anderem anch in l.. 6 § 1 v. de export. serv. (18. 7) vor. Der Ausdruck utilis sctio har hier also dieselbe Bedeutung einer praktisch statt»

uI, ger.

Diese Ausnahme wird gerechtfertigt aus Gründen der aetzuitas (L. 7 cit.), wie Paulus in L. 45 i. f. eit. noch viel bestimmter sagt: maxime propter akkeetionem personarum. Also wegen des engen nahen Verhältnisses, in dem der Großvater zu den Enkeln steht, wegen der natür- lichen Liebe, die er für sie hat, wird die Vorsorge, die er für sie trifft, ausnahmsweise vom Recht anerkannt und realisirt. Wenn nun ein solcher Vertrag zu Gunsten Dritter auf Resti- tution der Dos in allen anderen Fällen nicht für wirksam er- klärt wird, so kann das entscheidende Moment dafür nicht ein spezifisch juristisches sein: denn ist ein solcher Vertrag in Einem Falle rechtlich möglich, so muß er dies auch in allen anderen Fällen sein können. Die rechtliche Unwirksamkeit der Verträge m kavorem tertü hat somit nicht einen juristischen, son- dern einen ethischen Grund: sie entspringt aus dem tiefge- wurzelten, mit dem ganzen römischen Leben fest verwachsenen Prinzip der „rechtlichen Sonderung" der einzelnen Willen und Personen48), wonach deßhalb auch Jeder für sich zu sorgen, Jeder den Grund seines Rechts zu legen, Jeder sein In- teresse zu wahren hat. Das Handeln für Andere propter allectionem personarum hat das römische Recht eben nur in einem für unsere heutige Anschauung unerträglich engen und beschränkten Kreis zugelassen: kann doch selbst die Tochter ihrer Mutter die Rückerstattung der Doö nicht wirksam ausbedingen (L. 26 § 4 D. de pact. dot. 23. 4)»»)! 4. In Anwendung der allgemeinen Regel ist auch ein Vertrag, den der Erblasser zu Gunsten seines Erben schließt

haften und wirksamen Klage wie in L. 38 § 21 i. f. D. de V. 0. (45. 1). Vgl. auch Keller. Civilproz. § 89 g. E. (S.388). 48) Bethmann-Hollweg. Röm. Civilproz. !. S.28. 49) Nur durch eine exceplio doli wird unter Umständen der Mutter geholfen. L. 26 § 4 cit.

Die Vertrage zu Gunsten Dritter.

(heredi meo dare spondes? Gaj. III. 100), unwirksam. Diese Unwirksamkeit ist eine Folge der Unzulässigkeit der Vor- sorge für Dritte (cf. L. 33 D. de pact. 2. 14. L. 10 D. de pact. dotal. 23. 4), nicht, wie man gewöhnlich annimmt, eine Folge der Unstatthaftigkeit der Stellvertretungö0). Der Erb- lasser mag durch letztwillige Verfügung für den Erben sorgen, durch Geschäfte unter Lebenden vermag er es nicht: er kann ihm sein Recht, nicht aber ein eigenes Recht verschaffen: er kann zu seinen Gunsten testiren, nicht aber contrahiren. Aller- dings kann der Erblasser die Forderung zunächst für sich, in eigener Person, erwerben und sie dann in und mit der Erb- schaft seinem Erben übermitteln: allein unmittelbar kann er sie ihm nicht verschaffen, da das Recht des Erben eben ein ererbtes, d. h. ein abgeleitetes sein muß, nicht ein ursprüng- liches sein kann. Dies drückt die Rechtsregel aus: ab Kere- dis persona obligationem (actionem) incipere non posse (Gaj. III. 100.158), der Erbe soll succediren, nicht originiren. Wenn nun der Erblasser „sich und seinen Erben" ein Recht, und zwar ein vererbliches, versprechen läßt, so ist der zu Gunsten der Erben gemachte Zusatz überflüssig und wirkungslos. Ueberflüssig, weil die Erben ohnehin das Recht, aber als abgeleitetes, erhalten; wirkungslos, indem das Recht nach den Grundsätzen des Erbrechts in den Erbgang kömmt. Wenn daher der Erblasser „sich und einem seiner Erben" ein solches Recht versprechen läßt, so succediren dennoch alle Erben in dasselbe: das vererbliche Recht wird nach den Regeln des Erbrechts vererbt. L. 137 § 8 D. de V. 0. (45. 1). Prae- terea sciendum est, quod dari stipulemur, non posse per nos uni ex heredibus acquiri, sed necesse est, omni- 50) So Buchka, Stellvertretung S.73fg. M. Römer, über den röm. Rechtssatz: obligatio etc. (Jnauguraldissert. Zürich 1855) S. 7 fg. 27 fg. V a n g e r o w III (7. Aust.) S. 290 fg. u. A.

42 Ui, ger. qus acquiri .... (Venulej.). Cf. L. 56 § 1 D. de V. 0. (45. 1). Läßt der Erblasser „sich und seinen Erben" ein unver- erbliches Recht versprechen, so müßte streng genommen der Vertrag zu Gunsten der Erben wirkungslos sein. Allein hier wurde, vielleicht in Berücksichtigung der besonders nach römi- scher Auffassung so überaus nahen Beziehung des Erblassers zum Erben, vielleicht weil man hierin „weniger eine Erwer- bung für den Erben, als eine Erhaltung des contrahirten Rechts sah"^), eine Ausnahme gemacht und dem Vertrag, zu Gunsten sämmtlicher oder einiger Erben Wirksamkeit verliehen. L. 38 § 14 D. de V. 0. (45. 1): Suae personae adjun- gere quis heredis personam potest. Der begünstigte Erbe erhält nicht durch Erbfolge, sondern im Gefolge des Erblassers das ihm zugedachte Recht als ein selbständiges und originäres. So kann der Erblasser „sich und einem seiner Erben" ein Forderungsrecht auf ein facere, das bis auf Justini an (L. 13 C. de contr. stip. 8. 38) unvererblich war, wirksam verspre- chen lassen: es entstehen zwei Forderungen, eine für den Erb- lasser und eine für den Erben. L. 137 § 8 cit.at quum fieri quid stipulemur, etiam unius personam recte comprehendi. Ebenso eine unvererbliche persönliche Servitut. L. 38 §12: Sed si quis uti frui.licere sibi heredi- que suo, stipulatus sit (cf. L. 38 § 10. 11 eod.), videa- mus an heres ex stipulatu agere possit. Et putem posse, licet diversi sint fructus (d. h. obgleich das Fruchtbezugs- recht des Erben ein neues und eigenes ist, L. 5 pr. D. quib. mod. ususfr. 7. 4), nam et si ire agere stipuletur sibi heredique suo licere, idem probaverimus (Ulp.)62). Des-

61) Dernburg in der Heidclb. Frit. Zeitschr. I. S.5. 52) Zu dieser Stelle vgl. Windscheid I. §215 Note?.

Die Verträge zu Gunsten Dritter.

gleichen kann der Erblasser für sich und einen seiner Erben ein wirksames pactum de von petendo in personam schlie- ßen. L. 33 D. de pact. (2. 14). Avus neptis nomine, quam ex filio habebat, dotem promisit et pactus est, ne a se neve a filio suo dos peteretur; si a coherede filii dos petatur, ipse quidem exceptione conventionis tuen- dus non erit (cf. L. 17 § 3. L. 25 § 1 D. h. t. 2. 14), filius vero exceptione conventionis recte utitur, quippe he- redi consuli concessum est. Nec quidquam ob- stat, uni tantum ex heredibus providere, si he- res factus sit, ceteris autem non consuli (Celsus). Cf. L. 10 D. de pact. dotal. (23. 4). In dieser beschränkten Form und Anwendung waren bis auf Justinian Verträge zu Gunsten der Erben gültig: die aus den Erben allein gestellte Stipulation (heredi meo dari spondes?) blieb nach wie vor ungültig. Wenn der Erblasser post mortem suam sibi dari spon- det, so ist er allerdings formell in Einklang mit der Regel, indem er sich versprechen läßt: allein materiell ist dies doch ein Vertrag zu Gunsten des Erben. Denn das betagte For- derungsrecht ist ein künftiges, eö entsteht erst, quando dies venit: im vorliegenden Fall entstände es also erst nach dem Tode und der Erbe hätte es somit nicht als ein ererbtes, son- dern als ein eigenes63). Daher ist ein solcher Vertrag gerade so ungültig, wie der Vertrag: heredi meo dari spondes? (Gaj. III, 100. 117. 176). Dasselbe gilt vom Vertrag: pri-

53) In der Betagung liegt eine Hinausschiebung deS Rechtes selbst, nicht bloß, wie man gewöhnlich annimmt. der Rechtsausübung, ck.krsgm. Vat. §62. Unger. System II. § 83 Note 6. 7. VI. §48 Anm. 3. Arndts § 73 Anm. 6. Windscheid I. 196 Note 5. Eine andere scharfsinnige Wendung gibt Scheurl, Beitr. I. Nr. 3 S. 193. 104 der Sache.

Unser,

die quam moriar dari spondes?, während der Vertrag: cum moriar dari spondes? gültig ist, da in des Erblassers letzten Augenblicken die Forderung entsteht und somit trans- mittirt werden kann. Gaj. III. 100 63 a). § 15 J. de inut. stip. (3. 19). Justinian hat die auf dieser Verschiedenheit der ge- brauchten Ausdrücke beruhende Nechtsverschiedenheit (a. 528) aufgehoben, da zu seiner Zeit auf die ehemalige Sorgfalt in der Wahl der Worte nicht mehr zu rechnen war, und hat alle Verträge dieser Art, sie mögen auf post mortem oder quum morietur oder pridie quam morietur stilisirt sein, für gül- tig erklärt. L. 11 C. de contr. stip. (8. 38). § 13 J. de inut. stip. (3. 19). In der Anerkennung des auf die Zeit nach dem Tode (post mortem meam) gestellten Versprechens lag aber im Grunde schon eine Anerkennung des Versprechens: heredi meo dare spondes?, da beide Verträge praktisch zu demselben Re- sultate führen. Es war daher, da die Verschiedenheit der ge- brauchten Formeln nicht mehr den Grund zu einer Rechts- verschiedenheit geben sollte, nur consequent, jene alte Rechts- regel gänzlich aufzuheben und Verträge zu Gunsten der Erben schlechthin für wirksam zu erklären. Diesen letzten Schritt that Justinian (a. 531) in der L. un. C. ut act. (4. 11). Quum et stipulationes — et alios contractus post mortem com- positos antiquitas quidem respuebat, nos autem pro com- muni hominum utilitate recepimus, consentaneum erat, etiam illam regulam, qua vetustas utebatur, more hu- mano emendare. Ab heredibus enim incipere actiones — veteres non concedebant contemplatione stipulatio-

53») Zu dieser Stelle vgl. Huschke, Studien deS R. R. l (1830) S. 279 fg.

Die Verträge zu Gunsten Dritter.

num ceterarumque causarum post mortem conceptarum. Sed nobis necesse est, ne prioris vitii materiam relinqua- mus , et ipsam regulam de medio tollere, ut liceat et ab heredibus .incipere actiones et obligationes, ne pro- pter nimiam subtilitatem verborum latitudo voluntatis contrahentium impediatur. In diesen Worten ist die Auf- hebung der alten Regel und die Einführung des neuen Rechts m. E. bestimmt genug ausgesprochen^). Hienach kann ein Erblasser allen oder einigen Erben direkt und selbständig (he- redi meo dari spondes?), nicht bloß wie früher anhangs- und zusatzweise (sibi et heredi), stipulircn. Dieser Fall zeigt so recht klar, wie bei Verträgen zu Gunsten Dritter das Forderungsrecht unmittelbar und selbstän- dig in der Person des Dritten entsteht (ab herede incipit obligatio et actio), und daß der Vertragschließende gar kei- nen eigenen Anspruch, auch nicht etwa auf Vornahme der ver- tragsmäßigen Leistung an den Dritten erhält, so daß daher von einer Ueberleitung seines Forderungsrechts aus den Drit- ten (durch ausdrückliche oder stillschweigende oder gesetzliche Cession), oder von einer „Erstreckung" desselben gar keine Rede sein kann.

Dies sind meines Erachtens die einzigen Fälle, in wel- chen das römische Recht von der regelmäßigen Unwirksamkeit

54) Ich kann daher der Ansicht Scheurl's S. 109 fg. nicht bei- stimmen , der in L. un. C. cit. 4.11 nur eine großsprecherische Wieder- holung der in L. 11 C. cit. 8. 38 gegebenen Vorschrift sieht. Dagegen Savigny, Obl.-R. II. S. 82. Windscheid II. §316 Nvte8. 9. Römer S.26fg. 30 fg. In ähnlicher Weise hat Zustinian, nach- dem er einmal die Stipulation pridie quam moriar gutgeheißen hatte, auch die praepoateras atipulationea für gültig erklärt. L. 25 C. de fest. 6. 23. (a. 528). Huschke S. 285.

unger.

der Verträge zu Gunsten Dritter eine Ausnahme macht. Man pflegt freilich noch einen Fall aufzuführen: die Verleihung oder Hinterlegung einer fremden Sache mit der Abrede, sie dem Eigenthümer zu restituiren. Allein dieser Fall muß, wie ich glaube, anders aufgefaßt werden. Es handelt sich um die vielbesprochene L. 8 C. de exhib. (3. 42): Si res tuas commodavit aut deposuit is, cujus in precibus meministi, adversus tenentem ad exhiben- dum vel vindicatione uti potes. Quod si pactus sit, ut tibi restituantur, si quidem ei qui deposuit successisti, jure hereditario depositi actione uti non prohiberis. Si vero nec civili nec honora- rio jure ad te hereditas pertinet: intelligis, nul- lum te ex ejus pacto, contra quem supplicas, actionem stricto jure habere: utilis autem tibi propter aequitatis rationem dabitur depositi actio. (Diocl. et Max. a. 293.) Wenn Jemand eine fremde Sache hinterlegt oder verleiht, so handelt er dadurch allein noch durchaus nicht als Geschäfts- führer (Stellvertreter) des Eigenthümers^), so häufig dies

55) Allerdings aber findet eine negotiorum gestio statt im Fall der L. 6 § 2 D. de neg. gest. (3. 5). Si quis pecuniam vel aliam quandam rem ad me perferendam acceperit, quia meum negotium gessit, negotiorum gestorum milii aclio adversus cum competit. Der Empfänger übernimmt eine Sache zur Ueberbringung an mich, die ich sonst selbst hätte abbolen muffen: er führt in der Tbat mein Ge- schäft. Mit Unrecht siebt Windscheib II. §316 (S. 191 lit. d) hierin einen Vertrag zn Gunsten eines Dritten. — Daß tut Fall der L. 1 § 11 D. depos. (16. 3) der Ueberbringer der Sache Bote, nicht Stellvertreter, ist, nimmt die herrschende Meinung mit vollem Recht an. Vgl- darüber zuletzt Windscheid II. §313 Note 3. Wenn Schmid, Cession I. S. 441. 442 dagegen auf die actio mandati hin« weist, so verkennt er, daß diese eben nur auf Ausführung deö Man-

Die Verträge zu Gunsten Dritter.

auch behauptet wird56). Kann man denn in der Thal so ohne weiters und allgemein gültig sagen, es wäre die Aufgabe des EigenthümerS, es wäre sein Geschäft, sein Negotium, sein In- teresse gewesen, die Sache zu depouiren oder gar zu commodi- ren? Wohl aber wird unter Umständen der Deponent oder Commodant dem Eigenthümer für sein Gebühren, für seine eigene Geschäftsführung verantwortlich sein und daher selbst ein Interesse an der Restitution der Sache an den Eigenthü- mer haben. Hat nun ein Depositar die zur Verwahrung übernommene Sache als Stellvertreter weiter hinterlegt, also einen Substituten bestellt, so ist er verpflichtet, die ihm gegen diesen zustehende Contraktklage an seinen Deponenten (den Repräsen- tirten) abzutreten, und dieser Uebergang findet allgemeiner Re- gel zufolge (I/. 13 § 25 D. de A. E. V. 19. 1) ohne wei- ters (kraft Rechtens) statt: kaul. R. 8. II, 12 § 8. 81 quis rem penes se positam apud alium deposuerit, tam ipse directam, quam is, qui apud eum deposuit, utilem actionem depositi habere possunt. Cf. L. 16 D. depos. (16. 3)66a). Wenn aber der verantwortliche Deponent oder Commo- dant bei der weiteren Verleihung oder Hinterlegung der Sache nicht als Stellvertreter gehandelt und die Restitution

dats, auf Realisirung der Ueberbringung behufs Verwahrung, gerich- tet ist. 56) Mühlenbruch, Cesston S. 98 Nr. 5. Chambon, die Negotiorum Gestio S. 174. 175. Vangerow IU. S. 292 lit. g. S ch m i d, Cesston >. S. 439 fg. und selbst Savigny IV. tz 175 Nore o; vgl. jedoch Savigny. Obl.-R. II. §57 Note a. 56a) Ein sonderbarer Versuch der Vereinigung dieser beiden Stel- len findet sich bei Glück XV. S. 221 fg. Ueber die Stelle von Pau- lus vgl. auch Burchardi, über die Verantwortlichkeit des Schuld- ners für seine Gehüifen (1861) S. 28. 29.

Unger,

dennoch an den Eigenthümer ausbedungcn hat, so läßt sich ein solcher Vertrag zunächst auffassen als ein dem Promissar im eigenen Interesse gemachtes Versprechen der Leistung an den Dritten. Der Deponent oder Commodant hat daher selbst eine Klage auf Restitution der Sache an den Eigenthümer, die die- ser im Weg des Erbgangs (L. 8 eit.) oder durch (ausdrück- liche oder stillschweigende) Cession erlangen tat57). Allein man kann eine solche Abrede der Intention der Parteien ge- mäß auch als einen Vertrag direkt zu Gunsten des Eigenthü- mers ansehen, so daß dieser geradewegs eine eigene wirksame Klage (actio utilis) gegen den Empfänger haben soll. Dieses Paktum ist nun zwar stricto jure nicht utile, allein dennoch wird propter aequitatis rationem ausnahmsweise dem Drit- ten ex alieno pacto eine utilis (wirksame) depositi actio gegeben, so daß er sich in der Lage befindet, als hätte er selbst deponirt. Für diese Auslegung der L. 8, für diesen mit der oben besprochenen L. 13 pr. D. de pig. act. (13. 7) paralle- len Jdeengang scheint mir auch der Umstand noch zu sprechen, daß die Stelle gerade von jenen Kaisern herrührt, die wir als den selbständigen Ansprüchen Dritter ex alieno pacto günsti- ger gesinnt wiederholt kennen gelernt haben und daß sie in der Untersuchung der Frage, ob und unter welchen Voraussetzun- gen der Eigenthümer ex alieno pacto die Klage haben könne, zu dem Resultat kömmt, daß er sie nicht nur als Erbe (deri- vativ), sondern auch als Fremder (originär) haben solle 68). Obwohl ich nun in der actio utilis der L. 8 eine selb- ständige Klage des Eigenthümers fe§e58a), so haben wir es

57) Vgl. Jhering in diesen Jahrbb. II. S.316fg. 58) Daß die I,. 26 pr. v. depos. (16. 3) nicht hieher gehört, wird mit Recht allgemein angenommen. Mühlenbruch S.98 Note201. 56s) Dieser Ansicht ist auch Dernburg, Pfandr. I. S. 155. Vgl. auch Seuffert's Archiv XVII. Nr. 136.

Die Verträge zu Gunsten Dritter.

hier doch nicht mit einem Vertrag in kavorem tertii zu thun. Denn der Deponent, der die Rückgabe an den Eigenthümer ausbcdingt, handelt in seinem eigenen Interesse: er schließt den Nebenvertrag zu seinen Gunsten, um der eigenen Verantwor- tung ledig zu werden: die Vorsorge für den Eigenthümer ist die Gestalt, in der er für sich selbst sorgt. Das selbständige Klagrecht des Eigenthümers ist sonach nur eine Reflexwir- kung des eigenen Interesses des Deponenten oder Eommo- danten: der Dritte hat den eigenen Restitutionsanspruch in erster Linie nicht um feinet-, sondern um jenes willen. Auch hat der Eigenthümer in der That nur ein ganz beschränktes Interesse an dieser selbständigen Klagberechtigung: nur wenn und solange der Empfänger die Sache hat, ist es für ihn von Interesse, einen direkten Anspruch auf Restitution gegen jenen zu haben: er hat aber durchaus kein Interesse daran, seine Sache gerade von diesem Besitzer zurückzuerhalten. Da- her kann der Deponent oder Commodant immer wieder die weitergegebene Sache vom Empfänger zurücknehmen: es liegt darin durchaus keine materielle Verletzung des Interesses des Eigenthümers, der sich wegen der Restitution nunmehr wieder wie vordem an den Deponenten oder Commodanten hält. Von diesem Standpunkt ist auch die gerichtliche Hinter- legung einer geschuldeten Geldsumme zu bcurtheilen. L. 19 C. de usur. 4. 32 (Diocl. et Max. a. 293). L. 9 C. de solut. 8. 43 (Diocl. et Max. a. 286). Es ist mir unbegreif- lich, wie man behaupten fantt59), daß der deponirende Schuld- ner hiebei als Vertreter, als Geschäftsführer des Gläubigers handle. Ist es denn etwa Sache des Gläubigers, das angebo- tene Geld gerichtlich zu hinterlegen? Seine Sache wäre es

69) Koch, Recht der Forderungen (2. Aust. 1859) II. S.672. S ch m i d, Cession I. S. 412 fg. X.

Unser,

gewesen, die angebotene Geldsumme anzunehmen. Da er dies nicht thut, deponirt der Schuldner, um sich zu befreien. Daß der Schuldner nicht nur in seinem eigensten Interesse, sondern sogar gegen das Interesse des Gläubigers handelt, indem er deponirt (depone, ut cursus legitimarum usurarum inhi- beatur L. 19 cit. L. 6 eod. L. 1 § 3 D. de usur. 22. 1. L. 28 § 1 D. de adm. et peric. 26. 7), ergibt sich unter Anderem auch daraus, daß in früherer Zeit der Schuldner schon durch Versiegelung und Niedcrlegung der geschuldeten Summe bei sich selbst (ck. L. 7 D. de usur. 22. 1) sich be- freien konnte. Der Schuldner deponirt also zwar für den Gläubiger, aber nicht statt des Gläubigers: er deponirt zu seinen eigenen Gunsten, aber zu Händen des Gläubigers. Die- ser erlangt dadurch eine selbständige wirksame Klage (actio utilis L. 19 cit.) gegen den Depositar ^"), so daß er sich prak- tisch in der Lage befindet, als hätte er selbst deponirt"). Da er aber an der Deposition durchaus kein eigenes.Interesse hat, so kann der Schuldner die deponirte Summe immer wieder zurücknehmen (nisi eas receperit L. 19 cit.)62): dadurch wird

60) Ueber die Deposition in aede sacratissima und den aedituus vgl. Mürber, Sequestration u. Arrest S. 363 fg. 61) Savigny. Obl.-R. I. S. 163. 62) Schmid S 443. 444 will dies daraus erklären, daß „der Schuldner bei der Depostrion nicht als Beauftragter, sondern nur (?!) alS neg. gestor des Gläubigers handle" und meint, daß der Schuld- ner das deponirte Geld nicht wieder zurücknehmen könne, sobald „der Gläubiger durch Genebinigung der Geschäftsführung die zu Gebote gestellte actio utilis rückwärts sich ungeeignet und diese Aneignung dem Depositar auf irgend eine Weise zu erkennen gegeben habe": „von diesem Augenblick an sei der Depositar bei Vermeidung doppel- ter Zahlung verpflichtet, den utiliter berechtigten Quasieesstonar als seinen ausschließlichen Gläubiger zu betrachten und der direkten Klage des Q-uasicederuen eine doli exceptio entgegenzusetzen"! Also eine doli exceptio gegen den Deponenten, der durch Rücknahme die Lage

Die Verträge zu Gunsten Dritter.

die Lage des Gläubigers nur verbessert, indem die Schuld sammt dem Pfand (L. 8 C. de distr. pign. 8 . 28)62a) wieder auflebt und der Zinsenlauf von Neuem beginnt (L. 7 D. eit.)63).

Es war bisher stets von obligatorischen Verträgen zu Gunsten Dritter die Rede. Wie verhält es sich mit libe- ra torischen Verträgen zu Gunsten Dritter? Natürlich sind auch diese in der Regel unwirksam. Während also der Erb- lasser durch letztwillige Anordnung einen Dritten von seiner Schuldverbindlichkeit gegen den Erben wirksam befreien kann (L. 24 D. de lib. leg. 34. 3), ist der Erlaßvertrag, zu Gunsten des Dritten geschlossen, unwirksam. So wenig man inter vivos Jemanden als Schuldner direkt einem Dritten binden kann, so wenig kann man inter vivos den fremden Schuldner durch Vertrag geradewegs von seinem Gläubiger entbinden: man kann verdis nur sich selbst befreien. Dieß gilt zunächst von der Acceptilatio. Diese ist ja im Grunde nur eine „umgekehrte Stipulatio, libcrirend anstatt obligirend" 64). Wie die Acceptilatio nicht durch einen freien Stellvertreter geschlossen werden kann (L. 13 § 10 D. h. t.

des Gläubigers wesentlich verbessert! Noch ärger K och tl S. 673 fg ; gegen ihn schon Holzschuher, Theorie u. Kasuistik. 3. Aust. (1864) S. 407. Vgl. auch Arndts §261 Au in. 2. 62a) Die Worte der L. 8: cl liodie in eadem causa permanet können nur den Sinn haben: ..wenn der Schuldner das Depositum nicht mittlerweile zurttckgenommen hat", nicht, wie Koch, Recht der Forderungen II. S. 674 Note 7 will: „wenn der G lä u b i g er daS depo- nirteGeld nicht mittlerweile genommen hat"; denn hat er cs genom» men, so ist der Verkauf des für die Schuld bestellten Pfandes erst recht unstatthaft, während, wenn der Schuldner es zurückgenommen hat, der Verkauf allerdings wieder gestaltet ist. 63) Ueber diese Stelle vgl. Mommsen, Lehre von der Mora (1855) S. 307 Note 3. 64) Keller, Grundriß der Institut. §197 S. 171. 4*

Un ger.

46. 4), ebenso nicht zu Gunsten eines Dritten. Die Formel: quod litius tibi dehet, hadesne ei acceptum? ist ebenso wirkungslos, wie die Formel: quod Fitius tibi dehet, habes- ne mihi acceptum? Daher kann selbst der Vater zu Gun- sten seines HauSsohnes keine gültige Acceptilatio vornehmen. L. 8 § 4 D. h. t.: Filiusfamilias promittendo patrem ci- viliter non obligat, sed se obligat; propter quod accepto rogare filiusfamilias potest, ut se liberet, quia ipse obli- gatus est; pater autem acceptum rogando nihil agit, quum non sit ipse obligatus, sed filius ....65). Wenn nun Je- mand einen fremden Schuldner dennoch durch Erlaßvcrtrag be- freien will, fo muß er, gleich jenem, der als freier Stellver- treter accepto rogircn will (L. 13 § 10 cit.)66), einen Um- weg einschlagen. Er muß zunächst die fremde Schuld durch Novation (Expromission) auf sich nehmen^) und dann für sich die Acceptilatio schließen, er muß also zuerst selbst Schuldner werden und dann sich selbst befreien: ita fit, ut tertius nova- tione, primus acceptilatione liberetur, könnte man mit Ver-

65) Daß durch die von einem Correalsckuldner oder einem Bürgen geschlossene Acceptilatio auch die anderen Mitschuldner resp. der Haupt» Schuldner befreit werden (l.. 2 D. de duob. reis 45. 2. L. 13 § 7. L. 16 § 1 D. h. t. 46. 4), erklärt sich daraus, daß die acceptilatio est veluti imaginaria solutio (Gaj. III. 169), daß solutionis exemplo acceptilatio solet liberare. L. 5 h. t. L. 16 pr. eod. ... non quoniam ipsis accepto latum est, sed quoniam velut solvisse videtur is, qui acceptilatione solutus est. Cf. L. 8 § 4. L. 11 § 1 eod. Savigny, Obl.-R. I S. 170 fg. Wind scheid II. §295 Note 4. 66) Vgl. Ibering. Geist d. R. R. I». <2.240. 241. Buchka, Stelkvertr. S. 105. 67) Daß man die Schuld eines Dritten durch Zahlung oder Ex- promission tilgen, daß ma» also re einen Dritten befreien kann, er» klart sich daraus, daß man der Obligation hiemit den Lebensstoff ent» zieht: sie stirbt an Blutleere.

Die Verträge zu Gunsten Dritter. 5Z änderung der Schlußworte der L. 13 § 10 eit. sagen. Cf. L. 91 D. de solut. (46. 3). Das Gleiche gilt aber auch vom pactum de neu pe- tendo: es kann in der Regel nicht zu Gunsten eines Dritten geschlossen werden. L. 21 § 2 D. de pact. (2. 14). ... Ce- terum si paciscar, ne a Titio petas, deinde actionem adversus me nomine ejus instituas, non est danda pacti conventi exceptio; nam quod ipsi inutile est, nec defen- sori competit. (Paulus). L. 17 § 4: Si pactus sim, ne a me neve a Titio petatur, non proderit Titio, etiamsi heres exstiterit, quia ex postfacto id confirmari non potest.(Paulus). Von dieser strengen Regel wur- den jedoch aus Billigkeit und zum Theil indirekt durch Zuhülfe- nahme des subsidium pacti exceptionis, nämlich der doli exceptio (L. 10 § 2 D. eod.), einige Ausnahmen gemacht: 1. Der Gewaltherr kann für die suo juri subjecta per- sona insoweit einen gültigen Vertrag schließen, als er selbst daraus berechtigt wird. L. 39. 130 D. de V. 0. (45. 1). Der Vater kann daher auch für den Gewaltunterworfenen ein pactum de non petendo wirksam schließen, wenn und insoweit er selbst für seine Person dadurch exeeptionsweise befreit wird. L. 21 § 2 cit. Nos autem his, qui in nostra potestate sunt, paciscendo prodesse non possumus; sed nobis id profuturum, si nomine eorum conveniamur, Proculus ait. Quod ita recte dicitur, si in paciscendo id actum sit. Hat nun der Vater den Vertrag dahin abgeschlossen, ne a se neve a filio petatur, so kann er sich wohl auf das Pak- tum berufen, nicht aber der Sohn. Die früher angeführte L. 17 § 4 D. de pact. fährt fort: Hoc Julianus scribit in patre, qui pactus erat, ne a se neve a filia peteretur, quum filia patri heres exstitisset. Allein schon Julian, dessen Meinung Paulus referirt, gibt dem Sohn eine ex-

Unger.

ceptio doli. Julianus quoque scribit: si pater pactus sit, ne a se neve a filio petatur, magis est, ut pacti exceptio filio danda non sit, sed doli prosit. Der beklagte Sohn soll sich also zwar nicht ans das vom Vater auch für ihn abgeschlossene Paktmn berufen können, aber er soll doch der Klage, die der Gläubiger wider die nach strengem Recht allerdings unwirksame Abrede anstellt, die Einrede des Dolus in seinem eigenen Interesse entgegensetzen dürfen 68). 2. Wenn der Bürge mit dem Gläubiger ein pactum de non petendo (in rem) schließt, so können sich allgemeinen Grundsätzen zufolge (vgl. Note 23) weder der Hauptschuldner noch die Mitbürgen darauf berufen. L. 23 v. de pact. Cf. L. 15 § 1 D. de fidejuss. (46. 1). Dennoch wird ihnen we- nigstens eine exceptio doli gewährt, wenn sie der Gläubiger, ungeachtet er versprochen hat, diese Forderung überhaupt nicht mehr geltend zu machen, dennoch treulos belangt. L. 25 § 2 D. de pact. Sed quamvis fidejussoris pactum reo non prosit, plerumque tamen doli exceptionem reo profuturam Julianus scribit (Paulus) L. 26 videlicet si hoc actum sit, ne a reo quoque petatur. Idem et in confidejusso- ribus est (Ulp.)69).

68) Wenn v. b. Pfo rd t e n . Abhandl. aus dem Pandektenrecht S. 135. 136, unter Zustimmung von Buchka, Stellverlr. S. 169, annimmt, daß sich die exceptio doli daraus erkläre, daß der Vater wegen des Pekulium ein Interesse daran haben könne, daß nicht gegen den Sohn geklagt werde, so scheint mir dies nicht richtig, da in einem solchen Fall der Sohn nach allgemeinen Grundsätzen (L. 21 §5. L.23. 24. 25 § 1 D. de pacl.) die exceptio pacti hätte. 69) Consequent wird man aber wohl auch den regreßlosen Cor* realschuldnetn überhaupt in einem solchen Fall die exceptio doli ein* räumen müssen. Vgl. Note 22. Ob aus diesen Stellen in der That, wie dies zuletzt Windscheid II. § 295 N. 4 angenommen hat (vgl. auch Huschte, GajuS S. 60), ein Beweis für die juristische Einheit

Verträge zu Gunsten Dritter.

3. Daß der Erblasser „für sich und einen seiner Erben" ein paetum de non petendo in personam mit der Wirkung abschließen kann, daß dem Erben die exceptio paeti zusteht, ist bereits früher hervorgehvbcn worden. L. 33 D. de paet. 2. 14. L. 10 v. de pact. dot. 23. 4. Da nun Justinian in der oben besprochenen L. un. C. ut act. (4. 11) die Ver- träge zu Gunsten von Erben für durchwegs gültig erklärt hat, so kann seither der Erblasser geradezu für einen seiner Erben ein paetum de non petendo wirksam abschließend"). II. Das römische System des „disciplinirten Egoismus" ist nicht das unsere. Nach unseren ethischen Begriffen tritt zur Eigenliebe ergänzend und veredelnd die Nächstenliebe hinzu, welche uns lehrt, an fremdem Schicksal den lebhaftesten Antheil zu nehmen, das fremde Interesse zu unserem eigenen zu machen und es gleich dem unsrigen wahrzunehmen. Wenn cs richtig ist, daß „der Germane im Verhältniß von Person zu Person mehr die sittliche Einigung derselben als deren rechtliche Son- derung anstrebt7I)", so vollzieht sich diese Einigung unter An- derem auch gerade durch die liebevolle Vorsorge für Andere, die wir nicht bloß in den letzten Willensakt unseres Lebens ver- legen, sondern die wir schon bei Lebzeiten bethätigen und deren erfolgreicher Realisirung das Recht, als Ausdruck und Wächter der Ethik, nicht hindernd in den Weg treten darf. Wenn die Römer ihrem, egoistischen Prinzip die dürre Formel liehen: ut der Correalobligation hergelektet werden könne, kann hier nicht unter, sucht werden. Nach meiner Meinung findet bei den Correalobligario- ne« nur eine ökonomische Einheit, nicht auch eine juristische, statt. 70) A- M. natürlich Scheurl, Beiträge I. S. 119. 120. 71) Bethmann-Ho llweg. Der germanisch-romanische Civil- prozeß im Mittelalter 1 (1869) S. 4.

Unger,

filii detur, nihil interest mea, so sagen wir gerade umge- kehrt: ut alii detur, interest mea; wir ziehen den Kreis der Personen, denen wir propter affectionem helfen (consulere, prodesse, cavere) wollen, so weit als eben unser Herz reicht. Unser kategorischer Sittlichkcits - und Rechtsimperativ lautet: Sorge für Andere wie für dich selbst! Wir müssen daher zu den bekannten tria praecepta juris noch das vierte hinzufü- gen: aliis prodesse. Eine nvthwendige Folge dieser veränderten ethischen Auf- fassung ist die prinzipielle Gültigkeit der Verträge zu Gunsten Dritter, deren Unwirksamkeit im römischen Recht ja nicht eine Consequenz der juristischen Logik, sondern ein Produkt der nationalen Ethik war. Wie für das heutige Recht die sog. unmittelbare Stellvertretung prinzipiell anerkannt ist, so bean- spruchen auch die pacta in favorem tertii die gleiche Aner- kennung und Geltung. Beide Rechtsfiguren beruhen auf dem- selben ethischen Grundgedanken, daß Einer dem Andern bereit- willig dienen und liebevoll helfen kann und soll: es sind Früchte, die an demselben Zweige hängen und die im Laufe der Zeit gereift und gezeitigt in unseren Schooß fallen. Wenn dennoch bis auf den heutigen Tag weder die Theorie den Muth, noch die Praxis die Kraft gehabt hat, die prineipielle Gültigkeit der Verträge zu Gunsten Dritter durch- zusetzen, so ist dies ein betrübendes Zeichen unserer drückenden Abhängigkeit vom römischen Recht, ein trauriges Symptom der ängstlichen Befangenheit, in der wir uns dem Corpus Juris gegenüber befinden. Wenn uns Jemand fragt, ob eine Mutter, die ihrer Tochter eine Dos bestellt, dieser die Rück- gabe derselben wirksam auöbedingen kann, so antworten wir frischweg: Ja! (L. 7 C. de pact. conv. 5. 14.) Wenn die- selbe Person weiter fragt, ob nicht umgekehrt auch die das Heiratsgut selbst bestellende Tochter der Mutter die Restitution

Verträge zu Gunsten Dritter.

der Dos Vorbehalten könne, so antworten wir eben so entschie- den: Nein! (L. 26 § 4 D. de pact. dot. 23. 4.) Fragt dieser Laie weiter, warum was in dem einen Falle rechtlich möglich sei, in dem andern Falle rechtlich unzulässig sein solle, warum die Mutter für die Tochter, nicht aber auch die Tochter für die Mutter solle sorgen können, so bleibt uns nur die be- schämende Antwort über, daß die römischen Kaiser eben nur jene, nicht auch diese Ausnahme zugelassen haben. Muthet uns nun jener unbescheidene Frager zu, diese weitere Ausnahme selbst zu machen, so schneiden wir die unliebsame fernere Er- örterung mit der Bemerkung ab, daß wir das Corpus Juris in complexu rccipirt haben. Versucht die Praxis, jene Stellen (L. 45 D. solut. matr. 24. 3 L 7 C. de pact. conv. 5. 14) wenigstens dahin zu gencralisiren, daß überhaupt Verträge, welche ein Ascendent zu Gunsten seiner Descendenten schließt, wirksam seien, so fährt die Theorie flugs dazwischen 71 a) und behaup- tet, daß dies „gegen alle Jnterpretationsregeln streite". Ge- wiß mit Recht für das reine römische Recht: aber auch für das heutige römische Recht, das wir darstellen wollen und sollen? Befindet sich nun eine solche Jurisprudenz in Ein- klang mit den Forderungen des Lebens oder muß man nicht auch vor ihr sagen: tamquam e vinculis sermocinatur? Ich meine, wir gehen trotz der glänzenden Fortschritte, welche die Jurisprudenz in neuerer Zeit gemacht hat, den römischen Rechtssätzen immer noch nicht tief genug auf den Grund. Wir unterscheiden nicht hinlänglich, welche Rechts- regeln in specisisch juristischen Prinzipien, welche in nationalen oder ethischen Ueberzeugungen ihr Fundament haben und spre- chen beiden die gleiche absolute Geltung zu, während doch das 71a) So schon Glück, Comment. IV § 313 Note 74. Müh- lenbruch, Session S. 96 Note 197. Vangerow, III (7. Aust.) S. 292 M. k. Puchta, Pandekt. §276. Keller. Pandekt. S. 461.

Ui, ger.

römische Recht über unsere Ethik keine Macht haben kann. Wir berücksichtigen ferner, wie ich glaube, nicht hinlänglich, daß sich schon im römischen Recht manichfache Keime und Ansätze zu einer neuen freieren Bildung finden, die zunächst schüchtern und leise auftreten, die aber bei dem Sinken des römischen Reiches und Rechtes, namentlich in Folge der abschließenden codifikatorischen Thätigkeit Justinian's, nicht zu ihrer vollen Entfaltung ge- langt sind. Wir dürfen nun die rccipirten Regeln des Cor- pus Juris nicht wie eine todte Masse betrachten, die keines fer- neren inneren Wachsthums mehr fähig sei. Wir müssen viel- mehr vor Augen haben, daß das Recht wie die Sprache' in stetem Fluß, in ewigem Werden begriffen ist, daß cs fortwährend Neues erzeugt und Altes abstößt*'*,), Heutiges römisches Recht ist das justinianische Recht nur, wenn es angepaßt ist den Bedürfnissen unserer Zeit, wenn es mit unserem modernen Rechtsgefühl und unseren gegenwärtigen Rechtsüberzeugungen in Einklang gebracht ist. Wir müssen daher gerade jenen auf- sprießenden neuen Ansätzen im Corpus Juris unsere vollste Aufmerksamkeit widmen, wir müssen jene fruchtbaren Keime hegen und Pflegen, um dem in ihnen sich manifestircnden neuen freieren Prinzip zum Durchbruch zu verhelfen und die alte absterbende Regel zur Ausnahme zu machen oder ganz zu den Todten zu werfen. Ich will aus der Fülle von hieher gehöri- gen Fällen nur einige wenige herausgrcifen: das im römischen Recht nur sporadisch anerkannte Ausreichen des sogenannten Affektionsinteresse zur Begründung von Forderungen72), die

71 b) Vgl. auch Steinthal in derZeitschriftjf. Völkerpsycholo- gie und Sprachwissenschaft IV S. 505fg., insbes. S. 512fg. 72) Ich habe mich schon in meiner Kritik des revidirten sächs. Entwurfs (1861 S. 51. 52) unter Beiftimmung von ArndtS (An- hang zu meiner Replik S. 52) dafür ausgesprochen, daß im heutigen Recht nicht bloS Geldinteresse, sondern überhaupt jedes an sich nicht

Die Verträge zu Gunsten Dritter

nur auf Umwegen zugclassene Vererblichkeit des Nießbrauchs73), die nur bei Militärtestamenten geduldete Compatibilität ver- schiedener erbrechtlicher DelationSgründen), die noch nicht offen anerkannte Erbenqualität des Universalfideicommissars^), die nur allmählig zugclassene Anticipation von Willenserklärun- gen 7Ö) u. s. w. In diese Kategorie gehören denn auch. die Verträge zu Gunsten Dritter. Das römische Recht legt ihnen, wie zu zei- gen versucht wurde, bereits in einigen Fällen Gültigkeit und Wirk- samkeit bei, die die neuere Doktrin, romanisirender noch als die Römer, ans alle mögliche Weise hinwegzudeuteln und hin- wcgzuinterpretiren versucht, um nur das Dogma von der Un- zulässigkeit des Handelns für Andere (L. 73 § 4 D. de R. J.) rein und unbefleckt zu erhalten. Unsere ganze Aufgabe geht dahin, nachdem wir die Wirksamkeit solcher Verträge als ein Postulat der modernen Ethik erkannt itnb festgestellt haben ^),

unvernünftige Juteresse (cf. L. 19 D. ad exhib. 10. 4) zur Begründung von Forderungen genüge. Vgl. die neuere Literatur bei Wind- scheid II § 251 Note 2. § 314 Note 8. 73) Vgl. die treffenden Bemerkungen von Wind scheid I § 215 Note 7. 74) Auf die Wichtigkeit des freier und dem wahren Willen des Erblassers entsprechender behandelten Militärtestaments für daS heu- tige Testamentsrecht habe ich bereits im System VI § 4 Anm. 2 auf' merksam gemacht. Die Erklärung, welche seither IHering, Geist des R. R. III S. 139 f. für die naturalis inter se puzna von gewill- kürter und gesetzlicher Erbfolge versucht hat, scheint mir doch nicht recht plausibel: ihr zu Folge hätte der auf die Hälfte eingesetzte Erbe gar nicht zur Erbfolge gelangen, sondern die Jntestaterbfolge eintreten müssen, während er bekanntlich (§ 5 J. de bered, inst. 2. 14) die ganze Erbschaft erlangt. 75) Unger, System VI § 20 Anm. 2. Vgl. jetzt noch Arndts in der Fortsetzung von Glück, Comment. XLVI S. 88f. 76) Unger, System VI § 36 Anm. 8. tz 37 Anm. 2. I h e r i n g, Geist des R. R. III. S. 150 f. insbes. S. 154.

Unget,

ihre juristische Behandlung aus den im römischen Recht aufge- stellten Grundsätzen abzuleiten. „D u r ch das römische Recht über dasselbe hinaus78)", dieses geflügelte Wort Jhering's kommt hier zu seiner vollsten Anwendung. Wir sind so glücklich, die juristische Construktion dieser Vertragsfigur an der Hand des römischen Rechts vollziehen zu können: wir brauchen nicht, wie bei so manchen moderneu Rcchtserscheinungen, auf eigene Hand hin zu operiren und zu gestalten, was, wie männiglich bekannt, mißlich genug ist. Die ganze Theorie der Verträge zu Gun- sten Dritter liegt, wenngleich nur für einzelne Ausnahmsfälle ausgesprochen, im römischen Recht: wir haben nichts zu th'un, als sie dort zu holen und sie zu klarem Bewußtsein und zu all- gemeiner Geltung zu bringen. Diese Argonautenfahrt wollen wir nunmehr antreten. Ich will es zunächst versuchen, die Resultate der in Nr. I angestellten Untersuchungen in einen Brennpunkt zusammen- zufasscn und aus der Summe der bisherigen Ergebnisse das Wesen und den Begriff der Verträge zu Gunsten Dritter ab- zuleiten. Es soll also von diesen Verträgen zunächst eine De- finition gegeben werden, die Trendelenburg, einer der größten Logiker, treffend „das Monogramm des logischen Ver- standes" genannt hat7^). Verträge zu Gunsten Dritter 77) Auf dem Gebiete des Völkerrechts ist die Wirksamkeit der Verträge zu Gunsten Dritter längst anerkannt und in praktischer Uebung. Vgl. zuletzt den Prager Frieden (1866) Art. V und dazu daS österreichische Rothbuch Nr. 2 (1868) S. 2. Viel zu allgemein und kategorisch scheint mir daher der Ausspruch von Heffter, europ. Völkerrecht 5. Aust. (1867) § 94. S. 178. 78) Geist des R. R. I (2. Aust.) S. 14. Die dagegen erho- benen Einwendungen von Schmidt, dieReception des R. R. (1858) E. 323 fg. (vgl. über diese Schrift Stintzing im lkter. Centralbl. 1668 Nr. 44 S. 1191 f.) haben nichts Erschütterndes. 79) „lieber das Element der Definition in LeibnitzenS Philo- sophie" in den Histor. Beiträgen zur Geschichte der Philosophie Bd.

Verträge zu Gunsten Dritter.

sind Verträge, durch welche nach der Absicht der PaciScenten einem Dritten in seinem Interesse unmittelbar ein Forderungsrecht bestellt oder eine Schuld befreiung erwirkt wird^»). Hieraus ergiebt sich zunächst: 1. Der prinzipielle Unterschied der Vertragsschließung zu Gunsten Dritter von der Vertragsschließung durch Stell- vertreter. Der Stellvertreter handelt im Namen, der Pri- mus (so will ich in Kürze den Promissar bei den Verträgen in favorem tertii nennen) zu Gunsten des Andern; jener handelt statt des Andern, in dessen Dienst, dieser für den Andern, zu dessen Vortheil; jener führt ein fremdes Ge- schäft, dieser sein eigenes; der Repräsentirte contrahirt durch den Vertreter, der Dritte erwirbt durch den Primus; jener verdankt dem Repräsentanten den Vertrag, dieser dem Primus das Recht; der Stellvertreter ist Willensorgan und Contraktsinstrument, der Primus ist Vermittler (Zubringer) und Wohlthäter, er spielt inter vivos die Rolle des Erb- lassers. Diese Unterschiede sind so charakteristisch und prägnant, daß man sie nicht leicht übersehen kann. Es ist denn auch bereits von verschiedenen Seiten mit Energie und Nachdruck auf diese wesentlichen Differenzen aufmerksam gemacht wor- den^). Allein, wie wir später (Nr. III) sehen werden, ist III Nr. 2 S. 48 f. S. 62 — eine musterhafte Abhandlung, die gleich des Verfassers „Logischen Untersuchungen" (2. Aufl. 1662) auch risten nicht warm genug empfohlen werden kann. 79 a) Ich beschränke mich absichtlich auf obligationenrechtliche Verträge: es steht aber nichts im Wege, wenn Verträge zu Gunsten Dritter einmal anerkannt sind, auch dingliche, rechtbegründende oder remifforische, Verträge dieser Art gelten zu lassen, ck. I.. 38 § 12 v. de V. 0. (45. 1). 80) Buchka, Stellvertretung S. 187 f. 202 f. Savigny,

u >1 ger,

diese Warnung theils immer noch nicht allgemein und tief ge- nug beherzigt worden, theils — und dies ist noch viel auffal- lender — rekurriren manche der Distinguenten hinterher doch wieder auf das Repräsentationsverhältniß, um für das heutige Recht die Wirksamkeit der Verträge zu Gunsten Dritte" zu retten und zu begründen. 2. Alls den Verträgen zu Gunsten Dritter erwirbt der Promissar keinen eigenen Anspruch: non sibi sed illi vult quaerere obligationem (actionem): er will den Schuld- ner nicht sich, sondern dem Dritten binden. Von dem Allsspruch der L. 26 C. de J. D. (5, 12): necsibi cessante voluntate, nec tibi prohibente jure quaerere potuit actionem ist die erste Hälfte auch h. z. T. noch in voller Kraft. Der Primus läßt zwar sich versprechen, aber nicht für sich, er macht ei- nen Vorbehalt, eine Auflage, er bedingt etwas aus, — aber nicht für sich: der Primus ist Promissar, aber nicht Gläubiger. Sic vos non vobis! Der Primus säet, der Tertius erntet: jener empfängt das Versprechen, dieser das ver- sprochene Recht. Man muß also den Gedanken, daß aus sol- chen Verträgen zunächst der Promissar einen Anspruch auf Vornahme der Leistung an den Dritten erwerbe, vollständig aufgeben: die Verträge zu Gunsten Dritter haben nur die Be- widmung des Dritten mit einem rechtlichen Vortheil zu ihrem Inhalt. Dies zeigt sich besonders klar bei liberatorischen Ver- trägen. Wenn jemand die Schulden eines Dritten zum Theil bezahlt, dagegen aber vom Gläubiger gänzlichen Schulderlaß auöbedingt, so liegt darin nicht das Versprechen, daß der Gläu- biger hinterher den Schuldner befreien, mit ihm einen Erlaß- vertrag schließen werde: der Primus erlangt nicht einen An-

Obl.-R. 1! § 59. La band in der Zeitschr. f. Handelsr. X S.194. 495. Windscheid U § 316 Note 14.

Verträge zu Gunsten Dritter.

spruch auf Vornahme der Befreiung des Schuldners, sondern dieser ist hiermit schon ohne weiters befreit und der Zahlende läßt den Gläubiger unbedenklich über die ganze Schuld quittiren. Natürlich aber muß es fcststehen, daß die Parteien den Vertrag auch wirklich zu Gunsten des Dritten schließen wollten. Ergiebt die Untersuchung des individuellen Falles, daß dcrPromis- sar den Vertrag nur zu eigenen Gunsten schließen wollte, dann erlangt nur er ein Recht auf Vornahme der Leistung an den Drit- ten : der Dritte, ist nur Leistungsempfänger, nicht Rechtsempfän- ger. Es kann aber auch Vorkommen, daß der Vertrag sowohl zu eigenen als zu fremden Gunsten geschlossen wurde: dann ent- stehen zwei selbständige von einander unabhängige Ansprüche auf dieselbe Leistung (ck. L. 3. 6 C. de inut. stip. 8. 39). 3. Aus den Verträgen in kavorern tertii erwirbt der Dritte unmittelbar (geradewegs) das ihm zugedachte Recht: ex alieno pacto tertio competit actio. Die zweite Hälfte der angeführten L. 26 C. 5. 12 muß h. z. T. lauten: sed tibi concedente jnre quaerere potuit actionem und der Ausspruch Justi nian's in der L. un. C. ut act. (4. 11) ist für das heutige Recht zu geueralisiren: licet a tertio in- cipere obligationes et actiones. Der Dritte erwirbt somit sein Recht zwar durch den Primus, aber nicht von ihm, er ist zwar nicht Promissar, aber Gläubiger. Darin also liegt die Eigenthümlichkeit dieser Vertragsfigur, daß der Promissar nicht Gläubiger und der Gläubiger nicht Promissar ist: während sonst durch das Contrahiren in gerader Linie (linea directa) ein Recht erzeugt wird, entsteht es hier in chräger Richtung (linea obliqua): die beiden sonst vereinigten rechtlichen Qualitäten, Promissarschaft und Gläubigerschaft, fal- len hier aus einander. Man muß daher auch jeden Gedanken an eine Ableitung des Rechts des Dritten vom Primus, an

Ungcr,

eine Ueberleitung, Erstreckung u. s. f. des (ohnehin gar nicht vorhandenen) Rechts des Primus auf den Dritten vollständig aufgeben: der Rechtserwerb des Dritten ist ein originärer, nicht ein derivativer. Dem praktischen Effekt nach ist also der Dritte in der rechtlichen Lage, als ob er selbst contrahirt hätte. Hier tritt die Idee des Quasikontrakts wieder hervor, und man kann füg- lich sagen: das pactum alienum zu Gunsten des Dritten ist ein quasi-eigener Vertrag des Dritten: der Tertius ist zwar nicht wirklicher, aber Quasipromissar. Ich brauche mich wohl nicht noch besonders gegen die Unterstellung zu verwahren, als ob ich meinte, daß durch diese Fiktion die Verträge zu Gunsten Dritter juristisch ermöglicht und rechtlich construirt würden. Nicht weil es so anzusehen ist, als hätte der Dritte selbst contrahirt, sind die Verträge zu Gunsten Dritter gültig und wirksam, sondern umgekehrt, wenn und weil sie wirksam sind, kann man das Verhältniß so auf- fassen, als hätte der Dritte selbst contrahirt. Die Fiktion ist also eine rein theoretische, völlig harmlose: sie dient nur zur Erleichterung der rechtlichen Auffassung und zur Bequemlichkeit des juristischen Denkens. 4. Der Dritte erwirbt den ihm zugedachten Vortheil sofort und von selbst (ipso jure): dieser kann ihm durch nachträgliche Uebereinkunft der Paciscenten nicht wieder entzogen werden. Dieser Punkt ist einer der wichtigsten und bestrittcnsten in der ganzen Materie und bedarf daher einer sorgfältigen Begründung. Zunächst ergiebt sich diese Consequenz schon auf rein lo- gischen Wege aus dem Wesen der Verträge zu Gunsten Dritter. Denn sind solche Verträge einmal als wirksam anerkannt, so besteht ihre Tendenz und Wirkung ja gerade darin, daß der

Die Verträge zu Gunsten Dritter. 65 Schuldner dem Dritten gebunden wird und ist, resp. daß der Dritte von seinem Gläubiger entbunden wird und ist. Ich will nun kein besonderes Gewicht daraus legen, daß in jenen Stellen deö römischen Rechts, welche das pactum alienum ausnahmsweise als utile anerkennen, dem Dritten und seinen Erben die actio utilis akkommvdirt wird, ohne daß von einer Erwerbshandluug desselben, von einem Beitritt oder Hin- zutritt zu dem fremden Vertrag, von einer Aneignung desselben, von einer Acceptation des gemachten Versprechens oder wie immer man diesen unklar gedachten Vorgang nennen wolle, die geringste Erwähnung gethan wird. Wir haben zum Glück eine Stelle, die unsere Frage mit aller wünschenswerthen Klarheit und Entschiedenheit beantwortet. Es ist die L. 62 D. de pact. (2. 14): Si reus, postquam pactus sit a se non peti pe- cuniam ideoque coepit id pactum fidejus- sori quoque prodesse, pactus sit, ut a se peti liceat, an utilitas prioris pacti sublata sit fidejussori, quaesitum est. Sed verius est, semel acquisitam fidejussori pacti exceptionem ei invito extorqueri non posse. Auö dieser Stelle des Furius Anthianusb') lernen wir also, erstens daß der Bürge aus dem Paktum des Haupt- schuldncrs seine indirekte Befreiung (das fragliche Exceptions- recht) sofort erwirbt, zweitens daß ihm die einmal erworbene Befreiung nicht wieder einseitig entzogen werden kann. Frei- lich scheint mit diesem Ausspruch die L. 27 § 2 eod. in Wi- derspruch zu stehen: kaetus, ne peteret, postea convenit,

81) lleber diesen späten Juristen vgl. Rudorfs R.-G. 1 S. 189. X.

Uticjer,

ut peteret; prius pactum per posterius elidetur. Eadem ratione contingit, ne fidejussoribus prius pactum prosit (Paulus). Allein diese Stelle muß auf einen Fall bezogen werden, wo der Fidejussor entweder selbst das Paktum geschlossen oder sich erst nach dem zweiten vom Hauptschuldner geschlossenen Paktum verbürgt hat*"). Gilt dieses nun schon für den Bürgen, der aus dem frem- den Vertrag die exceptio pacti conventi nur im fremden In- teresse erlangt, aber dann im eigenen Interesse hat, so muß (arg. a minori ad majus) dasselbe um so mehr für den Fall gelten, wenn der Dritte die ihm verschaffte Befreiung im eige- nen Interesse nicht nur hat, sondern auch erlangt, wenn also der Vertrag eben nur zu seinen Gunsten geschlossen ist. Der Schuldner wird ohne sein Wissen und Wollen durch die libe- ratorische Thätigkeit des Primus von seinem Gläubiger befreit: das Schuldverhaltniß ist hiermit gelöst und kann ohne Mit- wirkung des liberirten Schuldners nicht wieder iu'ö Leben tre- ten: in perpetuum enim sublata obligatio restitui non potest. E. 98 § 8 v. de solut. (46. 3). Was nun aber von den liberatorischen Verträgen zu Gun- sten Dritter gilt, muß ebenso von den obligatorischen Verträ- gen dieser Art gelten: der Dritte erwirbt sofort ein festes und vererbliches (cf. L. 3 C. cit. 8. 55) Forderungsrecht. Daß man sich für die entgegengesetzte Ansicht nicht auf L. 19 C. de usur. (4. 32) berufen kann, ergiebt sich aus den obigen Aus-

82) Vgl. inSbes. Vangervw NI (7. Aust) S. 139. 140. Die entgegengesetzte Ansicht von Girranner, Bürgschaft S. 520. 521 beruht auf seiner früher (Note 24) erwähnten verkehrten Ansicht, daß die Einreden des Hauptschuldners dem Bürgen nur vermöge singir- ter Ceksion zustüuden. und daß der Bürge immer erst, wenn er wirk- lich von dem Gläubiger belangt wird, deren Uebertragung verlangen könne!

Die Verträge zu Gunsten Dritter.

führungen von selbst. Wohl aber spricht für die hier vertre- tene Ansicht zunächst die Analogie der Dosbestellung. Sobald einmal die Dos, es sei vom Vater der Frau oder von einem fremden Dritten, dem Manne, selbst ohne Vorwissen der Frau, bestellt ist, kann das hiedurch für die Frau sofort und von selbst begründete Dotalrecht ohne ihre Einwilligung nicht mehr verkürzt oder entzogen werden 83). L. 20 § 1 L. 7 D. de pact. dotal. (23. 4). L. 7 C. de J. D. (5. 12)81). Ferner die schon früher betonte Analogie dieser Verträge mit den Le- gaten 84»). Dort wie hier erwirbt der Bedachte ipo jure ein Recht, das er aber freilich innerhalb angemessener Frist (L. 13 D. de solut. 46. 3) ausschlagen oder zurückweisen (repellere, repudiare) kann. Wollte man aber selbst conform einer in neuerer Zeit in Ansehung der Legate aufgestellten 85), aber sicher unhaltbaren 86) Ansicht behaupten, daß gleich diesen das zweisei- tig beschaffte Forderungsrccht dem Dritten zum Erwerb, zur An- nahme oder Ausschlagung, angeboten (deferirt) werden müsse, so würde auch dies an dem praktischen Resultat nichts ändern, da die Delation im Momente des Vcrtragsschlusses stattfände und dem Delaten nicht mehr einseitig entzogen werden könnte. Es ist ein trügerisches an der Oberfläche haftendes Rai- sonnement, wenn man meint, daß dem Dritten, der dem zu seinen Gunsten geschlossenen Vertrag noch nicht beigetreten ist,

63) Arndts tz 400 Nr. 2. Windscheid II § 506 Nr. 1. 84) Zu den Worten der L. 7. eit. dos jam acquisita mulieri tum est vgl. B e chmann, Dotalrecht I S. 155 Note 1. 84 a) Den Einwand. daß daS Legat widerruflich sei, habe ich wohl nickt zu befürchten: das Vermächtniß wirkt eben nur akS letzt» willige Verfügung. 85) Koppen in diesen Jahrbb. V Nr. 4 S. 184fg. 86) Unger, System VI tz 62 Anin. 2. Arndts tz 555 Anm. 1. § 560 Anm 2. Crailsheim im civ. Arch. XLVII Nr. 21. Vangerow 14 (7. Aufl.) § 529.

Unger,

ja vielleicht noch gar keine Kenntniß von dem Abschluß hat, kein Eintrag geschehe, wenn die Paciscenten den Vertrag hin- terher wieder aufheben. Der Dritte erleidet effektiv einen Nach- theil, indem ihm der zugedachte Vortheil bereits wirklich zuge- wendet war. Auch in dieser Beziehung muß man sagen: plus est in re yuam in 6xi8tiiuatione. Der Dritte erwirbt sohin aus dem zu seinen Gunsten ge- schlossenen Vertrage den ihm zugedachten Vorthcil unmittel- bar, sofort und unwiderruflich: in diesem Satze ist die ganze Theorie der paeta in Lavorem tertii beschlossen. Sehen wir nun, wie die neuere Doktrin und Praxis sich hierzu verhält.

III. Eine ausführliche Dogmengeschichte der Verträge zu Gun- sten Dritter hat Buchka, Die Lehre von der Stellvertretung 1852 (S. 121—187), gegeben. Obwohl in dieser Darstel- lung die Vertragsschließung durch Stellvertreter und die Ver- tragsschlicßung zu Gunsten Dritter bunt durch einander gehen, ja die elftere Kategorie sogar unter der Firma der letzteren auftritt, so mag es hier doch genügen, auf diese fleißige Zu- sammenstellung zu verweisen. Buchka selbst (S. 194fg.) ver- wirft kategorisch die prinzipielle Gültigkeit der Verträge zu Gunsten Dritter und verlangt (S. 169 fg.) für die Klagbar- keit der Verträge zu eigenem Vortheil auf Vornahme von Lei- stungen an Dritte ein vermögensrechtlichcs oder doch ein con- cret sittliches Interesse des Promissars, was für daö heutige Recht jedenfalls zu eng ist (vgl. Note 72). Hey er sucht in seiner Abhandlung: „Ist ein Vertrag zum Vortheil eines Dritten ungültig?" (Abhandlungen aus verschie- denen Theilen der Rechtswissenschaft 1841 Nr. 1 S. 1—32), die regelmäßige Gültigkeit und Wirksamkeit dieser Verträge da-

Die Verträge zu Gunsten Dritter.

durch zu gewinnen, daß er zunächst dem Promissar eine Klage in seinem eigenen Interesse, welches schon nach römischem Recht nicht nothwcndig ein vermögensrechtliches zu sein brauche, auf Leistung an den Dritten cinräumt und diese dann durch Cession auf jenen übergehen läßt. Die Jrrthümcr dieser Abhandlung sowie jener desselben Verfassers in der Gieß. Zeitschr. R. F. III (1847) Nr.. 1 sind so oft hervorgehobcn worden87), daß ich mich der Verpflichtung zu einer eingehenderen kritischen Be- sprechung übcrhoben fühle. Savigny, Obl.-R. II (1853) § 59 giebt zunächst als Grund der von ihm auch für das heutige Recht beanspruchten regelmäßigen Unwirksamkeit der Verträge zu Gunsten Dritter an (S. 76), daß „die Obligationen überhaupt, als Beschrän- kungen der natürlichen Freiheit, nur insoweit einen Rechtsschutz erhalten, als das Bedürfniß des Verkehrs denselben nothwcndig erfordert; dieses Bedürfniß aber führt nur darauf, für den Handelnden, nicht auch für einen Dritten, Rechte zu begrün- den". Dieser „rationelle Grund", den, wie auch Savigny (Note c) hervorhebt, schon Doncllus angegeben hat^), ist m. E. mehr rationalistisch als rationell. Was das Bedürfniß des Verkehrs, das überhaupt keine constante, sondern eine höchst variable Größe ist, anbelangt, so scheint mir dies wenigstens im heutigen Rechtsleben die Wirksamkeit solcher Verträge mit aller Entschiedenheit zu postuliren: Zeugniß dafür geben, von allem Andern abgesehen, die unzähligen Renten - Versicherungs- Wittwen- und Waisen-Pensions-Anstalten 88a). Was aber die

87) Vgl. indes. V angerow, W (7. Aust.) S. 28g. Buchka S. 4 f. 88) kommen!. de jure civili lib. XII cap. XVI § 9. 10 (ed. Bücher vol. VII p. 153. 154). 88s) Vgl. Bu chka. Stellvertret. S. 187. Förster, Theorie und Praxis deö preuß. Privatr. I (1865) S. 407.

U „ ger ,

Obligatio als Beschränkung der natürlichen Freiheit betrifft, die daher überhaupt keine Begünstigung genieße, so wird der ganze Schutz durch Zuziehung des Dritten zur Vertragsschließung unzweifelhaft illuforifch gemacht: bei den Verträgen zu Gun- sten Dritter findet eben tun* ein abgekürztes Verfahren statt. Savigny sucht nun (S. 82. 84) für das heutige Recht die Wirkfamkeit solcher Verträge dadurch zu effektuiren, daß er annimmt, „der Anfangs zum Vorthcil eines Dritten, und zwar ohne Stellvertretung, geschlossene Vertrag gehe in der Folge in ein Verhältniß der Stellvertretung über. Dieses geschehe dadurch, daß der Dritte den für ihn, ohne seinen Auftrag, ge- schlossenen Vertrag hinterher genehmige, also dadurch den ur- sprünglich Handelnden in feinen Stellvertreter verwandle". Ich halte diesen Construktionsvcrfuch, den Sintenis (Das prall, gem. Civilr. 2. Aust. II § 104 Note 4) und Lab and (Zeitschr. f. Handelsr. X S. 195) ohne weiters acceptiren, für ganz unmöglich. Hat der „ursprünglich Handelnde" (der Pri- mus) in eigenem Namen, nicht in fremdem Namen, contrahirt, so kann dieser Vorgang durch die nachträgliche Auffassungs- und Handlungsweise des Dritten nimmermehr mctamorphosirt werden: die Vertragsschließung zu Gunsten des Dritten kann unmöglich hinterher in eine Vertragsschließung im Namen des Dritten übergehen: die Jurisprudenz kann nicht Wasser in Wein verwandeln. Ist der Vertrag zu Gunsten des Dritten als solcher von vornherein ungültig, so kann er auch nicht nachträglich zu Kräften kommen; auch in diesem Falle müßte man sagen: ex pv8tkaeto iä eonürmari neguit. L. 17 § 4 P. de pact. (2. 14). Aber selbst zugegeben, daß diese Construktion civilistisch mög- lich sei, so könnte ich doch Savigny nicht beistimmen, wenn er (S. 82) behauptet, daß die Paciscenten „unzweifelhaft be- rechtigt seien, vor der Genehmigung den Vertrag wieder auf-

Die Verträge zu Gunsten Dritter.

zuheben Cs muß vielmehr behauptet werden, daß, wenn Jemand als negotiorum gestor gehandelt hat, die dem Neprä- sentirten dadurch gewährte Möglichkeit der Genehmigung dem- selben ohne seine Einwilligung hinterher nicht wieder entzogen werden famt90) — L. 24 § 1 D. ratum hab. 46. 89‘), L. 24 D. neg. gest. 3. 5) — daß vielmehr eine angemessene Frist abgewartet werden muß, innerhalb welcher er die Hand- lung zu genehmigen oder zu verwerfen hat (L. 13 D. de so- lut. 46. 3. L. 12 § 2 D. rat. hab. 46. 8). Es macht sich also auch hier wieder der schon früher verwerthcte Grundsatz geltend, daß die rechtliche Situation, welche für einen Dritten selbst ohne sein Wissen einmal geschaffen ist, durch das einseitige Vorgehen Jener, welche sie geschaffen haben, nicht mehr zu seinem Nachtheil verändert werden kann. Busch, Doktrin und Praxis über die Gültigkeit von Ver- trägen zu Gunsten Dritter (1860), nimmt an, daß sich für die Gültigkeit dieser Verträge ein deutsches Gewohnheitsrecht ge- bildet habe (S. 1 fg. 45 fg.). Der dafür versuchte Beweis kann wohl nicht als erbracht angesehen werden. Einerseits ist „in der neueren Heit in der Doktrin eine entschiedene Reaktion zu

89) Consequenter und richtiger in diesem Punkte urtheilte I. H. Böhmer (s. Buchka, Stellvertret. S. 169 f.), dessen ConstruktionS- versuch im übrigen derselbe ist. Gegen diese Zurückfübrung der pacta in ksvorem tertii auf nexotiorum xestio hat sich auch Busch in der später im Text angef. Schrift S. 8f. 11 f. ausgesprochen. 9V) Drinz, Krit. Blätter Nr. 2 S. 40. Seuffert, Prakt. Pandektenr. Il § 345. Windscheid I § 74 Note 4. L. Seuf- fert» die Lehre von der Ratihabitio« (1868) S. 39fg. Seuffert'S Archiv XIV. S. 210. 211. Die entgegengesetzte Ansichr dagegen in einem Erkennkniß in Seuffert'S Archiv VII Nr. 273. 91) Daß diese Stelle nur von der einseitigen Reue deö Geschäfts- führer- handelt (si poeniteat illum petiisse), erklärt sich daraus, daß eben die Agni'kion der B. P., von der die ganze L. 24 cit. handelt, ein einseitiges Rechtsgeschäft ist. Es ist daher unrichtig, wenn Buchka,

Unger,

Gunsten des reinen römischen Rechts eingctrcten", andrerseits ist, wie die Zusammenstellung bei Windschcid, Pandekt. II 8 316 Note 13 zeigt, die Praxis in hohem Grade schwankend. Uebrigenö will Busch (S. 46 fg.) diesem angeblichen Gewohnheits- recht zufolge zunächst dem Promissar selbst ein Klagrecht auf Erfüllung einräumen und dieses dann als aetio utilis auf den Dritten überleiten (S. 48), der vom Moment des Vertragsab- schlusses zur Acceptation berechtigt sein soll, ohne hiebei an die Zustimmung der Contrahenten gebunden zu sein, die aber ihrerseits vor erklärter Acceptation den Vertrag wieder aufhe- ben oder in detrimentum tertii abändern können (S. 47). Es ist ein Verdienst dieser Schrift, welche ein reiches Material von praktischen Fällen mittheilt, daß ihr Verfasser die beiden Kategorieen der Vertragsschließung durch Stellvertretung und zu Gunsten Dritter scharf auseinanderhält und auch von bem Umkreis der letzteren jene Fälle ausscheidct (S. 6 fg. 56 fg.), in denen in der That vielmehr zu eigenen Gunsten des Promis- sars contrahirt wird. Dieses Verdienst läßt sich der Arbeit von Zaun im Archiv für praktische Rechtswissenschaft N. F. Bd. I (1864) Nr. 2 S. 11 fg. nicht nachrühmcn, die m. E. überhaupt nur Rückschritte macht. Ganz abgesehen davon, daß Zaun (S. 29fg.) die L. 8 C. ad exhib. (3. 42) wieder durch ein Vertretungs- verhältniß und durch sog. „thatsächliche Cession^)" erklären Stellvertret. S. 210 f. (unter Beistiminnng von Savigny Note p und DLHr in diesen Jahrbb. VI S. 288) aus der L. 24 § 1 eit. den Schluß zieht, daß bei einer Verrragsschließung durch einen nexoiiorum xeslor zwar nicht durch dessen einseitige Reue, wohl aber durch die zweiseitige Neue der Paciscenten vor erklärter Rauhabin'on des Ge- schäflSherrn der geschlossene Vertrag wieder aufgehoben werden könne. 92) Wenn Zaun S. 47 (vgl. S. 27fg.) sagt: „Dieser sich tatsächlich in dem Rechtsgeschäfte selbst, in den Verhandlungen mit

Die Verträge zu Gunsten Dritter.

will und die entgegengesetzten Entscheidungen der L. 26 C. de J. D. (5. 12) und der L. 7 C. de pact. conv. (5. 14), im Anschluß an Heyer, dadurch zu motiviren versucht, daß dort eine Stipulation, hier ein Paktum im Mittel liege (S. 47 fg. 57 fg.) v3), polcmisirt er gegen die wohlbegründete Trennung der Verträge in kavorern tertii von der Stellvertretung und will beide „unter dem gemeinschaftlichen Gesichtspunkte der Vertretung fremder Interessen einheitlich betrachten" (S. 53). Nach seiner Meinung können die Paciscenten den zu Gunsten des Dritten geschlossenen Vertrag vor erfolg- ter Ratihabition durch gegenseitige Ucbereinkunft gänzlich beseiti- gen (S. 58. 59). Durch die Ratihabition wird das Rechtsge- schäft unter den Contrahcnten perfekt und kann dann der Dritte „zufolge des vom Vertreter thatsächlich erklärten Willens das dem letzteren erworbene Klagrecht in Form einer eige- nen utilen Klage geltend machen" (S. 60). „Dies ergiebt sich aus Stellen wie L. 45 v. sol. matr., L. 7 C. de pact. conv., L. 8 C. adexhib., L. 3 C. de donat, sub modo und L. 12 pr. D. de pign. act., welche sämmtlich von einem Promissar handeln, der das fremde Interesse ohne Auftrag vertritt, und welche wir als Anwendungen eines durchgreifenden Prinzips des späteren römischen Rechts, nicht etwa als singuläre Ausnahmebestimmun- gen, aufzufassen haben." Die materia peccans dieser Darstel- lung liegt in dem „gemeinschaftlichen Gesichtspunkt der Ver-

dem andern Contrahenten aussprechende Wille (sc. auf den Vertre- tenen die Ausübung der in der Person des Vertreters begründeten und zurückbleibenden Obligatio zu übertragen) ist es, welchen wir (?) als eine thatsä chlirde Cession bezeichnen" — so ist diese Bezeichnungsweise jede»falls eine mißlungene. Wie kann man eine Session. die „thatsächlich" tfakiisch) nicht stattsindet, eine „tbat- sächliche" nennen? Man könnte sie füglich nur eine „stillschweigende" oder ..concludente" nennen. 93) Vgl. dagegen schon Vangerow III (7. Aust.) S. 289.

Unger.

tretung fremder Interessen" und in der Subsumtion der Vertrage zu Gunsten Dritter unter die Geschäftsführung ohne Auftrag. Die „Vertretung fremder Interessen" ist gar kein juristischer Gesichtspunkt. Es kommt eben Alles aus die rechtliche Form an, in der man „fremde Interessen" wahr- nimmt. Auch in der sog. Jnterccssion liegt in den meisten Fällen eine „Vertretung fremder Interessen^)". Unter den hervorragenden civilistischen Leistungen B ähr's, welche Niemand bereitwilliger und wärmer anerkennt als ich, ist meines Erachtens seine Abhandlung „über die sog. Verträge zu Gunsten Dritter" (in diesen Jahrbb. VI Nr. 3 1863). die wenigst gelungene. Allerdings unterscheidet auch Bähr (S. 135. 145) die Vertragsschließung durch Stellvertreter von den xaeta in favorem tertii, aber er handelt von diesen nur auf dem Titel und dem Namen nach. Bähr erklärt(S. 136) rundweg heraus, daß schon dieser Name schlecht gewählt sei: „denn in der That sind solche Verträge nicht Verträge zu Gunsten des Dritten, sondern Verträge zu Gunsten des Promissars selbst, wobei dieser aber die ihm zugesagte Leistung einem Drit- ten überweist." Daß „man (?) aber heutzutage Rechtsgeschäfte dieser Art gewöhnlich mit dem Namen Verträge zu Gunsten Dritter bezeichnet" — dagegen muß entschieden Einsprache er- hoben werden. Mit diesem Namen bezeichnet man h. z. T. vielmehr ganz passend und correkt eben jene Verträge, die nicht zu eigenen Gunsten des Promissars gereichen, sondern durch welche einem Dritten unmittelbar ein rechtlicher Vortheil ver- schafft werden soll. Indem nun Bähr (S. 142fg.) die Ver- träge zu Gunsten Dritter in Verträge zu eigenen Gunsten mit Leistungsüberweisung an den Dritten umsetzt, wendet er auf

94) Vgl. darüber Vangerow IN §577 Anm. I. Wind scheid U § 485.

Die Verträge zu Gunsten Dritter.

jene die in der That nur auf diese (und auch auf diese nur mit Einschränkungen) anwendbare Theorie der stillschweigenden Ermächtigung des Dritten zur Klaganstellung (actio utilis kraft fingirten (?) Mandats, utiliter gestattete actio manda- ta) an (S. 146 fg. 154 fg.) — eine Theorie, die er schon in L. 26 pr. D. depos. (16. 3). L. 45 D. sol. mat. (24. 3), L. 8 C. ad exhib. (3. 42) und L. 3 C. de don. sub modo (8. 55) enthalten findet (S. 147. 148), wofür er aber auch nicht den geringsten Versuch einer Begründung vorbringt. Hiermit wird den wahren Verträgen zu Gunsten Dritter weder theoretisch die gebührende Würdigung, noch praktisch die ent- sprechende Behandlung zu Theil. Wenn jemand seine Frau oder seine Kinder in eine Wittwen- oder Waisenkasse einkauft *6), will er hiermit wirklich sich selbst ein Fordcrungsrccht ver- schaffen und jenen Personen, in deren alleinigem Interesse er handelt, nur eine beliebig cntziehbare, ganz prekäre Ermächti- gung zur Ausübung seines Forderungsrechts ertheilen^»), ihnen also „nur ein Anrecht, eine Hoffnung auf einen Vermö- genserwerb gewähren?" Oder will er nicht vielmehr Frau und Kindern sofort einen festen selbständigen Anspruch aus Auszahlung einer bestimmten Geldsumme nach seinem Tode verschaffen? Ueberdies zieht Bähr Fälle an, die nicht einmal 95) Nach der Construktion Bäbr's (S. 138) könnte übrigen- ein Mann seiner Frau gar nicht den unentgeltlichen Eintritt in eine Wittwenkasse verschaffen; man nehme z. B. den Fall, daß bei Aus- bruch eines Krieges die Vorsteber einer Wittwenkasse die patriotische Erklärung abgeben, einer bestimmten Anzahl armer Landwehrmänner Versicherungsscheine für ihre Frauen auszustellen. 95») Und wie stebt es nach dem Tode des ManneS resp. Vaters? Geht das Forderungsrecht etwa auf seine Erben über und könnten diese die stillschweigende Klagermächrigung beliebig widerrufen? Die Art, wie Bähr S. 166. 167 diese Schwierigkeit zu beseitigen ver- sucht, scheint mir am klarsten die Unhaltbarkeit seiner Theorie darzu- thun.

Unger,

unter seinen völlig verunstalteten Begriff der Verträge zu Gun- sten Dritter passen. Wenn insbesondere der Verkäufer mit dem Käufer die Zahlung des Kaufpreises an einen Dritten ver- abredet (Bähr in diesen Jahrbb. I S. 390 Note 43 VI S. 136), so liegt ein einfaches Zahlungsmandat96) (manda- tum solvendi) vor (L. 38 § 1 D. de solut 46. 3). In den modernen Pandektenlehrbüchern werden die Ver- träge zu Gunsten Dritter in der Regel nur mit geringer Auf- merksamkeit und Sorgfalt und zumeist gemeinsam mit der Lehre von der Stellvertretung behandelt. So in den Lehr- büchern von Puchta, § 256 (dazu Vorles. II S. 83.-84), § 273§ 276, Arndts, §246 Anm.3, Keller, §231. 232, Sintenis, II §104 Note4. 8, Seuffert, II § 278; vgl. auch Schilling,Institut. III § 261 und Wächter, Würtemb. Privatr. II S. 683. 684. Ausführlich und mit gewohnter Gründlichkeit und Gelehrsamkeit behandelt Vangerow, III (7. Aust.) §608, diese Materie, aber auch er kommt (S. 296) schließlich zu dem Resultate, daß die Verträge zu Gunsten Dritter nur insofern wirksam seien, als sie unter die Kategorie der Stellvertretung (negotiorum gestio) im concreten Fall subsumirt werden können. Besonders beachtenswerth ist die Darstellung von W i n d - scheid, Pandekt. II § 316. Windschcid trennt in schar- fer schon äußerlich hervortretcnder Weise die Vertragsschlie- ßung durch Stellvertretung (§ 313) von der Vertragsschließung zu Gunsten Dritter (§ 316) und widmet letzterer eine eingehende Betrachtung und Darstellung, mit deren Inhalt und Resultaten ich mich jedoch nicht befreunden kann. Zunächst gewährt auch

96) Vzl. Th öl Handelör. I tz 114fg. Doch kann ich es nicht rich- tig finden, wenn Th öl § 114 Note 1 in den Fällen der I.. 33 §21 —23 v. de V. 0. (45. 1) von „einem Zahlungsmandat in Stipula- tivnsform" spricht.

Die Verträge zu Gunsten Dritter.

Wind scheid in erster Linie dem Promissar ein Forderungs- recht. Allein, wenn etwas auf diesem vielbestrittenen Gebiete fest stehen sollte, so müßte es, meine ich, der auch quellenmäßig belegte Satz sein, daß bei solchen Verträgen Derjenige, der die Leistung an den Dritten auöbedingt, gar nicht die Absicht hat, für sich selbst ein Forderungsrecht zu gewinnen^). Dies deu- tet schon der gemeine Sprachgebrauch an, indem man sagt, daß der Mann seine Frau, nicht sich, in eine Wittwen- oder Waisen- kasse einkauft. In Ansehung des Forderungsrechts des Dritten unterscheidet Windscheid drei Fälle: 1) Vermögenszuwen- dung mit der Auflage einer Herausgabe zu Gunsten eines Dritten: diese geben dem Dritten ein selbständiges Forderungs- recht, das seinen Grund in der Auflage, dem Befehl, des Zu- wendenden hat. 2) Unter Umständen kann die Willenserklärung des Versprechenden so aufgefaßt werden, „daß in ihr enthalten ist nicht bloß die Erklärung des Willens, Schuldner des Em- pfängers des Versprechens, sondern auch die Erklärung des Wil- lens, Schuldner des Dritten werden zu wollen. In diesem letzteren Falle kommt durch die nachträgliche Acceptation des Dritten zwischen dem Dritten und dem Versprechenden ein Ver- trag zu Stande, welcher jenen zum Gläubiger und diesen zum Schuldner macht. Vor der Acceptation kann der Dritte nicht bloß dadurch, daß die Parteien den Vertrag wieder aufheben, sondern auch durch einseitigen Rücktritt des Versprechenden ausgeschlossen werden". Trifft 3) auch dieser Gesichtspunkt nicht zu, so ist ein Forderungsrecht des Dritten, abgesehen von den schon im römischen Recht enthaltenen Fällen, nicht anzuer- kennen. Auf diese Weise zerstückelt und zerbröckelt Wind scheid das einheitliche Wesen der Verträge zu Gunsten Dritter: statt

97) Dgl. auch Buchka, Stellverlret. S. 6.

U » ger,

den gemeinsamen Gedanken zu erkennen und fortzubilden, der den einzelnen römischen Ausnahmsfällen zum Grunde liegt, läßt er diese unvermittelt und unzusammenhängend für sich stehen und nöthigt den Richter, dasselbe Verhältniß unter drei ver- schiedenen Gesichtspunkten aufzufassen. Daß der erste Gesichts- punkt nicht ganz zutreffend sei, habe ich schon früher (Note 42) zu zeigen versucht. Daß aber auch der zweite Gesichtspunkt, wonach das Versprechen des Promittenten zugleich als eine frei widerrufliche Vertragsofferte an den Dritten anzusehen wäre, die durch dessen Annahine zu einem wirklichen Vertrag zwischen ihm und dem Promittenten würde, völlig unhaltbar sei t>8), ergiebt sich schon daraus, daß nach der unzweifelhaften Absicht der Parteien der Dritte aus dem ihm fremden Vertrag (ex pueto ulieno) das Forderungsrecht erwerben soll, nicht aus einem eigenen Vertrag: man darf daher den einen Vertrag nicht in zwei Elemente zersplittern, in einen verbindlichen Vertrag mit dem Promissar und ein unverbind- liches Vertragsangebot an den Dritten, ganz abgesehen davon, daß es doch auch für das heutige Recht durchaus nicht so außer Frage steht (Windscheid, § 309 Nr. 2), daß ein Offert Dritten gegenüber in der Regel wirksam gemacht werden könne **). Erheblichen Einfluß namentlich auf die Praxis hat die Theorie geübt, welche Beseler zuerst in seiner Lehre von

98) Schon B ä h r hat (VIS. 148), die Möglichkeit eines solchen (auch schon von Busch S. 37 angedenteken und von Rudorfs in der Nete K zu Puchta's Pandekt. § 276 gebilligten) Construklionsver- suchs erwägend, gemeint, daß ,.man damit eine ebenso unnatürliche als in ihren Folgen maßlose Schöpfung in die Welt setze." Vgl. da- gegen auch Vangerow III S. 296. 99) Vgl. RegelSberger, die Vorverhandlungen bei Verträ- gen (1868) S, 6f. Vangerow Hl § 603 Anin. 2 S. 255. 256. 296.

Die Verträge zu Gunsten Dritter.

den Erbverträgen (1837) II S. 75 fg. aufgestellt und dann, jedoch mit einer nicht unwesentlichen Modifikation, in seinem System des gemeinen deutschen Privatrechts (2. Ausl. 1866 §120 Nr. III S. 484 fg.) ^ n) wiederholt hat. Dieser Theorie zufolge erwirbt zunächst der Promissar ein Klagrccht auf die Leistung an den Dritten, ohne daß die Nachweisung eines be- sonderen Interesse seinerseits nöthig wärel0°). Der Dritte er- wirbt erst dann ein selbständiges Recht, wenn er „die fremde Willensbestimmung, die ihm zu Gute kommen soll, sich ange- eignet hat", also in der Regel erst durch seinen „Beitritt" zu dem abgeschlossenen Geschäft, wozu es jedoch neuerlicher besonderer Bewilligung oder Zustimmung der Contrahenten nicht bedarf""). Bis dahin können diese in Folge gegenseitiger Uebcreinkunft zurücktreten; einseitiger Rücktritt ist nicht gestattet; da das Re- missionsrecht auf die Erben nicht übergeht, so ist mit dem Tode des Promissars (und des Promittenten?) das Recht des Drit- ten gesichert. Diese verkünstelte „Beitritts-" oder „Aneignungs- Theorie", welche, und dies eben nicht zu ihrem Vortheil, sichtlich nach dem Vorbilde des preußischen Landrechts gebildet ist, hat bereits Busch, S. 34 fg.,so gründlich widerlegt, daß eS genügen mag, darauf zu verweisen102). 99 a) Die übrigen Lehrbücher des deutschen PrivatrechtS enthalten über diese Materie gar keine, oder doch nur sehr dürftige zumeist roma- nistrende Bemerkungen, so z. B. Eichhorn Einleir. in das deutsche Privarr. tz 3l3 Nr. IV. Mitterm aier deutsches Privatr. II § 272. 100) Ueber die abweichende Ansicht von Srrippelmann, Ent- scheidungen des OAGerichls zu Cassel V (1846) S. 1 f. (eine Zu- sammenstellung der kurbessischen Praxis ,,mit einer Art theoretischer Einleitung") vgl. Busch S. 41 f. Bahr VI S. 139f. 101) Zn diesem Punkt war Beseler früher a. M., indem er den Beitritt des Dritten zu dem Vertrag von der besonderen Zustim- mung beider Contrabenten abhängig machte. 102) Vgl. auch Bähr, 1 S. 390 Nore43 und iuSbes. VlS 144.

Unger.

Während die älteren Naturrechtslehrer die Frage nach der Wirksamkeit der Verträge in kuvoreni tertii mit besonderer Vorliebe und Ausführlichkeit behandelten103), gehen die neueren Lehrbücher des Naturrechts über diese Materie theils mit gänz- lichem Stillschweigen hinweg (so insbesondere auch Trendelen- burg, in seinem „Naturrccht auf Grundlage der Ethik", ei- nem Werk, das, wenn auch nicht frei von gar manchen juri- stischen Jrrthümern, doch jedenfalls die bedeutendste rechtsphilo- sophischc Leistung der neueren Zeit ist)104), theils fertigen sie sie mit einigen Worten der Verwerfung ab (so z. B. Gros, Lehrb. des Naturr. 6. Ausg. § 182 S. 71, Schilling, Lehrb. des Naturr. I (1859) § 138 S. 214). Das Bild der Theorie, welches hier entrollt wurde, ist eben kein erfreuliches. Unsere Jurisprudenz ist, man verzeihe den Ausdruck, noch tief in dem Aberglauben befangen, daß Ver- träge zu Gunsten Dritter eine logische Unmöglichkeit, eine juri- stische Monstrosität seien. Indem sie in erster Linie inwler wieder von einem Forderungsrccht des Promissars ausgeht und dieses zu construiren sucht, fetzt sie den Hebel gerade dort an, wo die Last nicht ruht und benimmt sich dann bei der Ver- schaffung des Rechts für den Dritten, es geschehe nun, wie in der Regel, mittelst Ueberleitung oder auf selbständigem Wege, mit einer Steifheit und Ungelenkheit, die sie auf anderen Ge-

145. Wenn Beseler System 2. Aust. S. 488 Note 15 meint, daß. falls Busch seine zu Note 1 Ol bemerkte Meinignngsänderung be- rücksichtigt hätte. ,,bie gegen ihn gerichtete Polemik unterblieben wäre", so übersieht er, daß diese Polemik sich mit guten Gründen hauptsäch- lich gegen das ..Beitreren" oder ,,Aneignen" richtet. 103) Ueber die lange Zeit maßgebende Ansicht von Hugo Gro- tius s Buchka, Stellvertretung S. 163f. 104) So viel ich sinde oder vielmehr nicht finde, behandeln auch A hrens, RechtKphilosovhie (4. Aust. 1852) undR eder, Gründzüge des NaturrechkS (2. Aust. 1860) diese Materie nichr.

Die Verträge zu Gunsten Dritter.

bieten längst abgcstreift hat. Die herrschende Theorie ist ver- strikt in dem Bann des alten Adagiums: res inter alio8 acta tertio nec nocet nec prodest — ein Satz, der in der Regel gewiß richtig ist, aber auch dann, wenn res inter alios gerade ad hoc acta est, ut tertio prosit?! IV. Es sollen nun die wichtigeren praktischen Fälle der Ver- tragsschließung zu Gunsten Dritter zusammengestellt werden, welche im heutigen Rechtsleben Vorkommen. Neben diesen äch- ten Fällen will ich noch einige Fälle hervorhcben, die man nicht selten, aber ganz mit Unrecht, gleichfalls in jene Kategorie stellt (unächte Fälle). Echte Fälle von Verträgen zu Gunsten Dritter sind: 1. Schenkung mit Austage der Herausgift an einen Drit- ten. So schon nach römischem Recht: L. 3 C. de donat, sub modo (8. 55). 2. Bestellung sowohl einer dos profectitia mit Ver- pflichtung der Restitution an die Frau oder deren Kinder (h,. 7 C. de pact. conv. 5. 14. L. 45 D. sol. matr. 24. 3), als einer dos receptitia mit Vorbehalt der Rückgabe an einen Dritten. Wenn ein Bruder für seine Schwester ein Heirats- gut bestellt und dessen Restitution nach Austösung der Ehe an seine zweite Schwester bedingt, so erlangt diese sofort ein festes vererbliches Recht. 3. Verträge von Ascendenten zu Gunsten von Descen- denten, namentlich Ehestiftungen mit Vorbehalt von vermögenS- rcchtlichen Vorthcilen für die Kinder erster Ehe (oder für un- eheliche Kinder). Solche Verträge hat schon die ältere Praxis mittelst Generalisirung der L. 7 C. cit. (5. 14), wenn gleich unter stetem Widerspruch der Theorie, zugelasscn. Vgl. X. 6

82 Unger, Busch S. 48fg. Seuffert's Archiv IX Nr. 18. XII Nr. 284 Note 1. 4. Verkauf mit Abrede der Leistung einer bestimmten Geldsumme an einen Dritten, so des sog. Schlüssel- oder Hecrdgcldes ,05) an die Ehefrau des Verkäufers von Häusern und Landgütern, oder des fog. Strick- und Halftergeldes an den Knecht deö Verkäufers beim Vieh- und Pferdehandel,06). 5. Bäuerliche Gutsabtretungen (sog. Auszugsverträge, Ausgedinge, Gutsansatzverträge) mit Ausmachung einer Abfin- dung für Dritte, namentlich für die Geschwister des Gutsüber- nehmers, oder mit Vorbehalt eines Ausgedinges für die Wittwe des Auszüglers. „Ist die Praxis in irgend einem Punkte als feststehend anzuuehmen, so ist es in diesem". Busch S. 52 fg. (gegen Buchka, Stellvcrtret. S. 200 fg.). Beseler, Sy- stem § 188 Nr. IV. VI. Gerber, Systein § 254. Wind- scheid § 316 Note 15. Seuffert, Archiv I Nr. 78. II Nr. 213. III Nr. 31 (Ziffer 7). 90 XIV Nr. 131. XVIII Nr. 128. XXI Nr. 224. Auch nimmt die Praxis mit Recht an, daß der Dritte aus diesem zu seinen Gunsten geschlossenen Vertrage sofort ein festes unwiderrufliches Recht erlangtl07). 105) Vgl. darüber M i t t e r m a i er, Deutsch. Privatr. (6. Aufl.) II § 280. Beseler. System (2. Aufl.) § 123 Nr. VI (@. 508). Phillip-, Deutsches Privatr. (3. Aufl.) I § 74 (@. 508). Die Schrift von Kämmerer. Beiträge zur Lehre vom Schlüssel- oder Heerdgelde 1833 (vgl. darüber die abfällige Aeußerung von Beseler Note 26). stand mir nicht zu Gebote. 106) Zur Noth könnte man schon nach römischem Recht ’bcm Ver- käufer eine Klage auf Auszahlung der bedungenen Sumnie an den Dritten gewähren, da man wohl auch in diesem Fall wie in jenem der I» 6 § 1 D. de serr. export. (18. 7) sagen mag: quoniam hoc minoris res venisse videatur. 107) S tr ippelm ann S. 26. 27. Mit Unrecht haben sich Busch S. 53. 54 und Bähr S. 167f. dagegen erklärt, ebenso frei- lich daS Erkennlniß des OAG. zu Jena in Seuffert'S Archiv II Nr. 213.

Die Verträge zu Gunsten Dritter.

6. Einkauf der Ehefrau in eine Wittwencasse ,08). Das Geschäft, das der Ehegatte mit der Vcrsorgungsanstalt eingeht, ist sein Geschäft'*"). Die jährlichen Beiträge, die an die Anstalt zu entrichten sind, sind daher von ihm rcsp. im Fall des Rückstands von seinen Erben zu teiftcn1,0). Aus dem Vertrag erwirbt die Ehefrau einen eigenen selbständigen, na- türlich aber durch das frühere Ableben ihres Mannes bedingten Pensionsanspruch an die Anstalt. Daß die Wittwe „mit dem Tode des Ehemannes mit selbständigem Klagerechte der Witt- wencasse gegenüber in das gewöhnliche Verhältniß des Gläu- bigers zum Schuldner tritt", wird allgemein anerkannt. So schon von Pfeiffer (S. 474fg.), der sich jedoch, in der herrschenden Theorie befangen, mit zwei bis drei Constructions- versuchen behufs theoretischer Gewinnung dieses Resultates ver- geblich abmüht, und insbesondere von Gerber, System des deutsch. Privatr. 9. Aufl. (1867) § 192, der die Wirksamkeit dieser Spezies von Verträgen zu Gunsten Dritter frischweg auf ein allgemeines Gewohnheitsrecht stützt und mit gutem Grund (Note 9) hinzufügt, daß „es zur Begründung der selbständigen Berechtigung der Wittwe nicht erst des Nachweises eines etwai- gen Ncpräsentationsverhältnisses des Mannes zur Frau bedarf". Durch die Einzahlung der Beiträge, durch den Einkauf in die Anstalt, verpflichtet der Mann die Gesellschaft seiner Frau.

108) Pfeiffer, ,,Die rechtlichen Verhältnisse der Wittwenkassen" in der Zeitschrift f. deutsch. Recht IX Nr. 12 S. 440f. 109) Darüber, daß dieses Geschäft nicht unter die Kategorie der verbotenen donatio inter virum et uxorem fällt, vgl. Seuffert'S Arch. XII Nr. 167. 110) Hier zeigt sich so recht deutlich die gänzliche Unhaltbarkeit der früher besprochenen Auffassung. wonach die Verträge zu Gunsten Dritter hinterher in ein Verhältniß der Siellvertretung übergehen sollen: hienach müßte die Wittwe den Erben des Mannes die gelei- steten Beiträge ersetzen, d. h. sie müßte sich selbst einkaufen! 6*

Unget,

Während man sonst durch Hingabe von Geld sich eine For- derung erwirbt (L. 126 § 2 D. de Y. 0. 45. 1. L. 6 § 1. L. 7 D. de novat. 46. 2), begründet man hier durch Geld- einzahlung direkt für einen Dritten (die Wittwe) eine Forderung: der Ehemann kauft nicht sich, sondern seine Frau ein: er ist der Käufer, sie ist die Eingekaufte, ihre Leibrente ist das Er- kaufte. Es findet also, nur natürlich mit ganz verändertem rechtlichem Ausgange, ein ähnlicher juristischer Vorgang statt, wie ihn die L. 9 §4 D. de E. C. (12. 1) schildert: Nume- ravi tibi decem et haec alii stipulatus sim, nulla est sti- pulatio .... quoniam alii stipulari non potui. 7. Lebensversicherungen zu Gunsten Dritter. Auch in dieser Richtung ist die Wirksamkeit der Verträge in favorem tertii mit Erzeugung eines selbständigen Anspruchs des Drit- ten allgemein anerkannt. So, insbesondere von Staudinger, Die Rechtslehre vom Lebensversicherungsvertrage (1858) § 24 S. 156 fg., und von Gerber, System § 192, der (Note 10) mit Recht bemerkt, daß „LebensvcrsichcrungS- und Renten-An- stalten recht eigentlich unter dieser Voraussetzung (der Gültig- keit des Vertrags zu Gunsten des Dritten) begründet und in der nach dieser Richtung gehenden Wirksamkeit allgemein aner- kannt werden'")"' Es sind hiebei manche Combinationen möglich"^). Versichert man sein Leben zu Gunsten seiner Erben, so liegt ein Fall vor, auf den die L. un. C. ut act. (4. 11) Anwendung findet. Erfolgt die Lebensversicherung zu Gunsten eines bestimmten Dritten, so erwirbt dieser sofort ein festes selbständiges, aber nach der Absicht der Parteien in der

111) Ueber Assecuran; von Gütern zu Gunsten Dritter vgl. ins« des. Malsz in der Zcnschr. f. Handelst. Vitt S. 373 f. 112) Vgl. Staubinger S. 157f., inir dessen an Beseler'S Theorie sich anschließende» Ausführungen auf S. 159 ich mich jedoch nicht einverstanden erklären kann.

Dle Verträge zu Gunsten Dritter.

Regel wohl nicht vererbliches Recht auf Auszahlung einer be- stimmten Summe nach dem Tode deö Versichernden. Es kommt aber auch nicht selten vor, daß sog. offene Versiche- rungsscheine (Policen) ausgestellt werden, wobei der Versichernde erst hinterher durch Ausfüllung des Namens die Person be- stimmt, der das Forderungsrccht erworben sein soll: es liegt somit ein Vertrag zu Gunsten einer ineerta persona vor (eui ego volam L. 37 § 3 D. de leg. III), die Forderung besteht zwar bereits substantiell und objcctiv, aber es fehlt ihr vor- läufig noch an der subjectiven Anknüpfung, die der Versich- ernde in seiner Hand hat^^), — ein Fall, der manche nahe- liegende Achnlichkcit mit dem in L. 37 § 3 D. de leg. III behandelten'hat. Der nächste Schritt führt dann zur Ausstellung von Versicherungsscheinen au porteur,,Ä). 8. Erlaßverträge zu Gunsten Dritter. Es kommt zu- weilen vor, daß Jemand einem fremden Gläubiger eine Leistung macht und sich dagegen Entlassung des Dritten aus dem Schuldverbande ausbedingt. Desgleichen geschieht es nicht selten, daß Jemand einen Theil der Schulden eines obärirten Freundes oder Verwandten gegen vollständige Befreiung dessel- ben bezahlt. In solchen Fällen wird der Dritte sofort und definitiv liberirt. Unechte Fälle der Vertragsschließung zu Gunsten Dritter sind: 1. Beschwerung des Vertragserben mit Vermächtnissen.

113) Stirbt der Versichernde, ebne die Forderung einer bestimm» teu Person zugewendel zu baden, so geht die Dispositionsbefugniß auf seine Erben über, die natürlich die Forderung auch sich selbst zuwen» den kdnnen. Vgl. Gerber, System § 202 Note 11. 114) Dgl. über L. 37 § 3 cit. Savigny, System IV S. 275. 281. Errleben, Die coixiiet. sine csuss II S. 304. 305. 115) Staudinger S. 160f. Kuntze, 2nhaberpapiereS.519f.

Unger.

AuS jener rechtlichen Auffassung der Erbverträge, welche ich in Uebereinstimmung mit Hartmann, Zur Lehre von den Erb- verträgen (1860) und Arndts in der österr. Viertels. VII Nr. 10 nach wie vor (System VI § 26) für die allein richtige halte, wonach die Erbverträge nichts Anderes als vertragsmäßig unwiderrufliche Testamente sind, ergiebt sich schon von selbst, daß die darin ausgesetzten Vermächtnisse wie in Testamenten überhaupt angeordnete zu behandeln sind, d. h. daß sie nicht zweiseitige (vertragsmäßige, unwiderrufliche), sondern einseitige (letztwillige, widerrufliche) Verfügungen zu Gunsten Dritter jinb116). Aber selbst wenn man in dem sog. Erbeinsetzungs- vertrag einen Erbrecht gewährenden Vertrag sehen will, ist eS, dennoch geboten, den von manchen Schriftstellern (93ef eler117) Mühlenbruch "^) u. A.) festgehaltenen Vertragöstandpunkt für die darin an geordneten Vermächtnisse auszugeben und an- zuerkennen , daß die Legatare sich in der Lage befinden, „als wenn ihr Recht im Teftamente begründet wäre, weil es, ob- schon in einem Vertrage bestellt, nicht selbst ein vertragsmäßi- ges ist"^)". Mit Recht hat auch ein Erkenntniß des OAG.

116) Hartmann S. 37f. Unger, System VI S. 115. 117) Lehre von den Erbvertrage» U. 1 S. 231 f. System §. 158 Nr. V. Die Anwendung der eigenen Theorie Beseler's von den Verträgen zu Gunsten Dritter auf den vorliegenden Fall, würde wie ich glaube, zu dem sonderbaren Resultate führen. daß die geforderte Acceptatkon (Beitritt) des Honorirten bei Lebzeiten deö Erblassers unzulässig wäre, da viventis nnlls hereditas est, nach dessen Tode aber unmöglich wäre, da in Folge der Beerbung des Erblassers (Promiffars) durch den Vertragserben (Promittenten) die Obligatio durch Confu. sio erlöschen würde. 118) In der Fortsetzung von Glück'S Commeiit. XXXVIII S. 66 f. 73 f. 119) Gerber. System § 259 a. E. Duchka, Stellvertret. S. 194 f. Fein in der Fortsetzung von Glück's Cvmment. XLIV S. 197 f. Wind scheid II § 316 Note 15.

Die Verträge zu Gunsten Dritter.

zu Kiel vom 1. Sept. 1856 (Scuffert, Arch. XI Nr. 261) ausgesprochen, daß der Erbvertrag rücksichtlich darin getroffener Vermächtnißanordnungen „im Verhältniß zum Legatar eben- falls nur als eine einseitige Verfügung, woraus er unmittelbar keine Rechte ergibt, gelten kann". Vgl. auch Seuffert's Archiv V Nr. 299 VII Nr. 68. 2. Zahlungsübernahme. Sehr häufig nimmt Jemand in einem wit einem fremden Schuldner geschlossenen Vertrage die Verpflich- tung auf sich, eine Schuld oder gewisse Schulden oder alle Schulden desselben zu bezahlen. So z. B. der unter einer solchen Mo- dalität Beschenkte, der Erbschaftskäufer, ein Miterbe, der Käu- fer eines Grundstücks in Ansehung darauf liegender Schulden u. s. w. Diese Zahlungsübernahme muß, wie hier nur kurz angcdeutet werden kann, von der (eigentlichen) Schuld- st b e r n a h m e scharf unterschieden werden. Bei der Zahlungs- übernahme bleibt die Schuld auf dem bisherigen Schuldner haften; es kommt zu dem alten Schuldner nur ein neuer Zah- lungspflichtiger hinzu: dieser übernimmt die fremde Schuld nur zur Zahlung, genauer ausgedrückt: er übernimmt die Be- zahlung der fremden Schuld. Bei der (eigentlichen) Schuld- Übernahme dagegen tritt der alte Schuldner aus dem Schuld- verhältniß gänzlich aus und an seine Stelle tritt ein neuer Schuldner in dasselbe ein: dieser nimmt jenem die Last ab und übernimmt hiermit in der That die fremde Schuld. In den Fällen der Zahlungsübernahme liegt ein Vertrag zu eigenen Gunsten des Promissars (Schuldners) vor, der durch die vom Promittenten zu leistende Zahlung befreit werden will und soll (L. 38 § 23 D. de V. 0. 45. 1. § 20 J. de inut. stipul. 3. 19). Ein Vertrag zu Gunsten des Dritten (des Gläubigers) liegt in der Regel in der Zahlungsübernahme nicht, mag gleich die Zahlung des Uebernehmers zum praktischen Vor- theil des Dritten gereichen: es ist nicht anders, als wie wenn

Unser,

Jemand einem fremden Schuldner Geld zur eigenen Bezahlung seiner Schulden zu geben verspricht. Unter Umständen aber kann allerdings ein auf Zahlungsübernahme gerichteter Ver- trag nicht nur zu Gunsten des Schuldners, sondern auch zu Gunsten des Gläubigers geschlossen sein, wenn nämlich die Ab- sicht der eontrahirenden Parteien speeiell darauf gerichtet ist, auch dem Gläubiger ein eigenes Klagrecht zu verschaffen: dann entsteht sowohl für den Promissar als für den Dritten (den Gläubiger) ein selbständiger Anspruch auf Zahlung gegen den Uebernehmer. Der ganze Fall ist analog zu behandeln wie das Vermächtniß der Befreiung von einer Schuld an einen Dritten: in der Regel kann nur der Schuldner (Legatar) vom Erben die Erwirkung seiner Befreiung verlangen (L. 8 pr. D. de liber, leg. 34. 3); unter Umständen liegt hierin aber auch das Legat einer Forderung für den Dritten (den Gläubiger), der dann ein selbständiges Klagrecht gegen den Erben hat. Cf. L. 3 § 5. L. 4 D. eod. 34. 3. Nach römischem Recht hat in den Fallen der vertragsmäßi- gen Zahlungsübernahme der Dritte (der Gläubiger) entschie- den kein Klagerecht gegen den Zahlungßübernehmer. L. 22 C. de donat. (8. 54). L. 28 D. eod. (39. 5). L. 72 pr. (D. de J. D. (23. 3). L. 2 C. de bered, vend. (4. 39). L. 26 C. de pact. (2. 3). L. 23 C. fam. ercisc. (3. 36). Ebenso entschieden drängt aber die heutige Praxis zur Gewährung eines solchen'^-. ggfc ist dieses nun zu vermitteln, da ein

120) Delbrück, die Uebernahme fremder Schulden (1853) S. 70 f. stellt die kategorische Regel auf: ..Der Gläubiger ist befugt, blo - auf Grund der Uebernahme unmittelbar gegen den Ueber- nehmer zu klagen." Doch ist ihm der Beweis dafür nicht gelungen. Dgl. dagegen auch Busch S. 54f. Wind scheid in der Krit. Uebersch. I Nr. 2.

Die Verträge zu Gunsten Dritter.

Vertrag zu Gunsten Dritter in der Regel nicht vorliegt ,20a)? Ich meine, durch Unterstellung eines sog. mandatam praesumtum agendi, wie ja der römische und moderne Civilproceß gar manche Fälle dieser Art kenntm). Daß der Gläubiger be- rechtigt ist, die vom Promittenten (beut Zahlungsübernehmer) angebotene Zahlung anzunehmen, ist bis auf Weiteres (ek. L. 38 § 1 D. de solut. 46. 3) zu präsumiren. Von diesem mandatum praesumtum aeeipiendi führt ein kleiner Schritt zu dem mandatum praesumtum agendi. (Vgl. auch D. W. O. Art. 17.) Dieses Mandat ist natürlich beliebig widerruflich, auch mögen in eonereto Gründe gegen die Präsumtion desselben sprechen l21a), z. B. wenn der Schuldner gegen einige zur Zah- lung übernommene Schulden Einwendungen hat oder wenn vorab ein Versuch gemacht werden soll, die Gläubiger zu einem theilweisen Nachlaß zu bestimmen; nicht minder hat eS der Schuldner immer noch in seiner Macht, den Ueber- nehmer seiner Pflicht zur Zahlung an den Dritten zu ent- heben. Ein festes aber abgeleitetes Klagrecht erhält der Gläu- biger erst durch wirkliche Cession seitens des berechtigten Schuldners; ein festes und originäres Klagrecht durch ihm ge- leistetes Zahlungsversprcchen seitens des Zahlungsübernehmcrs, worin ein eonstitutum dediti alieni liegtl22). 3. Schuldübernahme Daß diese im heutigen Rechte 120s) Dies nimmt Bähr S. 143. 170f. an. Dagegen schon Delbrück S. 98 f. und Busch S. 61. 121) Vgl. Bayer. Vorträge über den gemeinen ordentlichen Civilproceß (8. Aust. 1856) tz 123 S. 378 f. Osterloh. Lehrb. deS ordentlichen Civilproz. I (1856) § 166 Ende mann, DaS deutsche Civilprozeßr. (1868) tz 90 II. 121a) Cf. L. 40 § 4 v. de proc. (3. 3). 122) Auch in diesem Punkte muß ich Bähr (S. 160) wider- sprechen. der in einem solchen Fall, der Absicht der Parteien zuwider, eine Erpromiffion annehmen will. 123; Die reiche Literatur über diese interessante, in neuester Zeit

Unger,

möglich sci, dafür spricht, wir mir scheint, die Erwägung, daß in der natürlich aufgefaßten Universalsucccssion als solcher,21) kein Grund für die exclusive Zulässigkeit des Uebergangs von Forderungen und Schulden liegt, und daß, was mortis causa möglich ist, auch inter vivos muß erreicht werden können. Ist nun ein Vertrag auf Siugularsuccession in die Schuld gerichtet, so ist er gleichfalls ein Vertrag zu eigenen Gunsten des Pro- missars: der alte Schuldner will auf diese Art, durch Ueber- wälzung der Schuld, seines obligatorischen Nexus ledig werden. Natürlich ist zu dieser sog. passiven Cessiou die Zustimmung des Gläubigers erforderlich, dem gegen seinen Willen ein' an- derer Schuldner nicht aufgedrungen werden kann: ist diese er- folgt, ausdrücklich oder stillschweigend (es. L. 2 C. de pact. 2. 3), vorausgchend gleichzeitig oder nachfolgend, so ist der Schuldncrwechscl vollzogen und der Gläubiger hat nunmehr den Eiugetretenen zu seinem alleinigen Schuldner'2''). Der Gläu- biger hat also gegen diesen ein Recht nicht aus dem ihm frem- den Vertrage auf Schuldübernahme, sondern erst in Folge der mit seiner Einwilligung vollzogenen Schuldübernahmem»): m. a. W. er hat ein Recht nicht auf die Schuldübernahme, sondern aus der Schuldübernahme l26). 4. Pactum de contrahendo cum tertio. Es kommen

mit besonderer Vorliebe besprochene Materie, auf die bier nicht tiefer eingegangen werden kann, s. bei Windscheid II § 338*. 124) Vg>. Unger, System VI § 2. 125) Vgl. darüber Gürgens in diesen Jahrbb. VIII Nr. 8 (1866) S. 271s.. dem auch Wind scheid in der 2. Aust. s. Lehrb. II § 338 Note 6 beistimmt; vgl. ferner Rudorfs zu Puchta's Pandekt. (16. Aust ) § 285a, und vorzüglich Arndts § 254 g. C. 125») Vorher kaun also der zur Schuldübernahme Verpflichtete immer noch vom bisherigen Schuldner dieser seiner Verbindlichkeit entlassen werden. 126) Einen hierher gehörigen Fast s. in Note 25; diesen Fall be- handelt Dusch S. 65f. unbefriedigend.

Die Verträge zu Gunsten Dritter.

Fälle vor, in denen sich Jemand die Abschlicßung eines Ver- trages mit einem Dritten versprechen läßt. So läßt sich ein Hauptschuldner die Eingehung der Bürgschaft,27), ein Trassant die Acceptation des trassirten Wechsels 128), ein Vater die Vor- streckung von Geld an seinen dürftigen Sohn versprechen. Aus solchen Verträgen, die im eigenen Interesse des PromissarS ge- schlossen werden, erwirbt unmittelbar Ntlr er selbst, reicht der Dritte (der Gläubiger, der Remittent, der Sohn), ein Klag- recht auf Abschluß des betreffenden Vertrags. Hätte aber der Sekundus dem Primus unmittelbar seinen animus tertio se obligandi (z. B. seinen VerbürgungSwillen) erklärt oder den auf eineu bestimmte« Remittenten lautenden Wechsel acceptirt, den ihm der Trassant vor der Weiterbegebung zur Acceptation vor- legt 12v)), so wäre der Primus berechtigt, diese Schuldnererklärung des Sekundus im eigenen Interesse und Recht dem Dritten zu übermitteln und somit die Willen der beiden Theile (des Pro- mittenten und des Tertius) einander zuzuführcn und zu einem Vertrage zu vereinigen 13°). 4. Mandatum aliena gratia. Pr. § 3. 4. 5 J. de mand. (3. 26). L. 2 §2.3.5. L. 6 §4D.mand. (17. 1). cf. L. 28 D. de neg. gest, (3. 5). Daß der Dritte aus dem zu seinem Vortheil gegebenen Auftrag kein eigenes Klagerecht

127) Vgl. Seuffert'ö Archiv X Nr. 47. 128) Vgl. S e u f f e r t' s Archiv XX Nr. 220. Thöl. Wechselr. § 188. 129) Daß ich mir der Construktion diese- Verhältnisses. wie sie Volkmar und Ldwy, Die deutsche W.-O. (1862) S. 118. 119 versuchen, nicht einverstanden bin, kann und brauche ich wohl hier nicht auszuführen. 130) Ich stimme also mit RegelSberger (Note 99) S. 8 9 und gegen Wind scheid § 309 Nr. 2 Note 19, dessen Annahme einer Vertragsofferte an den Dritten, ganz abgesehen von deren juri- stischen Zulässigkeit, schon wegen der beliebigen Widerruflichkeit dersel»

unge r.

gegen den Mandatar erwirbt, versteht sich von selbst und be- dürfte keiner besonderen Hervorhebung, wenn man nicht dennoch hin und wieder versucht hätte (Seuffert's Archiv XIX Nr. 33), auch diese Fälle unter die Kategorie der pacta in favorem tertii zu stellen.

V. Zum Schlüße sei es gestattet, einen flüchtigen Blick auf die modernen Gesetzgebungen zu.werfen. 1. Der Codex Maximilianeus Bavaricus civilis oder neu verbessert- und ergänzt-churbaierisches Landrecht von 1756 bestimmt in Thl. IV Kap. I § 13: „1"'" kann für alle jene, welche man von väterlicher Gewalt, Curatel, Anwaltschaft und sonst von rechtswegen zu vertreten hat, stipulirt werden. F ü r andere Dritte hingegen gehet solches 2'*" nnr so- weit an, als ihnen dieses nützlich sein mag und nach der Hand ratisicirt oder angenommen wird. Es ist auch solchenfalls 3''" zu unterscheiden , ob für einen Dritten privative, conjunctive oder alternative stipulirt wor- den sei: erstenfalls läßt das römische Recht die Stipulation gar nicht, anderenfalls nur zur Hälfte oder soviel den Theil des Stipulantens betrifft, letzterenfalls aber ganz, jedoch in Ansehen des Drittens auch nur soweit gelten, daß er pro adjecto solutionis causa geachtet wird, folglich zwar statt des Stipu- lantens die Bezahlung ad effectum liberationis annehmen, nicht aber fordern, vielwenigcr sich etwas davon zueignen kann. Nach tcutsch- und hiesigen Landesgebrauch aber gilt die Sti- pulation in allen drei Fällen ganz und kommt dem Dritten im ersten Falle allein und privative, anderenfalls zu gleichen Thei- den praktisch ganz unhaltbar ist. Nur in dem Punkte kann ich Re« gelöberger nicht beipflichten, daß der die Schuldnererklärung dem Gläubiger überbringende Primus ein bloßer Bote sein soll.

Die Verträge zu Gunsten Dritter.

len, sofern kein mehr- oder minderes für ihn ausdrücklich pac- tirt ist, und lctzterenfalls -entweder ihm oder dem Stipulantcu, welcheir nemlich der Debitor von beyden erwählt, allein zu Guten". Der Verfasser und Annotator dieses Gesetzbuchs, £. A. Kre ittm a yr, bemerkt hiezu in seinen „Anmerkungen" Bd. IV S. 1379. 1380: „Nr. 2. Wenn man die Römische Rechts-Rezul, daß keiner für den andern pactiren könne, recht bey dem Licht beschauet, so läßt sich solche weder mit dem Christenthum, nach welchen einer dem andern auch ohnbegehrten Gutes zu thun suchen soll, noch mit der Menschlichkeit recht combiniren . Man halt daher auch heutzutage sowohl in schola als in praxi fast un- animiter dafür, daß gedachte Regul nur in jure romano civili et stricto allein, sonst aber weder in jure naturali nach canonico germanico et consuetudinario communi funbirt scyn. Unser Codex bestätiget die neuere Rechts- lehr und laßt die conventiones .... in regula auch für all andere gelten, soweit ihnen solche nützlich seynd und nach der Hand ratifieirt oder angenommen werden _ und gleichwie hiernächst notorii juris ist, quod invito ac nolenti non obtrudatur beneficium, so ergibet sich von selbst, daß das Pactum in favorem tertii keinen Bestand habe, sofern solches von ihm nicht angenommen und ratifieirt wird.... Ehe und bevor nun die Ratification erfolgt, können Paciscentes das Pactum mutuo consensu wide- rn m aufheben_nach der Ratification aber gehet solches ohne Mitbewilligung des Tertii nicht mehr an." Das ba i erische Landrecht erklärt also, mit besonde- rem Hinblick auf die von Justinian (§ 4 J. de inut. stip. 3. 19. L. 110 pr. D. de V. 0. 45. 1) entschiedene Contro- verse des früheren Rechts (Gaj. III. 103), die Verträge zu

Unget,

Gunsten Dritter zwar für gültig, bringt sie aber unter die Ka- tegorie der Stellvertretung: der Vertrag zu Gunsten eines Drit- ten ist gültig, falls ihn dieser hinterher genehmigt. Und hiebei huldigt Kreittmayr der bereits früher (S. 70. 71) als un- richtig bekämpften Ansicht über die Auflösbarkeit des Vertrags durch Uebereinkunft der Contrahenten vor erfolgter Natihabition. 2. Das preußische Landrecht (I, 5 § 74fg.) ent- hält folgende Bestimmungen. „§74: Auch die Vortheile eines Dritten können der Gegenstand eines Vertrages sein. § 75: Der Dritte selbst aber erlangt aus einem solchen Vertrage, an dessen Schließung er weder mittelbar noch unmittelbar Thcil genommen hat, erst alsdann ein Recht, wenn er demselben mit Bewilligung der Hauptparteien beigetreten ist. § 76: Bis dieser Beitritt erfolgt, kann der zu seinem Vortheile geschlossene Vertrag nach dem Einverständniß der Contrahenten geändert oder gar aufgehoben werden. § 77: Ist aber dem Dritten der Antrag zum Beitritt einmal. gesche- hen, so müssen die Contrahenten seine Erklärung über die An- nahme abwarten." In diesen Sätzen, deren Entstehungsgeschichte übrigens nicht ganz klar ist,31), ist die sog. Beitritts- oder Aneignungs- Theorie acceptirt. Daß diese Theorie unhaltbar ist, liegt auf der Hand. In Folge des geforderten Beitritts wird der Dritte zum Mitpaciöcenten: er hört auf, Dritter zu sein und wird Con- trahent, es wird ihm aus dem Vertrage nicht ein rechtlicher Vor- theil verschafft, sondern nur eine rechtliche Möglichkeit geboten, der fremde Vertrag (paetum alienum) wird in der That zu

131) Beseler, System §120 Note 14. Bornemann, syste- matische Darstellung des preuß. Civilr. 2. Aufl. Bd. II S. 232 Note 2. Koch, Recht der Forderungen II. §145 S.553fg. Förster, Theo- rie u. Praxis des preuß. Privatr. I. § 75 S. 409. Heydemann, Cinl. in daS System de- preuß. Civilr. 2. Aufl. (1861) 1. S.202fg.

Die Verträge zu Gunsten Dritter.

seinem eigenen Vertrag. Daher ist sofort die Controverse in der preußischen Jurisprudenz entstanden, ob das bereits ge- schlossene Rechtsgeschäft (das sog. Hauptgeschäft) in einen neuen Vertrag umgesetzt werden müsse, ob also neuerdings contrahirt werden müsse oder nicht,32). Da überdies der Beitritt nur mit Bewilligung beiber ,33j Contrahenten erfolgen kann, so ist das Recht des Dritten ein höchst prekäres und im Grunde nicht viel mehr als eine Vertragsofferte an ihn vorhanden. In Theorie und Praxis wird deßhalb Klage erhoben über die überdies an unrichtigem Ort eingereihtenl34) unzureichenden Regeln des Landrechts,3a). 3. Im Code civil finden sich folgende dürftige Bestim- mungen: Art. 1165: Les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes; elles ne nuisent point aux tiers, et elles ne leur profitent que dans les cas prevu par l’art. 1121. Art. 1121: On peut pareillement stipuler au profit d’un tiers, lorsque teile est la condition d’une stipulation que l’on fait pour soi-m^me ou d’une donation que l’on fait ä un autre. Ce-

132) Letzteres nimmt Beseler a. a. O. an, „da in dem Worte „Beitritt" schon ausgedrückt ist. daß der erste Vertrag an sich bestehen bleibt und dem Rechtsverhältniß nur eine selbständig berechtigte Per- son hinzugefügt wird"; Ersteres Koch a.a. O. S.551. 555 Note 13, Lehrb. des preuß. Privatr. II. §570 und, wie es scheint, auch För- ster I S. 112 Nr. 7. 9; vermittelnd Heydemann S. 204. 133) Beseler a. a. O- und Koch, preuß. Privatr. II. § 570 Note 9s theilen aber ein Erkenntniß des Obertribunals mit, welches „nach der Natur der Sache" demjenigen Contrahenten, der allein den Dortheil des Dritten bezweckte, die Befugniß einräumt, allein über den Beitritt desselben zu entscheiden. Vgl. auch Förster I S. 112 Nr. 5. 131) Förster I S. 101. 135) Vgl. B e se l e r a. a. O. Note 11 a. E. Förster I S. 410 flg.

Unget,

lui qui a fait cette stipulation ne peut plus la revoquer, si le tiers a declare vouloir en profiter. Die Ausnahme hinsichtlich der Schenkung ist klar: es ist der Fall der L. 3 C. de don. sub modo (8. 55). Aber wie ist die erste Ausnahme zu verstehen? Ist damit etwa der Fall des § 19 J. de inut. stip. (3. 19), also eine Pönalstipulation, gemeint? Hiemit stimmt der Schlußsatz nicht recht, denn der Dritte kann doch wohl ein solches Versprechen, auf dessen Nicht- erfüllung eine Strafe gesetzt ist, nicht acccptiren. Zachariä, Handb. des franz. Civilr. 5. Aust. Bd. II. § 346, dessen Aus- führungen in dieser Materie überhaupt sehr unbefriedigend sind, nimmt jene Auslegung an, führt aber zunächst den Fall an, „wenn das Versprechen (?) die Bedingung (?) eines Vertrages ist, den man zu seinem eigenen Vorthcile abschlicßt". Wie soll dies wieder verstanden werden l36)? In der That ist die frag- liche Bestimmung des Art. 1121 im Einklang mit einer zwar vielverbrcitcten, aber ganz unhaltbaren Theorie doch wohl so zu verstehen, daß der Promissar ein eigenes besonderes Inter- esse an der Leistung an den Dritten haben müsse, damit der Vertrag sowohl unter den Contrahente» als eventuell für den Dritten wirksam fei137).

136) Bei Rogron, Code civil expliqud (1846) finde ich ad a. 1121 alö Beispiel für die erste Ausnahme nur den gar nicht bieher gehörigen Fall der Zablungsübernahme (cf. art. 1277) angeführt. 137) Es wäre also der erste Satz des Art. 1121 etwa so zu über- setzen: „Man kann zu Gunsten eines Dritten stipuliren, wenn diese Leistung den Gegenstand eines Vertrags aucmacht, den man für sich selbst tim eigenen Interesse) abschließk, oder die Auflage einer Schen- kung bildet, die man einem Andern macht " Tie Uebersetzung im ba- dischen Landrecht: „Man kann auch zum Vortheil eines Dritten etwas bedingen, wenn es in Gefolges?) einer Zusage geschieht, die man sich selbst bedingt, ober einer Schenkung, die man einem Andern macht," halte ich für verfehlt.

Die Verträge zu Gunsten Dritter.

Neben diesen Artikeln findet sich unvermittelt die Bestim- mung des Art 1973: Elle (la rente viagere) peilt etre con- stituee au profit d’un tiers, quoique le prix en soit fourni par une autre personne. 4. Das österreichische allgemeine bürgerliche Gesetzbuch vom I. 1844 enthält in § 884 den Ausspruch: „Außer den von den Gesetzen bestimmten Fällen kann ... nie- mand sür einen Andern ein Versprechen ... annehmen." Da keiner der vom Gesetz bestimmten Fälle sich auf die pacta in favorem tertii bezieht, so gilt nach österreichischem Recht die Regel, daß Verträge zu Gunsten Dritter ungültig sind, ganz ausnahmslos. Zeiller, Comment. Bd. III. S. 53. 54 bemerkt zur Rechtfertigung dieser gesetzlichen Bestimmung, die überdies auch in systematischer Beziehung ganz vergriffen ist (sie steht unter der Kategorie: Möglichkeit der Leistung"«): „Minder be- denklich scheint es, daß jemand für einen Dritten (Abwesenden oder Vertragsunfähigen) ein Versprechen, ohne eine Gegenver- pflichtung, annehme, folglich daß der Vertrag zum Vortheil des Dritten gültig sei. Allein, zu geschweigen, daß der Vortheil für einen Dritten oft nur scheinbar (!) ist, so wird von Jemanden zu Gunsten eines abwesenden oder verstandeslosen Dritten, oft ohne den ernstlichen Willen, sich dadurch zu verbinden, ein Ver- sprechen gemacht und wenn es von dem Dritten weder unmittel-

138) Vgl. auch Kirchstetter, Comment. S. 405, der aber bloß den Aufsatz von Bähr kennt, den er auszugsweise reproduzirt und unbedingt adopkirt. Zeiller Hl S.51 leitet seine Erläuterung des §681 mit der Bemerkung ein: „Auch fremde Handlungen oder Sa- chen, worüber uns gar kein Recht zukommt, stehen außer unserem Verkehre"! Es ist daher auch von manchen älteren österreichischen Schriftstellern nicht selten behauptet worden, daß man eine fremde Sache nicht verkaufen könne! Wozu dann die ganze Lehre von der Eviktionsleistung?! X.

Unger,

bar selbst noch mittelst seines Stellvertreters, seines Bevoll- mächtigten oder mit Bewilligung des Promittenten allenfalls auch mittelst eines Geschäftsführers ohne Auftrag "') angenom- men worden ist: so bleibt es doch immer wahr, daß seine An- nahme nicht erfolgt, folglich kein Vertrag mit ihm geschlossen worden sei. Unstreitig aber gilt der Vertrag (für wen?), wenn es offenbar des Promissars eigenes Interesse fordert, daß das zum Vortheile eines Dritten gemachte Versprechen erfüllt werde." Diese Argumentation, welche unsere Schriftsteller gleich der geschlichen Bestimmung selbst (§ 881) mit gewohnter Gläu- bigkeit und Kritiklosigkeit hinnehmen und mit mehr weniger Worten umschreibend wiederholen, richtet sich selbst: wo die Schwierigkeit beginnt, hört der Commentar auf. Das bürgerliche Gesetzbuch macht nicht einmal die Aus- nahmen, welche sich schon im römischen Recht finden 140). Es

139) Stubenrauch, Comment. III. S. 46 Note*** will sogar im Anschluß an Turn es (Jurist. Bd. XVI S.426fg. 432 fg.) be- haupten, daß nach österreichischem Recht der negotiorum gestor für den Promissar durch Acceptation des vom Promittenten gemachten Versprechens das zugesagte Forderungsrecht nicht erwerben könne, „da die §§ 1035—1040, welche die Rechtswirkungen der Handlungen eines negotiorum gestor normiren, nur die Rechte und Verbindlich- keiten des Geschäftsführers demjenigen gegenüber normiren, für wel- chen er Handlungen ohne Auftrag unternommen hat, aber die Frage nicht entscheiden, inwiefern diese Handlungen demjenigen, für welchen sie unternommen worden sind. Rechte zu erwerben geeignet sind, eine Frage, die eben nach § 881 und nach der Analogie des tz 1017 ver- neint werden muß"! In flagrantem Widerspruch hiemit nimmt Stuben rauch S. 46 im Text doch wieder an. daß der Vertrag gül- tig sei, wenn nur der Dritte „hinterher den zu seinen Gunsten ge- schloffenen Vertrag genehmige (arg. tz 1016)," jwobei er jedoch der irrigen Ansicht huldigt, daß vor erfolgter Genehmigung der Ver- trag von den Contrahenten nach Belieben wieder aufgehoben werden könne. 140) DieS heben auch Nippel, Erläuter. VI. S. 81. 82 und

Die Verträge zu Gunsten Dritter.

erwirbt daher namentlich aus einer donatio sub modo der Dritte kein Klagerecht,41); der §1229 a. b. G. B. enthält die ausdrückliche Bestimmung, daß, „wer das Heiratsgut freiwillig bestellet, sich ausbedingen kann, daß es nach dem Tode des Mannes auf ihn zurückfalle"; der § 1287 a. b. G. B., der von den Lebensversicherungen handelt, wo man also eine Ausnahme zu Gunsten solcher Verträge in favorem tertii an- zutreffen hoffen dürfte, enthält die ganz vage Bestimmung, daß es „auf die Natur und den Zweck einer solchen Anstalt und die darüber festgesetzten Bedingungen ankomme". Der räthsel- hafte, für die civilistische Construktion schwierige, m. E. bisher immer noch mißverstandene § 1019 a. b. G. B. aber („Wenn der Machthaber den Auftrag, einem Dritten einen Vortheil zu- zuwenden, erhalten und angenommen hat, so erlangt der Dritte, sobald er von dem Machtgeber oder Machthaber davon benach- richtigt worden ist, das Recht, gegen den Einen oder den An- dern Klage zu führen")142) enthält am allerwenigsten eine

Stubenrauch III S. 47 Note*, unvollständig referirend, hervor. Wenn aber diese beiden Schriftsteller für das österreichische Recht sogar die Zulässigkeit einer Verabredung in ksvorem tertii in Gestalt einer Pönalstipulation (§ 19 1. eit. 3. 19. L. 38 § 17 D. de V. 0. 45. 1) mit Berufung auf § 1336 a. b. G. B. verneinen wollen, so beruht diese verkehrte Meinung auf Verkennung der doppelten Funktion der Convenkionalstrafe. Vgl. Savigny, Obl.-R. II. §80. ArndtS § 211. 141) Unger, System II. §99 Note 39. 142) Man kann auch heute noch die Worte auörufen, mit denen der alte Dolliner seine „kurze Erklärung des §1019 a. b. G.B." in der Zeitschr. f. österr. Rechtsgel. 1836. I. Nr. 10 (S. 164 fg.) be- ginnt: „Ueber den §1019 a. b. G. B. habe ich noch keine befriedi- gende Erläuterung gelesen." Unsere Commentatoren (Zeiller III S. 299. Nippel VII S. 101. 102. Winiwarter IV S. 227. Stubenrauch III S.221) suchen die Bestimmung des §1019 (vgl. westgaliz. Gesetzb. III. § 119) in einer Weise zu erklären und zu recht- 7*

100

unger.

Ausnahme von der Regel des § 881 a. b. G. B., daß „nie- mand für einen Andern ein Versprechen annehmen kann". 5. Im privatrechtlichen Gesetzbuch für den Kan- ton Zürich lautet der in der Rubrik „Stellvertretung" ste- hende § 950 wie folgt: „Wenn dagegen jemand ohne Ermäch- tigung zu Gunsten eines Dritten eine Forderung durch Vertrag begründen will, so erwirbt dieser die Forderung nur, insofern jener als Geschäftsführer desselben gehandelt und dieser die Geschäftsführung gutgeheißen hat, oder wenn ihm die zunächst von jenem selbst erworbene Forderung übertragen worden ist." Diese engherzige durchaus ungenügende Behandlung der Verträge zu Gunsten Dritter überrascht doppelt in einem Ge- setzbuch, das sonst mit praktischem Takt und Geschick abgefaßt ist und die Rechtsverhältnisse mit gesundem, von den Banden der Schule befreitem, den Bedürfnissen des Lebens willig ent- sprechendem Geiste zu regeln pflegt. 6. Das bürgerliche Gesetzbuch für das König- reich Sachsen v. I. 1863 enthält folgende Bestimmungen: „§ 853: Aus einem Vertrage, durch welchen jemand dem An- dern eine Leistung an einen Dritten verspricht, in der Ab- sicht, dem Anderen und dem Dritten verpflichtet zu sein, erwirbt sowohl derjenige, welchem das Versprechen gegeben wurde, als auch der Dritte ein Recht auf die Erfül- lung gegen den Versprechenden. § 854: Der Dritte und, so- fern es sich nicht um eine rein persönliche Leistung handelt, dessen Rechtsnachfolger, erwerben ein von dem Willen desjeni- fertigen. die selbst wieder der Erklärung und Rechtfertigung bedürfte. Vollends unbegreiflich ist mir, wie Linden, das früher in Oesterreich übliche gemeine und einheimische Recht (1815) sä tz 1019 (S 81) unrer Berufung auf I.. 13. 22 §7 v. msnä. (17. 1) bemerken konnte: „Ist auch im früberen Rechtßfysteme gegründet." Auch die Bemerkungen von Kirchstetter. Comment. S.457. 458 beruhen auf mannigfa. chem Mißverständniß des § 1019 a. b. G. B.

Die Verträge zu Gunsten Dritter. 101 gen, welcher sich die Leistung hat versprechen lassen, unabhän- giges selbständiges Recht aus dem Vertrage von der Zeit an, wo sie dem Vertrage Beitreten oder die zu Gunsten des Drit- ten gereichende Leistung annehmen. § 855: Bis zu der Zeit, wo der Dritte oder dessen Rechtsnachfolger ein selbständiges Recht aus dem Vertrage erlangt haben, kann derjenige, wel- chem die Leistung an den Dritten versprochen wurde, den An- deren von der übernommenen Verbindlichkeit befreien. § 856: Einen Verzicht des Dritten oder seiner Rechtsnachfolger auf die versprochene Leistung muß derjenige, welchem zu Gunsten des Dritten Etwas versprochen ist, gegen sich gelten lassen." Ich habe mich bereits in meiner Schrift: „Der revidirte Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Königreich Sach- sen" (1861), deren kritische Resultate ich durchwegs aufrecht- halte, über jene Bestimmungen, namentlich über die auch in dieser Richtung ganz verfehlten Motive, tadelnd ausgesprochen (S. 85 fg.),43). Ich füge nachträglich Folgendes hinzu. Die Erklärung, welche § 853 von den paeta in favorem tertii gibt, ist verfehlt: es ist nicht richtig, daß der Promittent die Absicht hat, „dem Anderen und dem Dritten verpstichtet zu ein": wer zu Gunsten eines Dritten verspricht, will eben nur diesem, nicht dem Empfänger des Versprechens, verpflichtet sein. Und in welch' eigenthümlicher Stellung befindet sich der Pro- missor! Nach den Motiven sollen „der Mitcontrahent und der Dritte einen Anspruch auf Erfüllung des Vertrages haben, aber nicht gleichzeitig in 8oIiäurn, sondern bloß successiv in der Weise, daß der Mitcontrahent aufhört, berechtigt zu sein, wenn der Dritte dem Vertrag beigetreten ist oder die zu seinem Be- sten gereichende Leistung angenommen" (§ 854) oder darauf

143) Ueber die verfehlten Bestimmungen deS fächf. Gefetzb. § 756 f. in Ansehung der gerichtlichen Hinterlegung vgl. meine Kritik S. 42 fg.

102

Unger.

verzichtet hat (§ 856). Der Promissar gleicht hienach den: Monde, dessen Licht erlöscht, sobald die Sonne am Firmament erscheint: er ist eine Art Statthalter (loeumtenevs) für den Dritten. Auf die hieraus entstehenden sonderbaren Complica- tionen hat bereits Sintenis, Anleitung zum Studium des bürgerlichen Gesetzbuchs für das Königreich Sachsen (1864) S. 239. 240 in seiner schonungsvollcn zurückhaltenden Weisel44) aufmerksam gemacht. Was Pöschmann in Bd. II S. 117. 118 des Sie bcnhaar'scheu Commentars zu dem bürg. Gc- setzb. f. d. Königr. Sachsen (1865) zu den § 853 fg. ausführt, ist ganz oberflächlich. 7. Art. 193 des Entwurfs eines bürgerlichen Ge- setzbuchs für das Großherzogthum Hessen lautet: „(Abs. 1.) Hat sich jemand, bei Eingehung eines Vertrags auf eigenen Namen, in seinem Interesse eine Leistung an einen Dritten versprechen lassen, so kann dieser Dritte das Klagerecht des Ersteren auf Erfüllung gegen den Versprechenden für sich geltend machen. (Abs. 2.) Bezweckt dagegen die versprochene Leistung an einen Dritten lediglich dessen Interesse, so hat das Versprechen feinertei Wirkung. Ist jedoch das Letztere unter einem Strafgedinge gegeben worden, so muß der Versprechende, wenn er jene Leistung nicht erfüllt, die Strafe an den Vertrag- schließenden, der sich solche ausbedungcn hat, leisten." Art. 195

144) Vorrede S. VI: „Don selbst verstand sich für mich, daß die Kritik des G. B.'S meiner Arbeit, die sich einen wissenschaftlich - prak- tischen Zweck zur Aufgabe gestellt hat, fern bleiben mußte. Daß es zuweilen schwer halte, bei divergirender Anschauung und Auffassung, besonders des römischen Rechtsmaterials, sich die Kritik mit stillschwei- gender Unterdrückung der eigenen Ueberzeugung zu versagen, nnd daß nicht selten gegründeter Anlaß zur Polemik gegeben sei, daran kann es bei einem solchen Werke, wie ein bürg. G. B. ist, begreiflich nicht fehlen. Das zu einigen wenigen §§ vorkommende Bekenntniß, daß sie mir nicht klar seien, war ich mir schuldig/'

Die Verträge zu Gunsten Dritter.

103

handelt dann von dem Fall, wo jemand sich oder einem Drit- ten oder sich und einem Dritten versprechen läßt. Die Motive (S. 105. 106) bemerken hiezu: „Hat sich Jemand, welcher in eigenem Namen handelte, eine Leistung an , einen Dritten versprechen lassen, so erzeugt auch dieser Vertrag weder für den Stipulanten noch für den Dritten eine Forde- rung. Denn der Stipulant wird nicht Gläubiger, insofern er kein Interesse an der Leistung hat, welche einem Dritten ge- schehen soll; und der Dritte, welcher Interesse an der Leistung hat, kann nicht Gläubiger werden, weil ihm selbst nichts ver- sprochen worden und der Vertrag für ihn eine rc8 inter alio8 acta ist. Anders gestaltet sich dagegen die Sache, wenn sich Jemand bei Eingehung eines Vertrags auf eigenen Namen in seinem eigenen Interesse eine Leistung an einen Dritten ver- sprechen ließ, wie z. B., wenn Jemand eine fremde Sache bei einem Anderen deponirt und sich dabei ausbcdungcn hat, daß diese Sache ihrem Eigenthümer restituirt werden soll, oder wenn Jemand ein Grundstück erkauft und sich dabei stipulirt hat, daß der Käufer den Kaufpreis an einen Dritten, der Gläubiger des Verkäufers ist, zu dessen Befriedigung bezahlen soll u. s. w. Denn hier hat der, welcher sich die Leistung an den Dritten versprechen ließ, selbst ein Vermögensinteresse an derselben; und eben darum steht rechtlich nichts im Wege, daß er auch Gläubiger werde, folglich ein Forderungsrecht gegen den Pro- mittenten erlange und solches dem Dritten, an welchen die Lei' stung geschehen soll, cedire. Der Erleichterung des Verkehrs wegen ist cs jedoch zweckmäßig, diese Cession gesetzlich schon als geschehen anzunehmen und demgemäß sofort dem Dritten, an welchen die Leistung geschehen soll, die Befugniß einzu- räumen, das Klagerecht des Stipulanten für sich geltend zu machen."

104

Unger.

Daß ich weder mit Abs. 2 des Art. 193, noch mit der Motivirung desselben einverstanden sein kann, ergibt sich aus den Ausführungen dieser Abhandlung von selbst. Aber auch dem Abs. 1 des Art. 193 vermöchte ich meine Zustimmung nicht zu geben, insoferne er das Klagerecht des Promissars durch gesetzliche Cession ohne weiters auf den Dritten über- gehen lassen will. In diesem definitiven Uebergang des Klage- rechts vom Promissar auf den Dritten läge unter Umständen eine sehr bedenkliche Privation des Ersteren und eine arge Schmälerung seiner Interessen; in dieser Beziehung ist voll- kommen zutreffend, was Bähr (S. 146 fg. 154 fg. insbes. Note 24) gegen eine solche stillschweigende Cession eingewen- det hat. 8. Im Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Königreich Bayern Thl. II Art. 33. 34 heißt es: „Aus einem Vertrage, durch welchen sich jemand in eigenem Namen von einem Anderen eine Leistung zu Gunsten eines Dritten versprechen läßt, erlangt der Dritte erst dann Rechte, wenn er nach vorgängiger Aufforderung seitens der Abschlie- ßenden oder eines derselben dem Vertrage beigetreten ist. Be- vor diese Aufforderung an den Dritten erfolgt ist, kann der Vertrag von den Abschließenden in beiderseitigem Einverständ- niß geändert oder aufgehoben werden. Ist die Aufforderung an den Dritten ergangen, so müssen die Abschließenden dessen Erklärung über die Annahme_abwarten. (Art. 33.) Hat an der zu Gunsten eines Dritten versprochenen Leistung zugleich einer der Vertragschließenden ein Interesse, so kann sowohl der Letztere als der Dritte, wenn er nach Maßgabe des Art. 33 dem Vertrag in wirksamer Weise beigetreten ist, auf Erfüllung klagen. (Art. 34.)" Die Motive hiezu (S. 65) lauten: „Zu den schwierige- ren legislativen Fragen gehört die: inwieweit_ein Vertrag

Die Verträge zu Gunsten Dritter.

105

wirksam und bindend ist, durch welchen sich einer der Pacis- centen in eigenem Namen von dem andern eine Leistung zu Gunsten eines Dritten versprechen läßt. Es kann nicht ver- kannt werden, daß dem römischen Rechte (welchem hierin auch neuere Gesetzgebungen folgen) die strenge Consequenz zur Seite steht, wenn es als Grundsatz aufstellt, daß der Vertrag ebenso- wenig zum Vortheile als zum Nachtheile des Dritten verbin- dende Kraft habe. Es ist aber längst anerkannt, daß die strenge Durchführung dieses Grundsatzes sich weder mit den Anforde- rungen der Huinanität (cum beneficio affici hominem inter- sit hominis L. 7 D. de serv. export. 18. 7), noch mit dem praktischen Bedürfnisse verträgt. Auch der Entwurf folgt hierin dem durch jene Rücksichten gebotenen Systeme. Nach demsel- ben hat ein solcher Vertrag allerdings zunächst nur eine ver- pflichtende Kraft unter den Contrahenten, weil er nur unter diesen selbst abgeschlossen ist, — woraus folgt, daß er von ihnen so lange aufgelöst werden kann, als der Dritte hieraus noch keine Rechte erlangt hat. Der Dritte soll aber ein Recht hier- aus dann erlangen, wenn er nach erhaltener Aufforderung von Seite der Parteien oder einer derselben dem Vertrage beigetre- ten und sohin Mitcontrahent geworden ist. Diese Aufforderung von Seite der Parteien ist nothwendig, weil hierin die Bethä- tigung der Ansicht liegt, dem Dritten das Recht des Beitritts einzuräumen und da durch den Vertrag jeder einzelne Paciscent das Recht erlangt hat, dessen Verwirklichung herbeizuführen, somit als vertragsmäßiger Stellvertreter des anderen für diese Verwirklichung erscheint, so muß auch schon die von diesem Einzelnen bewirkte Aufforderung genügen. Diese Aufforderung hat ganz die Natur und Bedeutung eines Anerbietens und da .... der Anbietende bis zur rechtzeitigen Antwort hierauf ge- bunden ist, so können die Paciscenten vorher auch nicht den Vertrag aufheben- Der einzelne Paciscent kann aber_

106

Unger.

mit dem Dritten nur dann auf Erfüllung gegen den andern klagen, wenn er hieran ein eigenes Interesse hat, weil außer- dem für ihn keine materielle Rechtsverletzung in der Nichter- füllung liegt." Auch der bayerische Entwurf, der mir doch sonst als der gelungenste unter den neueren Codifikationsversuchcn zu sein scheint, huldigt somit wieder der verwerflichen Beitrittstheorie. Nicht minder unhaltbar ist die in den Motiven versuchte Be- gründung der Zulässigkeit der Aufforderung zum Beitritt von Seite eines der Paciscenten: wenn dieser in der That als „vertragsmäßiger Stellvertreter" des andern handelt, so muß dieser doch wohl berechtigt sein, das Vertragsverhältniß aufzu- künden, d. h. er muß erklären können, daß er den Beitritt des Dritten nicht mehr zulassen wolle, wodurch aber, wie schon Beseler (System S. 488) treffend bemerkt hat, „der ur- sprüngliche Vertrag nicht bloß für den Dritten, sondern auch für denjenigen, der zu seinen Gunsten stipulirt hat, möglicher- weise illusorisch gemacht wird, da der einseitige Widerspruch des Promittenten die Wirkung desselben verhindern kann." End- lich ist es auch nicht zu billigen, daß Art. 34 für die eigene Klage des Promissars den Nachweis eines eigenen Interesses an der Leistung an den Dritten postulirt. Denn gewährt man aus den Verträgen in kuvorein tertii überhaupt dem Promis- sar ein eigenes Klagerecht — was ich allerdings für ganz un- richtig halte —, so ist es verkehrt, noch den Nachweis eines besonderen Interesses von ihm zu verlangen H5): der kräftigste Beweis für sein Interesse an der dem Dritten zu beschaffen- den Leistung liegt eben darin, daß er diesen Vertrag geschlos- sen hat!

145) Vgl. hierüber in-bes. Busch S. 4vfg. Bahr S. 139fg. Windscheid II §316 Nr. 1.

Die Verträge zu Gunsten Dritter.

107

9. Der Dresdener Entwurf eines für die deutschen Bundesstaaten gemeinsamen Gesetzes über Schuld- verhältnisse enthält unter der Rubrik: „Von dem Einfluß der Verträge auf Dritte" folgende Bestimmungen: „Art. 208: Hat sich jemand, welcher auf eigenen Namen handelte, von einein Andern eine Leistung an einen Dritten versprechen lassen, so ist er berechtigt, die Leistung an den Dritten zu verlangen. An seiner Stelle kann der Dritte verlangen, daß die Lei- stung an ihn erfolge, wenn nicht aus dem Vertrage oder aus den Umständen erhellt, daß er nicht befugt sein solle, daö Recht aus dem Vertrage für sich geltend zu machen. Art. 209: Der Vertragschließende, welchem die Leistung an den Dritten ver- sprochen worden ist, kann den Schuldner von der Verbindlich- keit zu dieser Leistung befreien, so lange nicht der Dritte ihm gegenüber erklärt hat, daß er die von dem Schuldner verspro- chene Leistung für sich in Anspruch nehme, oder der Dritte gegen den Schuldner Klage erhoben hat, oder der Vertrag durch Leistung an den Dritten erfüllt, oder die Verbindlichkeit durch Handlungen, welche der Erfüllung gleichstehen, erloschen ist. Art. 210: Der Vertragschließende, welchem die Leistung an den Dritten versprochen worden ist, kann bis zu den im Art. 209 angegebenen Zeitpunkten verlangen, daß der Schuldner an ihn leiste, sofern nicht dadurch die Lage des Letzteren verschlimmert wird, oder der Schuldner seines eigenen Interesses wegen an den Dritten zu leisten sich verpflichtet hat. Art. 211: Hat der Dritte dem Schuldner gegenüber erklärt, daß er die von dem- selben versprochene Leistung für sich in Anspruch nehme, so kann der Schuldner an Denjenigen, welcher sich die Leistung an den Dritten hat versprechen lassen, nicht mehr giltig leisten, auch die Aufhebung seiner Verbindlichkeit bezweckende Verträge mit demselben nicht mehr schließen. Art. 212: Forderungen, welche dem Schuldner an Denjenigen zustehen, der sich die Lei-

108

Unger,

stung an den Dritten hat versprechen lassen, können dem Drit- ten nicht in Aufrechnung gebracht werden." Die folgenden Artikel 213—215 handeln von der Zahlungsübernahme. „Art. 216: Hat Jemand für alle oder für einen seiner Erben sich Etwas versprechen lassen, so werden aus einem solchen Vertrage die Erben, für welche das Versprechen angenommen worden ist, berechtigt_" In diesen Artikeln ist, wenn ich nicht irre, im Wesent- lichen die Bährffche Theorie adoptirt. Wirft man einen Blick in die Protokolle (S. 649 — 680. S. 1312 — 1322), so hat man das ganze Chaos der widerstreitenden Meinungen und verworrenen Ansichten vor sich, welche über diese an sich doch so einfache Materie in unserer Jurisprudenz herrschen. Den gemachten Mittheilungen zufolge hat die moderne Gesetzgebung nicht den Muth und die Energie gehabt, mit der überkommenen Regel des römischen Rechts vollständig zu bre- chen, die Verträge zu Gunsten Dritter rückhaltlos anzuerkennen und entsprechend zu regeln. Indem die Gesetzgebung diese be- freiende That bisher nicht vollbracht hat, hat sie in dieser Rich- tung ihren eigensten Beruf unerfüllt gelassen. Denn der Beruf der Gesetzgebung kann nicht bloß darin gesehen werden, daß sic das geltende Recht codificirt und das controverse Recht in ein unbestreitbares verwandelt: ihre höchste Aufgabe besteht vielmehr darin, als Juno Lucina mäeutisch zu wirken, die neuen Rechts- bildungen, welche nach Luft und Licht ringen, an den Tag zu bringen, ihnen Anerkennung und Geltung zu verschaffen und auf diese Art das Recht schöpferisch fortzubildcn. So will ich mir denn zum Schluß dieser über Erwarten und vielleicht auch über Gebühr angewachsenen Abhandlung gestatten, einen kurzen Gesetzesvorschlag zu formuliren, der unmaßgeblich folgendermaßen lauten würde:

Die Verträge zu Gunsten Dritter.

109

Art. 1: Wird ein Vertrag zwar in eigenem Namen, aber in der Absicht eingegangen, einem Dritten in seinem Interesse-eine Schuld- forderung oder eine Schuldbefreiung zu verschaffen, so ist der Vertrag zu Gunsten des Dritten geschlossen. Art. 2: Aus einem solchen Vertrage erwirbt der Dritte den ihm zugedachten rechtlichen Vor- theil unmittelbar und sofort; dieser kann ihm durch nachträgliche Uebereinkunft der Vertragschließenden nicht wieder entzogen oder geschmälert werden.

Nachträge zur dinglichen Klage des deutschen Rechts Von Berthold Delbrück

II. Nachträge zur dinglichen Klage des deutschen Rechts. Von Berthold Delbrück, Appellationsgerichts-Rath in Greifswald § 1. Literatur- Uebersicht. Das Erscheinen meiner Schrift: „Die dingliche Klage des deutschen Rechts" im Jahre 1857 hat zu einer Reihe von Ab- handlungen und Erörterungen über das in der Schrift behan- delte Thema Veranlassung gegeben, welche diese und verwandte Lehren in vielen Punkten ergänzt und gefördert haben. Eine Zusammenstellung der gewonnenen Resultate, welche hier, ver- bunden mit einer kritischen Beleuchtung und mit dem inzwischen neu entdeckten Material gegeben werden soll, wird daher nicht ohne Interesse sein. Ich beginne mit einer Uebersicht der Literatur. Im All- gemeinen hat meine Auffassung wenig Beistimmung gefunden und es gehört einiger Muth dazu, sie so vielen und gewich- tigen Stimmen gegenüber dennoch aufrecht zu erhalten. Nur die feste und, wie ich glaube, wohlbegründete Ueberzeugung von der Richtigkeit meines Standpunktes, welche durch die Einwürfe 1) Nach dem — für die Wissenschaft leider viel zu früh erfolgten — Tode deö Verf. von dessen Familie der Redaction zugestellt.

Nachträge zur dinglichen Klage deS deutschen Recht-. Hl der Gegner nicht erschüttert ist, kann mich bestimmen, nochmals in die Schranken zu treten, fehlt es doch auch nicht an Bei- stimmung und Ermuthigung. In dieser Beziehung hebe ich gleich hier besonders zwei Umstände hervor: einmal die bemer- kenswerthe, von Fried lieb festgestellte Thatsache, daß das dänische Volksrecht seit Jahrhunderten eine Klage kennt, welche in allen wesentlichen Punkten der dinglichen Klage des deut- schen Rechts, wie ich sie aus gemeinrechtlichen Quellen ent- wickelt habe, entspricht, und sodann, daß der neueste Schrift- steller auf diesem Gebiet, Ziebarth, der Hauptsache nach sich zustimmend erklärt hat. I. Völlig abweisend haben sich ausgesprochen: 1. Brackenhöft in den Heidelberger Jahrbb. der Litera- tur 1858 S. 180—202 des 3. Hefts. Aus dieser sehr um- fassenden und namentlich auf den dogmatischen Theil eingehen- den Recension wäre gewiß viel zu lernen, wenn es möglich wäre, den Verf., besonders seine „Urgewere", „Schutzgewere" unb „Sonderwere" zu verstehen. Soweit ich ihn verstanden, habe ich nicht selten gefunden, daß seiner Polemik ein Mißver- stehen meiner Meinung zu Grunde liegt. Uebrigens ist die Abhandlung mit einer seltsamen Bitterkeit geschrieben. Er spottet über die begonnene „große Regeneration des Rechts", welche bte gewöhnliche Fassungskraft übersteige. Die „dingliche Klage" sei ein bloßes Schattenspiel, wo der Recht bekomme, der sich am besten balge; es sei ein Gewebe von Mißbegriffen, toller als toll u. s. w. 2. Gerber, Priv.-R. § 73 Anm. 2 findet die Sache „mehr als problematisch." 3. Pagen st echer, Eigenthum (1859) III § 15 S. 207 —225 geht in sehr anzuerkennender Weise ausführlich auf die Sache ein und bringt Beachtenswerthes. „Ueber die Frage, ob D. von deutschrechtlichem Standpunkte aus richtig kombinirt

112

Del-rück«,

hat, maaßen wir uns kein Urtheil an. Aber das steht fest, jene Theorie ist dem römischen Geiste geradezu feindlich. Wenn D. sich vergebens bemüht, Hauptschwächen des römischen Sy- stems auszuspüren: so scheint es nicht allzu schwer, sei es D., sei es unsre Vorfahren eines nicht geringen Unverstandes zu zeihen, daß oder wenn sie den ältern Besitzer dem jetzigen ge- genüber die Sache abgewinnen lassen", S. 222. „Einstweilen sei es erlaubt, die römische Publiciana an ihrem bescheidenen Platze zu lassen", S. 225. 4. Sintenis, Blätter für Rechtspflege in Thür, und Anh. 1858 S. 182, und übereinstimmend in seinem Civil- recht, 2. Ausg. 1860 I §46 Note 24: „Eine gemeinrechtliche Doktrin zu konstruiren ist" — bei den vielen Controversen und der Buntscheckigkeit der Ansichten — „rein unmöglich". „Mögen immerhin in der Bevorzugung des älteren Besitzes ... Nach- wirkungen des deutschrechtlichen Eigenthumschutzes ... übrig sein, so -ist doch m. E. die Wiederherstellung, oder die in der Thal neue Schöpfung, einer deutschen dinglichen Klage, neben der wesentlich römisch gewordenen juristischen Auffassung der hier vorliegenden Verhältnisse .. . unmöglich." S. macht mir verschiedene angebliche Widersprüche zum Vorwurf. Diese Widersprüche beruhen jedoch nur darauf, daß S. die verschie- denen Perioden nicht gehörig aus einander hält. Im älteren deutschen Recht war das Eigenthum Klagegrund, während das Beweisrecht nach Maßgade der Gewere vertheilt wurde, S. 33, 34, 712). Dies mußte sich in Folge der Prozeßreform än- dern, § 16. Im heutigen Recht bildet nicht das Eigenthum, sondern der ehemalige Besitz den juristischen Klagegrund, S. 276, 283 f. Es handelt sich nicht um einen Widerspruch, sondern um eine geschichtliche Entwicklung. Wenn Sintenis

2) Citate ohne Zusatz beziehen sich auf die „dingliche Klage".

Nachträge zur dinglichen Klage des deutschen Recht-. HZ

übrigens ein Beispiel aus der Praxis vermißt, so beziehe ich mich z. B. auf den S. 143 abgedrucktcn Fall aus Leyser. 5. Windscheid, Pand. 2. Ausl. § 162 Note 11, be- zeichnet als die zu Grunde liegende Nechtsanschauung, „daß der bloße ältere Besitz Anspruch auf Recht gewähre". Ich füge ergänzend hinzu, wenn der ältere Besitz eum animo domini et bona fide verbunden gewesen ist, D. Kl. S. 284, 287 f. Ausdrücklich habe ich S. 270 bemerkt, daß die wissenschaftliche Begründung der Klage nicht an den Begriff des Besitzes anzu- knüpfen sei, weil der Besitz als solcher einen derartigen An- spruch nicht erzeuge. Der Satz, daß aus früherem Besitz ge- klagt werden könne, scheint ihm „ohne allen Halt" zu sein. In der ersten Ausgabe wurde auch der Satz, daß die Klage eine dingliche sei, als haltlos bezeichnet. Dies ist in der zwei- ten Ausgabe weggeblieben. Für die Klage aus früherem Be- sitze beriefe ich mich, sagt W., sogar auf gesetzliche Aussprüche, c. 9 X. de prob, und P. G. O. Art. 208, wobei ich bemerke, daß die letztere Stelle von mir als Stütze der dinglichen Klage aus Verlust des Besitzes wider Willen benutzt ist, S. 215, 220, 260, 284 Note und 312 Note 1. Hinsichtlich dieser Form der Klage hält W. die Frage, ob nicht die Ausdehnung des possessorischen Schutzes auf jeden Fall unfreiwilligen Be- sitzverlustes und auf jeden dritten Besitzer eine Stütze in dem älteren deutschen Recht sinde, für eine wohl aufzuwerfende, ob- gleich doch das Gewicht der Gegenbemerkungen von Bruns nicht zu verkennen sei. Bruns, über den noch ausführlich berichtet werden wird, ist jedoch als Gegner dieser Form der Klage kaum zu betrachten, wenigstens nicht für das heutige Recht. 6. Vangerow, Pand. 7. Aufl. I § 335 z. E., spricht sich kurz gegen die dingliche Klage des deutschen Rechts aus. 7. Rudorfs zu Puchta's Vorlcs. I § 133 ist der An- X. S

114

Delbrück.

sicht, die Annahme der „dinglichen Klage" würde Eigenthum und Besitz in gleicher Weise vernichten und bemerkt zu § 133 der Pand., diese Annahme vermische Eigenthum und Besitz. Dieser letzteren Bemerkung gegenüber weise ich darauf hin, daß grade umgekehrt das Resultat meiner Ausführungen dazu führt, den älteren Besitz und alle dahin gehörigen Elemente der Lehre vom Rechtsschutz des Eigcnthums zu überweisen, dadurch aber die Lehre vom Besitz und vom Schutz des Besitzes von allen fremdartigen Elementen zu befreien, die bisher bestandene „Vermischung" also aufzuheben, s. S. 96, 97 § 69 und 70. Uebrigenö s. noch Rudorfs's Zusätze zu Savigny's Besitz. 7. Ausi. Nr. 175 und 183, wo sich eine etwas modificirte Be- urtheilung anzudeuten scheint. 8. Randa, Der Besitz nach österr. Rechte, 1865, weist die Sache ebenfalls ab, s. S. 37 N. 7 und S. 376 N. 47, auch S. 248, 249. II. Gegen die Klage aus älterem Besitz, aber für die Klage aus Verlust des Besitzes wider Willen haben sich er- klärt : 1. Bluntschli, „Neuere Untersuchungen über das deutsche Sachenrecht", krit. Ueberschau 1859. 6 S. 189 f. „Der wahre thatsächliche Besitz ist der gegenwärtige, nicht der vergangene; jener ist faktisch besser alö dieser. Ich kann mir keinen inneren Grund denken, weshalb der frühere Besitz zur Zerstörung des gegenwärtigen Besitzes berechtigen sollte, außer wenn dieser ver- dächtig, mindestens grundlos erscheint. Das höhere Mer allein ist kein Grund." S. 198, 199, 205. „In praktischer Be- ziehung besteht der Hauptunterschied darin, daß D. schon der älteren Gewere als Besitz den Vorzug vor der jüngeren giebt, während wir nur dem ältern unfreiwillig verlorenen Besitz den dinglichen Vorzug vor dem jüngeren Besitz einräumen", S. 202. „Von größerer praktischer Bedeutung und bester begründet ist

Nachträge zur dinglichen Klage des deutschen Recht». 115 die zweite Form der dinglichen Klage aus Verlust des redlichen Besitzes wider Willen", S. 206. Ebenso Pr. R. I. Ausg. 1864 § 73 Note 11: „Die dingliche Klage wird selbst dann noch mit Erfolg angestellt, wenn der Kl. zwar nicht Eigen- thum, noch seinen Rechtstitel zum Besitz, sondern nur seinen früheren Besitz Nachweisen und zugleich mindestens bescheinigen kann, daß er denselben wider seinen Willen verloren habe." Man sieht hieraus, daß doch Bluntschli nicht, wie gewöhn- lich geschieht, ohne Weiteres als Gegner der dinglichen Klage des deutschen Rechts ausgeführt werden kann. 2. Pagcnstecher a. a. O. S. 224 sagt zwar: „da- gegen begrüßen wir freudig die Abart jener Klage, die Klage aus Verlust des Besitzes wider Willen", kann aber gleichwohl nicht eigentlich hierher gezählt werden, da er später, S. 225, limitirt, es bedürfe „einer besondercrn affreusen Art des Besitz- verlustes" oder „eines jenseitigen Delicts". Auch will er die Klage gegen gutgläubige Nachbesitzer nicht gestatten. Bei sol- chen Beschränkungen Hort die Klage nicht bloß auf, eine ding- liche, sondern auch praktisch brauchbar zu sein, da die Besitz- klagen für das, was Pagen st ccher erreichen will, ausreichen. — Ucber Windscheid s. oben. 3. Förster, Preuß. Privatrecht Bd. 3 § 164, ist schwer zu rubricircn, da er sich seiner Aufgabe gemäß im Wesentlichen auf das preußische Recht beschränkt und das gemeine Recht nur gelegentlich berührt. Doch mag er hier am füglichsten einge- reiht werden können. Er erkennt das Princip der Relativität des Eigenthumsschutzcs als deutschen Ursprunges und als be- rechtigt dem römischen Recht gegenüber an. Die Klage aus früherem Besitz weist er zurück sowohl für das gemeine als für das preußische Recht, und bezeichnet „die Behauptung, daß der ältere Besitz besser sei als der jüngere, als die schwächste Seite in meiner Argumentation". Seltsam! Fast so lange, als es ein 8*

116

Delbrück,

gemeines bürgerliches Recht giebt, hat der Satz von dem Vor- züge des älteren Besitzes in der Praxis als ein fast unumstöß- liches Axiom gegolten b). Erst um die Mitte des vorigen Jahr- hunderts begann ein Schwanken einzutretcn. Aber der Mehr- zahl der heutigen Juristen ist diese Anschauung bereits so fremd geworden, daß sie gewißcrmaßen nicht abgeneigt zu sein scheinen, die Sache für eine Erfindung von mir zu halten und mich dafür verantwortlich zu machen. Solchen Wandlungen unter- liegen die rechtlichen Anschauungen der Menschen; wie wird das künftige Geschlecht darüber denken? — Die Klage aus Verlust wider Willen erkennt F. für das preußische Recht be- stimmt an, weniger bestimmt äußert er sich in Änsehung des gemeinen Rechts, vergl. Anm. 11 z. E. III. Für die dingliche Klage des deutschen Rechts mit Einschluß der Klage aus früherem Besitz haben sich mehr oder minder bestimmt ausgesprochen: 1. Heimbach im Rechtslexion Bd. 13. Art. Vindi- ca tion. Er sagt S. 208: Dieser Rechtsstoff ist zwar seit hundert Jahren von den Vertretern der Wissenschaft nicht be- nutzt. ... Es ist dies aber lediglich deshalb geschehen, weil man bei dem Possessorium ordinarium und der Spolienklage die deutschrcchtliche Grundlage derselben, obwohl schon wieder- holt darauf aufmerksam gemacht worden war, gänzlich ignorirte ... Kann nun nachgewiesen werden, und es ist dies von D. in ebenso ausführlicher als überzeugender Weise nachgewiescn, daß die dingliche Klage des deutschen Rechts ... sich erhalten hat u. s. w. Heimbach hat bekanntlich den ganzen Inhalt meiner Schrift, großcntheils wörtlich, in das Rechtölexicon aus- genommen, 1858.

3) S. 109 f. 133. 137. 138 f.. 113. 161. 168. 171. 200-202, 239. 258 f.

Nachträge zur dinglichen Klage des deutschen Rechts. 117 2. Nüttimann, Der Besitz nach den Gesetzbüchern der Schweiz in der Zeitschr. f. schweiz. Recht 1859 Bd. VIII S. 1 f., sagt § 4: „dagegen hat nun D. in seinem neuesten Werke, wie mir scheint, in schlagender Weise dargethan, daß es im Geiste des deutschen Rechts liege, eeteriZ xnridus dem älteren Besitze den Vorzug zu geben". Vergl. § 5 und § 20 heißt es: „dagegen bildet die Vermuthung, daß der Besitzer Eigcnthümcr sei, die Grundlage der dinglichen Klage aus dem älteren Besitz, sie trifft in 100 Fällen 99mal zu, sie läßt sich theoretisch gar wohl begründen und entspricht, gehörig gehandhabt, dem prak- tischen Bedürfniß ganz vortrefflich". In dem § 49 wird da- rauf hingewiesen, daß eine Stelle der Neucnburgischen Coutume, auf welche noch zurückzukommcn sein wird, jener Auffassung zur Seite stehe. In den § 51 — 53 werden die Gesetzbücher der Schweiz, namentlich die von Zürich und Bern, einer Kritik von dem neu gewonnenen Standpunkt aus unterzogen. Es ist zu bedauern, daß diese lehrreiche Abhandlung in Deutschland so wenig bekannt geworden ist. 3. Roßhirt hat in einem, unabhängig von meiner Schrift, geschriebenen Aufsatz in der Zeitschrift f. Civ.-R. und Proz. N. F. 1858 16 S. 199 f.: „von dem possessorischen Prozeß" in seiner Art Ideen entwickelt, welche mehrfach mit den mcinigen übcreinstimmen. Vgl. S. 207, 210, 2, 211, 217, 229; an letzterer Stelle heißt es: „älterer oder titulirter Be- sitz als wesentliche Grundlage des Poss. ord. ist dem publiciani- schen Rechtsmittel ähnlich; dies gilt aber nur da, wo eS durch den GerichtSgebrauch eingeführt ist, in Frankreich und in Sachsen". 4. Gruchot hat in seinen „Beiträgen" mehrfach, nament- lich Bd. 5 S. 479, 482, 495 f. 501 f. 510 f. beistimmend Auszüge aus der D. K. gegeben. 5. Fried lieb führt aus, daß die dingliche Klage des

118

Delbrück.

deutschen Rechts, in dem größeren Theile des HerzogthumS Schleswig, wo man die Publiciana nicht rccipirt habe, unter dem Namen des Possessorium ordinarium zu Recht bestehe, „Abhandlung hauptsächlich aus dem Schlcswigschcn Privat- recht", 1864 Nr. 1. 6. Derselbe weist ebendas. Abh. Nr. 2 nach, daß das dänische Recht das Eigenthum durch eine einfach auf den ge- habten unb verlorenen Besitz gestützte Klage, welche im wei- teren Verlauf der Sache immer vindicativer gesteigert werden könne, schütze. 6. Karl Ziebarth, Die Realexecution und die Obli- gation. Mit besonderer Rücksicht auf die Micthe erörtert nach römischem und deutschem Recht in Vergleich mit dem preußi- schen. Halle 1866. Die Erstlingsschrift eines preußischen Prak- tikers, welche sich durch Inhalt und Form auszeichnet und all- seitige Beachtung verdient. Die dingliche Klage des deutschen Rechts wird S. 257 bis S. 304 ausführlich und in sehr durch- dachter Weise erörtert. Die Ausführung richtet sich hauptsäch- lich gegen Bruns. Die Gesichtspunkte des Verf. sind viel- fach neu und selbständig, im Resultat aber stimmt er mir bei. namentlich darin, daß alle Quellenstcllen, welche nicht daS reine römische Recht wiedergcbew, auf die dingliche Klage des deut. schen Rechts zu beziehen sind, S. 291, und daß für das heu- tige Recht anzunchmen sind: eine Klage aus früherem redlichen Besitz gegen den gegenwärtigen Besitzer, S. 258 und 268, so- wie eine Klage aus Verlust des Besitzes wider Willen, gegen welche der Nachweis des Titels nicht schützt, S. 275. Abwei- chend ist, daß er die Klage aus titulirtem Besitz, die Publiciana, verwirft, S. 260, indem er den ehemaligen redlichen Besitz dem ehemaligen redlichen und titulirten Besitz gleich stellt. Als Grundlage der ganzen Lehre betrachtet er den Satz: der redliche Besitzer geht dem unredlichen vor, S. 263; die Klage und

Nachträge zur dinglichen Klage deS deutschen Recht-. 119

deren einzelne Formen wurzeln in dem redlichen Erwerbe, auf welchen auö dem redlichen Besitze geschlossen wird, S. 283. Aiebarth legt das Hauptgewicht auf die Redlichkeit des Be- sitzes, und darin liegt ein bcmcrkcnswcrther Fortschritt, denn wenn ich auch meinerseits dieses Requisit nicht übersehen habe*), so ist es doch nicht überall in den Vordergrund gestellt und zur Grundlage genommen. Ziebarth trifft darin mit Fried- lich zusammen, der die Klage als „allgemeine Gutgläubigkeits- klage" bezeichnet. — Auf die Uebercinstimmung mit Zöpfl ist schon S. 81 und 206 hingewiescn. Außer dem dort citirten alten Bam- berger Recht S. 205 f. bes. S. 208 vcrgl. jetzt noch die fast gleichzeitig mit der dinglichen Klage erschienene dritte Auflage seiner Rechtsgeschichte § 106 Nr. III, § 107 Note 23 und § 102 Nr. II. IV. Unentschieden bleibt die Sache bei Arndts, Pand. § 172 Note 4, bei Kuntze in der dritten Aufl. des Werkes von Holzschuher, Theorie und Kasuistik u. s. w. II. S. 50, desgl. III Vorrede, wo er die Frage ausdrücklich für eine „offene" erklärt, bei Beseler, D. Pr.-R. 2. Ausgabe 8 79 Note 23 S. 287. V. Auf einzelne geschichtliche Untersuchungen beziehen sich: 1. Maaßen, Das Interdictum uti po88ideti8 und die Decretale licet causam (c. 9 X de probat.) Jahrb. d. gern. D. R. von Bekker und Muther 1858. 2 S. 443 f. Der Verfasser faßt das Resultat seiner Forschungen dahin zu- sammen: 1) daß bei den Glossatoren des römischen Rechts von einer doppelten Funktion des J. U. P., einer possessorischen und einer petitorischen, nichts zu finden ist, 2) daß das eap. 9 eit. an der Natur des J. U. P., als eines auf den Schutz

4) S. 94, 287.

120

Delbrück,

des gegenwärtigen Besitzes gerichteten Rechtsmittels nichts ge- ändert hat, 3) daß die Glossatoren des canonischen Rechts ganz derselben Ansicht sind. Das gewonnene Resnltat ist also, wie der Vers, bemerkt, in allen Punkten der in dem Buche „Die dingliche Klage des deutschen Rechts" über diese Frage entwickel- ten Ansicht gradezu entgegengesetzt. 2. Derselbe, Zur Dogmengcschichte der Spolienklage, das. 1859 Bd. 3 S. 227 s. Diese Mhandlung betrifft, soweit sie hierher gehört, einen ganz speciellen Punkt, S. 243. Mau- ßen sucht gegen mich (S. 152, 155) auSzuführen, daß das e. Saepe allerdings jünger sei, als das Remedium ex canone Redintegranda. Seine Beweisführung stützt sich darauf, daß condictio ex canone gleichbedeutend sei mit condictio ex canone Redintegranda, S. 239 bei Anmerkung 27. Dies ist, soweit meine Kenntniß der Quellen reicht, nicht richtig. Die Klage wird in der Regel als condictio ex can. Red. bezeichnet , nur wenn der Zusammenhang unzweifelhaft er- giebt, welche Klage gemeint sei, nennt man sie zuweilen kurz- weg cond. ex can. Dieser Ausdruck kommt ganz allgemein in der Glosse zum Dict. Grat, bei C. 3 qu. 1 vor, indeß wird wenige Zeilen später die Erläuterung hinzugefügt, es seien die drei Klagen aus can. Red., cap. Saepe und noch einer dritten Stelle gemeint. Sodann ist zu entgegnen, daß Si cardus nicht von dem Remedium ex canone Red., sondern von einer Klage aus c. 2 C. 2 qu. 2 Omnes leges redet, und daß er die Ausdehnung auf den dritten Besitzer nicht kennt. Vincentius und Johannes Teutonicus

5) S. die Belegstellen dingl. Kl. S. 174. 175. Vergl. BrunS, Des. S. 391 u»d säinmrliche von Bruns im §27 des Bes. extrabine Stellen. Anscheinend beruht die irrige Meinung von Maaßen auf einer Aeußerung von Bruns. Bes S 169 Note, die er mißverstan- den hat, wie man aus einer Vergleichung mit S. 391 sieht.

Nachträge zur dinglichen Klage des deutschen RechtS. 121 sind Zeitgenossen Jnnocenz des Dritten und beweisen schon des- halb wenig. Vincentius (Maaßen S. 240) scheint die Ausdehnung auf den dritten Besitzer als ausgebildeten Lehrsatz keineswegs zu kennen. Bleibt also nur der sehr künstliche und problematische Beweis durch Joh. Teutonicus. Aber auch dieser führt höchstens auf die Annahme gleichzeitiger Entstehung. Folgt man übrigens Sarti und Savigny, so ist die Glosse des Joh. Teutonicus erst erheblich später als 1215 vollen- det worden^). Tic Ansicht von Maaßen, daß Papst Jnno- cenz III. in dem e. Laexe die Ausdehnung auf den dritten Besitzer mit Bewußtsein abgelehnt habe (S. 242), steht in grellem Widerspruch mit der offenkundigen, historischen That- sache, daß die gegen jeden Dritten zulässige eonä. ex ean. Itecl. Jahrhunderte lang nach Jnnocenz in vollster Blüthe gestan- den und sich des Beifalls der Laien und Kleriker zu erfreuen gehabt hat. 3. Hinschius, Beiträge zur Lehre von der Eidesdelation, 1860 S. 73 findet sich eine Urkunde von 1155 mit dem Be- merken abgcdruckt, es erhelle aus derselben, daß die eonäie- tio triticaria tD Kl. § 29) schon in der Praxis zur Zeit der Glossatoren die Function einer dinglichen Klage gehabt habe. Ein sehr willkommener Beitrag. 4. B. Delbrück, Zu Kap. 26 im Richtsteig Landrechts. Ein Beitrag zur Lehre vom Beweisrccht. Z. f. Deutsch. R. 1850 Bd. 19 S. 98 f. Ich habe mich bemühet, durch diesen Aufsatz die Lehre vom Beweisrecht bei dinglichen Klagen zu fördern und gemachte Einwürfe zu widerlegen. Bruns hat ihn bei seiner zwei Jahre später erschienenen Abhandlung nicht benutzt. 6) Savigny, Gesch. d. röm. R. i. Mitt «A. Bd. 5 S. 262. Die Stelle des Sarti ist abgedruckt bei Rvßhirt, Dogm-Gesch. S. 487 und dingt. Kl. S. 153.

122

Delbrück,

VI. Die Abhandlung von Bruns „Der ältere Besitz und das Possessorium ordinarium," Jahrbuch von Belker und Muther 1860 93b. 4 S. 1—109, bedarf einer abgesonderten Behandlung, theils weil der Vers, die Frage in der umfassend- sten Weise historisch und dogmatisch erörtert hat, theils weil Bruns zu den sehr wenigen Rechtsgelehrten gehört, welche in dieser Materie das deutsche und römische Element gleichmäßig berücksichtigen und die innere Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter wirklich kennen, theils endlich, weil das Gewicht seines Namens schwer in die Wagschale fällt und für Manchen bestimmend gewesen sein mag, besonders für Solche, denen der geschichtliche Sinn, welchen man allerdings mitbringen muß, wenn man sich ein eigenes Urtheil bilden will, mehr oder we- niger abgeht. Bruns giebt zunächst beit Inhalt meiner Schrift dahin an: „D. kommt dabei zu dem Resultate, daß der ältere Besitz eigentlich der wichtigste Begriff nicht nur des ganzen Besitz- rechtes, sondern selbst des Eigenthumsrechtes sei, er gebe eine Klage, die nicht nur die sämmtlichen possessorischen Interdicte, sondern weiter auch die Vindication und die Publiciana und die actio quod metus causa, die condictio possessionis u. a. umfasse, und daher alle diese Klagen fast entbehrlich mache oder wenigstens auf ein Minimum von praktischer Be- deutung zurücksetze." Hiervon ist so viel wahr, daß ich die Publiciana und die actio quod metus causa, soweit letztere sich auf den Verlust von Sachen bezieht, als aufgegangen in die dingliche Klage des deutschen Rechts betrachte, S. 260, 283, 322. Von dem, was Bruns sonst berichtet, steht in meiner Schrift nicht ein Wort, von Manchem steht sogar das Gegentheil darin. S. 62 der D. K. heißt es wörtlich: „Die Vindication und die Interdicte der Römer sind allerdings aus- genommen und zwar im Wesentlichen unverändert, aber zwi-

Nachträge zur dinglichen Klage deS deutschen Rechts. 123 schen beide hat sich die dingliche Klage des deutschen Rechts eingeschobcn," ähnlich S. 276 n. 283; in den §§ 68 u. 69 wird das Verhältnis; der verschiedenen Klagen zu einander nä- her untersucht und bemerkt, daß die Lehre von den Jnlerdictcn durch Beseitigung der fremdartigen Elemente gereinigt werde. Die bisherige Verbindung muß, heißt es S. 162, gelöst und jedes in seiner Selbständigkeit als ein harmonisches Ganze dargestellt werden. Die eonäietio possessionis ist gar nicht erwähnt. Wenn S. 212, 220 u. 256 gesagt wird, die Klage des deutschen Rechts sei die dingliche Universalklage der Praxis gewesen, so ist das eine das Mittelalter betreffende thatsächliche Anführung (vergl. S. 167), die sich in anderer Form bereits bei Bruns, Besitz S. 225, 229, 258 findet. Daß heutzu- tage derselbe Erfolg eintreten werde oder müsse, ist von mir nicht behauptet, jedenfalls würden dadurch die Bcsitzklagcn kaum berührt werden, namentlich nicht die Bcsitzstörungsklage 7). Sodann erklärt Bruns, die nachfolgende Ausführung solle gegen meine Ansichten „Verwahrung einlegen, zugleich aber selbständig untersuchen, welche Bedeutung man dem älte- ren Besitze für die heutige Praxis beilegen könne". Die hier- bei zu Tage tretende Differenz der Ansichten zwischen uns ist allerdings groß, allein sie ist nicht absolut. Es giebt auch Punkte, und zwar nicht unwesentliche, rücksichtlich deren wir übereinstimmen. Da dies bei der polemischen Gesammthaltung der Abhandlung fast allgemein übersehen zu werden scheint, so halte ich es für zweckmäßig, diese Punkte hier zusammenzustel- len, während ich die Differenzen der späteren sachlichen Erörte- rung Vorbehalte. 1. Bruns hatte im Besitz die Meinung ausgesprochen, „daß die römische Besitzthcorie durch die Gloffatoren in ihrer

7) Vergl. übrigens Ziebarth S.289 u. 299.

124

Delbrück,

vollen Reinheit, frei von fremdartigen Beimischungen, von Neuem in's Leben gerufen" sei S. 127, daß überhaupt der Einfluß des germanischen Bcsitzrechts „sich im Sachenbesitze so ziemlich auf nichts reducire" S. 340, daß die Behauptung eines Einflusses des älteren germanischen Rechts, abgesehen vom Besitz der Rechte, auf Unkenntniß und falscher Auffassung beruhe S. 251. Dagegen habe ich ausgeführt, daß die Ge- were des deutschen Rechts unerkannt ihre Herrschaft fortgesetzt habe und daß dieser Einfluß schon bei den Glossatoren sich zeige, D. K. S. 82, 101 flg. Hierin ist mir Bruns in fol- gender Weise beigetreten. „Daß die Glossatoren," heißt es Abh. S. 34, „sich nicht vollständig von ihren germanistischen Anschauungen frei machen konnten ... soll nicht geleugnet wer- den". Desgl. S. 38: „Die Thatsache, daß man den Begriff der Gewcre, die als Recht bei jedem unfreiwilligen Verluste fortdaure, in den römischen Begriff des factischen Besitzes hin- eingetragen habe, ist richtig"; s. auch S. 99 u. 101; desgl. S. 46: „wie schon gesagt, mag dabei das Princip der Gewere ... mitgewirkt haben". Ferner: bei der Präsumtion des Eigen- thumö aus dem Besitze „hat ganz unmittelbar das alte germa- nische Eidrccht mitgewirkt", S. 56. Weiter: in den Statuten von Pavia und Brescia „findet sich die Präsumtion des Eigen- thums und insofern vielleicht wirklich die alte germanische Vin- dication", S. 77, 78. Endlich: „unzweifelhaft hat dabei (bei der Reception) auch ein Einfluß von der deutschen Gewere stattgefunden, vielleicht ein viel unmittelbarerer als in Italien". Ich freue mich, diese Uebereinstimmung constatiren zu können, namentlich Maaßen gegenüber, der von einem Einfluß des deutschen Rechtsgedankens auf die Glossatoren und die spätere Zeit schlechthin gar nichts wissen will. Dagegen weiß ich nicht, wie mit diesen Aussprüchen von Bruns in Einklang zu bringen ist, daß er S. 30 den Gedanken einer Entstehung der

Nachträge zur dinglichen Klage deS deutschen Rechts. 125 Praxis des Mittelalters aus dem deutschen Recht abweist und sie „aus dein trüben und schlammigen Wasser der romanistisch- canonistischen Anschauungen" herleitet. 2. Nach meiner Meittung ist die Klage aus älterem Be- sitz und aus Verlust des Besitzes wider Willen eine dingliche. Bruns hält dieselbe für eine possessorische. Sintenis äußert darüber: „es würde gleichgültig sein, ob man ... das Rechts- mittel als deutsche dingliche Klage, oder als gemeinrechtliches Possessorium ordinarium bezeichnet" 8). Wie es sich hiermit verhält, mag hier auf sich beruhen bleiben, so viel aber ist gewiß, daß die Frage, ob das Rechtsmittel überhaupt existirt, von der Frage nach der wissenschaftlichen Construction desselben getrennt beurtheilt werden kann. Hinsichtlich der Existenzfrage aber gehen unsere Ansichten nicht so weit aus einander, als Manche zu glauben scheinen. Hierüber ist zunächst in histo- rischer Beziehung Folgendes zu bemerken: a. im § 15 der D. K. habe ich ausgeführt, daß ein Be- dürfniß nach Erleichterung des EigenthumSschutzes vorhanden war und empfunden wurde; Bruns ist S. 32, 54 u. 101 beigetreten; b. im § 32 habe ich ausgeführt, daß die dingliche Klage des deutschen Rechts vermöge der Präsumtion des Eigenthums aus dem Besitze sich längere Zeit als solche erhalten habe; Bruns ist S. 32 u. 57 beigetrcten und hat bei dieser Gele- genheit wcrthvolle Beiträge zur Geschichte der Präsumtionen geliefert; e. Bruns hatte S. 260 des Bes. gesagt, von der Idee, daß das Ordinarium an sich auf älterem Besitze beruhe, sei in Italien noch keine Spur zu finden, und S. 402 hinzufügt, erst in Deutschland sei dieselbe und zwar im Verlause des sieb-

6) Aehnlich Ziebarth S. 270.

126

Delbrück,

zehnten und achtzehnten Jahrhunderts (S. 384) aufgetreten. Hiergegen habe ich ausgeführt, daß schon die Italiener durch Anwendung von Präsumtionen der Sache nach zu diesem Resultate gekommen und daß die weitere Entwicklung nur in der neuen Formulirung und Begründung der Praxis bestehe, § 20—22, bes. S. 111, 112, 114, 126, 132, 139. Bruns ist mir dahin beigetreten: die Italiener seien bereits durch An- wendung jener Präsumtionen zu einer „ungeheuren Ausdehnung" der Rechtsmittel gelangt, S. 69, bei den Italienern sei eine allgemeine Confusion aller Fälle von Besitzverlust in eine ein- zige Klage aus älterem Besitze zu Stande gebracht, S. 101^), auch sei es richtig, daß alle Besitzklagen der praktischen Gestalt nach zu Klagen aus dem älteren Besitze würden, wenn man bei jedem Beweise eines ehemaligen älteren Besitzes präsumire, daß dieser Besitz noch jetzt fortdaure, oder daß wenigstens der jetzige Besitz des Gegners heimlich oder gewaltsam erlangt sei, S. 72, endlich sei später in Deutschland nur insofern eine Aenderung eingetreten, als man die praktischen Resultate für sich hingestellt und nur nach neuen Erklärungen gesucht habe, S. 87. Besondere Anerkennung verdient es, daß Bruns zur Ver- vollständigung seines Werkes über den Besitz am Schluß der Abhandlung im Jahrbuch das dogmatische Gebiet mit in den Kreis seiner Betrachtungen gezogen hat, S. 95—109. Freilich

9) S. 33 heißt'es freilich, eine solche allgemeine Confusion habe nie stattgefunden. Jndeß werde ich mich wohl für meinen Zweck an die Stelle S. 10t halten können. Wenn übrigens Bruns S. 33 sagt, dlese allgemeine Confusion werde von mir behauptet, so ist das irrig. Meine Auffassung und meine Ausdrucksweise ist eine andere, man vergl. § 17, 53. — Die im Text hervorgehvbene Annäherung unserer Ansichten bezieht sich natürlich nicht auf ..die allgemeine Cen« fusion", sondern auf die Klage aus älterem Besitz. Vergl. übrigens noch Maaßen, Jahrb. 3 S. 239.

Nachträge zur dinglichen Klage deS deutschen Rechts. 127 leiden die Resultate an einer gewissen Unbestimmtheit, indeß sind sie auch in dieser schwankenden Form nicht ohne Bedeu tung. Es bleibe, sagt Bruns S. 95, eine offene Frage, wie weit man die ältere Praxis fcsthalten wolle. Wo die Praxis, wie in Sachsen, die alte Lehre festgehalten, sei kein Grund, davon abzugchen; in Ländern aber, wo die alte Praxis einmal verlassen sei, brauche man sich der Rückkehr zum reinen römi- schen Rechte nicht zu schämen; wo etwa die Praxis nock- schwankend sei, frage es sich, ob Einzelnes von der alten Lehre „paßlicher Weise" sestgehalten werden könne. Es lasse sich, bemerkt er in dieser Beziehung S. 8, eine „Klage aus dem bloßen Besitze und feinem widerrechtlichen Verluste" „für das heutige Recht ganz wohl begründen". Aehnlich S. 101 mit dem Hinzufügen, daß die Klage als positive Singularität zu betrachten sei. Bruns rechnet namentlich den Fall dahin, wenn Jemand eine Sache verliert, doch will er die Klage nur gestat- ten im Fall des Verlustes des Besitzes ohne allen Willen und der nachhcrigen eigenmächtigen Occupation von Anderen, S. 101. Auch gegen den dritten unredlichen Besitzer geht die Klage und gegen den, der die Sache ohne allen Rechtsgrund in Besitz be- kommt, also der sie gefunden, gestohlen, heimlich, gewaltsam in Besitz genommen hat und dergl.," S. 100. Den Beweis soll eigentlich der Kl. ganz übernehmen, da die Führung desselben aber häufig ganz unmöglich sein werde, so könne man allen- falls sagen, „wenn die widerrechtliche Entziehung des Besitzes bewiesen sei, so streite die Präsumtion gegen jeden jetzigen Be- sitzer, und müsse dieser daher die Rechtmäßigkeit seines Besitzes beweisen," S. 108. Ja, bei Mobilien, meint Bruns, „liege es nahe, vom Kl. nur den Beweis des früheren Besitzes zu fordern und dann dem Verklagten sofort den Beweis des recht- mäßigen Erwerbes aufzuerlegen," indessen sei diese Annahme nicht unbedenklich. Wolle man noch weiter gehen, so könne

128

Delbrück,

man etwa auf Grund des Art. 208 der P. G.-O. in der Weise eine Klage gestatten, daß, wenn der Kläger den früheren Besitz bewiese, er ohne Weiteres zur Beschwörung des Verlustes durch Diebstahl zugelassen würde, falls nicht der Beklagte seinen rechtmäßigen Erwerb bewiese, S. 107. Man sieht, Bruns ist nicht abgeneigt, dem praktischen Resultate nach unter gewissen Umständen für das heutige ge- meine Recht eine Klage aus Verlust des Besitzes wider Willen als begründet anzucrkennen und weist selbst die Klage aus frü- herem Besitz nicht unbedingt zurück. Ueberschauen wir die Summe dessen, worin wir überein- stimmen, so ist das sicherlich nicht gering. Als Hauptdifferenz stellt sich weniger die Existenz-, als vielmehr die Constructions- frage heraus und auf diese gehen wir nunmehr über. 8 2. Petitorische Natur der Klage. Der Unterschied zwischen Petitorium und Possessorium wird im Allgemeinen übereinstimmend dahin angegeben, daß die Besitzklage sich auf den Besitz, als solchen, die Rechtsklage aber sich auf das Recht gründet,0). Hierüber kann kein Zwei- fel herrschen, schwieriger aber wird die Sache, wenn eS sich um Anwendung auf den einzelnen Fall handelt. Ist eine Klage aus früherem Besitz eine petitorische oder possessorische? Ich gestehe, daß mir jetzt das, was ich im § 18 der dingl. Klage darüber gesagt, selbst nicht mehr genügt. Ebensowenig scheint mir Bruns, Abh. S. 63flg., den entscheidenden Punkt ge- troffen zu haben. Sehr befriedigend dagegen ist die Ausfüh- rung von Ziebarth S. 270stg., und es wird Bruns sehr

10) Wächter, Würtemb. Pr.-R. II. S.425. Förster, Preuß. Pr.-R. I. S. 232.

Nachträge zur dinglichen Klage des deutschen Rechts. 129 schwer werde«!, der gegen ihn gerichteten Kritik mit Erfolg zu begegnen. ES sind hierbei mehrfache Gesichtspunkte erörtert worden, so namentlich, ob die Zulassung der Klage gegen Dritte, oder die Zulassung petitorischer Einreden für die Natur der Klage maßgebend sei. Ich lasse diese Fragen, welche von beiden Seiten vollständig beleuchtet sind, hier auf sich beruhen, da es ein Kriterium giebt, welches für sich allein entscheidend ist. Mit Recht sagt Ziebarth: „Eine Klage aus redlichem Besitz kann nie eine Besitzklage sein, denn sie schützt nicht den Besitz nur seiner selbst willen, sondern den Glauben an das Recht, das sich manifestirt im Besitze." Die Richtigkeit dieses Satzes läßt sich leicht beweisen. Der Besitz, als solcher, und der Schutz des Besitzes sind unabhängig von dem guten Glauben des Besitzers an das Vorhandensein eines Rechts zum Besitze, L. 3 § 5 D. de poss. 41, 2 in summa possessionis non multum interest, juste quis an injuste possi- deat, L. 1 § 30 D. de vi 43, 16 qui a me vi possidebat, si ab alio vi dejiciatur, habet interdictum11), dagegen heißt es von dem guten Glauben, R. 136 I). de R. J. bona fides tantundem possidenti praestat, quantum veritas, was Bruns, Bes. S. 30 richtig dahin erklärt, daß der bon. fid. possessor dem Eigenthümer gleich behandelt werde. Hier- nach wird Niemand behaupten wollen, daß der gute Glaube dem possessorischen Gebiet angehört, am wenigsten Bruns, der vielmehr S. 30 detz Besitzes daraus, daß bona Udes nicht erfordert werde, auf die possessorische Natur der condictio possessionis schließt l2). 11) Vergl. auch L. 12, L. 18 pr. D. de vi, 43, 16. L. 3 § 10 D. uti poss. 43, 17. 12) Vergl. auch Bruns, Besitz S. 490: „Die Präsumtion de- x. 9

130

Delbrück,

Wenn ich nun S. 287 der D. Kl. das Erforderniß der bona fides ausdrücklich aufstelle und begründe, so folgt, daß die dingliche Klage deö deutschen Rechts, wie ich sie auffasse, eine petitorische Klage ist. BrunS hat denn auch mit seinem Widerspruch nicht viel Anklang gefunden. Windscheid'*) und Rudorfs (Bes. S. 724) sind die Einzigen, welche ihm in diesem Punkte folgen, alle Uebrigen, welche sich darüber ausgesprochen haben, erkennen die petitorische Natur der Klage an, so außer Ziebarth namentlich Bluntschli (Priv.-R. Ausg. 3 § 56, 5 und § 73 No. 10 u. 11), Heimbach, Rüttimann (§ 4, 5, 20 z. E., 50), Gruchot (Y, 479), Friedlieb, Koch (Komm. z. preuß. L.-R. I, 7 § 161), R. Koch in der preuß. Anw.-Z. 3. S. 387 ffg., Roßhirt (S. 204, 210, 229), Förster (Preuß. Pr.-R. I. S. 232 Anm. 18 u. III. S. 105, 106), Daniels (System § 222); auch Brieg- leb (Summ. Proz. S. 197) wird hierher zu zählen sein, indem er die Streichung der justa causa aus den Erfordernissen der Publiciana für denkbar erklärt. Wie wäre eö auch möglich, eine Klage possessorisch zu nennen, welche auf früheren red- lichen Besitz gegründet ist, gegen jeden gegenwärtigen Besitzer gerichtet wird, petitorische Einreden, Repliken und Dupliken zuläßt und sich bis zur eigentlichen Bindication steigern kann? Eine solche Klage schützt nicht den Besitz, als solchen, sondern

Rechte- au- dem Besitz würde nicht zum Schutze de- Besitze-, als solchem, führen, sondern zu einem neuen relativen Recht an der Sache. Die Zdee de- relativen Eigenthums muß daher, wa- vielfach ver- kannt ist, von der Idee des Besitzesschutzes durchaus fern gehalten werden." Desgl. erkennt er S. 441 an, daß da- Requisit der Red« lichkeit des Besitzes nothwendig zur Annahme des Petitorium- führe. 13) Zn der 2. Auflage läßt W., wie schon oben bemerkt, den ausdrücklichen Widerspruch gegen die petitorische Natur fallen, hält aber doch „die Ausdehnung de- possessorischen SchutzeS" fest, bef. S 182.

Nachträge zur dinglichen Klage deS deutschen RechtS. 131 das Recht zum Besitze, welches der Kläger zu haben über- zeugt ist. Allein hiermit ist die Sache noch nicht erledigt. Bruns könnte nun, was er bisher freilich nicht gethan, seinen Wider- spruch dahin formuliren, daß ich das Erforderniß des guten Glaubens willkürlich in die Sache hineintrüge, und ich habe deshalb darzuthun, daß dies nicht der Fall ist. Ziebarth argumentirt in dieser Beziehung so: das Cap. Saepe (c. 18 X. de rest. spol. 2, 13) dehne die Klage auf Restitution des Besitzes aus auf den malae fidei successor, hieraus folge mit Nothwendigkeit, in die Klage als neues Er- forderniß die Redlichkeit des verlorenen Besitzes aufzunehmen, S. 262. Dieser Gedanke ist fein und richtig, nur möchte ich die durch die Ausdrucksweise begünstigte Vorstellung abwehren, als'sei das Erfordcrniß der Redlichkeit geschichtlich durch jene Stelle neu eingcführt worden. Die dingliche Klage des deut- schen Rechts mit dem Erforderniß der Redlichkeit ist weit älter als jene Bestimnmng des canonischen Rechts, d. Kl. S. 155 u. 255, und dieses geschichtliche Verhältniß darf nicht ignorirt werden. Ich ziehe daher vor, mich allgemein so auszudrücken: eine Klage auf Restitution des Besitzes, welche gegen jeden drit- ten Besitzer der Sache geht, der einen Rcchtsgrund nicht nach- zuweiscn vermag, kann niemals dem früheren unredlichen Besitzer gegeben werden. Das hieße den Diebstahl, Raub und Betrug begünstigen auf Kosten des gegenwärtigen redlichen, aber nicht titulirten Besitzers, Ziebarth S. 263, 278. Dies hat Bruns offenbar nicht bedacht, wenn er Abh. S. 68 sagt: die Absicht, den Besitzer gegen jede Gewallthat sicher zu stellen, führe den Gesetzgeber fast nvthwendig dazu, die (possessorische) Klage aus dem gewaltsamen Verluste des Besitzes auch gegen den gutgläubigen späteren Besitzer zuzulassen. Die Sache steht vielmehr umgekehrt. Die Zulassung einer Klage auf Restitu- 9*

132

Delbrück,

tion des Besitzes gegen den gutgläubigen spateren Besitzer führt nvthwcndig dazn, beut unredlichen früheren Besitzer die Klage zu versagen. Daß die Praxis deö Mittelalters jene Klage zu- ließ, erkennt Bruns an, Abh. S. 68 u. 69, sie muß also auch das Requisit der Redlichkeit auf Seiten des Klägers ge- habt haben. Schon hiermit ist der Beweis erbracht, denn wir dürfen bei einer Praxis, die Jahrhunderte lang unangefochten bestanden hat und von verständigen Männern geübt worden ist, nichts Unvernünftiges voraussctzen. Der Beweis fanu aber auch noch spezieller geführt wer- den. Die dingliche Klage des deutschen Rechts") ist unter verschiedenen Verhüllungen zur wisscttschaftlichen Geltung ge- kommen; sie erhielt sich nämlich theils unter dem Namen einer Besitzklage, theils auf andere Weise. Fassen wir zunächst die Fortdauer der Besitzklage in's Auge, so ist cs klar, daß auf diesem Gebiet ein stringenter Beweis nicht zu führen ist. Die römischen Besitzklagen werden dem uttredlichen Besitzer wie dem redlichen gegeben, so lange also der Standpunkt der Besitzklage festgehaltcn wird, kann das Requisit der Redlichkeit nicht zum vollen Bewußtsein kommen. In dem Augettblick, wo dies ge- schieht, ist die Trennung vollzogen. Man sieht dies noch heute deutlich an Bruns. Seine ausführliche Abhandlung ignorirt diesen Punkt vollständig, eben weil er auf dem possessorischen Standpunkt steht"). Auf diesem Gebiet müssen wir uns daher 14) Daß da- ältere deutsche Recht Redlichkeit voraussetzte, dar- über vergl. Blunrlchli, Priv.-R. §73 und Goldschmidt in sei- ner Zeitschr. f. Handelsrecht 8. S. 258. S. auch Zöpfl, Das alte Bamberger Reckt S. 208. 15) So sagt er Abh. S. 64, auck ich hielte als Grundlage den Besitz als solchen fest, während S. 270 ausdrücklich bemerkt ist, die wissenschaftliche Begründung der Klage sei nicht an de» Begriff deS Besitzes anzuknüpfen, und S. 287 das Requisit der Redlichkeit auf- gestellt wird.

Nachträge zur dinglichen Klage dcS deutschen Rechts. 133 mit Andeutungen begnügen, die aber, wie mir scheint, verständ- lich genug sind. Zunächst ist cö bemerkenswerth, daß eS eine vielfach erörterte Streitfrage war, ob die Spolienklage auch dem mulae fidei possessor zustche '^), eine Frage, die auf dem Standpunkt des römischen Rechts keine Berechtigung hat, und nur unter der Vorallssctzung einer veränderten Anschauung auf- geworfen werden kann. MenochinS berichtet sogar, daß die verneinende Meinung häufiger gewesen sei ,7). Dieselbe stützte sich hauptsächlich darauf, daß daö canonischc Recht der mala fides ungünstig sei, also auf ein modernes Element. Nicht minder gehört hierher dasCap. Laepe mit der von Ziebarth gezogenen, oben erwähnten Consequenz. Auch setzt ja der Papst sicherlich einen bonae fidei possessor als Kläger voraus, wenn er als Argument hcrvorhcbt: commodo possessionis amisso propter difficultatem probationum juris proprie- tatis amittit efiectum. Papst Jnnocenz IV. sagt in seinem Commentar zu dieser Stelle: si aliquis possidebat, bona fide, et alius eandem possessionem occupet bona fide, nisi constiterit priorem juste amisisse possessionem, fiet ei restitutio et non probata spoliatione, ut L. 14 C. de agrie. Was das Possessorium ordinarium angeht, so beruht die Entscheidung in der Decretale licet causam (c. 9 X. de prob. 2, 19) unter Anderem darauf: possessionem ecclesiae justam fuisse — Farentini minus juste occupasse18), was mit

16) G. die Citate Dingt. Kl. S. 287 N. 15. 17) Ve recup. poss. Rem. XV no. 62. 18) Der Gegensatz von Ius», und injusta possessio kann sich auch auf die Desitzfehler beziehen. L 1 §9, L. 2 D. uti poss. 43, 17, L. 19 v. de prec. 43, 26. Allein der Zusammenhang ergiebt klar, daß im c»p. 9 eil. die Redlichkeit de- Besitze- gemeint ist, da auf den Titel hingewiefen wird. Bergt, auch Zöpfl, Da- alte Damb. Recht S. 298.

134

Delbrück.

dem Fundamentalsatz der römischen Besitzlehrc von ivterest juste quis an injuste possideat nicht harmonirt und auf still- schweigende Voraussetzung der Redlichkeit deS Besitzes hinweist. Baldus lehrt (D. Kl. S. 128), daß das Interdict auch dar- auf beruhen könne, quod agens justius possidet, nam justi- ficata possessio ceteris paribus improbam vincit posses- sionem l9). Aehnlich Paul de Castro (a. a. O. S. 129): ilie qui habet civilem justam dicitur turbari in ea per illum, qui habet naturalem injustam; ideo potest agere J. U. P. Der Kommentator Jnnocenz lehrt, der Kläger im Jnterdict habe nicht nöthig, seine bona fides zu beweisen, da diese vcrmuthct werde, worauf sich Men och und Mas- card mit dem Hinzufügen berufen, daß er auch die Fehler- freiheit seines Besitzes nicht zu beweisen habe^). Felin sieht es als eine Störung im Besitz an, die das Interdict begründet, wenn der Beklagte die bona fides des Klägers in Abrede zieht2I). Wesembcc gicbt das Ordinarium dem, qui justio- rem habet possessionis causam; D. Kl. S. 139. Diese sehr verbreitete Auffassung schließt die Voraussetzung der Red- lichkeit in sich; dasselbe ist der Fall, wenn das Ordinarium als ein Streit um das Recht zu besitzen, jus possidendi auf- gefaßt wird22). Claproth und Hommel verlangen gradezu

19) Dies erinnert unmittelbar an den Satz des preuß. Landrechts I» 7 §178: der unredliche Besitzer muß immer dem redlichen weiche». 20) Mono ei»., De ret. poss. Rem. III no. 600 sqq. Mas ca rd., De prob. c. 1197 no. 53 sqq. Beide citiren Jnnocenz. 21) Menoch a. a. O. 170 und Mascard a. a. O. e. 1397 no. 22, welche Fel in citiren und ihm beitreten. 22) Schmidt, Kl. u. E. § 157. Implorant ist derjenige, wel- cher vor dem Andern die Sache zu besitzen ein Recht zu haben ver- meint. § 160 führt als Einrede auf, daß Implorant offenbar kein Recht an der Sache habe. Aehnlich Hellfeld § 1835 und Linde § 313.

Nachträge zur dinglichen Klage deS deutschen Recht-. 135 und mit dürren Worten bona üäes auf Seiten des KlägersM). Hierher gehören endlich auch diejenigen, welche den Titel im Ordinarium für nothwcndig halten, da sich hierin sehr bestimmt eine petitorische Auffassung verräth. Diese Ansicht ist übrigens nicht, wie Bruns Abh. S. 64 behauptet, erst in Deutschland entstanden, vielmehr kommt sie schon in der Glosse zum cano- nischen Recht, D. Kl. S. 122, vor und tattcht bei einigen spä- teren Italienern wieder auf24), sie ist jedoch so wenig in Ita- lien, wie später in Deutschland zur herrschenden geworden. Bruns legt mir S. 90 die Meinung unter, daß in der säch- sischen Praxis das Ordinarium vollständig zu einer Klage aus titulirtem Besitze gemacht sei. Dies beruht auf einem Miß- verständniß. Puchta spricht diese Meinung allerdings aus, ich bin ihm aber keineswegs beigetreten; wenn S. 113 der D. Kl. die Stelle von Puchta abgcdruckt ist, so hat das an jenem Orte nur den Zweck, den Leser im Allgemeinen zu orien- tiren und die Gegensätze möglichst scharf hinzustellen. S. 144, 145, wo ich spezieller auf den Punkt eingehe, ist angegeben, welche von den sächsischen Juristen einen Titel verlangen und welche nicht; namentlich bemerke ich, daß Biener den Titel nicht verlangt, ich weiß also nicht, inwiefern ich Biener miß- verstanden haben soll, denn auch Bruns versteht ihn so, daß er den Titel nicht verlangt. Wie könnte ich mich überhaupt wohl für meine Meinung, daß kein Titel nothwcndig ist, auf Leute stützen, die den Titel für nothwcndig halten, und sogar, wie BrunS meint, auf diese Stütze großes Gewicht legen! Ich lege allerdings auf die sächsischen Juristen S. 257 u. 269 23) Somme!, Rhaps. qu. obs. 178. Claproth, Summ. Proz. § 234. Implorant ist. welcher ... nicht mit Gewalt, nicht heimlich, nicht bittweise, nicht in bösem Glauben besessen hat. 24) Dingl. Kl. S. 123 und Renoebeua, v« Retin. pos«. III no. 688.

136

Delbrück,

besonderes Gewicht, aber nicht deshalb, weil einige von ihnen irrthümlich einen Titel verlangen, fonbevn weil sie den Vorzug des älteren Besitzes festgehalten haben, eine Thatsache, die Bruns ausdrücklich cinraumt, S. 95, 98, 107. Vergl. auch Annalen des sächs. Ob.-App.-Ger. I, 147, Erk. von 1858 2,v). Die Meinung von der Nothwcndigkeit des Titels hat rechtsgc- schichtlich nur das Interesse, zu zeigen, wie sehr das petitorische Element den Leuten so zu sagen in beu Gliedern steckte, denn sonst konnte die Controverse gar nicht aufkommcu. — Verlassen wir das Gebiet der Bcsitzklagen und wenden wir uns den andern Einkleidungen zu, so stellt sich der Beweis noch günstiger. Ich erinnere zunächst an die Präsumtion des Eigcnthnms ans früherem Besitze, S. 187, 201. Daß dieselbe dem unredlichcit früheren Besitzer habe zu statten kommen sol- len, läßt sich nicht annehmcn, es ist vielmehr der Schluß ge- rechtfertigt, daß man sich als Kläger einen früheren redlichen Besitzer gedacht hat. Ebensowenig läßt sich annchmen, daß der Besitztitel auch dem unredlichen früheren Besitzer gegenüber an- gegeben werden mußte, oder daß diejenigen, welche die Publi- ciana benutzten, dem unredlichen Besitzer haben zu Hülse kom- men wollen, § 33, 34. Wenn die älteren Juristen darüber einig sind, daß mit dem judicis officium auch gegen den gut- gläubigen Besitzer geklagt werden könne, § 27, so setzen sie sicherlich mich einen gutgläubigen Kläger voraus. Ganz be- stimmt und direct wird bona, fides verlangt bei dem Reme- dium ex Lege si coloni, s. die Stelle der Glosse S. 178: sed quid si erat bonae fidei possessor is, cui furtum

25) Umgekehrt wie Bruns glaubt Maaßen S. 444 Note 4 mich unter Bezugnahme auf jene Stelle von Puchta darauf Hinwei- sen zu müssen, daß das Poff. ord. nach der älteren Lehre noch andere Voraussetzungen als den älteren Besitz habe, den ich für den einzigen Grund der Klage hielte.

Nachträge zur dinglichen Klage des deutschen Rechts. 137 factum erat, an habeat contra possidentem aliquod auxi- lium? Videtur quod sic ut L. si coloni. Schon bcr Um- stand, daß man in der L. 14 C. de agric. 11, 48 einen An- halt für die Klage fand, beweist, das; man ohne Weiteres die Voraussetzung des redlichen Besitzes machte, denn die Codex- stelle selbst enthält diese Voraussetzung ausdrücklich. Ebenso wird guter Glaube bei der s. g. condictio triticaria verlangt; die Glosse rem furtivam zu L. ult. § 3 C. de furtis 6, 2 untersucht die Frage, ob Jemand, der kein dingliches Recht habe, gegen den Dieb klagen könne, und sagt unter Anderem: si subtrahatur bonae fidei possessori datur triticaria. Desgleichen heißt es in den Statnten von Padua S: 203 in Bezug auf die Pfandklage: sufficiat creditori probare, de- bitorem suum bona fide possedisse tempore obligatio- nis. Der Art. 3 Tit. 1 B. 4 des Lüb. Rechts erfordert, daß Kläger das Pferd auf seinem Stall für das seine gehalten. Stoßen wir somit überall entweder ans die stillschweigende oder auf die ausdrückliche Voraussetzung der Redlichkeit, unb ergiebt sich diese Voraussetzung zugleich aus inneren Gründen als nothwendig, so fehlt dem Beweise wohl nichts zur Voll- ständigkeit, die Voraussetzung der Redlichkeit des Besitzes aber schließt die Möglichkeit des possessorischen Standpunkts schlecht- hin aus. Die petitorische Natur der Klage kann hiernach nicht füg- lich weiter bezweifelt werden. Schon S. 95 d. D. Kl. habe ich bemerkt, daß der petitorische Gesichtspunkt früher mehrfach aufgetaucht fei, am entschiedensten bei Frider, der geradezu sagt: possessorium ordinarium nihil aliud est quam peti- torium, und dem Meier beitritt, S. 136 und S. 137, 4. Sodann bei Cramer, welcher erklärt, es komme auf eins heraus, ob man die Klage Petitorium oder Possessorium ordi- narium nenne, D. Kl. S. 144. Bemerkenswerth ist, daß in

138

Delbrück,

Oestreich unter der „ordentlichen Besitzklage" die Publiciana verstanden wird 2"), zum deutlichen Beweis, daß man gewohnt war, das Ordinarium und das Petitorum zu identificiren, wie es denn auch in einem amtlichen Entwurf für die chursächsi- schen Länder von 1803 gradezu heißt: „im Possessorium ordi- narium oder Petitorium werde die Frage von dem besseren Recht zum Besitze erörtert," D. Kl. §44. Vcrgl. auch S. 232. §3. Der redliche Besitz. Wenn die Klage eines Titels nicht bedarf, wohl aber redlichen Besitz voraussetzt, so entsteht die Frage, wie es sich mit diesem redlichen, aber nicht titulirten Besitze verhalte, und welche Realität diesem Begriffe zuzuschreiben sei. Ob die Römer, wenn sie von bonae fidei possessio reden, jedesmal eine specielle justa causa vorauSsetzcn, ist eine Frage, die meines Wissens noch nicht gründlich erörtert ist. Vielleicht regen die nachfolgenden Bemerkungen hinzu an. Unterholzner^) ist der Meinung, daß zum Begriffe der bonae fidei possessio in der Regel auch ein gültiger Rcchts- grund gehört, und zwar soll dies nicht bloß für die Ersitzung gelten, sondern allgemein, da auch auf den Fruchterwerb des gutgläubigen Besitzers hingewiesen wird. Wind scheid^) bezeichnet den gutgläubigen Besitzer als das Verhältniß dessen, dem das dingliche Recht nicht zusteht, der aber der redlichen

26) Unger, System des österr. R. II. ©.366, 2. — Rund e. Besitz S. 76. 9. 27) DerjährungSlehre § 95. Auch Zhering nimmt an, daß die d. k. p. im technischen Sinne einen Titel voraussetze, Abh. auS d. r. R. 1844 S. 97. 28) Pand. § 166, gleichlautend in der 2. Ausg.

Nachträge zur dinglichen Klage des deutschen Recht-. 139 und durch Thatsachen gerechtfertigten Ueberzeugung ist, daß es ihm zustche. Am sichersten wird eS sein, die wichtigsten Fälle, in denen dem gutgläubigen Besitz Wirkungen zugeschrieben werden, ein- zeln durchzugehen. 1. Bei der Publiciana unterliegt die Nothwendigkeit der justa causa keinem Zweifel, dasselbe gilt 2. von der ordentlichen Ersitzung; auf die Differenzen über die Natur des guten Glaubens und auf Ausnahmefälle kommt es hier nicht an. 3. Fruchterwcrb des redlichen Besitzers. Unterholzner a. a. O. sieht es als ausgemacht an, daß die bloße redliche Meinung, wenn sie nicht auf einem gültigen Rechtsgrunde be- ruht, kein Recht auf die Früchte giebt. Die Ausdruckswcise der Quellen ist auch von der Art, daß sich ein Widerspruch kaum begründen lassen wird. So heißt es § 35 J. de rei div. (2, 1). Si quis a non domino, quem dominum esse crediderit, bona fide fundum emerit, vel ex donatione aliave qualibet justa causa aeque bona fide acceperit, naturali ratione placuit, fructus, quos percepit, ejus esse pro cul- tura et cura. In den anderen Stellen über diese Materie wird in der Regel Kauf vorausgesetzt und demgemäß von einem bonae fidei emtor geredet. Dagegen könnten Zweifel entnommen werden aus den Stellen, welche das Recht des FruchterwerbeS dem be- schenkten Ehegatten zusprechen29). Denn daß Schenkung unter Ehegatten keine justa causa possessionis darstellt, ist unzwei- felhaft, weshalb denn auch die Zulässigkeit der Usucapion ver-

29) L. 45 D. de us. 22, 1. Fructus percipiendo uxor vel vir ex re donata suos facit. Cf. L. 17 pr. 1). de don. int. vir. 24. 1.

140

Delbrück,

neint wird 3"). Der Fall liegt jedoch so eigenthümlich3'), daß kaum etwas Anderes übrig bleibt, als ihn aus dem Gesichts- punkt einer Singularität aufznfasscn. 4. Der redliche Besitzer als Beklagter. Hier liegt die Sache anders. Meines Wissens giebt es keine Stelle, auö der sich der Satz beweisen ließe, daß der Beklagte, wenn er die Vortheile des redlichen Besitzers in Anspruch nehmen will, einen Titel seines' Besitzes darthnn mußte. Die oben angeführte Stelle der Institutionen (§ 35 de R. D.) fährt fort: et ideo si postca dominus supervenerit et fundum vindicet, de fructibus ab eo consumtis agere non potest. Man ist jedoch nicht berechtigt, daraus, daß die Allsangs- worte der Stelle der justa causa gedenken, einen Schluß für die vorliegende Frage zu zichcil. Denn die Stelle handelt in der Hauptsache nur vom Eigenthumscrwcrb all den Früchten, die Ersatzpflicht des Beklagten wird nur gelegentlich berührt, beide Gesichtspunkte sind aber keilleswegs zu idcntificiren 32). Ebensowenig entscheidend ist, daß in L. 25 § 5 D. hered. pet. 5, 3 von der justa causa adipiscendae possessionis geredet wird, denn, wie der Zusammenhang ergiebt, wird justa causa nicht im technischen Sinne des Besitzkapitals gebraucht, wie er zur Usueapion oder zur Publieialla erforderlich ist, son- dern eö handelt sich nur um den Gegensatz zur apprehensio hereditatis mente praedonis. Alle übrigen Stellen, welche von der Ersatzpflicht des Beklagten reden33), bedienen sich ganz allgemein des Ausdrucks bonae fidei possessor, ohne anzu-

30) L. 1 § 2 D. pro don. 41, 6. 31) Savigny, System 6 S. 42f. 32) Windsche id, Pand. I § 186. 33) S. dies, bei Windscheid, Pand. 1 § 124 Not« 6.

Nachträge zur diiiglicheu Klage des deutschen Rechts. 141 deuten, ob eine justa causa erfordert werde. Entscheidend ist aber die Art und Weise, wie die malae fidei possessio im Gegensatz zur bonae fidei possessio charakterisirt wird. Die oben erwähnte Stelle (§ 35 J. de R. D.) schließt mit den Worten: Li vero, qui alienum fundum sciens possederit, non idem concessum est, itaque cum fundo etiam fructus, licet consumti sint, cogitur restituere. L. 78 D. de R. V. 6, 1 si ejus fundi, quem alienum possidebas rei. L. 25 § 2 D. de H. P. 5, 3 Senatus ait, eos, qui bona invasissent , quae scirent, ad se non pertinere rei. L. 2 C. de fruct. 7, 51 ... (fructus) exsolvat ex eo tempore, ex quo., scientiam malae fidei possessionis accepit. Ueberall wird also znm Begriff des unredlichen Besitzers das Bewußtsein erfordert, daß die Sache eine fremde ist. Hier- aus folgt, daß in Betreff der Ersatzpflicht jeder als ein bonae fidei possessor zu betrachten ist, dem die conscientia rei alienae nicht nachgewiesen werden kann, ohne Rücksicht darauf, ob er einen Titel seines Besitzes aufzuweisen hat oder nicht. Die- ser Ansicht scheint auch Savigny zu sein, wenn er im Besitz § 8, 7. Aufl. S. 103 und 104 sagt: „die bona fides bezieht sich auf jeden möglichen Grund der Detention ... So (heißt bonae fidei possessor) bei der Vindieation jeder Beklagte, welcher seine Detention für rechtlich hält ... So bei der hypo- thecaria actio derjenige Beklagte, welcher von dem Pfandrecht des Klägers keine Kenntniß hat." Was die Praxis betrifft, so ist mir kein Fall bekannt, wo dem Beklagten der Beweis einer justa causa abverlangt wäre. Soweit ich dieselbe kenne, prüft der Richter nach dem ganzen

142

Delbrück.

Inhalt der Acten, ob Grund zu der Annahme eines unredlichen Bewußtseins auf Seiten des Beklagten vorhanden ist, und rich- tet hiernach seine Entscheidung ein31). 5. Die außerordentliche Ersitzung. Diese, von Justinian eingeführte Erwerbart setzt guten Glauben, nicht aber einen Titel voraus 35). Zieht man das Resultat für das justinianeische Recht, so ergiebt sich, daß die bona fidei possessio in drei Fällen eines Titels bedarf, in zwei Fällen nicht36). Demnach ist Savigny im Recht, wenn er Besitz § 8 S. 103 und 104 sagt, der Begriff der bonae fidei possessio sei unbestimmt, in den wichtigsten Fällen werde ein Rechtstitel erfordert, worin zugleich liegt, daß dies Erforderniß in einigen Fällen nicht statthabe. Jedenfalls ist schon für das römische Recht die Existenz eines redlichen Besitzes ohne Titel nachgewiesen. Viel bestimmter tritt diese Art des Besitzes im Mittelalter und im modernen Recht auf. Schon im vecreturn Oratiani heißt es: qui enim bona fide et justo titulo rem per decen- nium ... tenuerit ... rem vindicare poterit. 8i autem nullo titulo, bona tamen fide per tricen- nium rem alicujus possederit, simili gaudebit prae- sidio. C. 15 Cons. 16 qu. 3.

34) @euffert, Arch. 12 Nr. 126, die mala fides muß dem Bekl. nachgewiesen werden. 35) L. 8 § 1 C. de praescr. XXX, 7, 39. Savigny, Syst. IU @. 371, 6. Windscheid. Pand. tz 183. 36) Die Zabl der Fälle hätte sich noch vermehren lassen, so z. B. betr. den Erwerb durch Personen. die wir in gutem Glauben als Sklaven besitzen, obsckon sie es nicht sind. Ulp. Frag. 19, 21. Gaj. II, 92, 94, 86. § 4 J. per quas pers. 2, 9. L. 40, L. 23 D. de A. R. D. 41, 1. Jndeß, schien eS mir rathlich, die Betrachtung auf die behandelten fünf Fälle zu beschränken.

Nachträge zur dinglichen Klage deS deutschen Recht-. 143

Diese Unterscheidung zwischem titulirtem und nicht titulirtem redlichen Besitz ging in das allgemeine Rechtsbewußtsein über. Es genügt, auf Menochius hinzuweisen, welcher im Tractat de recup. poss. rem. XV no. 68, 71 sqq. bei der Frage, ob die Spolienklage gegen den dritten Besitzer geht, unterscheidet: eum NOVU8 et sinZularis possessor 68t eum bona fide sed sine titulo von dem Falle, quando novus successor et pos- sessor est cum bona fide et titulo37). So erregt es denn auch keinen Anstoß, wenn die gemeine Meinung33) zum Er- werbe der Servituten durch Ersitzung guten Glauben, nicht aber einen Titel erfordert, also einen redlichen, nichttitulirten Rechts- besitz voraussetzt. In den neueren Gesetzbüchern tritt die Un- terscheidung bestimmter ans. Das preuß. Landrecht zeichnet sich in dieser Beziehung nicht aus, es definirt nur den titulirten Besitz und den unredlichen Besitz; der redliche Besitz bleibt ein ebenso zweifelhaftes Wesen, wie er es im gemeinen Recht ist, doch hat die Jurisprudenz dem Mangel in dem hier entwickel- ten Sinne abzuhelfen39). Ebensowenig ist die Sache im Code gefördert, vergl. Art. 550 u. 2265. Dagegen bildet das österr. Gesetzbuch einen entschiedenen Wendepunkt, § 316 lautet: Der Besitz einer Sache heißt rechtmäßig, wenn er auf eineni gültigen Titel, das ist, auf einem zu Erwerbung

37) Vergl. Alascard., De Probat, c. 1328 no. 12, 30. S. auch Menoch., De relin. poss. rem. V no. 24: cum deficit titulas, adhuc bona fides in possidente praesumitur. 38) Wind sche i d, Pand. §213 Note 7 und die dort Citirten. 39) Allg. preuß. L.-R. I, 7 § 8, 10. 11. 18. 177. 178. 179 (wo tu einer einzelnen Beziehung zwischen Rechtmäßigkeit und Redlichkeit unterschieden wird). 188flg. — 15 § 17. 25. 26. Förster. Preuß. Priv.-R. Ul § 163 Note 3. Desgl.Erk. d. Ob.-Trib. v. 6. Oct. 1847: Zum Begriff des redlichen Besitzes gehört nicht die Existenz eines rechtmäßigen Titels, RechtSfälle aus der Praxis deS Ob.-Trib. Bd. 3 S. 1.

144

Delbrück,

tauglichen Rechtsgrunde beruht. Im entgegcugesehten Falle heißt er unrechtmäßig, vergl. § 1461. Dagegen sagt § 326: Wer aus wahrscheinlichen Gründen die Sache, die er besitzt, für die seinige hält, ist ein redlicher Besitzer. Gin unredlicher Besitzer ist derjenige, welcher weiß oder aus den Umständen vcrmuthen muß, daß die in seinem Besitze befindliche Sache einem Andern zugehvre. Aus Jrrthum . . . kann man ein unrechtmäßiger (§ 316) und doch ein redlicher Besitzer sein. Nachdem diese bestimmte Unterscheidung einmal gewonnen war, ist sie nicht wieder verloren gegangen. Mit Recht sagt Nüt- timann § 16, die neueren Gesetzbücher wichen darin vom römischen Recht ab, daß sie einen Besitz annähmeu, der bloß rechtmäßig, oder bloß redlich, oder rechtmäßig und redlich zu- gleich sei. Cs mag hier genügen, auf das bürgerliche Gesetz- buch für Sachsen § 187 u. 188, sowie auf den Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für Bayern Art. 15 u. 1640) hinzu- wciseu.

40) Art. 15: „Der Besitz ist ein rechtmäßiger, wenn der Erwerb desselben sich auf einen Rcchtsgrund stützt, welcher seiner allgemeinen Beschaffenheit nach geeignet ist. Eigenthum zu verschaffen. Art. 16. Redlicher Besitzer (Besitzer in gutem Glauben) ist. wer glaubt, daß ihm das Eigenthum der von ihm besessenen Sache zustehe. Art. 17. Redlicher Besitzer einer Liegenschaft «st. wer glaubt, daß sein Besitz auf einen« zur Erwerbung des Eigentbums geeigneten Rechtsritel be- ruht/' Wenn es nun im Art. 181 heißt: „Der dem Eigenthümer eingeräumte Anspruch wegen Boreuthaltung oder Eingriffs steht auch detnjenigen, welcher den Besitz der Sache in gutem Glauben (Art. 16, 17) erlangt hat. gegen jeden zu. «velcher nicht ein besseres oder glei- ches Recht hinsichtlich der Sache hat," so muß man schließen, daß die Publiciana eines Titels nicht bedarf und demnach die deutsche Klage aus älterem redlichen Besitz adoptirt ist. Denn anderenfalls hätte man einen „rechlinäßigen Besitz" postuliren und Art. 15 allegi-

Nachträge zur dinglichen Klage des deutschen Rechts. 145 Dieser redliche Besitz, welcher des Titels nicht bedarf, ihn aber auch nicht ansschließt, ist die Grundlage der dinglichen Klage des deutschen Rechts. An diesen Begriff ist die wissen- schaftliche Begründung der Klage anzuknüpfen, nicht, wie schon S. 270 bemerkt worden, an den Begriff des Besitzes, als sol- chen. Geht man hiervon aus, so stellen sich der wissenschaft- lichen Construction nicht mehr und nicht weniger Schwierigkei- ten entgegen, als dies hinsichtlich der Publiciana der Fall ist. Denn ob die Redlichkeit des Besitzes durch einen Titel oder auf andere Weise dargethan wird, das kann theoretisch keinen wesentlichen Unterschied begründen, man müßte denn auch an- nehmen wollen, daß die ordentliche und außerordentliche Er- sitzung zwei in ihrem Wesen ganz verschiedene Rechtsinstitute seien, was doch nicht der Fall ist. Daß der ehemalige redliche Besitz mit Titel Rechte erzeugt, darüber sind wir im Hinblick auf die Publiciana Alle einig. Wenn nun dem ehemaligen redlichen Besitz, der nicht grade durch einen Titel, sondern auf andere Weise als solcher sich ausweist, eine ähnliche, wenn auch dem Grade'nach geringere Kraft beigelcgt wird, so ist das wahrlich kein großer Sprung. Man wird mir entgegenhallen, daß ich die Redlichkeit vermuthen wolle, und daß demnach ein anderweiter Mchweis der Redlichkeit gar nicht stattzuffnden brauche. Ich gestehe, daß die Art und Weise, wie ich mich S. 288 über diesen Punkt ausgesprochen habe, zu schroff ist ren müssen. Diese Auslegung wird dadurch unterstützt, daß es in den Motiven heißt, der Art. 18t räume dem Besitzer in gutem Glauben allgemein den s. g. publicianischen Rechtsschutz ein, während später daselbst gesagt wird, das gemeine Recht gewähre diesen Schutz dem Ersitzungsbesitzer. Jndeß wage ich doch aus mancherlei Gründen nicht zu behaupten, daß jener Erfolg von den Redactvren beabsichtigt ist. Es handelt sich vielleicht nur um einen Redactionsfehler. Zedenfalls scheint es nöthig zu sein, dem Art. 181 eine deutlichere Fassung zu geben.

146

Delbrück,

und mich jetzt selbst nicht befriedigt. Abgesehen aber hiervon muß ich darauf dringen, daß man die Constructionsfrage von einer bloßen Beweisfrage trennt. Wie nothwendig dies ist, ergiebt sich schon aus der Betrachtung, daß eine Umgestaltung des Civilprozesses von den wesentlichsten Folgen für die Be- weislehre ist, die innere, wissenschaftliche Natur der einzelnen Klagen aber unberührt läßt. — Auf Ziebarth's Verdienst um den hier besprochenen Punkt habe ich schon oben hinge- wiesen.

§ 4.

Das Bedürfniß der Praxis und deS Verkehrs.

Wie oben schon hervorgehoben ist, tritt mir Bruns darin bei, daß im Mittelalter ein Bedürfniß nach Erleichterung des Eigenthumsschutzcs sich fühlbar gemacht habe, S. 32, 54 u. 101. Und in der That ist diese Thatsache den Belegen, welche ich im § 15 beigcbracht habe, gegenüber nicht füglich zu be- zweifeln. Bruns sieht den Grund dieser Erscheinung darin, daß die Römer eine freiere Beweistheorie gehabt hätten, wäh- rend das moderne Beweissystem den EigenthumSbeweis schwie- riger mache. Ist dieser Grund richtig, so folgt, daß jenes Be- dürfniß noch jetzt vorhanden sein muß, denn der gemeine Pro- zeß hat heute dieselbe Beweistheorie wie damals. Bruns er- kennt die Fortdauer des Bedürfnisses auch an, wenigstens theil- weise, S. 8, 54, 101. Gleichwohl polemisirt er gegen mich vom Standpunkt des praktischen Vedürsnisses, S. 6 flg. Sein Standpunkt ist nicht frei von Jnconsequenz, denn einestheils sagt er gradezu, es sei am gerathensten, bei dem römischen Recht stehen zu bleiben, anderentheils erklärt er sich für eine Erweiterung im Sinne der Klage aus Verlust wider Willen, S. 6-8. Zur Begründung seiner Polemik sagt BrunS, eine zu

Nachträge zur dinglichen Klage des deutschen Rechts. 147 große Erleichterung der Vindication bei Mobilien gefährde die Sicherheit des Verkehrs; man habe häufig das deutsche Recht wegen seiner Beschränkung der Vindication bei Mobilien durch den Satz „Hand muß Hand wahren" gelobt, und neuere Ge- setze hätten diese Beschränkung noch ausgedehnt. Wie es sich nun dazu reime, daß ich vom Standpunkte des deutschen Rechts eine Erleichterung der Vindication aufstcllen wolle; der Gefahr, daß der Eigenthümer seine Sache wegen der Schwierigkeit des Beweises nicht wieder bekomme, stehe die Forderung der Sicher- heit des Verkehrs, und daß der jetzige Besitzer nicht mit unbil- ligen Beweisen belastet werde, entgegen; in solchen Collisions- fällen sei cs das Gerathenste, an der einfachen Rechtsconsequenz festzuhalten und diese führe dahin, daß der gegenwärtige Be- sitzer nur dem Eigenthümer oder dem titulirten Besitzer zu weichen brauche. Was zunächst die Rechtsconsequenz betrifft, so geht diese, wie ich § 1 der dingl. Kl. ausgeführt habe, nur dahin, daß der gegenwärtige Besitzer dem Eigenthümer weichen muß. Es ist vielleicht schon ein Nachgcbcn, wenn man von ihm nur den Beweis des Erwerbes verlangt, nicht den Beweis der Fortdauer des Rechts"). Jedenfalls führt keine Rechtsconsequenz dahin, daß der gegenwärtige Besitzer dem publicianischen Kläger wei- chen muß. Das ist einfach eine aus dem Bedürfniß beruhende praktische Satzung"). Folgen wir diesem praktischen Zuge unserer Lehrmeister, der Römer, aber bleiben wir nicht auf halbem Wege stehen, sondern bringen wir das Prinzip der Relativität zur vollen Entfaltung.

41) Ziebarth S. 111. 112. 266. 42) S. jetzt auch Dethmann- Hollweg, Civilproz. II S.309. Desgl. Unger, System II S. 366, 2. Förster, Preuß. Pr.-R. III § 164, 3.

148

Delbrück.

In der Sache selbst enthält die Ausführung von Bruns einen Kern von Wahrheit, den ich unumwunden anerkenne. In einer werthvollen Abhandlung hat Goldschmidt^) sich nachstehend darüber geäußert: durch die gesammte Rechtsent- wicklung der heutigen europäischen Welt gehe der unverkenn- bare Grundzug, die Intensität der dinglichen Rechte an Mobi- lien durch Einschränkung der Rechtsverfolgung zu verringern, und gegen die Logik des römischen Eigenthums- und Pfand- rechtsbegriffes das Interesse des Verkehrs an dem freien und sicheren Umlauf der Güter zu begünstigen; das Handelsgesetz- buch habe dem Bedürfniß in gewissen Beziehungen Rechnung getragen; der einmalige Durchgang einer nur nicht gestohlenen oder verlorenen Sache durch den Geschäftsbetrieb eines Kauf- manns genüge, um regelmäßig alle dinglichen Rechte an der- selben zu vernichten oder doch ökonomisch zu entkräften; die Tendenz der Rechtsbildung gehe aber noch darüber hinaus und vermuthlich werde in einem gemeinsamen deutschen Gesetzbuche auch der bürgerliche Mobiliarverkehr nach obigen Grundsätzen geregelt werden. Dies Alles soll von mir nicht in Abrede gestellt werden, wenn ich auch zweifle, ob die letztere Vermuthung sich in gan- zem Umfange erfüllen wird. Dagegen bestreite ich, daß die Gestattung einer dinglichen Klage aus früherem redlichen Besitz mit jenem Grundzuge der modernen Entwicklung in Widerspruch steht. Man muß sich nur-die Sache etwas genauer ansehen. Das Bedürfniß des Verkehrs erheischt Schutz des redlichen Er- werbers gegen die Ansprüche des wahren Eigenthümers. Dies

43) Ueber den Erwerb dinglicher Rechte von dem Nichteigenlhü- mer und: die Beschränkung der dinglichen Rechtsverfolgung, insbeson- dere nach handelsrechtlichen Grundsätzen, in der Zeitschr. f. d. ges. Handelst. 8 S. 227 flg. (1865) Forts. Bd. 9 S. 1 flg. (1866).

Nachträge zur dinglichen Klage des deutschen RechtS. 149 ist das eine große Prinzip. Neben dasselbe stellt sich ein an- deres großes Prinzip, welches ich dahin formulire: der recht- lose Besitzer einer Sache muß dem früheren redlichen Besitzer derselben weichen"). Man sieht, daß beide Prinzipien sich sehr wohl mit einander vertragen. Kommt doch die erleichterte Klage dem redlichen Erwerber eben so sehr zu statten, wie dem wahren Eigenthümer. Das erstere Prinzip betrisst die Kolli- sion zwischen Eigenthümer und redlichem Erwerber, das letztere die Kollision zwischen dem früheren redlichen und dem jetzigen rechtlosen Besitzer"). Dem redlichen Erwerber wird durch die Erleichterung der dinglichen Klage kein Nachtheil zugcfügt, denn die Einrede des Titels gewährt ihm allen erdenklichen Schutz. Auf den Beweis seines redlichen Erwerbes muß er sich freilich gefaßt halten, aber davon entbindet ihn auch das Handelsrecht nicht. Gold schmidt führt unter den Voraus- setzungen des dem redlichen Erwerber gewährten Schutzes aus- drücklich und mit Recht den Nachweis eines Titels auf, Bd. 9 S. 14 flg. Man wird mir noch entgegenhalten, daß bei Ver- lust des Besitzes wider Willen auch die Einrede des Titels Wegfälle. Allein sowohl nach älterem deutschen Recht, als nach heutigem Handelsrecht fallen die Begünstigungen des redlichen Erwerbers im Falle unfreiwilligen Besitzverlustes ebenfalls

44) Dingl. Kl. S. 274 flg. Ziebarth kommt auf anderem Wege zu dem gleichen Resultat, doch formulirt er das Prinzip dahin, der unredliche Besitzer müsse immer dem redlichen weichen, S. 263,268. 45) Man muß unterscheiden den rechtlosen Besitzer und den, der eine Sache ohne Rechtsgrund an sich nimmt. Letzteres wird in der Regel als fehlerhafte Besitzergreifung sich darstellen, wogegen ein rechtloser Besitzer ohne Fehler in den Besitz gelangt sein kann. Wie mir scheint, halt Bruns Beides nicht gehörig auseinander, s. S.95, 109 u. 108. Vergl. auch Ziebarth S. 261, 271. Auch Förster behandelt, Bruns folgend, beide Fälle als identisch, a. a. O. Anm. 21.

150

Delbrück,

wegAlso auch in dieser Beziehung herrscht Einklang zwi- schen jenen beiden Prinzipien. Bruns ist endlich der Meinung, daß die Beweislast un- billiger Weise dem Beklagten aufgebürdet werde. Vom Stand- punkt des Gesetzgebers läßt sich möglicher Weise hierüber streiten. Meine Ausführung bewegt sich auf dem positiven Boden der Rcchtsgeschichte, indeß so viel glaube ich § 57 dargethan zu ha- ben, daß die Resultate der geschichtlichen Entwicklung des inne- ren Sinnes und Zusammenhanges nicht entbehren. Bruns entgegnet, allen früheren Besitzern sei die Klage gegeben, also auch dem früheren unberechtigten Besitzer, und eine solche Klage müsse die Sicherheit des Verkehrs auf eine höchst 'nachthcilige Weise untergraben. Allein derselbe Vorwurf trifft die römische Vindication, denn sic ist Allen gegeben, die früher einmal das Eigenthum erworben haben, wenn sie dessen auch längst wieder verlustig gegangen sind. Nicht minder gilt dies von der Publi- ciana 47). Die Nothwendigkeit, nach den Grundsätzen der Publi- ciana den redlichen Erwerb zu beweisen, schützt weit weniger den Beklagten, als sie den Kläger in Verlegenheit und Nach- thcil bringt. Wenn ich eine Uhr Jahre lang als die meinige offenkundig besessen und getragen habe und nun gegen den Dieb, den Hehler, den Finder oder einen ähnlichen rechtlosen Besitzer, der sich einfach darauf beschränkt, mein Eigenthum zu bestreiten, klage, so ist es in der That viel verlangt, daß ich außerdem noch den Ankauf darthun soll. Es ist ein Glück, daß in solchen Fällen meist die Polizei mit dictatorischer Hand eingreift, sonst würde die große Härte und Ungerechtigkeit eines solchen Verlangens bald allgemein empfunden werden. Auf mein Argument zu Gunsten des Klägers, daß eine Thatsache,

46) Goldschmidt 8 S.248flg. und 9 S. 11 flg. 47) Dingt. Sil S. 275. Ziebarrh S. 266, 267.

Nachträge zur dinglichen Klage deS deutschen Recht-. 151 je älter sie sei, desto schwerer zu beweisen stehe, erwidert Bruns, ich hätte einseitig den Fall im Auge, daß der gegen- wärtige Besitzer die Sache erst vor kurzer Zeit erworben habe, während er doch auch schon lange besessen haben und die Schwierigkeit des Beweises für ihn auch groß sein könne. Daß ein solcher Fall eintreten kann, ist nicht zu bestreiten, allein er ist sehr unwahrscheinlich und auf unwahrscheinliche Fälle kann der Gesetzgeber sich nicht einrichten. Selbst dann aber steht dem Beklagten ein großer Vortheil zur Seite, daß es nämlich dem Kläger unendlich schwer fallen muß, seinen vor langen Jahren stattgehabten Besitz zu beweisen und zwar als einen solchen, mit dem ein verständiger Richter die Präsumtion der Redlichkeitw) zu verbinden im Stande ist. Außerdem fällt die Klage weg, wenn dem Kläger nachgewiesen werden kann, daß er den Besitz des Beklagten gekannt und geduldet hat^). Schließlich muß ich immer wieder darauf zurückkommen, wie sehr die Praxis des Strafrichters, bei Rückgabe von Ueberfüh- rungsstücken, gegen die Regeln des römischen Civilrechts ver- stößt, D. Kl. S. 281, 282. Man denke sich einen jener so häufig vorkommenden Fälle. Es wird Jemand bestohlen; die gestohlene Sache wird beim Dieb gefunden, derselbe leugnet, wird aber verurtheilt, und es erfolgt nun ohne Weiteres die Rückgabe der Sache an den Bestohlenen. Wie will man das

48) Wenn ich mich mit der gemeinen Meinung für diese Prä- sumtion (S. 288) erklärt habe. so ist das nicht nuä« cruäe zu neh- men, als ob jede- verständige Ermessen ausgeschlossen wäre. 49) D. Kl. S. 132 bei Anm. 40 u. S. 136. Die Auffassung die- se- Satzes un dogmatischen Tbeil S. 306 u. S. 318 halte ich nicht überall aufrecht. Der Punkt bedarf einer anderweiten Prüfung. Vgl. auch D. Kl. S. 10b, 138 u. 144, Verlust des s. g. Civilbesttzes nach Ablauf von 10 Jahren. Dazu s. Bruns, Bes. S. 260, 2. Vom Srandpulikt des Gesetzgebers würde sich eine kurze Verjährungsfrist rechtfertigen.

152

Delbrück,

auf dem Standpunkt des römischen Rechts rechtfertigen ? Civil- rechtlich muß man sich doch den Bestohlenen als Kläger und den Verurtheilten als Beklagten denken. Welchen Anspruch hat der Kläger auf Rückgabe? Der Rcchtstitel des Bestohlenen wird von dem Strafrichter nicht untersucht, wenigstens nur in seltenen Ausnahmefällen; er wird in der Regel nur über die ihm bekannten Umstände des Diebstahls und darüber vernom- men, ob er die beim Angeklagten gefundene Sache als die sei- nige wieder erkennt. An die Publiciana ist also nicht zu den- ken und ein Besitzrcchtsmittel giebt cs nicht50). Wenn dennoch täglich geschieht, was auf dem Standpunkt der herrschenden Lehre nicht geschehen sollte, so ziehe ich den Schluß,' daß das Prinzip der dinglichen Klage des deutschen Rechts bei unseren heutigen Juristen, wo sie ohne Vorurtheil dem richtigen Gefühl folgen können, lebendiger ist, als sie selbst wissen. Nur wenn ein förmlicher Civilrechtsfall, als solcher, vorliegt, dann erwacht das römischrechtlichc Schulgcwisscn wieder und forscht mit scru- pulöser Strenge nach, ob alle Voraussetzungen des Compen- diums vorhanden sind. Freilich ist das ganz formlose Verfah- ren auch auf dem Standpunkt unserer Klage prozessualisch nicht ohne Bedenken, aber die Sache ist doch materiell zu recht- fertigen 5J)- § 5. Die Decretale licet causam. Meine Ansicht, daß diese berühmte Stelle (e. 9 X. äe prod. 2, 19) nicht einen possessorischen, sondern einen petito- 50) Bruns sucht durch Ausdehnung der Besttzklagen zu helfen, Abh. S. 107. Ihm folgt Wind scheid. Pand. § 162, 160. 51) Die Carolin schreibt Art. 207 vor, das gestohlene Gut soll dem Bestohlenen zurückgegeben werden, entsteht aber Zweifel oder Streit über die Berechtigung des Prätendenten, so soll die Sache an den Civilrichter gewiesen werden. Planck, Mehrheit der RechrS- streitigkeiten S. 376.

Nachträge zur dinglichen Klage des deutschen Rechts. 153 rischen Rechtsstreit betreffe, ist lebhaft von Maaßen und Brunsö2) bekämpft worden, während mir Aiebarth S.291 im Resultat bcigctretcn ist. Ich habe das entscheidende Gewicht darauf gelegt, daß die wesentlichsten Requisite des interdictum uti possidetis fehlen, während alle Requisite einer petitorischen Klage vorhanden sind. Das Haupterfordcrniß einer Klage wegen Bcsitzstörung ist die Behauptung gegenwärtigen Besitzes, darüber werden wir wohl Alle einverstanden fein53). L. 1 § 4 D. uti poss. 43, 17. Int. . . . uti poss. ... redditur, ne vis fiat ei, qui possidet... hoc interdictum tuetur, ne amittatur posses- sio. § 4 J. de interd. 4, 15. ... ille vincat ...

52) Maaßen S. 457 flg. Bruns S. 60. 74. 106. Bruns har das Material zur Interpretation in willkommener Weise vermehrt durch Hinweisung auf die Briefe des Jnnocenz, welche den Text vollständiger enthalten. 53) Nur darüber herrscht Streit, welcher spezielle Zeitpunkt der entscheidende ist. was mit der geschichtlichen Entwicklung des Jnter- dictenwesens zusammenbängt. Gajus IV § 150 verlangt Besitz eo tempore, quo interdictum redditur. Zustinian sagt § 4 J. de in- terd. 4, 15 hodie tamen aliter observatur und verlangt Besitz litis contestatae tempore. Savigny substituirt: „Besitz zur Zeit der Klage", 7. Ausi. S. 389 §35 a. E. Ihm folgen die Meisten, auch Witte, Interd. II. P. S. 143. K öppen, Erbrecht S. 190 Note47 a. E. verlangt Besitz zur Zeit der Störung. Diese Ansicht ist an sich die sachgemäßeste und wird in L. 1 § 1 D. de utrubi 43, 31 aus- drücklich anerkannt: qui ... dum super hoc ab adversario inquietatur, possessionem habet. Sie kommt auch schon bei den Italienern in der Form vor, daß es genüge, wenn Kläger Besitz beweise zur Zeit der Störung, dann sei anzunehmen, daß er noch besessen habe zur Zeit der Litiscontestation, Bruns. Bes. S.260, 3. Es versteht sich übri- gens , daß Kläger. wenn er zur Zeit der Klage nicht mehr besitzt, seinen Antrag auf Schadensersatz beschränken muß, während er ande- renfalls weitergehende Anträge stellen kann.

154

Delbrück.

qui possessionem nec vi, nec clam nec precario ab adversario litis contestatae tempore detinet. Ich habe nun behauptet und behaupte noch jetzt, daß vom gegenwärtigen Besitz in der ganzen Stelle mit keiner Sylbe die Rede ist, am wenigsten von einem gegenwärtigen Besitz der klagenden Kirche. Maaßen und Bruns beziehen sich zur Widerlegung dieser Behauptung auf den Passus: ecclesia ostendit, quod a LX annis et citra pos- sedit 54), welcher besage, daß die Kirche seit 60 Jahren im Besitz sei; Maaßen giebt mir eine Verwechselung der beiden Präposi- tionen vor und seit Schuld, und auch Bruns redet S. 60 von einem „auffallenden Mißverständniß" meinerseits. Beide indeß übersehen, daß ich S. 120 mich der Präposition seit bediene, und S. 121 von dem „Besitz der Kirche in den letzten 50 Jahren" rede, während die Präposition vor gar nicht von mir gebraucht ist. Jedenfalls will ich hiermit ausdrücklich er- klären, daß ich mit der Präposition seit durchaus einverstan- den bin und niemals etwas Anderes im Sinne gehabt habe. Dagegen lege ich allen Nachdruck auf den Gebrauch des tem- pus perfectum: possedit65). Wenn ich sage: ich besitze diese Sache seit so und so viel Jahren, so behaupte ich damit Besitz in Vergangenheit und Gegenwart. Das ist unzweifelhaft. Wenn ich aber sage: ich habe diese Sache seit 30 Jahren be- sessen, so behaupte ich Besitz nur für die Vergangenheit und 54) Der Richter'sche Text hat noch einen ähnlich lautenden PaffuS: probatum est, ecclesiam villam Luci ... a longissimo tem- pore possedisse cum omni honore ect. 55) BrunS übersetzt S. 60 quod ecclesia a LX annis possedit: „da die Kirche seit 60 Jahren besitzt", kossedi heißt aber doch nicht: ich besitze, sondern: ich habe besessen. Maaßen sagtS.460, die Kirche habe bewiesen, daß sie bis auf den heutigen Tag Besitz- handlungen auögeübl habe. Davon steht kein Wort in der Stelle.

Nachträge zur dinglichen Klage des deutschen Recht-. 155 lasse dahin gestellt sein, ob der Besitz noch jetzt fortdauert. Ein Beispiel wird dies sofort klar machen. Ich verliere meine Uhr und theile dies einenr Freunde in der Art mit, daß ich hinzu- füge : der Verlust ist mir um so verdrießlicher, als ich die Uhr seit 20 Jahren besessen habe. Niemand wird behaupten, daß diese Redeweise incorrect sei. Die Präposition seit schließt also die Behauptung des noch gegenwärtigen Besitzes keineswegs in sich, dagegen würde es kaum correct sein, wenn Jemand in Bezug auf einen Gegenstand, den er noch besitzt, sagt: ich habe ihn seit vielen Jahren besessen. Noch unzweifelhafter wird die Sache, wenn wir die anderen Stellen, welche den Besitz der Kirche berühren, wie billig, mit in Betracht ziehen. So heißt eS: eum ex privilegiis colligatur, possessionem ipsius ecclesiae in praedictis locis justam fuisse. Desgleichen heißt cs in einem weggelassenen, von Bruns aus den Briefen des Jnnocenz ergänzten Stück (Bruns S. 76): cum (ecclesia) in ejus quasi possessione plenaria diu fuerit et quieta. Wenn der ersterwähnte Passus den gegenwärtigen Besitz auf sich beruhen läßt, so schließen die beiden letzteren die An- nahme desselben durch fuisse und fuerit gradezu aus. Hier- nach läßt sich die Meinung, daß die Kirche gegenwärtigen Be- sitz behauptet habe und daß um dieses gegenwärtigen Besitzes willen zu ihren Gunsten erkannt sei, nicht aufrecht erhallen, vielmehr zeigt eine genaue Analyse der Stelle, daß der Papst die Frage des gegenwärtigen Besitzes der Kirche auf sich beru- hen läßt, nur auf die Vergangenheit seinen Blick richtet und aus dieser seine Argumente entnimmt. Die Deduction der Gegner ist denn auch eine überaus künstliche. Man stützt sich namentlich darauf, daß der Papst aus die Rechtsregel duo in

156

Delbrück,

solidum u. s. w. Bezug nimmt, allein man sehe nur die Worte genau an: si commune ... servitia perceperunt, illa procul dubio sine justo titulo percipere inceperunt, cum duo insimul eandem rem et eodem modo possi- dere non possint. Aus jener Rcchtsregel zieht der Papst nur den Schluß, daß die Gemeinden ihre Besitzhandlungen ohne Rechtstitel auszuüben angefangen hätten, von einem Schluß auf den gegenwärtigen Besitz der Kirche ist keine Rede. Alles Derartige wird von den neueren Interpreten hineingetragen, denen die Anschauun- gen jener Zeit abhanden gekommen sind. So auch BrunS, Abh. S. 61, wo er sehr frei mit dem Text verfährt, indem er zwei ziemlich weit aus einander liegende, durch ein Punctum und ein neues Moment — Titel der Kirche — getrennte Theile der Stelle in unmittelbare Verbindung bringt. Jndcß selbst so kommt Bruns nicht zu dem gewünschten Ziel. Denn der Papst folgert seinerseits auch dort nichts weiter, als daß die Besitzhandlungen der Gemeinde eigenmächtig gewesen seien, occupasse. Von einer Schlußfolgerung auf den gegenwärtigen Besitz der Kirche findet sich keine Spur. Selbst wenn die Klage die Behauptung des gegenwärtigen Besitzes enthielte, so müßte sie doch vom Standpunkt des römischen Interdicis abgewiesen werden. Der Papst stellt fest, daß die Gemeinde seit 50 Jahren Besitzhandlungen ausge- übt hat; mögen diese immerhin vitiös gewesen sein, so viel steht doch fest, daß seit einem halben Jahrhundert Krieg zwischen beiden Theilen bestanden hat. Wie kann man da von einem Besitz reden, wie er zur Anstellung des Jnterdicts nothwendig ist! Der Besitz der Kirche ist während dieser ganzen Zeit be- unruhigt und unterbrochen worden, und ein solcher Besitz ist gar kein Besitz, wenigstens kein Besitz, wie ihn das Jnterdict

Nachträge zur dinglichen Klage des deutschen RechtS. 157 erfordert66). Man stelle sich vor, daß heutzutage Jemand mit einer Besitzstörungsklage auftrcten wollte, wenn die letzte ruhige Besitzhandlung vor einem halben Jahrhundert stattgefunden hat! Wenn Maaßen S. 459 bemerkt, es handle sich hier nicht um Sachbesitz, sondern um Rechtsbesitz, und da lasse sich eine Grenze zwischen bloßer Störung und gänzlicher Aufhebung des Besitzes nicht wohl ziehen, so kann ich das zugeben, weiß aber damit nichts anzufangcn für die hier streitige Frage, denn Kläger muß doch, wenn er ein interä. retin. poss. anstellt, mit Klarheit und Entschiedenheit behaupten, daß er noch gegen- wärtig besitze; eine Klage, in der gesagt wäre, Kläger wisse nicht, ob er noch besitze, weil jene Grenze nicht zu ziehen sei, müßte unbedingt als inept verworfen werden. Das Resultat ist also, daß die Stelle unmöglich einen possessorischen Rechtsfall betreffen kann, da grade das, was die Substanz des Int. uti possidetis ausmacht, nämlich der gegen- wärtige Besitz in der Klage fehlt und in den Entscheidungs- gründen nicht berührt wird. — Ist die Klage keine possessorische, so kommt es darauf an, ihre wahre Qualität festzustellen. Es handelt sich um Geltend- machung der Gerichtsbarkeit und anderer Hoheitsrechte in einem Bezirke auf petitorischem Wege. Daß es eine dingliche Klage zur Verfolgung solcher Gerechtsame giebt und geben muß, ist unzweifelhaft; wie sie zu rubriciren sei, darüber läßt sich strei- ten. Man kann sie als vindicatio juris, als confessoria actio utilis oder als negatoria actio utilis auffassen ^). In 56) »levius dec. 8.449 bei no. 4. — Hommel, Rhaps. quaest. obs. 178 inquieta, h. e. interrupta possessio plane possessio nulla. — Osterloh, Summ. Proz. §52. — Bruns, Abh. S. 76. 57) 8 o e h in e r, Doctr. de act. sect. 2 c. 2 § 44, 47. Schmidt, Kl. u. Einr. § 471 flg. Förster, Kl. u. Einr. S. 303. Derselbe. Preuß. Privatr. UI S. 234, 269. Franklin in Gruchot'S Bei- trägen 5 S. 39.

158

Delbrück.

der dinglichen Klage S. 119 u. 328 habe ich diese Frage auf sich beruhen lassen und die Klage allgemein als eine petitorische bezeichnet. In zwei neuerlich vorgekommenen Rechtöfällen haben die Gerichte sich auch damit begnügt, festzustellen, daß die Klage eine dingliche fei58). Förster unterscheidet, wie mir scheint, sehr richtig in folgender Weise. Ist die Klage gerichtet gegen einen Dritten, der dasselbe Recht in Anspruch nimmt, streiten also zwei Prätendenten mit einander, so ist die Klage als vin- dicatio juris aufzufassen. Ist sie gerichtet gegen den Besitzer des belasteten Grundstücks, so haben wir eine confessoria actio utilis. Ist sie gerichtet gegen einen Dritten, der die Ausübung des Rechts nur hindert oder beschränkt, so ist es die actio ne- gatoria utilis. Förster lehrt dies zunächst für das preußische Recht, welches die vinäicatio juris ausdrücklich anerkennt59). Ich trage aber kein Bedenken, dasselbe für das gemeine Recht anzunehmen. Die Hei vinäicatio findet zwar nur statt in Bezug auf körperliche Sachen^'), allein die mannichfaltigen Schöpfungen des deutschen Rechtslebens machen die Zulassung einer vinäicatio utilis in dem angegebenen Sinne nothwen- dig8'). Einen passenden Anhalt gewähren dabei die Emphy- teuse und Superficies, welche ebenfalls mit einer in rem actio ausgestattet sind. Wenden wir das gewonnene Resultat aus unsere Stelle an, so wird, da ein Streit zwischen zwei Präten- denten vorliegt, der Gesichtspunkt einer juris quasi vindicatio, ober um den Gedanken an eine römische vinäicatio fern zu

58) Ortlvff, Abh. u. Rechtsfälle II S. 109, betr. einen Rechts- streit zwischen Weimar und Meiningen über die Landeshoheit an einer Ortschaft. — Seuffert, Archiv 9 Nr. 267, betr. Geltendmachung des Jagdrechls gegen einen Dritten. 59) Landrecht I, 15 § 3. 60) Glück, Komm. 6 S. 35. Göschen, Vorles. § 233. 61) Dingl. Kl. S. 328.

Nachträge zur dinglichen Klage des deutschen Rechts. 159 halten, einer juris petitio der richtige sein. Jndeß läßt sich vom Standpunkte der Klägerin und im Sinne der Entschei- dungSgründe auch eine negatoria actio annehmen, da festge- stellt wird, daß die verklagte Gemeinde die Hoheitsrechte nicht im vollen Umfange ausgeübt hat, aliqua servitia in 1oci8 perceperunt supradictis. Wie dem auch sei, die Erfordernisse der dinglichen Klage sind in beiden Fällen wesentlich dieselben. Als solche sind zu betrachten: 1) die Behauptung eines Rechts; diese wird gleich im An- fang der Stelle recht nachdrücklich aufgestellt: quod de jure ad se spectare ecclesia proponebat, und wird in dem weggelassenen, von Bruns ergänzten Stück noch einmal wiederholt: quod cum jurisdictio est ad ecclesiam pertineant. Maaßen und Bruns meinen, das habe nicht viel auf sich, solche Anführungen kämen häusig auch in Besitzklagen vor. Allein sie übersehen, daß wir nicht die Acten selbst vor uns haben, sondern einen von dem Papst gefertigten Auszug. Die Annahme, daß der Papst unerhebliche Anführungen der Kläge- rin in den Auszug ausgenommen und sogar wiederholt ausge- nommen habe, während das einzig Erhebliche, nämlich der gegenwärtige Besitz, übergangen worden, scheint mir denn doch sehr gewagt zu sein. Schon die beiden Kommentatoren Jnno- cenz und Hosti ensis, namentlich Letzterer, bemerken, daß die Worte ad se spectare auf ein Petitorium Hinweisen, was sie jedoch auf ihrem Standpunkte natürlich nicht als richtig aner- kennen, D. Kl. S. 123, 97. 2) die Behauptung einer Rechtsverletzung. In der Ge- stalt, wie die Stelle im Corp. jur. can. steht, fehlt dies Erforderniß. Das weggelassene Stück aber enthält Fol- gendes :

160

Delbrück.

Commune F. ecclesiam super praemissis contra justitiam molestabat, homines cogenda rei. Diese Weglassung ist charakteristisch. Für eine Besitzstörungs- klage ist eine genaue Angabe des Turbativactes weit wichtiger, als für eine petitorische Klage, bei der es allenfalls genügen konnte, dem Leser die Ergänzung des Fehlenden aus dem tenor sententiae zu überlassen, wo es heißt: condemnamus ... prohibentes ut neque per se ne- que per alios ... praesumat ecclesiam ... mole- stare. 3) der Antrag. Bei einer eigentlichen Bindieation geht derselbe auf Anerkennung des Rechts, und sodann aus Heraus- gabe der Sache mit Zubehör. Der erste Theil des Gesuchs, Anerkennung des Rechts, kann selbst bei der eigentlichen Bindi- cation fehlen^), in der dinglichen Klage des deutschen Rechts muß er wegbleiben wegen des relativen Charakters dieser Klage Der Antrag beschränkt sich alsdann auf den zwei- ten Theil und ist bei körperlichen Sachen gerichtet auf Heraus- gabe nebst Zubehör, bei Rechten auf Untersagung fernerer Be- einträchtigung (Molestation). Demgemäß hat denn auch die Kirche beantragt: a vi turbativa seu inquietativa super praemissis commune F. prohiberi. Bruns bemerkt hierzu, daß dies die eigentlich technischen Aus- drücke für Besitzstörungen seien. Das ist richtig, insofern man sich als Gegensatz der Störung des Besitzes die Entziehung desselben denkt, es ist aber nicht richtig, wenn daraus für die possessorische Natur des Rechtsstreits etwas gefolgert werden soll, denn auch in petitorischen Klagen zum Schutze von Real-

62) Schmidt, Kl. u. Einr. §435 und die dort Citirten. 63) Dingl. Kl. S. 289. 330.

Nachträge zur dinglichen Klage des deutschen Rechts. Itzl

gerechtsamen lautet der Antrag auf Untersagung von Besitzstö- rungen"). So formirt Böhmer a. a. O. das Petitum in der aet. conf. utilis dahin: daß Kläger die Schäferei im Dorf zu halten allein be- fugt und dabei geruhig zu lassen, hergegcn Beklagter sich aller Turbation zu enthalten — schuldig sei; desgl. bei der aet. neg. ut.: daß Beklagter uns das Brauen zu verbieten nicht be- fugt, derowegen er sich dessen hinfüro zu enthalten, und genügsame Caution de non amplius turbando zu bestellen schuldig. Aehnlich Schmidt a. a. O. § 474: das Gesuch ist zu erkennen, daß Klägern das besondere Pecht zustehe und Beklagter daher, ihn ferner darin nicht zu beunruhigen, verbunden; desgl. § 479: das Gesuch ist, zu erkennen, daß dem Beklagten das be- sondere Recht nicht zustehe und derselbe daher Klägern ... zu hindern unterlasse"). Ebenso geht der Antrag bei Seuffert 10, 267 dahin: daß Bell, schuldig sei, sich bei Vermeidung einer nam- haften Brüche für die Zukunft aller Beeinträchti- gung des dem Kläger auf den erwähnten Feldern zu- stehenden Zagdrechts zu enthalten. Wenn nun auch aus diesen Anträgen der auf Anerken-

64) Dies übersieht Förster III § 164, 11, welchem Maaßen und Bruns beimtt und den angeblich possessorischen Antrag urgirt. Im Uebrizen sieht er die Decretale als eine Art Eerlegenheitsurtheil an. Wäre das richtig, so würde die Stelle schwerlich eine so große Rolle in der Rechtsgeschichle gespielt haben. 65) Vergl. Förster, Kl. u. Einr. H 95: „sich der Störung zu enthalten". X.

162

Delbrück,

nung des Rechts gerichtete Theil in der dinglichen Klage des deutschen Rechts gestrichen werden muß, so folgt daraus noch nicht, daß der bloße Antrag auf Untersagung von Störungen und dergl. mit einer petitorischen Klage unvereinbar sei und auf eine possessorische Klage mit Rothwendigteit Hinweise. Ein solcher Antrag kann, wie gezeigt, in einer petitorischen Klage ebenso gut Vorkommen, wie in einer possessorischen, und ist daher kein Kriterium. Betrachten wir nunmehr die Elemente der EntscheidnngS- gründe etwas näher. Der Papst sagt: Die Kirche hat bewie- sen, daß sie das streitige Recht seit 60 Jahren und länger be- sessen hat, die Gemeinde hat nur bewiesen, daß sie seit 50 Jahren Besitzhandlungen anögeübt hat, woraus hervorgeht, daß die Gemeinde dies ohne RechtStitel angefangen habe, da Zwei zugleich dieselbe Sache auf dieselbe Weise nicht besitzen können, zumal die Gemeinde einen RechtStitel gar nicht angiebt, wäh- rend anö den der Kirche erthcilten Privilegien erhellt, daß ihr Besitz ein rechtmäßiger gewesen ist. Hieraus ergiebt sich, daß die Gemeinde von Hause anS einer ungerechten Occupatio» sich schuldig gemacht hat. Bon diesen Argumenten ist, wenn man die Worte nimmt, wie sie liegen und nichts Fremdartiges hin- einträgt, auch nicht ein einziges geeignet, eine Entscheidung in einer Besitzstörungsklage zu motiviren; dagegen sind sie sehr wohl geeignet, die Entscheidung in einer dinglichen Klage zu tragen: älterer redlicher Besitz der Kirche, Verleihung der strei- tigen HoheitSrechte durch kaiserliche und päpstliche Privilegien. Aber auch auf dem petitorischen Standpunkte kann man fragen, weshalb legt der Papst das Hauptgewicht auf den älteren Besitz und führt den RechtStitel der Kirche nur als Nebengrund an? Die Erklärung liegt meines Erachtens darin, daß die Klage sich allein auf den älteren Besitz stützt. Dies ergiebt sich auS der weg- gelassenen Stelle, welche den Inhalt der Klage näher angiebt:

Nachträge jur dinglichen Klage des deutschen RechtS. 163 quod cum jurisdictio, districtus est, ad ecclesiam pertineant et in ejus quasi possessione plenaria diu luerit et quieta, Bruns S. 76; dieselbe enthält also nur im Allgeltleinen die Behauptung des Rechts und als näheren Klagegrund alten lmd ungestörten Be- sitz. Die Privilegiell mögen erst im Laufe des Prozesses zum Vorschein gekommen sein, was auch Bruns S. 76 annimmt. Aehnlich ist die Auffassung von Innoeenz unb Hostiensis, welche die Berufung auf die Privilegiell als eine Vorsichtsmaßregel barstellen, weil man nicht habe wissen tonnen, welchen Beweis die Gemeinde liefern werde, llnd hillzufügen: ecclesiae adminiculum aderet privilegium, licet sola probatio antiquioris temporis sufficeret, D. K. S. m. Wenn M a a ß e n und theilweise auch Bruns sich darauf berufen, daß ja der Papst selber sage, es handle sich um das int. uti possidetis, so glaube ich, dieses Argument schon in der dinglichen Klage hinreichend widerlegt zu haben. Der Sprachgebrauch war damals ein anderer wie heute, S. 97 flg. u. S. 119 und wir müssen natürlich den damaligen Sprachge- brauch zu Grllnde legen. Deshalb kann man auch nicht mit Maaßen S. 403 sagen, daß cs doch sehr auffallend wäre, wenn der Papst Petitoriulil unb Possessorium mit einander verwechselt hätte. Man hatte eben kein klares Bewußtsein über die Greuzscheide zwischen beidell imb hielt eine aus dem deut- schen Recht stammende dingliche Klage für ein römisches Jnter- dict, D. Kl. S. 91 flg. u. S. 97 flg. NebrigenS hatte die vom Papst ausgesprochene Beschränkung auf das Possessorium, auch wenn wir diesem (Gebiet nach dem damaligen Sprachgebrauch die dingliche Klage des deutschen Rechts zuzählen, die große praktische Bedeutung, daß der Gemeinde eine Klage im Sinne 11*

164

De! brück,

der dinglichen Klage des römischen Rechts, d. h. eine Klage auf Anerkennung des Rechts frei blieb, vcrgl. § 68. Nachdem ich in dem Bisherigen meinen Standpunkt ver- theidigt habe, stehe ich nicht an, meinen Gegnern in folgender Beziehung eine Coneeffion zu machen. Es liegt nämlich in der Stelle ein Fall zur Entscheidung vor, in welchem beide Theile Besitzhandlungen auSgeübt Haberl. Die Stelle liefert also auch auf meinem Standpunkt keinen directen Beweis für solche Fälle, in denen diese Voraussetzung nicht zutrifft. Bruns drückt dies S. 29 so aus, der Ausdruck älterer Besitz sei zweideutig, man müsse genau unterscheiden: ehemaliger Besitz - im Gegensatz zum jetzigen und gegenwärtigen Besitz, der nur früher angesan- gen hat als ein anderer. Der rrstere Begriff ist klar urrd be- darf keiner Erläuterung, anders steht es mit dem letzteren. Ein gegenwärtiger Besitz, der früher angefangen hat als ein anderer gegenwärtiger Besitz, ist nur denkbar, wenn man die Möglichkeit eines Doppclbesitzes aunimmt. Da dies aber dem Begriffe des Besitzes und den Quellen widerspricht, so ergiebt sich, daß ein „älterer Besitz" in diesem Sinne der juristischen Realität entbehrt. Um der Sache auf den Grund zu kommen, muß man unterscheiden zwischen Besitz und Besitzhandlung. Eine Besitzhandlung ist an sich kein juristischer Begriff und ;ann nur als Mittel zum Beweise des Besitzes in Betracht kommen. Auch ein Nichtbesitzcr kann Besitzhandlungen aus- üben. Vom Possessorium summariissimum, in welchem aller- dings schon eine einzelne Bcsitzhandlung den Ausschlag geben kann, wird hier abgesehen. Was ist nun zu thun, wenn beide Theile Besitzhandlungen Nachweisen? Diese Frage, welche in früheren Zeiten so unendlich viel besprochen worden ist66), be- antwortet sich aus dem Standpunkt deö römischen Rechts ganz

66) Brunö. Besitz S. 182, 261.

Nachträge zur dinglichen Klage des deutschen Rechts. 165 einfach dahin, daß man zu prüfen hat, ob der Kläger den Besitz bewiesen hat, denn der Beweis von Bcsitzhandlungen ist noch kein Beweis des Besitzes, eine Prüfung, die allerdings im einzelnen Falle sehr schwierig sein und zur Abweisung des Klägers führen kann, d. h. zu den, Ausspruch: uti possidetis, ita possidentis. Ganz anders lautet die Beantwortung der Frage in unserer Stelle. Es wird dann nicht untersucht, wer den gegenwärtigen Besitz bewiesen hat, dieser bleibt vielmehr ganz auf sich beruhen, sondern es wird für den gesprochen, der den älteren und titu- lirten Besitz uachweist. Mit anderen Worten, der Richter ent- scheidet nach Momenten, die mit dem Schutze des Besitzes nichts zu thun haben und einem andern Gebiet angchören. Daher hat denn auch im vorliegenden Fall die Klägerin die Klage gleich von Hause aus auf diese anderweiten Momente gestützt, und gar nicht einmal behauptet, noch gegenwärtig zu besitzen, da dieser Punkt bei der Lage der Sache unerheblich ist. Zugeben muß ich allerdings, daß es ein Unterschied ist, ob der Kläger die Frage des gegenwärtigen Besitzes nur auf sich beruhen läßt, oder ob er ausdrücklich erklärt, jetzt nicht mehr zu besitzen. Für einen solchen Fall liefert die Stelle, wie schon gesagt, keinen direkten Beweis. Allein die Praxis hat das Fehlende ergänzt. Ich bin auch der Ansicht, daß die Anwendung der Analogie hier durchaus gerechtfertigt ist. Der ältere und titulirte Besitzer wird doch nicht deshalb vorgezogen, weil er die Ausübung von Besitzhandlungen dem Beklagten gegenüber fortgesetzt hat. Darauf wäre Gewicht zu legen, wenn auf den Beweis des gegenwärtigen Besitzes etwas ankäme. Sieht man aber nicht auf das Ende, sondern aus den Anfang des Besitzes, so erscheint dieser Umstand gleichgültig. Es ist also ganz consequent, den Vorzug des älteren Besitzes, wenn man ihn für den einen Fall anerkennt, auch für den anderen

166

Tclbvttcf,

Fall anzuerkennen. Ob der Klager den gegenwärtigen Besitz auf sich beruhen läßt, oder ob er ausdrücklich erklärt, nicht mehr zu besitzen, ist für den Richter, der den älteren und titulirten Besitz überhaupt als entscheidend anerkennt, ohne wesentliches Interesse. Der Verlust des Besitzes ist nur dann von Einfluß, wenn er unter Umständen erfolgt, die den Ver- lust des Klagerechts aus dem Besitze in sich schließen, nament- lich also, wenn Kläger den Besitz freiwillig aufgcgcben hat. Die Stelle enthält also den Vorzug des älteren Besitzes und gewährt für dieses Princip einen gesetzlichen Anhalt. Der Umstand, daß der entschiedene Rechtsfall die Voraussetzung beiderseitiger Besitzhandlungen enthält, kann als wesentlich nicht gelten, da diese Voraussetzung für sich den Vorzug des älteren Besitzes nicht zu motivircn im Stande ist. Was den titulirten Besitz betrifft, so ist cs nicht notlüg, auf diese Stelle zu rc- curriren, da bereits die hinsichtlim der Publiciana geltenden Regeln des römischen Rechts den Vorzug desselben begründen. Um Mißverständnisse zu vermeiden, erinnere ich an die früheren Ausführungen, daß der Papst das entscheidende Gewicht auf den älteren Besitz legt und den Titel nur als aduüniculirendes Moment benutzt. Zum Schluß muß ich noch auf einen Umstand aufmerksam machen, der bisher noch von keiner Seite angeregt ist, aber alle Beachtung verdient. Das Erkenntniß legt nämlich den Beklagten ewiges Stillschweigen auf: commune condemnamus . . . perpetuum silentium imponentes et prohibentes rei. Dies erscheint uns heutzutage sehr fremdartig. Wir kennen diese eigenthümliche Form nur bei Diffamationsklagen und nur in Bezug auf diese hat man bisher davon Notiz genommen. Doch macht Muther^) schon die Bemerkung, in dem da-

67) Zn seinem und Bekker's Jahrbuch Bd. 2 S. 181.

Nachträge zur dinglichen Klage des deutschen Rechts. 167 maligen Gerichtsstil sei es üblich gewesen, absolvirende Erkennt- nisse überhaupt mit dieser Klausel abznfasscn. AuS unserer Stelle sehen wir, daß das auch bei vcrurtheilendcn Erkentnissen geschah, und dies wird durch Menochins68) bestätigt, welcher mit Bezug auf B aldns ausführt, daß überall, wo cs sich um Beseitigung einer Störung handle, der Richter dem Be- klagten sogar von Amts wegen ewiges Stillschweigen auferlegen könne. Ueber den geschichtlichen Ursprung dieser Rechtssitte sind wir noch nicht im Klaren. Wetzell stellte in der ersten Auflage seines Prozesses die Ansicht auf, daß dieselbe deutschen Ursprungs sei, wogegen Muther ausführte, daß die Sache bei den Italienern entstanden sei, S. 178 fl.; indes; hat Wetzell in der zweiten Auflage^) seine Ansicht, wenn auch mit anderer Motivirung, fcstgehalten. Ich halte dafür, daß Wetzell im Recht ist und kann folgendes Beweisstück bei- bringen. Es ist uns eine alte Urkunde aufbcwahrt 70) mit der Überschrift: Notitia de alode evindicato. Der Kläger vindicirt ein Grundstück, der Beklagte setzt die Einrede der zu seinen Gunsten rechtkräftig entschiedenen Sache entgegen, der Kläger muß diese als richtig anerkennen und der Prozeß endigt damit: recognovit (Kläger) quod contra legem ipsum ho- minem calumniabat, et se exinde omni tempore taciturum esse spopondit. Allerdings haben wir es nicht mit einer richterlichen Auflage zu thun, sondern mit einer freiwillig abgegebenen Erklärung. Allein der Schluß liegt nahe, daß der Kläger sich zu der

68) ve retin. poss. Anin. 3 Nr. 836. Weitere Stellen s. im Register s. v. silentium 69) 1. A'.'fl. S. 73 Anm. 56; 2. Aust. S. 100, Anm. 63. 70) Walter, Corp. jur. gertn. lom. III Form, veteres sec. leg. Rom. p. 396 no. 42.

168

Delbrück,

Erklärung nur deshalb hat bereit finden lassen, weil er sonst die richterliche Auflage zu gewärtigen hatte. Geht man hiervon aus, so ergiebt sich aus der Urkunde zweierlei, einmal der alt- germanische Ursprung der Ncchtsform und sodann die Verbindung mit einer dcutschrechtlichen Vindication. ES ist schon von Anderen bemerkt worden, daß unsere Stelle wesentlich auf deutschen Grundgedanken beruht. So führt Zöpfl7*) aus, daß die Entscheidung im Bamberger Stadtsrecht §. 1.13 und die Entscheidung in unserer Stelle auf denselben Gründen beruhen. Die innere Verwandtschaft mit der Stelle des Richtssteigs zum Lehnrecht c. 29 72) ist so groß, daß sie selbst Bruns S. 29 it. 61 ausgefallen ist. In der Auferlegung des ewigen Stillschweigens haben wir nun aber- mals ein rein deutschrcchtliches Element gefunden. Da ist es doch wohl sehr gewagt, in eine Stelle, die in so vielen Beziehungen unverkennbar deutsches Gepräge trägt, römische Anschauungen hineinzulegen. Giebt man aber die deutsche Abkunft zu, so muß man auch den possessorischen Standpunkt anfgebcn, da das ältere deutsche Recht ein Possessorium im Sinne des römi- schen Rechts nicht kennt 73).

§. 6. DaS preußische Landrecht. Die Bestimmungen des preußischen Rechts sinß in den letzten Jahren Gegenstand vielfacher Erörterungen gewesen und 71) Das alte Bamberger Recht, S. 208. 72) Beide Theile sprechen die Gewere an und behaupten, Besitz» Handlungen ausgeübt zu haben, dann soll der vorgehen, der daS Gut „in vlserea weren“ hat. 73) Bruns, Des. S. 300 flg. Ding. Kl. S. 77. Abh. in d. Zeitschr. für deutsch. R- Bd. 19 S. 117 Anm. 27. H o m e y e r, Syst. d. Lchnr. S. 407. Ran da. Besitz §. 24 Note 27. Hille- hr and. Deutsch. Priv.-R. 2. Ausg. §. 42, 9.

Nachträge zur dinglichen Klage des deutschen Rechts. 169

haben bereits eine ziemlich reiche Literatur 7 *). Eine lieber- einstimmung der Ansichten ist nicht erreicht und wird auch schwer zu erreichen sein, da, wie Ziebarth mit Recht be- merkt, seine Bestimmungen dunkel sind und verschiedene Aus- legungen zulassen. Es ist nicht die Absicht, an diesem Orte auf die Contoversen einzugehen, ich beschränke mich darauf, einige allgemeine Gesichtspunkte hervorzuheben, welche theils den Zusammenhang des gemeinen und des preußischen Rechts berühren, theils im Getümmel des Streits und bei dem An- wachsen des Materials nicht genügend gewürdigt zu werden in Gefahr sind. Ich mache den Anfang mit einigen Grundsätzen, über welche allseitiges Einverständniß herrscht: 1) Die Klage, um deren nähere Feststellung es sich handelt, insbesondere die Klage aus §. 161 tit. 7 ist, obwohl sie im Abschnitt vom Besitze steht, ihrer wahren Ratur nach eine dingliche. Dieser Satz kommt schon bei Merkel im Kommentar zum Landrecht, dessen zweite Auflage 1812 erschienen ist, zu §. 161 tit. 7 vor, ist demnächst von Koch im Besitz §. 30 mit besonderer Energie verfochten, von Rönne zu Klein und von Borncmann ausgenommen, und seitdem, so viel ich

74) Die ältere Literatur ist in der dingl. Kl. angegeben. Seitdem: Gruchot's Glossen zum Tit. 7 Th. I des allgemeinen Land-RechtS in seinen Beiträgen Bb. 5 S. 495 flg.1861. Franklin, Ueber die Legitimation zur Sache bei Streitigkeiten aus dinglichen Rechten, dass. S. 1 flg. 1864. Koch, Anleitung zur preuß. Prozeßpraxis § 46, 1869. Heydemann, Grundriß I, 7 Anm. 781 Förster. Klage und Einrede § 93. Daniels. System tz 222 , 224, 1866. Adamczyk in der Anw.-Zeit. I S. 309, 1862. R. Koch. Besitz- rechtsklage, Anw.-Ztg. 3 S. 387, 1864. Rvser daselbst S. 49. Plato in Gruchot's Beiträgen 19 S. 369, 1666. Ziebarth. Realexecution. S. 299, 1866. Förster. Preuß. Privatrecht III 8 164. v. Drünneck in GruchotS Beiträgen 11. S. 649, 1867.

170

Delbrück,

weiß, von keiner Seite bestritten worden, namentlich ist auch der neueste Bearbeiter Förster dieser Ansicht, Anm. 17 a. E., desgleichen daö Ober-Tribunal^'). 2. Diese Klage, die Publiciana des preußischen Landrechts, bedarf keines Titels und unterscheidet sich dadurch von der Publiciana des römischen Rechts. Diesen Satz habe ich zuerst bei K o ch 76) gefunden, jetzt ist er als Gemeingut der preußischen Praxis und Wissenschaft anzuschcn77). Wenn Bluntschli7") daö Gegentheil annimmt, so beruht dies augenscheinlich auf einer mißverständlichen Auffassung der Terminologie des Land- rechts. „Vollständiger Besitzer" ist nicht titulirter Besitzer, sondern Besitzer eum unimo elomini'Ebenso wenig ist redlicher Besitz und titulirter Besitz identisch, s. oben §. .3 Anm. 3. Nach römischem Recht ist eine usucapionssähige Sache erforderlich ""). Dieses Erfordernis; fällt nach preußischem Land- recht weg, worauf Rönne zu Klein §. 153 mit Recht auf- merksam macht. Betrachten wir diese Sätze näher, so leuchtet ein, daß deren Constatirung von großer Bedeutung ist. Sie enthalten die wichtigsten Fundamentalprincipien der dinglcichcn Klage des deutschen Rechts und zeigen, daß das Landrecht in dieser Lehre sicher nicht auf römischen Grundlagen beruht. Sie zeigen aber auch, wie weit die Rcdactoren des Landrechts ihrer Zeit voraus- 75) Strietb. Arch. Bd. 6 S. 8 flg. 76) Besitz § 3V S. 300. 77) Koch, Komm, zu § 161 tit. 7. — Förster, a. a. O> Note 17 z. E. u. Note 35. — Striethorst, Archiv Bd. 46 S. 217. — Entscheid, des Ob.-Trib. Bd. 46 S. 58. — Ganz vereinzelt steht Röser (Notel), der die Nothwendigkeit eines Titels darzuthun sucht. 78) Deutsch. Priv. -R. § 73 bei Note 16. 79) Koch, Bes. S. 44. 45. L.-R. I, 7 tz 7 u. 8. 60) D. Kl. S. 324 flg.

Nachträge z»r dinglichen Klage des deutschen Rechts. 171

geeilt waren. WaS jetzt für das Gebiet des gemeinen Rechts erst mühsam erkämpft werden muß, das steht für Preußen seit fast drei Menschcnaltern gesetzlich fest. Sie zeigen uns endlich, ein wie sicheres Verständniß die Redactorcn für den geschichtlichen Zug in der Rechtscntwicklung hatten. Diese Sätze waren eine reife Frucht der geschichtlichen Entwickelung und sie zögerten nicht, sie zu pflücken und für alle Zeiten zu bewahren, so daß sie auch in der spateren romanistischen Fluth nicht unter- gegangen sind. Dies Alles aber war bei ihnen Sache deö Instinkts, das klare Bewußtsein fehlte und die Folgen davon sind nicht aus- geblicben. Das Detail der Lehre ist ohne innere Einheit und Consequenz; es sind disjecta membra, die schwer zu Einem Körper zu vereinigen sind. Die verschiedenen Allsichten, welche sich bei dieser Sachlage gebildet haben, sollen jetzt kurz angegeben werden. Die Ansicht, welche ich für die richtige halte, gestattet eine Klage ans ehemaligem redlichen Besitze, eine Publiciana ohne Titel, als erste Stufe der Relativität. Die Gründe welche mich hierin leiten, habe ich in der dinglichen Klage an- gegeben. Zu denselben kommen noch hinzu die §. 175 u. 176 Tit. 7: „Der vollständige Besitzer ist nur dem wahren Eigen- thümer zu weichen schuldig. Gegen jeden Andern hat er alle Rechte des Eigen- thümers (Tit. 15), vorausgesetzt, daß der Besitz redlich ist" (§. 177). Hat der vollständige, redliche Besitzer alle im Titel 15 abgehandelten Rechte des EigenthümerS, so hat er auch die Rückfordeningsklage desselben. Hier haben wir also die ding- liche Klage aus früherem redlichen Besitz. Diese Auffassung

172

Desbrnck.

ist vermutlich so alt, wie das Landrecht selbst. Denn Koch und Rönne, welche sie bei ihrem mehr romanistischen Stand- punkt nicht theilen, berichten von ihr, als etwas Bekanntem. Rönne sagt, der Kläger werde „in den meisten Fällen" mehr als seinen bloßen Besitz darthun müssen. Dagegen erkennt Laspeyres in seinem System des prcuß. Privatrechts, 1843, jene Consequenz des §. 176, soweit sich dies ans einem Grund- riß erkennen läßt, ohne Einschränkung an. Desgleichen heißt es in einem Erkcnntniß des Ober-Tribunals vom 9. October 1849, III. Senatb'): „aus den §. 176 und 1.76 I, 7 des allgemeinen Landrechts läßt sich herlciten, daß dem vollständigen redlichen Besitzer ein der actio publieiana nach römischem Rechte entsprechendes Rückforderungsrecht zustehe." Auch Bruns, Bes. S. 441 scheint diese Auslegung zu billigen. Bestimmt spricht sich dafür aus Plato in Gruchot's Bei- trägen Bd. 10 S. 362. Demnächst hat Ziebarth S. 301 diese Ansicht ausführlich begründet. Es läßt sich jedoch nicht behaupten, daß diese Ansicht die herrschende ist. Die herrschende Ansicht geht vielmehr dahin, daß außer dem früheren redlichen Besitz seitens des Klägers noch etwas Weiteres bewiesen werden müsse, und zwar ent- weder: daß der Besitz des Beklagten unredlich ist §. 178, oder: daß der Beklagte ohne allen Rechtsgrund besitzt §. 162, oder: daß dem Kläger der Besitz auf eine fehlerhafte Weise entzogen ist, oder doch, daß er denselben wider seinen Willen verloren hat §. 184, tit. 15 §. 34. oder:

81) Striethorst, Arch. 10 S. 204.

Nachträge zur dinglichen Klage des deutschen Rechts. 173 daß Kläger sonst ein besseres Recht zum Besitze hat 161»-). Man sieht leicht, wie wenig auch diese herrschende Ansicht mit dem römischen Recht zu thun hat, und daß wir uns auch hier noch fortwährend auf dem Gebiet der dinglichen Klage des deutschen Rechts befinden. Der Gegensatz zwischen beiden Ansichten betrifft im Wesentlichen nur Beweis fragen, die freilich für die praktische Handhabung sehr wichtig sind, die juristische Construction der Klage aber weniger berühren. Es handelt sich gewissermaßen um einen häuslichen Zwist innerhalb des Ge- bietes der dinglichen Klage des deutschen Rechts, und deshalb muß man sich vor Allem davor hüten, das römische Recht wieder hineinzumischen, wie das Brünneck (Note 1 z. E.) thut. Jedenfalls aber war es nothwendig, auf jenen Gegen- satz hinzuweisen und ihn hervorzuhebcn, da Manche und so noch der neueste Bearbeiter des preußischen Rechts die Sache in einer Weise darstellen, als ob der Gegensatz nicht vorhanden wäre. Förster, der die Klage aus früherem redlichen Besitz entschieden verwirft, lehrt dennoch in Anm. 35, daß der voll- ständige, redliche Besitzer eine Rückfordcrungöklage gegen jeden Dritten hat, zu der er eines Titels nicht bedarf. So viel wird übrigens aus Vorstehendem hervorgehen, daß ich keineswegs, wie Bruns Abh. S. 2 sagt, rücksichtlich des preußischen Landrechts Dinge behauptet habe, die die bis- herigen Bearbeiter des preußischen Rechts noch nicht gefunden hätten. Ich kann sogar Bruns selbst als Vorläufer anführen. S. 441 des Besitzes leitet er, wie schon erwähnt, aus § 175 eine

82) Förster, Priv.-R. a. a. O. Note 27. D an iels a. a. O. Frankli n a. a. O. Koch, Priv. -R §. 240. Entscheid, d. Ob.» Trib. Bd. 46 S. 58. Striet Horst, Arch. Bd. 4 S. 150, Bd. 9

174

Delbrück,

petitorische Klage des redlichen Besitzers her, deren historischen Ursprung er in dem älteren Possessorium oibiiicirium des ge- meinen Rechts findet.

S- 7- Schluß. Im Vorstehenden sind einige Hauptpuilkte besprochen, Metes bleibt aber noch übrig, lvas in gleicher Weise einer Re- vision zu unterziehen wäre und nach dem ursprünglichen Plane auch unterzogen werdet! sollte, namentlich das Bewcisrecht bei dinglichen Klagen im älteren deutschen Recht, die Differenzen mit Via aßen über die civilis possessio der Eilossaloren, die Stellung des Papstes Jnnocenz IV. und des Eanonisten Hostie ns iS zu der Entwicklung der Lehre, das dänische Recht, die abweichenden Ansichten von Ziebarth u. s. w. Leider aber versetzen mich zunehmende körperliche Leiden in die Noth- wendigkeit, hier abzubrechen und das Weitere der Zukunft an- heiluzustellen. Nur noch ein Schlußwort. So viel auch über unser Thema gestritten wird und so viele Zweifel sich an die einzelnen Entwicklungsmomente knüpfen: eine Thatsache, eine in ge- wisfem Betracht große rechtshistorische Thatsache steht unbe- stritten und unangefochten fest, nämlich die Thatsache, daß während eines Zeitrauines eines halben Jahrtausends das ge- meine Recht eine Klage gekannt hat, welche, gestützt auf früheren Absitz gegen jeden gegenwärtigen Besitzer gerichtet werden konnte, und welche zu ihrer Blüthczeit die Universalklage auf dem Ge-

S. 6. Bd. 42 S. 115. gm Wesentlichen findet sich diese Auffassung schon bei Rönne zu Klein § 153 (1830) und bei Bornemann. Pr. Civ.-R. I S. 54t (1. Ausl. 1834). Bruns. Bes. S. 442. I macht die Bemerkung. Bornemann habe das ganze Klagerecht nicht gehörig gewürdigt.

Nachträge zur dinglichen Klage des deutschen Rechts. 170 biet des Sachen- und Besitzrechts war. Bruns ist so weit davon entfernt, diese Thatsache zn bestreiten, daß er es vielmehr ist, der dieselbe zuerst wieder recht evident dargethan tlnd in das grellste Licht gestellt hat ö:‘). Eine solche unleug- bare , offenkundige und auf dem Standpunkt des reinen römi- schen Rechts unbegreifliche Thatsache bedarf einer Erklärung Bruns findet in seinem Besitz S. 170 diese Erklärung in „Fälschung, Nachlässigkeit und Unverstand" und überweist „die neue Gestaltung in seiner Abh. S. IH) „dem trüben und schlammigen Wasser der romanistisch - eanonistischen Praxis des Mittelalters." Fch dagegen finde den Ursprung dieser außer- ordentlichen Erscheinung nach dem Vorgänge von Mittel maier, Zöpfl und Al brecht in dem älteren deutschen Recht und bin der Meinung, daß die Klage, wie ein Jurist aus dem Ende des vorigen Jahrhunderts sich allsdrückt, in tridu- nalidus imperii Romano-Oenminici altissiinas radices egit. Nun richte ich an jeden Unbefangenen die Frage, welche dieser beiden Ansichten hat aus dem Stalldpunkt geschichtlicher Ent- wicklung, insbesondere der geschichtlichen Rechtswissenschaft an sich mehr Allsprllch auf Glaubwürdigkeit ulid innere Wahrschein- lichkeit, lind welche dieser beider! Ansichten ist besser geeignet, die beispiellose Hartnäckigkeit, mit der sich unser Institut dem rönlischen Recht und den Romanisten gegenüber zu erhalten gewußt hat, und die große Verbreitung desselben über alle Länder Europas zu erklären? Möchte diese Abhandlung wenigstens den Erfolg haben, unsere Germanisten zu einer größeren Theilnahrne für diese das deutsche Recht lind dessen Einfluß so nahe angehende, und für die deutsche RechtSgeschichte so hochwichtige Sache anzuregen!

83) Besitz S. 225, ‘229, 249 , 258, 374.

17«

Delbrück, Nachträge zur dinglichen Klage rc.

Aber leider bleibt es noch immer dabei, daß die Geschichte der Verarbeitung der römischen und deutschen Elemente zum moder- nen Recht der nöthigen Pflege entbehrt. Der Romanist über- läßt die Sache dem Germanisten und der Gerinanist dem Roma- nisten. So lange dieser Bann nicht gebrochen ist, fehlt dem heutigen gemeinen Civilrecht die zu seinem Gedeihen unent- behrliche geschichtliche Grundlage.

Necessario sciendum est quando perfecta sit emtio Von Stintzing

III. Necessario sciendum est quando perfeci a sit emlio. Von Dr. R v. Stintzing in Erlangen.

In den Erörterungen der Controverse über dic Gefahr beim sogen. Genus kauf ist es nicht unbemerkt geblieben, daß die römischen Juristen an den Fragen, welche uns so große Schwierigkeiten darbicten, mit ungewöhnlicher Kürze vorüber- gehen. Der Versuch, diese Einsylbigkeit durch die Annahme zu erklären, daß sie unser Lieferungsgeschäft gar nicht gekannt oder nicht als Kauf behandelt hätten, ist, wie mir scheint, von Bekker (Jahrbuch des gem. d. R. Bd. 5 S. 359 fl.) ge- llügend widerlegt; und auch die Gestalt, in welcher dieser Ver- such von Regelsberger (Archiv f. die civil. Praxis Bd. 49 S. 201 f.) erneuert ist, wird schwerlich Zustimmung finden. Man mag ihm zugeben, daß aus keiner Stelle mit Bestimmt- heit zu entnehmen ist, daß die Juristen Fälle vor Augen hat- ten, in denen der Verkäufer mittels Allsendung zu liefern hatte. Daraus folgt nicht, daß die römischen Juristen nur solche Fälle kannten, in denen mittels „Bringen" und „Holen" die Er- X. 12

178

Stintzing,

füllung geschehen mußte; oder, wie Regelsberger sich aus- drückt, nur solche Kaufverträge, „welche unter Gegenwärtigen zu erfülle» sind." Erwägen wir, daß die römischen Juristen an der Geschäftsform des Kaufs gerade den Vorzug bemerklich machen, daß sie sich für den Verkehr unter Abwesenden eigne, so werden wir cs nicht glaublich finden, daß sie Kauf-Geschäfte mit entferntem loeus solutionis weniger gekannt hätten, als Stipulationen solchen Inhalts. Unterscheiden sie in ihren Aus- sprüchen nicht zwischen Nähe und Entfernung des Lcistungs- ortS, so folgt daraus, wie mir scheint, nur Dieses, daß für sie dieser Unterschied gleichgültig ist: und zwar mit Recht, da die Verbindlichkeit des Verkäufers immer nur durch trachere erfüllt werden kann, mag der Ort nun hier oder da sein. Die Frage: ob und wann der Käufer die Gefahr schon vorher tragen müsse, bleibt immer dieselbe; und es ist nicht einzusehen, wie sie da- durch eine andere Gestalt hätte gewinnen können, daß, wie R e- gelsberger meint, die Römer sich bei der Erfüllung unter Entfernten der Hülfe von Sklaven oder Gastfreunden bedient hätten. Denn es ist unrichtig, daß da, „wo unter Gegenwärti- gen erfüllt" werden soll, „das Zumefsen und die Uebergabe zeitlich Zusammentreffen." Der Schoppen, den ich mir vom Kellner einzapfen lasse, kann auf der Treppe ebensogut zer- brechen, wie das Oxhoft unterwegs zu Grunde gehen kann, welches ich mir von Bordeaux schicken lasse: und die Rechts- frage ist in beiden Fällen ganz dieselbe. Nur wo das Aus- scheiden zugleich die Uebergabe ist, fällt es mit dieser zusam- men; wo es diese nicht enthält, ist cs gleichgültig, wie viel Raum und Zeit dazwischen liegen. Selbst also wenn es wahr wäre, daß die römischen Juristen nur solche Kaufgeschäfte gekannt hätten, welche auf „Holen" und „Bringen" gestellt waren, so würde für sic dennoch die Sache gar nicht anders gelegen haben, als für uns heutzutage.

Necessario sciendum est quando perfecta sit emtio. 179

Ihre Schweigsamkeit über unsere Controverse läßt sich aus äußeren Gründen überhaupt nicht erklären. Sollte nicht viel- leicht der innere Grund ihrer Einsylbigkeit darin liegen, daß die Frage, welche uns Schwierigkeiten bietet, für sie gar keine „Frage" war? Es ist in der Dogmengeschichte keineswegs unerhört, daß die Theorie durch incorrecte Formulirung der Ausgangspunkte sich selber Schwierigkeiten bereitet und Fragen schafft. Ob ein solcher Fall hier vorliegt, wird vielleicht die fol- gende Erörterung ergeben, welche ich mit einer Besprechung der neusten Versuche, die Jndividualisirungstheorie zu rechtferti- gen, beginne. I. Die Schwierigkeit, welche der Jndividualisirungstheorie entgegensteht, liegt vor Allem in dem von ihr zu erbringenden Nachweise eines Rechts für den Verkäufer, durch Ausscheidung die Gefahr von sich ab- und auf den Käufer hinüberzuwäl- zcn: und die Ueberwindung dieser Schwierigkeit scheint mir auch in den neusten Versuchen nicht gelungen. Man hat aber dabei nicht immer mit Schärfe festgehalten, daß es sich darum handelt, jenes Recht des Verkäufers aus dem Kaufgeschäfte selbst zu deduziren. Daß es ihm durch Nebenverträge oder durch nachfolgende Abreden eingeräumt werden könne, versteht sich von selbst, kommt aber für unsre Frage nicht in Betracht. Diese Bemerkung gilt namentlich gegen Dekker (Jahr- buch des g. d. Rechts V Nr. 17). Er nennt zwar seine Theorie eine Jndividualisirungstheorie; allein wie er die Grundgedan- ken der Erfüllungstheorie durchaus anerkennt, so wird ein An- hänger der Erfüllungsthcorie auch gern bereit sein, Dasjenige gelten zu lassen, was B e k k e r darlegt; denn es bildet, wie mir scheint, nur eine Ergänzung, keine Widerlegung. Bekker 12*

180

S tintzing,

sagt S. 382: An die Stelle eines generisch bestimmten Ob- jektes könne ein individuell bestimmtes vor der Lieferung gesetzt werden, wenn entweder beim Contractsabschluß etwas darüber verabredet sei, oder wenn die Parteien nachträglich etwas dar- über verabreden. Sicherlich wird gegen diese Behauptung Nie- mand Einwendungen erheben. Allein das Recht zur Jndivi- dualisirung vor der Leistung beruht in den von Bekker ge- setzten Fällen nicht auf dem Genuskaufe, sondern auf dem Nebenvertrage, der ihn modificirt. Sollte nun aber ein Ne- benvertrag dieses Inhalts nicht auch in der Abrede gesehen werden können, daß der Verkäufer die Waare dem Käufer „zu- schicken" solle? und müßte sich demnach nicht Bekker auch in diesem Punkte mit IHering einverstanden erklären? Noch weniger scheint mir die neueste Rechtfertigung der Ausscheidungstheorie von Regelsberger gelungen (Archiv f. civilist. Praxis Bd. 49 S. 206 ff.). Inwieweit es zulässig ist, das Wahlrecht zur Entscheidung unserer Frage herbeizuziehen, will ich nachher untersuchen, und zunächst nur hervorheben, daß auch Regelsbcrger den reinen Genuskauf und den durch Nebenvertrag modificirten, nicht streng unterscheidet. Regelsberger stellt neben einander die beiden Fälle, wenn der Käufer und wenn der Verkäufer das Wahlrecht hat. Nun kann aber dieses Recht dem Käufer, wie Regels- berger selber angiebt, nur kraft eines besondern Nebenver- trags zustehen; und wenn ein solcher vorliegt, so ist auch die Entscheidung nicht mehr dem Wesen des Genuskaufes, sondern dem Inhalt der Nebenbcredung zu entnehmen. Lautet der Ver- trag z. B.: „Ich kaufe von dir 10 Stück Schafe für X Thlr., und werde mir diese selbst oder durch den Y aus deiner Heerde aussuchen", so versteht sich von selbst, daß den Käufer bis zum Aussuchen keine Gefahr trifft, wohl aber nach getroffener Aus- wahl. Allein es ist nicht einzusehen, wie die Entscheidung die-

Necessario sciendum est quando perfecta sit emtio. 131

ses Falles gegen die sog. Lieferungstheorie geltend gemacht werden könnte, da hier ein reiner Genuskauf gar nicht vorliegt. Vielmehr ist die Intention der Parteien darauf gerichtet, daß die ursprünglich generelle Verpflichtung des Verkäufers in eine spezielle umgewandelt werden soll; und wo diese Intention ihren vertragsmäßigen Ausdruck gefunden hat, kann natürlich die Entscheidung nicht zweifelhaft sein. Bei dem Falle, wenn dem Verkäufer die Wahl zu- steht, unterscheidet Regelsberger, ob der Käufer das Recht hat, der Ausscheidung beizuwohnen oder nicht, und verläßt mit dieser Unterscheidung sofort wiederum das Gebiet des rei- nen Genuskaufs, um das der Nebenberedungen zu betreten: denn ein solches Recht folgt, wo es besteht, nicht aus dem Genuskaufe an sich. Habe ich mir das Recht ausbcdungen, gegenwärtig zu sein, wenn der Verkäufer aus seiner Heerde die Hammel aus- sucht, die er mir liefern will, so versteht sich von selbst, daß ich die hinter meinem Rücken gewählten Hammel nicht anzu- nehmen brauche. Daß ich aber die Gefahr der in meiner Ge- genwart ausgesuchten Thiere zu tragen habe, folgt noch keines- wegs aus dem Nebenvertrage. Denn sein Zweck ist zunächst nur dieser, den Verkäufer bei der Auswahl zu controliren; durch Ausübung dieser Controle erklärt Käufer, daß er befrie- digt sein wolle, wenn ihm diese Individuen geliefert werden; allein er erklärt damit noch nicht, daß er die Gefahr über- nehme, daß er also nicht andere Thiere aus der Heerde bean- spruche, wenn die gewählten vor der Lieferung zu Grunde gehen. Daß jedoch dieser Nebenvertrag auch eine weitergehende Bedeutung haben kann, ja wohl im Zweifel auszulegen ist als Uebereinkunft des Inhalts, daß durch die Auswahl unter Mit- wirkung des Käufers das generell geschuldete Object in ein specielles umgewandelt werden solle, will ich nicht bestreiten.

182

Stintzing,

Allein immer handelt es sich hier um die Interpretation und Wirkung eines Nebenvertrags, und nicht um die Wirkung des GenuSkaufs an sich. Regelsberger spricht aber auch von einem „stillschwei- gend bedungenen Rechte der Beiwohnung" und nimmt dies an, wenn der Vertrag auf „Bringen" oder „Holen" gestellt ist. Hier soll nach seiner Meinung die wirksame Indlviduali- sirung erst durch Uebergabe an die Käufer geschehen, und seine Entscheidung trifft daher im praktischen Resultat mit der Sie- fcrungstheorie zusammen. Allein cs scheint mir dieses Resultat durch den Versuch einer neuen Begründung keineswegs ge- wonnen zu haben. Ist cs denn wahr, daß in der Abrede des Bringens die stillschweigende Abrede liegt, der Ausscheidung beiwohnen zu wollen? Ich glaube, Niemand, der eine Fla- sche Wein beim Kellner bestellt, denkt daran, ein solches Recht zu erwerben; mit allem Grund würde der Wirth Protest da- gegen cinlcgen, wenn die Gaste sich zum Zwecke der „Beiwoh- nung" in seinen Keller begeben wollten; auch es sich nicht ge- fallen zu lassen brauchen, wenn diese die Annahme und Be- zahlung der Flasche dieses seines Protestes wegen verweigern wollten. Und wenn ich meinen täglichen Bedarf an Milch vertragsmäßig holen lasse, so habe ich darum noch keineswegs das Recht, meinen Dienstboten der Füllung des mitgebrachten Gefäßes im Milchkcller beiwohnen zu lassen. In all' diesen Fällen ist das Ausscheiden ein juristisch indiffe- renter, nur thatsächlich die Erfüllung vorbereitender Akt, der weder mit dem Bringen noch mit dem Holen zusammenfällt. Würde man wohl den Gast zur Bezahlung der Weinflasche verpflichtet halten, wenn er mit in den Keller gegangen wäre und nun der Kellner ohne sein Verschulden beim Hinauftragen die Flasche zerbricht? Sicherlich würde man gegen solches Verlangen die Einwendung des Gastes zulassen, daß er die

Necessario sciendum est quando perfecta sit emtio. ItzZ Flasche tm Keller nicht angenommen habe und nur hin- untergegangen sei, um sich zu versichern, daß der Kellner von der richtigen Sorte nehme. Regelsbergcr müßte conse- quent den Gast verurtheilcn, weil die Ausscheidung in seiner Gegenwart stattgefunden hat: und so zeigt sich denn, daß seine Theorie bei consequenter Durchführung keineswegs im Ergeb- niß mit der Jhering'schen zusammentrifft, wie er meint, son- dern wegen unrichtiger Prämissen auch zu falschen Resultaten führt. Dagegen bestätigt sich hier das oben Gesagte: daß es für unsere Frage keinen Unterschied macht, ob die Leistung in der Nähe oder in der Ferne stattfinden soll. Als reiner Genuskauf, ohne Nebenbercdung, bleibt nur der Fall übrig, welchen Regelsberger so bezeichnet: „wenn der Käufer auf seine Gegenwart bei der Ausscheidung verzichtet hat." Er meint damit die einfache Negation des vorigen Fal- les, mischt aber durch diese Bezeichnung einen unrichtigen Ge- sichtspunkt für die Betrachtung ein. Läge hier wirklich ein Verzicht vor, so hätten wir abermals einen Nebenvertrag und müßten von diesem aus den Fall benrtheilen. Allein von einem Verzicht kann hier nicht die Rede sein, da dieser das Bestehen eines Rechtes voraussetzt, welches doch sicherlich nicht aus dem Abschluß des einfachen Genuskaufs folgt. Regelsberger will nun aus dem Wahlrechte des Verkäufers deduciren, daß er durch bindende Ausübung dessel- ben, welche in Ausscheidung mit Anzeige u. s. w. liege, die Gefahr auf den Käufer übertragen könne. Meiner Meinung nach ist hiergegen aber Zweierlei einzuwenden: erstens, daß die generische Obligation keine eigentliche Wahlobligation ist; und zweitens, daß selbst die bindende Ausübung des Wahlrechts die angegebene Wirkung nicht haben kann. Allerdings ist nicht zu leugnen, daß Derjenige, welcher ein generell bestimmtes Objekt schuldet, unter den zu diesem

184

Stintzing,

Genus gehörigen Sachen wählen kann. Allein er hat nicht zu wählen, was er schuldig sein will, sondern nur was er lei- sten will. Bekanntlich heißt es in L. 138 §. 1 de V. 0. (45,1): diversa causa et voluntatis expressae et ejus quae inest, und es ist etwas ganz Anderes, ob ein Testator den Inhalt des Vermächtnisses ausdrücklich in die Wahl des Erben stellt, oder ob er ihn mit einem generell bezeichneten Vermächt- niß belastet. In ersterem Falle ist es die Absicht, den Inhalt der Schuld von der Wahl abhängig zu machen und durch die Wahl den Inhalt bestimmen zu lassen. Im andern Falle ist der Inhalt der Obligation gegeben und nur hinsichtlich der Art ihrer Erfüllung steht innerhalb gewisser Grenzen dem Schuld- ner eine Entscheidung zu. Wo dem Schuldner ein Wahlrecht eingeräumt wird, da besteht die Absicht, ihn durch diese Ncben- bcstimmung zu begünstigen. Bei der generischen Obligation dagegen liegt der Vortheil auf Seiten des Ereditors, der in mehrfacher Beziehung besser und sicherer gestellt ist, als wenn das Objekt ein individuell bestimmtes wäre. Die rechtliche Intention ist daher so verschieden, daß es nicht zulässig erscheint, die eine Obligation aus der andern zu erklären, geschweige denn sie zu identifiziren. Die Consequenz zeigt sich sogleich an der Wirkung der Ausübung des Wahlrechts. Soweit ein solches bei der gene- rellen Obligation vorhanden ist, könnten wir zugcbcn, daß „der Entschluß des Verkäufers, die körperlich ausgeschiedencn Waarcn zum Leistungsgegenstand zu erheben, durch Kundgebung dieses Willens nach außen und zwar in der Richtung gegen den Käu- fer" vollendet und bindend erklärt sei. Allein es folgt da- raus für unsere Frage noch gar Nichts Denn bei dieser han- delt es sich nicht darum, ob diese Wahl den Verkäufer binde, sondern darum, ob sie für den Käufer bindend sei. Dies Letztere ist nun aber entschieden zu läugnen. Mit vollem

Necessario sciendum est quando perfecta sit emtio. 185

Rechte könnte der Käufer auf die Anzeige von der getroffenen Wahl erwidern: die Ausscheidung sei ihm ganz gleichgiltig, denn er habe nicht diese Zpeeies gekauft. Er könnte aber auch die Anzeige ohne allen Nachtheil ignoriren: denn daß sein Recht aus dem Kontrakt nicht durch einseitige Erklärung des Gegners verändert werden kann, liegt auf der Hand; sein Recht aber ist, daß ihm Maaren von bestimmter Art und Güte geliefert werden, nicht daß sie für ihn aus geschieden werden. Käu- fer dürfte sich aber endlich sogar mit der Anzeige einverstanden erklären, ohne darum nothwendig eine Verminderung seines kontraktlichen Rechtes herbeizuführcn. Denn recht wohl kann seine Zustimmung die Bedeutung haben, daß er zufrieden sein wolle, wenn ihm die ausgeschiedenen Objekte geliefert würden — ohne darum zu sagen, daß er auch zufrieden sein wolle, wenn ihm eventuell gar Nichts geliefert würde. Mit andern Worten: der Accept der Anzeige von der geschehenen Ausscheidung kann die Bedeutung einer Vereinbarung über das Leistungs- objekt haben, ohne darum eine Vereinbarung über das Schuld- objekt zu sein. Ihre rechtliche Wirkung liegt alsdann darin, daß Verkäufer nicht nach Belieben andere Individuen liefern darf, der Käufer verpflichtet ist, gerade diese als kontraktmäßige Erfüllung anzuerkennen und anzunehmcn, wenn sic geliefert werden; geht aber nicht so weit, daß der Verkäufer von der Lie- ferung anderer Individuen befreit wäre, wenn die bezeichneten durch Zufall zu Grunde gehen. Daß aber der Accept, die Vereinbarung, möglicherweise auch eine weiter gehende Bedeu- tung haben kann, ist natürlich nicht zu läugnen: dann aber liegt in ihr eben eine vertragsmäßige Uebernahme der Gefahr durch conventionelle Umwandlung des Inhalts der Schuld. Ob sie diese Bedeutung hat, ist eine Frage der Interpretation; aber nicht des Genuskaufs, sondern der ihm nachfolgenden Verein- barung.

186

Stintzinq,

Wäre die generische Obligation wirklich, wie Regels- b erg er meint, als eine Wahlobligation zu behandeln, so würde man das, was Regelsberger hier für den Verkäufer dedu- zirt, auch auf das Darlehen und die Schuld des Käufers an- wenden müssen; und es konnten Darlehnsschuldner und Käufer ebenfalls durch bindende Ausübung ihres Wahlrechts mittels Ausscheidung der Geldrollen und Anzeige an den Gläubiger sich von jeder Gefahr befreien und sie ihrem Gläubiger zuschie- ben. Denn findet nicht auf diese Schuldner ganz dasselbe An- wendung, was Regelsbcrger über das Wahlrecht des Ver- käufers deduzirt? Und doch ist Nichts gewisser, als daß der Untergang oder Verlust des zur Zahlung bestimmten Geldes den Schuldner nur dann befreit, wenn der Gläubiger in mora accipiendi war. L. 72 pr. D. de solut. (46, 3). Ganz Dasselbe gilt aber für die generische Obligation überhaupt (L. 84 §. 3 D. de leg. (1) und zwar speziell bei'm Kauf (L. 39 D. de solut. (46, 3). L. 5 C. de periculo (18, 6). L. 2 C. de peric. (4,48). Daraus folgt aber auch, daß von einein Uebergange der Gefahr ohne Einwilligung des Creditors vor der mora nicht die Rede sein kann. Denn was als Wirkung der mora hin- gestellt wird, kann nicht schon Ausfluß der unverletzt bestehen- den Obligation sein; was dem Käufer als Nachtheil seiner mora accipiendi angedroht ist, kann ihm nicht nach Belieben des Verkäufers schon vorher aufgebürdet werden. Um den Käufer in mora zu versetzen, genügt aber bekanntlich ebenso wenig wie bei dem Darlehensgläubiger die Ausscheidung und Anzeige von derselben. 11. Die Erscheinung, daß man es versucht hat, dem Acte der Ausscheidung bei'm Genuskauf eine rechtliche Wirkung beizulegen, welche man bei jeder andern generellen Obligation, durchaus nicht zugeben wird, hat ihren Grund, wie mir scheint, darin,

Necessario sciendum est quando perfecta sit emtio. 187

daß man von der Vorstellung beherrscht ist, der Grundregel des Kaufs gemäß habe der Käufer eigentlich die Gefahr vom Ab- schlüsse an zu tragen, und nur aus besondern Gründen sei hier der Uebergang der Gefahr auf ihn hinausgeschoben; mit Beseitigung dieser Gründe müsse daher auch die normale Tra- gung der Gefahr wieder eintreten. Als Gründe für diese Abweichung von der Regel werden gewöhnlich zwei einander ergänzende Momente angegeben: die Unbestimmtheit des Preises oder der Waare, und der Satz: genus perire non censetur. Es läßt sich aber zeigen, daß diese Gründe für die Römer keineswegs bestehen oder entschei- dend sind, und daß folglich weder ihr Dasein eine Abweichung von den Grundregeln des Kaufs motiviren, noch ihr Wegfall in concreto jene angebliche Abweichung beseitigen kann. a) Unbestimmtheit des Preises soll, wie man sagt, in 1. 35 §. 5. 6 D. d. contr. emt. 18, 1 der Grund für die Entscheidung sein, daß die Gefahr erst mit der Zumessung oder Zuzählung auf den Käufer übergehe. Allerdings, wenn ich eine Biehheerde nach Stückzahl kaufe und kenne den Bestand nicht, so weiß ich auch nicht, wie viel ich schuldig bin. Allein es ist zu bemerken, einmal, daß diese Ungewißheit des Preises doch nur eine subjective, das Nichtwissen einer an sich feststehenden Thatsache ist; und sodann vorzüglich, daß unsere Quellen die subjective Ungewißheit durchaus nicht als Voraussetzung ihrer Entscheidung angeben, sie vielmehr gar nicht erwähnen und sie folglich auch nicht zum Motive ihrer Entscheidung erheben. Demnach ist es gleichgültig, ob der Käufer die Zahl der Stücke, welche die Heerde bilden, kennt oder nicht. Weder objective noch subjective Ungewißheit des Preises wird als nothwendig vorausgesetzt: und die Worte „si vinum ita venierit ut in singulas amphoras — certum pretium diceretur“ heißen nicht „wenn der Wein so verkauft wurde, daß für die einzelnen

188

Stintz ing

Krüge ein fester Preis bestimmt werden solle"; sondern sie heißen: „wenn der Wein so verkauft wurde, daß für die ein- zelnen Krüge ein fester Preis bestimmt wurde". Im folgen- den §. 6 ist es dieselbe Heerde, welche unter denselben Parteien „universaliter uno pretio“ und „in singula corpora certo pretio“ verkauft wird: und der Unterschied kann also nicht darin gesetzt sein, ob der Gesammtpreis für die ganze Heerde, für alle Stücke, welche dieselbe bilden, zusammen, bekannt ist oder nicht; sondern darin, ob er als eine Einheit aus- gedrückt ist oder nicht. Bei jedem Handel über eine Heerde ergiebt sich der Preis des Ganzen aus einer Schätzung des Werths der einzelnen Stücke und ihrer Zahl; und nicht leicht wird es Vorkommen, daß der Käufer sich darüber in Unkenntniß befindet. Wer für eine Heerde 500 Thlr. bietet, thut es, weil er weiß, daß sie aus 100 Stück Schaafen besteht, deren jedes im Durchschnitt 5 Thlr. werth ist. Kommt aber der Handel nicht zu diesem Gesammtpreise zu Stande, sondern bleiben die Contrahenten dabei stehen, den Preis für jedes einzelne Stück festzustellen, ohne die Summe zu ziehen: dann ist darin die Absicht zu er- kennen, das Object nicht als eine Einheit oder als ein Col- lectiv-Ganzes, sondern als eine Mehrheit von Individuen zu behandeln, und zwar in dem Sinne, daß der Käufer nur die- jenigen Stücke zu bezahlen braucht, welche ihm wirklich gelie- fert werden. Wenn also eine Heerde von 100 Schaafen das Stück zu 5 Thalern verkauft wird, so ist der Verkäufer verpflichtet, diese 100 Stück zu liefern, und Käufer ist nicht wieder 500 Thaler schuldig, als wenn er die Heerde im Ganzen für 500 Thaler gekauft hätte. Ungewißheit der Waare und des Preises ist nicht vorhanden. Aber zu bezahlen braucht Käufer nur so viel Stück, als ihm effectiv geliefert werden, weil diese In-

Necessario sciendum est quando perfecta sit emtio. 189

tention der Parteien aus der Art und Weise der Preisbe- stimmung gefolgert werden soll'). Unrichtig scheint es mir übrigens diesen Vertrag gerade- zu als einen bedingten zu behandeln. Die Worte des Gaius „quasi sub hac conditione videtur fieri“ zeigen doch wohl, daß hier eine eigentliche Bedingung von ihm selber nicht ange- nommen wird^). Was sollte auch suspendirt sein? Die Be- stimmung des Preises ist es nicht, da diese ja „certo pertio in singula capita“ geschah. Mir scheint, daß das Wort con- ditio hier in der allgemeinen Bedeutung von „Nebenberedung" verstanden und der Schlußsatz des §. 5 so ergänzt werden muß: „quia venditio quasi sub hac conditione videtur fie- ri ut facta videatur in singulas metretas u. s. w., d. h. weil der Handel als gleichsam mit der Nebenberedung abge- schlossen anzusehen ist, daß er als geschlossen gelte bezüglich der einzelnen Tonnen, welche du mir zugemessen haben wirst u. s. w. b) Unbestimmtheit der Maare soll bei'm sogen. Genus- Kauf der Grund für die angebliche Abweichung von der Re- gel sein. Nun ist es allerdings richtig, daß es zur absoluten Bestimmtheit an der individuellen Bezeichnung fehlt. Allein einerseits setzen wir doch ein solches Maß von Bestimmtheit voraus, welches überhaupt Erforderniß für das Dasein einer gültigen Obligation ist; und andererseits ist nach römischen Be- griffen für das Dasein eines certum die individuelle Bezeich- 1) Ich drücke mich so aus, weil ich diese in den Pandekten rezipirte Auslegung durchaus nicht für eine absolut richtige halte und die aus I. 35 §. 5 D. de coutr. emt. zu errathende Meinungsverschiedenheit unter den Juristen sehr begreiflich finde. 2) vgl. Goldschmidt, Zeitschr. f. Handelsrecht Bd. 1 S. 80. Handbuch des Handelsrecht Bd. 1 Abth. 2 S. 605. Bekker, Jahrb. des gem. d. R. Bd. 5 S. 368. 394. 398. Regelsberger, Archiv f. d. civil. Praxis Bd. 49 S. 183 fi.

190

S tintzing,

nung keine nothwendige Voraussetzung. In 1. 74 v. cl. V. 0. 45, 1 heißt es: „certum est, quod ex ipsa pronuntiatione apparet, quid quale quantumque sit“ und als Beispiele werden neben fundus Tusculanus und homo Stichus auch aurei decem, tritici Africi optimi modii centum, und vini Campani optimi amphorae centum genannt. Nicht die blos generische Bestimmung, sondern die für die Bemessung des Werthes ungenügende Bestimmung läßt das Object als ein incertum erscheinen 1. 75 §. 1 und 2 D. d. V. 0. Der soge- nannte Genus-Kauf kann demnach sehr wohl ein certum zum Objecte haben. So sind zum Beispiel die „metretae centum ex doliario“ und die „amphorae centum ex eo vino, quod in cella esset“ in 1. 35 § 7 D. d. contr. empt. und 1. 5 D. d. periculo 18. 6 ein certum im Sinne 1. 74. 1. 75. §. 5 D. d. Y. 0. — und dennoch geht die Gefahr erst mit dem admetiri auf den Käufer über. Wenn aber der Genus- kauf so gut ein certum, wie ein incertum zum Gegenstände haben kann, so entspricht es der römischen Anschauungsweise keinesfalls, wenn man sagt, die „Unbestimmtheit der Waare" motivire eine abweichende Behandlung. In wie weit dieser Gedanke dennoch ein richtiges Element enthält, wird sich unten ergeben. c) Aber auch der Satz „genus perire non censetur“ reicht zur Erklärung nicht hin. Daß er bei der relativen Be- deutung des Begriffes genus überhaupt nur einen sehr gerin- gen Werth hat, ist schon von Andern gezeigt worden^). In unserer Frage aber kann er deßwegen nicht für die Römer leitend und entscheidend gewesen sein, weil er gerade in den Beispie- len, an welchen sie unsere Frage behandeln, offenbar nicht zu- trifft. Das Weinlager, aus welchem der Wein geliefert wer-

3) vgl. namentlich IHering in diesen Jahrbb. Bd. 4 S. 394 sf.

Necessario sciendum est quando perfecta sit emtio. 191

den sollte (1. 35 §. 7 v. de contr. emt.), kann in seiner Gesammtheit ebenso gut, wie in seinen Theilen von zufälligem Untergange getroffen werden. Nähmen die römischen Juristen hier die Möglichkeit einer Gefahr überhaupt nicht an, so könn- ten sie sich auch nicht des Ausdrucks bedienen „antequam ad- metiatur oume periculum ad venditorem pertinere“. Das admetiri macht also die Gefahr nicht erst möglich, sondern entscheidet nur, wohin sie trifft. DaS Resultat ist, daß es unserer Theorie an einem ge- nügenden Erklärungsgrunde für die Hinausschiebung des Ueber- ganges der Gefahr fehlt; und eben deswegen ist ihr auch der Zeitpunkt dieses Ueberganges zweifelhaft und fraglich. III. Meiner Meinung nach aber hat sich unsere Theorie die Schwierigkeiten zum großen Thcile selbst geschaffen, indem sie den Satz als Prinzip des römischen Rechts aufstellte, daß der Käufer mit dem Abschlüsse des Kaufs die Gefahr zu tragen habe. Geht man von diesem Satze aus, so erscheinen die Grundsätze über die Tragung der Gefahr bei'm Genus-Kauf als Anomalie; und man steht vor der doppelten Schwierigkeit, die Gründe dieser Anomalie zu erklären und den Moment des Untergangs der Gefahr zu bestimmen. Die Gründe der Abweichung vom Prinzip sucht man in Mängeln, welche dem Geschäft wegen Unbestimmtheit der Waare oder des Preises anhaften sollen. Den Zeitpunkt aber des späteren Uebergangs der Gefahr sucht man durch den Moment, wo jene Mängel beseitigt sind, zu bestimmen; und indem man sich von dem Gedanken leiten läßt, daß der Käu- fer eigentlich schon sogleich die Gefahr hätte übernehmen müs- sen, hält man es für zulässig, daß der Verkäufer durch ein- seitige Handlungen diesen Moment nachträglich fixire und dem

192

Stintzing,

Käufer die Gefahr zuschiebe. So gelangt man dahin bei'm Genuskaufe dem Verkäufer das Recht zuzugestehen, seine Ver- bindlichkeit in einer Weise zu modifiziren, welche man bei einem andern deditor generis niemals statuiren wird. Daß aber jenes Prinzip selber ein falsches ist, bedarf kaum des Nachweises. Denn es ist allgemein bekannt, daß die römischen Juristen den Ucbergang der Gefahr nicht an den Abschluß, sondern an die Perfcction des Kaufs knüpfen. Zwar werden jene beiden Momente bisweilen nicht unter- schieden^), weil sie thatsächlich oft zusammenfallen; allein wo die römischen Juristen genau sprechen, halten sie den Unter- schied fest, wie namentlich 1.8 D. d. periculo 18, 6 uns zeigt. Dies ist denn auch niemals ganz verkannt worden; und wenn dennoch die überlieferte Theorie den Uebergang der Ge- fahr an den Abschluß knüpft, so liegt der Grund nicht allein in jenen ungenauen Aussprüchen der Quellen, sondern haupt- sächlich darin, daß man sich über den Begriff der Pcrfection nicht genügende Rechenschaft gegeben hat^). Da das Wort „perfecta est emtio“ mehrdeutig ist und, man sieht, daß die Perfcction der Zeit nach bald mit dem Abschlüsse zusammcn- fällt, bald nicht; so hat man wohl zwei Bedeutungen des Wortes angenommen: nämlich den bindenden Abschluß und — eine andere, von der man aber nur die Wirkung, den Ueber- gang der Gefahr, nicht das eigentliche Wesen anzugeben weiß. Und unvermerkt werden beide Bedeutungen bei den Erörterun- gen über den Genuskauf wieder vermengt, indem man sagt, er

4) §. 3 J. de emt. et vend. 3, 23 1. 2 §. 1 D. d. contr. emt. 18, 1. 1. 11 §. 12 v. quod vi 43, 24. 5) In neuster Zeit ist jedoch dieser Begriff richtig erfaßt worden von Wind scheid, Heidelb. krit. Zeitschr. Bd. 2 S. 136 ff. (1855). Pandekten Bd.2 $ 321 Anm. 19. §.389 Anm. 390. Vgl. auch Go ose, Zur Lehre vom en8U8 in diesen Jahrbüchern B. 9 S. 203 ff.

Necessario sciendum est quando perfecta sit emtio. 193

sei deswegen nicht „perfeci", weil es ihm an der Bestimmtheit der Waare fehle. Denn diese Erklärung erscheint nur des- wegen plausibel, weil man bei dem „imperfecten" Kauf an einen noch „unvollständigen" denkt, in dem Sinne, wie in 1. 115 v. <3. V. 0. 45, 1 die Stipulation eine „imperfecte" heißt, weil die beabsichtigte Beifügung eines dies unterblieben ist. Allein man übersieht bei dieser Erklärung, daß sie das zu Er- klärende gar nicht trifft. Denn die „Unvollständigkeit" könnte ja nur den bindenden Abschluß verhindern; diese „Perfection" steht aber gar nicht zur Frage, sondern die „andere Bedeutung" des Wortes: und warum es nun an dieser zweiten Perfection fehlen soll, erklärt man uns nicht. In den Quellen suchen wir vergebens nach einer Defini- tion dieses Begriffs. Denn auch Paulus, der sich in 1. 8 pr. D. d. periculo • mit der Sache eingehend beschäftigt, giebt uns nur die Voraussetzungen und Wirkungen der Perfection an, ohne sie sebst zu definiren. Es ist dies daraus zu erklären, daß sich bei den Römern mit dem Ausdruck „perfecta est emtio“ eine bestimmte Vorstellung verband, welche Paulus als be- kannt voraussetzen durfte. Denn sie knüpft sich unmittelbar an die Worte vendere und emere an, deren etymologische Bedeu- tung von „geben" und „nehmen" sich in der Form veuum dare und den Compositen von emere (adimere, demere, exi- mere, dirimere, promere, sumere u. s. w.) vollständig erhalten hat, und den Römern so wenig aus dem Bewußtsein verloren war, daß sie vielmehr ihre Vorstellung von der Natur des Kaufs vorwiegend beherrschte. Daher bedeutet denn den Rö- mern der Ausdruck „perfecta est emtio" nichts Anderes als: das Nehmen, der Erwerb der Sache durch Kauf ist vollzogen6).

6) Es ist zu beachten, daß wir den Moment der Perfection als einen besonderen bei keinen andern Geschäfte alö dem Kaufe und der x. 13

194

Stintzing,

Wir haben uns in der Theorie gewöhnt, dem Kaufgeschäfte eine blos obligatorische Bedeutung beizulegen und „dieVerkaufö- erklärung in erster Linie aus die Erzeugung einer Verbindlich- keit gerichtet" zu denken^). Ganz anders die Römer. Ihnen steht der Käufer (nach perfeetem Kauf) zu der getauften Sache ganz anders als Derjenige, welcher sich die Tradition stipulirt hat: er hat sie nicht mehr blos zu fordern, sondern in gewis- sem Sinne schon erworben * * 7 8). Daher bedeutet denn „haee res est mihi emta“ nicht: „ich habe die Sache zu fordern", son- dern „ich habe sie an mich genommen, sie ist mir erworben." Daher kann bei der Mauzipation der Erwerbende die unmit- telbare Rcchtswirkung des ActcS mit diesen Worten bezeichnen. Und nur weil sich diese Vorstellung mit der emtio venditio verbindet, ist es erklärlich, daß die Römischen Juristen die Manzipation eine „imaginaria venditio“ nennen; denn wenn sich an den Kauf keine andere Wirkung als die Entstehung eines Fordcrungsrechts ankuüpfte, so wäre diese Vergleichung gänzlich unzutreffend 9). Bestimmte praktische Folger: dieser Vorstellung zeigen sich in der Usucapionslehre. Bei der Ersitzung auf Grund des Er- werbes durch andere Verträge wird der titulus nach der Er- füllung „pro soluto“ genannt, weil erst die Erfüllung das Object in das Vermögen des Erwerbers bringt. Bei der Er- sitzung in Folge Kaufs dagegen heißt der titulus nach dem Geschäfte selbst „pro erntore", weil der Erwerb der Sache nicht

donatio hervorgehoben finden; nur bei diesen ist Absicht und Erfolg auf ein unmittelbares Hinübersetzen in das fremde Vermögen gerichtet. 7) vgl. Wind scheid, Pand. §. 389 Anm. 2. 8) vgl. auch v. Scheurl, Beiträge Bd. 2 S. 01. 9) Auch die Aeußerung Ulpian's I. 13 §. 8 D. de a. e. v. — „venditor enim quasi pignus retinere potest eam rem, quam ven- ditit“ erklärt sich aus der Vorstellung, daß die Sache mit Perfection des Kaufs dem Käufer in gewissem Sinne schon gehört.

Necessario sciendum est qnando perfecta sit emtio. 195

erst mit der Tradition, sondern schon mit dem emere beginnt. Und eben deswegen10) soll auch schon im Momente des ernere die bona fides vorhanden sein, welche bei'm Erwerbe aus andern Verträgen nur für den Moment des solvere verlangt wird. Wohl kann ein redlicher Mann versprechen, eine Sache zu lie- fern, die jetzt noch eine fremde ist, und der andere dieses Ver- sprechen wissentlich acceptiren; aber wissentlich eine fremde Sache hinzugeben und an sich zu nehmen, vendere et emere, verträgt sich mit der Redlichkeit nicht. Auf eine solche emtio kann sich daher der Besitzer nicht berufen. Aus derselben Vorstellung erklärt sich endlich befriedigend die Bestimmung des römischen Rechts über periculum und commodum. Denn wenn die Waare dem Käufer schon ge- hört, so versteht es sich von selbst, daß nur er den Schaden des zufälligen Untergangs, die Vortheile zufälliger Verbesserung zu empfinden hat. Der Moment nun, in welchem der kaufrcchtliche Erwerb der Sache eintritt, ist der Moment des Vollzuges, der Per- fection des Kaufs. Die Perfection ist ihrem Inhalte nach diese Erwerbung der Sache, im Gegensatz zur Begründung der blos obligatorischen Berechtigung, aber auch unterschieden von der Tradition und dem dinglichen Rechtserwerbe. Der Zeit nach

10) vgl. Windscheid, Heidelb. krit. Zeitschr. Bd. 2 S. 136 ff. Meine früher versuchte Erklärung (das Wesen von bona üdes und titulus S. 113 ff.) halte ich für ungenügend. Aber auch der neusten Erklärung von Fitting in seiner lehrreichen Untersuchung über das Wesen des Titels (Archiv f. civil. Praxis Bd. b2 S. 1 ff.) kann ich mich nicht anschließen. Allein mir scheint, daß seine Bemerkungen über den kaufrechrlichen Erwerb ihn auf die hier vertretene Anschauung hin- führen müßten. „Die Auffassung der Tradition als eines noch zum Kaufgeschäft selbst gehörigen Actes" erklärt sich nur daraus, daß die Er- werbung nicht erst mit diesem Acte beginnt und ist auch nur so weit, als diese schon vorher beginnt, richtig.

13 *

196

Stiutzing,

kann sic schon mit dem Abschlüsse Zusammentreffen, sie kann diesem aber auch Nachfolgen und selbst mit der Erfüllung zu- sammenfallen, oder einen besonderen dritten Moment bilden. Che wir darauf eingehen, den Zeitpunkt der Perfection näher zu bestimmen, ist über den Begriff selber noch Einiges zu bemerken. Nicht ohne Grund wird man ihm Unbestimmtheit vorwer- fen. Denn in der That ist die rechtliche Beziehung des Käu- fers zur Sache, welche wir hier durch „gehören" bezeichnen, mehr als ein Fordcrungsrecht und weniger als ein dingliches Recht; und sie entspricht demnach keiner ausgebildeten Rechts- form. Allein demungeachtet hat sie Realität und 'praktische Be- deutung, wie wir sahen. Unfruchtbar dünkt mich der Streit darüber, ob die Sache nach pcrfcctcm Kaufe nur so angesehen werde, als gehöre sie zum Vermögen des Käufers, oder ob sie wirklich dazu gehöre. Denn mir scheint, daß sie dazu gerade so weit wirklich gehört, als sie von den Juristen so angesehen und behandelt wird"). Dies aber ist nur innerhalb gewisser Grenzen der Fall; nur in gewissem Maaße gehört die Sache dem Käufer. Für dieses Maaß des Gehörend ist ein fester technischer Terminus nicht ausgebildct worden; aber es ist demungeachtet von den römischen Juristen als ein Verhältnis von rechtlicher Bedeutung aufgefaßt: es ist ein Kaders im Gegensatz zum Eigenthum (I. 188 D. d. V. S.); ein Mittel- begrifs l2) gleich dem der bona, im Gegensatz zürn dominium

11) Nicht, wie Goose a. a. O. S. 206 Anm. will, wird es so angesehen, weil es so ist. Vgl. dagegen Wind scheid, Pand. 2. Aust. Bd. 2 S. 417 Anm. 3. 12) Ueber dabere, bona u. s. w. vergl. Go ose a. a. O. S. 200 ff. Meines Erachtens wird sich die Theorie an die Anerkennung der Realität solcher Mittelbegrifse überhaupt gewöhnen müssen, wenn sie gewissen Rechtsverhältnissen, z. B. der dos, dem peculium, der res pub-

Necessario sciendum est quando perfecta sit emtio. 197

(1. 49 D. d. V. 8.), mit Bezug auf welche» das vendere ohne Eigenthumsübertragung schon ein alienare genannt wer- den kann") (1. 67 pr. D. d. V. S.). Aber auch unferm täglichen Leben ist die Vorstellung, welche in der Perfection liegt, keineswegs fremd. — Ich betrachte den Acker, den ich gekauft habe, als mir gehörig, wenn ich gleich wohl weiß, daß ich das Eigenthum erst durch Zuschreibung im Grundbuche erwerbe; und das gekaufte Pferd nenne ich das mcinige, wenn es mir auch noch nicht tradirt worden ist. Gerade dieses unser eigenes Nechtsgefühl, wonach „kaufen" mehr ist, als ein obligare, ist das Motiv gewesen, gegen das römische Recht Vorwürfe zu erheben, weil die Theorie es in demselben nicht berücksichtigt fand. Denn seit alten Zeiten hat es bei Naturrechtslehrern und bei Civilisten Anstoß erregt, daß das römische Recht an den Abschluß des Kaufs nicht den Uebergang des Eigcnthums, wohl aber den Uebergang der Ge- fahr anknüpfe; und seit Hugo Grotius (de jure belli II, 12 §. 15) gilt dies für eilt „commentum juris civilis“, dem neuere Gesetzgebungen entgegentreten zu müssen glaubten, in- dem sie entweder den Abschluß des Kaufs mit der Wirkung des Eigenthumsüberganges bekleideten, oder den Uebergang der Gefahr an den nachfolgenden Act der Tradition knüpften. Wie mir scheint, macht man dem römischen Rechte einen wenig begrün- deten Vorwurf, und hat keine Ursache, seine Bestimmungen zu verlassen. Um das Rationelle derselben zu erkennen, kommt es nur darauf an, sich zu vergegenwärtigen, daß es ja nicht die Be- gründung des Forderungsrechts ist, welche den Uebergang der licae, gerecht werden will; ohne darnm, gleich der mittelalterlichen Ju- risprudenz, die Haupt- und Grundbegriffe zu verwischen. 13) So sagt auch 8 e n e c a de benef. 5, 10 von der venditio: alienatio est et rei suae jurisque sui in alium translatio.

198

Stintzin g,

Gefahr herbeiführt, sondern die Perfection, also die schon voll- zogene Erwerbung. Das römische Recht hat diese Erwerbung nicht mit der Kraft des EigenthumSüberganges ausgerüstet; denn einestheils erschwerten die geschichtlichen Grundlagen der EigenthumSerwerbungen die Ausbildung eines solchen Rechts- satzcs, anderntheilö hielt man es mit vollem Grund für ange- messen, dem Verläufer das Recht des Eigenthums bis zum Empfange des Aequivalents zu seiner Sicherung zu rescrviren; und endlich drängte die römische Anschauung von dem Inhalte des Kaufcontracts aus diesen Rcchtssatz keineswegs hin. Der Verkäufer soll gar nicht das Eigenthum verschaffen, sondern das dauernde Haben der Sache gewähren, eine Verpflichtung, welche bekanntlich zwar in gewissem Sinne hinter jener zurück- blcibt, in praktischer Bedeutung aber weit über dieselbe hin- ausgeht. Daher ist denn die Verbindlichkeit des Verkäufers mit der Eigenthumsübertragung noch keineswegs erfüllt; die Erfüllung geschieht überhaupt nicht ohne Weiteres in einem Moment; denn daß Einstchen für das Haben ist ein dauerndes. Und so beginnt denn auch daö Haben in Folge Kaufs in gewissem Sinne gar nicht erst mit der Tradition, sondern schon mit der Perfection. Von diesem Moment an hat der Verkäufer die Sache als eine fremde zu betrachten, sie wie eine fremde mit höch- ster Sorgfalt zu bewahren: custodiam talern praestare de- *bet, quam praestant hi, quibus res commodata est, ut diligentiam praestet exactiorem quam in suis rebus ad- hiberet (1. 3 D. de periculo. 1. 35 §. 4 D. d. contr. emt.). Steht es aber so, dann ist es auch selbstverständlich, daß die zufälligen Vortheile und Nachtheile, welche die Sache tref- fen, nur den Käufer berühren können. Und dabei ist es von Wichtigkeit, daran zu erinnern, daß durch den Act der Tra- dition an sich die rechtliche Lage der Verhältnisse wenig

Necessario sciendum est quando perfecta sit emtio. 499

geändert wird"). Denn auch nach der Tradition gehört die Sache dem Käufer nicht mehr, als sie ihm schon vorher ge- hörte, wenn nicht das weitere Moment der Befriedigung des Verkäufers hinzukommt. Ohne solche Befriedigung gewährt sie dem Käufer nur eine precaria possessio (1. 20 D. de precar. 42, 26. 1. 4 C. de paetis inter emt. 4, 54) oder bloße Detention (!. 16 D. de periculo is, 6. 1. 20 §. 2. 1. 21. 1. 22 D. locati 19, 2); und der (Erfolg ist im Ucbri- gen nur der, daß der Verkäufer von feiner custodia be- freit ist,6). Daher ist eo denn auch eine Täuschung, wenn man glaubt, cs entspreche der Natur der Sache und der Billigkeit mehr, den Ucbcrgang der (Gefahr an den Act der Tradition zu knüpfen. Denn ans der einen Seit«' gehört ja die Sache in Folge der bloßen Tradition nicht mehr ;um Vermögen des Käufers, als schon vorher, so daß es also nicht mehr als schon vorher selbst- verständlich ist, daß er die zufälligen Ereignisse in feinem Ver- mögen empfinden müsse; und andererseits würde cs die größcstc Unbilligkeit und Härte enthalten, wenit der Verkäufer gerade in dem Zeitraum, während dessen er die Sache als eine fremde mit äußerster Sorgfalt bewahren muß, überdies auch noch die zufälligen Nachtheile ertragen sollte. Die rölnischen Juristen haben, wie mir scheint, auch in dieser Lehre eö verstanden, mit feinem Takte die juristische Con- sequcnz mit der Billigkeit zu versöhnen, indem sie die Theorie 14) Daher findet sich denn bei den römischen Juristen mehrfach die Aeußerung, daß mit der Perfection des Kaufs das Sachverhaltniß schou ebenso sei, als wenn trabirt wäre. 1. 5 §. 2 D. de resc. vend. 18, 5. 1. 15 I). de jure dot. 23, 3. 15) Bergt, darüber Str empel, Ueber die justa causa S. 98 ff. Leist, Mancipation §. 15—18. §. 43. 44. und besonders Nissen, Die kaufrechtliche Tradition. 1869.

200

S tintzi ng,

in folgender Weise ausbildcten. Nach perfektem Kauf gehört die Waare zum Vermögen des Käufers, und daher hat er alle Vortheile und Nachtheile des Zufalls in seinem Vermögen zu empfinden. Der Verkäufer haftet für das Kaders lieere: so lange die Waare noch in seinem Besitz ist, hat er dieselbe mit höchster Sorgfalt zu bewahren; er hat das factische Haben durch Tradition zu gewähren und für seine rechtliche Dauer durch Einstehen wegen Eviction zu haften; sein Eigenthumsrecht bleibt ihm bis zu seiner Befriedigung gesichert. IV. Um nun den Moment der Perfcction zu bestimmen, wer- den wir zu untersuchen haben, unter welchen Voraussetzungen die Vorstellung eines vollzogenen Erwerbes der Waare Platz greifen kann. Hier versteht sich zunächst von selbst, daß dies vor dem bindenden Abschluß des Vertrags nicht denkbar ist. Und ebenso versteht sich als weitere Voraussetzung von selbst der unbedingte Wille der Entäußerung und Erwerbung. So lange dieser Wille noch von einer Bedingung abhängt, kann das Object nicht als zum Vermögen des Käufers gehörig gelten. Tritt aber die Bedingung ein, so ist der Wille und seine Wirkung von nun an entschieden. Daher verlangt denn Paulus für die perkeeta erntio in I. 8 eit., daß „pure ve- niit" und beschäftigt sich eingehender gerade mit den Wirkun- gen der Bedingung. Endlich aber ist eine wesentliche Voraussetzung für die Perfection des Kaufs das individuelle Dasein der Waare; und dies scheint mir Paulus auszusprcchen, wenn er in 1. 8 eit. verlangt, daß „id quod venierit appareat quid, quale, quantum sit.“ Mit diesen Worten muß etwas Anderes gemeint sein, als die bündige Vereinbarung über das quid, quale, quantum. Zwar findet sich das Wort „appa-

Necessario sciendum est quando perfecta sit emtio. 201 rere“ in dem Sinne von „durch Vereinbarung, Erklärung feststehen, klar sein" vielfach gebraucht, und namentlich in 1. 74. I. 75 pr. D. d. V. 0. 45, 1 bei Stipulationen, mit dem Zusatze „ex ipsa pronuntiatione“ und „in stipula- tione.“ Solche Bestimmtheit durch Abrede wird in diesen Stellen z. B. dann angenommen, wenn die Stipulation auf „tritici Africi optimi modii centum“ lautet. Würden wir nun das „apparere“ in unserer Stelle in demselben Sinne verstehen, so würden wir Paulus sagen lassen: ein Kauf, welcher auf 100 Scheffel besten Afrikanischen Weizens lautet, ist mit dem Abschlüsse perfect und Käufer trägt sogleich die Gefahr. Daß Paulus aber gerade das Gegentheil meint, bedarf wohl keines Beweises; und es ist demnach anzunehmen, daß er mit dem Worte „apparere“ nicht das abstracte Klar- sein, das Bestimmtsein durch Erklärung, sondern das concrete Klarsein für die sinnliche Wahrnehmung, das individuelle Da- sein, bezeichnen will. In dieser seiner ursprünglichen sinnlichen Bedeutung fin- den wir das Wort gebraucht, z. B. in 1. 43 pr. D. d. contr. emt. 18, 1. 1. 14 §. 10 I). d. aedil. ed. 21, 1. — wenn es für diesen Sprachgebrauch überhaupt eines Berycises be- dürfte. Aber auch gerade in Anwendung auf unsere Frage braucht Paulus selbst das Wort mit dieser Bedeutung in 1. 34 §. 5 D. d. contr. emt. 18, 1, eine Stelle, welche gleich der unsrigen dem 33. Buche ad Edictum entlehnt ist: — mensura vero non eo proficit ut aut plus aut mi- nus veneat, sed ut appareat quantum ematur. Das Messen, meint Paulus, dient nicht dazu, um fest- zustellen, ob mehr oder weniger verkauft sein solle: denn dies bestimmt schon die Abrede; sondern es dient dazu, daß das Quantum, welches man kauft, sichtbar werde; denn solange die gekaufte kleinere Quantität noch in dem größeren Vorrath

202

Ti inkinq,

steckt, ist nur dieser und nicht jene für sich wahrnehmbar. Es ist derselbe Gedanke wie in Vat. fragm. §. 16: quodsi mille amphoras certo pretio, corpore non demonstrato vini vendidit, nullum emtoris interea periculum erit. Es soll mit den Worten „corpus demonstrare“ und „apparere“ das Erscheinen des individuellen Daseins bezeichnet werden. Für die Vorstellung, welche sich mit der Perfection ver- bindet, ist das „apparere“ in diesem Sinne eine unentbehr- liche Voraussetzung. Denn nur bei einem eoncreten Indivi- duum läßt es sich denken, daß der Käufer die Waare „an sich genommen", sie in sein Vermögen gebracht habe. So wenig der Verkäufer ein Abstractmn leisten kann, so wenig'kann Käu- fer es erwerben. Aber auch nur der Erwerbswille kann un- mittelbaren Effect haben, welcher auf ein c-vncrctes Individuum gerichtet ist; so lange er sich nur auf ein der Gattung nach bestimmtes Object bezieht, kann der Erwerb nicht als vollzogen gelten. Auch uns liegt dieser Unterschied im Gefühl. Das Pferd, welches ich von meinem Nachbar gekauft habe, betrachte ich als das meinige, auch wenn es noch im fremden Stalle steht. Dagegen fällt es mir nicht ein, die gekauften 10 Fla- schen Wein, welche mir der Wirth aus seinem Fasse abzapfen soll, schon als die meinigen anzusehen. Wenn also das Kaufobject nur nach Quantität und Qua- lität durch Abrede genau bezeichnet ist, so steht allerdings fest, quantum und quale der Käufer fordern kann, quantum und quale der Verkäufer weggeben muß — gerade so, wie cs beim Darlehn feststeht, quantum et quale der Schuldner zahlen, der Creditor empfangen soll: die emtio ist con- tracta; die Obligation, das Forderungsrecht ist begründet. Aber vollzogen ist der Kauf noch nicht, die emtio ist nicht perfecta, weil nicht feststeht, welche Individuen der Ver- käufer weggiebt, noch welche jetzt zum Vermögen des Käufers

Necessario sciendum est quando perfecta sit emtio. 203 gehören. Und nicht anders ist es, wenn ich eine bestimmte Quantität aus einem concreten Vorrath kaufe; denn da gewiß ist, daß ich den ganzen Vorrath nicht gekauft habe, DaS, waS ich gekauft habe, aber noch ungetrennt im Ganzen steckt, so kann auch hier nicht gefügt werden, daß und welche Sachen der Verkäufer weggegebcn hat und welche ich an mich genom- men habe. Der Erwerbswille ist nicht auf ein concretes In- dividuum gerichtet und eben daher ist die emtio Fenoris nicht mit dem Abschluß, sondern erst mit der Leistung pertecta. Wentl dagegen eine concrete individuelle Quantität in ihrer Gesammtheit oder ein Collectiv - Ganzes gekauft wird, so ist das Object eine Spezies, der Erwerbswille ebensogut auf ein Individuum gerichtet, wie wenn die Waare eine einzelne Sache wäre. Daher ist der Kauf sofort an sich perfect. Allein als ein Ganzes gilt die Quantität eben nur datm gekauft, wenn für sie ein einheitlicher Preis bedungen ist. Wurde der- selbe nach Maaß und Zahl bestimmt, so ist es als Absicht der Parteien zu betrachten eben nicht das Ganze, sondern seine einzelnen Theile — wenn auch alle — zum Gegenstände des Handels zu machen; und zwar in dem Sinne, daß Verkäufer verpflichtet ist, alle Stücke oder Theile zu liefern, Käufer, aber nur diejenigen zu bezahlen, welche ihm effectiv tradirt werden. Demnach ist hier die Absichtgeradezu darauf gerichtet, die Waare nicht sogleich als erworben zu betrachten, die Perfection tritt daher nicht sogleich ein. V. Wenden wir uns schließlich wieder zum Uebergange der Gefahr, so leuchtet ein, daß dieser nur eine selbstverständliche Folge der Perfection ist. Daher sagt Paulus in 1. 8 eit.: 16) Nach der in den Pandekten recipirten Auslegung; s. oben S. 189.

204

Stintzing.

Necessario sciendum est quando perfecta sit emtio, tunc enim sciemus cujus periculum sit, nam perfecta emtione periculum ad erutorem respiciet. Es weist uns also darauf hin, daß es nur darauf ankommt, das Wesen und den Mo- ment der Perfektion klar zu stellen, um die Frage vom Ueber- gange der Gefahr zu lösen: und diesen Weg sind wir bisher gegangen. Es ist bereits oben gesagt worden, daß die Perfektion mit dem bindenden Abschlüsse Zusammentreffen kann; und dies wird selbstverständlich immer dann der Fall sein, wenn sich alle oben erörterten Voraussetzungen der Perfektion in diesem Momente vereinigen, wie es bei dem unbedingten Kaufe eines Individuums geschieht. Aber die Perfection kann auch dem Abschlüsse Nachfolgen, und dann wiederum entweder einen selbstständigen Moment bilden oder auch mit der Leistung zusammenfallen. Jenes ist der Fall beim bedingten Kaufe einer Species, sobald die Bedingung eintritt; dieses ist der Fall beim Genuölaufe, und daher wird in 1. 2 0. de periculo 4. 42 die venditio vor der Tradition eine „imper- fecta" genannt. Es ergiebt sich also, daß der Käufer einer generell be- stimmten Sache bis zum Momente der Leistung gar keine Ge- fahr zu tragen hat, und dieses Ergebniß kann nach den vor- ausgehenden Erörterungen nicht mehr befremden. Denn nur wenn man von dem unrichtigen Gedanken beherrscht ist, daß der Abschluß des Kaufs den Käufer in die Pflicht versetze, die Gefahr zu tragen, kann man es für nothwendig halten, daß stets schon vor der Leistung ein Moment zu finden oder herzustellen sein müsse, in welchem die Gefahr auf ihn übergeht. Ohne Zweifel enthalten die sogenannten Ausscheidungs- und Jndividualisirungötheorieen das ganz richtige Element, daß

Necessario sciendum est quando perfecta sit emtio. 205 sie die individuelle Bestimnltheit zur Voraussetzung des Ueber- gangs der Gefahr machen. Allein ihr Unrecht liegt darin, daß sie, voll jenem falschen Gedanken beherrscht, glauben, der Verkäufer könne den Genuökauf durch nachfolgende Ausschei- dung, vor der Leistung, zur Perfection bringen. So lange der Genuskauf als solcher besteht, ist der Erwcrbswille nicht auf ein Individuum gerichtet und daher die Perfection aus- geschlossen : denn „non apparet quod veniit.“ Diejenigen Individuell nämlich, welche der Verkäufer aus dem Genus ausscheidet, sind ja llicht Das, „quod veniit." Denn zum ve- nire gehört der Consens voll Beiden; und wenn also der Ver- käufer ansscheidet, um zu leisten, so kann man zwar wohl sa- gen „apparet" was er durch Leistung weggebcn will; aber nicht „apparet quod veniit", nicht was er durch den Kauf weggcgeben und der Käufer an sich genommen hat: denn weder des Verkäufers, noch des Käufers Wille war auf den Erwerb dieser Individuen gerichtet, als der Handel geschlossen wurde. So steht es mit dem reinen Genuskauf. Daneben aber ist, wie oben ausgeführt wurde, selbstverständlich, daß die recht- liche Lage durch Nebenberedungen erheblich geändert wer- den kann. Führen diese nämlich eine Jndividualisnung des Objects herbei, so verwandelt sich durch Consens der Genus- kauf in einen Specieskauf, der Erwerbswille ist auf ein Indi- viduum gerichtet, die Perfection findet statt und damit geht die Gefahr auf den Käufer über. Dies ist z. B. der Fall, wenn der Käufer kraft Nebenvertrages persönlich oder durch einen Bevollmächtigten die zu liefernden Stücke nachträglich aus dem Vorrathe des Verkäufers auswählt. Die Leistung geschieht der Regel nach durch Tradition und erst mit dieser beginnt beim reinen Genuskauf die Gefahr deö Käufers. Aber auch hier können Nebenberedungen eine

206

Stintzing,

Aenderung. bewirken, wie es der Fall zu sein pflegt, wenn der Verkäufer das Schicken, Zusenden übernommen hat. Durch solche Verabredung erklärt der Käufer, die Uebergabe an die bezeichnete oder nach verständigem Ermessen zu wählende Mit- telsperson als Leistung gelten lassen, und folglich das Object als auf seine Gefahr übernommen betrachten zu wollen. Daß diese Resultate mit den bekannten Aeußerungen der Quellen 1. 35 §. 7 D. de contr. emt. 18, 1. 1. 5 D. de peri- culo 18, 6. 1. 2 C. de periculo 4, 48. vollständig übereinstimmen, bedarf, wie mir scheint,' des beson- deren Nachweises nicht. Man würde auch wohl niemals ver- sucht haben, den Worten „admetiri" und „tradere" einen andern als den gewöhnlichen Sinn unterzulegcn, wenn dieser nicht mit dem Satze „Käufer trägt die Gefahr, sobald der Ver- trag geschlossen ist", unvereinbar wäre. Die ältere Theorie hat sich diesen Widerspruch nicht zum Bewußtsein gebracht oder ihn ohne Bedenken hingenommen, und ganz unbefangen gelehrt, daß beim Genuskauf die Gefahr für den Käufer mit dem „tra- dere" beginne. Unserer heutigen Jurisprudenz konnte bei ihrer rationellen Betrachtungsweise jene Jncongruenz nicht verbor- gen bleiben, und vor Allen hat Thöl mit seiner gewohnten Schärfe und Consequenz eine rationelle Lösung mit nachhalti- gem Erfolge unternommen. Die Ausscheidungs - und Jndivi- dualisirungstheorie scheinen mir nur Versuche zu sein, jenen Zwiespalt auf rationellem Wege zu überwinden. Allein der Zwiespalt ist ein von der Theorie selbst ge- machter, welcher schwindet, sobald wir uns von der Herrschaft jener incorrecten Grundregel befreien: und dafür scheint mir Jhering's Erfüllungstheorie die Bahn gebrochen zu haben. Wenn wir den Quellen gemäß die Regel an die Spitze

Necessario sciendum est quando perfecta sit cmtio. 207 stellen, daß (nicht schon der Abschluß, sondern) die Perfection des Kaufs den Uebergang der Gefahr bewirkt, so gelangen wir (von der Sn pensiv-Bedingung abgesehen) conscquent zu fol- genden Sätzen: !. Beim Kauf individuell bestimmter Sachen trägt Käu- fer die Gefahr sofort. Es kann jedoch ein späterer Uebergang der Gefahr verab- redet sein. Und dies soll angenommen werden, wenn ein con- eretes Quantum oder ein Eollectiv-Ganzes nach Maaß, Ge- wicht oder Zahl verkauft wurde, wo die Perfection erst mit dem Znmcssen u. s. w. erfolgen soll. (S. oben S. 203. 189.) 2. Beim Kauf nicht individuell bestimmter Sachen trägt Käufer die Gefahr erst mit der Leistung. ES kann jedoch durch Uebcreinkommen das nur generell bestimmte Object in ein individuelles, der Genuskauf in einen Specieskauf umgewandelt werden.

Ueber Stellvertretung ohne Vollmacht Vom Obergerichtsdirector Ruhstrat in Oldenburg

IV. Ueber Stellvertretung ohne Vollmacht. Vom Obergerichtsdirector Ruhstrat in Oldenburg. Daß die Verträge, welche ein freiwilliger Geschäftsführer in dieser Eigenschaft abgeschlossen hat, im Namen des Princi- pals abgeschlossen seien, wird selten mit Bestimmtheit angenom- men werden können. Denn im Zweifel ist davon auszugehen, daß ein Contrahent in eigenem Namen contrahirt hat, und ein Zweifel wird oft vorliegen, weil im Leben nicht so bestimmt wie in der Wissenschaft zwischen Contrahiren in eignem und in fremdem Namen unterschieden wird. Wenn der Geschäftsfüh- rer, unter Angabe seiner Qualität, dem Mitcontrahenten er- klärt: ich contrahire in den Angelegenheiten, im Interesse, oder für den Dominus, so kann es immer noch seine Absicht sein, als negotiorum gestor in eigenem Namen zu kaufen, zu leihen u. s. w. Daß er wirklich im Namen, also als Stell- vertreter des Dominus contrahire, wird sich in der Regel nur dann annehmcn lassen, wenn er ausdrücklich erklärt: ich con- trahire im Namen des Dominus, oder als dessen Stellvertre- ter, oder wenn er den Contract geradezu auf den Namen des Dominus stellt, z. B. N. bietet für diese Sache 100 Thlr. In dieser Weise wird aber nach meiner Erfahrung sehr sel- ten contrahirt, indem es meistens aus den Vertragsverhand-

Ueber Stellvertretung ohne Vollmacht.

209

lungen errathen werden muß, ob ein Contrahiren im Namen des Dominus beabsichtigt worden ist, oder nicht. Erwägt man dabei ferner, daß jeder generelle neZotiorum Zestor in der Regel in eigenem Namen contrahiren muß, wenn er nicht den Zweck des ContrahirenS verfehlen will*), so wird man zuzu- geben geneigt sein, daß die Unterscheidung zwischen dem Con- trahiren in eigenem und in fremdem Namen, soweit es sich um die Eingehung von Verträgen durch freiwillige Geschäfts- führer handelt, praktisch von geringer Bedeutung ift2). Es ist zwar richtig, daß Jemand nicht bloß dann als Stellvertreter zu behandeln ist, wenn er ausdrücklich als solcher contrahirt hat, sondern auch dann, wenn die Contrahenten stillschweigend darüber einverstanden gewesen sind, daß er als Stellvertreter handle. Aber wo die Vollmacht fehlt, kann man gewöhnlich nicht mit hinreichender Sicherheit behaupten, daß ein still- schweigendes Einverständniß vorliege, während man dasselbe da, wo die Vollmacht vorhanden ist, sehr oft mit Bestimmtheit annehmen kann, denn hier ist in der Regel schon durch die ausdrückliche oder stillschweigende Bezugnahme auf die Anstel- lung, ein Contrahiren im Namen des Principals oder richti- ger bloß Namens des Principals gegeben^). Bloß Namens des Principals, sage ich, weil jeder Geschäftsführer nach mei-

1) Wenn er contrahirt, um die zur Verwaltung erforderlichen Ge- genstände zu erwerben, so kann er die Genehmigung des Dominus nicht abwarten. Wenn er die Verwaltung eines in China befindlichen Kauf- manns führt, so kann beim Kauf und Verkauf von Waaren, Papieren u. s. w. nicht, bis die Genehmigung von China gekommen ist, mit der Realisirung dieser Verträge gewartet werden. 2) Praktisch ist die Frage oft viel wichtiger, ob der neg. xestor aus den in eigenem Namen geschlossenen Verträgen, wegen stillschwei- gender Vereinbarungen, nicht selbst klagen oder verklagt werden kann. 3) Vergl. Wind scheid, Pand. II. $. 482 N. 14. X. 14

210

Ruhstrat,

ner Ansicht noch heute so contrahiren kann, wie der römische Institor, welcher immer sich selbst verbindlich machen, also in eignem Namen contrahiren mußte, daneben aber mit Rücksicht auf den Principal, oder mit andern Worten im Namen, als Stellvertreter, des Principalö contrahiren konnte. — Wesent- lich anders steht die Sache nun aber da, wo eö sich um Tra- ditionen an freiwillige Geschäftsführer handelt. Wenn der neg. gestor eine für den Dominus bestimmte Geldzahlung in Empfang nimmt, ohne daß ihm das Eigenthum des Geldes übertragen wird 4 5), so sind die Betheiligten stillschweigend ein- verstanden, daß der Geschäftsführer als Stellvertreter handle. Er ist Stellvertreter bei dem Rechtsgeschäft der Zahlung, und empfängt den factischen Besitz des Geldes nicht in eigenem Namen, sondern im Namen des Dominuö, wenn dies auch nicht ausdrücklich gesagt ist. Der Dominus soll durch Genehmigung der in seinem Namen ergriffenen Detention des Geldes un- mittelbar Besitzer und Eigenthümcr desselben werden^). Die- ser wichtige Fall, in Ansehung dessen manche Gesetzstellen vor- handen sind, die man unrichtig aufzufaffen Pflegt, hat mich insbesondere zu den nachfolgenden Ausführungen veranlaßt. Ich werde unten wiederholt auf denselben zurückkommen. Zu- nächst wende ich mich zu der Frage: 4) Wird der Gestor zum Eigenthümer deS Geldes gemacht (z. B. von dem zahlenden Debitor des DominuS) mit der Verpflichtung, das Eigenthum demnächst auf den Dominus zu übertragen, so tritt der Gestor 1) in eigenem Namen auf, 2) mit Rücksicht auf die zu erwar- tende Genehmigung, im Namen des Dominuö. Ganz die Stellung eines ohne Vollmacht auftretenden institor der Römer, der durch Rati- habition in einen wirklichen institor verwandelt wurde. 5) In dieser Hinsicht konnte sich schon bei den Römern „ein freier Mann zum Durchgangspunkt für eine andere Persönlichkeit machen", weshalb die Gründe, aus welchen das römische Recht nach Endemann, HandelSr. 8- 27 N. 2 den Gedanken einer Repräsentation verwirft, nicht sehr stichhaltig zu sein scheinen.

Ueber Stellvertretung ohne Vollmacht.

211

I. Welche Wirkungen hat ein Rechtsgeschäft (Vertrag), welches von einem freiwilligen Geschäftsführer im Na- men des Dominus geschlossen ist, so lange der letztere nicht genehmigt hat? Ein Vertrag erfordert nach allgemeinen Grundsätzen zwei Vertragswillen, er besteht in „der Vereinigung zweier Wil- lenserklärungen"^). Es ist daher nicht cinzusehcn, wie ein Vertrag bindend sein kann, den zwei Personen geschlossen haben, von denen nur eine als Vcrtragssubject eintrcten, nur eine sich binden will. Trotzdem wird in neuerer Zeit von verschie- denen Seiten behauptet, daß der von einem nicht bevollmäch- tigten Stellvertreter geschlossene Vertrag den Mitcontrahcnten sofort binde. So behauptet Laband^): „Das von dem Stell- vertreter geschlossene Geschäft ist als unter einer Bedingung geschlossen zu betrachten. Es ist das Verhältniß gerade so anzusehen, als wenn ein befugter Stellvertreter, z. B. ein Procurist, ein Geschäft unter der ausdrücklichen Bedingung abschließt, daß der Principal seine persönliche Einwilligung zu dem Geschäft erkläre." Ich behaupte dagegen: das Geschäft ist gar nicht als abgeschlossen zu betrachten. Was Laband als Bedingung ansieht, ist: der zweite Vertragswille, dessen Hin- zutreten das Geschäft erst zu Stande bringt. Das Verhältniß ist wesentlich anders als beim Procuristen. Wenn dieser mit einem Dritten contrahirt, so sind von Anfang an zwei Ver- tragswillen vorhanden, der des Dritten und der des Princi- pals, und es wird in dem von Laband gesetzten Falle, der sofort zwischen dem Dritten und dem Principal zu Stande kommende Vertrag von einer Bedingung abhängig gemacht, welche dem Principal den Rücktritt gestattet, was natürlich

6) Wind scheid a. a. §. 305. 7) Zeitschrift für Handelsrecht von Goldschmidt B. 10 S. 231. 14 *

212

Ruhstrat,

keine Schwierigkeit hat 8). Wenn aber ein Vertreter ohne Vollmacht contrahirt, so ist nur ein Vertragssubject da, indem ja der Vertreter als solches nicht eintreten soll und will. Ein bedingter Vertrag hat bekanntlich ebenso gut zwei VertragSwil- len nöthig, wie ein unbedingter. Bis zur Genehmigung fehlt es also an dem zweiten Vertragswillen, man mag die Sache betrachten, wie man will. Durch die Genehmigung wird hier nicht ein Mangel gehoben, sondern, wie gesagt, der Vertrag erst zur Vollendung gebracht^). Die Verträge, welche ein nog. gestor in eigenem Namen schließt, kann er natürlich von der Suspensivbedingung abhängig machen, daß der Dominus genehmigen werde, und es wird in dieser Weise oft genug con- trahirt I0). Windscheid sagtdas von dem nicht berechtigten Stellvertreter geschlossene Geschäft befinde sich bis zur Geneh- migung im Zustande der Schwebe. Seine rechtliche Wirkung sei nicht negirt, aber snspendirt. Es befinde sich in derselben Lage, wie das bedingte Rechtsgeschäft. — Ferner 12): bis es

8) Ist beabsichtigt, daß der Principal von Anfang an nicht gebunden sein soll, wenn er nicht persönlich einwilligt, so ist auch der Dritte nicht gebunden, wenn er sich nicht dem Procuristen gegenüber gebunden hat. Darüber weiter unten. 9) Sie ist hier die sogenannte unächte Ratihabition. (Vergl. I h e- ring in den Jahrbb. für Dogm. Bd. I. S. 296.) 10) Daß diese Bedingung verabredet sei, ist nicht zu vermuthen, aber daß sie immer ausdrücklich verabredet werden müsse (Buchka, Stellvertretung S. 250. 251) glaube ich nicht. 11) Pandekten I. §. 74. Vergl. auch Unger oben S. 71 N. 90. 12) Pand. II. §. 313 a. E. In Ansehung der Verträge zu Gunsten Dritter nimmt Wind scheid a. a. O. §. 316 an, daß der Dritte vor der Acceptation des zu seinen Gunsten geschlossenen Vertrages, nicht bloß durch Vereinbarung der beiden Contrahente«, sondern sogar durch einsei- tigen Rücktritt des Versprechenden ausgeschlossen werden könne. Einen

Ueber Stellvertretung ohne Vollmacht.

213

sich entscheide, ob die Genehmigung erfolge, bleibe der andere Contrahent gebunden und könne auch durch den Stellvertreter der Verpflichtung nicht enthoben werden. — Für diese Grund- sätze nimmt Wind scheid auf eine positive Bestimmung des römischen Rechts Bezug, welche in 1. 24 D. de neg. gestis (3, 5) zu finden sein soll. Durch die Natihabition des vom Vertreter geschlossenen Geschäfts gelangt, nach Wind sch eid's Ansicht'^), das damals geschlossene Rechtsgeschäft zur Wirk- samkeit, tticht ein in der Genehmigung liegendes neues. Die- ser Meinung würde Wind scheid wahrscheinlich auch dann sein, wenn er mit mir der Ansicht wäre, daß die Natihabition in dem hier fraglichen Falle ein juristisches Nichts vor- findet "). Ein Satz, der den allgemeinen Nechtsprincipien so durch- aus widerspricht, wie der, daß Jemand gebunden wird durch seinen Vertragswillen, dem ein zweiter Vertragswille nicht hin- zugetreten ist, und das ist cs, was die genannten Schriftsteller behaupten, kann nicht ohne deutliche Gesetze angenommen wer- den. Ueber ein ähnliches Verhältniß wird in Art. 319 des H.-G.-B. gesagt: Bei einem unter Abwesenden gestellten An- träge bleibt der Antragende bis zu dem Zeitpunkt gebunden, in welchem er bei rechtzeitiger Absendung der Antwort, deren

inneren Grund für eine so wesentlich verschiedene Behandlung dieses und des im Text besprochenen Verhältnisses vermag ich nicht zu entdecken. 13) Pand. 8- 74 N. 5. 14) Es kommt hier in Frage, wie I. 25 Cod. de don. int. v. et u. (5, 16) und 1. 7 pr. Cod. ad SC. Macedonianum (4, 28) aufzufas- sen sind. Ich kann auf die Erklärung dieser Stellen hier nicht eingehen und will daher nur bemerken, daß W i n d s ch e i d'S Ansichten der herr- schenden Meinung svergl. Jhering a. a. O. Note 28) und wie er selbst einräumt, der RechtSconsequenz widersprechen und zu unbefriedi- genden Resultaten führen. Vergl. Windscheid a. a. O. $. 83 Note 10.

214

Ruhst rat,

Eingang erwarten darf. Aber der Antragende kann hier doch wenigstens widerrufen, bis fein Antrag dem Andern zugekom- mcn ist. Nach der obigen Annahme soll der dritte Contra- hent, welcher mit dem nicht lcgitimirten Vertreter contrahirt hat, gar nicht widerrufen können. Die Contractschließung mit dem Vertreter soll ihn von Anfang an binden, obgleich es an dem zweiten Vertragswillen fehlt. Ein deutliches Gesetz ist für diese Behauptungen nicht vorhanden. Die von Wind- scheid angeführte 1. 24 läßt sich sehr gut auf andere Weise erklären. Nichts nöthigt uns, Bestimmungen in derselben zu finden, die von allgemeinen Grundsätzen abwcichen. Sie spricht von einem Falle, in welchem ein Schuldner dem neg. gestor seines Gläubigers Zahlung geleistet hat, ohne das Eigenthum des Geldes auf den Gestor zu übertragen, und sagt, daß der Gläubiger auch wider Willen des Schuldners durch Ratihabi- tion das Eigenthum des dem Gestor gezahlten Geldes erwer- ben könne. Daß der Gläubiger auch in dem Falle durch bloße Genehmigung Eigenthümer werden könne, wenn das Zah- lungsgeschäft vor der Genehmigung durch Verabredung des Schuldners und des Vertreters rückgängig gemacht sein sollte, ist aus den Worten der Stelle nicht zu entnehmen. Ebenso wenig kann man daraus, daß die Klage auf Rückforderung dessen versagt wird, was dem Stellvertreter einmal für den Dominus hingegeben ist, mit Sicherheit darauf schließen, daß auch auf Erfüllung des von einem unbefugten Stellvertre- ter geschlossenen Vertrages, ungeachtet des vor der Genehmigung erfolgten Widerrufs von Seiten des dritten Contrahenten, ge- klagt werden kann. Welche Bedeutung diese Stelle hat, wird später noch wiederholt zur Sprache kommen. Sie kann nur im Zusammenhänge mit der Lehre von der ueg. gestio richtig aufgefaßt werden. ES läßt sich schwerlich bestreiten, daß der dritte Coutra-

Ueber Stellvertretung ohne Vollmacht.

215

henl an den mit einem nicht legitimirten Vertreter geschlossenen Vertrag nur dadurch gleich gebunden werden kann, daß er sich dem Stellvertreter gegenüber bindet, so daß der letztere nicht reiner Stellvertreter bleibt, sondern in Ansehung der Be- rcdung, durch welche der Dritte sofort gebunden wird, in eig- nem Namen contrahirt. Man hat sich das Verhältniß dann so zu denken: 1) der Stellvertreter schließt den eigentlichen Vertrag im Namen des Dominus, 2) er verabredet in eig- nem Namen mit dem Dritten, daß dieser sofort gebunden sein soll. Denn schlösse er auch diese Verabredung im Namen des Dominus, so würde es auch hier an dem zweiten Vertragswillen fehlen. Sobald der Dominus sich erklärt, fällt diese Verab- redung weg, denn wenn derselbe genehmigt, so tritt der Haupt- vertrag in Wirksamkeit, wenn er nicht genehmigt, so cessirt die ganze Vertragsverhandlung. In ähnlicher Weise wird die Sache angesehen von Regelsberger'^). Derselbe sagt: „Die aus dem Rechtsgeschäft entspringende Gebundenheit des Antragstellers (des Dritten) kann nur die Folge eines zwischen den handelnden Personen selbst bestehenden Rechtsverhältnisses sein, da der Dominus vor der Genehmigung noch außer aller Beziehung zum Antragenden steht." Ferner bemerkt bcrfetbc Schriftsteller, daß dies Rechtsverhältnis;, welches die Grund- lage der Genehmigung bilde, bis zu deren Ertheilung ganz der Verfügungsgewalt derjenigen Personen unterliege, von welchen es hervorgerufen sei. Diese Auffassung ist im Wesent- lichen richtig. Nur insofern kann man sie nicht billigen, als Regelsberger anzunehmen scheint, daß jede Contraktschlie- ßung des nicht bevollmächtigten Stellvertreters mit einem Drit- ten die sofortige Gebundenheit des letzteren von selbst zur Folge habe. Wenn Jemand einmal als Stellvertreter auftritt,

1b) Civilrechtliche Erörterungen I S. 89.

Ruhstrat,

216 so ist nicht zu vermuthen, daß er nicht bloß als Stellver- treter, sondern zugleich in eignem Namen handeln wolle. Da- nach ist bei diesen Contractschließungen, bis zur Genehmigung, in der Regel nur ein Vertragssubject vorhanden, nämlich der dritte Contrahent, woraus von selbst folgt, daß eine Gebunden- heit hier überall nicht vorliegen, der Dritte also zurücktreten kann'°). Es laßt sich dafür noch anführen, daß die sofortige Gebundenheit des Dritten, gegenüber der Ungebundenheit des Geschäftsführers, eine Ungleichheit mit sich bringen würde, die dem nichtjuristischen Verstände schwerlich einleuchten dürfte. Will der Geschäftsführer, welcher den Dominus nicht verpflich- ten kann, sich auch für seine Person nicht binden, indem er als Stellvertreter auftritt, so wird auch der dritte Contrahent sich nicht sofort binden wollen, wenn nicht besondere Verhält- nisie ihn dazu veranlassen. Verlangt der Geschäftsführer die sofortige Gebundenheit des Dritten, so wird dieser oft verlan- gen, daß auch der Geschäftsführer sich binde, etwa durch das Versprechen, für die Genehmigung des Dominus persönlich ein- stehen zu wollen"). Das ist dann eine fernere, von dem Stellvertreter nicht im Namen des Dominus, sondern in eig- nem Namen geschlossene Nebenbcredung 18). — Man kann also die sofortige Gebundenheit des Dritten nur da annehmen, 16) Wächter, Würtemb. Privatrecht II S. 682 sagt richtig, daß ein Rechtsgeschäft, welches ein unbeanftragter Stellvertreter Namens des Dominus mit einem Dritten geschlossen habe, nur als ein Anerbieten des Dritten an den Dominus betrachtet werden könne, welches erst durch den Beitritt des Dominus zum gültigen Rechtsgeschäft werde, und bis dahin vom Anbictcnden einseitig zurückgenommen werden könne. 17) Vergl. W i n d s ch e i d, Pand. 8- 74 N. 8. 18) Der practische Erfolg dieser Nebenberedungen ist in wesentlichen Punkten grade so, als wenn der Geschäftsführer den Hauptvertrag in eignem Namen geschlossen hätte. Ein wichtiger Unterschied bleibt aller- dings bestehen. Hat der Geschäftsführer im Namen des Dominus con- srahirt, so wird letzterer durch Genehmigling Mitcontrahent.

lieber Stellvertretung ohne Vollmacht.

217

wo sie zwischen diesem und dem Stellvertreter ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart ist. Ost ergeben die Vertragsverhand- lungen oder sonstige Umstände eine stillschweigende Vereinba- rung dieser Art mit völliger Sicherheit. Auch bei den Römern gehörten solche Vereinbarungen nicht zu den Seltenheiten. Ich berufe mich zunächst auf die oben berührte I. 24 D. de neg. gestis. Ein Schuldner hat dem neg. gestor seines Gläubi- gers Zahlung geleistet. Der neg. gestor hat die Zahlung nicht in eignem Namen, sondern im Namen des Dominus er- halten, denn das Eigenthum des Geldes ist ihm nicht über- tragen. Der Schuldner kann gleichwohl das Geld nicht vin- diciren, obgleich die Genehmigung des Dominus noch nicht erfolgt ist. Warum nicht? Weil Schuldner und Gestor still- schweigend ausgemacht haben, daß das Geld beim Gestor blei- ben solle, bis der Dominus sich erklärt habe. Der Gestor nahm das Geld nicht dem Schuldner zu Gefallen in Empfang, sondern im Interesse seines Dominus, mit der Absicht, es für diesen aufzubewahren und demnächst an denselben herauszu- geben. Der Schuldner, welchem bei der Hingabe des Geldes die Qualität des neg. gestor als solchen bekannt war, konnte und mußte sich selbst sagen, daß das Geld in der bezeichneten Absicht von dem Gestor entgegengenommen werde, und daß der Gestor das Geld schwerlich annehmen würde, wenn er, der Schuldner, sich Vorbehalten wollte, dasselbe jeden Augenblick zurücknehmen zu können. Deswegen kann der Gestor, dem Schuldner, wenn dieser das Geld vor erfolgter Erklärung des Dominus vindicirt, mit Recht einwenden: du handelst unserer stillschweigenden Uebercinkunft entgegen, nach welcher das mir übergebene Geld dem Dominus angeboten und dein Anspruch auf Rückforderung von der Erklärung des Dominus abhängig sein soll, cs steht mir also exceptio doli oder in factum zu'*»).

18») Waren einem Manne von seiner künftigen Frau, für den Fall

218

Ruhstrat,

Die I. 24 eit. ergiebt also mit anderen Worten Folgendes. Ein Schuldner will das Rechtsgeschäft der Zahlung vornehmen und zahlt an einen nicht legitimirten Stellvertreter des Gläu- bigers. Diese Zahlung hat als solche dem Gläubiger gegen- über keine Wirkung, bis dieser sie genehmigt hat. Aber der Schuldner ist sofort an dieselbe gebunden, weil er mit dem Gestor stillschweigend vereinbart hat. daß er bis zur Erklärung des Dominus gebunden sein wolle. — Läge diese Ver- einbarung nicht vor, so könnte der Schuldner das Geld gleich zurückfordern, ungeachtet der Eigenschaft deö neg. gestor als solchen. Wenn ich Jemandem Geld gebe, mit dem Aufträge, es meinem Gläubiger zu bringen, oder es dem A zu übergeben, welchem ich damit ein Geschenk machen will, so kann ich das Mandat jeden Augenblick widerrufen und das Geld zurück- nehmen, so lange das Mandat nicht ausgeführt ist. Denn es ist nicht anzunehmen, daß ich mich meinem Mandatar gegen- über habe verpflichten wollen, das Geld nicht zurückzunehmen, sondern es dem Gläubiger auf dessen Forderung, oder dem A als Geschenk, anbieten zu lassen. Anderer Meinung ist indeß Wind scheid"). Derselbe sagt in seiner Lehre von den Ver- trägen zu Gunsten Dritter: „Für den Dritten, welchem nach Inhalt eines Vertrages geleistet werden soll, läßt das römische Recht ein Forderungsrecht dem Princip nach nicht, sondern nur in einer Reihe ausgenommener Fälle entstehen." Zu diesen

deS Zustandekommens der Ehe, Sachen in dotem gegeben, so konnten die Sachen ante nuntium remissum nicht vindicirt werden. Ulpian sagt (l. 7 §. 3 D. de jure dotium 23. 3): doti enim destinata non debebunt vindicari. Ebenso kann man hier sagen: das zur Tilgung der Forderung des Dominus bestimmte Geld darf nicht vindicirt werden, so lange dieö Verhältniß dauert. Vergl. in Betreff der dos auch 1. 8 D. de condict. c. d. c. n. 5. 12. 4:-quamdiu (in doten) per- venire potest, repetitio ejus non est. 19) Pandecten U $. 316 2 d.

Ueber Stellvertretung ohne Vollmacht. Z19 Fällen rechnet er: „6) wenn Jemandem etwas mit dem Auf- träge übergeben wird, es einem Dritten zu überbringen." Dazu heißt es in Note 7": „Dieser Fall ist bereits in der classischen Jurisprudenz anerkannt, unter Verwerthung des Ge- sichtspuncts der negotiorum gestio 1. 6 §. 2 D. de neg. gestis“20). — Diese Ansicht entspricht nun allerdings den Worten der dafür angeführten Stelle, aber doch auch nur den Worten. Ich glaube, daß diese Stelle mehr wie eine beweist, wie bedenklich es ist, aus einzelnen Aussprüchen römischer Ju- risten allgemeingültige Sätze abzuleiten. Die Stelle kann doch schwerlich sagen wollen, daß mein Mandatar oder mein Dienst- bote, der meine Uhr zum Zweck der Ausbesserung dem Uhr- macher A, oder 20' der dürftigen Familie N bringen soll, meiner nachträglichen Eröffnung, daß er die Uhr dem Uhr- macher B, die 20* der Familie M bringen möge, entgegnen dürfe: da ich einmal beauftragt bin, die Uhr dem A, die 20* dem N zu bringen, so muß es dabei bleiben, weil diese Per- sonen nun die actio neg. gestorum auf Hergabe der Uhr und der 20* gegen mich haben. Das natürliche Rechtsgefühl dürste Jedem sagen, daß diese Klage hier unmöglich begründet sein kann. Selbst da, wo Jemand ein Mandat nicht bloß dem Mandanten zu Gefallen übernimmt, sondern zugleich in der Absicht, als neg. gestor eines Dritten zu handeln, kann diese einseitige Absicht des Mandatars, das Widerrufsrccht des Man- danten nicht aufheben. Nur wo der Mandant von ihr Kunde hat und sie ausdrücklich oder stillschweigend billigt, kann sie in Betracht kommen. In diesem Falle kommt die oben besprochene Vereinbarung zu Stande, welche den Mandanten verhindert, das Mandat zurückzunehmen. — Es kann daher in der 1. 6 20) 1. 6 §. 2 D. de neg. gest: Si quis pecuniam vel aliam quandam rem ad me perferendam acceperit, quia meum negotium gessit, neg. gestorum actio midi adversus eum competit

220

Ruhstrat.

§. 2 cit. nur von Fällen die Rede sein, wo bei Hingabe der Sache ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart ist, daß die Erklärung des Dominus darüber, ob er die Sache der Bestim- mung des Mandanten gemäß annehmen will, abgewartet wer- den soll 2'). — Aber selbst die gedachte Vereinbarung, welche den Mandanten verhindert, das Mandat zurückznnehmen, be- gründet keineswegs in allen Fällen die actio neg. gestorum des Dritten, welchem die betreffende Sache übergeben werden soll. Oft entsteht diese Klage erst durch die Ratihabition, in welcher Beziehung das Nähere unten folgen wird. Endlich ist hier über die Vereinbarung zwischen dem Stell- vertreter und dem Dritten noch Folgendes zu bemerken. Dieselbe entnimmt ihre causa dem Vermögensinteresse des Dominus, was bekanntlich nicht unzulässig ist, und besteht nur für die Zwischenzeit bis zur Erklärung des Dominus. Ihr Zweck be- steht nur darin, daß sie die Grundlage der Genehmigung ist. Der Stellvertreter bindet den Dritten, damit dieser nicht zu- rücktreten kann, und der Dominus nur zu genehmigen braucht, um den damals beredeten Vertrag rückwärts zu dem seinigen zu machen. Hört die Gebundenheit des Dritten aus irgend einem Grunde vor der Genehmigung auf, so kann die Genehmigung nicht mehr wirken, sofern der Dritte seinen Vertragswillen nicht etwa fortbestehen läßt. II. Kann der Stellvertreter seinen Miteontrahenten in den Fällen, wo dieser sofort gebunden ist, bis zur Geneh- migung wieder entlassen, oder ihm günstigere Vertrags- bedingungen einräumen, ohne sich dem Dominus ver- antwortlich zu machen? 21) Da das Gesetz und der Titel, in welchem die Stelle enthalten ist, von der neg. gestio handeln, so wird man sie in folgender Weise ergänzen dürfen: 8i quis, negotia mea gerens, pecuniam etc. Vergl. 1. 25 eod.: Si quis, negotia aliena gerens etc.

Ueber Stellvertretung ohne Vollmacht.

221

A bot auf ein Pferd, welches B mit verschiedenen anderen auf einem Markt zum Verkauf stehen hatte, 20 Pistolen. B forderte 24 Pistolen, worauf A sich entfernte. Einige Stunden später kam A wieder, fand aber nicht den B bei den Pferden, sondern einen Neffen desselben, Namens N, welchem die Auf- sicht über die Pferde anvertraut war, und der auf Befragen erklärte: der Eigenthümer der Pferde ist auf einige Stunden weggegangen, aber ich kann die Pferde wohl für ihn verkaufen. A bot darauf für dasselbe Pferd, welches er schon früher kaufen wollte, wieder 20 Pistolen, worauf N sogleich erwiederte: da- für sollen Sie es haben, Glück damit. A zog den Beutel und bezahlte den Kaufpreis. Als er nun aber das Pferd zu sich nehmen wollte, fiel ihm etwas Scheues an demselben auf, was ihn zu der Erklärung veranlaßte: das Pferd ist doch kein Durchgänger? Nein, erwiederte N, das Pferd ist gut, aber wenn es Ihnen später nicht gefällt, können Sie es immer zurückbringen. Dies wurde von A ausdrücklich acceptirt. — Schon nach einigen Tagen fand A verschiedene Mängel an dem Pferde, weshalb er die Auflösung des Handels verlangte. B wollte darauf nicht eingehen. Er läugnete die Mängel und meinte, daß N, nach Abschluß des Handels, nicht mehr befugt gewesen sei, dem Käufer das Rücktrittsrecht einzuräumen. Uebrigens waren beide darin einverstanden, daß N ohne Voll- macht gehandelt habe. Hätte N das Pferd in eignem Namen verkauft, so wäre er ganz gewiß befugt gewesen, den Handel wieder aufzuheben oder die Vertragsbedingungen zu modificircn, so lange die Ge- nehmigung nicht erfolgt wäre. Selbst die etwa sofort begrün- dete Berechtigung des Dominus auf Abtretung der von dem Gestor begründeten Kaufklage hätte den letzteren daran nicht gehindert, sondern denselben nur einer Entschädigungsforderung des Dominus ausgcsctzt.

222

Ruhstrat,

DaS Gericht nahm an, und zwar mit Berücksichtigung verschiedener Umstände, die hier nicht näher angegeben sind, daß eine persönliche Verbindlichkeit des N von den Kontrahenten nicht bezweckt sein könne, derselbe also als Stellvertreter des Eigenthümers der Pferde gehandelt habe. Wie war die Sache unter dieser Voraussetzung zu beurtheilen? Der Con- tract zwischen A und dem nicht bevollmächtigten Vertreter War- an sich nur eine Offerte an den Eigenthümer der Pferde, denn bis zur Genehmigung des B fehlte es an dem zweiten Ver- tragswillen, ohne den ein bindender Contract nicht zu Stande kommen kann. Aber dadurch, daß A sofort den Kaufpreis an N zahlte, erklärte er gegen diesen, daß er sofort an den Han- del gebunden sein wolle und diese Erklärung wurde von N durch Annahme des Kaufpreises acccptirt. Damit wurde zwi- schen A und N, der in dieser Hinsicht in eignem Namen han- delte, die sofortige Gebundenheit des A vereinbart. Aber das auf diese Weise begründete Rechtsverhältniß unterlag eben des- halb, weil N bei der Begründung desselben in eignem Namen gehandelt hatte, seiner Verfügungsgewalt. Er konnte daher, durch nachträgliche Vereinbarungen mit A, die Vertragsbedin- gungen modificiren^*). Ob er sich dadurch dem B verant- wortlich machte, und ob überhaupt ein nicht legimirter Stellver- treter von dem Principal auf Entschädigung in Anspruch ge- nommen werden kann, wenn er die im Interesse des letzteren einmal begründeten Rechte wieder aufgiebt, daS sind Fragen, die sich weniger einfach beantworten lassen und jetzt näher be- trachtet werden sollen. Man muß, wie ich schon in meiner Schrift über negotio- rum gestio zu zeigen gesucht habe, zwei Arten der negotiorum gestio unterscheiden, nämlich 1) die neg. gestio, welche in

21») Vergl. Buchka, Stellvertretung S. 211.

Ueber Stellvertretung ohne Vollmacht. 223 ihrer Eigenschaft als Vermögensverwaltung für den Dominus von Interesse ist, was sich in der Regel von der universellen oder generellen neg. gestio für einen abwesenden oder durch andere Umstände an der Verwaltung verhinderten Dominus, z. B. für einen unbevormundeten Pupillen oder kuriosus, be- haupten läßt; 2) die neg. gestio, welcher diese Qualität abgeht, was gewöhnlich der Fall ist, wo der Dominuö seine Verwal- tung selbst führt und also die neg. gestio meistens nur die Vornahme einzelner Geschäfte, z. B. Abschluß eines Contracts, wie des oben mitgetheilten Pferdehandels, zum Gegenstände hat. Ich will, um kurze Bezeichnungen zu gewinnen, den ueg. gestor des ersten Falles den generellen Gestor, den des zweiten Falles den sp ecicllen Gestor nennen. Der generelle Gestor hat dem Dominus gegenüber eine ähnliche Stellung wie ein Mandatar Sobald er in seiner Eigenschaft als Ge- schäftsführer Rechte begründet hat, steht dem Dominus die Be- fugniß zu, mit der a. ueg. gestorum die Uebertragung der Rechte oder Geltendmachung derselben in seinem Interesse zu verlangen. Wer einmal einen Proceß über die Verwaltung und Rechnungsablage eines ueg. gestor omuium donorum mit durchgemacht hat, wird mir darin beistimmen, daß es an allen leitenden Grundsätzen fehlen würde und gar nicht auf befrie- digende Weise aus der Sache herauszukommen wäre, wenn man nicht die Mandatsgrundsätze analog zur Anwendung brin- gen dürfte. Der speciclle Gestor hat diese Stellung nicht. Er 21b) Ein Vormund, der im Receß ist, verleiht nach demTode seines Pupillen seine Gelder in eignem Namen alö ueg. g68tor der noch un- bekannten Erben, und läßt sich Hypotheken bestellen. Niemand wird be- zweifeln, daß er die Hypotheken nicht wieder aufgebcn darf, wenn er sich nicht verantwortlich machen will. Aber wie sollte man einem spe- ciellen Gestor vor der Genehmigung des Dominus das Recht absprechen können, die in eignem Namen begründeten Rechte wieder aufzugeben? Die bloße contemplatio domini kann keine Rechte begründen.

224

Ruhstrat,

kann die von ihm im Interesse des Dominus begründeten Vertragsrechte wieder aufgebcn, ohne sich verantwortlich zu machen. Die a. neg. gestorum des Dominus entsteht hier erst mit der Genehmigung. Bis dahin hat dieser Gestor freie Verfügung. Ich habe diese Grundsätze schon in meiner ge- nannten Schrift nachzuweisen gesucht. Die dort angeführten Beweise will ich hier nicht vollständig wiederholen, aber den Punkt, auf welchen es hier vorzugsweise ankommt, nämlich daß der generelle Gestor die im Interesse des Dominus einmal begründeten Rechte nicht wieder aufgeben darf, sondern dem Dominus überlassen muß, wenn er sich nicht verantwortlich machen will, während der specielle Gestor in dieser Beziehung unbeschränkt ist, will ich hier noch etwas näher zu begründen suchen, als es früher geschehen ist. Zunächst kommt hier 1) die bekannte 1. 2 I). de neg. gestis in Betracht: 81 quis absentis negotia gesserit licet ignorantis — — habet eo nomine actionem.-Et sane sicut aequum est, ipsum actus sui rationem reddere, et eo nomine condemnari, quidquid vel non ut opor- tuit gessit, vel ex his negotiis retinet, ita ex di- verso aequum est, si utiliter gessit, praestari ei, quidquid eo nomine vel abest ei, vel abfuturum est. (Gajus ad ed. prov.) Daß Gajus hier von einem neg. gestor spricht, der alle Geschäfte eines Abwesenden besorgt hat, ist nicht zu ver- kennen, und wenn er sagt, daß der Gestor Rechnung ablegen und herausgeben solle, quidquid ex his negotiis retinet, so wird sich nicht bezweifeln lassen, daß er sagen will, der Gestor habe dem Dominus alle begründeten Klagerechte und erworbenen Gegenstände zu überlassen22). Jndcß läßt sich vielleicht darüber 22) Der Gestor muß dem Dominus ohne Zweifel nicbt bloß die Sachen und Rechte überlassen, welche er in eigenem Namen, sondern

lieber Stellvertretung ohne Vollmacht.

225

streiten, ob daraus genügend hervorgeht, daß die actio neg. gestorum directa auf Abtretung u. s. w. damals gleich ent- standen sei, als die Klagerechte begründet, die Sachen dem Ge- stor übergeben wurden. Sie könnte mit ihrer Anstellung durch die darin zu findende Genehmigung entstanden sein. Dieser Zweifel wird jedenfalls durch andere Gesetze genügend besei- tigt, namentlich durch 2) I. 62 D. de solution. (46. 3). Paulus spricht in dieser Stelle von einem Sklaven, den der Herr als Nechnungöführer oder Verwalter (dispensator) angestellt hat. Derselbe ist im Testament des Herrn für frei erklärt, und hat nach des letzter» Tode seine generelle Ge- schäftsführung fortgesetzt. Paulus untersucht nun, welche Wirkung diese Geschäftsbesorgung hat, 1) sofern sie vor dem Erbschaftsantritt, 2) sofern sie nachher erfolgt ist. In letzte- rer Hinsicht unterscheidet Paulus, ob die Schuldner des Erb- lassers, welche dem Geschäftsführer nach dem Erbschaftsantritt Zahlung geleistet haben, dadurch liberirt worden fmb22), oder ob sie nicht liberirt worden sind, weil ihnen das Sachver-

anch die, welche er im Namen des Dominus erworben oder erlangt hat. Jeder generelle Gestor kann sich unter Umständen veranlaßt finden, im Namen des Dominus zu handeln, z. B. bei Empfangnahme von Zah- lungen. Er hört dadurch jedenfalls nicht auf, Gestor zu sein. Lab and a. a. O. S. 230 sagt freilich: Eontrahirt der Geschäftsführer in eige- nem Namen, so ist er negotiorum gestor, nicht Stellvertreter; cvntra- hirt er in fremdem Namen, so ist er Stellvertreter, nicht neg. gestor. Daß der neg. gestor zugleich Stellvertreter sein kann, und umgekehrt, dürfte schon die I. 24 D. de neg. gestis (3. 5) genügend ergeben. 22) Paulus will offenbar sagen, daß sie liberirt sind, wenn sie von dem Tode des Erblassers nichts erfahren hatten, also d. k. ange- nommen haben, daß der Geschäftsführer noch als dispensator legitimirt sei. Vergl. 1. 51 D. de solut. 46. 3. X.

226

Ruhstrat,

hältniß bekannt geworden war. In Ansehung des letzten Fal- les, der unS hier allein interessirt, bemerkt Paulus: 8L vero non liberantur illa quaestio est: cum meum negotium gerens a debitoribus meis acceperis, deinde ego ratum non habuero, et mox agere velim nego- tiorum gestorum actione, an utiliter agam, si caveam te indemnem futurum ? Quod quidem ego non puto; nam sublata est negotiorum gestorum actio eo, quod ratum non habui, et per hoc debitor mihi con- stituitur. Daraus geht Folgendes hervor. Wenn ein Schuldner dem generellen neg. gestor seines Gläubigers Zahlung leistet, so entsteht für den letzteren sofort mit der Zahlung die actio neg. gestorum auf Herausgabe des gezahlten Geldes. Sonst hätte Paulus nicht sagen können, daß die actio neg. gesto- rum durch Versagung der Raühabition aufgehoben werde. Was aufgehoben wird, muß begründet sein. Aber, könnte man mit Seävola in 1. 9 D. de neg. gestis (3, 5) fragen, wie ist es möglich, daß die actio neg. gestorum, quum se- mel coeperit, nuda voluntate tolletur? Das erklärt sich ohne Schwierigkeit. Wenn der Schuldner dem Gestor auf eine Forderung des Dominus Zahlung leistet, und dabei dem Gestor das Eigenthum des Geldes überträgt, so thut er es unter der Voraussetzung, daß der Dominus genehmigen, die Zahlung an den Gestor -also gelten lassen werde, als wäre sie an ihn selbst erfolgt. Wenn er dem Gestor das Eigenthum nicht überträgt, so verpflichtet er sich, demselben den faetischen Besitz des Geldes bis zur Erklärung des Dominus zu lassen. Bleibt die Genehmigung aus, so kann der Dritte das Geld zurückfordern, und zwar im ersten Fall wegen Ermangelns der Voraussetzung, im zweiten Fall, weil der Dritte sich dem Stellvertreter überhaupt nur bis zur Erklärung deö Do-

Heber Stellvertretung ohne Vollmacht.

227

minus binden wollte. Daraus folgt von selbst, daß die actio neg. gestorum des Dominus mit der Versagung der Rati- habition ohne Weiteres wegfällt. Die actio neg. gestorum lebt auch nicht wieder auf, wenn die Genehmigung, nachdem sie zuerst versagt war, nachträglich ertheilt wird. Denn die Versagung begründet das RückforderungSrecht des Dritten, wel- ches durch nachträgliche einseitige Erklärung nicht wieder aus- gehoben werden kann. Aus 1. 12 ß. 2 1). ratam rem habui (46. 8) ergiebt sich, daß der Geschästsherr, welcher die Geneh- migung erst versagt, dann ertheilt, trotz der Ertheilung gegen seinen ursprünglichen Debitor klagen kann, woraus folgt, daß der letztere trotz der Genehmigung gegen den Gestor klagen kann. — Alls 1. 71 cit. ist nicht bestimmt zu ersehen, ob Paulus davon ausgeht, daß das Eigenthum des bezahlten Geldes dem Gestor übertragen sei oder nicht. Daraus wäre zu schließen, daß sein Ausspruch für beide Fälle gelten soll. Wahrscheinlich ist es aber, daß Paulus sich einen Schuld- ner denkt, der das Eigenthuln direct auf den Gläubiger über- tragen will, da er zuerst von der Zahlung an einen Sklaven redet. Die Genehmigullg brallcht in solchen Fällen gewiß nicht von dem Dritten, hier dem debitor acceptirt zu werden, aber sie muß nach meiner Ucbcrzellgung dem Dritten gegenüber er- folgen. Der Dominus muß den Dritten vermittelst der Ge- nehmigung berechtigen wollen, was sich nicht immer von selbst versteht^). Ein Haussohn hatte großen Aufwand in

23) Daß der Geschäftsführer von der Ratihabition Kunde erhält, ist für Entstehung der Rechte des Dritten nicht nvthig. Wenn der Do- minus dem Schuldner erklärt, daß er dessen Zahlung an den Vertreter genehmige, so ist die Vollmacht nachträglich ertheilt, obgleich der Bevoll- mächtigte eS nicht weiß. Es kommt in Betreff der Bevollmächtigung nur darauf an, ob Erklärungen oder Handlungen des Principal- vor- 15 *

228

Nuhstrat,

Kleidern gemacht imb erhielt Rechnung zum Betrage von 200 Thalcrn. Ms der Vater davon in Kenntnis) gesetzt war, sagte er zum Sohn: für diesmal will ich den Aufwand genehmi- gen, hier sind 200 Thlr. zur Bezahlung der Rechnung. Der Sohn nahm das Geld in Empfang und verschleuderte es. Der Dritte konnte sich nicht mit Erfolg auf die Genehmigung be- rufen, denn der Vater hatte ihm keine Rechte erthcilen wollen. Er hatte die etwa übernonnnene Verbindlichkeit (actio de in rem verso des Dritten) gleich mit Bezahlung der 200 Thlr. abmachen und sich weiter zu nichts verpflichten wollen. — Wenn die Genehmigung dein Dritten gegenüber erfolgen muß, so er- giebt sich, daß dieselbe zurückgenommen werden kann, so lange der Dritte noch nichts erfahren hat.— Die Genehmigung ge- führter Geschäfte braucht übrigens keiner Person gegenüber zu erfolgen. Sie ist sofort wirksam, wenn sie nur nachweisbar ist. Der Gestor hat gut gerirt, wenn er einem ausdrücklich oder stillschweigend erklärten Willen des Dominus gemäß ge- rirt hat. Die Nachwcisnng der irgendwie erfolgten Genehmi- gung muß daher genügen23a). Ich will dabei noch bemerken, daß die Genehmigung mitunter auch acceptirt werden muß, namentlich da, wo sie die Bedeutung eines Verzichts auf be- gründete Rechte hat. Wenn Jemand ein Geschäft ratihabirt, welches er mit der actio oder exceptio doli oder metus an- fechten könnte, so hat die Genehmigung erst von der Accepta- tion an Wirkung. Die Gesetze sagen nicht, daß immer oder in der Regel einseitige Ratihabition genügt. Sie sprechen sich liegen, welche den Dritten zu der Annahme berechtigen, daß der Vertre- ter bevollmächtigt sei. Die Vollmacht kann sogar durch culxu erthcilt werden. ES dürfte daher weder richtig noch nöthig sei»», für das heu- tige Recht mit La band a. a. O. S. 208, 209 einen eigenen Bevoll- mächtigungsvertrag aufzustellen. 23») Vergl. Archiv für civ. Praxis Bd. 33 S. 238.

lieber Stellvertretung ohne Vollmacht. JZg überhaupt nicht darüber aus, wie die Genehmigung erfolgen muß, abgeseheir davon, daß in I. 9 D. de lieg, gestis gefragt wird, wie ein einmal begründetes Rechtsmittel denn nuda vo- luntate aufgehoben werden könne. Es sind daher allgemeine Vertragsgrundsätze zur Anwendung zu bringen. Danach dürfte man genöthigt sein, eine acceptirte Genehmigung zu fordern, wo dieselbe einen Verzicht auf begründete Rechte in sich trägt. In der Literatur findet man über diese Fragen nicht viel. Wächter^) sagt indeß: „Ist das Rechtsgeschäft an sich gül- tig, aber anfechtbar, und der zur Anfechtung Berechtigte geneh- migt es später durch eine, dem Betheiligten gemachte, und von diesem angenommene Erklärung, unter Umständen, unter welchen er gültig und unanfechtbar zustimmen konnte, so fällt nun das Recht zur Anfechtung weg, und das Geschäft ist so zu behandeln, als wenn es nie anfechtbar gewesen wäre." Ich halte diese Ansicht für richtig. Früher war mir die Sache sehr zweifelhaft, indem es mir schien, als ob nie eine acceptirte Ge- nehmigung verlangt werden könne. Eben deshalb habe ich diese Bemerkungen hier einfließen lassen. Vielleicht wird ein späterer Schriftsteller dadurch veranlaßt, sich ebenfalls über diesen Punkt auszusprechen. Ich wende mich jetzt zu einer ferneren Stelle, die mit einer andern direct in Widerspruch stehen soll, was ich nicht annehme. 3) l. 71 § 1 und 2 D. de solut. (46. 3). §. 1. 81 fidejussor procuratori creditoris solvit, et creditor post tempus, quo liberari fidejussor po- tuerit, ratum habuit, tamen quia fidejussor, quum adhuc ex causa fidejussionis teneretur, solvit, nec repetere potest, nec minus agere adversus reum mandati potest, quam si tum praesenti dedisset.

24) A. a. O. II. S. 740.

230

Ruhst r at,

§. 2. Item si ignorans creditor, procuratori suo so- lutum, servo debitoris filiove acceptum fecisset, postea autem rescierit, et ratum habuerit, confirma- tur solutio, et quod accepto latum sit, nullius mo- menti est. Contra si ratum non habuerit, quod acceptum fecerit, confirmatur. (Celsus.) Zunächst ist über den Ausdruck procurator Folgendes zu bemerken. Die Römer verstanden darunter in früherer Zeit einen procurator omnium bonorum, der von einem Ab- wesenden bestellt war26). Auch in den Pandekten wird der Ausdruck nicht selten für den gebraucht, cui administratio omnium bonorum concessa est26). Daß ferner jeder spe- cielle Mandatar als procurator bezeichnet wurde, ergiebt der tit. D. de procuratoribus zur Genüge. Ebensowenig ist es zweifelhaft, daß auch der neg. gestor oft procurator genannt wird, und zwar nicht bloß der specielle Gestor, sondern auch der neg. gestor omnium bonorum, z. B. der eines absens 27). Es wird daher gestattet sein, unter dem procurator der 1. 71 cit. einen generellen Gestor zu verstehen, wenn sich die Stelle

25) C i c e r o pro Caecina cap. XX-utrum me tuus procura- tor dejecerit, is qui legitime procurator dicitur, omnium rerum ejus, qui in Italia non sit, absitvc reipublicae causa, quasi quidem paene dominus, hoc est, alieni juris vicarius. Vergl. Keller, Semestr. I. p. 118. 26) 1. 4 S- 18 v. de exc. doli (44.4). 1. 87 v. de solui. (46. 3). 27) 1. 58 S- 2 D. de solut. (46.3). 1. 34 §. 6 eod. 1. 8 §. 6 D. de liber, leg. (34. 3) 1. 20 D. ratam rem hab. (46. 8), wozu ich be- merke, daß gewiß nur ein genereller Gestor cautio damni infecti gegen cautio de rato verlangen kann. 1. 13 $. 12 D. de her. pet. In dem Titel v. ratam rem hab. wird unter procurator oft ein specieller, nut- unter ein genereller Gestor verstanden. Vergl. auch Bremer in Zeitschr. für Civilr. u. Proc. N. F. Bd.11 S. 221 N. 3. Windscheid, Pand. 8- 155 N. 9.

Ueber Stellvertretung ohne Vollmacht. ZZ1 dann besser erklären läßt. Damit wird nichts supponirt, son- dern nur interpretirt. Wenden wir uns nun zu dem Inhalt der Stelle: §. 1. Ein Bürge hat dem generellen Gestor seines Gläu- bigers gezahlt, die Ratihabition ist aber erst nach Ablauf der Zeit erfolgt, für welche die Bürgschaft übernommen oder rechts- beständig war. Celsus sagt: der Bürge könne nicht zurück- fordern, weil er damals, als er gezahlt habe, noch verpflichtet gewesen sei. §. 2. Ein Schuldner zahlt dem generellen Gestor seines Gläubigers auf dessen Forderung. Darauf erläßt der Gläu- biger die nämliche Forderung einem Haussohn oder Sklaven des Schuldners, ohne von der Zahlung Kunde zu haben. Nach erlangter Kenntniß genehmigt er die Zahlung, wodurch nach Celsus Ansicht der Nachlaßvertrag hinfällig wird. Diese Entscheidungen harmoniren mit meinen oben aufge- stellten Grundsätzen. Wenn der Schuldner einem generellen Gestor seines Gläubigers Zahlung leistet, so ist diese Zahlung sofort von rechtlicher Wirkung in Beziehung auf die Person des Gläubigers und des Schuldners. Der letztere kann nicht zurückfordern und der Gläubiger kann das Geld mit der actio n6g. gestorum in Anspruch nehmen. Wenn nach der Zah- lung, aber vor der Genehmigung, die Forderung, auf welche gezahlt ist, untergeht, so wird der Zahlungsakt dadurch nicht hinfällig, weil er jene Wirkung hervorgebracht hat. Der Gläu- biger hat eben dadurch, daß zur Zeit des Bestehens der For- derung auf dieselbe gezahlt ist, ein festes Recht auf die hin- gegebenen Zahlungsmittel erlangt. Dies Recht ist von den späteren Schicksalen der Forderung eben so unabhängig, wie von dem vor erfolgter Genehmigung etwa eintretenden Tode des Schuldners, des Gestors oder des Dominus^).

28) Vergl. unten Note 33».

232

Rilhstrat,

Wenn Celsus in §. 1 bemerkt, daß der Bürge nicht zu- rückfordern könne, weil er damals, als er zahlte, noch schul- dig gewesen sei, so will er damit eben sagen, daß Zah- lungen an einen generellen Gestor, auf eine bestehende Forde- rung, gleich von rechtlicher Wirkung sind, und deshalb trotz des später erfolgten Unterganges der Forderung, von einer Zurückforderung nicht die Rede sein könne. Daß der Dominus genehmigt habe, mußte Celsus in 1. 71 §. 1 und 2 natürlich hervorheben, weil die Versa- gung der Genehmigung dem Schuldner jedenfalls das Rück- forderungsrecht gegeben hätte. Aber Celsus will keineswegs sagen, daß die Genehmigung und deren rückwirkende Kraft es ist, was das Rückfordcrungsrecht des Schuldners ausschließt. Der Grund liegt, wie gesagt, in der actio neg. gestor, des Gläubigers, die unabhängig von der Genehmigung zur Existenz gelangte. Ich will gleich den Fall gegenüber stellen, wo der Schuld- ner einem speciellen Gestor des Gläubigers gezahlt hat. Auch hier sind beide Theile davon ausgegangen, daß das dem Gestor übergebene Geld als Zahlung auf die in Frage stehende For- derung dienen, und die Liberation des Schuldners durch die zu erwartende Genehmigung des Gläubigers eintreten soll. Wenn nun die Fordei-ung untergeht, bevor der Gläubiger sich über die Zahlung erklärt hat, so kann der Schuldner sogleich zurückfordcrn, weil die Liberation eingetreten ist, bevor die Zah- lung für den Gläubiger rechtliche Wirkungen hervorgebracht hat. Der Einrede des Gestors, daß die Genehmigung des Dominus abgewartet werden müsse, würde der Schuldner die replica doli entgegensetzen können. — In den Fällen der l. 71 cit. würde der Gestor gegen die Rückforderungsklage des Schuldners ein- wenden können, daß er unmittelbar durch die Empfangnahme der Zahlung verpflichtet worden sei, den erhaltenen Betrag

Ueber Stellvertretung ohne Vollmacht.

233

seinem Dominus herauszugeben, uitd daß diese Verpflichtung durch den Untergang der Forderung nicht weggefallen sei. Diese Einwendung hat der specielle Gestor nicht, weil durch die ihm geleistete Zahlung die obligatio neg. gestorum zwischen ihm uitd dem Gläubiger in der Regel erst in Folge der Genehmi- gung des letzteren begründet wird^). Daß Zahlungen an den generellen Gestor sogleich von rechtlicher Wirkung für den Dominus sind, ergiebt sich beson- ders klar und anschaulich aus folgender Stelle: 4) 1. 58 §. 2 D. de solut. (46. 3). Et si duo rei stipulandi sunt, quorum alterius ab- sentis procuratori datum ante quam is ratum haberet, interim alteri solutum est, in pendente est posterior solutio ac prior, quippe incertum est, debitum an indebitum exegerit. (Ulpianus.) Zuerst wurde dem procurator des abwesenden Correal- gläubigers (also jedenfalls einem generellen Gestor) gezahlt, dann vor der Genehmigung dieses Gläubigers, dem zweiten Correalgläubiger. Ungeachtet der Zahlung an den procurator absentis blieb die Schuld bestehen, weil die Befreiung des Schulditers erst durch die Genehmigung eintreten konnte. Aber die Zahlung an den procurator war nicht ohne rechtlichen Effect, sie hatte wegen der für den Dominus durch sie be- gründeten actio neg. gestorum auf Herausgabe des gezahlten Geldes, die Wirkung, daß nun durch die Zahlung an den zweiten Correalgläubiger das Forderungsrecht nicht erlöschen konnte, obgleich doch sonst an jeden einzelnen Correalgläubiger

29) Vergl. 1. 25 §. 1 D. ratam rem haberi, welche Stelle weiter unten mitgetheilt werden wird. Das einmal begründete Rückforde- rungsrecht des Schuldners kann dadurch, daß der Gläubiger später seine Genehmigung ertheilt, nicht wieder aufgehoben werden.

234

Ruhstrat,

mit rechtlicher Wirkung gezahlt werden fcmn*9a). Es war daher die Erklärung des abwesenden Gläubigers abzuwarten. — Wäre zuerst an einen speciellen Gestor des einen Correal- gläubigers gezahlt, so würde das Forderungsrccht durch die Zahlung an den andern Correalgläubiger erloschen sein. Der Schuldner hätte das dem Gestor gezahlte Geld zurückfordcrn und sich gegen dessen Einwendung, daß die Erklärung des Do- minus abzuwarten sei, darauf beruhen können, daß das For- derungsrecht bereits erloschen sei und der Dominus nichts mehr zu erklären habe. 5) 1. 23 D. de neg. gestis (3. 5). Nach dieser Stelle ist der generelle neg. gestor, welcher ein indebitum in Empfang genommen hat, verpflichtet, dasselbe dem Dominus herauszugeben oder in Rechnung zu bringen. Er darf es also dem vermeintlichen debitor nicht zurückgeben, wenn er sich auch nachträglich überzeugt, daß indebite gezahlt worden seib"). Während nun die aetio neg. gestorum, welche nach dem Inhalt dieser Stellen durch das Contrahiren eines generellen Gestor für den Dominus begründet wird, keineswegs erst mit des letzteren Genehmigung entsteht, indem die Genehmigung hier höchstens die Bedeutung hat, daß die begründete actio neg. gestorum durch die Versagung der Genehmigung aufge- hoben wird, heißt es in Betreff der von einem speciellen Gestor vorgenommenen Rechtsgeschäfte in verschiedenen Stellen ausdrücklich, daß die aetio neg. gestorum durch die Erthei- lung der Genehmigung begründet werde. 29») Die Zahlung an den zweiten Gläubiger müßte das Schuld- verhältniß nvthwendig aufheben, wenn die Zahlung an den Gestor des ersten Gläubigers ohne rechtlichen Effekt in Ansehung jenes Schuldver- hältnisses wäre. 30) Vergl. darüber meine Schrift über nex. gestio S. 43 ff.

Ucber Stellvertretung ohne Vollmacht. 235 6) 1. 9 Cod. de neg. gestis (2. 19). Si pecuniam tuam a debitore tuo Julianus exegit, eamque solutionem ratum habuisti, habes adversus eum negotiorum gestorum actionem. Wenn eine beliebige Person Geld von meinem Schuldner beifordert, so ist diese Handlung an und für sich ohne Inter- esse für mich. Meine Forderung wird dadurch nicht berührt, imb die Zahlung kommt mir vielleicht ganz ungelegen, indem ich nicht darauf vorbereitet bin, wie ich das Geld verwenden oder verzinslich unterbringen kann. Ganz anders steht die Sache, wenn z. B. ein ncg. gestor omnium bonorum For- derungen beitreibt. Derselbe steht mitten in der Verwaltung, und wenn er, wie er muß, verständig verwaltet, so weiß er, wo die von Schtildnern des Dominus beigeforderten Gelder zu belegen oder wie sie zu verwenden sind. Es ist daher na- türlich, daß diese Fälle von den Gesetzen verschieden behandelt werden. Wenn die Sache freilich so liegt, daß die Zahlung des Schuldners an den speciellen Gestor das Forderungsrecht des Gläubigers tilgt3I), so entsteht dem letzteren ohne Zweifel sofort die actio neg. gestorum auf Herausgabe des gezahl- ten Geldes. 7) 1. 3 Cod. de contrah. et committ. stipul. (8. 37). Si quum pecuniam tuam crederes accommodato nomine Juliani, stipulatio in personam ejus ab- sentis directa est, quum nihil sit actum ea ver- borum conceptione, intelligis, superfuisse tibi rei

81) Art. 296 des D. H.-G.-B. „Der Ueberbringer einer Quittung gilt für ermächtigt, die Zahlung zu empfangen, sofern nicht die dem Zahlenden bekannten Umstände der Annahme einer solchen Ermäch- tigung entgegenstehen." Ist der Ueberbringer in Wirklichkeit nicht er- mächtigt, die Zahlung zu empfangen, also neg. gestor, so wird durch die Zahlung an ihn die Forderung dennoch getilgt.

236

Rubstrat,

contractae obligationem, ac proptcrea, si pecuniam a debitore tuo Julianus exegerit, eamquc solutio- nem ratum habuisti, habes adversus eum negotio- rum gestorum actionem. Daß hier von einem speciellen Gestor die Rede ist, kann wohl ebensowenig bezweifelt werden, als daß die actio neg. gestorum erst mit der Genehmigung eintretcn soll. 8) I. 6 §. 9 D. de neg. gestis (5. 3). Item quaeritur apud Pedium libro septimo: si Ti- tium quasi debitorem tuum extra judicium admo- nuero, et is mihi solverit, quum debitor tuus non esset, tuque postea cognoveris et ratum habueris, an negotiorum gestorum actione me possis conve- nire? Et ait: dubitari posse, quia nullum negotium tuum gestum sit, quum debitor tuus non fuerit. Sed ratihabitio inquit fecit tuum negotium, et sicut ei a quo exactum est, adversus eum datur repeti- tio, qui ratum habuit, ita et ipsi debebit post ratihabitionem adversus me competere actio. Sic ratihabitio constituit tuum negotium, quod ab initio tuum non erat, sed tui contemplatione ge- stum. (Julianus.) Ganz ähnlich spricht Julian sich in 1. 6 §. 10 aus. Offenbar wird die actio neg. gestorum hier erst durch die Ratihabition begründet. Gewiß nicht etwa aus dem Grunde, weil es sich um die Zahlung auf eine bloß vermeintliche Schuld handelt, denn die Zahlung auf eine bestehende Schuld, an einen nicht legitimirten Geschäftsführer, geht den Gläubiger an sich ebensowenig etwas an, weil sein Forderungsrecht dadurch nicht berührt wird. Der Grund kann also nur darin gefunden wer- den, daß Julian von einem Gestor spricht, dessen Geschäfts- führung eben nur darin besteht, daß er ein indebitum bei-

lieber die Stellvertretung ohne Vollmacht. ZZ7 fordert. Sonst würde ja auch ein Widerspruch vorliegen mit der oben citirten I. 28 D. eod., nach welcher der generelle neg. gestor (negotia aliena gerens) die beigefordertem indebita an den Dominus herausgeben muß, ohne daß Gewicht bavauf gelegt wird, ob der letztere genehmigt hat. Wie wäre zu entscheiden, wenn in dem Falle der obigen Stelle der vermeintliche Schuldner die Initiative ergriffen Mtd bm Anderen beauftragt hätte, die Zahlung für den vermeint- lichen Gläubiger in Empfang zu nehmen? Diese Modification des Falles könnte der Sache doch wohl schwerlich eine andere Wendung geben. Denn warum sollte der vermeintliche Gläu- biger sich besser oder schlechter stehen, jenachdem der Gestor den Schlüdner 311V Zahlung aufgefordert, oder dieser ohne Auf- forderung gezahlt hat? Dennoch nimmt Wind scheid für den letzteren Fall an, daß dem Dominus sofort mit der Zahlung an den Gerenten ein Fordermrgsrecht auf Heraus- gabe des Geldes entstehe. Die 1. 6 §. 9, 10 tit. möchte doch auch für diesen Fall das Gegentheil ergeben, womit zugleich uachgewiesen zu sein scheint, daß man die 1. 6 §. 2 D. eod. nicht wörtlich verstehen bavf31a). 9) 1. 25 §. 1 D. ratam rem haberi (46. 8). Procu- rator, quum ab eo aes alienum exegerat, qui tem- pore liberaretur, ratam rem dominum habiturum cavit; deinde post tempus, liberato jam debitore, dominus ratam rem habet. Posse debitorem agere cum procuratore existimavit, quum jam debitor liberatus sit; argumentum rei esse, quod si nulla stipulatio interposita sit, condictio locum adversus procuratorem habitura sit, in locum autem con- dictionis interponi stipulationem. (Africanus.) ola) Vergl. auch Uuger oben S. 46 N. 55. Diese Abhandlung habe ich leider erst während der Correctur benutzen können.

238

Ruhstrat,

Die oben erörterte 1. 71 §. 1, 2 D. de solut. (46, 3) enthält für ganz ähnliche Fälle entgegengesetzte Entscheidungen, weshalb denn auch bisher nicht selten behauptet ist, daß ein direkter Widerspruch vorlicge. Windscheid^) nimmt dabei Bezug auf die von Justinian angedeuteten Meinungsverschieden- heiten römischer Juristen in Betreff der Wirkungen der Rati- habition. Der Widerspruch verschwindet indeß, wenn man davon ausgeht, daß African unter dem procurator einen spcciellen neg. gestor versteht, wie den der 1. 6 §. 9 D. de neg. gestis, wozu man berechtigt ist, da der Ausdruck nicht selten in diesem Sinn gebraucht wird. Durch die Zahlung an einen speciellen Gestor entsteht für den Dominus keinerlei Berechtigung. Wenn nun die Forderung, auf welche dem Ge- stor gezahlt ist, vor der Genehmigung untergeht, so hört damit die Gebundenheit des Schuldners auf, da der Zahlungsact nur zu dem Ende vorgenommcn wurde, um die Forderung zu be- richtigen, wovon nach deren Untergange nicht mehr die Rede sein kann. Nach dem Erlöschen der Gebundenheit des Dritten kann, wie oben schon bemerkt worden, die Genehmigung des Dominus nicht mehr wirken 32a). Die Sache verhält sich grade so wie da, wo die Gebundenheit des Schuldners durch Versagung der Genehmigung aufhört. Auch in diesem Falle kann nach 1. 12 §. 2 D. ratam rem haberi (46. 8) die nachträglich ertheilte Genehmigung nicht mehr wirken.

Die bisherigen Erörterungen ergeben, daß in dem Fall des 32) Pand. 8- 83 N. 6. Vergl. Fein im Archiv für civ. Praxis Bd. 26 S. 181. 32») Die Genehmigung kann nicht Liberation bewirken, weil die- selbe schon eingetreten ist. Sie kann dem Schuldner nicht die eonüietio indebiti gegen den Gläubiger begründen, wie da, wo einem Gestor auf eine vermeintliche Schuld gezahlt ist, weil hier nicht auf eine vermeint- liche, sondern auf eine wirkliche Schuld gezahlt ist.

Ueber Stellvertretung ohne Vollmacht.

239

oben mitgetheilten Pferdchandels der Stellvertreter N den Käufer des Pferdes, bis zur Genehmigung des Dominus, seiner Ver- bindlichkeit vollständig hätte entlasten, demselben also den be- zahlten Kaufpreis hätte zurückgeben können, ohne sich seinem Dominus verantwortlich zu machen. Denn die Geschäftsfüh- rung des N begründete eben deshalb, weil sie sich auf den Abschluß dieses Pferdchandels beschränkte, dem Dominus keiner- lei Berechtigung, so lange seine Genehmigung nicht hinznge- treten war. Bis zur Genehmigung bestand nur zwischen dem Stellvertreter und dem Käufer ein Rechtsverhältniß. Inso- weit ist es also richtig, wenn RegelsbergerM) sagt, daß der Gcschästsherr vor der Genehmigung außer aller Beziehung zum Antragenden (dem Dritten) stehe. Wo ein genereller Ge- schäftsführer contrahirt und damit die obligatio neg. gesto- rum begründet hat, ist ein indirectes Verhältniß zwischen dem Geschäftsherrn und dem Dritten eingetreten. Denn die Ver- pflichtung des neg. gestor gegen den Dominus wirkt auf das Verhältniß des Gestor zu dem dritten Contrahenten zurück, wie sich oben mehrfach gezeigt hat. Wenn der neg. gestor vor der Genehmigung stirbt, so bleiben die Verhältnisse, wie sie waren, sofern durch das Con- trahiren des Gestor mit dem Dritten für den Dominus die actio neg. gestorum begründet worden ist. Denn die Erben des Gestor sind dieser Klage ebenso gut unterworfen, wie ihr Erblasser33a). Insofern bildet dieses Rechtsverhältniß dann auch einen Bestandtheil des Vermögens der Erben. Wenn der 33) A. a. O. S. 89. Vergl. auch Buchka a. a. O. S. 212. 33-») 1. 3 §. 7 D. de neg. gestis (3. 5): Haec actio, quum ex negotio gesto oriatur, et heredi et in heredem competit. Die Erben des Dominus, welchem diese Klage begründet worden ist, können sich der- selben also bedienen, obgleich ihr Erblasser vor der Genehmigung gestor- ben ist. Anders verhält es sich, wo die Klage erst durch die Genehmi- gung entsteht.

240

Ruhst r at,

Ueberbringer eraer Quittung Zahlung erhallen hat, ohne dazu voll dem Gläubiger ermächtigt zu fein (HGO. Art. 296), so dürfen seine Erben das Geld ebenso wenig an den gewesenen Schuldner zurückgeben, als er selbst. Sie würdeu, wenn sie es thäten, von dem gewesenen Gläubiger mit der actio neg. gestorum in Anspruch genommen werden können. — Anders verhält es sich, wenn der Gestor stirbt, nachdem er contrahirt hat, ohne dadurch dem Geschäftsherru die actio ueg. gestor, zu begründen. In diesem Falle bildet das von dem Gestor etwa begründete Rechtsverhältuiß allerdings keinen Bestandtheil seines Vermögens, weshalb man nach seinem Tode mit Regels- b erg er sagen muß, daß dem Dritten kein Berechtigter mehr gegenüber steht. Deswegen hört das letzteren Gebundenheit mit dem Tode des Geschäftsführers auf34), woraus folgt, daß die Genehmigung des Dominus keine Wirkung mehr haben kann. Schwierige Fragen können entstehen, weirn Jemand das, was er einem Dritten schuldig ist, einem unbevollmächtigten Stellvertreter des letzteren geleistet hat, und darauf in Concurs geräth, bevor der Gläubiger genehmigt hat. Ich glaube, daß man auch hier unterscheiden muß, ob sofort mit der Leistung an den Stellvertreter zwischen diesen! und dem Gläubiger die obligatio neg. gestorum entstanden ist oder nicht. — In

34) A. M. ist Buchka a. a. O. S. 211 unter Berufung auf 1. 24 D. ratam rem haberi (46. 8). Diese Stelle ergiebt aber nur Folgen- des. Wenn A für B bei einer zuständigen Behörde etwas beantragt, so kann B den Antrag durch Genehmigung zu dem seinigen machen. Derselbe ist dann so anzusehen, als wäre er im Augenblick der Geneh- migung erhoben. — B. benutzt nur die von A vorgenommene thatsäch- liche Vorbereitung, weshalb nichts darauf ankommt, ob A jur Zeit der Genehmigung noch lebt, wogegen aber andererseits die Genehmigung nicht wirken kann, wenn sie erst nach Ablauf der Frist erfolgt, innerhalb welcher der Antrag erhoben werdem mußte.

Ueber Stellvertretung ohne Vollmacht.

241

jenem Falle kann der Stellvertreter den vindicirenden Concurs- gläubigern einwenden, daß die Annahme der Leistung ihn per- sönlich verbindlich gemacht habe, dem Gläubiger das Empfan- gene herauszugeben, daß die Leistung an ihn gewissermaßen als eine dem Gläubiger selbst gemachte Solution erscheine, die von den Concursgläubigern anerkannt werden müsse, in der- selben Weise, wie im Fall der 1. 58 §. 2 D. de solut. (46.3) der zweite Correalgläubiger die dem Gestor des ersten geleistete Zahlung anerkennen müsse. Es wäre - jedenfalls sonderbar, wenn dem Vigilanten neg. gestor omnium bonorum eines Abwesenden von den Schuldnern des letzteren nicht mit Er- solg Zahlung geleistet werden könnte, obgleich er dieselben sogar durch Mahnung in Verzug bringen fcmn85), wenn nach einge- tretenem Concurse des Schuldners die Concursglänbigcr das dem Gestor gezahlte Geld vindicircn könnten. Mir scheint das völlig unannehmbar. Meistens wird zwar der generelle Ge- schäftsführer die zahlenden Schuldner des Dominus zu veran- lassen suchen, daß sie ihm das Eigenthum des Geldes über- tragen, weil er es sonst nicht im Interesse des Dominus ver- wenden kann, und weil, wenn das Geld längere Zeit unbenutzt liegen bleiben müßte, die Genehmigung des Dominus zweifel- haft werden könnte, wegen des Ausfalls an Zinsen. Aber grade bei Schuldnern, die auf schwachen Füßen stehen, ist die

35) Vergl. darunter meine Schrift über neg. gestio §. 16. — In dem oben zu Note 31 erwähnten Falle bleibt der Schuldner, trotz des Untergangs der Schuld, Eigcnthümer des gezahlten Geldes bis zur Ge- nehmigung. Daß gleichwohl die Concursglänbiger desselben es nicht zur Masse ziehen können, ist nicht zweifelhaft. Aehnlich verhält es sich, wenn Jemand Geld deponirt, um sich von einer Verbindlichkeit zu be- freien und dann, bevor der Gläubiger sich gerührt hat, der Concurö er- kannt wird. Hier sind freilich andere rechtliche Gesichtspunkte maßgebend. Vergl. 1. 19 Cod. de usuris (4. 32) Zeitschrift für Civilr. u. Proc. Bd. 1 S. 177 ff. X.

242

Ruhstrat,

Zahlung an den Geschäftsführer selbst dann von Interesse für den Dominus, wenn dieselben aus irgend einem Grunde das Eigenthum des Geldes nicht auf den Geschäftsführer übertra- gen wollen. Anders wird die Sache zu beurtheilen sein, wenn die Leistung an den Geschäftsführer kein Rechtsverhältnis; zwischen diesem und dem Gläubiger begründet hat. Der Geschäftsführer kann sich hier den vindicirenden Concursgläubigern gegenüber nicht auf ein entgegenstehendes, durch das Contrahiren mit dem Schuldner hervorgerufenes, persönliches Interesse berufen, da er den ganzen Vorgang wieder rückgängig machen könnte, wenn er nur wollte, ohne sich dadurch einer Entschädigungs- klage des Dominus auszusetzen. Die nach derConcurserken- nung etwa erfolgende Genehmigung deö Gläubigers kann, nach meiner Ansicht, das durch die Concurserkennung gegrün- dete Recht der Concursgläubiger auf gleichmäßige Befriedigung aus dem gesammten, zu dieser Zeit vorhandenen Vermögen des Cridars nicht überwinden. Ein Gläubiger, welcher zur Zeit der Concurserkennung überall keinen begründeten Anspruch hat, kann denselben nicht nachträglich durch Genehmigung erwerben. Die Nichtigkeit der in Seuffert's Archiv Bd. 15 Nr. 223 enthaltenen Entscheidung ist mir daher nicht unbedenklich. Daraus, daß ein Schuldner, der einem Gestor Zahlung ge- leistet hat, die hingegebencn Zahlungsmittel nicht ohne Weiteres zurückfordern kann, folgt nicht immer, daß die Concursgläubi- ger des Schuldners dies auch nicht können. Die Concurs- gläubiger haben in mancher Beziehung mehr Rechte, als der Cridar hatte. Wenn gesagt wird, daß der Schuldner die Zah- lungsmittel nach 1. 24 D. de neg. gestis nicht invito credi- tore zurücknehmen dürfe, so ist einzuwenden, daß so etwas nicht in dem Gesetz steht. Es heißt nur, daß der Dominus auch wider Willen des Schuldners durch Ratihabition Eigenthümer

Heber Stellvertretung ohne Vollmacht.

243

werden könne. Wie dies Verhältniß aber im Falle eines hin- zutretenden Concurses zu beurtheilen sei, davon hat der Jurist nichts gesagt und nichts sagen wollen. Uebrigcns wird in den angeführten Motiven auch darauf Bezug genommen, daß durch die Zahlung bereits ein bestimmtes Rechtsverhältnis; in Bezug auf den Dominus herbeigeführt sei. Wenn das nach den, nicht vollständig mitgetheilten Verhältnissen mit Grund angenommen ist, so ist die Entscheidung allerdings richtig.

Wenn ein unbevollmächtigter Stellvertreter als solcher mit einem Dritten contrahirt, z. B. einen Kausconttact schließt, der nicht sogleich erfüllt wird, und dabei die sofortige Gebun- denheit des Dritten ausgemacht wird, so ist es dem letzteren nicht bloß nach römischem, sondern auch nach heutigem Rechte unbenommen, von dem Hauptvertrage zurückzutreten, so lange der Dominus denselben nicht acceptirt hat. Der Rückttitt des Dritten hat die Wirkung, daß der Dominus nicht mehr durch bloße Acceptation in ein Vertragsverhältniß zu dem Dritten treten kann. Aber er kann sich von dem Stellvertreter die Rechte aus dem Vertrage abtreten lassen, durch welchen die so- fortige Gebundenheit des Dritten ausgemacht, durch den, mit anderen Worten, der Dritte verpflichtet worden ist, sich so be- handeln zu lassen, als wäre der Hauptvertrag sofort zur Per- section gelangt. Dies Recht auf Cession, welches mit der aetio neg. gestorum geltend zu machen ist, entsteht da, wo der Stell- vertreter ein genereller neg. gestor ist, sofort mit Abschluß des Vertrages. Und da der Stellvertreter durch die fragliche Ver- einbarung mit dem Dritten seinerseits keine Verbindlichkeit über- nimmt, so wird es in manchen Fällen der Abtretung nicht be- dürfend^), so daß also der Dominus, sobald er dem Dritten 36) Bergt, meine Schrift über neg. gestio S. 50 und die dort angeführten Schriftsteller.

16*

244 Ruhstral, Ueber Stellvertretung ohne Vollmacht. erklärt hat, daß er den Hauptvertrag genehnrige, trotz des er- folgteit Widerrufs von Seiten des Dritten, dieselben Rechte hat, als wenn er den Hauptvertrag gleich anfangs mit abgeschlossen hätte. Bis zu dieser Genehmigung des Dominus kann der Stellvertreter den Dritten entlassen, wodurch er sich aber dem Dominus verantwortlich macht, wenn er ein genereller Gestor ist.

Die Reflexwirkungen oder die Rückwirkung rechtlicher Thatsachen auf dritte Personen Von Rudolf Jhering

V. Die Reflexwirkungen oder die Rückwirkung recht- licher Thatsachen auf dritte Personen. Von Rudolf Jhering. I. Die Bedeutung aller rechtlichen Thatsachen liegt in den mit ihnen für bestimmte Personen verknüpften Wirkungen, das Interesse dieser Personen ist es, das durch den Eintritt oder das Dasein dieser Thatsachen gewahrt und gesichert werden soll — jede rechtliche Thatsache, möge sie ein Recht sein, ein Rechts- geschäft, ein thatsächlicher Zustand oder ein Ereigniß, an welches sich rechtliche Folgen knüpfen, ist ein begränztes Stück rechtlicher Wirkungen für genau bestimmte Personen. In diesen ihren Wirkungen liegt vom Standpunkt des Rechts aus ihr Zwech, ihre Bestimmung, und diese Wirkungen bezeichne ich daher als bestimmungsmäßige, die Personen aber, denen die. Wirkungen zugedacht sind, im Gegensatz zu den mittelbar betroffenen Personen (s. u.), als directe oder unmittelbar bc- theiligte oder interessirte (Destinatäre). Aber so wenig in der physischen oder moralischen Welt eine absolute Jsolirung eines Dinges oder einer Thatsache auf sich selber möglich ist, jedes Ding, jedes Ereigniß vielmehr, wie es einerseits von außen bedingt und bestimmt ist, so anderer-

246

Ä Hering,

seits nach außen zurückwirkt, ganz so verhält cs sich auch in der NechtSwelt. Es gibt kaum irgend eine privatrechtliche That- sache, sei es des Familienrechts, sei es des Vermögensrechts, an die sich nicht neben den bestimmungsmäßigen Wirkungen für die Destinatäre zugleich Wirkungen für dritte Personen knüpfen können. Die Geburt und der Tod eines Kindes berührt nicht bloß die zunächst betheiligten Personen: das Kind und die Eltern, sondern auch die Verwandten derselben. Die Ein- gehung der Ehe begründet nicht bloß ein Rechtsverhältniß der Gatten, sondern sie afficirt nach römischem Recht wegen des mit dem Dotalanspruch verbundenen pfandrechtlichen Privilegiums alle Gläubiger, selbst die Pfandgläubiger. Die Arrogation beschränkte ihre Wirkungen nicht auf ihren eigentlichen Zweck, das arrogirte Kind in die Gewalt des Arrogirenden zu brin- gen, sondern sie beraubte nach älterem römischem Recht die Gläubiger ihrer Forderungen, die Verwandten ihrer Erb- ansprüche. Und nun gar die Antretung oder Ausschlagung einer Erbschaft! Sie ist ein wahrer Knotenpunkt solcher sekundären oder mittelbaren Interessen. Reben dem unmit- telbaren Interesse des Delaten, das für seinen Entschluß den Ausschlag gibt, stehen hier die mittelbaren Interessen der Legatare, Substituten, Jntcstaterben, der Gläubiger des De- laten und des Erblassers. Wie immerhin er auch seinen Ent- schluß fasse, so übt das auf die einen oder andern derselben die fühlbarsten Rückwirkungen aus. Ganz dasselbe gilt von jedem Erwerb, den Jemand macht, und von jedem Verlust, den er er- leidet, hinsichtlich seiner Gläubiger und Erben. Die Jsolirung der Wirkungen der rechtlichen Thatsachen auf die Person des unmittelbar Betheiligten ist daher eine Un- möglichkeit. Aber was kümmert es uns? wird man sagen. Wenn nur der Berechtigte im Genuß der ihm zugedachten Wirkungen geschützt wird, so kann es ihm gleichgültig sein, ob

Die Neflexwirkk. ob. die Nückwirl. rechtlicher Thatsachen rc. Z47 sie zugleich dritten Personen zum Vorthcil oder Nachtheil gerei- chen. Ihm allerdings. Aber ob nicht das Recht Veranlassung hat, sich der Interessen der Letzteren anzunehmen, und wenn diese Frage zu verneinen, ob nicht die Jurisprudenz Veran- lassung hat, diesen Wirkungen ihre Aufmerksamkeit zuzuwenden, sei es auch nur zu dem rein negativen Zweck, um sie von den Wirkungen der ersteren Klasse scharf abzugränzen und einer Verwechslung mit ihnen vorzubcugen, ist eine andere Frage, die ich meinerseits nicht anstehe mit Entschiedenheit zu bejahen. Die folgenden Blätter haben den Zweck, diese Wirkungen einer eingehenden Betrachtung zu unterwerfen. Freilich darf ich dem Leser nicht verhehlen, daß der Weg, den ich ihn führen werde, kein geebneter ist. Wer einmal die gebahnte Heerstraße der gangbaren Begriffe verläßt und in einer bisher nicht betretenen Gegend auf Entdeckungen ausgeht, wird sich darauf gefaßt machen müssen, daß es ohne Kreuz- und Querzüge und mancherlei Unbequemlichkeiten und Fähr- lichkeiten nicht abgeht, und ich will gern gestehen, daß mich das Gefühl des Unbehagens bei meiner Arbeit mehrmals in einer Weise übermannt hat, daß ich nahe daran war, sie für immer auf- zugeben. Wenn es mich dennoch stets wieder dazu zurückgetrieben hat, und ich mich schließlich entschlossen habe, die gegenwärtige Abhandlung trotz aller Mängel, die ihr ankleben mögen, dem Druck zu übergeben, so beruhige ich mich bei dem Gedanken, daß auch eine ungenügende erste Lösung eines neuen Pro- blems darin ihre wissenschaftliche Rechtfertigung findet, daß sie das Problem zum Bewußtsein der Wissenschaft bringt.

248

Jhering,

II. Die Refierwirkung — Anschauung unv Casuistik des Ver- hältnisses. — 1. Entstehungsquellen der Reflexwirkung. Die Rückwirkung, welche eine rechtliche oder ökonomische Thatsache über ihre eigentliche, durch daS Gesetz oder die Ab- sicht des Handelnden oder Berechtigten gesetzte Wirkungssphäre hinaus für dritte Personen äußert, bezeichne ich als Reflex- wirkung'). Mein Recht, meine Handlung wirft ihren Re- flex, so zu sagen, in ein fremdes Interessengebiet — mein Licht leuchtet zugleich einem Andern. Ausdruck wie Begriff bilden ein Seilenstück zu den Reflexbewegungen des thieri- schen Organismus. Unter letzterem Ausdruck verstehen die Physiologen die mlwillkührlichen Bewegungen eines Organs, welche dadurch bewirkt werden, daß eine an der einen Stelle Statt findende Einwirkung, Affection, Reiz durch Vermittlung der Centralorgane auf eine andere Stelle übertragen wird; der Arm wird geschlagen, und der Fuß schmerzt. Unsere Reflex- wirkungen theilen die beiden Merkmale der Reflexbewegungen: erstens, des Unwillkührlichen — sie sind von Handelnden oder Berechtigten nicht beabsichtigt — und zweitens des Hervor- tretens an einem andern Punkt, als an dem die Cntstehungs- ursache (Recht, Zustand, Handlung) ihren Sitz hat. Wer ein bisher noch nicht beachtetes Verhältniß recht- licher Art zu behandeln gedenkt, wird wohl thun, sich nach einem möglichst reichhaltigen casuistischen Material umzusehen,

I) Ich bediene mich dieses Ausdrucks und Begriffs seit Jahren in meinen Vorlesungen, und die Erfahrung hat mir seine didaktische Brauch, barkeit zum Zweck der schärferen Unterscheidung der Rechte von rechts- ähnlichen Zuständen auf's beste bewährt. Dessentlich gebraucht habe ich ihn bereits in meinem Geist des R. R. III. 1 S. 328.

Die Reflexwirkk. ob. die Rückwirk, rechtlicher Thatsachen rc. 249 indem er sich dadurch einerseits am ersten gegen die Gefahr einseitiger oder zu enger Abstractionen sicher stellt und anderer- seits den Leser in die Lage versetzt, sich ein anschauliches Bild von dem Verhältniß und zugleich ein selbstständiges Urtheil zu bilden. In dieser Erwägung habe ich der Casuistik unseres Verhältnisses ein ganz besonderes Augenmerk schenken zu sollen geglaubt, selbst auf die Gefahr hin des Guten zu viel zu thun. Diese Casuistik soll uns aber nicht blos dazu dienen, eine Menge einzelner Fälle kennen zu lernen, sondern uns der mög- lichen Verschiedenheit der Gestaltung des Verhältnisses bewußt zu werden, wir werden daher unser Material nach den in und an dem Verhältniß hervortretenden Gesichtspunkten und Unter- schieden zu gruppiren haben. Drei Punkte sind es, die wir dabei ins Auge zu fassen haben: 1. Der Entstehungsgrund der Reflexwirkung in der Person des direct Betheiligten, die Quelle der Reflex Wir- kung. 2. die Reflexwirkung selber (Gestaltung derselben). 3. der Umstand, oder das Verhältniß zwischen der primär und sekundär betheiligten Person, in dem das Ab- oder Uebergleiten der Wirkung von der einm auf die andere ihren Grund hat: Grund der Reflexwirkung. Wir wenden uns zunächst der Entstehungsquelle der Reflcxwirkung zu. Das Verhältniß in der Person des A (fo werde ich im Folgenden der Kürze wegen denjenigen bezeichnen, dem der andere Theil, der B, die Reflexwirkung verdankt) kann sehr mannigfaltiger Art sein, es kann sein ein dauerndes Ver- hältniß, dessen Wirkungen sich so lange fortsetzen, als cs be- steht, und zwar entweder ein factischcr Zustand oder ein Recht, es kann aber auch sein eine vorübergehende Thatsache, deren ganze Wirkung sich sofort erschöpft, sei es eine

250

I he ring,

Handlung oder ein Ereigniß, und auch diese wiederum entweder rechtlicher oder factischer Art. Darnach ergibt sich für unsere Betrachtung der folgende Schematismus. 1. Dauernde Verhältniffe. a. factischer Art. Die Treppenerleuchtung, die ich meinetwegen und auf meine Kosten unterhalte, kommt allen meinen Hausgenossen zu gute; der Damm, den ich aufgeführt habe, um mein Grund- stück gegen Wassersgefahr zu schützen, leistet den benachbarten Grundstücken dieselben Dienste. Daß diese Gestaltung der Reflexwirkung ein rechtliches Interesse überall- nicht darbietet, bedarf nicht der Bemerkung. Von keiner von beiden Seiten gesellt sich dem Verhältniß ein rechtliches Moment hinzu; Nie- mand wird in Gefahr kommen, es mit einem Rechtsverhältniß zu verwechseln. Anders dagegen, wenn dasselbe b. rechtlicher Art ist. Ein Pupill und ich haben gemeinschaftlich ein Grundstück, dem eine Servitut zusteht, die wir beide aber während der ge- setzlichen Zeit des non-u8U8 nicht ausgeübt haben. Ist die Servitut untergegangen? Nein, propter pupillum et ego viam retineo, 1. 10 pr. quem- adm. serv. am. (8. 6), d. h. das Recht des Pupillen kommt in Form der Reflex- wirkung auch mir zu gute. Oder mir steht am Grundstück des 6 eine Aussichtsgerechtig- keit zu. So lange dieselbe dauert, beziehungsweise so lange ich dieselbe thatsächlich aufrecht erhalte, hat B, dessen Haus dieselbe Lage hat, wie das weinige, ganz denselben Vortheil davon. In beiden Fällen hat B den Mitgenuß eines Rechts, ohne selber berechtigt zu sein; er ist ein Rechts Parasit von mir, den ich nach Lage der Sache dulden muß, übrigens ein völlig

Die Rcflexwirkl. ob. die Nücka-irk. rechtlicher Thatsachen rc. 251 unschädlicher, denn er entzieht mir Nichts. Dieses Verhältniß des Rechtsparasiten hat mit dem Recht bereits eine ge- wisse Achnlichkeit, und ein Laie kann leicht in die Versuchung kommen, es mit demselben zu verwechseln. Angenommen, der C baut in meiner Abwesenheit, so würde ein Laie wahrschein- lich folgendermaßen argumentiren: der 6 thut etwas, was er nicht darf, und wodurch er das Interesse des B aufs em- pfindlichste verletzt, folglich kann letzterer sich dem widersetzen. Der Jurist weiß, daß und warum derselbe eö nicht kann, denn die Verpflichtung des 0 ist bloß eine relative, sie besteht dem A, nicht dem B gegenüber, und das Interesse des Letzteren ist bloß factischer Art, kein Recht. tzuia non debeat videri is damnum facere, qui eo veluti lucro, quo adhuc utebatur, prohibetur. 1. 26 de darnn. inf. (39. 2). Das Verhältniß findet sich in unfern Quellen besprochen, nur mit dem Unterschiede, daß nicht der B die act. conf., son- dern der C gegen dessen unbegründete Einsprache die act. nega- toria anstellt: 1. 4 § 7 si serv. (8. 5) . . Habeo aedes, quibus sunt vicinae Sejanae et Sempronianae. Sempronianis servitutem debeo, adversus dominum Sejanarum volo experiri altius me tollere prohibentem. In rem actione experiar. Licet enim serviant aedes meae, ei tamen, cum quo agitur, non serviunt. ... quantum ad eum pertinet, liberas aedes habeo. In unfern Quellen, nämlich in der 1. 2 de rivis (43. 21) ist uns noch ein anderes Beispiel der Reflexwirkung einer Prä- dialservitut aufbewahrt. A läßt sich vom B das Recht bestellen, auf dessen Grundstück einen Abzugskanal anzulegen, ohne daß darüber, ob derselbe offen oder bedeckt sein solle, zwischen ihnen etwas vereinbart wird; A kann es mithin in dieser Be-

252

Jhering,

Ziehung Hallen, wie er will. Wie nun, wenn er anfänglich einen offenen Abzugskanal angelegt hat, kann er ihn hinterher noch bedecken? Nach dem Bericht von Paulus in der ci- tirten Stelle hatte Labeo dem A diese Befugniß abstreiten wollen, und zwar aus dem Grunde: quia commodum domino soli auferetur appellendi pecus vel hauriendi aquam Der Grund war jedenfalls ein unrichtiger. Denn ent- weder war die ursprüngliche Anlage für alle Zukunft ent- scheidend — in diesem Fall bedurfte es desselben nicht —, oder sie war es nicht — in diesem Fall verschlug derselbe nichts, denn der Vortheil, den der B von der bisherigen Gestalt des Abzugskanals hatte, war ein rein factischer, eine bloße Reflexwirkung der gegnerischen Servitut, und Pomponius (und ihm stimmt Paulus stillschweigend bei) war daher ganz in seinem Rechte, wenn er den Grund des Labeo in folgender Weise zurückwies: id domino magis ex occasione quam ex jure contin- gere, nisi si ab initio in imponenda servitute id actum esset. Jener Bericht über die Ansicht des Labeo ist insofern höchst interessant, als er uns zeigt, daß selbst ein Jurist wie Labeo sich durch die Aehnlichkeit der Reflexwirkung mit dem Rechte täuschen lassen konnte. In noch erhöhtem Grade wiederholt sich die Gefahr einer solchen Verwechslung im Obligationenrecht. Der A läßt sich von 6 eine Leistung an B versprechen? Auch hier treffen jene beiden Momente zusammen, die so leicht den trügerischen Schein eines Rechts Hervorrufen: Verpflichtung in der Person des Einen (6), Interesse in der Person des Anderen (B), und ich habe nur nöthig, an die moderne Geschichte der Lehre von den Verträgen zu Gunsten Dritter zu erinnern, um die Ge-

Die Reflexwirkk. ob. die Rückwirk, rechtlicher Thatsachen rc. 253 fahr, welche sich hier an unser Verhältniß der Reflexwirkung knüpft, zu veranschaulichen. Für die römische Jurisprudenz existirte dieselbe nicht; das altcivilistische Dogma, daß Verträge nur für die Contrahenten eine Klage erzeugen, sicherte die- selbe gegen die Gefahr, die Reflexwirkungen derselben zu Gunsten dritter Personen unter den Gesichtspunkt eines Rechts zu bringen, der richtige Gesichtspunkt bot sich ihnen ungesucht dar: der Dritte ist solutionis causa adjectus, d. h. es fließt ihm der ökonomische Vortheil der Obligation (dauernd oder vorübergehend) zu, er ist solutionis, nicht obligationis par- ticeps. Aber für letztwillige Verfügungen dieser Art, wie z. B. insbesondere das legatum debiti, liberationis, dotis, fehlte es an diesem äußeren Anhaltspunkt zur Bestimmung der Person des wahren Berechtigten. Wenn der Testator seiner mit dem B verheirateten Nichte A eine Dos, seinem Neffen A Befreiung von seiner Schuld an B, oder dem A Zahlung seiner Forderung an den B vermacht, so sind in allen diesen Fällen der A und B in gleicher Weise im Testament ge- nannt. Hier also konnte nicht die bloße Form über jene Schwierigkeiten hinweghelfen, sondern nur die richtige, klare Erfassung des materiellen Verhältnisses und sie findet sich in unfern Quellen in folgender Weise ausgeprägt. Der Testator kann in allen jenen Fällen dem A und B das Legat haben zu- wenden wollen — dann sind zwei Legate vorhanden, von denen jedes selbständige zur Ausführung gelangt^), das legatum debiti coincidirt mit dem legatum liberationis. Er kann aber auch nur einer Person den Anspruch haben zuwenden wollen, dann hängt die Realisirung desselben ganz von dieser ab, 2) Siehe die ausführliche Erörterung dieses Falles in Bezug auf das legatum dolis in 1. 71 § 8 de cond. (35. 1), und ferner 1. 29, 1. 48 § 1 de J. D. (23. 3), 1. 49 §. 7 de leg. I (30), 1. 11 § 21 de leg. III (32).

254

Jhering,

und die Wirkung des Legats in der andern Person nimmt ledig- lich die Gestalt der Reflexwirkung cm3). So z. B. berechtigt das legatum dotis an die Frau nicht den Mann, wider deren Willen die Einhändigung der Dos zu verlangen, das legatum liberationis nicht den Gläubiger, das legatum debiti nicht den Schuldner, die Zahlung der Schuld zu erzwingen. l. 69 § 2 de leg. I (30): 8i testator quosdam ex here- dibus jusserit aes alienum solvere, non creditores habebunt adversus eos actionem, sed coheredes, quorum interest hoc fieri. Nec solum hoc casu alius habet actionem, quam cui testator dari jus- sit, sed alio quoque, veluti si filiae- nomine genero aut sponso dotem dari jusserit; non enim gener aut sponsus, sed filia habet actionem, cujus maxime interest. Aber selbst die römische Jurisprudenz hat Mühe gehabt, sich die nöthige Sicherheit und Festigkeit in der Behandlung des obigen Verhältnisses zu erringen. Daß der Nutzen, den der B von dem legatum liberationis ober debiti des A hat, nicht ausreicht, ihm eine Klage zu verschaffen, ist für uns heutzutage eine feststehende Thatsache; aber noch ein Scävola ließ sich, ganz wie Labeo bei dem oben betrachteten Verhältniß, dadurch irre führen und verwechselte Reflexwirkung und Recht. Der Fall war folgender. Ein Testator hatte seinem ehema- ligen Tutor den Betrag von 10 legirt, den Letztererer in die- ser seiner Eigenschaft gemeinsam für ihn und seinen Bruder ausgelegt hatte. Scävola ward gefragt, ob der Bruder den Erben auf Zahlung belangen könne, „quoniam illi profice- 3) Plerumque evenit, wie die 1. 11 § 20 de leg. III. (32) dies treffend ausdrückt, multorum interesse id quod relinquitur, verum testatorem uni voluisse honorem habitum. Ein Beispiel dazu in 8 22 ihid.

Die Reflexwirkk. ob. die Rückwirk. rechtlicher Thatsachen rc. 255 ret, euju8 et IMU8 tutelam admim8tra88et". Darauf ant- wortete Scävola in I. 28 § 11 de 11b. leg. (34. 3): tratri utiliter 6886 legatum, eum suo debito liberetur. War dieser Grund ein stichhaltiger? Gewiß nicht! Sonst müßte jedes legatum debiti zugleich ein legatum liberationis sein und umgekehrt. Wer das ganze Quellenmaterial über diese beiden Legats- formen und das oben genannte legatum doti8 einer genauen Prüfung unterwerfen will, wird sich überzeugen, daß das Bei- spiel des Scävola nicht allein steht4 5), sondern daß sich auch bei andern römischen Juristen ein gewisses Schwanken, eine ge- wisse Unsicherheit in der Behandlung des Verhältnisses wahr- nehmen läßt^). Gegen den im Bisherigen entwickelten Begriff der Reflex- wirkungen von Rechten werde ich den Einwand gewärtigen müssen, daß nicht sowohl das Recht, als vielmehr der demsel- ben entsprechende thatsächliche Zustand oder Act die wahre Quelle der Reflexwirkung ist. Und allerdings: die Aussichts- gerechtigkeit des A als solche leistet dem B nicht den geringsten Nutzen, es ist ja möglich, daß der Eigenthümer des dienenden Grundstücks trotz derselben die Aussicht verbaut; was ihm nützt, ist lediglich der rein factische Umstand, daß C auf seinem Grund- stück kein Haus stehen hat, welches die Aussicht versperrt. Was verschlägt es aber für den B, ob dieser Zustand bloß als facti- scher oder in Folge einer Servitut des A als rechtlicher exi-

4) Auch in I. 7 de ann. leg. (33. 1) äußert er sich schwankend: 81 antern pro cibariis eorum in annos singulos decem aurei relicti sunt, sive hoc sermone significantur, apud quos morari mater pupillos voluerit, sive ita acceperimus hunc sermonem, ut ipsis filiis id legatum debeatur, utile erit. 5) Man vergleiche z. B. mit den früher citirten Stellen die 1. 48 8 1 de J. D. (23. 3), 1. 49 8 5, 1. 69 8 2 de leg. I (30).

256

Jhering,

ftirt? Wenn er nur existirt! Ebenso empfindet bei dem lega- tum liberationis der Gläubiger von dem bloßen Legat selber nicht die geringste Wirkung; — denn wenn der Erbe 0 nicht zahlen kann oder will, was hat B von dem Legat? — son- dern was ihm zum Vortheil gereicht, ist lediglich der Akt der Zahlung, und ob der Erbe sich aus freiem Antriebe oder in Folge jenes Legats dazu entschließt, kann dem B völlig gleichgültig sein. So besteht also, möchte man sagen, die wahre Gestalt der angeblichen Reflexwirkungen der Rechte da- rin : nicht sie selber, sondern der ihnen correspondirende äußere Zustand oder Act bilden die Entstehungsquelle der Reflex- wirkung. Was ist darauf zu antworten? Zunächst, daß es voll- kommen richtig ist, daß in diesen Fällen (über andere s. u.) nicht daö Recht des A schon als solches, d. h. in seiner juristischen Existenz, sondern nur in seiner thatsächlichen Verwirklichung auf den B eine Wirkung äußert und daß wir also mit Rück- sicht darauf in der Vorstellung der Reflexwirkungen von Rech- ten, wenn wir sie überhaupt beibehalten dürfen, das Moment der Verwirklichung mit aufnehmen müssen. Allein zu weit wäre es gegangen, wenn wir darum, weil der Nachdruck des Verhältnisses nicht auf der bloßen Existenz, sondern auf der Realisirung des Rechtes ruht, die Charakteristik des Ver- hältnisses lediglich auf den äußern Zustand oder Act stellen wollten. Ter Nexus, welcher hier zwischen diesem Aeußer- lichen und dem Innerlichen besteht, ist von großer Wichtigkeit. Versetzen wir uns einmal in die Lage deö B hinein. Für ihn und sein Interesse — und das ist doch für die Reflexwirkung der entscheidende Gesichtspunkt — ist es von größter Erheb- lichkeit, ob der Zustand auf dem Grundstück des 6 lediglich als factischer, oder ob er auf Grund einer dem A zustehenden Servitut besteht. Auch im letzteren Fall kann der Zustand

Die Neflexwirkk. ob. die Nückwirk. rechtlicher Thatsachcn rc. Z57 jeder Zeit ein Ende nehmen, wenn nämlich A auf die Ser- vitut verzichtet oder einer thatsächlichen Mißachtung derselben keinen Widerstand entgegensetzt, allein diese Gefahr ist für den B eine ungleich minder bedrohliche, liegt in ungleich weiterer Ferne als im ersten Fall. Und nun gar bei dem legatum libera- tionis! Daß ein Erbe freiwillig die Schulden einer dritten Person bezahlt, ist eine Möglichkeit, die sich mit der, daß er es in Folge eines ihm auferlegtcn Legats thut, kaum in Ver- gleich stellen läßt. Jene Aussicht ist eine völlig werthlose, diese eine höchst werthvolle, obschon auch sie dllrch Verzicht des Legatars oder Abfindung desselben mit dem Erben vereitelt werden kann. Nun ist zwar das Interesse, welches der B in den bei- den obigen Fällen an der Verwirklichung des Rechts hat, ledig- lich factischer Art, allein der Umstand, daß dasselbe mit einem gleichartigen Interesse eines wirklich Berechtigten parallel geht, gibt gerade diesem Fall der Ncflexwirkung einen täuschenden Schein des Rechts, der es in didaktischer und warum soll ich nicht sagen: systematischer Beziehung höchst rathsam erscheinen läßt, diese eigenthümliche Gestaltungsform der Reflerwirkung von der Masse der übrigen auszuscheiden und mit eigenem Na- men zu belegen, und dieser Erwägung verdankt die obige Be- zeichnung des Verhältnisses als das eines Nechtsparasiten ihren Ursprung. Der soeben erledigte Einwand beruhte auf der Voraus- setzung, daß fremde Rechte nicht schon als solche, sondern nur in ihrer thatsächlichen Verwirklichung dem Rechtsparasiten einen Vortheil gewähren, und diese Voraussetzung trifft für diejenigen, welche wir bisher im Auge hatten: Rechte positiver Art, in den meisten Fällen zu^). Aber für gewisse andere Rechte,

6) Ein Beispiel des Gcgentheils aus dem römischen Recht bietet X. 17

258

Jhering,

diejenigen nämlich, welche auf- ein Unterlassen oder auf Richt- eintreten eines Rechtsnachtheils gerichtet sind, Rechte negativer Art, trifft sie nicht zu, bei ihnen fällt vielmehr Recht und Verwirklichung in einer Weise zusammen, daß der Rechts- parasit, so lange das Recht überhaupt besteht, auch ohne Wei- teres den vollen Genuß desselben hat, und wir gewinnen in ihnen ein neues Argument für die Berechtigung und die Noth- wendigkeit des Begriffs der Reflexwirkungen der Rechte. Zwei Beispiele sollen dies klar machen. Das Privilegium der Unmündigen in Bezug auf den non-usus bei Servituten (S. 250) kommt dem Miteigenthümer sofort und ohne weitere Voraussetzung zu gute. Daß hier nicht ein thatsächlicher Zustand, sondern das Recht eines Andern es ist, dem der Miteigenthümer die Reflexwirkung verdankt, bedarf nicht erst der Bemerkung. Das zweite Beispiel bietet uns das Verhältniß des Bür- gen in Bezug auf ein von dem Schuldner geschlossenes, auf seine, des Bürgen, Person gestelltes pactum de non petendo. Der Schuldner kann ein pactum de non petendo in drei- facher Form schließen: 1. in rem, ohne persönliche Beschränkung auf sich selber oder den Bürgen. Dem Bürgen kommt dasselbe zu gute in Form der Reflexwirkung der Handlung des Schuldners (s. u.), d. h. der Schuldner kann die Wirkung dieses

die I. 12 pr. de rest. unet. jud. (42. 5) (s. Note 13)» aus dem heuti- gen Recht die A. D. W. O. Art. 27: „Die bestellte Sicherheit haftet nicht bloß dem Regreßnehmer, sondern auch allen übrigen Nachmännern des Bestellers, insofern sie gegen ihn den Regreß auf Sicherstellung nehmen." Da der Regredient die Caution vorher wieder Nachlassen kann (Volkmar und Löwig, Die deutsche Wechselordnung. Berlin 1862. S. 132), so ist das Verhältniß in Bezug auf die Nachmänner bis dahin unter den Gesichtspunkt der Reflexwirkung eines Rechts, nicht einer Handlung des Regredienten (s. u.) zu bringen.

Die Reflexwirkk. ob. die Rückwirk, rechtlicher Thatsachen rc. Z59 Vertrages für den Bürgen: die ihm einmal zugefallene exceptio paeti durch Gegenvertrag nicht wieder aufheben. 1. 62 äe paet. (2. 14) semel acquisitam fidejussori pacti exceptionem ulterius ei invito extorqueri non posse, f. auch 1. 32 de fidej. (46. 1): invito reo. 2. in sua persona. Dieses pactum übt auf die Bürgen gar keine Wirkung aus. 1. 22 de pact. (2. 14) . . . „ut duntaxat a reo non petatur, a fidejussore petatur“; tunc enim fide- jussor exceptione non utetur. 3. in persona fidejussoris. Davon spricht die 1. 27 §. 1 und, wie ich annehme7), § 3, und dieser Fall ist es, der hier zur Untersuchung steht. Ueber die Unwirksamkeit eines solchen lediglich aus die Person eines Dritten, wenn immerhin auch des Bürgen, ge- stellten Vertrags konnte die ältere Jurisprudenz nicht im Zwei- fel sein. Paulus, von dem die 1. 23 cit. herrührt, deutet den Grund, auf den man dieselbe stützte, mit den Worten an: illi per liberam personam acquiri, d. h. man erblickte das Hinderniß in den Grundsätzen des älteren Rechts über die Unzulässigkeit des Erwerbs durch dritte Personen. Die neuere Jurisprudenz dagegen ließ eine Berufung des Bürgen auf diesen Vertrag zu, aber wohlgemerkt nur im In- teresse des Schuldners. Die Möglichkeit eines solchen Interesses läugneten auch die früheren Juristen nicht: verb. „quamquam id *rei intersit“, wobei man an den Fall denken mag, daß z. B. der Schuldner 7) Die Versuche, den § 3 mit der I. 62 eit. zu vereinigen (Gir- ta n n er, Bürgschaft S. 520, 521. von Banger» w, Pandekten (Anfl. 7) B. 3 S. 139, dem Unger, Verträge zu Gunsten Dritter, S. 65 sich an- schließt), scheinen mir nicht gelungen.

17*

260

Jhering,

dem Bürgen unter Conventionalpvn garantirt hatte, daß er nicht belangt werden solle, oder daß er sich anheischig gemacht hatte, seine Entlastung zu bewirken. Daß nun der obige Ge- sichtspunkt des Interesses des Schuldners für die neuere Juris- prudenz der maßgebende war, lehrt der Schlußsatz der Stelle: non 8ie enirn illi per liberam personam acquiri, quam ipsi, qui pactus sit, consuli videmur (vide- tur); quo jure utimur. Das heißt: der Schuldner hat den Vertrag nicht für den Bürgen, sondern für sich selber abgeschlossen, aber damit der Vertrag für den Schuldner die intendirte Wirkung habe, muß man dem Bürgen die Berufung auf denselben verstatten — die principale Wirkung ist nur zu en-eichen mittelst Re- flcxwirkung in der Person des Bürgen, alioquin si fidejussorem coeperit convenire, alia ra- tione reus convenitur 1. 5 pr. de lib. leg. (34. 3) (s. auch 1. 29 de ree. 4. 8: qui a fidejussore petit, potestate a reo petit), b. h. wer den Bür- gen belangt, bricht dem Schuldner daö Wort. War es aber lediglich Recht und Interesse deS Schuldners, das inmittelst der Einrede des Bürgen gewahrt werden sollte, so erforderte cs die Conscquenz, daß mit dem Wegfall des Zweckes auch das Mittel in Wegfall kam, d. h. daß man dem Bürgen, wenn der Schuldner wegen mangelnden Interesses den Gläubiger seines Wortes entbunden hatte, die Einrede versagte. Diese Consequcnz ist es nun, die meines Erachtens die 1. 27 § 3 eit. ausspricht: Ladern ratione contingit, ne fidejussoribus prius pa- ctum prosit. Das „eadem ratione“ bezieht sich auf den von Paulus in § 2 angegebenen Weg der Beseitigung der exceptio durch

Die Reflexwirkt. ob. die Rückwirk, rechtlicher Thatsachcn rc. Jtzl replicatio. Wer aber hat das zweite paetum, das der Jurist dabei im Auge hat, abgeschlossen? Etwa wie die byzantini- schen Juristen annehmcn (von Vangerow a. a. O.) die Bürgen? Damit würde Paulus den Fall, den er vorher genannt hatte, nämlich daß der Schuldner selber das zweite paetum abgeschlossen habe: „paetu8 ne peteret, p08tea eon- venit, ut peteret" fallen lassen, ohne dies im Mindesten anzu- deuten. Und wozu diese Aenderung der speeies laeti? Ledig- lich um die Plattheit zu sagen, daß so wie der Schuldner, so auch der Bürge auf die exeeptio paeti verzichten könne. Die Bemerkung des Paulus hat meines Erachtens einen feineren, des Verfassers würdigeren Sinn. Paulus hatte im Vorher- gehenden der Bürgen gedacht in Bezug auf das paetum: „ne a üdejussore petatur". Was ist natürlicher, wenn er jetzt auf die Bürgen zurückkommt, als anzunehmen, daß er dabei diesen Fall im Auge behalten hat, daß also das „ne tiäeju88oril,u8 priu8 paetum pro8it" dem „prodesse lide- jussori exceptionem" correspondirt. Der Schuldner also, ist die Meinung des Juristen, kann dem Bürgen in diesem Fall die einmal erworbene exc. pacti entziehen. Steht diese Ansicht mit dem Grundsatz der 1. 62 eit. (S. 259) in Wi- derspruch? Nein! Denn die exc. soll ja dem Bürgen lediglich im Interesse des Schuldners gegeben werden (ip8i, qui pactus est, consuli videtur), eine nothwendige Eonsequenz aber davon ist, daß sie ihm versagt wird, wenn der Schuld- ner die Vereinbarung, zu deren Durchführung die exc. allein dienen soll, späterhin rückgängig macht. Ist die im Bisherigen vorgetragene Ansicht richtig, so haben wir in der 1. 27 §. 3 cit. ein zweites interessantes Bei- spiel für die Reflexwirckungen negativer Rechte. Ob sich nicht noch andere finden lassen, darüber wage ich nicht abznsprechen.

262

Ihering,

2. Handlungen. Die Ucberschrift hätte eigentlich lauten sollen: That- sachen vorübergehender Art, allein da unter letzteren die Hand- lungen die bei Weitem wichtigste Stelle einnehmen, und was von ihnen zu sagen ist, auch von allen sonstigen Thatsachen gilt, so möge die obige engere Fassung, welche von vorn- herein der Anschauung ein concreteres Bild vorführt, Billigung finden. Daß auch sonstige Thatsachen unter die hier zur Be- trachtung stehende Form der Reflexwirkung fallen können, be- darf nicht der Ausführung. Wenn ich den B zum Erben einsetze unter der Bedingung, daß A stirbt, verurtheilt wird u. s. w., so äußert der Tod, die Berurtheilung des A, kurz ein Ercigniß, das zunächst und unmittelbar ihn trifft, mittelbare Wirkungen in der Person eines Andern. Handlungen des A, denen diese Kraft für den B zu- kommt, können entweder rein factischer oder juristischer Art sein. Bon den ersten bieten für unsere Lehre nur diejenigen ein Interesse dar, welche mit Auslagen für den A verbunden sind, insofern sic nämlich zu der Frage Veranlassung geben, ob und inwieweit der A vom B den Ersatz derselben verlan- gen kann; diese Frage wird unten (VIII) erörtert werden. Das specielle Interesse, welches die Handlungen der zwei- ten Kategorie uns darbieten, ist ein doppeltes. Einmal das ihrer Unterscheidung von den Handlungen eines Stellvertreters (da- von unten Nr. V) und sodann die große Ausdehnung, in der diese Handlungen im Recht Vorkommen. Es gibt kaum eine Lehre des Privatrechts und Civilproccsses, die nicht Beispiele in Menge für sie gewährte. Gibt von zwei Miteigenthümern der eine seinen Theil auf, so äußert diese Handlung (der man den Charakter der Dereliction nicht bestreiten sollte) auf den andern die Reflex-

Die Neflcxwirsf. oder die Nückwirl. rechtlicher Thatsachcnrc. 263 Wirkung, daß er jetzt der alleinige Eigenthümer wird^). Die Unterbrechung der Usucapion durch den vermeintlichen Eigen- thümer kommt dem wahren Eigenthümer,0), die Unterbrechung des non-usus durch den Miteigenthümer, gutgläubigen Be- sitzer, Usufructuar dem Herrn des praedium dominans * 11) zu gute. Der Eigenthumserwerb des Schuldners bringt das in Voraussicht desselben oder mittelst hypotheca omnium bo- norum bestellte Pfandrecht zur Existenz, beziehungsweise con- valescirt das Pfandrecht. Verzichtet der vorstehende Pfand- gläubiger dem Schuldner gegenüber auf sein Pfandrecht, so rücken die nachstehenden auf. Das Finden des Schatzes von Seiten des A verschafft dem Grundeigenthümer B das Eigen- thum an der Hälfte, die Cession einer Forderung unter dem Nominalbetrag von Seiten des A an den C wirkt nach der lex Anastasiana eine partielle Befreiung für den Schuldner B. Liberatorische Akte der Correalschuldner und Bürgen, insbe- sondere auch der Eid und res Iudicata, befreien die andern bei dem Verhältniß betheiligten Personen. Ausschlagung und An- tretung der Erbschaft übt auf eine Menge mittelbar interessirter Personen die fühlbarsten Rückwirkungen aus. Die Nachsu- chung der B. P. contra tabulas verschafft auch den im Testa- ment eingesetzten Notherben das Recht, sich ihr anzuschließen ,2). Ist die Erbschaft oder ein Legat unter einer conditio dandi hinterlassen, so erwirbt die Person, an welche conditionis implendae causa gezahlt wird, das Gegebene in Form der Restexwirkung der testameiltarischen Disposition. Auch der Prozeß ist sehr reich an Reflexwirkungen, und 9) In Anwendung auf die Freilassung eines gemeinschaftlichen Sklaven: kl Ix. I. 18..partcm suam amittit, eaque accrescit socio. 10) 1. 5 de usurp. (41. 3). 11) 1. 5 Quemad. serv. am. (8. 6). 12) „Commisso per alium edicto“ 1. 3 §. 11 de B. P. c. t. (87. 4).

264

I Hering.

gerade hierfür bieten unsere Quellen eine Menge Beispiele dar, von denen folgende genannt werden mögen"). Erfolgreiche Anstellung der querela inofficiosi testa- menti durch einen Notherben beseitigt das Testament für sämmtliche Jntcstatcrbcn u). Ein von dem einen Theil in einer untheilbar gemeinschaftlichen Sache durch geführter Proceß nützt auch dem andern, 1. 4 §. 3 Si serv. vind. (8. 5): Si fundus, cui iter de- betur, plurium sit, unicuique in solidum compe- tit actio_et victoria et aliis proderit. Ebenso eine erfolgreiche Appellation *5), vorausgesetzt, daß die rechtliche Lage der Parteien ganz dieselbe war"). So kann auch im Kriminalproccß die Freisprechung des einen Thcils die Erhebung der Anklage gegen den andern Theil ausschlie- ßen "). Ich darf die bisherige Ausführung nicht schließen, ohne einem Einwand Raum zu geben, auf den sie sich gefaßt halten muß. Ich unterscheide als Quelle der Rcflcxwirkungen dauernde

13) Das Beispiel der 1. 12 pr. de reb. auct. (42. 5), welche in dem Fall, wenn ein Gläubiger immissio in bona nachgesucht hat, den übrigen das Recht der Thcilnahme zugesteht, fällt nicht unter den Gesichtspunkt der Rcflcpwirkung einer Handlung, sondern eines Rechts; s. HI, 3. 14) 1. 6 tz. 1 de iuoff. test. (5. 2). 15) 1. 10 §. 4 de app. (49. 1). 16) Si una eademque fuit causa defensionis, 1. 10 §. 4 eit. in Note 1b; unam eandemque condemnationem fuisse, 1. 1 Cod. si uuus ex plur. app. (7. 68); una eademque causa 1. 2 Cod. ibid. Ist dies nicht der Fall, so ist jene Wirkung ausgeschlossen, I. 2 Cod. cit.. si aetatis auxilio unus contra sententiam restitutionem acceperit. 1. 10 §. 4 cit... ut in duobus tutoribus procedit, si alter tutelam ges- serat, alter non attigerat. 17) 1. 17 §. 6 ad leg. Jul. de adult. (48. 5).

Die Neflexwirkk. oder die Nückwirk. rechtlicher Thatsachcn rc. 205 Zustände und Thatsachcn vorübergehender Art, insbesondere Handlungen. Aber fällt der Unterschied nicht in sich zusam- men? Wenn ich eilten Damm aufführe, der das Grundstück meines Nachbarn ganz ebenso gegen Ueberschwemmung schützt, wie das meinige, so liegt, kann man sagen, die letzte Quelle der Reflexwirkung nicht in dem Damm, sondern in der Er- richtung desselben, also in einer Handlung, und wenn ich mir eine Aussichtsgerechtigkeit bestellen lasse, die auch dem B zu gute kommt, nicht irr der Auösichtsgerechtigkeit, sondern in dem Akt der Bestellung. Ist cs nicht also reine Willkühr, wenn ich in gewissen Fällen als Quelle der Reflexivirkuug die Handlung, den Akt, in andern Fällen das Resultat derselben: das Recht oder den dauernden factischen Zustand namhaft mache? Ich werde sofort (III, 3) Gelegenheit haben, auf die- sen Einwand zu antworten.

III. Cafuistik der Reflerwirkung. 2. Die Reflexwirkung selber. Verschiedenheit ihrer Gestaltung. Die Reflexwirkung kann eine außerordentlich verschiedene Gestalt annehmen. Sie kann sein: 1) faktischer oder juristischer Art. Der Vortheil, den mir die Aussichtsgerechtigkeit meines Nachbarn verschafft, ist factischer, derjenige, den mir im Mitclgcnthumövcrhältniß bei eigenem nvn-u8us der Servitut das Privilegium des un- mülldigen MiteigenthümerS (S. 250) oder das uti anderer Personen (S. 263) verschafft, ist rechtlicher Art. Wenn der A in der Meinung, seine Sache vor sich zu haben, die mei- nige rettet, reparirt u. s. w., so ist dre Wirkung dieser Hand-

266

Jhcring.

lung für mich eine bloß ökonomische, factische — sie trifft meine Sache, nicht mein Recht — wenn er dagegen in gemeinschaft- licher Sache einen Proceß führt und den Sieg davon trägt, oder aus seine mir vorgehende Hypothek verzichtet, so ist die Wirkung für mich eine juristische, denn sie afficirt mein Recht. 2) Vortheilhafter oder nachtheiliger Art. Ueber elftere brauchen wir kein Wort zu verlieren, da die bis- herige Darstellung bereits Beispiele derselben in Menge ge- liefert hat; also nur einige Worte über letztere. Auch rücksichtlich ihrer wiederholt sich der Unterschied zwi- schen Reflexwirkungen facti sch er und rechtlicher Art. Der Nachtheil, den mein Nachbar mir zufügt, indem er auf seinem Grundstück nach Wasser bohrt und mir dadurch die Quelle abführt, oder indem er durch Aufführung eines Baues mir Licht und Aussicht entzieht'^), ist facti sch er Art. Wenn dagegen der Fiscus (unwissentlich 19)) meine Sache als die seinige verkauft oder irgend Jemand mein Baumaterial ver- baut, so knüpft sich an diese Handlung für mich dort der Verlust meines Eigenthums, hier die Suspension der rei- vindicatio. An die Eviction von Seiten des wahren Eigen- thümers reiht sich für den Verkäufer die Verpflichtung zur Evictionsleistung, an die Erfüllung der Bedingung für den bedingt Verpflichteten die Entstehung der Verpflichtung oder bei der Tradition unter einer Resolutivbedingung der Verlust des Eigenthums, an die Arrogation des Schuldners schloß sich nach

18) S. z. B. I. 25 de datnn. inf. (39. 2) .. aquam abducas, luminibus officias 1. 24 §. 12 ibid. neque .. damnum tibi dari in ea re, in qua jure meo usus sum. 19) Auf diese Voraussetzung muß meiner Ansicht nach das Privi- legium des FiScuS beschränkt werden; eine nähere Ausführung ist nicht dieses Orts.

Die Neflexwirkk. oder die Rückwirk, rechtlicher Thatsachen rc. älterem Recht für die Gläubiger der Untergang ihrer Forde- rungen m). 3. Vergänglicher oder unvergänglicher, wi- derruflicher oder unwiderruflicher Art. Ich komme hier zurück auf den oben (II) entwickelten Gegensatz zwischen Thatsachen vorübergehender und dauernder Art; dort behandel- ten wir den Gegensatz vom Standpunkt des A, hier von dem des B. Gewisse Rcflcxwirkungen dauern für den B nur so lange, als der Umstand in der Person des A, in dem sie ihren Ursprung haben, besteht; fällt er hinweg, so hören sie auf. Andere dagegen gewinnen sofort mit ihrem Eintritt eine feste, von den Voraussetzungen in der Person des A und seinem Willen völlig unabhängige Existenz. Ist die Entstehungsquelle der Reflexwirkung ein dauerndes Verhältniß, sei es ein factischer Zustand oder ein Recht, so dauert auch die Reflex- wirkung, welche dasselbe so zu sagen als Schatten in ein frem- des Interessengebiet wirft, nur so lange, als das Verhältniß sel- ber besteht; hört letzteres auf, so auch seine Wirkung, letztere ist hier also vergänglicher, oder, insofern der Wille des A Macht hat über die Entstehungsquellc, widerruflicher Art. Das Privilegium des Unmündigen in Beziehung auf den N0U-U8U8 der Servituten kommt dem Miteigenthümer nur so lange zu gute, als dasselbe in der Person des Unmündi- gen existirt; stirbt derselbe oder veräußert er seinen Antheil in rechtsgültiger Weise, so hört eben, ohne daß die bisherige, der Vergangenheit angehörige Wirkung dadurch alterirt würde, die fernere Wirkung für die Zukunft auf. Ebenso in dem Fall, wenn der Inhaber der Aussichtsgerechtigkeit dieselbe auf- gibt oder dieselbe thatsächlich nicht nrchr aufrecht erhält, oder

19») Ein anderes bekanntes Beispiel in Bezug auf die rss judi- cata gewährt die 1. 63 de re jud. (42, 1).

268

Jhcring,

wenn der Schuldner das paetum ne a 6ä6ju88ore potatur rückgängig macht (S. 259) und in den Fällen der Itote 6. Mit diesen Fällen vergleiche man nun einmal die folgen- den. Ist der Schatz gefunden, so kann der Finder durch Dc- reliction des Schatzes dem Grundeigenthümer das einmal er- worbene Eigcnthum an der Hälfte nicht wieder entziehen; hat der vorstehende Pfandgläubiger einmal auf sein Pfandrecht verzichtet, so ist die damit eingetretcne Folge des Aufrückens der nachstehenden Pfandgläubiger eine von seiner Willkühr fortan völlig unabhängige juristische Thatsache geworden. Ebenso bei Antretung oder Ausschlagung der Erbschaft und in allen (S. 264) aus dem Proceß aufgeführten Beispielen. Der Gegensatz dieser Reflexwirkungcn zu denen der obigen Art liegt auf der Hand; sie sind von vornherein fest, sicher, unzerstörbar, unwiderruflich, die Ursache, welche sie in's Leben ruft, erschöpft ihre ganze Wirkung mit dem Mo- ment, wo sie eintritt, sic wirkt momentan. Wo nun diese Ur- sache in einer Handlung des A besteht (und dies ist ja der bei weitem häufigste und wichtigste Fall, s. S. 262), bezeichne ich diese Art der Reflexwirkungen als Rcflexwirkungen von Hand- lungen im Gegensatz zu denen von Rechten, und zwar in dem Sinn, das; dieser Gegensatz den hier zur Untersuchung stehenden der Unvergänglichkeit oder Unwiderruflichkeit und Vergänglichkeit oder Widerruflichkeit decken soll. Man wird mich fragen: warum eine doppelte Bezeich- nung für dieselbe Sache? Die Antwort ist: weil die Sache selber zwei Seiten hat, die eine dem B zugekehrt— für sie ist die letztere Bezeichnung — die andere dem A zugekehrt — für sie ist die erstere Bezeichnung bestimmt. Es ist meines Erachtens wünschenswerth, der Vorstellung in Bezug auf die Veranschaulichung des letzteren Gegensatzes zu Hülfe zu kom- men, indem man ihr zu dem Zweck die beiden bekannten Be-

Die Reflcrwirkk. ob. die Nückwirk. rechtlicher Thatsachen rc. Z69 griffe des Rechts und der Handlung als Anhaltspunkt bietet. Daß dieselben sich dazu eignen, wird wohl nicht der Ausfüh- rung bedürfen. Das stecht ist etwas Dauerndes, die Handlung etwas Transitorisches; wer diesen Gegensatz beider im Auge behält, den wird die von mir gewählte Nomenclatur nicht irre führen können. Auch der obige Einwand auf S. 265 wird schwerlich Jemand beirren. Nicht das ist ja der Sinn dieser Nomenclatur, als ob bei Ncflexwirkungen von Rechten nicht auch eine Handlung des A Vorkommen könne — das pactum: ne a fidejussore petatur, dic immissio in bona, die Be- stellung einer Caution (Note 6) setzen nicht minder eine Hand- lung des A voraus, als das Finden des Schatzes, der Ver- zicht auf das Pfandrecht — sondern das Entscheidende ist: in welcher Weise die Handlung des A für den B wirkt. Sie kann unmittelbar wirken, d. h. so daß die Wirkung, ohne, wenn ich so sagen darf, durch die Person des A hindurch zu gehen, sofort in der Person des B Realität gewinnt — oder mittelbar, d. h. so, daß der B nur an den Wirkungen, welche die Handlung in der Person des A erzeugt, dem Recht des A participirt. Diese Wirkungen in der Person des A, zur Einheit der Vorstellung zusammengefaßt, nennen wir ein Recht, und besteht zwischen ihnen und denen in der Per- son des B die Verbindung, daß letztere dem B nur so lange zu Theil werden, als sic in der Person des A fortdauern, so werden wir für dieses Verhältniß schwerlich eine passendere Be- zeichnung zu finden hoffen als die von mir gewählte der Re- flexwirkung von Rechten. Und ebenso wird die Bezeichnung der Reflexwirkungen von Handlungen, wenn man dabei nur die Unmittelbarkeit, mit der sich die Wirkungen in der Person des B an die Handlung des A anreihen, fest im Auge behält, schwerlich zu einem Mißverständniß Anlaß geben. Nicht im Widerspruch hiermit steht es, daß diejenigen Ver-

270

Jhering,

träge, welche nach heutigem oder schon nach römischem Recht einer dritten Person eine Klage oder Einrede gewähren, bald .ein von dem Widerruf der Paciscenten völlig unabhängiges, bald ein demselben fortdauernd ausgesetztes Recht erzeugen. Wenn das Gesetz überhaupt dem Vertrage zwischen A und C eine Wirkung für den B beilegen will, so bietet sich ihm dabei in Bezug auf die rechtliche Form dieser Zuwendung die dop- pelte Möglichkeit: sie fortdauernd in Abhängigkeit von dem Willen der beiden Paciscenten zu lassen oder sie davon un- abhängig zu machen. Welche von beiden soll das Gesetz wählen? Weder die eine noch die andere ausschließlich, sondern je nach Umständen die eine oder die andere. Liegt das bestimmende Motiv des Vertrages ausschließlich in der Person des B, war es die Absicht des A, mit eignem Opfer ihm etwas zuzuwenden, so wird der Gesetzgeber, soweit er überhaupt diesem Geschäft eine rechtliche Wirkung für den B zugestehen will, im Anschluß an den Willen der Parthcien dem B ein sofort festes, unent- ziehbares Recht einzuräumen haben. Liegt das Motiv dagegen in der Person des A, d. h. will A seinetwegen dem B die Lei- stung zugewandt wissen, so kann der Gesetzgeber, wenn er diese Absicht durch Verleihung einer Klage oder Einrede an den B unterstützen will, dem A, ohne ihm und sich selber zu wider- sprechen, nicht das Recht aberkennen, eine Verfügung, die er in seinem Interesse getroffen hat, auch in seinem Interesse, wenn dasselbe ein anderes geworden ist, zurückzunehmen. B wird hier also nur so lange eine Klage oder Einrede haben, als der Grund derselben: der Wille des A besteht. (Vergl. S. 260.) In unserer Terminologie ausgedrückt heißt das: in dem ersten Fall wirkt der Vertrag des A mit dem C auf den B zurück in Form der Reflexwirkung einer Handlung, im zweiten in Form der Reflexwirkung eines Rechts des A, d. h.

Die Reflexwirkk. oder die Rückwirk, rechtlicher Thatsachen rc. 271. dort ist die Wirkllng eine dauernde, unzerstörbare — so wenig wie die Handlung selber läßt auch sie sich ungeschehen machen; hier dagegen ist sie vorübergehender Art, sie ist nichts als ein Schalten, den das Recht des A in die Rechtssphäre des B wirft, und der verschwindet, sowie jenes selber nicht mehr existirt. Der Einwand, den man den Verträgen zu Gunsten Dritter gegen unsere obige Behauptung entnehmen könnte, steht derselben in Wirklichkeit nicht im Wege. 4. Totale oder partielle. Der regelmäßige Fall bei der Reflexwirkung ist der, daß die von dem A in seinem eigenen Interesse vorgenommene Handlung außer ihm zu- gleich noch dem B zu gute kommt; solche Reflexwirkungen nenne ich, eben weil nicht die ganze Wirkung der Handlung des A auf den B übergeht, partiell- Es ist aber auch der Fall möglich, daß die ganze Wirkung ausschließlich dem B zufällt 20) (totale Reflexwirkungen). Ein Beispiel für ein derartiges factisches Handeln gewähren die auf eine fremde Sache, welche man fälschlich für seine eigene hält, gemachten Auslagen^'); für ein derartiges juristisches Handeln die Unterbrechung der Usucapion durch Besitzentziehung Seitens eines Nichteigenthümers und die 1. 6 § 1 de inoff. test. (5. 2): Si quis ex his personis, quae ad successionem ab intestato non admittuntur, de inofficioso egerit (nemo enim eum repellit) et casu obtinuerit, non ei proderit victoria, sed his, qui habent ab intestato successionem, nam intestatum patremfamilias facit.

20) Ueber den Unterschied (VI) dieses Falles von der Stellvertre- tung s. u. 21) 1. 14 § 1 Comm. div. (10. 3) . . cum quasi in rem meam impendo, quae sit alieua . . hoc enim casu . . tantum retentionem habeo, quia neminem obligare mihi volui.

272

Jhering,

IV. Casuistik der Reflexwirkung. 3. Grund der Reflexwirkung. Von der Entstehnngsquelle der Reflexwirkung oder der Thatsache in der Person des A, welche die Neslexwirkungen in's Leben ruft, unterscheide ich den Grund derselben, d. h. diejenige Thatsache, welche es bewirkt, daß die Wirkung aus- schließlich oder theilweise auf den B hinübergleitet22). Daß es einer solchen besondern Thatsache bedarf, ist klar, denn regelmäßig beschränken Zustände, Rechte und Handlun- gen ihre Wirkungen auf den unmittelbar Beteiligten. Worauf beruht es nun, daß sie ausnahmsweise ihre Wirkungen weiter erstrecken? Ueberschauen wir zu dem Zweck das casuistische Ma- terial, das wir im Bisherigen haben kennen lernen, so bieten sich sofort ohne längeres Suchen folgende Gründe dar. Der Nachbar verdankt den Nutzen, den ihm die Aussichtsgerechtigkeit des Agewährt', der Gleichheit der lokalen Lage, der Mit- eigenthümer des Pupillen die Sistirung des uon-u8U8 der Gleichheit der rechtlichen Lage, ebenso alle Personen, denen die processualischen Handlungen eines Andern zu gute kommen, (S. 264), nicht minder Bürgen und Correalschuldner. Aber die Lage des Gläubigers bei dem legatum liberationi ist nicht dieselbe, wie die des Schuldners, ebenso wenig die des eingesetzten Erben und die der Legatare und Gläubiger. Hier ist es also nicht die Identität der rechtlichen Lage, sondern die Conncxität derselben. Der Akt der Zahlung berührt 22) Ich werde mich im Folgenden aus die partielle Neflexwirkung beschranken, es ist der bei Weitem wichtigste Fall. Die Klarheit der Dar- stellung würde leiden, wenn ich bei derselben zugleich den Fall der totalen Reflexwirkung in'S Auge fassen wollte; soweit letztere von praktischem Interesse ist, wird sie unten (VIII) gebührende Berücksichtigung finden.

Die Reflexwirkk. oder die Rückwirk, rechtlicher Thatsachen rc. 273 gleichmäßig das Rechtsverhältniß des Schuldners wie das des Gläubigers, jener wird frei, dieser erhält, was er zu for- dern hatte, es ist undenkbar, daß die eine Wirkung ohne die andere eintrete. Dasselbe ist der Fall bei der Antretung der Erbschaft. Wie dieser Akt dem Erben die Erbschaft verschafft, so den Legataren den Anspruch auf das Legat, nur daß hier, die erste Wirkung ohne die zweite eintreten kann, wenn nämlich der Testator keine Legate angeordnet hat. Bei vorstehenden und nachstehenden Pfandgläubigern, dem institutus und sub- stitutus, beziehungsweise den Jntestaterben ist es das Ver- hältniß eventueller Berechtigung, welches der Handlung des zuerst Berufenen eine Wirksamkeit für den an zweiter Stelle Berufenen verleiht. So ordnen sich also die meisten unserer früheren Bei- spiele dem Gesichtspunkt einer zwischen A und B bestehenden Jnteressencomplication unter, sei es, daß die Interessen ganz die- selben sind, oder daß sie wenigstens parallel taufen, sei es, daß sie sich antipodisch verhalten, so daß das, was dem A zum Vortheil, dem B zum Nachtheil gereicht, wie z. B. die An- tretung der Erbschaft Seitens des instituirten Erben dem Substituten. Aber nicht immer besteht eine solche Interessengemein- schaft zwischen A und B vor Eintritt der Reflexwirkung. Zwischen dem Finder des Schatzes und dem Grundeigenthü- mer existirt nicht die geringste Interessengemeinschaft. Fragen wir also in diesem Falle nach dem Grunde der Reflexwirkung, so bleibt keine andere Antwort übrig, als die: der Gesetzgeber hat einmal an die Handlung des A eine Wirkung für den B geknüpft. Ganz dasselbe vermag der Privatwille in Form der Bedingung, indem der Testator z. B. dem B ein Legat hinterläßt für den Fall, daß A irgend eine Handlung vor- nimmt. Auch in diesen beiden Fällen erfolgt der Eintritt der X. 18

274

Jhering,

Reflexwirkung ohne und selbst gegen den Willen des A, auch hier behauptet sie den Charakter einer nothwendigen, unab- wendlichen Wirkung einer fremden Handlung für dritte Per- sonen, allein diese Nothwendigkeit selber beruht nur auf einer willkürlichen Anordnung, welche ebenso gut hätte unterblei- ben können. Ganz anders in den bei Weitem meisten der oben ange- führten Beispiele. Hier ist diese Nothwendigkeit nicht willkür- licher Art, sondern sie ist mit dem Verhältnis; selber, wie es einmal ist oder sein soll, gegeben. Wenn der erste Pfand- gläubiger hinwegfällt, so kann der zweite nicht mehr der zweite bleiben, er wird nothwendigerweise der erste, und wenn der eine Miteigenthümer seinen Theil aufgiebt, so ist der andere nicht mehr bloßer Miteigenthümer, sondern alleiniger Eigen- thümer. Die Idee der Universalsuccession, wie sie vom römi- schen Recht erfaßt ist, bringt es mit sich, daß der Erbe für die Schulden haftet, der des Testaments, daß der Testator neben der Erbeseinsetzung auch Legate anordnen kann, der Zweck des Erbrechts, daß eine successive Delation Statt findet, der der Correalobligation, daß die Erfüllung der Verbindlich- keit von Seiten des einen Correalschuldners oder an den einen Correalgläubiger, oder was sonst ihr gleich steht, alle Correal- schuldner und Correalgläubiger in gleicher Weise trifft. Bei der Correalobligation und dem Miteigenthum ist das Dasein des B mit dem Begriff des Verhältnisses selber gesetzt, die Reflexwirkung ist hier also mit absoluter Nothwendigkeit an die Handlung des A geknüpft. Bei den andern Verhältnissen ist diese Nothwendigkeit blos hypothetischer Art, d. h. sie ist bedingt dadurch, daß B existirt, B aber kann fehlen. Eine Erbschaft läßt sich denken ohne Schulden und Legate, ein in- stitutus ohne substitutus und ohne nach ihm zur Erbschaft

Die Reflerwirkk. ob. die Rückwirk, rechtlicher Thatsachen rc. 275 berufene Jntestaterben, ein Pfandrecht ohne nachstehende Pfand- gläubiger. Wie nun auch das Verhältnis;, in dem die Reflexwirkung ihren Grund hat, immerhin beschaffen sein niöge, — und ich weiß nicht, -ob ich mich aller Formen desselben bemächtigt habe — immer aber ist es ein solches Verhältni ß, nicht aber der Wille des Berechtigten oder Handelnden, welches die Reflexwir- kung in's Leben ruft. Wo dieses Verhältniß besteht, tritt die Reflexwirkung mit derselben Nothwendigkeit ein, mit der ein von dem Licht beschienener Gegenstand seinen Schatten wirft, der Handelnde oder Berechtigte hat es gar nicht in seiner Macht, sie abzuwehren; will er den Schatten nicht dulden, so muß er den Gegenstand selber entfernen, d. h. die Handlung unterlassen, das Recht aufgeben. Das heißt nun aber nicht so viel, daß in einem Ver- hältniß, welches an sich zur Hervorbringung von Reflexwir- kungen geeignet ist, alle Rechte oder Handlungen des A diese Wirkung ausüben müssen. Die Gleichheit der Lage seines Hauses mit dem des A verschafft dem B zwar den factischen Mitge- nuß der Aussichtsgerechtigkeit des A, keineswegs aber den der 86rvitu8 tigni immittendi oder stillicidii. Es kommt in einem solchen Verhältniß immer noch erst auf die besondere Natur des Rechts oder der Handlung an. Das Privilegium des Pu- pillen in Bezug auf den non-u8U8 der Servituten leistet sei- nem Miteigenthümer denselben Dienst, wie ihm selber — aber das Gleiche gilt nicht auch von dem Privilegium desselben in Bezug auf die Usucapion, denn der Theil des Miteigen- thümers wird ersessen, der des Pupillen nicht. Warum? Weil die Servitut untheilbar ist, das Eigenthum theilbar. So kann ferner der Miteigenthümer gewisse Handlungen, zu denen er sich durch sein eigenes Interesse veranlaßt sieht, in ihren Wir- kungen nicht auf sich beschränken, dieselben kommen vielmehr 18*

276

Jhering,

nothwendigerweise allen Miteigcnthümern zu gute, bei ihnen hat er also nilr die Wahl, ob er sie vornehmen und letztere daran participiren oder ob er sie unterlassen will. Die ge- meinschaftliche Sache kann er nicht retten, repariren u. s. w. für seinen Theil, ebenso wenig die auf derselben liegenden Hypotheken abtragcn oder die actio confessoria erheben. Aber daraus folgt keineswegs, daß bei separater Verpfändung der einzelnen Eigenthumsquoten der A nicht seine Pfandschuld ab- tragen könnte, ohne auch die des B zu tilgen, oder daß er nicht seine Quote verkaufen oder die reivindicatio auf sei- nen Theil beschränken könnte. Dehnt er- in diesen Fällen seine Handlung auf den Theil des Andern aus, so handelt er dabei insoweit nicht für sich, sondern für den Andern, d. h. die Handlung fällt nicht unter den Gesichtspunkt der Reflexwirkung. Ganz dasselbe gilt für das Verhältniß der Correalschuldner oder des Schuldners und Bürgen. Nicht alle Akte, welche den Einen befreien, wirken zugleich in ihrer Weise für die Andern. Die capitis deminutio des Correal - Schuld- ners, die confusio in seiner Person, ein pactum de non petendo in personam, ferner Eid und Urtheil, wenn sie le- diglich seine persönliche Haftung betreffen, wirken lediglich für seine Person. Die bisherige Ausführung war bestimmt, mich im Vor- aus gegen einen Einwand zu schützen, den ich an späterer Stelle befürchten muß. Ich werde nämlich unten (V) die Re- flexwirkung als unabsichtliche und unabwendliche Folge fremder Handlungen, Zustände, Rechte für dritte Per- sonen definiren. Dem könnte man nun die obigen Bei- spiele, wo der A in einem an sich zur Hervorbringung von Reflexwirkungen geeigneten Verhältniß die Wahl hat, ob er seine Handlung auf sich selber beschränken oder auf den B ausdehnen will, entgegensetzen. Die obige Erörterung wird

Die Reflerwirkk. ob. die Nückwirk. rechtlicher Thatsachen rc 277 die Grundlosigkeit dieses Einwandes bargelegt haben. Jenes Verhältniß erzeugt eine Reflexwirkung bloß dann, wenn die Handlung, der Zustand, das Recht darnach geartet ist, d. h. wenn die Natur oder das Gesetz oder die Logik des Verhält- nisses sie mit solcher Kraft ausgerüstet hat. Es ist also immer Sache der concreten Untersuchung, welche Thatsachen dahin gehören. Diese Unabwcndlichkeit der Reflexwirkungen kann den Ge- setzgeber unter Umständen in eine ganz eigenthümliche Verlegen- heit versetzen, d. h. er kann möglicherweise gezwungen sein, sie zu dulden, wo sie ihm höchst unbequem ist, wo sie nämlich ein Re- sultat in der Person des B herbeiführt, das mit seinen sonstigen Intentionen im entschiedensten Widerspruch steht. Das Gesetz be- stimmt, daß bei Vorhandensein gewisser Voraussetzungen eine Handlung mit der intendirten Wirkung ausgestattet sein oder -ein Recht erworben werden solle. Andererseits bestimmt dasselbe, daß der Handelnde bei Vorhandensein gewisser anderer Voraus- setzungen der intendirten Folgen seiner Handlung zur Strafe nicht theilhaftig werden solle. Nun kann der Fall eintreten, daß bei einem zur Hervorbringung von Reflexwirkungen ge- eigneten Thatbestand die Voraussetzungen der ersteren Art sich in der Person des A, die Voraussetzungen der zweiten Art sich in der Person des B vorsinden. Da nun die Wirkungen der Thatsache in der Person des A nicht auf ihn beschränkt wer- den können, sondern wenn man sie in seiner Person eintreten läßt, nothwendigerweise auch dem B zu gute kommen, so hat man nur die Wahl, entweder den B wider die Absicht des Gesetzes an jenen Wirkungen participiren zu lassen oder die- selben auch dem A zu versagen. Welcher der beiden Rechtssätze soll hier dem andern weichen, der, welcher dem A gibt, oder der, welcher dem B nimmt? Entscheiden wir uns für die erstere Alternative, so heißt

Ähcring.

das: der A soll darunter leiden, daß neben ihm der B steht, ein Resultat, das sich vor dem Nichterstuhl der Gerechtigkeit in keiner Weise rechtfertigen läßt. In diesem Sinn haben auch die römischen Juristen die Sache aufgcfaßt und daher den Conflict zu Gunsten des A entscheiden zu müssen geglaubt. Ich verweise auf folgende Fälle. Das römische Recht bestimmte, daß ein „homo liber major XX annis qui ad pretium participandum se venum- dari passus est“, zur Strafe dem Käufer als Sklaven zufallen solle. Voraussetzung war, daß der Käufer durch ihn getäuscht war, d. h. seine Eigenschaft als Freier nicht gekannt hatte. Wußte er um den Betrug, der ihm gespielt werden sollte und suchte er sich denselben zu Nutze zu macken, so stand der Reclamation der Freiheit nichts im Wege. Wie nun, wenn zwei Personen gemeinschaftlich kauften, die eine unwissend (A), die andere wissend (B)? Von diesem Fall handelt die 1. 7 § 3 de lib. causa (40. 12) von Ulpian, und die Gesichtspunkte, die bei dem obigen Vcrhältniß sich jedem aufdrängen müssen: der unvereinbare Conflict zweier Rechtssätze und die Unbilligkeit, daß A unter der Schuld des B leide, finden hier ihren kla- ren Ausdruck. Videndum erit, fragt sich Ulpian, numquid is, qui scit, non debeat nocere ignoranti? Die Antwort, die er darauf ertheilt, lautet: quod quidem magis est, d. h., A darf unter dem Wissen des B nicht lei- den, er wird also zur Hälfte Eigenthümer. Was aber ge- schieht mit der Hälfte des B ? Dem A kann man sie nicht zu- sprechen, da eine solche Verwirkung deö Eigenthums durch kein Gesetz vorgeschrieben ift23), und so bleibt, da der Betrüger

23) Mit dieser Bemerkung scheint Ulpian auf die entgegengesetzte Ansicht de- Paulus in 1. 5 tzuid. ad lib. (40. 13) zu zielen.

Die Reflexwirkk. ob. die Rnckwirk. rechtlicher Thatsachen rc. nicht zur Hälfte Sklave und zur Hälfte frei sein kann, nichts übrig, als des A wegen auch dem B das Eigenthum an ihm einzuräumen. 8ed enim illa, erit quaestio: partem solam habebit is, qui ignoravit, an totum, et quid dicemus de alia parte, an ad eum, qui scit, pertineat? Sed ille indignus est. Rursum qui ignoravit, non potest majorem partem dominii habere, quam emit. Evenit igitur, ut ei prosit, qui eum comparavit sciens, quod alius ignoravit. Einen zweiten ähnlichen Fall enthält die 1. 29 de lib. leg. (34. 3). Ein Gläubiger vermacht seinen beiden Correal- schuldnern Befreiung von der Schuld, der eine von ihnen (A) ist capax, der andere (B) incapax. Auch hier wiederum die- selben Bedenken, wie im obigen Fall. Wird A, wie er es ver- langen kann, durch Acceptilation liberirt, so kommt dies auch dem B zu gute, der Absicht des Gesetzes nach soll er aber als incapax keinen Vortheil aus einem Testament haben. Allein der Jurist weiß einen Ausweg, nämlich unter der Vor- aussetzung, daß sie keine socii sind: Delegari debebit is, qui nihil capit ei, cui hoc com- modum lege competit; cujus petitione utrumque accidit, ut et24) hoc commodum ad eum perveniat et is qui capit liberetur.

24) Die Stelle ist von diesen Worten an osjenbar corrumpirt, denn so, nie sie jetzt lautet, ist der doppelte Erfolg, den der Jurist mittelst seiner Entscheidung herbeigeführt zu haben glaubt („utrmnqne accidit“), d. h. der, daß der A das Legat bekommt, der B aber daran nicht participirt, gar nicht ausgedrückt, statt dessen wird vielmehr ein und derselbe Erfolg in der Person A mit zwei gleichbedeutenden Wendungen bezeichnet. Wahrscheinlich ist ein doppeltes non ausgefallen: et is, qui non capit, non liberetur.

280

IHering,

Trifft diese Voraussetzung nicht zu, so läßt sich die Re- flexwirkung in der Person des B nicht abwehren. Quodsi socii sint, propter eum, qui capax est, et ille capit per consequentias liberato ille per acceptilationem; id enim eveniret, etiamsi solum capacem liberare jussus esset. Als dritter Fall ließe sich der öfters berührte Fall des non-usus der Prädialservitute nennen. An den non-usus knüpft sich der Untergang, an den usus die Erhaltung der Servitut. Treffen beide Voraussetzungen in der Person zweier Miteigenthümer zusammen, so bleibt die Servitut, da sie nicht thcilweise untergehen kann, und der sorgsame Eigenthümer nicht unter dem nachlässigen leiden darf, bestehen, der nachlässige wird also dadurch gegen den Nachtheil, der ihn sonst nach Ab- sicht des Gesetzes getroffen haben würde, geschützt: propter eum et ego retineo viam 1. 10 pr. Serv. qu. am. (8. 6). Einen vierten Fall bietet die 1. 47 § 1 de minor. (4. 4)25). Ein Curator verkauft das ihm mit seinem Curanden gemein- schaftliche Grundstück, und letzterer ist in der Lage, dagegen für s c i n e n Theil Restitution verlangen zu können. Wie aber, wenn der Käufer sich eine solche partielle Rescission des Vertrages nicht gefallen lassen will?: „quod partem emturus non esset.“ Dann ist der ganze Vertrag aufzuhebcn, d. h. die Re- stitution kommt in Form der Reflexwirkung auch dem Curator zu Statten. Während nun in diesen Fällen der primären Wirkung wegen auch die Reflexwirkung in den Kauf genommen werden mußte, nehmen die römischen Juristen überall, wo dies nicht der

25) S. auch I. 24 pr. ibid.

Dic Reflezwirkk. ob. die Rückwirk, rechtlicher Thatsachcn rc. Ztzf Fall ist, um so mehr Bedacht darauf, daß ein Vortheil, den das Gesetz oder der Wille des Testators einer bestimmten Person zugedacht hat, nicht auch einer andern zu Theil werde, z. B. nicht dem Bürgen, wenn der minderjährige Schuldner restituirt wird, und nicht besondere Gründe für die Ausdehnung der Restitution auf ihn sprechen26). So ferner nicht dem Vater in Bezug auf eine dem minderjährigen Haussohn für seine Pekuliargeschäfte zu gewährende rest. in integr. oder eine ihm von seinem Gläubiger zugewandte liberatio legata. Wollte man den Sohn schlechthin wegen aller sein Peku- lium betreffenden unvortheilhaften Geschäfte restituiren, so hätte man damit nicht sowohl den Sohn, als den Vater restituirt: 1. 3 § 4 de minor. (4. 4) . . 8i quis dixerit etiam filiis familiarum in re peculiari subveniendum, effi- ciet, ut per eos etiam majoribus subveniatur i. e. patribus eorum, quod nequaquam fuit Praetori propositum, Praetor enim minoribus auxilium pro- misit, non majoribus. Darum sollte er nur restituirt werden: „ex bis solis causis, quae ipsius intersint, puta si sit obligatus . . . cum et ipse possit vel in potes- tate manens conveniri vel etiam emancipatus vel exheredatus in id quod facere potest“, woran der Jurist eine weitere Darlegung reiht, wie das Inter- esse des Vaters und Sohnes sich scheiden ließen. Von dem Fall der liberatio legata an den Sohn spricht die 1. 5 § 3 de lib. leg. (34. 3). War die Absicht des Te- stators, daß die Befreiung auch dem Vater zu gute kommen

26) Ich gehe auf diese in jedem Lehrbuch behandelte Frage hier nicht weiter ein; den maßgebenden Gesichtspunkt enthält die 1. 13 pr. de minor. (4. 4).

282

Jhering,

solle (in Bezug auf die gegen ihn Statt findende act. de peculio), so sei die Schuld durch acceptilatio zu tilgen, entgegengesetzten Falls, wenn die Absicht blos dahin ging: „ne filius inquietetur, non ne pater“, sei der Sohn durch paetum de non petendo der Haftung zu entlassen. Ein anderes Beispiel gewährt die 1. 3 § 2 de lib. leg. (34. 3). Der Gläubiger legirt dem einen seiner beiden Cor- realschuldner Befreiung von der Schuld, der andere soll haft- bar bleiben; wie ist dies zu erreichen? 8i mihi soli testator consultum voluit, agendo con- sequar, non ut accepto liberer, ne etiam cor- reus meus liberetur contra testatoris voluntatem, sed pacto liberabor. Waren beide socii, so nützte dies freilich Nichts, der Wille des Testators, die Wirkung auf den Legatar zu beschränken, ist hier ein unausführbarer, die Reflexwirkung für den B ist hier ebenso unabwendlich wie in dem S. 279 erwähnten Fall. 8ed quid si socii fuimus? Videamus, ne per accep- tilationem debeam liberari, alioquin dum a con- reo meo petitur, ego inquietor. Et ita Julianus libro XXXII Digestorem scribit: si quidem socii non simus, pacto me debere liberari, si socii, per acceptilationem. Das Societätsverhältniß war überhaupt eine besonders ergiebige Quelle von derartigen für die Reflexwirkung inter- essanten Fällen. Ich kann mich nicht enthalten, noch folgende zwei mitzutheilen; gewiß gibt es noch manche andere, die mir entgangen sind. Von zwei Correalgläubigern hat der eine: A sich unter einer Conventionalpön die cautio judicio sisti bestellen lassen, der andere: B verhindert den Beklagten am rechtzeitigen Erscheinen.

Die Reflerwirkk. ob. die Rückwirk, rechtlicher Thatsachen rc. ZtzZ Hat A die Klage? Die correcte Entscheidung wäre meines Erachtens folgende gewesen: A fordert von dem X den ganzen Betrag von 100, woran dann B seinen Antheil bekommt. X seinerseits aber nimmt den B wieder auf diesen Betrag in Anspruchs). Das Resultat bestände also darin: X verliert Nichts, B verliert 50, A gewinnt 50. Statt dessen entscheidet Paulus in der 1. 5 pr. si quis enat. (2. 11) den Fall dahin: ita demum exceptio (debitori) adversus alterum danda est, si socii sint, ne prosit ei dolus propter socie- tatem. Damit war für X allerdings dasselbe Resultat erreicht, wie bei der obigen Entscheidung, nicht dagegen für den A und B, wenn nicht Paulus etwa den Gedanken, daß der A mittelst der act. pro socio gegen den B statt bloß auf das Interesse (welches mit der poena keineswegs zusammenfällt) aus Zah- lung der 50 klagen könne, zurückbehalten hat. Einen andern Fall enthält die 1. 8 § 3 de neg. gest. (3. 5) von Ulpian, die ich wegen der Anschaulichkeit, mit der sie uns die leitenden Gesichtspunkte vorführt, ganz mittheile. Julianus lib. 3 (ad edictum) tractat. Si ex duobus sociis alter me prohibuerit administrare, alter non, an adversus eum, qui non prohibuit, habeam ne- gotiorum gestorum actionem? Movetur eo, quod si data fuerit adversus eum actio, necesse erit et eum pertingi, qui vetuit. Sed et illud esse ini- quum, eum, qui non prohibuit, alieno facto libe- rari, cum si mutuam pecuniam alteri ex sociis prohibente socio dedissem , utique eum obligarem. Et puto secundum Julianum debere dici super- esse contra eum, qui non prohibuit, negotiorum

27) 1. 3 si quis eant. (2. 11).

284

I Hering,

gestorum actionem, ita tamen ut is, qui prohibuit, ex nulla parte neque per socium neque per se aliquid damni sentiat. Was bedeuten die letzten Worte? Soll der A, der den ganzen Betrag von 100 an den X gezahlt hat, denselben allein tragen, ungeachtet der Erfolg der neg. gestio dem B zu gute gekommen ist? Schwerlich! Wahrscheinlich meint der Jurist mit den Worten: ne aliquid damni sentiat, nur den wirk- lichen Schaden, d. h. den Fall, von dem die 1. 10 § 1 de neg. gest. (3. 5) spricht, daß der Erfolg der gestio, obschon ein utiliter gestum und folglich ein Anspruch des gestor vor- lag, doch der Societät nicht zu gute gekommen war („si effectum non habuit negotium“).

V. Descriptive Begriffsbestimmung der Refiexwirkung. Unter- schieb von verwanvten Erscheinungen. Wendungen zur Be- zeichnung derselben in den Quellen. Auf Grund der im Bisherigen gewonnenen Anschauung wird es jetzt ein Leichtes sein, die wesentlichen Merkmale un- seres Verhältnisses in Form des Begriffs^») zusammenzufassen und dasselbe von verwandten Erscheinungen zu unterscheiden. Die Reslexwirkung ist eine durch besondere Ver- hältnisse bedingte und ausschließlich durch sie herbeigeführte ökonomisch vortheilhafte oder nachtheilige Folge einer in der Person des

27») Der Gegensatz der obigen „descriptivcn" und der später (VI) folgenden „dogmatischen" Begriffsbestimmung wird aus der Darstellung selber klar werden; hier ist es uns um die Anschauung des Verhältnis- ses in seinem äußern Bestände, dort um die Erfassung seiner juristi- schen Natur und Wesenheit zu thun.

Die Reflexwirkt, ob. die Rückwirk, rechtlicher Thatsachen rc. 285 Einen eingetretcnen Thatsache für eine dritte P erson. Wir wollen die einzelnen in dieser Definition enthalte- nen Momente des Näheren auöführen und begründen. 1. Sie ist bedingt durch besondere Verhältnisse, Um dies Moment richtig zu erfassen, haben wir zu unter- scheiden zwischen den absolut und hypothetisch nothwen- digen Wirkungen juristischer Thatsachen. Erstere sind solche, welche mit der rechtserzeugenden Thatsache selber schlechthin gesetzt sind, die also gar nicht fehlen können, wenn von letzterer die Rede sein soll; jene solche, für welche es außerdem noch besonderer Voraussetzungen bedarf. Der letzteren Kategorie gehören die Reflexwirkungen an. Wo eine rechtliche Thalsache ihrem Zweck und Begriff nach nothwendigerweise Wirkungen für zwei Personen erzeugt, ist eben damit der Begriff der Reflexwirkung ausgeschlossen; beide Wirkungen stehen hier ganz auf derselben Linie, und es ist gleich- gültig, ob die eine, wenn ich so sagen darf, nur die Kehrseite der andern enthält. Der Zweck der Usucapion liegt in der Person des Usucapienten, die Wirkung, welche sie für ihn er- zeugt, ist gewissermaßen der Avers, die Wirkung, welche sie für den bisherigen Eigenthümer in sich schließt, nur der Re- vers dieser Thatsache. Gleichwohl aber ist die eine Wirkung mit dem Begriff der Usucapion eben so nothwendig gesetzt, wie die andere; sie ist also keine Reflexwirkung des Eigenthumserwerbs durch Usucapion. Ganz dasselbe gilt für alle andern Eigen- thumserwerbungsarten, sowie für unzählige andere Thatsachen und insbesondere alle obligatorischen Verträge. Es kann Nie- mand an einer im Eigenthum eines Andem befindlichen Sache Eigenthum erwerben, ohne daß letzterer es verliert, Niemand eine Servitut durch ncm-usus oder sonst verlieren, ohne daß das xrasctium serviens frei wird, Niemand eine Forderung

286

Jhering,

erwerben, ohne daß eine andere Person verpflichtet wird, Nie- mand zahlen, ohne daß die Zahlung gleichmäßig die rechtliche Stellung des Gläubigers wie seine eigene afficirt. Von diesen ihrem Begriff nach nothwendigerweise die Rechtssphäre zweier Personen afficirendcn Rechtsthatsachen he- ben sich nun die Reflexwirkungen dadurch ganz scharf und be- stimmt ab, daß sie mit dem Begriff der Thatsache, der sie ent- springen, keineswegs gesetzt sind. Der Begriff der Antretung der Erbschaft erfordert nicht das Dasein von Gläubigern und Legataren; letztere können ebenso gut fehlen als vorhanden sein. Die Aufgabe eines Pfandrechts ist möglich,- ohne daß sie nach- stehenden Pfandgläubigern, nicht aber, ohne daß sie dem Eigen- thümer der Sache zu gute käme. Wie nothwendig nun auch immerhin der Eintritt der Re- flexwirkung sein möge, wenn die Verhältnisse, welche sie vor- aussetzt, vorhanden sind, immer ist sie nur eine hypothetisch nothwendige Folge der erzeugenden Thatsache, bedingt durch das Dasein jener Personen, denen sie zu gute kommt. An dieser Behauptung werden wir uns dadurch nicht be- irren lassen dürfen, daß die Gestaltung dieser hypothetisch noth- wendigen Wirkungen der rechtlichen Thatsachen weder in legis- lativer noch in systematischer Beziehung hinter der der absolut nothwendigen irgendwie in den Hintergrund tritt, beide vielmehr sich zur höhern Einheit eines und desselben Rechtsinstituts untrennbar zusammenfügen. Die Interessen der Gläubiger und Legatare sind für das Erbrecht nicht minder wichtig als die der Erben, das Recht des Grundeigenthümers an der einen Hälfte des Schatzes ist von dem Gesetzgeber nicht minder be- absichtigt als das des Finders an der andern Hälfte. Gleich- wohl aber ist doch nicht minder richtig, daß man eine Erb- schaft antreten , ohne daß Gläubiger und Legatare, und einen

Die Reflexwirkk. ob. die Riickwirk. rechtlicher Thatsachen rc. 287 Schatz finden kann, ohne daß ein Grundeigenthümcr vorhan- den zu sein braucht. Nur bei den Gemeinschaftsverhältnissen, z. B. dem Mit- cigenthum, der Correalobligation, scheint unser Satz eine Ein- schränkung erleiden zu müssen, denn bei ihnen ist ja die Per- son dessen, dem die Reflexwirkung zufällt, durch den Begriff des Verhältnisses selber gegeben. Allein dies ist nur Schein. Denn diese Verhältnisse selber sind für diejenigen Thatsachen oder Akte, welche durch sie eine Wirkung für eine dritte Per- son erhalten, nur hypothetische. Mit dem Begriff der Zahlung oder eines pactam de non petendo ist es keineswegs gegeben, daß neben der Person des Schuldners noch ein Bürge oder Correalschuldner vorhanden sei; nothweudig sind nur die Per- sonen des Schuldners und Gläubigers, jene andern Personen sind für die Obligation eine eben so zufällige Beigabe, wie Gläubiger und Legatare für die Erbschaft. Dasselbe gilt für das Eigenthum. Die Anstellung der act. confessoria und die Unterbrechung des non-nsns durch ein uti des Miteigenthümers sowie das oft erwähnte Privilegium des Unmündigen haben mit dem Miteigenthum eines Andern nichts zu schaffen, jene Begriffe würden bleiben, was sie sind, auch wenn das römi- sche Recht die Möglichkeit des Miteigenthums gar nicht an- erkannt hätte; das Miteigenthum ist jenen Thatsachen gegenüber — und das ist das Entscheidende — etwas Zu- fälliges, durch ihren Begriff nicht Gesetztes. 2. „Die Reflexwirkung ist eine ausschließlich durch diese Verhältnisse herbeigeführte Folge" (einer zunächst in einer andern Person eingetretenen Thatsache). Mit dem Zusatz: „ausschließlich herbeigeführt" soll ausge- drückt werden, daß der Wille des A an dem Eintritt der Reflex- wirkung gar keinen Antheil hat. Ob derselbe sie beabsichtigt hat

288

Jhering,

oder nicht, ist völlig gleichgültig. Der Erbe hastet den Gläu- bigern und Legataren nicht, weil er will, sondern weil er muß, der nachstehende Pfandgläubiger rückt auf, einerlei ob der vor- stehende bei dem Verzicht auf sein Pfandrecht diese Folge ge- kannt und beabsichtigt hat oder nicht. Von welchem Einfluß dieser Umstand für das Rechtsverhältnis; beider Parteien wird, soll später (VI) bei der Darstellung desselben gezeigt werden. Die Reflexwirkung ist eine „Folge" der rechtserzeugenden Thatsache, nicht Zweck derselben, d. h. der Absicht des Han- delnden ist diese Wirkung fremd. Zweck des Erben bei der Antretung der Erbschaft ist für sich zu handeln; daß er da- neben den Legataren und Gläubigern verpflichtet wird, ist eine bloße Folge seiner Handlung. In den so eben hervorgehobenen beiden Momenten liegt der Unterschied der Reflexwirkung von der Stellvertretung. Die Wirkung, welche die Handlung des Stellvertreters für den Vertretenen erzeugt, hat in seinem Willen ihren Grund, selbst dann, wenn sein Wille ein durch Mandat oder Amt gebun- dener war. Der Stellvertreter handelt des Andern wegen, diese Wirkung ist der Zweck seines Handelns. Der antre- tende Erbe aber handelt seinetwegen, die Verpflichtungen, die er damit überkommt, sind Folge, nicht Zweck seines Han- delns. Ganz dasselbe gilt von dem bekannten Fall, wenn der Geschäftsführer des Soldaten oder der Vormund des Mündels mit dessen Gelde eine Sache für sich kauft28); die reivindi- catio utilis, welche dem Soldaten oder Mündel gewährt wird, fällt also unter den Gesichtspunkt der Reflexwirkung fremder Handlungen.

28) Diese Fälle habe ich früher in diesen Jahrbüchern behandelt, Bd. 1 S. 145 fl.

Die Reflexwirkk. ob. die Rückwirk, rechtlicher Thatsachen rc. Ztz9 Eben darauf beruht auch der Unterschied der Reflexwirkung von den Verträgen zu Gunsten dritter Personen. DaS Mo- tiv bei letzteren ist: der dritten Person einen Vortheil zu- zuwenden, das Motiv bei der ersteren: sich selber, und die dritte Person participirt nur, weil man sie, um den Zweck für sich selber zu erreichen, nicht ausschlicßen kann. Eben da- rum konnte man die Regel über die Unzulässigkeit des Erwerbs für dritte Personen auf unser Verhältniß nicht zur Anwen- dung bringen; nicht der Wille des Handelnden ist es, der seiner Handlung die Richtung auf den Dritten gibt, sondern ein von sei- nem Willen völlig unabhängiges Verhältniß. Die Aehnlichkeit unseres Verhältnisses mit dem Erwerb für dritte Personen ist auch den römischen Juristen nicht ent- gangen, und Paulus hat es an zwei Stellen für nöthig gehal- ten, einer Verwechslung beider vorzubeugen. Das eine Mal freilich mit wenig Glück. In 1. 12 pr. de reb. auct. (42. 5) bemerkt er, daß, wenn ein Gläubiger die inmri88io in bona erwirkt habe, dieselbe für alle andern Gläubiger zugleich eröffnet sei, und er wirft sich dabei das Bedenken auf, ob darin nicht ein Verstoß gegen den Satz liege: per liberam personam alii acquiri non posse. Wenn er dasselbe in der Weise erledigt: neo videtur libera persona acquirere alii, quia nec sibi quisquam acquirit, cui Prae- tor permittit, sed aliquid ex ordine facit, et ideo ceteris quoque prodest, so ist der negative Grund: nec sibi acqui- rit ein unrichtiger, denn der Implorant erwirbt in der That, wenn auch kein Recht materieller, so doch processualischer Art. Richtig dagegen ist der positive Grund, den Paulus mit den Worten angibt: sed aliquid ex ordine facit et ideo ceteris quoque prodest: er thut etwas, woran nach Grundsätzen des processualischen Verfahrens (ex ordine) sich eine bestimmte Wirkung für dritte Personen knüpft. X.

290

Jhering,

In der I. 27 § 1 äs pact. (2. 14) (S. 259) behandelt Paulus die Frage, ob dem Bürgen aus dem vom Gläubiger dem Schuldner geleisteten Versprechen, ihn, den Bürgen, nicht zu belangen, eine Einrede gegeben werden könne. Indem er diese Frage bejaht, hält der Jurist es auch hier für nöthig, das obige Bedenken aufzuwerfen, und an dieser Stelle erledigt er es in folgender Weise: nvn 8i6 enim illi per lilierarn personam acquiri, quam ipsi, qui pactus sit, consuli videtur, d. h. auch hier handelt die Person in ihrem eignen Interesse, nicht deö Andern wegen, aber damit der Zweck in ihrer eigenen Person erreicht werde, muß die Wirkung des Vertrages auf den Andern hinüber geleitet werden. 3. „Einer in der Person des Einen eingetretenen Thatsache für eine dritte Person". Wir können, wie wir es bereits früher gethan, die crstere als die primär, die letztere als die sekundär bethciligte Person bezeichnen. Wer die zunächst berührte Person ist, bestimmt sich nach dem Zweck der Thatsache von selbst. Bei dem Recht ist es der Inhaber desselben— das Recht bezweckt seinen Vortheil, nicht den dritter Personen — bei der Handlung ist cs der Handelnde — er handelt für sich — bei einem faktischen Zustand derjenige, der ihn für sich begründet hat. Selbst bei der totalen Reflexwirkung (S. 271) wird die Bezeichnung des Handelnden als der zunächst betheiligten Person keinen Anstand finden; denn auch in diesem Fall handelt er (obschon die Wirkung der Handlung wie die des Stellvertreters ganz von ihm ab- und auf eine andere Person überspringt) doch nicht als Stellvertreter, sondern für sich.

Die Reflexwirkk. ob. die Rückwirk, rechtlicher Thatsachen rc. 291 Der im Bisherigen entwickelte Begriff ist den römischen Juristen zwar als selbständiger systematischer Begriff fremd, d. h. es findet sich bei ihnen weder der Versuch einer abstracten Er- fassung und Bestimmung noch auch ein eigener Name für den- selben, dagegen hat das Verhältnis; selber in einzelnen An- wendungöfällen thatsächlich sie nicht selten beschäftigt, wofür die bisherige Darstellung bereits ulannigfache Belege gebracht hat (z. B. S. 251, 254), zuletzt noch die beiden soeben benutzten Stellen von Paulus, in denen er den Unterschied desselben von dem Erwerb durch dritte Personen erörtert. So konnte es denn auch nicht fehlen, daß die Eigenthümlichkeit des Ver- hältnisses in den Wendullgen, deren sie sich bei Gelegenheit jener einzelnen Fälle zur Bezeichnung der Reflexwirkung bedie- nen, unwillkührlich zum Ausdruck gelangte, und es scheint mir von Interesse zu sein, dieselben im Folgenden zusammenzu- stellen. Dieselben reduciren sich auf zwei Figuren. Die erste be- tont die Thatsache des einem Dritten von der Handlung oder dem Recht eines andern zufließcnden ökonomischen Vortheils oder Nutzens, also das Resultat, die andern die Art des Erwerbs: man erwirbt nicht von einem Andern, sondern we- gen eines Andern. Zur ersten Classe gehören folgende Wendungen: Emolumentum victoriae ad te quoque pertinet, 1. 1 Cod. si unus ex plur. appell. (7. 68). Emolumentum publicano quaeritur, 1. 11 § 22 de leg. III (32). Commodum ad utrumque pertinet, 1. 3 § 4 de lib. leg. (34. 3). Commodum magis ex occasione quam ex jure con- tingit, 1. 2 de rivis. (43. 21).

19*

292

Jhering,

Utilitas prioris pacti fidejussori sublata, 1. 62 de pact. (2. 14). Sodann die Zeitworte: prodesse, proficere. Victoria et aliis prodest, 1. 4 § 3 si serv. vid. (8.5). Non ei victoria prosit, sed bis qui habent ab in- testato successionem, 1. 6 § 1 de inoff. test. (5. 2). Ei quoque prodest, qui non appellaverit, 1. 2 Cod. si unus ex pl. app. (7. 68). Aliquid ex ordine facit et ideo ceteris quoque prodest, 1. 12 pr. de reb. auct. (42. 5). Quae res patri quoque prodest,' 1. 5 § 3 de lib. leg. (34. 3). Evenit igitur, ut ei prosit, qui eum comparavit sciens, quod alius ignoravit, 1. 7 § 3 de lib. causa (40. 12). Alterius victoriam ei proficere, qui non provoca- vit, 1. 10 § 4 de app. (49. 1). Res judicata secundum alterutrum eorum utrique proficeret, 1. 42 § 3 de jurej. (12. 2). Zur Bezeichnung der zweiten Vorstellungsform dienen die Partikeln propter und per eum. Propter pupillum et ego viam retineo, 1. 10 pr. quemadm. serv. am. (8. 6). Propter eum, qui capax est, ille capit per con- sequentias, 1. 29 de lib. leg. (34. 3). An non propter eum, qui scit, ad libertatem ei pro- clamare permittitur, sed propter eum, qui igno- rat, servus efficietur ? 1. 5 Quib. ad libert. (40.13). Ne prosit ei dolus propter societatem, 1. 5 pr. si quis caut. (2. 11). Ne per socium aliquid damni sentiat, 1. 8 § 5 de neg. gest. (3. 5).

Die Reflexwirkk. ob. die Rückwirk, rechtlicher Thatsachen rc. 293 Nulier per eum vincet, 1. 17 § 6 ad leg. Jul. de adult. (48. 5). Efficiet ut per eos etiam majoribus subveniatur. 1. 3 § 4 de minor. (4. 4). In der letztcitirten Stelle kommt außerdem noch in Bezug auf eine nachtheilige Reflexwirkung folgende Wendung vor: 8i data suerit adversus eum ( socium) actio, ne- cesse erit et eum pertingi, qui vetuit.

VI. Theorie der juristischen Refiexwirkungen. 1. Dogmatische Begrifssentwickelung des Er- werbs durch Reflexwirkung. Die Aufgabe, der wir uns nunmehr zuwenden, besteht darin, uns der praktischen Fragen, zu denen unser Verhältniß im Leben Anlaß geben kann, bewußt zu werden und auf sie eine Antwort zu ertheilen. Dabei dürfen wir jedoch die facti- schen Reflexwirkungen völlig ausschließen; denn das einzige praktische Interesse, das sich mit ihnen verbindet, ist ihre richtige Diagnose; hat man sie im einzelnen Fall als das, was sie sind, erkannt, so sind sie damit zugleich für juristisch völlig be- deutungslose Thatsachen erklärt. Bonden juristischen Reflex- wirkungen greife ich nur die vortheilhaften, den Er- werb durch Reflexwirkung heraus. Nicht als ob ich damit den nachtheiligen Reflexwirkungen ein praktisches Interesse ab- sprechen wollte, sondern weil es mir nicht gelungen ist, für sie eine Theorie aufzustellen, d. h. die Entscheidungsnor- men, welche für die einzelnen Fälle zur Anwendung zu gelangen haben, in den Brennpunkt eines höheren praktisch anwendbaren Gedankens zn sammeln, während dies, wie der

294

Ihcring,

Verlauf der- Darstellung zeigen wird, für die vortheilhaftcn Rcflexwirkungcn sehr wohl möglich ist. Nur bei Gelegenheit deS Begriffs der RechtSvcrcitlung (VII) werden auch die nach- theiligen juristischen Ncstezwirkungen oder wenigstens gewisse Fälle derselben vorübergehend unsere Aufmerksamkeit auf sich ziehen, um dann für den Nest unseres Weges wiederum völlig unfern Blicken zu entschwinden. Versuchen wir uns zunächst darüber klar zu werden, in- wieweit unser Vcrhältniß eine praktische Bedeutung gewinnen kann, so möchte letztere etwa durch folgende Fragen erschöpft sein: 1) inwieweit nimmt die Ncflepwirkung eine rechtliche Ge- stalt an? 2) inwieweit ist sie, wo dies der Fall ist, unabhängig von dem Widerruf ihres Urhebers? 3) welchen rechtlichen Charakter trägt der durch sie vermit- telte Erwerb an sich? Gelten für ihn die gesetzmäßigen Erwerbsbcschränlüngcn? 4) Ist der A in Bezug auf die Herbeiführung der Neflep- wirkung schlechthin unbeschränkt, der B mithin schlechthin seinem Belieben prcisgegcbcn? 5) Hat der A auf Grund der dem B durch die Neflcx- wirkung zugekommenen Bereicherung einen Anspruch auf Vergütung gegen ihn? Von diesen fünf Fragen ist die erste bereits oben (S. 265) mittelst der Eintheilung der Neflexwirkungcn in faktische und rechtliche zur Genüge beantwortet worden. Die zweite ist es wenigstens thc il w e i s e bei Gelegenheit der Eintheilung der Re- slexwirkungen in cntzichbare und uncntzichbare (S. 267); zu ihrer vollständigen Beantwortung reichte der dortige Gesichtspunkt der bloßen Casuistik des Verhältnisses nicht aus, und werden wir auf sie hier zurückkommcn, indem wir sie mit der dritten

Die Reflerwirkk. ob. die Riickwirk. rechtlicher Thatsachen rc. 295 Frage combiniren. So werden wir denn unsere Untersuchung auf felgende drei Punkte richten: 1) Rechtlicher Charakter des durch die Reflexwirkung ver- mittelten Erwerbs. (Frage 2, 3. — VI.) 2) Machtbefugnis^ des Urhebers der Reflexwirkung. — Ex- ccptioneller Schutz des Gegners gegen ILechtsvereitlung. (Frage 4. - VII.) 3) Exccptioncller Anspruch des Urhebers der Reflexwirkung gegen den Empfänger. — (Frage 5. — VIII.) Wir wenden uns der ersten Frage zu.

Rechtlicher Charakter des durch die Reflex Wir- kung vermittelten Erwerbs. Die Eigenthümlichkeit dieses ErwcrbSfalles im Gegensatz zu allen andern im Rechte verkommenden Erwcrbsfällen liegt auf der Hand. Der B erwirbt vom A, und doch ist es keine Succession, er erwirbt unentgeltlich, und doch liegt hier weder Schenkung noch Stellvertretung vor. Welcher Art ist denn dieser Erwerb? Die Reflexwirkung ist ein ohne alle Willens- thätigkeit erfolgender Erwerb wegen eines Andern (eupore propter aliquem). Mit dem letzteren Ausdruck haben bereits die römischen Juristen das Verhältniß bezeichnet (S. 292), und es wird sich zeigen, daß dieser Ausdruck eine ganz zutreffende Cha- rakteristik desselben enthält. Es wird die Aufgabe der folgenden Darstellung sein, den

296

Jhering,

dogmatischen Inhalt des obigen Gesichtspunkts in seiner gan- zen Ausdehnung darzulegen. Wir beginnen mit dem Nachweis der Behauptung, daß 1. der Erwerb durch Reflexwirkung ein Er- werb ist. Ein Erwerb allerdings nicht in dem gewöhnlichen engern Sinn, daß das Resultat desselben sich in Form eines beson- dern Rechts darstellt, sondern in dem weitern Sinn einer in irgend einer Weise erfolgten Verbesserung unserer rechtlichen Lage. In so verschiedner Weise letztere vor sich gehen kann, so mannigfaltig kann auch die Rcflexwirkung sein. Ueberzeugen wir uns davon, indem wir uns die verschiedenen Arten und Formen, in denen eine solche Verbesserung unserer rechtlichen Lage erfolgen kann, vergegenwärtigen. Den wichtigsten Fall bildet 1. der Erwerb vonRechten positiven Inhalts. Beispiele aus der Lehre von der Reflexwirkung: a. Eigenthum— Finden des Schatzes auf fremdem Grund und Boden, Dereliction von Seiten eines Miteigenthü- mers. b. Servitut. — Nießbrauch des Vaters an Allem, was in das peculium adventitiurn der Kinder fällt. e. Pfandrecht— hypotheca omnium bonorum. d. Forderung.— Antretung der Erbschaft. e. Erbrecht — Ausschlagung der Erbschaft (AccreScenz, successive Delation). 2. Erwerb negativer Rechte. Beispiel: Einrede des Bürgen aus dem Vertrage des Schuldners. 3. Befreiung von Schulden, Lasten. Die Aus- führung des legatum dediti befreit den Schuldner, die Zah-

Die Reflexwirkk. ob. die Rückwirk, rechtlicher Thatsachen rc. 297 lung des letztem den Bürgen, und nicht minder liberirt sie die in dritter Hand befindliche Sache von dem darauf mhenden Pfandrecht. 4. Sonstige Verbesserung der rechtlichen Lage. a. Wegfall des vorstehenden Pfandgläubigers. b. Unterbrechung der Klagverjährung durch den einen Cor- realgläubiger, der Usucapion und des non-u8U8 bei Servituten durch einen Nichteigenthümer. e. Nachsuchung der immissio in bona von Seiten des einen Gläubigers, Erwirkung einer Caution (Note 6), Einlegung der Appellation, siegreiche Durchführung der Klage bei Untheilbarkeit des Rechtsverhältnisses. Wie nun immerhin auch die Wirkung beschaffen sein möge, welche in diesen Fällen zu Gunsten des B eintritt, überall ist sie, soweit sie überhaupt eingetreten ist, eine seste, der Macht ihres Urhebers ein für alle Mal entrückte Rechts- thatsache, ein rechtlicher Erwerb in dem obigen Sinn. Die Eigenthümlichkeit ihrer Herbeiführung, der Umstand vor Allem, daß der B selber dabei nicht mitgewirkt, sich dieselbe nicht durch eigene Thätigkeit angceignet, gesichert hat, ist für ihren rechtlichen Charakter ohne allen Einfluß. Mit dieser Behauptung scheine ich mit mir selber in Wi- derspruch zu treten. Ich habe oben (S. 267) einen Unter- schied ausgestellt zwischen Reflexwirtungen zerstörlicher mld unzerstörlicher Art, und an dieser Stelle behaupte ich, daß jede Reflexwirkung eine feste, der Macht ihres Urhebers ent- rückte Thatsache sei. Wie verträgt sich dies? Sehr einfach, wenn man nur den obigen Zusatz: „soweit sie überhaupt ein- getreten ist" beachten will. Bei den Reflexwirkungen zerstör- licher Art, den Reflexwirkungen an Rechten, wie ich sie ge- nannt habe (S. 268), kann zwar der A der Fortdauer des Zustandes für die Zukunft jeder Zeit ein Ende machen, allein

298

Ihering,

damit hebt er nicht die Rcflexwirkung selber, soweit sie bisher eingetreten ist, auf, sondern er schließt nur ihren ferneren Ein- tritt aus. Die Thatsache, daß während der Zeit, wo der Pu- pill A Miteigenthümer deS B war, der non-usus der Servi- tut fistirt war, wird dadurch nicht ungeschehen gemacht, daß der A sein Mitcigenthum verliert, und wenn der Schuldner das paetum, ne a fidejussore petatur, rückgängig macht, so hört zwar damit der Schutz, den dasselbe dem Bürgen ge- währte, für die Zukunft auf, allein die Thatsache, daß es ihm denselben bisher gewährt hat, wird dadurch nicht altcrirt. Nur einen Weg gibt es, um auch die bereits eingctre- tene Reflexwirkung wieder rückgängig zu machen, es ist der- selbe, auf dem sich dieser Erfolg auch bei directem Rechts- erwerb erreichen läßt: die restitutio in integrum. Ob ein Minderjähriger durch Vertrag oder Antretung einer Erbschaft in Schaden gekommen ist, ob also der B dort auf directem Wege, hier mittelst Reflexwirkung sein Gläubiger geworden ist, kann für die gegen ihn zu ertheilende re8tit. in integrum nichts verschlagen ^). Selbstverständlich ist, daß, wie dort, so auch hier der Gegner rechtliches Gehör erhalten muß, denn wie verschieden auch die Art war, wie seine Forderung gegen den A begründet ward, hier wie dort ist es der Erwerb eines Rechts, der durch die re3tit. in integr. wieder rückgängig gemacht werden soll30).

29) 1. 7 § 5 de miuor. (4. 4). tSiucti andern Beleg gewährt die I. 18 de iuterr. (11. 1), welche dem erbschaftlichen Gläubiger, der den einen Miterben auf Grund einer an ihn gerichteten interrogatio in jure auf das Ganze in Anspruch genommen hatte, gegen den (in Form der Rcflexwirkung) befreiten andern Miterben Restitution gewährt. 30) I. 29 §. 2 de minor. (4. 4)... nemine de creditoribus prae- sente vel ad agendum a Praeside evocato an ea restitutio recte facta videatur? ... minime id creditoribus praejudicasse.

Die Reflerwirkk. ob. die Rückwirk, rechtlicher Thatsachen rc 299 Wo es sich dagegen nicht um ein Rech t, sondern lediglich um ein Interesse des B handelt, wird eS dessen nicht be- dürfen. Zur Veranschaulichung dieses Gegensatzes möge der Fall dienen, wenn die crbschaftlichen Gläubiger gegen die nach- gcsuchte separatio bonorum, wie sie es können3I), Restitu- tion nachsuchen. War über das Vermögen des Erben bisher noch kein Concurs eröffnet, so haben sie ihr Gesuch lediglich gegen den Erben zu richten. Mittelbar sind allerdings auch dessen Gläubiger betheiligt, allein da ihnen, so lange kein Eon- curs auSgebrochen, nicht dessen Vermögen, sondern nur dessen Person haftet, ein Schuldner aber so viel neue Schulden con- trahircn darf, als er will, so kann er es auch in der Weise, daß er die crbschaftlichen Gläubiger trotz der Separation als die seinigen anerkennt, d. h. daß er ihrem Restitutionögesuch keinen Widerspruch entgegensetzt^). Ganz anders dagegen, wenn über den Erben Eoncurs eröffnet war, denn damit war seinen Gläubigem sein Vermögen zur ausschließlichen Befrie- digung zugcwiesen, und die Gläubiger des Erblassers, welche die nachgesuchte »exaratio donorum rückgängig machen wol- len, bezwecken eben damit Theilnahme an dem, was in Form Rechtens den Gläubigern des Erben überlassen ist, ihr Resti- tutionsgcsuch ist daher zugleich gegen letztere zu richteu. 2. Der Erwerb durch Reflexwirkung ist unab- hängig vom beiderseitigen Willen. Diese Behauptung rechtfcrttgt sich durch einen bloßen Blick auf unser casuistisches Material. Man vergleiche alle bisher 31) I. 1 §. 17 de sep. (1. 42. 0) .. justissima scilicet iguorau- tiac causa allegata. 32) Darum können seine eigenen Gläubiger keine Separation nach- suchen, nam licet alicui adjiciendo sibi creditorem creditoris sui facere deteriorem conditionem, 1. 1 §, 2 ibid.

300

Ihering,

angeführten Fälle der Reflexwirkung, überall tritt letztere un- abhängig vom beiderseitigen Willen ein. Ob der A das Auf- rücken des Substituten oder zweiten Pfandgläubigers an seine Stelle vorauögcsehen hat oder nicht, ist völlig gleichgültig; dasselbe erfolgt, wenn A einmal auf sein Recht verzichtet hat, ohne und wider seinen Willen. Der B ist daher dem A gar keinen Dank schuldig, denn er verdankt den Erwerb nicht ihm, sondern dem Verhältniß, in dem er sich befindet. Ebenso we- nig aber spielt der Wille des B bei der Reflexwirkung eine Rolle, der Erwerb erfolgt ohne und selbst gegen seinen Wil- len, es ist daher völlig gleichgültig, ob der B eine willens- unfähige Person ist. Dem steht auch nicht entgegen, daß es zum Erwerb der dem B durch den Verzicht des A an gefalle- nen Erbschaft noch erst der Antrittöhandlung bedarf, denn der Inhalt der Reflexwirkung in diesem Fall besteht nicht in dem Erwerb, sondern im Anfall der Erbschaft. Ebenso bei der immissio in bona (Note 13), oder der Benutzung einer exceptio des Schuldners Seitens des Bürgen und bei der Caution im Fall der Note 6. 3. Der Erwerb mittelst Reflexwirkung ist kein Erwerb durch einen Andern. Durch einen Andern erwirbt Jemand, wenn der Andere lediglich sein Erwerbsinstrument ist, sei es nach freier Wahl, sei es nach Vorschrift des Gesetzes. So erwirbt der Princi- pal durch den Stellvertreter, so erwarb der Hausherr durch die seiner Gewalt unterworfenen Personen. Hier ist das an sich Zusammengehörige getheilt, der Eine handelt, ohne zu erwer- ben, der Andere erwirbt, ohne zu handeln. Bei der Reflex- wirkung aber, selbst bei der totalen (S. 271), ist A weder nach eigener noch nach Absicht des Gesetzes ein bloßes Erwerbsin- strument des B, sondern er handelt für sich, und daß seine

Die Reflexwirkk. ob. die Rückwirk, rechtlicher Thatsachen rc. ZOI Handlung dem B ausschließlich oder partiell zu gute kommt, ist seinem Willen gegenüber Zufall, d. h. nicht Zweck seiner Handlung. Darum standen die Grundsätze des älteren Rechts über die Unzulässigkeit eines Erwerbs durch dritte Personen (per liberam personam acquiri non posse) dem Erwerb durch Reflexwirkung nicht im Wege (s. S. 289); der Erwerb erfolgt hier nicht per, sondern propter liberam personam. Einen interessanten Anwendungsfall, welcher unser Verhältniß ebenso scharf gegen die Stellvertretung als den Erwerb durch dritte Personen, welche keine Stellvertreter sind, abgränzt, bietet die in Abhängigkeit von dem Willen einer dritten Person gebrachte Einsetzung eines Erben. Bekannt ist der Grundsatz: testa- mentorum jura ipsa per se firma esse oportere, non ex alieno arbitrio pendere (1. 32 pr. de her. inst. 28. 5). Wie nun, wenn ich den B zum Erben einsetze unter der Be- dingung, daß A irgend welche gleichgültige Handlung vor- nehme, z. B. dem B einen Besuch mache? Steht dies dem Falle völlig gleich, wenn ich den B so zum Erben einsetze: B soll mein Erbe sein, wenn A es will? Im praktischen Re- sultat ist die Abhängigkeit der Erbeseinsetzung des B vom Wil- len des A in beiden Fällen ganz dieselbe 33), allein der juristi- sche Mechanismus ist ein völlig verschiedener. In dem einen Fall wird der B Erbe durch den A, in dem andern wegen des A. Die Vornahme der als Bedingung gesetzten Handlung des A bringt die Erbeseinsetzung nur in Form der Reflex- wirkung zur Geltung. Dieser Handlung nämlich ist ihrem Inhalt nach die Beziehung zum Erbrecht des B völlig fremd, sie besitzt ihren ausreichenden Grund und ihren Sinn in sich

33) l. 68 de bered, inst. (28. 5) .. bve ipsum in potestate re- positum Titii.

302

Jhering,

selber, wenn auch immerhin daS Motiv des A bei Vornahme derselben darauf gerichtet sein mochte, dem B die Erbschaft zu verschaffen. Bei einer rein auf den Willen des A gestell- ten Erbeseinsetzung dagegen ist die Erklärung dieses Willens nach Absicht, Form und Inhalt nichts als die Ernennung eines Erben für den X. Dort braucht der A die Wirkung, die sich an seine Handlung knüpft, gar nicht zu kennen und zu wollen, sie ist eine bloße Folge, hier kennt und will er sie, sie ist Gegenstand, Inhalt, Zweck seines Wollens. Hätte man der Gleichheit des praktischen Endresultats wegen beide Fälle völlig gleichstellen wollen, so hätte man damit die Lehre von der bedingten Erbeseinsetzung in ihrem Fundament erschüttert. Denn wenn die Bedingung: „8i Titius Capitolium ascen- derit“ (1. 68 cit.) als unzulässige hätte gelten sollen, wo wäre die Gränze gewesen? Dann hätte auch die Bedingung: si Titius uxorem duxerit, liberos sustulerit, Consul factus fuerit eine unzulässige sein müssen, und selbst die Bedingung des früheren Todes, da ihre Erfüllung durch freien Entschluß herbeigeführt werden kann, hätte verworfen werden müssen. So hat denn die römische Jurisprudenz im richtigen Takt jede Bedingung, welche die Erbeseinsetzung nicht direct vom Willen eines Andern abhängig macht, für zulässig erklärt. Der Ge- sichtspunkt, mit dem Pomponius in der 1. 68 cit. den Unter- schied zwischen beiden Arten der Einsetzung erläutern und rechtfertigen will: quia scriptura non est expressa voluntas... Quae- dam enim in testamentis si exprimantur, effectum nullum habent, quando, si verbis tegantur, eandem significationem habeant, quam haberent expressa, et momentum aliquod habebunt, ist kein zutreffender; der richtige ist der des directen Wol- lens und des indirecten in Form der Reflexwirkung.

Die Reflexwirkt, ob. die Rückwirk, rechtlicher Thatsachen rc. 303

4. Erwerb mittelst Reflexwirkung ist kein Er- werb von einem Andern. Der Begriff des Erwerbes von einem Andern bestimmt sich nach zwei Momenten: dem sachlichen —aus seinem Ver- mögen geht etwas (gegen oder ohne Aequivalent) in das wei- nige über— und dem persönlichcn — der Uebergang er- folgt mit beiderseitigem Willen. Darum fällt die Usucapion nicht unter diesen Begriff, denn der Usucapient erwirbt zwar direct aus meinetn Vermö- gen, aber nicht mit meinem Willen, und ebensowenig der Er- werb durch Stellvertreter, denn der Principal erwirbt zwar mit und durch den Willen des Stellvertreters, aber nicht auf dessen Kosten, aus dessen Vermögen. Dasselbe gilt von dem Erwerb durch Reflcxwirkung; hier fehlen beide Momente — das persönliche: er tritt völlig unabhängig von dem Wil- len beider Theile ein; das sachliche: B erwirbt nicht das, was A aufgibt, sondern etwas Anderes. Es ergibt sich hieraus, daß etwaige für das Verhältniß gewisser Personen geltende Erwerbsbeschränkungen, so z. B. das Verbot der Schenkung zwischen Ehegatten, auf den Erwerb mittelst Rcflexwirkung a n s i ch keine Anwendung erleiden. „An sich", sage ich, d. h. wenn nichts weiter vorliegt als der ob- jective Thatbestand eines solchen Erwerbs. Anders aber, wenn sich die Parteien dieser Form nur bedient haben zum Zweck der Umgehung des Gesetzes, uitb im klebrigen die Erfordernisse der Schenkung (Verminderung des Vermögens auf der einen, Vermehrung desselben auf der andern Seite) vorliegen. In diesem Fall tritt die bekannte Regel ein, daß Alles, was zur Umgehung des Gesetzes geschieht, nichtig ift3*). So wie die

34) l. 29, 30 äs leg. (1. 3). 1. 5 Cod. ib. (1. 14).

304

Jhering,

absichtliche Duldung der Usucapion unserer Sache von Seiten eines Dritten oder die absichtliche Herbeiführung des Unter- gangs einer Servitut durch non - usus oder einer Forderung durch unterlassene Anstellung der Klage, obschon an sich nicht unter den Begriff der Veräußerung fallend, dennoch als Ver- such der Umgehung eines Veräußerungsverbots von den römischen Juristen unter die Anwendungssphäre desselben gebracht wird 35), so darf und muß auch eine von den Parteien beabsichtigte, zum Zweck der Verdeckung des wahren Sachvcrhältnisses in die Form einer Reflexwirkung gebrachte Schenkung ihrer eige- nen Absicht nach als Schenkung behandelt und als solche des Schenkungsverbots wegen für nichtig erklärt werden. Einige Beispiele werden das Gesagte erläutern. Mann und Frau sind Miteigenthümer einer Sache, z. B. eines Loo- ses. Der Mann erklärt der Frau, daß er keine Lust mehr habe, das Loos in den folgenden Klassen weiter zu spielen, die Frau spielt allein weiter und gewinnt. War das eine Schen- kung? An und für sich nicht. Ich kann mein Miteigen- thum aufgeben, ohne die Absicht zu haben, meinem Miteigen- thümer den Theil zu schenken. Daß er jetzt diesen Theil erwirbt, steht nicht im Wege, denn er erwirbt ihn nicht von mir, sondern aus eigen emRechte, vermöge Accrescenzrecht, d. h. in Form der Rcflexwirkung (Note 9); eine voraus- gesehene Folge meiner Handlung ist aber nicht Zweck der- selben, sonst würde die Strafe Zweck des Verbrechens sein. Nur dann, wenn dieser Erfolg in der Person des Andern Zweck meiner Handlung ist, liegt eine Schenkung vor; ob die Parteien sich dabei des Ausdrucks: Verzicht auf das Miteigen- 35) I. 28 de V. 8. (50. 16). Alienationis verbum etiam usuca- pionem continet, vix est enim ut non videatur alienare, qui patitur usucapi. Eum quoque alienare dicimus, qui non utendo amisit servitutes.

Die Reflexwirkk. oder die Rückwirk, rechtlicher Thatsachen rc. Z05

thum bedient haben, verschlägt nichts, in Wirklichkeit ist hier kein Verzicht, sondern eine Uebertragung der Eigenthumsquoten beabsichtigt. Dieser Gegensatz der Absicht der Parteien und des ihr entsprechenden juristischen Mechanismus wird von gro- ßer Wichtigkeit, wenn nicht B, wie A annahm, sondern C sein Miteigenthümcr war. War die Absicht des A bloß ne- gativ auf Aufgabe seiner Eigenthumsquote gerichtet, so fällt diese seine Quote nicht an den B, sondern an den 0; der Jrr- thum des A über die Person dessen, dem seine Handlung zu gute kommt, ist nämlich, wie wir später (Nr. 6) sehen wer- den, ein völlig einflußloser. Bezweckt der A dagegen positiv seinen Theil dem B zuzuwcnden, so ist der Umstand, daß Letz- terer nicht Miteigenthümcr war, selbst für den Fall völlig gleich- gültig, daß A unrichtigerwcise diese seine Absicht in der im Leben für solche Fälle allgemein gebräuchlichen Form eines Verzichts „zu Gunsten des B" allsgedrückt hat; die Absicht beider Theile bezweckte eine Uebertragung des Eigenthums- theils auf den B, und für die Verwirklichuilg derselben war der Umstand, ob B bereits Miteigenthümer war oder nicht (voraus- gesetzt llur, daß er Besitzer war) ohlle Bedeutung. Im obigen Fall wird also nur dann eine Schenkung deö Looses von Seiten des Mannes an die Frau anzunehmen sein, wenn eine darauf gerichtete Absicht sich Nachweisen läßt; aus der Thatsache des Verzichts als solcher folgt diese Absicht kei- neswegs. Man wende nicht ein, daß ein Verzicht des Man- nes auf eine ihm gegen die Frau zustchende Forderung oder Servitut schlechthin als Schenkung angesehen werden muß. Deiln dieser Fall fällt nicht unter den Gesichtspunkt des Er- werbs dilrch Reflexwirkling (S. 285); der B erwirbt hier nicht wegen des B, sondern durch den B, ganz so wie bei der Tradition, Cession u. s. w., nur daß das Resultat sich nicht positiv in Form eines erworbenen Rechts, sondern negativ in X. 20

306 Jhering, Form der Befreiung von einer Pflicht oder Beschränkung dar- stellt. Die Frau hat eine Forderung von 1000 gegen den völ- lig überschuldeten X, der Mann ist Erbe des X und tritt die Erbschaft an. Der Erfolg dieses Akts ist, daß die Frau, die sonst nichts erhalten haben würde, aus dem Vermögen des Man- nes 1000 bekommt. Ist dies eine Schenkung? Auch hier haben wir dieselbe Antwort zu ertheilen: dem Thatbestandc des Aktes nach ist sie eö nicht, denn die Frau erwirbt nicht vom Manne, sondern mittelst Reflexwirkung einer von ihm vorgcnommenen Handlung; nur so weit also, als die Absicht, des Mannes bei Antretung der Erbschaft auf Umgehung des Schenkungsvcrbots gerichtet war, ist dieses hier zur Anwendung zu bringen. Dem Bisherigen nach könnte es den Anschein gewinnen, als ob auch in dem Fall eine in Form der Reflexwirkung be- wirkte ungültige Schenkung angenommen werden müßte, wenn der Mann auf ein der Frau als Erbin auferlegtcs Legat verzichtet, oder wenn er als instituirter Erbe eine Erbschaft ausschlägt, um sie an die ihm substituirte Frau zu bringen. Mein in Wirklichkeit liegt hier keine Schenkung vor, denn der Mann wird hier nicht ärmer, er opfert nicht (wie in den beiden obigen Fällen) etwas von seinem bisherigen Vermögen, sondern er verzichtet nur auf einen möglichen Erwerb, es fehlt also an einem der objectiven Erfordernisse der Schenkung. I. 28 de V. 8. (50. 16) ... Qui occasione acquirendi non utitur, non intelligitur alienare, veluti qui he- reditatem omittit aut optionem intra certum tem- pus datam non amplectitur. 1. 5 §. 13 de don. i. Y. (24. 1). Si maritus heres in- stitutus repudiet hereditatem donationis causa, Julianus scripsit lib. 17 Digestorum donationem va- lere, neque enim pauperior fit, qui non acquirat,

Die Reflexwirkk. ob. die Rückwirk. rechtlicher Thatsachen rc. IO? sed qui de patrimonio suo deposuit. Repudiatio autem mariti mulieri prodest, si vel substituta sit mulier vel etiam ab intestato heres futura. §. 14. Simili modo et si legatum repudiet, placet nobis valere donationem, si mulier substituta sit in legato vel etiam si proponas eam heredem insti- tutam. 5. Der Erwerb durch Reflexwirkung kann in Folge einer Vereinbarung die Function einer di- recten Erwerbungsari ausüben. Durch Vertrag kann das seinem normalen Bestände nach jedes obligatorischen Elements baare (s- u.) Verhältniß der Reflcxwirkung die Gestalt eines Obligationsverhältnisses anneh- men, und so wie A sich verpflichten kann, die Reflexwirkung hcrbeizuführen, und 8, ihm dafür eine Entschädigung zu ge- währen, so können beide Parteien auch das verabreden: der Erwerb durch Reflexwirkung solle in obligatorischer Beziehung zwischen ihnen beiden eben so behandelt werden, als ob er auf directem Wege erfolgt sei. So kann z. B. eine Bestellung der Dos in der Weise geschehen, daß der zum Erben eingesetzte Vater der Frau zu Gunsten des substituirtcn Ehemannes die Erbschaft auöschlägt. Der juristischen Form nach ein capere propter aliquem würde der Erwerb nach Intention der Parteien ein capere ab aliquo sein. Ist dies möglich? Verständigen wir uns über den Sinn der Frage. Nicht das kann ihr Sinn sein, als ob der Wille der Parteien Macht habe über den durch die juristische Logik gegebenen Gegensatz des directen Erwerbs und des Erwerbs durch Reflexwirkung, so daß wir also z. B. den Verzicht des institutus zu Gun- steil des substitutus oder des vorstehenden Pfandgläubigers zu Gunsten des nachstehenden als eine Ueberlragung dcö 20*

308

Jhering,

Erbrechts oder Pfandrechts auffassen dürften. Sondern der Sinn der Frage ist der: können die Parteien an daö auf jeneni Umwege hcrbcigeführte Resultat (der Bereicherung deö B) dieselben Wirkungen knüpfen, wie an eine directe vermö- gensrechtliche Zuwendung? So weit nun dabei nicht eine Um- gehung des Gesetzes beabsichtigt wird, worüber soeben bereits das Nöthige gesagt ist, steht diesem Willen der Parteien Nichts im Wege. 1. 14 §. 3 de fundo dot. (23. 5). Si fundum legatum sibi dotis causa mulier repudiaverit vel etiam substi- tuto viro omiserit hereditatem vel legatum, erit fun- dus dotalis. Der erste Fall der Stelle, wenn die Frau dotis causa auf ein ihr (vom Manne als Erben) hinterlassenes Legat ver- zichtet, gehört nicht hierher; der Mann erwirbt hier nicht durch Reflexwirkung, sondern direct (S. 285). Dagegen enthalten die beiden andern Fälle Beispiele des Erwerbs durch Reflexwir- kung. Der Mann ist der Frau im Legat oder in der Erb- schaft substituirt, beide werden einig, daß die Frau „dotis causa“ verzichten, d. h. daß die Frau (anstatt erst das ihr Hin- terlassene zu erwerben und es dann wieder hcrauszugeben) auf den Erwerb zu dem Zweck verzichten solle, damit der Mann erwerbe und den Gegenstand als Dos behalte. Liegt darin die richtige Bestellung einer Dos? Der Jurist bejaht diese Frage: „erit fundiis dotalis“3#). Allerdings ist das Grundstück nicht aus dem Vermögen der Frau in das des Mannes übcrgcgan-

36) Was den Fall „8i omiserit hereditatem“ anbetrifft, so hat der Jurist nicht etwa anö der ganzen Erbschaft bloß das Grundstück für dotal erklären wollen, vielmehr war hier die ganze Erbschaft Gegen- stand der DoS, aber die Bestimmung der lex Julia, welche der Jurist im Auge hatte (Paulus lib. de adulteriis) fand nur auf den fun- dus Anwendung, und darum nahm er bloß auf letzteren Rücksicht.

Die Ncflcrwirtt. cberbic Nückwirt. rechtlicher THatsachen rc. ZOO gen, die Frau hat dasselbe nie in ihrem Vermögen gehabt; allein andererseits hätte eS doch die Frau ganz in ihrer Hand gehabt, das Grundstück erst selber zu erwerben und cs sodann auf den Mann zu übertragen. Wenn dieser Umweg mit beider- seitigem Einverständnis) verschmäht und statt dessen der obige Weg eingcschlagen wurde, so war dies eine ähnliche Verein- fachung des Hergangs, wie sie bei der traditio brevi manu Statt findet. Die citirte 1. 14 bietet uns außer dem so eben erörter- ten Paragraphen noch in 8- 1 einen ganz interessanten Bei- trag zu unserer Frage. 1. 14 ß. 1 ibid. Si mulinis nomine quis fundum in dotem dederit, dotalis fundus erit, propter uxo- rem enim videtur is fundus ad maritum pervenisse. Auch in Bezug aus diesen (nicht unter den Gesichtspunkt des Erwerbes durch Neflerwirknng zu snbsumircnden) Fall erscheint das mit beiderseitigem Einoerständniß erfolgende „ca- pcre propter uxorem" als Surrogat des eapere ab uxore37). 6. Der Irrthum des Handelnden in Bezug auf die R e f l c x w i r t u n g i st ohne Einfluß. Die Neflexwirtung hat nicht in dem Willen des Han- delnden, sondern in von ihm unabhängigen Verhältnissen ihren Grund. Bedarf cs für sie nicht des Willens, so auch nicht des Wissens, und kommt es auf das Wissen nicht an, so kann auch ein Jrrthum über sic der Gültigkeit der Handlung keinen Abbruch thun — nach bekannten Grundsätzen selbst dann nicht, wenn er das Motiv der Handlung abgab. Der Pfandgläubi- 37) Dieser Erwerb „propter aliqucm“ wird auch in andern Ver- hältnissen einflußreich, so z. B. beim servus fructuarius 1. 21, 22 de usufr. (7. 1), beim Pekulium u. a.

310

Jhcring,

ger, welcher von dein Dasein nachstehender Hypotheken keine Kunde hat, gibt dem Schuldner zu Liebe sein Pfandrecht auf. Der Erfolg seiner Handlung ist ein ganz anderer, als er sich gedacht hat: er kommt nicht dem Schuldner, sondern den nach- stehenden Pfandglaubigcrn zu gute; kann er dieserhalb seine Handlung anfechten oder richtiger den Erfolg als einen nicht von ihm gewollten ablehnen? Dann konnte auch der Verbre- cher, dem eine andere Strafe zucrkannt wird, als auf die er rechnete, sich auf niangelnden Willen berufen! Der Miteigen- thümer A, welcher bisher den C für seinen Miteigentümer hielt und seinen Theil derelinquirt, erfährt hinterher, daß nicht 6, sondern B der wahre Miteigentümer war. Ist der Akt nichtig? Handelte es sich um eine Eigenthumsübertragung, ge- wiß (S. 305); wenn aber der A, wie wir annehmcn, nichts weiter wollte als seinen Theil dcrelinquircn, so ist für die Dc- reliction das, was später geschieht, völlig irrelevant. Der Erbe tritt 'in der Meinung, daß gar keine Schulden vorhanden sind, oder geringere, als sie es in Wirklichkeit sind, die Erbschaft an. Gewiß ist, daß der Erfolg, der jetzt eintritt, seinem Willen nicht entspricht, und nicht minder gewiß, daß, wenn diese Wirkung der Antretung der Erbschaft ein Element des Antretungswil- lens bildete, die Antretung selber wegen wesentlichen Jrrthums, d. i. mangelnden Willens hinfällig sein würde. Allein diese Voraussetzung ist unbegründet; die Haftung für die Schulden ist kein Element der Antretung der Erbschaft (das mithin durch den concreten Willen gedeckt werden müßte), sondern eine bloße Neflexwirkung derselben, für die das Wissen und Wollen voll- kommen gleichgültig ist. Irrt sich der Käufer über den Betrag des Kaufpreises, hat er z. B. ein undeutliches Guldenzcichen (Bl.) mit dem Frankzcichen (Br.) verwechselt, so ist der Kaufcontract nichtig. Irrt sich der berufene Erbe in derselben Weise -über den Be-

Die Rcflexwirkk. oder die Rnckwirk. rechtlicher Thatsachen rc. trag der erbschaftlichcn Schulden, so ist die Antretung gleich- wohl gültig. Woher diese Verschiedenheit? Sie beruht in der Verschiedenheit der Beziehung des Willens zu dem Gegenstände des Jrrthums in dem einen und andern Fall. In beiden Fällen muß zwar der Handelnde, wenn er erwerben will, die Verpflichtung mit in den Kauf nehmen, hier wie dort bildet sie einen untrennbaren Bestandtheil des Geschäfts; aber in dem ersten Fall muß der Käufer die Verpflichtung wollen, in dem zweiten Fall braucht der Erbe es nicht, die Verpflich- tung tritt ohne und wider seinen Willen ein, sie ist eine bloße Neflexwirkung, nicht ein Stück, ein Bestandtheil seiner Hand- lung. Darum kommt ein Kaufcontract, bei dem der Käufer erklärt, die Verpflichtung, den Kaufpreis zu zahlen, nicht über- nehmen zu wollen, gar nicht zu Stande, während eine Anbe- tung der Erbschaft, bei welcher der Erbe dieselbe Erklärung in Bezug auf die Haftung für die Schulden und Legate abgibt, dadurch gar nicht afficirt wird. Ein Kaufcontract ohne Kauf- preis ist ein Unding, dagegen setzt eine Erbschaft nicht noth- wcndig das Dasein von Schulden und Vermächtnissen voraus, dort erscheint die Verpflichtung als ein unerläßliches Ele- ment des Geschäfts selber, hier als eine bloße mögliche Folge der Antretung der Erbschaft — eine Folge, die zwar, wenn Schulden vorhanden sind, mit unabwendlicher Nothwen- digkeit eintritt, deren Eintritt aber das concrete Dasein von Schulden und Legaten voraussetzt. Ganz so verhält es sich mit der Wirkung, welche der Verzicht des ersten Pfandgläubi- gers auf den zweiten ausübt. Das Aufrücken des letzteren an die erste Stelle ist eine nothwendige, von dem Willen des Ver- zichtenden völlig unabhängige Neflexwirkung des Verzichtes, aber sie ist nur hypothetisch ncthwendig, es muß ein zweiter Pfandgläubiger existiren, damit sie eintrete. Eben weil sie eine bloße Folge dieser Handlung, kein Element der Hand-

312

Iheriiig, lung selber ist, ist die Richtung des Willens auf sie nicht er- forderlich, Wissen und Wollen, Nichtwissen und Nichtwollen für sie mithin ohne alle Bedeutung. Nur in einem einzigen Fall hat das römische Recht dem Irrenden eine gewisse Rücksicht angedeihcn lassen, nämlich im Fall der totalen Reflcrwirkuug, worüber an späterer Stelle (VIII) das Weitere.

VII. Theorie der juristischen Reflerwirkung. 2. Machtbefugnis des Urhebers der Reflexwir- kung.— Exceptioneller Schutz des Gegners gegen Rechtsvcreitln n g. Ist der A in Bezug auf die Rcflexwirkung völlig unbe- schränkt? Ich glaube, daß keiner meiner Leser nach dem Ein- druck, den die bisherige Darstellung unseres Verhältnisses auf ihn gemacht hat, Anstand nehmen wird, die Frage zu bejahen. Stehen doch beide Parteien sich völlig fremd und unabhängig gegenüber, und kann eö doch für daö Recht des A nichts ver- schlagen, wie die Ausübung desselben auf einen Andern zurück- wirkt; sein Interesse ist cs, dem dasselbe dienen soll, und das er dabei ausschließlich im Auge behalten darf,— ihm ansinncn, das Interesse des B zu berücksichtigen, hieße von ihm verlan- gen, sein gutes Recht dem Nichtrecht einer dritten Person zu opfern. Und selbst wenn der B sich im Besitz eines Rechts befindet, das dadurch in empfindlichster Weise betroffen wird, wie könnte dies für den A ein Hinderniß abgeben, vor- ausgesetzt, daß er sich ganz innerhalb deö Umkreises seines Rechts hält? Hat der Grundcigcnthümer, der auf seinem Grundstück einen Brunnen graben will, sich etwa dadurch ab-

Dic RcslcM'irkf. ob. die 9iückwirk. rechtlicher Thatsachcn :c. I1.Z halten zu lassen, daß er damit dem Nachbarn die Quelle ab- gräbt? Das sind Rückwirkungen der Bewegung der Rechte, die daS Gesetz nicht ausschlicßen kann, ohne das Leben des Rechts, daS eben in der freien Bewegung der Rechte besteht, in innerster Seele zu treffen — die unvermeidliche Folge der engen Berührung, der Nachbarschaft, wenn ich so sagen darf, die wie im Raum zwischen Menschen und Sachen, so im Rechts- gebiet zwischen den Rechten Statt findet (S. 246). Betrach- ten wir einmal das Nechtsverhältniß zwischen Gläubiger und Schuldner. Bei Allem, was letzterer thut und unterläßt, ist ersterer im höchsten Grade intercssirt. Ob der Schuldner thä- tig oder unthätig ist, ob er erwirbt oder veräußert, neue Schul- den macht oder alte abträgt, alles das berührt mittelbar den Gläubiger, und zwar ist es nicht ein bloß zufälliges Inter- esse, sondern sein gutes Recht gegen den Schuldner, das dabei auf dem Spiele steht. Wohin aber würde es führen, wenn der Gesetzgeber ihn gegen die Gefahren dieser seiner Mitleidenschaft sichern wollte? Dann dürfte der Schuldner nicht nrehr kaufen, verkaufen, leihen, schenken, ohne den Gläubiger um Erlaubnis; zu fragen, dann hätte der Schuldner sich in seinem Gläubi- ger einen Vormund bestellt, der ihn bei Allem, was er thun und lassen wollte, zu beaufsichtigen und zu leiten hätte. Und wür- den dann nicht mit demselben Recht auch die Jntestatcrbcn oder wenigstens die Notherben eine solche Sicherung ihrer Interessen begehren können? Kurz eine solche Sicherung der mittelbar betheiligten Per- sonen wäre ein völlig abenteuerlicher Gedanke; die bei der be- treffenden Handlung unmittelbar bctheiligtc Person, der eigent- liche Berechtigte, würde anfhören der Berechtigte zu sein, und das Werkzeug, der Sklave fremder Interessen werden. So wäre denn damit, wie es scheint, der Satz gerechtfer- tigt: der nachtheilige oder vortheilhafte Einfluß der Reflexwir-

314

Ihering,

kung auf dritte Personen kann für das Gesetz keinen Grund abgebcn, den Berechtigten in dem freien Gebrauch seines Rech- tes irgendwie zu beschränken. Hat das positive Recht diesen unser» Satz adoptirt? Wenn irgend ein Recht, so müßte cs das römische sein, denn kein anderes hat den Grundsatz der freien Selbstbcsiinnnung mit der Energie dnrchgeführt, wie dieses. Und in der That, das ältere römische Recht bietet außer der cura prodigi, in der die Rücksicht auf die Erben dem Recht der freien Selbstbe- stimmung als hemmende Schranke in den Weg tritt, keine Be- stimmung dar, welche sich dem obigen Satz entgegensetzen ließe. Der Schuldner konnte sich um Hab und Gut bringen, ohne daß die Gläubiger dagegen etwas machen konnten (die act. Pauliana ist erst durch das prätorische Edikt eiugeführt). Aber freilich: die Rücksichtslosigkeit des Schuldners fand ihr Cor- rectio in der des Gläubigers, d. h. in der alten Personalexccu- tion. Kein Gesetz nahm, wie im späteren Rechte, die Legatare gegen eine dolose Ausschlagung der Erbschaft Seitens der testa- mentarischen Erben in Schutz. Alle jene Rechtssätze und Rechts- mittel, mit denen, wie wir unten sehen werden, das neuere Recht der Gefahr einer Rechtsvereitlung durch Reflexwirkung zu begegnen sucht, sind dem alten Recht fremd, wobei wir frei- lich nicht übersehen dürfen, daß das Bedürfniß nach diesen Schutzmitteln im ältern Recht ein ungleich geringeres war, theils darum, weil mehrere jener Verhältnisse, bei denen sie sich im späten: Recht finden, wie z. B. das Universalsideicom- miß, das Verhältnis; des vorstehenden zum nachstehenden Pfand- gläubiger und die Arrogation eines Unmündigen, dem älteren Recht unbekannt waren, theilö darum, weil das ältere Recht das Bedürfniß nach ihnen in anderer Weise befriedigte, wo- für als Beispiel die restit. in int. propter capitis demi-

Dic Reflcrwirkk. ob. dic Rücknirk. rechtlicherHatsachen rc. 315 nutionem genannt sein möge, welche im altern Recht durch die Oeffentlichkeit der Arrogationen überflüssig gemacht ward. Fragen wir nun, wie sich das neuere römische Recht zu unserm Satz verhalt, so geht schon aus dem so eben Gesagten hervor, daß dasselbe manche Bestimmungen kennt, die demsel- ben widersprechen. Gleichwohl aber dürfen wir unfern Satz als Regel bezeichnen, zu der jene Bestimmungen sich nur als einzelne, durch ganz besondere Voraussetznngen bedingte Abwei- chungen verhalten, und welche daher überall, soweit nicht eine solche Abweichung nachweisbar ist, zur Altwendung zu gelangen hat. In Anwendung dieser Regel kann z. B. der Pfandgläu- biger, wenn die Voraussetzungen des Pfandverkaufes vorlie- gcn, auch dann zum Verkauf schreiten, wenn die Conjunctnren noch so ungünstiger Art sind; der Nachtheil, bat der Schuld- ner dadurch erleidet, bildet für ihn kein Hilldcrniß. So kann ferner beim legatum liberationis der Legatar sich zum größ- ten Schaden seiner Gläubiger mit dem Erben dahin abfinden, daß derselbe, statt letztere 311 befriedigen, ihm selber das baare Geld anszahle; und nicht minder kann der Glätlbiger beim legatum debiti die Zahlun der Schuld durch den Erben verschmähen mld sich an den Schuldner halten. Ohne uns nun bei der Regel selber länger aufzuhalten, welldcn wir uns sofort ihren Abweichungen zu. Wir finden lins damit auf eine zur Zeit noch völlig unbetretene Partie unseres Rechtögebietcs versetzt, wir sehen uns einem Problem gegenüber, an dem die Gesetzgebung eine eifrige und anhal- tende Thätigkcit attwickelt hat, ohltc daß dasselbe unserer Theorie mir einmal zum Bewußtsein gekomntetl wäre. Das Problem betrifft das oben geschilderte durch den Contakt der Rechte her- beigeführte Verhältnis der Beeinträchtigung oder Lahmlegung .des einen Rechts dlirch das andere, oder bezeichnen wir es mit einem Worte: die Gefahr der Rechtsvereitlung.

310

Ehering,

Daß es nicht Aufgabe des Gesetzes sein kann, diese Gefahr völlig abzuwehren, darüber haben wir uns schon so eben ausge- sprochen ; das Einzige, was ihni dabei obliegt, besteht darin, dieselbe in die richtigen Gränzen einzuschlicßen. Es ist ein ähnliches Problem, wie beim Nachbarrecht. Auch im nachbarlichen Ver- hältnis; ist cS unmöglich, den Eigcnthümer auf seiner Scholle in der Weise rechtlich zu vcrbarrikadireu, das; er gegen alle unbequemen oder nachthciligen Einflüsse und Rückwirkungen von Me dem, was auf dem benachbarten Grundstück vor sich geht, geschützt wäre. Aber daraus folgt noch keineswegs, daß der Gesetzgeber die abstracte Idee der Freiheit des Eigenthü- mers, d. i. die Fiction, als ob jeder auf seiner Scholle von der ganzen Welt isolirt sei und thun und lassen könne, was er wolle, für das Grundeigenthnm zur Durchführung bringen müßtesondern cs öffnet sich ihm hier ein Mittelweg, auf dem er die Interessen beider Theile versöhnen kann, indem er die Bah- nen der beiderseitigen Rechte in einer Weise abmißt, das; keins in dem ihm nothigen Spielraum der freien Bewegung verkürzt, son- dern daß nur der frivolen oder chikanesen Ausübung auf Ko- sten des andern vorgcbcugt wird. Ganz derselbe Weg ist cs, den das neuere römische Recht in Bezug auf unser Verhältnis; tingeschlagen hat. Es ist der Gedanke der Billigkeit, die ver- skändnißvolle Bcurtheilung der beiderseitigen gerechtfertigten In- teressen, das Abwägen zwischen Vortheil und Nachtheil auf bei- den Seiten, das sich hier dem Pochen auf die kahle Ncchts- consequenz, dem starren, rücksichtslosen RechtsformalismnS gegen- über stellt — dasselbe System der Transaetion zwischen Folge- richtigkeit und Wohlfahrt, welches in allen Verhältnissen des öffentlichen und Privatrechts die Bedingung gesunder Entwick- lung ist. 38) Ich habe mich darüber schon in diesen Jahrbüchern Bd. 6 S. 93 fl. ausgesprochen.

Tie Reflerwirkk. ob. die Nückwirk. rechtlicher Thatsachcn rc. 317 Nach Verschiedenheit der Verhältnisse, der rechtlichen Stellung, in der beide Thcile sich gegenüberstehcn, der Natur und dem Gewicht der Interessen, welche beide in die Wagschale zu werfen haben, u. s. w., gestaltet sich der Weg, den das rö- mische Recht cingcschlagcn hat, um das obige Ziel einer rich- tigen Abgränzung der beiderseitigen Rcchtsbahnen zu errei- chen, im einzelnen Falle sehr verschieden. Hier windet und wendet er sich an dieser, dort an jener Stelle. Hier ist es lediglich eine positiv nachtheilige Reflexwirkung, gegen welche das Recht den B in Schutz nimmt, dort wird ihm selbst ein Anspruch auf eine vorth eil haste gewahrt, hier wird nur eine Schenkung, dort auch eine onerose Veräußerung entkräftet, hier nur ein Anspruch gegen den A, dort auch gegen eine dritte Person gewährt, hier miv unter Voraussetzung des DoluS, dort ohne sic. Damit ist der vorliegenden Darstellung ihre Rich- tung und ihr Charakter vorgczeichnet. Verzichtend auf den ver- geblichen Versuch, die Mannigfaltigkeit dieser Gestaltung des Details unter die Schablone eines vagen allgemeinen Gedan- kens zu zwängen, hat sie sich zu bescheiden, das concrete Ma- terial einfach vorznführen und angemessen zu gruppircn. Nur in Bezug auf einen Punkt kann eine allgemeinere Darstellung vorher noch Raum'finden, nämlich was die schärfere Feststel- lung des Begriffs und die Rechtfertigung des von mir gewählten Namens der Rechts Vereitlung anbetrifft. Unter Vereitelung versteht unsere Sprache die Bewirkung des Nichtcintritts von der Zukunft erwarteter günstiger Ereig- nisse; das Gegenwärtige wird vernichtet, aufgehoben, das Zukünftige wird vereitelt. Wie kann nun dieser Begriff bei Rechten Platz greifen? Liegt doch das Recht nicht in der Zukunft, sondern in der Gegenwart! In doppelter Weise. Einmal näm- lich bei zukünftigen Rechten. Dahin gehören von der Zahl der unten zu nennenden: die Ansprüche des Univcrsalfideicom-

318

Iheriilg,

missars und der Legatare, die Erbansprüche der Notherben und die bedingten Rechte; sie ruhen noch sämmtlich in der Zu- kunft, es fehlt noch irgend ein Moment (Tod des Testators, Antretung der Erbschaft, Eintritt der Bedingung) zu ihrer Realisirung. Sodann aber auch bei gegenwärtigen Rechten, insofern nämlich der thatsächliche oder ökonomische Zustand, der ihnen entspricht, noch erst von der Zukunft erwartet wird. In biefem Sinne ist das Recht des Gläubigers auf die Zukunft gestellt — bringt der Schuldner sich um Hab und Gut, und stirbt er als Bettler, so hat der Gläubiger Nichts. Seine uetio behält er freilich, allein da dieselbe ökonomisch eben nur so viel werth ist, als man durch sie erreichen kann, so ist sie nichts mehr werth — der praktische Erfolg der Forderung ist vereitelt. Ein anderes Beispiel gewährt die reivinäieatio. Auch sie hofft ihren Erfolg: die Rückkehr der Sache zum Eigen- thümer erst von der Zukunft; veräußert der Besitzer die Sache vor Anstellung der Klage, so ist es um jenen Erfolg ge- schehen, und nur im Falle des Dolus hält das Recht dem Eigenthümer noch einen ferneren Anspruch offen. Ueberall nun, wo A durch eine an sich völlig berechtigte Handlung den B um sein zukünftiges Recht oder um den von der Zukunft erwarteten Erfolg eines gegenwärtigen Rechts bringt, ganz oder thcilwcise, bezeichne ich diesen Vorgang als Rcchts- vereitlung. Die Rechts Vereitlung theilt mit der Rechts- verletzung die Voraussetzungen in der Person des B, näm- lich das Dasein eines Rechts, und die nachtheilige Affection desselben durch die Handlung des A. Der Unterschied beider liegt in der Person des A. Dort ist es eine an sich völlig legale Handlung des A, bei der er sich ganz innerhalb des Umkreises seines Rechts hält, durch welche er mittelbar das Recht des B affici rt, hier ist es ein Ueberschreiton seiner und ein Ueber- Ariff in eine fremde Rechtssphäre, eine unmittelbare Antastung

Die Reflexwirkk. ob. die Nückwirk. rechtlicher Thatsachen rc. 319 des fremden Rechts — die Rechtsvereitlung ist eine an sich rechtmäßige, die Rechtsverletzung eine an sich unrechtmä- ßige Handlung. Wie aber, wenn der Gesetzgeber in gewissen Fällen die Rechtsvereitlung verbietet, ist sie damit nicht zu einer Rechtsverletzung gestempelt? Wenn man den Gegen- satz beider Begriffe lediglich nach dein bestimmt, was gesetzlich erlaubt und verboten ist, allerdings; wenn dagegen nach dem, was die Consequenz der beiderseitigen Rechte mit sich bringt, so keineswegs. Dann läßt sich vielmehr ebenso gut von einer verbotenen Rechtsvereitlung, als von einer erlaubten Rechts- verletzung sprechen. Als Beispiel der letzteren nenne ich die Rechtsverletzung im Zustande der Nothwehr und das Recht des FiScus zum Verkauf fremder Sachen, wie dasselbe von der herrschenden Lehre (Note 19) ansgefaßt wird. Indem wir uns nunmehr den einzelnen Fällen zuwenden, in denen das römische Recht der Rechtsvereitlung steuert, bemerke ich, daß der Grund, dessentwegen wir uns im vorher- gehenden Abschnitt (VI) auf die Reflepwirkungen vortheilhafter Art beschränkten (S. 293), für unsere gegenwärtige Frage nicht existirt, beide Arten der Reflepwirkungen in Bezug auf sie vielmehr vollkommen gleich stehen, und wir daher beide gleichmäßig in beit Kreis unserer Betrachtung zu ziehen haben. Was die Anordnung des Materials anbetrifft, so ist die Grup- pirung desselben nach den Materien oder Rechtötheilen, denen die einzelnen Fälle angehören, die einzig durchführbare; der von mir mehrmals unternommene Versuch, sie nach innerlichen Momenten (z. B. Ehikane,. dolus n. s. w.) zu classificiren, ist mir jedes Mal mißlungen. Unter den Rechtsthcilen, welche uns in obiger Beziehung eine Ausbeute gewähren, nimmt weitaus die erste Stelle ein das Erbrecht. Offenbar ist dies nicht Zufall, sondern es muß mit der cigenthümlichen Natur der Rechtsverhältnisse die-

320

Ihering.

ses Rcchtstheiles Zusammenhängen, und man braucht sich die Frage nur aufzuwerfen, um sofort auch die Antwort für sie zu haben. Die Ansprüche, welche das Erbrecht verleiht, ruhen, bis sie durch Antretung der Erbschaft fixirt sind, sämmtlich in der Zukunft, und lassen sich eben darum vorher vereiteln. So I. die Ansprüche der Erben. Durch Testamentserrich- tung kann der Testator jeder Zeit das Erbrecht, welches das Gesetz den Jntcstaterben, und er selbst durch Testament irgend einer andern Person zugedacht hat, beseitigen. Nur die Noth- erben sind gegen diese Gefahr geschützt. Nücksichtlich ihrer aber fällt der Versuch einer Beseitigung ihrer Ansprüche nicht unter den Gesichtspunkt derNechtövereitlung, sondern der Rechts- verletzung, denn das neuere Recht legt dem Testator aus- drücklich die Pflicht auf, die Notherben zu berücksichtigen, ein Zuwiderhandcln fällt also unter den Gesichtspunkt der Pflicht-, beziehungsweise von der andern Seite der Rechts-Verletzung. Dagegen öffnet sich ihm allerdings auch ein Weg, diese An- sprüche zu vereiteln, d. h. sie nicht direct, aber indirect zu be- seitigen, nämlich durch Veräußerung seines Vermögens. Ver- schenkt er sein Vermögen bei Lebzeiten, so haben die Notherben nichts; ebenso wenn er dasselbe, ohne es gerade zu verschen- ken, in anderer Weise durchbringt, es verschleudert. Gegen beide Gefahren hat das römische Recht bekanntlich Schutzmittel in Bereitschaft, und zwar 1) zu Gunsten der Notherben die querela inoffi- ciosae donationis; 2) zu Gunsten aller Erben die eura prodigi. Zu diesen zwei Mitteln kommen noch folgende für andere Arten der erbrechtlichen Rechtsvereitlung hinzu: 3) zu Gunsten sämmtlicher erbberechtigter Per- sonen die bekannte Eaution, welche derjenige, der einen Un-

Die Neflerwirkk. ob. die Niickwirk. rechtlicher Thatsachen rc. ZZ1 mündigen arrogirt, ihnen in Bezug auf den Nachlaß desselben zu leisten hat; 4) Schutz der collationsbcrechtigten Personen gegen ver- schuldete Verringenmg des zu conferirenden Vermögens Sei- tens des Collationspflichtigcn. Der letztere Ausdruck ist bekanntlich kein ganz genauer — wäre er es, so würde die schuldvolle Verminderung des zu conferirenden Vermögens unter den Ge- sichtspunkt einer Rechtsverletzung fallen— sondern es bildet die Collation nur die Bedingung der Zulassung des Colla- tionspflichtigcn zur Erbschaft, der Anspruch der collationsbe- rechtigten Miterben läßt sich daher nur als ein zukünftiges Recht aufsassen, bei dem eben darum nach dem oben Gesag- ten der Begriff der Nechtsvereitelung Platz greift. II. Schutz aller bei der Antretung der Erbschaft inter- cssirten Personen gegen Ausschlagung oder verzögerte Antretung derselben. Hier haben wir folgende Bestimmllngen namhaft zu machen: 5. die durch das 8e. kegn-sinnum angeordnete Zwangs- antretung der Erbschaft Seitens des Universalfiduciars. Gegen- über dem älteren römischen Recht hat diese Bestimmung etwas höchst Ueberraschendeö. Ein Zwang 51t einer Handlung zu Gunsten einer Person, mit der wir in gar keiner rechtlichen Beziehung stehen — welcher Eingriff in die Willensfreiheit! Könnte nicht Jeder, dem unter der Bedingung, daß eine dritte Person ivgcitb eine ihr gar keine Mühe und Ungelegenheiten verursachende Handlung vornehme, z, B. lediglich eine Erklä- rung abgebe, etwas versprochen oder vermacht ist, mit demsel- ben Fug und Recht beanspruchen, daß diese Person zur Vor- nahme der Handlung oder Abgabe der Erklärung gezwungen werde? Erblickt das Recht in der Weigerung des Universal- fiduciars, die Erbschaft anzutretcn, eine bloße Chikane, unter welcher der Fidcicommissar nicht leiden soll, warum dürfen wir X. 21

322

Ihering,

in jenem Fall nicht ganz dasselbe annehmen? Oder wären vielleicht beide Fälle nicht so völlig gleich, wie cs auf den ersten Blick erscheint? Es kommt auf den Standpunkt an, den man bei der Vergleichung annimmt. Faßt man bloß den juristi- schen Mechanisnnls in'ö Auge, so sind sic gleich — hier wie dort ein durch die Handlung einer uns in keiner Weise ver- pflichteten Person bedingtes Recht. Faßt man aber die eigen- thümliche Bedeutung und Bestimmung des Universalcommisses im römischen Leben und die demselben durch das 86. Ire- dellianum gegebene Gestaltung in's Auge, so sind sie wesent- lich verschieden. Von diesem Standpunkt aus stellt sich uns die Antretung der Erbschaft Seitens des Fiduciars als eine reine Form dar, als ein bloßeö plastisches Constructionsmit- tel39), das man eben so gut durch eine Fiction hätte ersetzen können, und dessen Anwendung, weit entfernt, ein der Inten- tion des Testators widerstrebendes Resultat herbcizuführen, um- gekehrt dieselbe zu ihrer Grundlage hatte und eine von dem Testator versehentlich unterlassene oder nach Maßgabe des Rechts (wegen mangelnder testamenti kaetio) nicht mögliche Cautel (eventuelle Erbeseinsetzung des Fideicommissars) un- schädlich machte, während eine Nöthigung des X im obigen Fall den Willen des Promittenten oder Disponenten, welcher ja gerade dem X die freie Entscheidung einräumen wollte, schnurstracks zuwiderlaufen würde. Ohne die obige Bestim- mung deS 86. Pegasianum würde der Fiduciar — bekannt- lich regelmäßig eine Vertraue'nspcrson, mit der man sich vor- her über die Sache selber geeinigt hatte, es in seiner Hand ge- habt haben, das Vertrauen des Testators in schmählichster Weise zu mißbrauchen, indem er sich von den Jntestaterben erkaufen ließ, die Erbschaft auszuschlagen. Kurz, das 86. Pegasianum

39) S. darüber meinen Geist des R. R. HL S. 261 fl.

Die Reflexwirkk. ob. die Rückwirk, rechtlicher Thatsachen rc. ZZZ stand nach der im römischen Leben herrschenden Anschauungs- weise auf einer Linie mit der uetio tiäueiue. 6) Dolose Ausschlagung der Erbschaft zum Nachtheil der Vermächtnißnehmer40). Die testamentarischen Erben haben es in ihrer Hand, durch Ausschlagung der Erbschaft die Legate zu vereiteln. Thun sie dies aus dem Grunde, weil die Erb- schaft insolvent ist oder ihnen wenigstens keinen Vortheil in Aus- sicht stellt, so kann von einer Vereitelung der Aussichten der Legatare keine Rede sein, denn sie würden ja auch im Fall der Antretung Nichts bekommen haben. Höchstens hätte das Recht sich veranlaßt finden können, ihnen, wenn sie im Widerspruch mit dem Erben einen Nettowcrth der Erbschaft behaupten, nach Analogie des 86. Pegasianum das Recht einzuräumen, gegen Bestellung einer Caution wegen Schadloshaltung den Erben zur Antretung der Erbschaft zu zwingen, beziehungs- weise ihnen, wie dies Mark Aurel zu Gunsten testamentarischer Freilassungen gethan hat, das Recht der eigenen Antretung der Erbschaft einzuräumcn, und ich halte es nicht für unmöglich, daß die Rechtsentwickelung der Zukunft noch bis zu diesem Punkte vorschreiten wird*'). Anders aber, wenn die Erbschaft

40) S. den Titel: 8i quis omissa causa testamenti ab intestato vel alio modo possideat hereditatem (XXIX, 4). 41) Nach unserer heutigen Auffassung des Erbrechts (welche z. B. auch an der Antretung der dem Eribar zugefallenen Erbschaft burch ben curator massae keinen Anstoß nimmt) würbe bies in meinen Augen vollkommen gerechtfertigt sein; bie Legatare würben bamit nur bieselbe Stellung erhalten, wie bie nachstehenben Pfanbgläubiger burch Einräumung bes jus offerendi. Wie ber Streit zwischen letzteren bar- über, ob es wohl ober übel gethan fei mit dem Verkauf noch länger zu warten, einfach baburch geschlichtet wirb, baß bie nachstehenben Pfanb- gläubiger in bie Lage versetzt werben, ben Aufschub auf ihr Risico vor- zunehmen — ein Mittel, bas bekanntlich auch im heutigen Recht in 21*

324

Ihering,

einen Ueberschuß gewährt. In diesem Fall werden die Legatare durch Ausschlagung des Erben in der That um daS gebracht, was der Testator ihnen zugcdacht hatte. Soll das Recht da- gegen eine Hülfe gewähren? Man könnte einwenden: wenn der Testator diese Abhängigkeit der Legatare vom Erben nicht gewollt hätte, so hätte er sie ja zu Erben cinsctzen können, und in der That hat das ältere Recht sich nicht veranlaßt gefunden, sie gegen jene Gefahr in Schutz zu nehmen. Allein jener dem Willen des Testators entnommene Einwand ist mehr ein schein- barer als ein wirklicher. Sehr häufig ist der Testator sich der Mög- lichkeit, daß der Erbe allsschlagen werde, gar nicht bewußt 4Z), indem er vielmehr sicher darauf zählt, daß schon das eigene Interesse beit Erben davon abhalten werde, nild diese An- nahme wird auch in den bei Weitem meisten Fällen zutreffen. Gleichwohl aber kann sie doch in zwei Fällen hinfällig werden. Einmal nämlich, wenn der Erbe sich bei der Ausschlagung der Erbschaft besser steht als bei der Antretung, so z. B. wenn er selber der Jntestaterbe ist (und gerade von diesem Fall ist das prätorische Edikt ursprünglich auSgegangcn) oder wenn er von den Illtestaterben für die AuSschlagling mehr erhält, als die Erb- schaft ihm eintragen würde. Sodann in dem Fall, wenn der Erbe, sei cs aus Haß oder Rache gegen die Legatare, welche sich auf etwaige Vergleichsvorschläge nicht haben eiillassen wollen, sei cs aus Connivenz gegen dieJntestaterben"), kurz in fraudem lega- manchen andern Fällen eines Streites über den Werth einer Sache z. B. bei Steuerbehörden zur Anwendung gelangt — so könnte man auch den Streit der Erben und Legatare über die Sufficienz der Erbschaft in der obigen Weise am einfachsten zum Austrag bringen. 42) Ist der Testator sich derselben bewusst, so kann er, wenn er dem Erben in Bezug auf die Legate freie Hand lassen will, dies aus- drücklich bemerken; in diesem Fall ist natürlich die Bestimmung des EdictS ausgeschlossen, 1. 6 §. 1, 3 h. t. 43) 1. 1 §. 13 h. t. 8! quis pei' fraudem omiserit hereditatem,

Die Reflexwirkk. ob. die RUckwirk. rechtlicher Thatsachen rc. IZ5 tariorum sich seines Rechts begibt. Das prätorische Edict und die sich daran reihende Interpretation der Juristen hat für alle diese Fälle Hülfe geschaffen, indem sie sowohl den Erben als den Dritten, dem er die Erbschaft zugewandt hat, zur Zahlung der Vermächtnisse verpflichtet. 7) Dolose Vereitelung der Bedingung bei einer Zuwen- dung in Form des conditioni« implendae causa datum. 1. 3 §. 9 de cond. causa dat (12. 4). Quamquam per- missum sit statulibero etiam de peculio dare im- plendae conditionis causa, si tamen vult heres num- mos salvos facere, potest eum vetare dare. Sic enim fiet, ut statuliber perveniat ad hereditatem, quasi impleta conditione, cui parere prohibitus est, et nummi non peribant, sed is quem testator accipere voluit, ad ver sus heredem in factum actione agere potest, ut testatori pareatur. 8) Dolose Hinausschiebung der Antretung zum Nachtheil der bei rechtzeitiger Antretung intereffivten Personen» 1. 35 pr. de usufr. (7. 1). Si ususfructus legatus est, sed heres scriptus ob hoc tardius adit, ut tardius ad legatum perveniretur, hoc quoque praestabitur, ut Sabino placuit. 9) Zwang des Erben zur Ablegung seiner Erklärung in- nerhalb einer bestimmten Zeit (spatium deliberandi), in Be- zug aus welchen Punkt ich aus die Lehrbücher verweise. Nach dem Erbrecht nimmt in Bezug aus unsere Frage die nächste Stelle ein das O b l ig a t i o n e n r e ch t, mit dem ich hier das Pfandrecht zusammenstelle. und zwar specieller: der

ut ad legitimum perveniat, legatorum petitione tenebitur. L 4 §. 1 ibid. ubi vero gratis, in fraudem tamen eorum, quibus quid re- lictum sit.

326

Jhering.

Schutz des Gläubigers gegen eine Rechtsvereitelung, sei es von Seiten des Schuldners, sei es dritter Personen. I. Von Seiten des Schuldners. Hier sind zu nennen: 1) die nach Grundsätzen des reinen römischen Rechts nö- thige restitutio in integrum der Gläubiger gegen den durch capitis deminutio ihres Schuldners erfolgten Untergang ihrer Forderungen — ein Seitenstück zu dem Schutz der Jntestat- crben gegen die Arrogation des Unmündigen. 2) die act. kauliana wegen Veräußerungen in fraudem creditorum. Bekanntlich beschränkt das römische Recht diesen Schutz der Gläubiger auf positive Vermögensverminderungcn, während neuere Gesetzgebungen ihn auch auf die Ausschlagung von Erbschaften ausdehnen44). 3) Die Haftung eines jeden Schuldners, der bloß bis zum Betrage der Bereicherung haftet, für dolose Verminderung der Bereicherung, worunter auch der Fall des beneficium com- petentiae fällt ^). Es gilt darüber das oben (S. 321) bei Gelegenheit der Collation Gesagte. II. Gegen dritte Personen. 4) Schutz gegen die dolose Verminderung oder Einziehung des Pekuliums von Seiten des Gewalthabers46), sowie ge- gen dolose Vorenthaltung der dem Sohne anvertrauten Sachen

44) Der österreichische Gesetzentwurf über den Erbschaftserwerb vom Jahre 1866 sogar ohne Betonung der Voraussetzung der trans. S. über ihn und die neueren Gesetzgebungen Rand«, Der Erwerb der Erbschaft nach österr. Recht. Wien, 1867. S. 142, 143. 45) 1. 64 §. 7 Lolut. matr. (24. 3). I. 18 tz. 1 ibid. — Sonstige Fälle s. 1. 3 §. 20 de bonis lib. (38. 2) 1. 54 ad 8. C.Treb. (36. 1). 46) 1. 21 pr. de pec. (15. 1).

Die Rcflexwirkk. ob. die Nückwirk. rechtlicher Thatsachen rc. ZZ7 (8i quid dolo malo domini captus fraudatusque actor est)47). 5) Nöthigung der sich in der Minorität befindenden Gläu- biger, sich das von der Majorität im wohlverstandenen Inter- esse Aller bewilligte Moratorium oder den geschlossenen Nach- laßvertrag gefallen zu lassen. 6) Zulassung des bedingten Gläubigers zum Concurse. I. 6 pr. Quib. ex eaus. (42, 4). Cs mag befremden, daß ich diesen Fall hier mit anführe. Allein der Thatbestand der Rechtsvereitlung liegt hier vollstän- dig vor: in der Person des bedingten Gläubigers ein zukünf- tiges Recht, das durch eine rücksichtslose Ausübung der Rechte der übrigen Gläubiger, d. h. eine Vertheilung der Masse unter sich ohne Rücksicht auf ihn in seiner demnächstigen Verwirk- lichung bedroht sein würde. 7) Das .jus offerendi des nachstehenden Pfandgläubi- bigers — in meinen Augen einer der feinsten und glücklich- sten Gedanken des römischen Rechts. Ohne das jus offe- rendi hätte man nur die Wahl gehabt, entweder die nach- stehenden Pfandglänbiger mit gebundenen Händen der Will- kühr des vorstehenden Preis zu geben, oder aber ihnen in Bezug auf die Frage von der Angemessenheit der Zeit und des Orts des Verkaufs und der Annehmbarkeit des Gebots ein Einspruchsrecht einzuräumen, das sich in seiner prozessuali- schen Durchführung für beide Theile zu einem wahren Fluch hätte gestalten und unter Umständen das Recht und die Inter- essen des vorstehenden Pfandgläubigcrs in empfindlichster Weise hätte schädigen können, indem der Erfolg des Aufschubs eines Verkaufs sich nie mit Sicherheit voraussehen läßt, an Stelle

47) I. 36 ibid.

I Hering,

der erwarteten günstigeren Conjuncture» vielmehr ungleich un- günstigere eintreten tonnen. Mit den beiden bisher berücksichtigten Ncchtstheilen: dem Erbrecht und Obligationenrecht, ist die Ausbeute, welche das römische Recht uns für unsere Frage darbietet, im Wesentlichen erschöpft. Wenn mir sonst nichts entgangen ist, so sind nur noch nachzutragcn: Erstens der Schutz gegen dolose Vereitelung aller gegen den Besitzer als solchen gerichteten Klagen durch Veräußerung der Sache (restitutio propter alienationem judicii mu- tandi causa factam und die Regel dolus pro possessione est) unb zweitens der Schlitz gegen dolose Vereitelung der Be- dinguilg (quotiens per eum, cujus interest conditionem non impleri, fit quominus impleatur, perinde haberi ac si impleta conditio fuisset). Der Promittent, welcher den Pro- mistar an der Erfüllung der Bedinglmg verhindert, ist formell in seinem Recht, denn er ist zwar verpflichtet unter einer Bedingung, aber nicht verpflichtet durch die Bedingung. Aber auch der Besitzer meiner Sache ist formell in seinem Rechte, sie jeder Zeit zu veräußern, eine Obligation zwischen ihm und mir, der zufolge er die Sache behalten müßte, existirt nicht. Gleichwohl hat das römische Recht in beiden Fällen mit Fug und Recht kein Bedenken getragen, einer Ausübung dieses ab- stracten Rechts, die auf eine dolose Vereitlung des fremden Anspruchs hinausläuft, gu steuern. Mit diesen Fällen, welche das römische Recht uns darbietet, ist aber die Entwicklung unseres Gedankens schwerlich für im- mer beschlossen, ich glaube demselben vielmehr noch eine reiche Zukunft in Aussicht stellen zu dürfen. Die bisherige Dar- stellung hat uns schon einen Beleg dafür gebracht: die Ausdeh- nung der actio Pauliana auf Ausschlagung der dem Schuldner

Die Reflepvirkk. ober die Riickwirk. rechtlicher Thatsachen rc. 329 zugcfallencn Erbschaften (Not. 44). Ein anderes Verhältniß, bei dem unser Gedanke in der Praxis aufgctaucht ist, aber erst noch nm seine Anerkennung ringt, ist das der Verpfändung mehrerer Sachen in erster Hypothek an einen, in zweiter an zwei separat (der eine ans die eine, der andere auf die andere Sache), eitrgetragenen Pfandgkänbigcr — eine Situation, die es dem ersten ermöglicht, durch Verkauf bloß einer Sache das Recht des darauf eingetragenen zweiten Pfalldgkänbigers völlig zu vereiteln, während bei einem Verkauf sämmtlicher Sachen beide nachstehenden Pfandglänbiger ihre Befriedigung erhalten haben würden, oder die Einbuße sich wenigstens auf beide gleichmä- ßig vcrtheilt haben würde. Wenn Puchta") die Rücksicht, welche dazu geführt hat und, wie ich überzeugt bin, stets dazu füh- ren wird, dem ersten Pfandglänbiger eine Zwangspflicht zur Vornahme der letzteren Art deö Verkaufs aufzuerlegen, eine „vermeinte Billigkeit, welche kein geineinrechtlichcs Fundament hat", nennt, so wird die bisherige Ausführung hoffentlich so viel dargethan haben, daß diese „vermeinte" Billigkeit keine andere ist als dieselbe Rücksicht, durch die das römische Recht sich in einer ganz stattlichen Anzahl von Fällen hat leiten lassen, und daß der Vorwurf eines mangelnden „gemeinrechtli- chen Fundaments" sich nur in dem Sinn einer mangelnden speciellen Pandektenstelle aufrecht erhalten läßt. Ein anderes Verhältniß, bei dem unser Gedanke ebenfalls eine Zukunst oder richtiger bereits eine Vergangenheit hat, wenn auch nicht auf dem Gebiet des gemeinen römischen Rechts, ist die Erstreckung persönlicher Klagen von dem zunächst Ver- pflichteten auf den dritten Besitzer, der von ihm in schlechtem Glauben den Gegenstand derselben erworben hat. Nach römi- schem Recht macht es bekanntlich nichts aus, ob derjenige, wel- 48)Pnchta'S Pandekten tz. 2t5 Note k.

330

Jhering,

cher von meinem Schuldner die mir gebührende z. B. mir von ihm verkaufte oder von mir bei ihm deponirte Sache er- wirbt, dabei in bona oder inala ficte war; gegen ihn kann ich meine Ansprüche stets nur in Form einer in rein actio verfolgen. Aber schon das kanonische Recht schlägt eine völlig neue Bahn ein, indem es das interdictum uncte vi gegen den dritten Besitzer gibt, wenn dieser um die Unrechtmäßigkeit des Besitzes weiß 49) — eine Bestimmung, die wir vom Standpunkte der bisher entwickelten Lehre uns einfach als einen neuen Fall des Schutzes gegen Rechtsvereitlung bezeichnen dürfen. Der Dritte, welcher eine Sache kaust, die ich nur durch eine aet. in personam mir verschaffen oder wieder verschaffen kann, weiß, daß damit mein Anspruch aus die Sache (wenn auch nicht ökonomisch dem Geld- werth nach, so doch real) vereitelt wird; seine Handlung fällt für die unbefangene Rechtsauffassung ganz unter denselben Ge- sichtspunkt, wie die Handlungsweise dessen, der die Sache wissent- lich von einem zum Bankerott stehenden Manne kauft oder ge- schenkt erhält, hier wie dort ist es ein „gestum in fraudem creditoris“. Warum sollte das Recht Anstand nehmen, die Hülfe, die es in dem einen Fäll mittelst der actio Pauliana gewährt, auch auf den andern Fall auszudehnen? Etwa weil dadurch die feste Struetur der römischen Obligation gefährdet würde? Aber kennt nicht bereits das römische Recht persön- liche Klagen, die gegen einen Dritten gerichtet werden können, (actiones in rem scriptae) und ist etwa die Voraussetzung des schlechtgläubigen Erwerbs eine minder bestimmte als die des Erwerbs der Sache überhaupt, an welche jene Klagen ge- knüpft sind? Ich müßte den mir vertrauten Boden des römischen Rechts völlig verlassen und mich auf ein Gebiet wagen, auf dem ich nicht genug bewandert bin, um etwas Genügendes zu leisten

49) o. 18 X de rest. spol. (2. 13).

Die Reflexwirkk. ob. die Rückwirk, rechtlicher Thatsachen rc. ZZ1 wenn ich den Nachweis unternehmen wollte, in welcher Aus- dehnung sich der obige Gedanke bereits auf dem Gebiet der germanischen Rechte und des modernen Handelsrechts Geltung verschafft hat; die wenigen Beispiele, die mir, der ich darauf nicht gesammelt habe, momentan zu Gebote ständen, würden den Eindruck dieser Behauptung eher schwächen als stärken, ich stelle sie daher lieber ohne weitere Belege ganz dem Urtheil der Sachkundigen anheim. Nach allen Anzeichen übrigens, die in dieser Richtung vorliegen, bin ich überzeugt, daß das, was ich hier bloß als eine mögliche, denkbare Rechtsgestaltung hingestellt habe, nämlich die Ausdehnung der in xer- sonani actio auf den bvsgläubigen Erwerber des Obligationsobjects in zu langer Zeit geltendes Recht sein dürfte.

VIII. Theorie der Reflexwirkung. 3. Exceptioncller Anspruch des Urhebers der Reflexwirkung gegen den Betroffenen. — Der Verwendungsanspruch in Gemeinschaftsverhält- nissen. So wenig das Verhältniß der Reflexwirkung regelmäßig dem B eine Klage gegen den A, so wenig gewährt es regel- mäßig dem A eine Klage gegen den B; nach beiden Seiten hin läßt sich dasselbe in seiner normalen Gestalt als eine obli- gatorisch bedeutungslose Thatsache charakterisiren. Aber so wie diese Regel, wie die bisherige Entwickelung gezeigt hat, unter gewissen Voraussetzungen zu Gunsten des B eine Einschränkung erleidet, so auch — und dies soll im

332

Ihering, Folgenden gezeigt werden — zu Gunsten des A, d. h. aus- nahmsweise hat letzterer einen Anspruch auf Vergütung wegen des dem B durch seine Handlung zugcflossenen Vortheils. Daß er einen solchen Anspruch regelmäßig nicht hat, wird kaum des Nachweises bedürfen. Als Klagen, an die man dabei denken könnte, ließen sich nur nennen die uot. negotiorum ge- storum und die condictio sine causa. Die erstcre Klage aber wird dadurch ausgeschlossen, daß der A nicht für den B, sondern für sich selber gehandelt hat, neminem odligarc midi volui, 1. 14 §. 1 Comm. div. (10. 3). nullum negotium inter NOS eontrnllitur, l. 33 de eond. ind. (12. 6). die zweite dadurch, daß der B, wenn auch bereichert, doch es weder grundlos noch a n f K o st e n des A ist, denn der Grund für die ihm zuflicßendc Bereicherung liegt in dem zwischen ihm und dem A bestehenden Reflexleitnngsverhältniß, und die Ko- sten, welche A aufgewandt hat, sind primär ihm selber zu gute gekommen, der Umstand aber, daß sie zugleich auch dem B zum Nutzen gereichen, entzieht ihm selber nichts. Nur in einem Falle trifft die letztere Behauptung nicht zu, nämlich im Fall der totalen Neflexwirkung, und hier hat eben auch das römische Recht sich veranlaßt gefunden, den Grundsatz wenigstens insoweit aufzugeben, daß es dem A zwar nicht eine Klage, aber doch eine Einrede wegen seiner Auslagen zuge- steht, wovon sofort die Rede sein soll. An Anwendungen unserer Regel lassen es unsere Quel- len bekanntlich nicht fehlen; beispielsweise mögen folgende ge- nannt werden. A verbürgt sich im Aufträge des 6 für den B und leistet Zahlung; hat er gegen Letzteren, der dadurch Befreit worden ist, einen Anspruch? Insofern nicht die Rücksicht auf ihn

Die Reflexwirkk. ob. die Ruckwirk, rechtlicher Thatsachen rc. ZZZ ein Motiv der Verbürgung war, d. h. insofern er nicht von vornherein zugleich ihn mit verpflichten wollte, 1. 3 § 11 de neg. gest. (3. 5) ist diese Frage zu verneinen; seinen Regreß hat er unter dieser Voraussetzung lediglich gegen den 0 (net. mand.), dem.B kam die Zahlung nur in Form der Reflexwirkung zu gute. I. 53 Mand. (17. 1)... eum solum convenire potest, qui mandavit, non etiam reum promittendi. Nec me movet, quod pecunia fidejussoris reus libe- retur, id enim contingit, etsi meo mandato pro alio solvas. Oder der A verbürgt sich dem Gläubiger, nicht den: Schuld- ner zu Liebe, 1. 60 §. 1 ibid. oder zahlt in der Meinung dem C schuldig zu sein dessen wirkliche oder vermeintliche Schuld an den B, 1. 66 de solut. (46. 3) oder gibt dem B als dem wirklichen oder vermeintlichen Pro- curator des C ein Darlehn. 1. 6 §. 1 de neg. gest. (3. 5). In allen diesen Fällen geht die Klage dcö A, soweit er eine solche hat (act. neg. gest., cond. indebiti), nicht gegen den B, sondern den C. Von dieser Regel erkennt aber das römische Recht zwei Ausnahmen an, die eine für den Fall der totalen Reflexwir- kung unter der Voraussetzung des Jrrthums, die andere für Gemeinschaftsverhältnisse. Wenn Jemand irrthümlicherweise eine fremde Sache oder ein fremdes Geschäft für das eigene ansieht und in diesem Glau- ben Auslagen macht, so kommen dieselben ausschließlich dem letzteren zu gute. Eben darin hat das römische Recht

334 Jhering. einen Grund erblickt, dem Irrenden eine Hülfe zu gewähren. Zwar nicht eine Klage, I. 33 äs cond. ind. (12. 6). 8i in area tua aedifi- cassem et tu aedes possideres, condictio locum non habebit, quia nullum negotium inter nos con- traheretur_Sed et si is qui in aliena area aedi- ficasset, ipse possessionem tradidisset, condictio- nem non habebit. wohl aber ein nach Verschiedenheit der Auslagen sich bemessendes Retentionsrecht. 1. 14 8- 1 Comm. div. (10. 3).. cum quasi in rem meam impendo, quae sit aliena aut communis ... tantum retentionem habeo, quia neminem mihi obligare volui. Wenn dies Retentionsrecht in Bezug auf die impensae ne- cessariae auch dem malae fidei possessor zugestanden wird, so rechtfertigt sich dies dadurch, daß das Gesetz ihn zur Vor- nahme derselben verpflichtet^); in Bezug auf die impen- sae utiles und voluptuariae aber hat er bekanntlich nicht ein Retentionsrecht, sondern bloß das jus tollendi. Ungleich wichtiger als diese erste allbekannte Ausnahme, bei der wir uns eben darum nicht länger zu verweilen brau- chen, ist die zweite; sie ist eines näheren Eingehens eben so bedürftig wie würdig. Wenn Jemand in einem Gemeinschaftsverhältniß Aus- lagen macht, die allen Interessenten zu gute kommen, so bieten sich ihm nach allgemeinen Grundsätzen zwei Gründe dar, auf welche er seinen Anspruch auf partiellen Ersatz der- selben stützen kann: Ermächtigung von Seiten seiner Mit- interefsenten und negotiorum gestio. Der erstere Gesichts-

50) 1. 31 §. 3 äs her. pst. (5. 3).

Die Reflexwirkk. ob. die Rückwirk, rechtlicher Thatsachen re. ZZ5 pünkt greift für die Societät Platz, denn der Abschluß der Societät enthält für jeden der Theilnehmer, soweit nicht beson- dere Beschränkungen beliebt werden, den Auftrag für die Ge- sellschaftszwccke thätig zu werden und eben damit die Zusiche- rung des entsprechenden Ersatzes der Auslagen. Bei Gemein- schaftsverhältnissen dagegen, welche sich nicht auf einen Vertrag der Theilnehmer stützen, der s. g. communio incidens, wie das Miteigenthnm und das Miterbrccht, tritt an die Stelle dieses hier unanwendbaren Gesichtspunktes der zweitgenannte. Aber mit einer wohl zu beachtenden Beschränkung. Die net. negot. gest. contraria setzt bekanntlich den animn8 negotia alterius gerendi, ein Handeln für den Andern voraus, sie findet daher im Gemcinschaftsvcrhältniß nur dann Statt, wenn der Kläger in einem Falle, wo er seine Handlung auf sich oder seinen Theil hätte beschränken tonnen, aus freien Stücken dieselbe auf den Mitinteressenten ausgedehnt hat. In diesem Fall hat er für den Andern in der That rein als negotiorum gestor gehandelt, und er kann hier nicht bloß, sondern er muß sei- nen Anspruch mit der genannten Klage, nicht mit der act. conim. dividundo geltend machen. 1. 6 §. 2 Conim. div. (10. 3).. Non alias communi dividundo judicio locus erit (ut et Papinianus scribit), nisi id demum gessit, sine quo partem suam recte administrare non potuit; alioquin si potuit, habet negotiorum gestorum actionem eaque tenetur51). Ganz anders aber, wenn das Interesse, welches ihn zum

51) Ein Beispiel s. in I. 40 de neg. gest. (3. 5). Si communes aedes tecum habeam et pro tua parte damni infecti vicino cavero, dicendum est, quod praestitero, negotiorum gestorum actione potius quam communi dividundo judicio posse me petere, quia potui par* tem meam ita defendere, ut socii partes defendere non cogerer.

336

Ihering,

Handeln vcranlaßte, kein in dieser Weise theilbares, sondern ein allen Mitinteressenten untrennbar gemeinsames war. Denn in diesem Fall liegt das Motiv seines Handelns in seiner eig- nen Person, seinem eignen Interesse'^); der Vortheil, der davon seinen Mitinteressenten zufließt, war nicht Zweck, son- dern Folge seines Handelns, eine bloße Reflexwirkung; die net. negot. gest. kann hier demnach nicht zur Anwendung ge- langen. 1. 25 §. 16 kam. erc. (10. 2).. quoniam hic propter suam partem causam habuit gerendi, et ideo actio negotiorum gestorum ei non competit. 1. 9 §. 4 de reb. auct. jud. (42. 5).. nam negotiorum gesto- rum agere non magis potest, quam si socius com- mune aedificium fulsit, quia., commune non alie- num negotium gessisse videtur. Daß nun in diesem Verhältniß für das Recht die drin- gendste Veranlassung vorhanden war, von der oben nachge- wiesenen Regel eine Abweichung eintreten zu lassen, wird nicht erst des Nachweises bedürfen. Wer wird Lust haben, sich für die gemeinschaftlichen Interessen abzumühen, wenn er nicht ein- mal die Aussicht hat, seine baaren Auslagen zu dem ent- sprechenden Theil ersetzt zu erhalten? Betragen die nöthigen Auslagen mehr als der Werth seines Theils, so müßte er ein Thor sein, sie daran zu wenden; betragen sie weniger, so ist es selbst dann das Gerathenste für ihn, sich gar nicht zu rühren und abzuwarten, ob nicht ein anderer Interessent sich der Sache annehmen wird, m. a. W.: ein solcher Rechtszustand würde der Tod und Ruin eines jeden Gemeinschaftsverhältnisses sein. 52) So fassen die römischen Juristen mit Recht das Verhältniß auf, s. die folgenden Stellen und I. O tz. 4 cornrn. div. (10. 3)... vi- detur partem suam non potuisse expedite locare... partem suam recte administrare non potuit.

Die Reflexwirkk. ob. die Rückwirk, rechtlicher Thatsachen rc. ZZ7 Wenn nuir das römische Recht die obige Regel hier ver- läßt und demjenigen, der in untrennbar gemeinschaftlichen An- gelegenheiten Auslagen gemacht hat, einen Anspruch auf par- tiellen Ersatz derselben einräurnt, so ist das keineswegs bloß eine Concession im Interesse des Klägers, sondern diese Klage entspricht eben so sehr dem wohl verstandcneil Interesse der übrigen Communionsinteressenten. Sie alle fiitb dabei interes- sirt, daß Jeder von ihnen sich der gemeinschaftlichen Angelegen- heiten ganz so annehlne wie der eigenen. Dazu aber bildet jener Anspruch die unerläßliche Voraussetzung'"). Den besten Beweis dafür, daß dieser Anspruch nicht bloß dem einseitigen Interesse dessen dienen soll, der die Auslagen gemacht hat, son- dern daß er das Interesse der Gesammtheit bezweckt, d. h. be- rechnet darauf ist, den rechten Geist, ohne den wie kein Ge- meinwesen so auch kein Gemeinschaftsverhältniß gedeihen kann: den Gemeingeist zlt ermöglichen und zu sichern, liegt darin, daß das römische Recht in Gcmeinschastsverhältnissen die dili- gentia quam in suis rebus zur Pflicht erhebt. Indem da- mit zwischerl den beiden Personen A und B, die sich sonst nur wie im Reflexwirkungsverhältniß obligatorisch beziehungslos ge- genüberstehen würden, ein obligatorisches Band geknüpft wird, ist zugleich für die Verwendungsklage (wie ich sie der Kürze wegen nennen will) ein regulär obligatorischer Anhaltspunkt gegeben, der, soweit er reicht, die Anwendung des Gesichtspunktes

53) Dieselbe Bemerkung gilt im Grunde von allen Klagen aus Verträgen — an der Darlehnöklage z. B. sind die Empfänger des DarlehnS vielleicht mehr intcressirt als die Geber! — es läßt sich hier anwenden, was I. 24 tz. 1 <le minor. (4. 4) von den Minderjährigen sagt: no magno incommodo.. afficiantur nemine cura his contrahente et quodammodo commercio eis interdicetur, oder die 1. 1 pr. de neg. gest. (3. 5) über die Rothwendigkeit der act. neg. gest. tm Interesse des Beklagten. X.

338

Jhering,

der Reflerwirkung auf die betreffende Handlung ausschließt, deutlicher oder concrcter: wenn A eine Handlung vornimmt, zu der er nach Grundsätzen der diligentia quam in suis verr pflichtet war, z. B. die gemeinschaftliche Sache gegen Gefahr des Untergangs schützt, so dürfen wir das Verhältniß beider Personen nicht unter den Gesichtspunkt der Reflexwirkung brin- gen, denn die Wirkung dieser Handlung für den B ist hier nicht bloß Folge einer von dem A für sich vorgenommcnen Handlung, sondern sie ist nach Anordnung des Gesetzes Zweck derselben, und der A handelt nicht freiwillig und für sich, son- dern in Erfüllung einer ihm vom Gesetz auferlegten Ver- pflichtung. Insoweit werden wir mithin die Klage des A gar nicht als eine wahre Abweichung von unserm oben aus- gestellten Grundsatz bezeichnen, demzufolge das Rcflcxwirkungö- verhältniß seiner Natur nach eine Klage des A gegen den B ausschlicßt"). Allein die Verwcndungsklage geht keines- wegs parallel mit dem Grundsatz der diligentia quam in suis, b. h. cs kann Jemand in Gemeinschaftsverhältnisscn Ver- wendungen machen, zu denen er nicht verpflichtet war, und rücksichtlich deren ihm doch die Verwcndungsklage zusteht ^)- Solche Verwendungen fallen unzweifelhaft unter denselben Ge- sichtspunkt wie alle andern Handlungen in: Rcflexwirkungsver- hältniß, d. h. der Handelnde hat sic für sich vorgenommen, die vortheilhafte Wirkung derselben aber ist neben ihm auch einem Andern zu gute gekommen, rücksichtlich ihrer also ent- hält die Verwcndungsklage in der Thal eine Abweichung von dem allgemeinen Typus des Reflexwirkungsverhältnisses.

54) Es trifft hier derselbe Gesichtspunkt zu, den wir oben (Note 50) für die impensae necessariae des m. f. p. geltend gemacht haben. 55) Es gilt hier, was die I. 21 de her. vend. (18. 4) sagt, verb. quamvis si neglexisset ut alienum, nihil ei imputari possit.

Die Reflexwirkk ob. die Nückwirk. rechtlicher Thatsachen rc. ZZg Wenden wir uns nunmehr dieser Klage zu, so kann es natürlich nicht unsere Absicht sein, allbekamlte Dinge hier zu wiederholen. Jeder weiß, daß das römische Recht den An- spruch, der hier zur Untersuchling steht, anerkannt hat im Ver- hältniß des Miteigenthllnis und Miterbrechts, und daß es den- selben formell dem auf Theilung (act. communi divitlundo, familiae erciseundae) angeschlossen hat, ohne daß jedoch die spätere Zeit darin ein Hinderniß erblickt hätte, erstercn, wo es nöthig war, auch ohne den letzteren zu gewähren 56). Was dage- gen minder bekannt sein dürfte, jedenfalls wenigstens meines Wissens in unserer Literatur noch nicht zum Gegenstände be- sonderer Untersuchung und Darstellung gemacht worden ist, das ist die weite Ausdehntlng, welche die Verwendungsklage über die beiden Gebiete des Miteigcnthums und Miterbrechts Hin- alls im später» Recht erfahren hat. ES handelt sich bei dieser Entwickelung um einen höchst fruchtbaren, ergiebigeil Gedanken, der auf römischem Grulld und Boden trotz der üppigen Trieb- und Lebenskraft, die er hier entfaltet, seine Entwicklung kei- neswegs beschlossen haben, vielmehr auf modernem Grund und Boden kaum eine geringere Zilkunft in Aussicht haben dürfte wie der früher von mir behaildelte Begriff der Rechtsver- eitlung. Tie üppige Trieb- und Lebenskraft, die ich ihm für die römische Rechtsentwicklung nachrühme, äußert sich zunächst in extensiver Richtung, insofern nämlich der Gedanke, den die act comm. dividundo und familiae erciseundae bloß für das Eigenthum und Erbrecht aussprechen: der Grundsatz der Contributionspflicht für Verwendungen in gemeinschaftlichen

56) z. B. nach Untergang oder Veräußerung der Sache I. 6 §. 1, 1. 11, 1. 14 §. 1 Comm. div. (10. 3).

22*

340

Jhering,

Angelegenheiten, auch auf sonstige Verhältnisse sowohl des Sa- chen- als Obligationenrechts, bei denen er Anwendung finden kann, ausgedehnt worden ist. Sodann aber in intensiver oder qualitativer Beziehung, insofern nämlich die hier Statt findende Ausdehnung keineswegs, wie cö sonst auf dem Gebiete des römischen Rechts bei der Entwicklung bereits vor- handener Keime die Regel bildet, in den Formen einer analo- gen Ausdehnung vor sich gegangen ist, sondern sich neue, selbständige Formen geschaffen hat. Der formelle Ausgangs - und Anhaltspunkt, den das vorhandene Recht der römischen Juris- prudenz darbot, war die act. comm. divid.in ihr war, wie bemerkt, der Gedanke, um den cs sich handelte, bereits für das Eigenthum realisirt. Aber nur in einem einzigen Fall knüpft die Jurisprudenz an diese Klage an, indem sie dieselbe als utilis actio gewährt, in allen andern weiß sie keine andere Auskunft, als daß sie die Namen von zwei andern Klagen heranzieht: der actio negotiorum gestorum und pro socio. In der That waren es nur die Namen der beiden Klagen, die ihr hier zur Aushülfe dienten, denn in Wirklichkeit waren die beiden Klagen dem Zweck, dem sie hier dienen sollten, so wi- derstrebend, daß sie nur mit Aufgabe ihres innersten WesenS sich dazu verwenden ließen. Eine actio pro socio ohne Ver- Iragsverhältniß, eine act. neg. gest. ohne Absicht für den An- dern zu handeln! Wozu bedarf es noch der act. comm. div. und kam. erc., wenn man jene beiden Klagen in dieser Weise verwenden darf? Nicht als Vorwurf gegen die römische Jurisprudenz ist dies gemeint. Im Gegentheil ich rechne es ihr zu hohem Ver- dienst an — es stände unserer heutigen Jurisprudenz wohl an darin mehr, als sie es gewohnt ist, ihrem Beispiel zu folgen, — daß sie sich durch bloß formelle Bedenken nicht hat

Die Reflexwirkk. ob. die Rückwirk, rechtlicher Thatsachen rc. 341 abhalten lassen, der Stimme des Rechtsgefühls Gehör zu geben, und sich lieber dem Vorwurf ausgesetzt hat, eine Klage bis zur Unkenntlichkeit zu entstellen, als den Bedürfnissen des Le- bens und den Anforderungen des Rechtsgefühls die Anerken- nung zu versagen. Zu den Fällen, in denen die römische Jurisprudenz mit- telst der genannten beiden Klagen unfern Grundsatz verwirk- licht hat, oder wie ich sie kurz bezeichne: den Fällen derVerwen- dungöklage in Gcmeinschaftsverhältnissen gesellt sich noch ein anderer Fall hinzu, den das römische Recht nicht sich selber, sondern der Entlehnung von außen verdankt: der der lex Rhodia. Ich stelle jetzt diese sämmtlichen Fälle zusammen und zwar ohne auf sie näher einzugehen#r), was keinen Zweck haben würde. Dem Sachenrecht gehören an folgende: 1) Ausdehnung der aet. oomin. div. auf den Emphy- teuta, Superficiar, Pfandgläubiger, Usufructuar 58), sowie auf den ex primo decreto immissus wegen seiner im Interesse aller Jmmittirten vorgenommenen Auslagenft9). 2) Gemeinschaftliche Prädialservituten. Unsere Quellen erkennen hier den Verwendungsausspruch in zwei Fällen an:

57) Eine sorgsame Erörterung der meisten Fälle findet sich bei Alfred Brinkmann, Verhältnis der act. eomm. div. und der act. neg. gest. zu einander. Kiel, 1855 S. 106 fl. 58) Darüber s. meine Abh. aus dem röm. Rechte. Leipz. 1844 S. 123. 124. 59) 1. 15 8- 19 Damu. inf. (39. 2). Die Stelle setzt den Fall voraus, daß die Auslagen vor dem secundum decretum gemacht sind.

342

I Hering,

a. wegen Reparaturkosten. 1. 52 ß. 12 pro socio (17. 2) (Ulpianus). Item si in communem rivum reficiendum impensa facta sit, pro socio esse actionem ad reciperandum sumtum Cassius scribit. 1. 19 §. 2 Comm. div. (10. 3) (Paulus). Si per eun- dem locum via nobis debeatur et in eam impensa facta sit, durius, ait Pomponius, communi divi- dundo vel pro socio agi posse. Quae enim communio juris scparatim intelligi potest? Sed ne- gotiorum gestorum agendum. • b. wegen Proceßlostcn. 1. 31 §. 7 de neg. gest. (3. 5). Uno defendente cau- sam communis aquae sententia praedio datur; sed qui sumtus necessarios probabiles in communi lite fecit, negotiorum gestorum actionem liabet. 3) Abtragung einer gemeinschaftlichen Pfandschuld. 1. 3 Cod. de neg. gest, (2. 19) .. si pignoris liberandi gratia debitum universum solvere coactus es, actionem eandem (negotiorum gestorum) ha- bebis. Daß es sich hierbei um eine einzige Schuld und Hypothek han- delt, kann nach Ansicht der Stelle nicht zweifelhaft sein60). Das Obligationsrecht bietet uns folgende Anwen- dungsfälle : 60) Wegen der Verwendungen auf die Pfandsache bedurfte der Pfandgläubiger der obigen Klage nicht, da die Haftung des Pfandes auf sie erstreckt wird, I. 8 §. 5 de pigu. act. (13. 7). In einem gewis- sen Zusammenhang mit dem Gedanken im Text steht übrigens auch das pfandrechtliche Privilegium wegen iu rem versio, insofern dasselbe die geschehene Version auf alle Pfandgläubiger, denen sie zu gute gekommen ist, hinüber wälzt.

Die Reflexwirkk. ob. die Rückwirk, rechtlicher Thatsachcn rc. Z43 1) Das prätorische Edict gab dem immittirten Gläubiger eine act. in factum auf Erstattung seiner Auslagen, 1.9 pr. de reb. auct. jud. (42.5).. sive quod impensae sine dolo malo fecisti, ei non praestabitur... de ea re ju- dicium in factum dabo, und zwar sowohl gegen die Masse, als wenn der Concurs rück- gängig gemacht ward, gegen den Schuldner. 1. 9 §. 3 ibid. Hätte das prätorische Edict nicht eine besondere Klage hier- für aufgestellt, so würde die spätere Jurisprudenz hier schwer- lich ebensowenig wie in den übrigen Fällen Anstand genom- men haben, die act. neg. gest. zu gewähren. Da die Klage aber einmal existirte, so kann es mts freilich nicht Wunder nehmen, daß der Jurist die Einführung derselben damit moti- virs, daß die actio neg. gest. hier nicht denkbar gewesen sei. 1. 9 §. 4 ibid... nam negotiorum gestorum agere non magis potest, quam si socius commune aedificium fulsit, quia hic quoque creditor commune, non alie- num negotium gessisse videtur. 2) An den zum Zweck der Eröffnung des Concurses von denjenigen Gläubigern, welche ihn beantragt haben, aufge- wandten Kosten sollen die übrigen Gläubiger, welche sich später betheiligen, nach Maßgabe ihrer Forderungen contribuiren. 1. 10 pr. Cod. de reb. auct. jud. (7. 72) .. expensas secundum quantitatem debitorum persolvant eis, qui sententiam consecuti sunt. 3) Wenn im Verhältniß der Solidarobligation im engern Sinn der Unschuldige für den Schuldigen hat zahlen müssen, so kann er mittelst der act. neg. gest. feinen Regreß gegen den Schuldigen nehmen. Diesen Rechtssatz erkennt die 1. 30 de neg. gest (3. 5)

344

3 Hering,

in einer dreifachen Richtung an: für das Gemeinschaftsver- hältniß mehrerer Tntoren, Magistrate und städtischer Special- aommissäre (curatores ad siliginem emendam constituti). 4) Einen interessanten rechtshistorischen Anwendungsfall unseres Grundsatzes führte die lex Apuleja ein, indem sie dem- jenigen von mehreren Sponsoren oder Fidepromissoren, wel- cher das Ganze hatte zahlen müssen, einen Regreßanspruch ge- gen die übrigen gab, „societatem quandam introduxit“, wie Gajus (III, 122) sich ausdrückt. Seitdem die lex Furia durch Einführung der Theilung der Schuld eine birectere Hülfe gewährt hatte, hielt man jenen inbivccten Weg. dadurch für be- seitigt. In derselben Erwägung mag es seinen Grund haben, wenn das römische Recht demjenigen von mehreren Fidejusso- ren, der zum ganzen Betrage Zahlung geleistet hat, ohne sich die Klage des Gläubigers eediren zu lassen, den Regreßan- spruch abspricht 6I). Er hatte es in seiner Hand, sich des be- neficium divisionis zu bedienen; hat er dieses Mittel verschmäht, so kann man darin einen Verzicht auf die Heranziehung der übrigen Mitbürgen finden. In Bezug auf das Verhältniß der Eorrealschuldner bieten unsere Quellen meines Wissens gar keinen Anhaltspunkt für die hier in Frage stehende Regreßklage dar, und wenn die I. 62 pr. ad leg. Falc. (35. 2), auf die man sich zu dem Zweck berufen hat"), den Ausschlag geben könnte, so müßte man sie schlechthin für unanwendbar halten. Diese Stelle ist jedoch von sehr zweifelhaftem Gewicht, sie wird dem Verhältniß in keiner Weise gerecht, denn sie übersieht einen der Hauptfälle der Correalobligation, nämlich den, daß der eine Correalschuld-

61) 1. 39 de fidej. (46. 1) 1. 11 C'od. de tidej. (8. 41). 62) Brinkmann a. a. O. S. 152.

Die Reflexwirkk. ob. die Rückwirk, rechtlicher Thatsachen rc. Z45 ner als Mandatar deö andern die Verpflichtung übernommen hat. Darum kann ich mich nicht entschließen, die Entscheidung unse- rer Frage auf sic zu stellen. Meiner Ansicht nach steht vielmehr die Sache folgenderma- ßen. Regelmäßig wird das interne Verhältniß der Correalschuld- ner das Ob und das Wie des Regresses bestiminen; entweder be- steht unter ihnen eine Societät oder ein Mandatsverhältniß. Wo dies aber nicht der Fall ist, wo sie sich also, wie im Verhältniß der Reflexwirkung überhaupt, obligatorisch bezie- hungslos gegenüber stehen, würde ich keinen Anstand nehmen, demjenigen von ihnen, der das Ganze hat zahlen müssen (d. h. sich nicht etwa der Einrede der Theilung hat bedienen können), unsere aet. neg. gest. utilis zu gewähren. Als Bei- spiel nenne ich die im Interesse des Vermächtnißnch- mers angeordnete correale Verpflichtung zweier Erben oder Legatare zur Auszahlung eines Vermächtnisses. Möglich ist es, daß der Testator dem Honorirten in dem Sinne die Wahl zwischen beiden Onerirten hat verstatten wollen, daß derjenige, den er wählt, das Legat nicht bloß auszahlen, sondern auch, wenn ich so sagen darf, decken soll. Wie aber, wenn aus der Anordlmng desselben hervorgeht, daß der Testator es an- ders gemeint hat, daß nämlich der Honorirte, anstatt gezwun- gen zu sein, sich an beide, oder nehmen wir statt zwei Per- sonen zwanzig, sich an zwanzig zu wenden, zu seiner Bequem- lichkeit eine der zwanzig herausgreifen darf? Daß hier der Zahlende einen Regreß haben muß. ist klar. Und doch bietet weder das Verhältniß der Miterben (da dic aet. familiae ereiscundae nur die Prälegate, nicht die Legate erfaßt) noch das der onerirten Collegatarc dazu einen obligatorischen An- haltspunkt dar; der Wille des Testators, so sehr er materiell in's Gewicht fällt, würde diese formelle Handhabe nicht zu ge-

346

Jhering,

währen vermögen. Hier bleibt denn meines Erachtens nichts übrig als unsere durch so manche Analogieen unterstützte act. neg. gest. 5) Einen ganz eigenthümlichcn, von allen bisher betrach- teten Fällen seiner factischen Gestaltung nach völlig abweichen- den Anwendungsfall unseres Grundsatzes hat uns folgende Stelle aufbewahrt: 1. 21 pr. de neg. gest. (3. 5).. cum a Lusitanis tres capti essent et unus ea conditione missus, ut pecuniam pro tribus afferret, et nisi redisset, ut duo pro eo quoque pecuniam darent, isque reverti noluisset et ob hanc causam illi pro tertio quoque pecuniam solvissent, Servius respondit, aequum esse Praetorem in eum reddere judicium. Daß Servius unter diesem „judicium“ die act. neg. gest. gemeint habe, ist allerdings mit Nichts zu erweisen; möglicher- weise hat er an die act. doli gedacht, jedenfalls wäre dieselbe hier (wo der dolus von dem bereits der Haft Entlassenen und Zu- rückgekehrten, also von einem Freien begangen ward) meiner Ansicht nach eben so gut am Platz gewesen, wie in andern Fällen, wo die römischen Juristen diese Klage gewähren, z. B. in dem der 1. 34dedolo (4. 3). Daß aber Paulus und im Anschluß an ihn die Compilatoren die genannte Klage im Auge hatten, geht in Bezug auf ersteren daraus hervor, daß die citirte Stelle dem 9. Buch seines EdictscommentarS entnommen ist, in dem Paulus die Lehre von der neg. gest. behan- delte^^), in Bezug auf letztere aber aus der Aufnahme dieser Stelle in len entsprechenden Pandektentitel.

63) S. die Bruchstücke aus diesem neunten Buch bei Hommel, Palingenesia II p. 19—21.

Die Reflepvirll. ob. bie Rückwirf, rechtlicher THatsachen re. I47 Auf deu zwischen den drei Gefangenen unter sich und mit ihrem Herrn abgeschlossenen Nanzionirungsvertrag ließ sich der Anspruch keincnfalls stützen, denn der Gültigkeit desselben stand der Unistand im Wege, daß die drei Gefangenen Sklaven, also unfähig waren, sich durch Vertrag zu verpflichten. So blieb denn, wenn man — aus mir unbekannten Gründen — die act. de dolo für ungeeignet hielt, nichts übrig als die oben durch mehrfache Beispiele beglaubigte Alrsdehnlmg der aet. neg. gest. Und in der That wird Niemand die Analogie dieses Falles mit jenen Fällen verkennen. Hier wie dort war der A durch eine zwischen ihm mtb dem B bestehende eigenthümliche Interessengemeinschaft genöthigt, gleichmäßig mit den eigenen Geschäften die des Beklagten zu besorgen. Damit dürften die Fälle, in benen unsere Quellen die aet. neg. gest zu dem angegebenen Zweck verwenden, erschöpft fein64), wenigstens ist mir kein anderer Fall begegnet, das lei- tende Princip selber aber erstreckt seine Anwendbarkeit noch weiter. Wenn ich dies Princip in die Worte kleide: „ut omnium contributione sarciatur, quod pro omnibus datum est.“ so weiß der Kundige, daß ich damit 6) nur das Princip der lex Rhodia de jactu in der uns von Paulus in l. 1 pr. de lege Rhodia (14. 2) aufbewahr- 64) Die meisten der oben angeführten Stellen benutzt Wind- scheid, Lehrbuch des Pandektenrechts §. 431 Note 12 zum Beweise deS Satzes, daß der Anspruch eines Geschäftsführers auf Ersatz seiner Aus- lagen dadurch nicht ausgeschlossen werde, daß er im eigenen Interesse thätig werde. Diese Formulirung des Satzes kann ich nicht billigen. In allen oben angegebenen Fällen handelt A nicht als Geschäftsführer, sondern für sich selber, aber in gemeinschaftlichen Angelegen- heiten; daß ihm gleichwohl die act. neg. gest. gegeben wird, ist eine Anomalie, deren letzter Grund in der beschränkten Natur der Gemein- schaftsklagen zu suchen ist.

348

I her i,ig,

tcn Fassung wiedergegeben habe. Das Verhältniß, auf welches sich die lex Rhodia bezieht, ist ganz dasselbe, wie in den obi- gen Fällen: eine Interessengemeinschaft, welche es mit sich bringt, daß die von dem A oder auf Kosten desselben ge- troffene nothwendige Maßregel neben ihm auch dem B zu gute kommt. Dieselbe Rücksicht der Billigkeit, welche in Miteigenthumsverhältnissen die Repartition der von dem Einen aufgewandten Unkosten auf sämmtliche Mitinteressenten zur Folge hat, erheischt bei dem Seewurf ganz dasselbe. Aequissimum enim est, sagt Paulus in 1. 2 pr. ibid., commune de- trimentum fieri eorum, qui propter amissas res aliorum consequuti sunt, ut merces suas salvas haberent. Die Praxis Hat der lex Rhodia bekanntlich eine analoge Ausdehnung auf Kriegsschäden und Feuersbrünste gegeben65), und meines Erachtens, so weit es an den wesentlichen Vor- aussetzungen derselben nicht fehlt, mit vollem Recht; haben doch schon die römischen Juristen das Gesetz über den in ihm aus- schließlich erwähnten Fall des jactus navis levandae gratia ausgedehnt. 1. 2 §. 3 ibid. Si navis a piratis redemta sit, Servius, Ofilius, Labeo omnes conferre debere ajunt. Die obigen Ausführungen dürften dieser Ausdehnung eine neue Stütze gewähren, denn sie zeigen, daß der Rechtssatz, den die Römer der lex Rhodia entnahmen, nichts weniger als ein singulärer, sondern nur die Anwendung eines allgemeinen Princips war. Auch ohne die lex Rhodia würde die spätere Jurisprudenz bei consequenter Verfolgung des Weges, auf dem wir sie im Bisherigen getroffen haben, für den Seewurf zu demselben Rechtssatz gelangt sein, den jenes Gesetz auf- 65) Nachweisungen bei Glück, Pandekten 1. 14 tz. 890, Holz- schuh er, Theorie und Casuistik, Ausl. 3 Bd. 3 S. 964.

Die Reflexwirkk. ob. die Rückwirk, rechtlicher Thatsachen rc. Z49 stellte. Die Voraussetzungen einer analogen Ausdehnung die- ses Gesetzes oder sagen wir lieber: einer Anwendung des von uns nachgewiesenen allgemeinen Grundsatzes auf die beiden an- gegebenen Fälle (Kriegsschäden und Feuersbrünste), dürften kaum Gegenstand eines Zweifels sein, und der Widerspruch, dem jene Ausdehnung von jeher ausgesetzt gewesen ist, scheint mir nur dadurch hervorgerufen worden zu sein, daß man es mit diesen Voraussetzungen mitunter zu lax genonuncn hat. So wenig wie bei der Seegcfahr der Zufall (z. B. das Hinüber- spülen der Maaren über Bord), wenn er auf Kosten des Einen eine Rettung des Andern bewirkt, jenem einen Anspruch gegen diesen gewährt, sondern wie zu den: Zweck der Seewurf, d. h. eine auf Abwendung der Gefahr gerichtete menschliche That er- forderlich ist, ebenso auch in den beiden obigen Fällen. Wenn der Feind die ersten besten Fuhrwerke und Pferde, die ihm zur Hand sind, mitnimmt, so kommt das allen andern Besitzern von Fuhrwerken und Pferden insofern zu gute, als ihnen dadurch ein ähnliches Loos erspart worden ist. Aber wollte man dieserhalb letztere zur partiellen Schadloshaltung heranziehen, so müßte dasselbe auch dann eintreten, wenn mein Haus dadurch, daß es die feindlichen Kugeln aufgefangen hat, den hinter ihm liegen- den Häusern als Schutzwehr gedient hat. Ein Opfer also muß es sein, welches von dem Einzelnen der Gesammtheit der Inter- essenten gebracht wird. Ob freiwillig oder gezwungen, ob durch ihn selber oder durch einen Andern auf seine Kosten, z. B. beim Seewurf durch den Kapitän, bei der Feuersbrunst durch die Behörde, welche das Einreißen des Hallscs bestehlt, kann meines Erachtens Nichts verschlagen. Der Feind droht mit Plünderung oder Einäscherung der Stadt, wenn nicht inner- halb bestimmter Zeit die auferlegte Contribution entrichtet wird. Ob er es nun der Behörde überläßt, das Geld zu be-

350

Ihering,

schaffen, oder ob er selber die wohlhabenderen Einwohner, bei denen er die flüssigen Geldmittel voraussetzell kann, heraus- greift und sich an sie hält, kann in nieinen Augen keinen Un- terschied begründen; die Einzelnen sind nur herausgegriffen als Repräsentanten der Gesamnltheit. Die zweite Voraus- setzung ist die concrete.Verfolgbarkeit deö Opfers in Bezug auf die Personen, denen es, und in Bezug auf das Maß, in dem es ihnen zu gute gekommen ist, und gerade an dieser Voraussetzung wird die praktische Durchführung eines selchen Anspruchs sehr häufig scheitern. Das Haus des A ist nieder- gerissen, um der Fcuersbrunst Einhalt zu thi.rn. Ist dadurch bloß das zunächst liegende Haus des B gerettet? Wer vermag bei einem Brailde in einer enggebauten Stadt zu sagen, wo das Feuer ohne jene Maßregel seine Gränze gefunden hätte? Die Gefahr verliert sich in's Unbesiimnlte und stuft sich im Verhältniß der Entfernung der Häuser immer mehr ab. Wel- cher Richter möchte hier die Zahl der contributionspflichtigen Häuserbesitzer und den Maßstab der Contribution Beftimmcn6ß) ? Es ist dies einer jener Fälle, wo die Rechtspflege sich außer Stand sieht, die Forderungen, welche an sich in der Idee der Gerechtigkeit gelegen sind, zu verwirklichen67), und wo an ihrer Stelle die Administration die Verpflichtung überkommt, ihnen gerecht zu werden, d. h. für das Opfer, das dem Einzelnen im Interesse des Gemeinwesens auferlegt ist, aus öffentlichen Mitteln eine Entschädigung zu erwirken. Ich erblicke darin keine Maßregel der Billigkeit, soildern einen Akt der Gerechtigkeit;

66) Bei einzelnstehenden Häusern auf dem Lande würde es nicht unmöglich sein, und schlechthin darf man darum die analoge An- wendung der lex Rhodia auf Feuersbrünste nicht ausschließen. 67) Ueber diese Endpunkte des civilrechtlichen Schutzes der Privat- rechtsinteressen s. meinen Geist des R. R. III S. 328, 329.

Die Reflerwirkk. ob. die Rückwirk, rechtlicher Thatsachen rc. Z51 es ist derselbe Rechtsgrundsatz, der bei Expropriationen im Interesse des Gemeinwesens in der allgemeinen gesetzlichen An- erkennung einer Entschädigungsverpflichtung des Staats seinen Ausdruck gefnndetl hat. Ob die Behörde bei einer bevorstehenden Mobilmachung der Armee Pferde requirirt und expropriirt, oder vb sie bei einer Viehseuche in einem gewissen Distrikt alles verdächtige Vieh tobten, bei einer Feuersbrunst ein Haus demo- liren läßt — die Sache ist überall dieselbe: ein dem Einzelnen im Interesse der Gesammtheit auferlegtes Opfer. Daß derselbe Gesichtspunkt auch für Opfer, die der Krieg für die Einzelnen als gewaltsanl herausgegrisfeue Vertreter der Gesammtheit in seinem Gefolge hat, wie z. B. feindliche Con- tributivnen und Requisitionen Platz greift, darüber, meine ich, sollte im neunzehnten Jahrhundert kein Streit bestehen. Die Ansicht, welche sich mit diesen Schäden einfach dadurch abfindet, daß sie dieselben achselzuckend für einen casus erklärt, für welchen der Eigenthümcr ebensowenig Entschädigung begehren könne, wie für Blitz und Hagelschlag, ist ein Ueberbleibsel jener rohen Anschauungsweise, welche in dem Krieg eine Si- stirung aller Rechtsgruudsätze erblickt. Der Krieg ist eine That des Staats und wenn der Staat im klebrigen die Grund- sätze des Rechts auch für seine Beziehungen zu seinen Ange- hörigen als maßgebend anerkennt, wenn er z. B. die nöthigen Geldmittel nicht einfach da niinmt, wo er sie am leichtesten finden kann, sondern die Steuerlast über die sämmtlichen Staatsangehörigen vertheilt, so muß er auch dasselbe thun rück- sichtlich der Lasten des von ihm heraufbcschworenen Krieges. Das Gegentheil ist in meinen Augen um nichts besser, als wenn der Staat die nöthigen Steuern durch eine Razzia bet- reiben wollte. Kehren wir zurück zum Privatrecht. Die bisherige Aus-

352

Ihering,

führung hat gezeigt, daß das römische Recht, während es im Uebrigen dem A wegen der dem B zu Thcil werdenden Re- flexwirkungen seiner Handlungen keine Klage gewährt, von die- sem Grundsatz aus gutem Grunde bei Gemeinschaftsverhält- nissen abgeht, und zwar nicht bloß bei der mit einer besonde- ren Klage versehenen: der Societät, dem Miteigenthum, dem Miterbrecht, sondern ganz allgemein in allen Fällen einer un- trennbaren Interessengemeinschaft. Ueberall, wo eine solche Gemeinschaft dem A die Alternative stellt, eine noth- wendige^) Maßregel entweder ganz zu unterlassen oder, in- dem er sie für sich vornimmt, den B zugleich daran Partie!- piren zu lassen, ist ihm im Sinn des neuern römischen Rechts ein Anspruch auf vcrhältnißmäßigen Ersatz seiner Auslagen zuzugestehen. Allerdings ist dieser Satz in dieser Allgemeinheit von keinem römischen Juristen ausgesprochen worden, aber wenn die bisherige Entwicklung, wie ich hoffe, den Nachweis geliefert hat, daß dieser Satz den Zielpunkt bildet, dem die römische Jurisprudenz bei allen ihren einzelnen Entscheidungen nachstrebt, so wird es keinen Anstand haben, dasjenige endlich einmal in bewußter und abstracter Form auszusprechen, was sie unbewußt, aber thatsächlich längst verwirklicht hat.

Ich schließe hiermit meine Ausführungen über die Re- flexwirkungen. Müßte ich nicht fürchten, die Geduld des Le- sers zu sehr zu ermüden, so würde ich noch in einem Schluß- kapitel den Nachweis liefern, wie der von mir aufgestellte Be-

68) 1. 31 §. 7 de neg. gest. (3. 5)... sumlus necessarios probabiles in communi lite.

Dic Neflcxwirkk. ob. dic Rückwirk, rechtlicher Thatsachcn re. A53 griff in die Lehre von den Verträgen zu Gunsten dritter Per- sonen hinübergreift und sich für sie verwcrthen läßt. Vielleicht aber würde ich damit nur etwas völlig Ueberflüssiges thun, denn dem einsichtigen Leser wird die Beziehung jenes Begriffs zu dieser Lehre während des Lesens sich gewiß mehr als ein- mal aufgedrängt haben. Ich hatte mir unter den Materia- lien, die ich mir für dies Schlußkapitel zurecht gelegt hatte, auch eine Stelle von Kant gemerkt, die mir wie wenig andere geeignet schien zur Illustration des Unterschiedes zwischen Re- flexwirkungen und Verträgen zu Glinsten Dritter und der dabei maßgebenden Rücksichten verwandt zu werden, und ich glaube nichts Undienlicheö zu thun, wenn ich dieselbe hier namhaft mache und abdrncken lasse. Sic findet sich in Kant's Ab- handlung über die Unrechtmäßigkeit des Büchernachdrucksö9) und lautet folgendermaßen: „Ist der Verfasser, nachdem er seine Handschrift dem Verleger zum Druck übergeben, uiib dieser sich dazu verbind- lich genracht hat, gestorben, so steht es dem letzteren nicht frei, sie als Eigcnthum zu ullterdrückcn, sondern das Publikum hat in Ermangelung der Erben ein Recht, ihn zum Verlage zu nöthigen oder die Handschrift an einen Andern, der sich zum Verlag aubietet, abzutreten. Denn einmal war es ein Ge- schäft, das der Antor durch ihn mit dem Publikum treiben wollte und wozu er sich als Geschäftsführer erbot. Das Publi- kum hatte auch nicht nöthig, dieses Versprechen des Vers, zu wissen, noch es zu acceptiren; cs erlangt dieses Recht an den Verleger (etwas zu prästirell) durchs Gesetz allein. Denn jener besitzt die Handschrift nur mlter der Bedingung, sie zu einem Geschäft des Autors mit dem Publikum zu gebrauchen; diese

69) Scimmtl. Werke. Leipzig 6888 Bd. 5 S. 3b4. X.

354 Ihering, die Reflexwirkk. od. die Rückwirk, rechtl. Thatsachen. Verbindlichkeit gegen das Publikum aber bleibt, wenn gleich die gegen den Verf. durch dessen Tod aufgehört hat. Hier wird nicht ein Recht des Publikums an der Handschrift, sondern an einem Geschäft mit dem Autor zu Grunde gelegt. Wenn der Verleger das Werk des Autors nach dem Tode desselben ver- stümmelt oder verfälscht herauSgäbe oder cs an einer für die Nachfrage nöthigen Zahl Exemplare mangeln ließe, so würde das Publikum Befugniß haben, ihn zu mehrerer Richtigkeit oder Vergrößerung des Verlags zu nöthigen, widrigenfalls aber die- sen anderweit zu besorgen."

[Verlagsanzeigen]

Jntelligenzblatt zu Jhering's Jahrbüchern. Wichtig fiir Juristen!

Soeben erschien:

Vorlesungen über das in dem Königreich Sachsen geltende Privatrecht Von Dr. Bernhard Gottlob Schmidt. K. 8. Appellationsrath und ord. Professor des Sächsischen Rechts an der Universität Leipzig. Nach dessen Tode herausgegeben. Mit einem Vorwort von Geheimrath Professor Br. v. Gerber. Bd. I. 32 Bogen gr. 8. Preis 2 Thlr. 20 Ngr. Der 2. Band, der circa 26 Bogen umfassen wird und den Preis von 2—2,/3Thlr. keinenfalls übersteigt, erscheint in circa 2 Monaten und ist damit das Werk geschlossen. Leipzig, Juni 1869. J. HK. Gebhardt’« Verlag (L. Gebhardt).

Zm Verlage von W Adolf & Comp (H. Hengst) in Berlin Unter den Minden 59, erschien soeben: Eberhard, H, Dr. jur., Die Verpfändung von For- derungen nach gemeinem Rechte. Eine civilistische Abhandlung. Preis: 10 Sgr.

In dem Unterzeichneten Verlage sind erschienen: Arnold (Professor Wilhelm), Cultur und Rechts- leben. 1865. gr. 8. geh. 2 Thlr. 15 Sgr. Dieses Werk weist den Zusammenhang des Rechtes mit den übri- gen Manifestationen des Völkerlebens nach und ist denkenden Juristen und Staatsmännern zu empfehlen. Arnold (Professor Wilhelm), Cultur und Recht der Römer. 1868. gr. 8. geh. 2 Thlr. 20 Sgr. Dieses Werk schließt sich dem vorhergehenden als weitere Ausfüh- rung der dort gegebenen einleitenden Betrachtungen an. Laspeyres (Ctienne), Der Einfluß der Woh- nung auf die Sittlichkeit. Eine moralstatistische Studie über die arbeitenden Klassen der Stadt Paris. Mit 42 Tabel- len. 1869. gr. 8. 2 Thlr. Richter (Dr. Heinrich), Das weströmische Reich, besonders unter den Kaisern Gratian, Valentinian II. und Maximus (375—488). 1865. gr. 8. geh. 3 Thlr. 20 Sgr. Das Werk schildert in anziehender Darstellung den mächtigen Ein- fluß des EhristcnthumS und der Germanen auf die Aiiflösnng des römi- schen Reiches. Rochholz (Prof. G. 8.), Deutscher Glaube und Brauch im Spiegel der heidnischen Vorzeit. Zwei Bände. 1867. 8. geh. 3 Thlr. ErsterBand: Deutscher Unsterblichkeitsglaube. Inhalt: Gold, Milch und Blut. — Ohne Schatten, ohne Seele. — Oberdeutsche Lei- chenbräuche. — Der Knochencultus. — Allerseelenbrod. Zweiter Band: Altdeutsches.Bürgerleben. Inhalt: Deutsche Wochentage. — Alemannisches Wohnhaus. — Roth und Blau, die deutschen Leib - und Nationalfarben. — Deutsche Frauen vor dem Feinde. Voigt (Professor F.), Geschichte des branden- burgifch-preußischen Staates. Zweite verbesserte Auflage. 2 Theile. 1867. 8. geh. 2 Thlr. In dieser neuen Auflage ist das Werk bis auf die neueste Zeit fort- geführt. Die objektive Darstellung, die gründliche Behandlung des Stoffes, die besondere Berücksichtigung, die der Eulturgeschichte gewidmet wird, sind anerkannte Vorzüge dieses Werkes. Lumpt (A. W.), Das Criminalrecht der römischen Republik. Zwei Abtheilungen in 4 Bänden. 1865—1869. gr. 8. geh. 10 Thlr. Das Werk birgt nach den Urtheilen der kritischen Blätter „einen grossen Reichthum tüchtiger Forschungen und sicherer Resultate.“ Ferv Dümmler's Verlagsbuchhandlung in Berlin.

Im Verlage von F. L. Schorkopf (Köhler's Buch-, Kunst- und MnsikhandlUUg) in Darmstadt ist soeben erschienen: Die geilicindcutsche Civilprozeß-Restitution mit besonderer Berücksichtigung des in den rechtsrheinischen Provinzen des Großherzogthums Hessen geltenden Prozeßrechts in den Noten, von Wilhelm Heinzerling, Landgerichts-Assessor in Zwingenberg a. B. Nebst eitler Beilage: Das Remedium und Beneficium resti- tutionis der Rechtsprechung des Oberappellationsgerichts in Darmstadt und 90 Belege. Zweite durch Zusätze und 20 Belege vermehrte Ausgabe in 1 Bd. (30 Bogen gr. 8.) Preis I Thlr. lö Sgr. Die im Context eine erschöpfende Darstellung der gemein- rechtlichen Restitutionslehre, in den umfangreichen Noten und Beilagen eine sorgfältige Berücksichtigung der particular-hessi- schen Gesetzgebung und Rechtsprechung enthaltende Schrift hat in den Tagesblättern (Darmst. Zig. 1865 No. 268, 1866 Nr. 43 und in den eingehenden Wissenschaft!. Besprechungen (Arch. f. prakt. Rechtswisienschaft N. F. Bd. IH S. 220 ff., Schletter's Jahrb. Bd. XÜI S. 140 ff.) die günstigste Kri- tik erfahren. Fleiß und Sorgfalt in Lösung der gestellten Auf- gabe, klare systematische Gliederung des Stoffes, Fülle und Correktheit der Citate werden hervorgehoben und die Schrift in der zweiterwähnten Besprechung geradezu als „Leitstern im Labyrinthe der Restitution" bezeichnet. Im Einklang damit steht die Berücksichtigung der Schrift durch die angesehen-

sten Rechtslehrer; Renaud z. B. allegirt sie in seinem neu- sten Prozeßwerke §§. 188—191 28m flI. Da nun die neue Ausgabe durch Zusätze und 20 Belege wesentlich verbessert und vermehrt, auch der einer allgemeinen Verbreitung im Wege stehende Preis auf 1% Thlr. ermäßigt ist, so glaubt die Verlagshandlung, die Schrift den Herren Ju- risten auf's Angelegentlichste empfehlen zu dürfeil. Darmstadl, Sept. 1869. F. 8. Schorkopf.

Bei Friede. Andr. Perthes in Gotha erscheint: Agricola, I)r. Alfr., Appellationsgerichtsrath, Die Gewere zu rechter Vormundschaft als Princip des Sächsischen ehe- lichen Güterrechts. Preis 4 Thlr. Es ist dies ein wissenschaftliches Buch, das seinen Leserkreis zunächst unter den gelehrten Juristen, vorzüglich Germanisten, sucht.

In Carl Heymann's Verlag (Julius Imme) in Berlin ist kürzlich erschienen und durch alle Buchhandlungen zu beziehen: Hilfe, Karl (vr. jur. et phil.), Civil - und Misch- ehe. Eine Untersuchung der Fragen wegen Einführung der Civilehe und Freigabe der Mischehen zwischen Christen und Juden. Nebst Entwurf eines Eheschlicßungsgesctzes mit Materialien, gr. 8. 13% Bog. geh. Preis 25 Sgr. Eine diese Materie erschöpfend behandelnde und überaus belehrende Schrift aus der mit unerbittlich scharfer Logik geführten Feder des bekannten Rcchtslehrers.

Mauke's Verlag (Hermann Dnfft) in Jena.

Ueber ras Wesen und -ie Arten der Verträge des heutigen römischen Rechts. Ein Versuch zur Widerlegung der Lehre, daß es im heutigen römischen Rechte noch formelle Verträge gebe, von Dr. Ch. A. Hesse, Justizrath und Gerichtsamrmann. gr. 8. eleg. brosch. Preis 1 Thlr. 26 Sgr. Der Vers, führt aus, daß B ähr's Lehre von den formellen Verträgen und von der Anerkennung als Verpflichtungsgrunv im heu- tigen römischen Rechte nicht begründet sei und daß sie das sittliche Drincip des Rechtes verletze und gefährde. Gleichzeitig stellt er daS Wesen der csu«g und der einzelnen sogenannten formellen Verträge fest, wie es aus dem römischen und natürlichen Rechte sich ergiebt.

Taschenbuch des gemeinen Civileechts. Von Dr. CH. A. Hesse, Justizrath und Gerichtsamtmann. Preis 1 Thlr. 20 Sgr. Ein Buch, das für Juristen, besonders auch für Studirende. zu einem Wegweiser auf dem Gebiete des gemeinen Civilrechts sich eig- nete, auf Reisen, in den Ferien, in Gerichtssitzungen, Vereinsver- sammlungen u. s. w. sie begleiten könnte, bequem. handlich und aus- bülflich,— ein solches Buch besaß die juristische Literatur noch nicht. Diese Lücke hat der Verfasser nach dem übereinstimmenden Urtheile competenter Richter durch das vorliegende Taschenbuch auf's Beste auszufüllen verstanden.

System des Deutschen Privatrechts von

C. F. v. Gerber. Neunte verbesserte Auflage. Preis 3 Thlr. 26 Sgr.

Im Unterzeichneten Verlag erschienen in nenen Auflagen:

KkllitsMk zu Puchta's Pandeeten. Für den academischen Gebrauch zusammengestellt und bearbeitet von Dr. Wilhelm Girtanner, weil, ordentlichem Professor des Civilrechts an der Universität in Kiel.

Vierte durch neue Beiträge vermehrte Auflage nach des Verfassers Tode besorgt von Dr. Wilhelm Langenbeck, ordentl. Hon.-Professor und Mitgliede des Spruchcollegii der Juristen- sacultät an der Universität Jena. Preis 2 Thlr.

Kandlericon zu den Kurilen des römischen Rechts von Dr. H. G Heumann, weil. Appellationsgerichtsrathe in Eisenach. Vierte vermehrte und verbesserte Auflage. Herausgegeben von Dr. Ch. A. Hesse, Justizrath und Gerichtsamtmann. Preis 3 Thlr.

Z e n a, 1869.

Mauke's Verlag (Hermann Dufft).

Noch ein Beitrag zur Lehre von der Versteigerung Von Hofgerichtsadvokat Dr. W. Reuling zu Darmstadt

VI. Noch ein Beitrag zur Lehre von der Versteigerung. Von HofgerichtSadvokat vr. W. Neuling zu Darmstadt.

Die in dieser Zeitschrift über die rechtliche Natur der Versteigerung erörterte Streitfrage') gibt dem Verfasser zu einigen Bemerkungen Anlaß, welche vielleicht theils zur weite- ren Aufklärung dieser so interessanten Frage dienlich sein, theilö in dieser Richtung eine weitere Anregung geben dürften. Ich schicke dabei voraus, daß ich mit Jhering in der Veranstaltung einer Versteigerung lediglich eine Aufforde- rung zu Geboten sehe und zwar in der Weise, daß sämmt- liche Vertragsbedingungen mit Ausnahme des Kaufpreises bereits einseitig von dem Versteigerer festgestellt sind, so daß es zum Zustandekommen eines Vertrags — abgesehen von der noch unbestimmten Person des anderen Contrahenten — nur noch einer Vereinbarung über diesen einen Punkt durch Bieten und Zuschlag bedarf. Demgemäß erwachsen aus der Ankündigung und Veranstaltung einer Versteigerung an und für sich noch keinerlei rechtliche Consequenzen. Sie ist zunächst ein lediglich 1) Kindervater, Ein Beitrag zur Lehre von der Versteigerung Bd. VII S. 1. Jhering, Bemerkungen zu dieser Abhandlung ebendas. S. 166. Kindervater, Entgegnung ans die Bemerkungen Jhering'S ebendas. S. 356. Jhering, Bemerkungen zu dieser Entgegnung eben- das. S. 376. X.

Neuling,

35« thatsächlicher Vorgang ohne — wenigstens den Steiglicbhabern gegenüber — irgend welche rechtliche Bedeutung. Sic steht darin vollständig der Aufforderung zur Submission gleich, nur daß bei dieser die Bieter ihre concurrirenden Gebote ohne gegen- seitige Kenntniß der Gebote der Andern abgcben, so daß also auf der einen Seite zwar die Chance, daß das vorliegende Höchstgebot (rcsp. bei der Vergebung von Arbeiten an den Wcnigstfordcrnden die niedrigste Forderung) von einem Con- currcnten üb erboten wird, wegfällt, auf der anderen Seite aber auch die Neflcctanten ihre eigenen Gebote nicht nach den Geboten der Andern bemessen können. Für die rechtliche Beurtheilung scheint mir dabei völlig irrelevant, ob die Versteigerung mit oder ohne Ausrufs- preiö stattfindet. Der Ausruföpreis hat keinen andern Zweck, als geringere Gebote im Voraus schon als unan- nehmbar auszuschließen, also eine lediglich negative Be- deutling. Derselbe enthält nicht einmal die positive Aeußerung einer Absicht, daö Versteigcrnngöobjekt zu dem ausgcrufcnen Preis abzugebcn, viel weniger eine rechtlich bindende Offerte in diesem Sinn. Er enthält umgekehrt eine Aufforderung zum Ueberbieten. Geriebene Auctionatoren fangen bei Bücher- versteigcrungcn und ähnlichen Versteigerungen von Objekten, die einen Liebhaberpreis haben, oftmals absichtlich mit einem niedrigeren Ausrufspreis als dem ihnen aufgegebenen Limit an, damit die Steigliebhaber zunächst einmal durch das gegen- seitige Ueberbieten „warm" werden. Daran, daß ein solcher Ausrufspreis eventuell zu einem Zuschlag verpflichten könne, denkt dabei niemand, insbesondere auch nicht die Auktionatoren selbst. Solche Thatsachen des Verkehrslebens und die Meinun- gen der Sachverständigen sind es aber, auf welche — wie auch Jhering bereits hervorgehoben hat — die juristische Beur- theilung und Gestaltung eines Rechtsinstituts zu basiren ist.

Noch ein Beitrag zur Lehre von der Versteigerung. 357 Von diesen Gesichtspunkten aus glaube ich die von Unger in dieser Zeitschrift Bd. VIII. S. 134 gemachte Unterscheidung als nicht gerechtfertigt ansehen zu müssen. Die Veranstaltung einer Versteigerung bleibt auch im Falle des Ausrufens eines bestimmten Preises — ohne Rücksicht auf die Frage der Zu- lässigkeit einer Offerte in iuoortam (iäoueam) personam — lediglich eine Aufforderung zu Geboten, welche erst durch den auch in solchen Fällen erfolgenden Zuschlag zu einem Vertrage werden. Auch der Umstand, daß bei gerichtlichen Subhastationen (Unger führt diesen Fall speciell an) der Zuschlag an einen solventen oder durch die gestellte Caution als solchen nachge- wiesenen Bieter erfolgen muß, ändert hieran nichts. Die Verpflichtung zum Zuschlag, welche dem oder den dritten Interessenten (z. B. dem Gläubiger und Schuldner) gegen- über besteht, gibt dem Bieter als solchem kein Recht, den Zuschlag zu fordern. Im Falle einer grundlosen Verweigerung des Zuschlags Seitens des mit der Subhastation betrauten Beamten kann vielleicht ein Entschädigungsanspruch des dritten Interessenten (etwa auf Ergänzung des bei einer weiteren Ver- steigerung erzielten Höchstgebots auf den damals vereitelten höheren Erlös inol. Mehrkosten) gegen den pflichtwidrig han- delnden Beamten begründet sein^), nicht aber ein Entschädi- gungs- oder irgend welcher sonstige Anspruch des höchstbieten- den Steigliebhabcrs selbst2 3). Noch eilte andere praktisch nicht unwichtige Consequenz ergibt sich aus der von Jhering vertretenen Auffassung. Wer eine Versteigerung angezeigt hat und nachträglich von deren Abhaltung absteht, ist nicht zum Ersätze der Kosten verpflichtet,

2) Nach Analogie der 1. 50 Dig. de evict. (21, 2). 3) So auch die Entscheidungen in Seuffert'S Archiv VIII Nr. 38. 24*

358

Neuling,

welche etwa den zur Versteigerung zugereisten Steigliebhabern erwachsen sind. Niemand hat ein Recht auf die Erwerbung des angekündigten Verstcigernngsobjekts, auch nicht, wer das- selbe ä tout prix zu kaufen entschlossen ist. Ebendcßhalb wen- det Jemand, der vielleicht mit erheblichen Kosten zu einer Ver- steigerung zurcist, diese Kosten auf die Gefahr hin auf, seinen Zweck doch nicht zu realisiren. Ob derselbe dadurch vereitelt wird, daß der zugereiste Bieter überboten wird oder vielleicht ans einem anderen Grunde den Zuschlag nicht erhält oder da- durch, daß die ganze Versteigerung abbcstellt wird, ist dabei einerlei*). — Die schwierigste Frage der ganzen Materie dürfte wohl

4) Ebenso hat aber auch der Versteigerer gewiß kein Recht auf die Erzielung des höchstmöglichen -Preises durch Eoncurrenz aller Lieb- haber. Dafür den Vertrag wegen AbstehenS vom Mitbieten (etwa gegen Zahlung einer Abfindung) für ein paetum turpe zu erklären, wie cS in den Fallen bei Seuffert a. a. O. XII. 16 und XVII. 201 ge- schehen ist, dürfte auch nicht der Schein eines Grundes vorlicgen. Roch weniger rechtfertigt es sich, wenn solche wohl die Interessen, nicht aber die Rechte eines Dritten verletzenden oder auch nur gefährdenden Verträge als Vergehen behandelt werden, wie eS im preußischen Straf- gesetzbuch 8- 270 und nun auch im Entwurf eines Strafgesetzbuches für den norddeutschen Bund vom Juli 1869 ($. 270) geschehen ist. Offen- bar beruht dieses Verbot auf den Traditionen ocS alten Polizeistaates, welcher im Interesse dcS CreditS und vielfach auch im fiScalischen In- teresse im vorigen Jahrhundert in zahlreichen Polizeiverordnungen gegen daS „Kippemachen" zu Felde zog. Anders liegt natürlich die Frage da, wo der AuSgang der Ver- steigerung bestimmt ist, innerhalb eines bestehenden Rechts- verhältnisses die gegenseitigen Rechte und Pflichten näher zu nor- miren und dieses Resultat von einem der Betheiligten selbst durch der- artige Mannöver tcudenziöö gefälscht wird. In einem solchen Falle ent- halt allerdings eine die Gcgcnpartie benachtheiligende dolose Ein- wirkung auf das Resultat der Versteigerung eine Rechtsverletzung. Auf diesem Gesichtspunkt beruht die Entscheidung bei Seuffert a. a. O. XVI. 247. Freilich kann die Gränze zwischen Erlaubtem und Unerlaub- tem in solchen Fallen sehr sein sein. Doch dies ist quaestio facti.

Noch ein Beitrag zur Lehre von der Versteigerung. 359 die sein, welche rechtlichen Folgen der weitere Ver- lauf der Versteigerung auf die früher eingeleg- ten Gebote hat. Waö zunächst die Kindervater'sche Theorie betrifft, wornach jedes eingelegte Mehrgebot als solches den früheren Bieter liberirt, so dürfte deren praktische Unbrauch- barkeit nach den so schlagenden Argumenten Ihering's gegen diese Theorie bis zur Evidenz constatirt sein, wie denn diese Theorie, wonach der Bieter unter der Bedingung bieten soll, daß nicht von anderer Seite ein höheres Gebot ein- gelegt wird, dem Bieter zugleich auch einen sonderbaren Widerspruch mit sich selbst zumuthet und ebendeßhalb auch schon aus theoretischen Gründen zurückzuweisen ist. Der Natur der Sache nach sieht der Bieter in dem von anderer Seite eingelegten Mehrgebot eine Schädigung seiner eigenen Interessen. Er bietet, weil er — wenigstens momentan, ob er es später bereut, ist dabei ganz einerlei — das Steigobjekt wirklich für den gebotenen Preis zu erhalten wünscht, nicht blos um zu bieten und mit dem Wunsche, von seinem Gebote alsbald wieder durch das nach dieser Meinung er- wünschte Mehrgebot eines Dritten loszukommen^). b) Man könnte hiergegen vielleicht einwenden, daß oftmals nur ge- boten wird, um einen Liebhaber zu treiben, fei es aus Malice gegen diesen oder im Interesse deS Versteigerers, um diesem zu einem höheren Steigerlös zu verhelfen. Allein ein solche- der Natur des Geschäfts völlig fremdes Motiv kann doch nicht maßgebend sein, wenn e- sich um die Analyse des Vertragswillens handelt. Ebensowenig können die Fälle entscheiden, in welchen der Dieter unter dem Einflüsse einer gewissen Unklarheit darüber steht, ob ein sol- cher Kauf für ihu zweckmäßig ist oder nicht, in denen er vielleicht, wäh, leub er sein Gebot einlegt, die Empfindung hat, daß er damit eigentlich einen dummen Streich mache. Von einem klar bewußten Vorbehalte, von einer Bedingung demnächst durch das Mehrgebot eines Dritten wieder loszukommen, kann selbst in solchen Fällen keine Rede sein, wenn auch vielleicht ein solcher Bieter nachträglich recht froh sein mag, daß ein glücklicher Zufall ihn aus der Situation gezogen hat. In weitaus den

360

Neuling,

Allein auch der Jhering'schen Annahme, daß sämmt- liche Bieter bis zum Schlüsse der Versteigerung an ihre Gebote gebunden bleiben und daß bis dahin dem Versteigerer die Auswahl unter denselben offen gehalten wird, dürften erhebliche praktische Bedenken entgegenstehen. Man nehme folgenden Fall: An einem und demselben Morgen werden in zwei Zim- mern des Rathhauses einer größeren Stadt zwei Häuser ver- steigert. Ein junger Mann, welcher sich in der Stadt nieder- lassen will, reflectirt auf eines derselben. Er würde dem einen, dessen Werth er auf 15,000 Thaler schätzt, zu diesem Preise den Vorzug geben; falls es zu diesem Preise nicht zu haben ist, würde auch das andere, das er auf 10,000 Thaler schätzt, zu diesem Preise ihm conveniren. Er nimmt an der Ver- steigerung des ersteren Hauses theil. Mit ihm concurrircn noch zwei andere Bieter und cs dauert nicht lange, so ist sein Gebot von 15,000 Thalern von diesen Beiden, welche sich gegenseitig eifrig überbietcn, weit überschritten. Niemand hat von seinem Gebote Notiz genommen; man hat ihn, den Frem- den, nicht einmal nach seinem Namen gefragt. Mittlerweile hat sich die Versteigerung des anderen Hauses langsam hinge- zogen. Der einzige erliste Liebhaber hatte schließlich 8000 Thaler geboten. Unser jnllger Freund, der, nachdem seine Hoffnungen auf die Erwerbung des ersteren Hauses sehlge- schlagen sind, neue Eoncurrenz bringt, erhält es endlich für 9000 Thaler zugeschlagen. Wie er das Rathshaus verlassen meisten Fällen ist übrigens das Gebot das Resultat einer ruhigen Ueber- legung, mit dem der Kauflustige fertig in den Termin kommt. Die Er- fahrungen bei Bücherverstcigerungen und ähnlichen Versteigerungen, bei denen es sich um Licbhabcrgebote im Geschäftslcben wenig routinirter Personen handelt, mögen allerdings der gelehrten Welt am nächsten liegen; für das Geschäftsleben sind dieselben von sehr untergeordneter Bedeutung. —

Noch ein Beitrag zur Lehre von der Bersteigcrung. Zßl will, kommt Jemand eiliz auf ihn zu und fragt ihn nach sei- nem Namen. Tags darauf erfährt er, daß jenes erste Hans keinem von seinen beiden Concurrente«, statt dessen aber ihm selbst gegen das höchste von ihm eingelegte Gebot von 15,000 Thalcrn zugeschlagen worden ist. Jene beide Concurrente«, Commissionärc von Berns, waren als vermeintliche Beauftragte Dritter zur Concurrcnz unbeanstandet zngclassen worden; daö Mißverständnis; hatte sich noch vor dem Zuschlag aufgeklärt und der Zuschlag war daraufhin, da die rasch eingezogencn Er- kundigungen befriedigten, noch vor denk Schlüsse des Termins wider alles Erwarten unserem jungen Freunde zu Theil ge- worden. Muß derselbe einen solchen Zuschlag, der ihn natür- lich in die größte Verlegenheit setzt, als rechtsverbindlich an- erkennen? Offenbar sträubt sich unser RechtSgefühl auf daö Ent- schiedenste gegen eine Bejahung dieser Frage. Es verlangt, daß auf das durch den weiteren Verlauf der Versteigerung längst erledigte Gebot nicht nachträglich einseitig zurückgegriffen werden darf, nachdem mittlerweile die ganze Situation sich verändert hat. Aber noch nach anderen Richtungen hin ergeben sich In- kongruenzen der Jhering'schen Theorie mit der Gestaltung der Versteigerung im praktischen Rechtslebcn. Im Folgenden mögen diese rationes cluditanlli kurz hervorgchoben werden. Wohl überall wird, wie dies für Ostfriesland durch die von IHering selbst cingezogenen Mittheilungen Sachverstän- diger constatirt ist, und wie es auch z. B. in unserem Lande ganz allgemein geschieht, bei Jmmobiliarvcrsteigerungen dem Versteigerer ausdrücklich das Recht Vorbehalten, unter den drei Höchstgeboten — oder welche Zahl sonst genannt wird — zu wählen. Gewiß hat dieser Vorbehalt nicht die Tendenz, die an und

362

Neuling,

für sich begründeten Verpflichtungen der Bieter zu erleichtern uub die Auswahl Seitens dcö Versteigerers für den einzelnen Fall zu beschränken. Dieser Vorbehalt wird vielmehr von dem Versteigerer im eigenen Interesse gemacht, also in der An- nahme, daß andernfalls demselben eilt Recht der Auswahl auch nur unter den mehreren Höchstgeboten nicht zustehe. Für gerichtliche Zwangsversteigerungen, wohl auch für den Verkauf und die Verpachtung von Domänen auf dem Ver- steigerungöwege ist gesetzlich vorgeschrieben, daß Personen, deren Zahlungsfähigkeit zweifelhaft ist, zum Mitbieten nur dann zu- gclassen werden sollen, wenn sic eine entsprechende Kaution gestellt haben. Kindervater hat bereits auf die dcßfallsige Bestimmung der preußischen Verordnung Nr. II vom 4. März 1834 hingewiesen; es würde nicht schwer fallen, derselben aus den Gesetzen anderer Länder analoge Bcstimnlungen an die Seite zu stellen. Offenbar wird auch diese Vcrsteigerungö- bedingung nur im Interesse des Versteigerers und in der Meinung ihres — wenn auch vielleicht nur für besondere Fälle — praktischen Werths aufgestellt. An der Solvenz der Steigliebhaber kann der Versteigerer aber doch nur dann ein Interesse haben, wenn die Zulassung insolventer Personen zum Mitbieten ihn, wenigstens unter Umständen, benachtheiligen kann. Andernfalls müßte eine solche seinem Recht der Aus- wahl bei Ertheilung des Zuschlags nicht präjudicircnde Schein- concurrenz, durch welche die anderen Steigliebhaber nur zu Mehrgeboten angeregt werden können, für ihn erwünscht sein. Ja, er würde im eigenen Interesse veranlaßt sein, einen Scheinbieter — Treiber — aufzustellen, um die reellen Bieter zu den höchsten von ihnen zu bewilligenden Geboten zu treiben. Jeder, der Versteigerungen beigewohnt hat, wird die Be- obachtung gemacht haben, daß, bis einmal im Verlaufe der

Noch ein Beitrag zur Lehre von der Versteigerung. ZtzZ Anfangs sich drängenden Gebote ans der Mehrheit der Con- currenten die weitgehendsten Bieter sich ausgeschieden haben, von den einzelnen Gebeten und der Person der Bieter gar keine Notiz gcnoinmen wird. Erst wenn mit diesen höheren Geboten die Frage der Ertheilung eines Zuschlags naher ge- rückt ist, gewinneil die einzelnen Gebote und damit auch die Frage, von welcher Seite dieselben ausgcgangen sind, praktisches Interesse. Die vorhergehenden Gebote bieten kein anderes In- teresse dar, als diese höheren Gebote vorzubcreiten. Zunächst ist dies allerdings ein in der Natur der Dinge begründeter thatsächlicher Vorgang. Allein cs tritt darin doch unmittelbar hervor, daß diesen Geboten gegenüber den höheren Geboten eine nur momentane Bedeutung beigemessen wird. So ergeben sich also nach verschiedenen Richtungen hin Bedenken gegen die Jhering'sche Theorie. Wenn auf der einen Seite die Kindervater'sche An- nahme, daß jedes von irgend einer Seite eingelegte Gebot das vorhergcgangene Gebot wieder anfhebe, vom Standpunkt des praktischen Bedürfnisses und nicht minder auch aus theoretischen Rücksichten unbedingt zurückzuweisen ist, so steht auf der ande- ren Seite auch die I he rin gasche Theorie, daß jeder Bieter bis zum Schlüsse der Versteigerung an sein Gebot gebunden und dem Versteigerer bis dahin ein uneingeschränktes Wahlrecht zustehe, weder mit den Forderungen des Rechtsbewußtseins noch mit der Gestaltung der Versteigerung im praktischen Rechts- leben im Einklang. Man mag die Frage: wird der Bieter durch ein höhe- res Gebot frei oder nicht, im bejahenden oder im verneinen- den Sinne entscheiden, mail gelangt beides Mal nur zu un- befriedigenden Resultaten. Unseres Erachtens weist dies ganz direkt auf eine falsche Fragstellung hin. Denn auf dem Boden einer richtigen

364

Neuling,

Fragstellung darf gewiß auch eine allseitig befriedi- gende Antwort erwartet werden. Sehen wir, ob nicht bei näherer Betrachtung wirklich eine andere, zutreffendere Fragstcllung sich ergibt. Unser obiger Fall, der — wie wir nachträglich bekennen wollen — fingirt ist, der aber gewiß in jeder größeren Stadt täglich sich er- eignen könnte, mag auch nach dieser Richtung hin unö den Weg zeigen. Warum sträubt sich unser Rcchtsgefühl dagegen, in jenem Falle einen nachträglichen Rückgriff ans das durch den weiteren Verlauf der Versteigerung längst erledigte Gebot zuzulassen? Offenbar nicht deschalb, weil cs irgendwelcher beliebigen dritten Person eingefallen ist, ein höheres Gebot einzulegen. Wie könnte dies die zwischen den Betheiligten schwebende Ver- handlung über ein eingelegtes Gebot berühren? Sondern deß- halb, weil jener Bieter nach dem weiteren Verlauf der Versteigerung nicht mehr erwarten konnte, daß sein Gebot noch praktische Folgen haben werde und daher ohne Verschulden ist, wenn er dieser Situation entsprechend ge- handelt hat. Aber warum durfte er dies nicht mehr erwarten? Die von anderer Seite eingelegten Gebote ließen ja, wie wir gesehen haben, die Situation ganz unberührt. Was ist denn sonst geschehen, das jene Erwartung, seinem Gebote werde der Zuschlag ertheilt werden, ausschloß? Die Antwort auf diese Frage liegt nahe genug! Der Versteigerer hatte die Mehrge- bote zu gelassen, er hatte die Versteigerung auf Grund der Mehrgebote Dritter ihren weiteren Fortgang nehmen lassen und damit diese Mehrgebote als für seine demnächstige Entschließung maßgebend behandelt. Mit diesen Mehrgeboten war also eine ganz neue Verhandlungs- basis gewonnen worden; der Versteigerer war auf Grund der- selben nach anderer Seite hin in neue Verhandlun-

Noch ein Beitrag zur Lehre von der Versteigerung. 365 gen eingetreten, und ebendeßhalb durfte der frühere Bieter sein Gebot als ab gelehnt ansehen. Damit sind wir aber, an der Hand jenes praktischen Falles, wirklich zu einer anderen Fragstellung als der obigen und zugleich auch zur Beantwortung der neu aufge- tauchten Frage gelangt. Die Frage, welche sich uns an Stelle der zu engen Frage: ob das Mehrgebot das vorhergehende Gebot aufhebt, ergeben hat, geht dahin: wann hebt das Mehrgebot das frühere Gebot auf? und die Antwort, welche sich uns auf diese Frage ergeben hat, geht dahin: sobald der Versteigerer auf Grund desMehr- gebots nach dieser anderen Seite hin in Ver- handlungen eingctreten ist und damit zu- gleich das frühere Gebot abgelehnt hat. Eine speciellere Betrachtung dieser Lösung des Problems mag zeigen, daß dieselbe nach allen Seiten hin eine durchaus be- friedigende ist, daß sie weder zu theoretischen Bedenken Anlaß gibt, noch Jncongruenzen mit der Gestaltung der Versteigerung im praktischen Rechtsleben oder sonstige praktische Schwierig- keiten in sich birgt. Wer auf einer Versteigerung bietet, darf allerdings nicht eine sofortige Acceptation seiner Offerte erwarten. Der Versteigerer wählt diese Geschäftsform, weil er auf das gegen- seitige Ueberbieten der concurrirenden Liebhaber speculirt. Jnsolange der Termin noch im Lauf ist, bleibt ihm immer noch die Chance, ein höheres Gebot zu erhalten, und er läßt deßhalb seine Entschließung — jenachdem Zuschlag oder Ab- lehnung, sei dies Aussetzung der Versteigerung oder definitive Zurückziehung des Versteigerungsobjekts — bis zum Schlüsse

366

Neuling,

des Termins in 8U8pen8o. Wer auf einer Versteigerung mitbietet, unterwirft sich selbstverständlich den hieraus für seine eigene rechtliche Stellung sich ergebenden Consequenzcn. Er muß es sich gefallen lassen, daß der Versteigerer, statt, wie sonst erforderlich, seine Annahme sofort zu erklären, dieselbe bis zum Schlüsse des Termins aufschiebt. Der Satz, daß eine nicht sofort acceptirte Offerte als abgclehnt anzusehen ist und den Offerenten nicht weiter bindet, findet also auf die Versteigerung keine Anwendung °). Erfolgt von anderer Seite ein Mehrgebot, so ist der Bieter deö geringeren Gebotes deßhalb noch nicht von seiner Offerte entbunden. Weist der Versteigerer- das Mehrgebot, z. B. wegen Insolvenz des Bieters oder aus irgend welchem 6) Vgl. die Entscheidung bei Seuffert a. a. O. VI. Nr. 188, wo der hier positiv ausgesprochene Satz in negativer Fassung anerkannt ist, indem die Verbindlichkeit des Meistbietenden dahin beschränkt wird, „daß er gegen sein in diesem (Termin) geschehenes höchstes Ge- bot den in diesem erfolgenden Zuschlag sich hätte gefallen lassen müssen." Wenn der Versteigerungstermin die Versteigerung nicht eines einzelnen, sondern mehrerer einzeln auSzubietender Lbjecte zum Gegenstände hat, so ist es Sache eines billigen, dem üblichen Geschäftsgang entsprechenden Ermessens, zu bestimmen, wie lange ein einzelner Gegenstand ausgeboten werden darf, ehe der Zuschlag ans Grund des zuletzt in Verhandlung stehenden Gebots erfolgt. Es wird unter Umständen Sache des betreffen- den Bieters selbst sein, gegen eine unmotivirte und darum unberechtigte Verzögerung der Entscheidung über sein Gebot zu protestiren und z. B. durch die Erklärung, daß er einen sofortigen Zuschlag verlange, widrigen- falls er sich nicht länger an fein Gebot gebunden erachte, die ihm allzu lange vorenthaltene Freiheit der Entschließung wieder zu gewinnen. UebrigenS sind die in dieser Richtung sich ergebenden rein kasuisti- schen Schwierigkeiten allen Theorieen gemeinsam. Nur machen sich die- selben bei der Kindervater'schen in umgekehrter Richtung geltend. Nach derselben wird der Bieter durch das Mehrgebot eines Dritten innerhalb einer bestimmten Zeit liberirt und die Frage ist also die, wann ein solches Mehrgebot aushört, ein rechtzeitiges zu sein. Nicht einmal der Zuschlag selbst könnte in dieser Rich- tung dem Bieter präjudieiren.

Noch ein Beitrag zur Lehre von der Versteigerung. 367 sonstigen Motive zurück — eine Angabe dieses Motivs ist selbst- verständlich nicht erforderlich — so bleibt das bisherige Gebot in seiner rechtlichen Wirksamkeit völlig unberührt. Der Bieter bleibt gebunden, wie er es war und muß sich nach wie vor gefallen lassen, daß der Versteigerer auch jetzt noch alle Chan- cen deS Termins benutzt, also seine Entschließung über An- nahme oder Ablehnung des in Verhandlung stehenden Gebots bis zum Schlüsse desselben in suspenso läßt. Ganz anders aber gestaltet stch, wie wir gesehen, die Situation, sobald der Versteigerer — entweder der Verkäufer, Verpachter, Werkvcrdinger u. s. w. selbst oder ein amtlicher oder privater Vertreter desselben*), dessen Handlungsweise er 7) Bei gerichtlichen Versteigerungen wird von der Praxis vielfach die die Versteigerung leitende Behörde selbst als Contrahent in amtlicher Eigenschaft angesehen. Allein schon vom Standpunkt deö römischen Rechtö dürfte dies nicht richtig sein. Welches auch die Stellung der apparitores (I. 50 Dig. de evict. 21, 2 vergl. auch 1. 6 Cod. de exsec. rei jud. 7, 53 „rerum judicatarum exsecutor datus“ und 1. 8 eod. tit.) gewesen sein mag, so weist schon 1. 15 $. 7 Dig. de re jud. 42, 1 darauf hin, daß bei einer in unserem Sinne gerichtlichen Versteigerung der versteigernde Beamte oder gar das die Versteigerung anordnende Gericht nicht Contrahenten sind, auch nicht im Sinne des puldice veudere der 1. 3 §. 2 Dig. de adm. rer. ad civ. pert. 50, 8. Vgl. auch 1. 49 Dig. de kam. ercisc. 10, 2 verb. non magis quam si quis ad exsequendam sententiam a Praetore datus distra- hat und 1. 50 Dig. de evict. 21, 2, welche beiden Stellen, freilich für unsere Frage nicht entscheidend, die Haftung auch deö versteigernden exsecutor resp. apparitor ausschließen. Ganz zweifellos wird aber die Sache durch 1.74 $. 1 Dig. de evict. 21, 2), welche im Falle einer Eviction des per okkcinm versteigerten ObjeetS dem Käufer eine direkte actio ex ernto gegen denjenig'en gibt, qui pretio liberatus est, freilich non quanti interest sed de pretio duntaxat ejusque usuris. (Verfasser behält sich vor, auf diese Stelle, die auf eine in rem versio als Klaggrund hinzuweiscn scheint, wohl aber aus einem anderen Gesichtspunkt aufzufasscn sein dürfte, bei anderer Gelegenheit zurückzukommen.) Vom Standpunkt des heutigen Rechts dürfte jene Auffassung noch weniger zutreffend sein, da die-

368

Neuling,

jedenfalls dann zu vertreten hat, wenn er nicht in seiner Eigen- schaft als Contrahent rechtzeitig widersprochen hat — das Mehr- gcbot zuläßt und als eine ihm genehme Verhandlungsbasis (selbstverständlich ohne Präjudiz für seine demnächstige Ent- schließung über die Annahme oder Ablehnung desselben) billigt, etwa dasselbe als Basis eventueller weiterer Offerten selbst aus- ruft oder unbeanstandet ausrufen läßt oder in welcher sonstigen ausdrücklichen oder stillschweigenden Form er seine Zustimmung zu diesem Mehrgebot als Grundlage für den ferneren Verlauf der Versteigerung zu erkennen gibt8). selbe sich mit unseren gerichtlichen Institutionen noch viel weniger ver- tragt, als mit den überall an die Rechtsgeschäfte des privatrechtlichen Verkehrs anknüpfenden und den Magistraten demgemäß eine sehr pronon- cirte privatrechtliche Verantwortlichkeit ausbürdenden römischen Justiz- Institutionen. Vergl. I. 0 Dig. de admin. rer. ad civ. pert. 50, 8. 8) Warum es, wie Puchta will (Vorlesungen II. §. 252), nicht vom Willen des Versteigerers abhängen soll, ein Gebot zuzulassen oder zurückzuweisen, ist nicht ersichtlich. Auch der Gesichtspunkt der addictio in diem, von welchem Puchta ausgcht, rechtfertigt dies keineswegs, i. 9 Dig. de in diom (18, 2): Sabinus scribit licere venditori meliorem conditionem oblatam abjicere sequique primam quasi meliorem et ita patimur. Vergl. auch allgem. preußisches Landrecht 8-279 I. 11: „Wer für einen besseren Käufer zu achten sei, hängt ledig- lich von der Beurtheilung und Bestimmung deö Verkäufers ab" und Seuffert a. a. O. XII Nr. 221. Allerdings sind Fälle denkbar, in denen im Interesse des Käufers ein Vorbehalt dahin gemacht wird, daß, wenn ein den gleichen oder einen höheren Preis zahlender anderer Käufer beschafft wird, der Käufer libe- rirt sein soll. 1. 9 eit. verb. Quid tarnen si hoc erat nominatim actum ut liceret resilire em tori meliore conditione, allata? Dicen- dum erit dissolutam priorem emtionem etiamsi venditor sequentem non admittat. Es kann dies dann geschehen, wenn der Käufer auS anderweitigen Rücksichten, z. B. weil der Verkäufer gewisse Objekte. auf welche der Käufer reflectirt, nur gleichzeitig mit anderen Ob- jekten verkaufen will, sich den Kauf malgre lui gefallen lassen muß, wenn er dem Verkäufer nicht einen anderen Käufer beschafft. Um einen solchen Fall handelt eS sich hier aber offenbar nicht, und die Puchta'sche

Noch ein Beitrag zur Lehre von der Versteigerung. 369 Sobald dies geschehen ist, ist der frühere Bieter von seinem Gebote entbunden. Dasselbe ist um deßwillcn, weil der Ver- steigerer, der das Mehrgebot vorgczogen und auf Grund des- selben mit deni neuen Bieter in Verhandlungen getreten ist, als von dem Versteigerer abgelchnt anzusehen. Offenbar ist dem Wesen und den Zwecken der Ver- steigerung auch nicht der geringste Rcchtsgrund dafür zu ent- nehmen, auch für diesen Fall und nach dieser Richtung hin eine Abweichung von dem allgemeinen Rechtsgrundsatze, daß eine nicht sofort acceptirte Offerte als abgelehnt anzuschen ist, eintreten zu lassen. Umgekehrt; weil es sich um eine Verstei- gerung handelt, muß der Eintritt des Versteigerers in die Verhandlung über ein von anderer Seite eingelegtes Mchr- gebot nur um so mehr als eine Ablehnung des vorausge- gangenen Mindergebots gelten. Denn in der Abhaltung einer Versteigerung liegt an und für sich schon die erklärte Absicht, auf das Meistgebot zu spcculircn. Wie sollte also ein dieser im Voraus schon erklärten Absicht entsprechender Eintritt in die Verhandlung über ein Mehrgebot anders denn als Ab- lehnung des dieser Absicht nicht entsprechenden Mindergebots auszulegen sein? Vom Standpunkte dieser Auffassung wird also die Frage, ob der Bieter durch ein höheres Gebot frei wird, wie es auch von Jhering geschehen ist, verneint, jedoch ohne daß deßhalb auch alle aus dieser Verneinung gezogenen Consequen- zen gebilligt würden. Während nach Jhering der Verstei- gerer in der Versteigerung die verschiedenen Gebote sammelt, um sich am Schluffe über die Alternative: Annahme eines der eingelegten Gebote und Zlblehnung der übrigen oder Ab- Behauptung ist daher ohne jede Begründung. Nur vom Standpunkt der Kindervater'schen Annahme, daß der Bieter nur unter einer Bedingung biete, wäre dieselbe zu begründen gewesen.

370

Neuling,

lehnung sämmtlicher eingelegten Gebote zu entscheiden; liegt nach der hier vertretenen Meinung, welche in dieser — freilich auch nur in dieser Richtung mit der Kindervater'schen Theorie zusammentrifst — jederzeit nur eine bindende Offerte vor: das von dem Versteigerer als Basis des wei- teren Verlaufs der Versteigerung zugelassene (gebilligte) jedesmalige Höchstgebot. Die Eigenthümlichkeit der Versteigerung gegenüber einem Verkauf, einer Verpachtung u. s. w. aus der Hand reducirt sich also für die rechtliche Beurtheilung darauf, daß die Ent- scheidung über das jeweilig inVerhandlung stehende Gebot zu Gunsten deS Versteigerers bis zum Schlüsse der Versteigerung suspendirt bleibt, daß also dem Ver- steigerer die Annahme des jeweiligen in diesem Sinn höchsten Gebots (welches natürlich in weitaus den meisten Fällen auch materiell das höchste bis dahin eingelegte Gebot ist) bis zum Schlüsse des Versteigerungstermins offen gehalten wird, bis dahin also auch der Bieter an dieses Gebot gebun- den bleibt. Es handelt sich ausschließlich um eine Abweichung von dem Grundsätze, daß eine Offerte, wenn der Offerent nicht wieder freie Hand erhalten soll, sofort acceptirt werden muß. Aber auch diese Abweichung von dem Normalen findet nur insoweit statt, als die im Voraus erklärte Speculation deS Versteigerers auf das Höchstgebot es bedingt, näm- lich insoweit die Aussicht auf ein zu erwartendes befferes Ge- bot in Frage steht. Im Uebrigen ist die Stellung des Offe- renten keine andere, als sie auch in jedem anderen Fall sein würde. Sobald der Versteigerer auf Grund einer anderweiti- gen Offerte nach anderer Seite hin in Verhandlung getreten ist, ist die Verhandlung mit dem vorhergehenden Bieter als ab- gebrochen anzusehen und damit hat dieser zugleich auch aufge- hört, an sein Gebot gebunden zu sein.

Noch ein Beitrag zur Lehre von der Bersteigerung. 371 Vom rein theoretischen Standpunkt aus dürfte sich also die hier vorgetragene Austastung vor allen andern gewiß durch ihre größere Einfachheit empfehlen. Die Abweichung von dem Normalen reducirt sich nach derselben auf ein Mini- num, und dabei ergibt sich diese Abweichung so unmittelbar und unabweisbar aus dem ausgesprochenen Zwecke der Versteigerung selbst: derSpeculation auf das in dem Termine zu erzielende Höchstgebot, daß Niemand, der an einer Versteigerung Theil nimmt, dieselbe in Frage stellen kann; während alle bei den anderen Theorieen sich ergebenden weiter- gehenden Abweichungen, wie die zahlreichen deßfallsigen Contro- versen beweisen, sehr disputabel sind. Aber auch alle praktischen Schwierigkeiten lösen sich von diesem Standpunkt aus ganz einfach und befriedigend, wie denn derselbe auch mit der realen Gestaltung der Versteigerung im praktischen Leben in völligem Einklang steht. Insbesondere fallen alle Einwürfe weg, mit welchen Jhering die Kinder- vater'sche und alle verwandten Theorien, man darf sagen, ein für alle Mal beseitigt hat. Die Möglichkeit, im Falle eines nachträglich bereuten Gebots durch einen vorgeschobenen Bieter, einen liberator auetinnulis", sich aus der Klemme zu ziehen, ist ausgeschlossen, und überhaupt die Abnormität, daß ein be- stehendes Rechtsverhältnis; von einem blosen Wort eines be- liebigen Dritten abhängig sein soll, beseitigt. Mehr kann aber der Versteigerer gewiß nicht verlangen. Insbesondere kann er nicht beanspruchen, daß in seinem einseitigen Interesse sämmt- liche im Verlauf der Versteigerung eingelegten Gebote bis zum Schlüsse derselben aufrecht erhalten bleiben. Er mag Zusehen, welche Gebote er zulassen und damit jur Verhandlungsbasis für den ferneren Verlauf der Versteigerung nehmen will; er thut es auf seine Gefahr, wenn er durch den Eintritt in die Verhandlung über ein Mehrgebot von zweifelhaftem praktischem X. 25

372

Reulin g,

Werth ein acceptableS Gebot, auf das er später nicht mehr zu- ruckqreifcn kann^), sich entgehen läßt. Gewiß aber darf der- jenige, welcher seinen Kontrahenten zuinuthct, die etwaigen nachthciligcn Folgen eines momentanen Entschlusses zu tragen, am Wenigsten prätcndiren, daß ihm — auch ohne deßfallsigcn 9) In weitaus den meisten Fällen wird dies möglich sein, da, wie bereits bemerkt (vcrgl. die iUetc 5 auf S. 359), in weitaus den meisten Fällen das betreffende (M'et nicht das Resultat eines momen- tanen nur vom „Auttionsfiebcr" cingegebenen Entschlusses, sondern einer ruhigen und gehörig vorbereiteten Ucbcrlegung gewesen sein wird. Der Zweck der Versteigerung ist überhaupt keineswegs, irratio- ne llc Preise zu erzielen, gleich als ob die Versteigerung wie ein Nar- eoticnm Sinn und Verstand der concnrrirenden Liebhaber verwirre. Wäre diese Auffassung, welche mehr oder weniger bewußt der Kinder- va ter'fchen und allen verwandten Theorien zu Grunde liegt, richtig, dann würde die Versteigerung nicht von jeher als daö beste und sicherste Mittel angesehen und von dem Rechte anerkannt worden sein, daS justum protium zu ermitteln. Man hätte noch weniger daran denken dürfen, wie die Praxis vielfach thut, die Anfechtung wegen lae- sio enormis auözuschlicßcn (so die durch ihre Motivirung besonders interessante Entscheidung bei Scuffert a. a. O. IX No. 17). Umge- kehrt wäre vom Standpunkt der canonistifchen Doctrin in diesen Fällen der Verdacht eines Verstoßes gegen die justitia pretii ganz besonders begründet gewesen. Der geschäftliche Werth der Versteigerung liegt wo ganz anders, als in dem Echauffement der Bieter. Sic concentrirt die Liebhaber und veranlaßt dieselben, sich gegenseitig zu messen. Man erfährt nicht blos, wer überhaupt Liebhaber ist, sondern auch, welche Preise jeder Einzelne gegenüber seinen Concurrente« zahlen will. Ihr Werth liegt also in der Klärung der geschäftlichen Situation. So wird eS auch erklärlich, daß bei größeren GutSverkänfcn und Verpachtungen oftmals der Zu- schlag gar nicht sofort ertheilt wird, sondern mit dem Bieter des gün- stigsten Gebotes zunächst noch auf der durch die Versteigerung gewonne- nen Grundlage weiter verhandelt, dieses und jenes Detail erst näher geregelt und dann erst destnitiv, d. h. rechtsverbindlich abgeschlossen wird. Nach der Kindervater'fchen Darstellung sollte man wirklich meinen, der Zweck der Versteigerung sei statt einer Klärung eine Trübung und Verwirruttg der geschäftliche«» Situation.

Noch ein Beitrag znr Lehre von der Versteigerung. 373

ausdrücklichen Vorbehalt — zur reiflichen Erwägung seines Entschlusses Zeit gelassen wird und daß ihm neben anderen Vortheilen auch noch die Wahl zwischen allen im Laus der Versteigerung eingelegten Geboten bis zum Schlüsse derselben offen gelassen wird. Praktische Bedenken lassen sich also gegen die hier vorgetragene Auffassung gewiß nicht um deßwillen geltend machen, weil sie den Versteigerer nur gegen unreelle Machinationen oder Chicanen, nicht aber zugleich auch gegen seine eigene Unbesonnenheit schützt. Wie nach dieser Seite hin meiner Auffassung ein Conflict mit den Forderungen des Rechtsbewußtseins gewiß nicht zur Last fällt, so wird aber auch jeder derartige Conflict nach der anderen Seite hin vermieden. Auch für Fälle, wie der oben als Ausgangspunkt meiner Erörterung vorgetragene, ist eine völlig befriedigende Lösung gewonnen 10). Nicht minder sind alle Jnconcruenzen der Jhering'schen Theorie mit der Gestaltung der Versteigerung im praktischen Rechtsleben beseitigt. Es wird verständlich, warum mit dem Eintritt in die Ver- handlung über ein neues Gebot alle bisherigen Gebote als völlig bedeutungslos, als nicht blos faktisch, sondern auch rechtlich beseitigt nicht weiter beachtet werden, warum die ein-

10) Auf Büchervcrsteigerungen wird der Fall gar nicht so selten Vorkommen, daß ein anwesender Antiquar und zwar nur um sein eigenes Exemplar abzusetzen, also gewiß in ganz legitimer Weise einen Lieb- haber von weiteren Geboten durch die Offerte abhält, das betreffende Werk zu dem bereits gebotenen Preise zu liefern, und daß eine solche Offerte ohne Anstand — ohne alle Rücksichtnahme auf das eingelegte, aber bereits durch die Mehrgebote Dritter erledigte Gebot — alsbald acceptirt wird, also ganz der obige Fall, nur daß hier wegen der Ge- ringfügigkeit des Objects das Rechtsgefühl minder energisch gegen die doppelte Verpflichtung dessen reagirt, der auf der Versteigerung mitge- boten und noch vor Schluß des Termins wo anders gekauft hat. 25*

374

Neuling,

gellten Gebote nicht einmal (was im Falle des praktisch keines- wegs werthlosen Rechts der Auswahl nnter den sämmtlichen eingelegten Geboten jedenfalls bei der Versteigerung größerer Objekte geschehen würde) bis znm Momente der schließlichen Entscheidung, etwa durch eine entsprechende Notiz im Protokoll, festgehalten werden. ES wird verständlich, warum der Versteigerer die Zu- lassung zum Mitbieten von der Hinterlegung einer entsprechen- den Caution abhängig macht und sich durch diese Vorkehrung gegen die bedenkliche Alternative sichert, ein eingelegtes Gebot wegen seines zweifelhaften praktischen Werths zurückweisen zu müssen, oder ein bereits eingelegtes Gebot wieder in Frage zu stellen. Es wird verständlich, warum der Versteigerer sich ver- tragsmäßig die Auswahl unter mehreren Höchstgeboten vor- behält und damit die bindende Kraft deS einen zuletzt in Ver- handlungen stehenden Gebotes auf die jedesmaligen zwei, drei n. s. w. Letztgebote auSdehnt. Jedenfalls wird aber durch die hier vertretene Auffassung auch der Einklang mit der auch von Jhering selbst (a. a. O. S. 171) nicht in Frage gestellten ganz allgemeinen Rechts- anschanung des Publikums wiedergenommen. Eine solche ganz allgemein übereinstimmende Rechtsüberzeugung ist aber gewiß mehr als eine durch den gewöhnlichen faktischen Hergang er- zeugte optische Täuschung. Im Anschluß an den thatsächlichen Hergang, der diesen Unterschied nicht äußerlich erkennbar her- vortreten läßt, mag irrthümlicher Weise oftmals dem blosen Gebote eine Wirkung beigemessen werden, welche nur der Aufnahme oder Zulassung desselben durch den Ver- steigerer selbst zukommt, also in dieser Richtung hin es der im Publikum verbreiteten Anschauung an der wünschenSwerthen

Noch ein Beitrag zur Lehre von der Versteigerung. Z75 Präcision fehlen; dieselbe mag keine ganz correcte sein"). Allein, daß eine so ganz allgemein verbreitete und festgewurzelte Rechtsüberzeugung mit dem geltenden Rechte in diametralem Gegensätze stände, ist doch geradezu undenkbar. Es ist in einem solchen Falle nicht die allgemeine Rechtsüberzeugung, sondern die mit ihr in Widerstreit tretende Doktrin, welche der Corrcctur bedarf und suchen muß, den verlorenen Einklang wieder herzustellen. Gewiß hat Jhering selbst am Wenigsten diesen Wider- streit seiner Theorie mit dem praktischen RcchtSleben leicht ge- nommen. Es hat denselben sicherlich nur um deßwillen sich gefallen lassen, weil derselbe gegenüber der in Folge eitler nicht ganz zutreffenden Fragestellung sich ergebenden anderen Alternative allerdings als das erträglichere Nebel erschien n). Ich dächte, daß die hier vertretene Auffassung Scylla und Charybdis zugleich vermeidet. Uebrigens ist diese Theorie in ihren praktischen Eonsequen- zen bereits in dem schon von Jhering (a. a. O. S. 388 Note 6) citirten bairischerl Gesetzbuch anerkannt, dessen Thcil II §. 16 bestimmt: „Der Bietende ist an sein Gebot nicht mehr gebunden, sobald ein weiteres Gebot gemacht und nicht zurückgewie- scn wurde; es wäre denn das Gegentheil ausdrücklich in den Versteigcrungsbedingungcn festgesetzt." Die Bemerkung der Motive: „doch muß es dem Versteigerer freistehen, den Mehr- bietenden sofort zurückzuweisen und das frühere niedere Gebot anzunehmen" — ich setze hinzu: die Versteigerung auf Grund 11) Dies gilt auch theilweise von den von Jhering mitgetheilten Meinungen der ostfriesischen Sachverständigen. 12) Wird meinerseits bestätigt. Ich nehme keinen Anstand, mich mit dem Grundgedanken der obigen Abhandlung einverstanden zu er- klären. Jhering.

376 Neuling, Noch ein Beitrag zur Lehre v. d. Versteigerung. desselben ihren Fortgang nehmen zu lassen — „weil Jemand bieten kann, welcher zu Rechtsgeschäften unfähig oder eine nicht annehmbare Person ist", läßt freilich erkennen, daß dabei ledig- lich Erwägungen deS praktischen Bedürfnisses ohne tiefere Be- gründung in der rechtlichen Natur der Versteigerung maßgebend waren.

Zur Theorie des Pfandrechts Von Dr. F. Hofmann, Privatdocenten in Wien

VII. Zur Theorie des Pfandrechts. Von vr. K. Hofmann, Privatdocenten in Wien.

I. Sog. hypothekarische Succefflon des Pfandkäufers. Seit jeher hat dieser Fall der sog. hypothekarischen Succession der theoretischen Konstruktion Schwierigkeiten be- reitet. Wie soll, fragt man, der Käufer der Pfandsache in die Stellung des aus dem Kaufgelde abgefundenen Vorhypothekars gegenüber den Nachhypothekaren einrücken, da doch Eigenthum und Pfandrecht in derselben Person nicht vereinigt bestehen können? Solche logische Bedenken haben in neuester Zeit einen verdienstvollen Schriftsteller') verleitet, die einschlägigen Be- stimmungen des römischen Rechtes zur Stützung einer Theorie zu verwenden, nach welcher es neben dem stets accessorischen Pfandrechte ein davon völlig verschiedenes, von Hause aus selbst- ständiges „Werthrecht" geben soll. — Es soll nun hier zum Unterschiede von dieser abstrakten Behandlung das Verhältnis; auch einmal von der praktischen Seite betrachtet werden. 1) vr. F. P. Bremer, Hypothek und Grundschuld (1869), inöbes. S. 46—53. — (Mit diesem Schriftchen ist nicht zu verwechseln die tüchtige Monographie desselben Verfassers: „Das Pfandrecht und die Pfandobjekte« 1867.)

378

F. Hofma n n,

Daher wird die theoretische Streitfrage, ob in den Fällen der sog. hypothekarischen Sncccssion ein altes Pfandrecht über- gehe oder aber ein ncnes begründet werde, hier bei Seite ge- lassen^). Für unseren Zweck genügt, zu constatiren, daß ein Bcdürfniß des Verkehrs die Zulassung einer solche«; „Suc- ccssion" verlangt und daß diesem Bcdürfniß entsprochen wer- den kann, ohne irgend welche iura quaesita anzutasten. Daß der sog. Successor in die Rechte eines Pfandgläubigers succe- dirt, ohne daß dessen Einwilligung nothwendig wäre (Dern- burg, II. S. 491), versteht sich von selbst; denn der Abge- fundene hat eben an dem ganzen Verhältniß weiter kein Interesse: er hat Alles erlangt, was er verlangen konnte. Wie aber erklärt es sich, daß auch die Nach Hypothekare jenen Vorgang sich gefallen lassen müssen? Sie haben ja ein Recht, vorzurückcn, wenn ein Vorhypothckar ausfällt. Und nun stellt sich der Successor an jene Stelle und hindert sie a«n Vorrückcn. Wenn Bremer (S. 50) meint: „Was bei der ersten Ver- pfändung vereinbart werden kann, daß die Sache nur für eine spätere Werthsquotc verhaftet sein soll, kann auch hinterher als dem vernünftigen Willen der Parteici« entsprechend ange- nommen werden", so muß man fragen: „welcher Parteien?" Auf den Consens der Nachhypothckarc kann doch das Verhält- niß nicht gestellt werden; und onbevcvfcitö kann man doch nicht hinterher durch einen Vertrag «nit einc«n Dritten die rechtliche Stellung verändern, die man früher einen« Zweiten vertrags- 2) Nur soviel sei bemerkt, daß man die Annahme des Fortbestandes des alten Pfandrechtes nicht nöthig hat, um das bessere Pfandrecht deS sog. SuccessorS zu erklären. Denn der Rang der Pfandrechte wird allerdings in der Regel nach ihrer Priorität bestimmt, aber nicht immer und nicht mit begrifflicher Nothwcndigkeit. ES lassen sich auch andere Rücksichten denken (bevorzugte Pfandrechte wegen in rem versio! vgl. Dernbürg, II. S. 496), die für die Rangordnung bestimmend sein können.

Zur Theorie des Pfandrechts.

379

mäßig cingeräumt hat^). — Die Lösung dieser anscheinenden Schwierigkeit ist eine sehr leichte. Jedes Bedenkeil verschwindet wenn man bedenkt, daß der Successor die Nachhypothekare kei- neswegs beeinträchtigt. Denn ohne sein Zuthun (Vorschuß, Kauf, Oblation . . .) stünde noch Primus vor den Nachhypo- thekaren; hätte jener sich nicht an den besagten Platz gestellt, so würde noch dieser dort stehen und das Vorrücken der Nachhypothekare hindern. Aus diesem Geschichtspunkt sind auch die Rechtssätze, welche den hier speziell in Frage stehenden Fall betreffen, leicht zu er- klären. Die Römer waren viel zu praktisch, als daß logische formale Bedenken sie hätten abhaltcn können, der materiellen Logik der Verhältnisse gerecht zu werden. Nun war einerseits eine sog. hypothekarische Succession zulässig, wenn Jemand unter AuSbcdingung derselben dem Schuldner Geld zur Befriedi- gung eines Vorhypothekars hergab; andererseits konnte der Eigenthümer einer verpfändeten Sache sie, natürlich eum onere, veräußern. Selbstverständlich gab der Käufer einen um so geringeren Preis, je mehr die Sache belastet war. Warum sollte man also nicht eine Verschmelzung beider Ge- schäfte in der Art gestatten, daß der Käufer zugleich (und zwar gegen die erwähnte Sicherung) Geld zur Abfindung des ersten Hypothekars (Primus) hergibt, mit andern Worten, daß er einen höheren Preis zahlt gegen das Versprechen des Ver- käufers, einen Theil dieses Preises zur theilweisen Entlastung der Sache, nämlich zur Abfindung des Primus zu verwenden? —

ii) Bremer will das „Vorrecht" daraus erklären, daß die Sache „nur zu dem um den Betrag des getilgten ersten Pfandrechts rcducirten Werth verpfändet war." Dies ist offenbar unrichtig; denn sonst würden ja die Nachhypothekare auch im Falle des Verzichtes des ersten Pfand- gläubigerS nicht vorrücken; auch widerspricht es Bremer'S eigenen rich- tigeren Bemerkungen auf S. 46.

380

F. H 0 fma n n,

Unerträgliche Tyrannei eines logischen Formalismus wäre eS gewesen, zu sagen: „Wir geben in solchem Falle dem Käufer allerdings dasselbe Recht, das sich jeder, der zur Abfindung deS Primus Geld hergibt, ausbedingen kann; aber dieses Recht dcö Käufers erlischt durch Confusion, sobald der Eigenthumsüber- gang vollzogen ist." — Es steckt also nach dieser Vorstellung in einem solchen Kaufe auch ein (von Dernbürg II. S. 497) sogenanntes Absindungsgcschäst. Gegen diese Auf- fassung möchte man vielleicht einwenden, daß bei einem wirk- lichen Abfindungsgeschäft der Eapitalist eine Darlehnsforderung gegen den Pfandschuldner erwerbe; während in unserem Falle der Käufer nienials die Rückzahlung eines Theiles des Kauf- geldcs verlangen könne. Dieser Unterschied erklärt sich aber aus dem anderen, daß im ersten Falle die Verwendung des Geldes (die Entlastung der Sache) im Interesse des Nehmers, im zweiten Falle zugleich im Interesse des Gebers des Geldes (des nunmehrigen Eigenthümers) geschieht*). Man kann dies auch so ausdrücken: Der Käufer würde sonst für die Sache nur p zahlen; er zahlt aber p -f- x, weil der Verkäufer ihm verspricht, den Werth der Sache durch theil- weise Entlastung zu erhöhen. „In einem Punkte unterscheiden sich aber, wie die Quel- len hervorheben, die Erfordernisse der Succession des Käufers und des Capitalistcn, der zum Zweck der Abfindung des Vor- gängers ein Darlehen macht. Dieser muß sich ausdrücklich eine Hypothek bestellen lassen, der Käufer hat dies nicht nöthig." (Dernburg, II. S. 517.) 4) Darum wird gleich unserem Falle auch der andere behandelt, wo Jemand er ft die Sache erwirbt, und dann aus eigenen Mitteln Borhypotheken tilgt (Dernburg II. S. 517). Warum auch sollte er in solchem Falle schlechter daran sein, als wenn er das Geld dem Schuld- ner gegeben hätte, damit dieser die betreffenden Schulden (und damit die Hypotheken) tilge? —

Zur Theorie des Pfandrechts.

381

Auch dieser Unterschied ist leicht zu erklären''). Indem sich der Käufer ausdrücklich versprechen läßt, daß Primus auS dem Kaufgclde werde abgefunden werden, erklärt er deutlich genug, nur deshalb einen größeren Preis zu zahlen, als er ohne dies Versprechen gethan hätte. Den hypothekarischen Rang des PrimuS braucht er sich nicht auSzubcdingen; denn cs versteht sich von selbst, daß er in seinen berechtigten Er- wartungen nur dann nicht getäuscht werden wird, wenn der Verkäufer wirklich den Primus absindet, und wenn zugleich ein Rechtssatz den Erfolg dieser Abfindung dem Käufer sichert. Denn bestünde ein solcher Rechtssatz nicht, würde durch Vor- rücken der Nachhypothckarc jener Erfolg für den Käufer ver- eitelt, — so kennte dieser gar nicht auf ein solches Geschäft sich einlassen; er könnte nicht den höheren Preis zahlen; und dem Verkäufer jenes Versprechen abzunchmen, wäre völlig widersinnig; man wollte denn (was gar nicht her gehört) an- nehmcn, daß der Käufer dem Primus oder den Nachhypothe- karen einen Dienst erweisen wollte. Letztere Annahme lag aber Niemandem ferner, als den Römern, welche von der natürlichen Voraussetzung ausgingeu, daß Jedermann rem 8uum agit. Daß der Käufer sich nicht ausdrücklich die sog. Suc- cession auSzubcdingen brauchte, erklärt sich dem Gesagten zufolge einfach daraus, daß in jener oben erwähnten Elauscl des Kauf- geschäftes implicicte auch schon diese andere enthalten ist. Daß der Käufer gegen die Nachhypothekare in gleicher Weise gesichert sei, in der es der Abgcfundcne war, erscheint sonach durchaus als eine Forderung des Verkehres und der Billigkeit. Von secundärem Interesse ist es dann, ob man das Recht des Käufers ein Pfandrecht nennen will, dessen „vor- wiegende Bedeutung eine negative" ist, nämlich: „Andere an

5) Eine andere Erklärung gibt Dernbürg a. a. C.

382

F. Hofmann,

der Aneignung des Vcrmögenswerthes (der Sache) zu verhin- dern"^), oder ob man mit Dernburg (II. S. 515) sagt, daß des Käufers „Eigenthumsrecht eine dem getilgten Pfand- rechte gleiche Stellung einnimmt"; oder ob man mit Bremer (S. 53) von einem „Vorrecht des Eigenthümers" spricht.

II. Erklärung der 1.13 §• 2 I>. de pign. et hy pof h. (XX, 1). Die folgende Erklärung der vielbesprochenen, die After- vcrpfändung betreffenden Stelle auö M arctan's Abhandlung über dic formula hypothecaria ist eine Zusammenstellung von Gedanken, die fast alle theils Dernburg, thcils Sohm und Bremer angehören; neu aber ist das Resultat, das sich in wesentlichen Punkten von den Erklärungen der genannten Schriftsteller') unterscheidet. Die Stelle lautet: „Quum pignori rem pignoratam accipi posse pla- cuerit, quatenus utraque pecunia debetur, pignus secundo creditori tenetur, et tam exceptio, quam actio utilis ei danda est. Quodsi dominus solverit pecuniam, pignus quoque perimitur. Sed potest dubitari, numquid credi- tori nummorum solutorum nomine utilis actio danda sit, an non; quid enim, si res soluta fuerit? Et verum est, quod Pomponius libro septimo ad Edictum scribit: si quidem pecuniam debet is, cuius nomen pignori da- tum est, exacta ea creditorem secum pensaturum; si 6) So Windscheid II %. 248. 1) Vgl. Dernburg, Pfandrecht I. Bd. S. 478—481; Bremer, Pfandrecht und Pfandobjectc S. 219 fg.; Sohm, Die Lehre vom sub- pignus S. 106—124.

Zur Theorie des Pfandrechts. Z83 vero corpus is debuerit, et solverit, pignoris loco futu- rum apud secundum creditorem.“ — Obwohl bei der Afterverpfändung genau gesprochen nicht die Pfandsache, sondern das Pfandrecht verpfändet wird (wie Sohm und Bremer dargethan haben'»)), so hat doch der Ausdruck „pignoratam rem pignori accipere“ nichts Auffälli- ges, da das Verhältnis; fo zu denken ist, daß ein Faustpfand- gläubiger fein Recht verpfändete und zugleich die Pfandsache dem Afterpfandglaubigcr übergab (daher pignus pignoris, nicht hypotheca pignoris oder hypotheca hypothecae). (Vgl. auch S ohm S. 62. 63.) Marci an sagt: Nachdem Afterverpfändung zulässig ist (vgl. auch 1. 1 Cod. VIII, 24), so ist die Pfandsache für den Betrag, in welchem sich die beiden Forderungen * 2) decken3), dem Afterpfandpläubiger verhaftet, und die dem Afterverpfänder zum Schutze feines Pfandrechtes zustehende exceptio, wie actio, müssen als utiles dem Afterpfandgläubiger gewährt werden. Zum Schutze eines jeden Pfandrechtes dient die a. hy- pothecaria4 5). Mit dieser Klage erzwingt auch der After- pfandgläubiger die Anerkennung seines Pfandrechtes. Die Ausübung eines Pfandrechtes aber besteht darin, daß der Pfandgläubiger das ihm verpfändete fremde Vermögensrecht") in Geld verwandelt und sich aus dem Erlöse befriedigt. Die

la) Dgl. auch F. v. Zeitler, Commentar über das (österr.) a. b. G. B. II. Bd. 1. Abth. S. 262 (erschienen 1812). 2) Nämlich die des PfandglänbigerS gegen seinen Schuldner, und die des Afterpfandgläubigers gegen den verpfändenden Pfandgläubiger. 3) Dgl. Bremer a. a. O. S. 220, 221; Sohm a. a. O. S. 85, 86. 4) Dies hat gegen Dernburg (II. S. 289 fg.) Bremer gründ- lich ausgeführt. 5) Und immer ist ein Recht, nie eine Sache Gegenstand der Ver- pfändung (Bremer'S Theorie).

384

F. Hofmann,

Herstellung des Gcldwcrthes geschieht bald durch Veräuße- rung (wenn Eigenthum, Emphyteuse u. dgl. verpfändet ist), bald dadurch, daß der Pfandgläubiger das fremde Recht selbst ausübt^). Zu diesem Zwecke wird ihm die zur Ausübung des verpfändeten Rechtes dienende Klage als utilis gegeben. Wenn Jemand eine Eontrattsforderung verpfändet, so hat der Pfandgläubigcr die a. hypothecaria, itnt die Anerkennung seines Pfandrechtes erzwingen zu können und daneben die seinem Ver- pfänder zustehende Contraktsklage als utilis a., mit welcher er das nomen beitrcibcn kann. Und so hat auch der Afterpfand- gläubiger eine gewöhnliche a. hypothecaria zum Schutze seines eigenen, und daneben eine a. hypothecaria utilis zur Ausübung des fremden (verpfändeten) Pfandrechtes^). — Wenn der Eigenthümer den Pfandgläubiger aus dem Besitze verdrängen will, so hat dieser eine der rei vindicatio entgegen- stehende exceptio. Dem Afterpfandgläubiger wird sie als utilis gegeben. — In dem folgenden Satze deutet das „quoque“ eine un- ausgesprochene Gedankenreihe an. Der Jurist will sagen: Wenn der Eigenthümer der Pfandsache (hier zugleich auch Schuldner und Verpfänder) die geschuldete Summe bezahlt, so wird dadurch die Forderung des ersten Gläubigers (zugleich Aftcrverpfänders) beendigt; mit ihr erlischt auch das accessorische Recht: das Pfandrecht; hiermit ist aber das Objekt des Aftcr- pfandrechtcs, folgeweise auch dieses zerstört. Nun kann aber die Frage aufgeworfen werden, ob nicht dem (ehemaligen) Afterpfandgläubiger als Ersatz für das verlorene Pfandrecht ein neues Pfandrecht an den nunmii soluti von Rechts- wegen gebühre? Nach den allgemeinen Grundsätzen von der 6) Beim Aflerpsandrecht ist dieser Weg der einzige, beim pignu8 nominis stehen beide offen (ius distrahendi und ius exigendi). 7) Vgl. Bremer a. a. O. S. 219, 110—112, 119.

Zur Theorie des Pfandrechts.

385

Verwandlung des Pfandrechtes H) muß man die Frage be- jahen und auch Marci anuS bejaht sie implicite * * * 8). Weil aber diese theoretische Wahrheit gerade durch unseren Fall nid't am deutlichsten cxemplificirt wird, — durch Vermischung der Geldstücke mit anderen kann ja das Pfandrecht jeden Augen- blick zerstört werden —, so macht Marcianus sofort einen Zusatz, der ungefähr so viel bedeutet: „wem das nicht ein- lcuchtet, der braucht nur an die Stelle der nummi irgend eine andere res zu setzen" („quid enim si res soluta fuerit“). Bei einer körperlichen Sache anderer Art als nummi, meint Marcianus, wird die Lehre von der Umwandlung des sub- pignus in ein anderes Pfandrecht Niemandem anstößig erschei- nen. — Es ist bemerkenswerth, daß Bremer gerade wegen desselben Bedenkens, welches Marcian durch die eben citir- ten Worte ausschlicßen wollte, jede solche Erklärung der actio utilis verwirft. Und doch bedeuten die Worte in unserer Stelle nichts Anderes. £te a. hypothecaria int crftcn Satze ist eine „utilis", weil an die Stelle des eigentlichen Berechtigten sich ein anderes Subjekt setzt; die a. hypothecaria in unserem Satze heißt utilis, weil sie nicht ans das ursprüngliche, sondern auf ein anderes, die Stelle des früheren ersetzendes Objekt geht. Für diese Auffassung spricht nicht nur der folgende Satz, sondern auch der Ausdruck „nummi soluti". Daß das fonft überall in der Stelle gebrauchte Wort pecunia gerade hier durch den Ausdruck nummi ersetzt ist, d. h. daß sonst drei-

7a) S. Marcian in 1. 16 8-2 b. t.; vgl. ferner Bremer S. 166 fg.; inöbef. aber Pfaff, Geld als Mittel pfandrechtlicher Sicher- stellung S. 22 fg. 8) Bremer S. 225; Dernburg I. S. 480. Dagegen be- hauptet S.ohm, daß Marcian die Frage für den einen Fall (eor- pu8, res) bejahe (S. 108), für den anderen Fall (nummi) verneine (S. 11?,).

386 F. Hofmann, Zur Theorie de- Pfandrecht-. mal von Geld, hier aber gerade von Münzstücken gespro- chen wird, ist gewiß nicht zufällig! — Diese Theorie von der Umwandlung des Asterpfandrechts in ein Sachenpfand (bez. Geldpfand als p. regulare) stützt Marci an durch ein Citat aus Pomponius^), welcher die Verwandlung eines Forderungspfandes in ein Sachenpfand vor- trägt. Der dort gemeinte Fall ist folgender: Dem A ist die Forderung x verpfändet, in welcher B als Gläubiger, 6 als Schuldner steht. Der A macht von seinem iu8 exigendi Ge- brauch und fordert das Schuldobjekt dem 6 ab. Welche Wir- kung hat dies? Pomponius antwortet: „Istdas Schuldobjekt Geld, so macht sich der Pfandgläubigcr bezahlt; ist es eine andere Sache, so verwandelt sich sein pignu8 nominis in ein Sachenpfand, in ein Pfandrecht an dem geleisteten „corpus""9 l0). Das Verständniß dieser Stelle ist wohl Manchem dadurch erschwert worden, daß in der Stelle des Pomponius pe- cunia und res einander entgegengesetzt werden, wodurch man leicht verleitet wird, in dem vorhergehenden Satze Marcian's, wo nummi und res neben einander Vorkommen, einen paral- lelen Gegensatz zu suchen. Aber, wie schon Dernburg be- merkt hat, „die Species facti, von der Pomponius . . . ausgeht, ist verschieden von der Marcian's." Letzterer citirt jene Stelle nur, weil sie seine Lehre von der Verwandlung deö Pfandrechtes durch das Beispiel eines verwandten Falles be- stätigt. Marci an lehrt die Verwandlung eines Ast er Pfan- des in ein Sachenpfand, Pomponius die Verwandlung eines Forderungspfandes in ein Sachenpfand. 9) Vgl. damit die Stelle aus Paulus I. 18 pr. D. XIII, 7. 10) Vgl. Dernburg I. S. 479 fg.

Passive Wirkungen der Rechte Ein Beitrag zur Theorie der Rechte von Rudolf Jhering

VIII. Passive Wirkungen der Rechte. Ein Beitrag zur Theorie der Rechte von Rudolf Jhering.

I. Zur Orlentiruug. Der Verlauf meines Werkes über den Geist deS römi- schen Rechts hat mich am Schlüsse des zuletzt (1865) erschie- nenen Bandes (Theil 3 Abth. 1) auf eine Aufgabe geführt, die an Schwierigkeiten alle andern, welche sich mir bis dahin in den Weg gestellt hatten, weit hinter sich ließ. Es war dies die mit §. 59 begonnene allgemeine Theorie der Rechte. Unter- nommen zunächst im Interesse einer eingehenden Ergründung und Charakteristik der historischen Gestaltung, welche der Rechts- begriff im älteren römischen Privatrecht erfahren hat, hat die Aufgabe, einen Maßstab von allgemeiner Gültigkeit für jenen specicllen Anwendungszweck zu finden, mich immer tiefer in die rechtsphilosophischen, legislativen und praktisch dogmatischen Bezüge des Rechtsbegriffs eingeführt, und je weiter ich drang, um so mehr machte ich die für die Fortsetzung des obigen Werks wahrhaft verhängnißvolle Erfahrung, daß meine Unter- X. 26

388

Jhering,

suchung fast nirgends einen festen Grund und Boden vorfand, auf dem sie weiter bauen konnte, ich vielmehr überall genöthigt war, daS Fundament und das Material, dessen ich zur Fort- führung derselben benöthigt war, erst mühsam zu gewinnen. Von den Untersuchungen, die ich zu dem Ende angestellt und zum Abschluß gebracht habe, entfernen sich einige so weit von dem ältern römischen Recht oder haben eine so weite stoffliche Ausdehnung gewonnen, daß ich es für rathsam gehalten habe, sie separat zu veröffentlichen. Eine derselben habe ich den Le- sern dieser Jahrbücher in meiner letzten Abhandlung über die Reflexwirkungen (Nr. V in diesem Bande) vorgclegt, eine zweite folgt hier, eine dritte: die über das Zweckmoment des Rechts, die umfänglichste und tiefsteingreifende von allen, ge- denke ich im nächsten Jahre als selbständige Schrift heraus- zugeben; die übrigen werden in der zweiten Abtheilung des dritten Bandes des obigen Werks ihre Aufnahme finden. Wenn ich die vorliegende Abhandlung in den Jahrbüchern veröffentliche, so bleibe ich damit dem Programm derselben treu. Es handelt sich bei ihr nicht, wie man nach dem soeben Bemerkten glauben könnte, um ein rein rechtsphilosophisches Problem oder um eine Schulfrage, sondern unsere Untersu- chung steht und bewegt sich ausschließlich auf dem Boden des praktisch dogmatischen Rechts, allerdings nicht mit dem Zweck, irgend einen verkannten oder bestrittenen Rechtssatz zur An- erkennung zu bringen, sondern um eine Reihe räthselhafter, bis- her theils gar nicht beachteter, theils mangelhaft begriffener Er- scheinungen unter den richtigen Gesichtspunkt zusammenzufas- sen und damit dem juristischen Berständniß zu erschließen. Wenn ich als schließlichen Gewinn meiner Untersuchungen nur eine Erweiterung des juristischen Gesichtskreises in Aussicht stelle, so wird nur derjenige diesen Gewinn geringschätzen, welcher nicht weiß, von welchem Einfluß die Weite oder Enge des Gesichts-

Passive Wirkungen der Rechte.

389

kreises für das juristische Urtheil ist, und wie viele nicht bloß theoretische, sondern selbst praktische Mißgriffe in nichts Anderem ihren Grund haben als in einem durch die Enge des juristi- schen Horizonts begründeten Vorurtheil. Wenn ich mir hier im Anfang der Abhandlung erlauben darf, dem Leser eine Frage zur eigenen Entscheidung vorzulegen, die ich später (IV) mittelst des von mir aufgestellten Gesichtspunktes lösen werde, nämlich die: ob eine bestehende Prädialservitut durch Derelic- tion des praedium dominans, und ob die an daS Jnhaberpapier geknüpfte Obligation durch Dereliction des letzteren untergehe, so hat jeder Leser, der sich geneigt fühlt, diese Frage zu be- jahen, die beste Gelegenheit, die Richtigkeit der obigen Bemer- kung an sich selbst zu erproben, denn die Erwägung, die ihn zu dieser Entscheidung veranlaßt: daß die Servitut und die Obliga- tion (oder schalten wir gleich das Richtige ein: die durch beide begründete Gebundenheit des praedium serviens und des Schuldners) ohne berechtigtes Subjcct nicht eristiren könne, beruht auf reinem Vorurtheil. Und selbst wer, durch richtiges Gefühl geleitet, in jenen beiden Fällen die passive Fortdauer des Rechts- verhältnisses ohne Subject, also die Möglichkeit des Eintritts eines neuen Subjects durch Occupatio« annimmt, wird zuge- stehen müssen, daß, so lange er nicht jenen Einwand widerlegt und damit die Quelle des jenseitigen Jrrthums verstopft hat, letzterer stets zu fürchten bleibt. Unsere Literatur giebt dafür den besten Beleg. Schon vor Jahren haben zwei neuere Schriftsteller l) die gangbare Vorstellung der Personification der dereditas jacens als eine der Wissenschaft unwürdige Fiction bekämpft, und ich bin in diesem ihrem Verdammungs-

1) Wind scheid, Krit. Ueberschan I S. 186 (1853) und Die Actio des röm. CivilrechtS S. 235 (1856). Köppen, Die Erbschaft S. 11 fl. (1856), System de« röm. Erbrechts I S. 239 (1862). 26*

390

Ihering,

urtheil jetzig ganz mit ihnen einverstanden, allein ihr Protest ist so gut wie spurlos verhallt. Warum? Weil es ihnen nicht gelang, den obigen Einwand: daß doch Rechte und Verbind- lichkeiten ohne wirkliches oder künstliches Subject nicht existiren könnten, in richtiger Weise zu entkräften. Und ähnlich wird es überall gehen, wo das Vorurtheil der Wahrheit den Weg vertritt; so lange das Vorurtheil nicht als solches erkannt und aufgedeckt ist, ist mit der bloßen Verkündigung der Wahrheit wenig gewonnen. Das Vorurtheil, von dem die gegenwärtige Abhandlung unsere Wissenschaft zu befreien gedenkt, ist nicht der Satz, daß Rechte und Verbindlichkeiten nicht ohne Subject existiren kön- nen — denn diesen Satz, den die beiden oben namhaft gemach- ten Gelehrten im Interesse des genannten Problems sich nicht gescheut haben zu leugnen, halte ich für eine der unbestreit- barsten, Selbstverständlichsten Wahrheiten, so unbestreitbar, daß ich es gar nicht für nöthig finde, zu dem, was anderwei- tig 2 3) zur Widerlegung der entgegengesetzten Behauptung vor- gebracht ist, nur ein Wort hinzuzufügen. Jenes Vorurtheil ist vielmehr die freilich, wie es so oft bei solchen Vorur- theilen geht, nie ausdrücklich ausgesprochene, aber doch still- schweigend der herrschenden Auffassung zu Grunde liegende Idee, als ob ein Recht bei vorübergehendem Wegfall des Sub- jekts überall keine Wirkungen äußern könne. Oder positiv ausgedrückt, meine Absicht geht dahin, den Nachweis zu lie- fern, daß bei vorübergehendem Mangel des Subjects, sei eö

2) Nämlich seitdem es mir meiner Ansicht nach gelungen ist, diesen unvollkommenen Gesichtspunkt durch den richtigen zn ersetzen; in mei- nen Abhandlungen auS dem röm. Recht (1844) Abh. III habe ich noch die wissenschaftliche Unentbehrlichkeit der genannten Fiction vertheidigt. 3) S. insbesondere Unger in der kritischen Ueberschau V! S. 165. 166.

Passive Wirkungen der Rechte.

391

bei bereits gegenwärtigen oder bei zukünftigen Rechten, die passiven Wirkungen, welche das Recht bei seinem normalen Bestände auf die Außenwelt (Personen oder Sachen) ausübt, d. h. der Zustand rechtlicher Beschränktheit oder Gebundenheit, in den die Sache oder Person durch das Recht versetzt wird, auch ohne gegenwärtiges berechtigtes Subject fortdauern oder eintreten können. Vielleicht ist eö ganz dieselbe Vorstellung gewesen, welche den beiden genannten Schriftstellern vorgeschwebt hat, aber sie verfehlen dieselbe, wenn sie anstatt von der Fortdauer der einen Seite des Rechts von der Fortdauer des Rechts selber sprechen. Läge dabei lediglich ein Mißgriff im Wort zu Grunde, wir würden uns leicht mit ihnen verständigen; allein daß es sich in Wirklichkeit um einen falschen Begriff handelt, zeigt der Versuch, den sie unternehmen, die Mög- lichkeit der Annahme subjektloser Rechte begrifflich zu rechtfer- tigen, wie denn auch nur so der allgemeine Widerspruch sich erklärt, der sich gegen sie erhoben hat. Nicht also die bloße Genauigkeit im Ausdruck ist es, die mich von ihnen trennt, sondern es ist eine principielle Verschiedenheit in der Vorstel- lung. Während s i e zu deduciren suchen, daß das Subject dem Begriff des Rechts nicht wesentlich sei, das Recht vielmehr nur ein objectives, unpersönliches Dürfen in sich schließe, setze ich meinerseits Zweck und Bestimmung ausschließlich in daö Sub- ject, so daß die Behauptung eines subjectlosen Rechts mir nur als eine eontraäietio in ackjeetv erscheinen kann, nicht anders, als wenn Jemand ein Messer ohne Klinge nicht bloß Messer nennen, sondern für ein Messer aus geben, d. h. die Be- hauptung aufstellen wollte, die Klinge sei für das Meffer un- wesentlich.

392

IHering,

II. Gegensatz der aktiven und passiven Wirkungen deö Rechts. — Die Gebundenheit der Person nnd Sache. — Doppeltes Vorkommen desselben: als transitorisches und als perma- nentes Verhältniß. Der Zweck und damit zugleich der Daseinsgrund eines jeden Privatrechts liegt in der Person des Berechtigten. Jedes Recht ist des Berechtigten wegen da, d. h. um ihm die Wir- kungen zuzuwenden und zu sichern, die mit ihm verbunden sind, einerlei wie im Uebrigen die Macht des Berechtigten be- messen ist, ob so, daß er über sein Recht beliebig disponiren, es übertragen und darauf verzichten kann, oder so, daß ihm jede derartige Disposition entzogen, das Bestimmungsverhältniß deS Rechts für seine Zwecke also zu einer für ihn rechtlich nothwendigen, unabänderlichen Thatsache erhoben ist. Die rechtliche Stellung, welche das Recht für den Be- rechtigten zur Folge hat, bezeichne ich als die active Seite, die Wirkungen desselben für ihn als die activen Wirkun- gen des Rechts. Die Wirksamkeit des Rechts beschränkt sich aber keines- wegs auf die Person des Berechtigten, vielmehr übt dasselbe, von den zufälligen vortheilhaften Wirkungen abgesehen, welche dasselbe bei Vorhandensein gewisser Umstände auch für dritte Personen hervorzubringen vermag (Reflexwirkungen), und die hier nicht weiter zur Frage stehen, einen gewissen begrifflich nothwendigen beschränkenden Einfluß auf die Außenwelt aus. Ich meine damit nicht sowohl die dem Rechte correspondirende ne- gative Pflicht aller Andern, dasselbe nicht zu verletzen. Diese rein negative und abstracte Verpflichtung der gesamniten Welt, welche sich in keiner einzelnen Person localisirt, hat keinen Anspruch darauf, systematisch zu einem besonderen Begriff erhoben zu wer-

Passive Wirkungen der Rechte.

393

den — sie ist nichts als der Schatten, den das Recht in die Außen- welt wirft, eine Uebersetzung aus dem Positiven in'S Negative: was ich habe, hat ein Anderer nicht— sondern waö ich mit jenem beschränkenden Einfluß meine, ist Folgendes. Alle Rechte des Privatrechts, mit Ausnahme des Rechts der Persönlichkeit, begründen ein Nechtsvcrhältniß des Berech- tigten zu etwas außer ihm, sei es eine Person, wie bei beit Rechten des Familienrechts und Obligationenrechts, sei es eine Sache, wie bei denen des Sachenrechts und Erbrechts. Dem Begriff der väterlichen Gewalt, der Ehe, der Obligation ist die dem Berechtigten gegenüberstehende Person, dem Begriffe des Besitzes, Eigenthnms und der Huru in re die ihm unter- worfene Sache, dem des Erbrechts ist der Nachlaß in dem Maße wesentlich, daß wir nnö das entsprechende Verhältniß ohne diese Person oder Sache gar nicht denken können. Alle diese Rechte sind also ihrem Begriff nach zugleich Rechtsverhältnisse, d. h. Beziehungen, in welche das Recht den Berechtigten zur Außenwelt setzt. Nur das Recht der Persönlichkeit, dessen systematische Existenz man meines Erachtens sehr mit Unrecht bestritten hat, ist ein bezie- hungsloses, absolutes Recht, ein Recht ohne Rechtsverhält- niß, ein Jntransitivum, währendsämmtliche übrigen Rechte Transitiva sind. Das Rechtsverhältniß nun ist die Form, in der das Recht den oben erwähnten beschränkenden Einfluß auf die Außen- welt ausübt; es ist das vom Gesetz anerkannte und geschützte Verhältniß der Zweckbestimmung des Rechtsgegenstandes (einer Person oder Sache) für einen bestimmten, durch den Begriff des betreffenden Rechts fixirten Zweck. Diese Zweckbestimmung ist aber nicht ein bloßes Soll, welches von außen in Gestalt eines Gebots an die Person oder Sache heranträte, sondem diese Zweckbestimmung gestaltet sich für sie durch die wider-

394

Jhering,

standslos sich vollziehende Macht des Gesetzes zu einem im- manenten Gesetz oder Moment ihrer selbst, zu einer unzerstör- baren rechtlichen Eigenschaft. Ein Recht ist nicht denkbar, ohne daß es die in den RechtSkreis activ oder passiv hineintretenden Personen oder Sachen ergreift, afficirt. So wie es seinem Subjcct die Qualität verleiht, berechtigt zu sein, so seinem Ob- ject die Qualität, den Zwecken des Subjects dienstbar zu sein; Recht oder Herrschaft auf der einen und Dienstbarkeit oder Gebun- denheit auf der andern Seite sind bei allen transitiven Rechten correlate Begriffe. Darum ist eö völlig gleichgültig, ob man bei der Bezeichnung derselben den Accent auf die active oder auf die passive Seite legen will, ob man sagt: X ist mein Schuldner, oder: ich bin sein Gläubiger. Die Formel der römischen rei- vindicatio betonte die Gebundenheit der Sache (rem actoris 6886), die der aet. in pcrsonam die der Gebundenheit des Schuldners (ditium dare oportere), dagegen die der actio conke88oria das Recht des Klägers (jus midi 6886). Das juristische Interesse, welches sich an die Constatirung dieser passiven Seite des Rechts knüpft, beruht auf der Mög- lichkeit ihres vorübergehenden separaten, selbständigen Vorkom- mens ohne die active Seite. Während letztere da, wo über- haupt die Möglichkeit der passiven Wirkungen der Rechte ge- geben ist, d. h. bei den transitiven Rechten nie ohne die passive Seite denkbar ist, verhält es sich mit letzterer entgegengesetzt. Der Zustand der Gebundenheit nämlich, in den das Recht die Person oder Sache versetzt, und der sich dem Berechtigten ge- genüber als rechtliche Unterwerfung, allen andern Perso- nen gegenüber aber als rechtliche Ausschließung charakte- ristrt, kann unter gewiffen Voraussetzungen auch bei vorüber- gehendem Mangel des Subjects Vorkommen. Diese Erscheinung der separaten Existenz der passiven Seite des Rechts begegnet uns im römischen Recht in einer

Passive Wirkungen der Rechte.

395

doppelten Gestalt: einmal als Zwischen stadium des Rechts bei vorübergehendem Wegfall seines Subjects (III, IV), und sodann als Vorstadt um bei der Bildung des Rechts an der vollständigen Existenz desselben (V — VII), hier wie dort her- vorgerufen durch denselben Zweck, den der Sicherung des deinnächstigen Berechtigten. Das zeitige Fehlen eines berech- tigten Subjects schließt die Annahme eines Rechts aus (s. oben), nicht aber die Sicherstellung seiner demnach st igen Entstehung. Es steht nichts im Wege, daß dem künftig Be- rechtigten das Bett des Rechts, wenn ich mich so ausdrücken darf, bereits im Voraus allsgeschlagen und in der Weise gesichert werde, daß ihm Niemand zuvorkommen kann, und daß es nur seines Erscheinens bedarf, um sich in den sichern und un- geschmälerten Besitz desselben zu setzen. Das Mittel dazu ge- währt der Begriff der Gebundenheit des Rechtsobjects. Wenn nämlich, wie wir gesehen haben, diese Gebundenheit in nichts Anderem besteht, als in der gesetzlichen Anerkennung des Be- stimmungsvcrhältnisses einer Person oder Sache für die mittelst des Rechts zu verfolgenden Zwecke des Berechtigten (Rechts- zweck), diese Anerkennung aber, indem sie diese Person oder Sache positiv dem Berechtigten zuweist, sie damit negativ allen nicht berechtigten Personen verschließt, so begründet die Statuirung eines solchen Bestimmungsverhältnisses zu Gunsten einer künftigen Person für das betreffende Rechtsobject (Per- son oder Sache) schon jetzt ganz dieselbe Gebundenheit, wie der Rechtszweck des demnächstigen Rechts sie erheischt. Das Bett ist freilich zur Zeit noch leer, aber eö ist bereits belegt, dem Unberechtigten verschlossen. Die erbschaftlichen Sachen stehen vor Antretung der Erbschaft in Niemandes Eigen- thum, der mögliche künftige Eigenthümer: der Erbe ist zur Zeit noch nicht wirklicher Eigenthümer, aber sie sind bestimmt für ihn, und diese ihre Bestimmung schließt jeden

396

Zhering,

andern von der rechtlichen Aneignung derselben aus. Der statuliber ist vor Eintritt der Bedingung noch nicht frei, es liegt also in seiner Person kein Recht vor, das den Erben beschränken könnte, aber gleichwohl sind alle Maßregeln, welche den künftigen Eintritt der Freiheit erschweren oder verhindern, dem Erben dadurch rechtlich unmöglich gemacht, daß dies Be- stimmungsverhältniß des Sklaven (statuta libertas) zu einer unabänderlichen und unantastbaren Qualität des Sklaven erhoben ist — ein Keim, aus dem mit Eintritt der Bedingung das Recht selber: die Freiheit nnabwendlich hervorgeht*». Beide Beispiele veranschaulichen uns die Art, wie das Recht, ohne im Widerspruch mit der juristischen Logik zu einer Zeit, wo das Subject noch fehlt, ein Recht anzunehmen, den- noch den Mangel desselbeit unschädlich machen imb die zukünf- tige Entstehung des Rechts sicher ftetten kann. Nicht mit- telst falscher Aufstellung eines Sllbjects, das nicht existirt, sondern durch richtige Erkenntniß und Benutzung der juristi- schen Widerstandskraft, welche die einer» künftigen Zweck dienst- bare Sache fremder Willkühr entgegensetzt. — der Mangel der Person wird durch die Eigenschaft der Sache ersetzt, der Rechtszustand der Sache dient als Surrogat des noch nicht vorhandenen Rechts. Ein Seitenstück zu diesem Fall des bloß vorübergehenden Mangels des Subjects liefert der des dauernden Mangels des- selben. Es liegt auf der Hand, daß dieser Fall bei den Rech- ten, welche wir bisher im Auge hatten, nicht Vorkommen kann,

4) Auf dies Berhältniß habe ich bereits 1854 in meinem Geist des R. R. II. 1 S. 176 (Aust. 2 S. 160) aufmerksam gemacht, ebenso auf daS im Texte später folgende Verhältniß der res publicae, ohne daß dtt damit gegebene Anstoß außer bei Fitting, Ueber den Begriff der Rückziehung. Erlangen 1856 S. 72 Beachtung gefunden hätte.

Passive Wirkungen der Rechte.

397

denn wenn einmal der Berechtigte dauernd hinweggesallen ist, z. B. der Eigenthümer die Sache derelinquirt hat, so wäre es widersinnig, zwecklos, die Gebundenheit dieser Sache, bezie- hungsweise die dadurch bewirkte Ausschließung dritter Personen fortdauern zu lassen. Die Fortdauer dieser Gebundenheit bei vorübergehendem Wegfall der Person beruht nicht auf der bloßen vi8 inertiae, sondern sie hat ihren Grund darin, daß der Rechtszweck noch nicht erreicht ist, daß also das Bestimmungs- verhältniß der Sache fortdauert und eben darum kann von ihr keine Rede sein, wo der Rechtszweck erfüllt ist, wie dies in dem Fall Statt findet, wenn der Berechtigte selber sich von der Sache lossagt. So kann also der Fall eines dauernden Man- gels des Subjects nur bei Verhältnissen eintreten, in denen der Rechtszweck sich nicht zu einem persönlichen Recht zuspitzt, son- dern sich als unpersönlicher vollzieht, wie dies bei den res publicae, 8acrae, reliZiosae der Fall ist. Daß die rechtliche Lage dieser Sachen mit der bloß negativen Bezeichnung derselben als res extra commercium nicht zutreffend charakterifirt ist, wird nicht der Bemerkung bedürfen. Dieses rein negative Mo- ment des „extra commercium", welches die römische und un- sere heutige Betrachtung in den Vordergrund rückt, ist nur die Rückseite des Verhältnisses und sagt nichts weiter aus, als daß diese Sachen ihrer Bestimmung durch Privataneignung (com- mercium) nicht entfremdet werden sollen, die Vorderseite und damit die Signatur des Verhältniffes ist auch hier wie überall gegeben durch das Zweckmoment d. h. die positive Bestimmung dieser Sachen. Daß dieses Moment, im geraden Gegensatz zu dem sonst zwischen beiden obwaltenden Verhältniß hier hinter dem negativen in den Schatten tritt5), hat theils in der ab-

5) Uebrigens fehlt eS doch nicht gänzlich an einer Anerkennung desselben; so werden unS z. B. die res xudLoss bezeichnet als solche,

398

I Hering.

weichenden Gestaltung des Verhältnisses zwischen Person und Lache* * * * 6 7) theils darin seinen Grund, daß hier die negative Seite als solche nicht selten die Bedeutung eines praktisch-juristischen Entscheidungsmoments erlangt (z. B. Ungültigkeit aller Ver- träge über die rc8 extrn commercium). Ob nicht in Hinblick auf das hier obwaltende Bestimmungsverhältniß der Sache für die Person und auf die zum Schlitz desselben der in- teressirten Person gewährten Klagen, ob nicht also im Hin- blick auf diese beiden wesentlichen Momente des Rechtsbegriffs auch dieses Verhältnis; als ein Rechtsverhältnis; der Person zur Sache bezeichnet werden Mllß, darüber habe ich an der angeführten Stelle meine Ansicht bereits ausgesprochen und nehme sie nicht zurück. Gleichwohl kann und soll mich dies nicht abhalten, das Verhältnis auch im Licht der zur Zeit herrschenden Aussassungsweise zu betrachten, und wenn ich dies thue, so stellt sich mir dasselbe dar als N e ch t s z u st a n d einer Sache ohne berechtigtes Subject und zwar näher als ein Rechtszustand, welcher die Bestimmung dieser Sache für gewisse Zwecke rechtlich sicher stellen soll*).

„quae publico usui destinatae sunt“ (1. 2 § 5 Ne quis in loco 43. 8) als „usibus publicis in perpetuum relictae“ (1. 83 § 5 de V. 0. 45. 1), „usibus populi perpetuo expositae“ (§ 2 J. de inut. stip. 3. 19). 6) Nach dem, was ich darüber in meinem Geist des R. R. III, 1 S. 335 fl. gesagt habe, brauche ich dies hier nicht weiter auszuführen. 7) ES möge mir verstattet sein, mich der Worte zu bedienen, mit denen ich seiner Zeit (1854) bevor ich zu der vorher im Text erwähn- ten Auffassung gelangte, in der Note 4 citirten Stelle daS Verhältniß der res publicae charakterisirt habe: „Bei den res publicae wurde die Bestimmung derselben für den allgemeinen Gebrauch in derselben Weise (d. i. durch entsprechende rechtliche Oualification der Sache) erwirkt. Auch bei ihnen nämlich verlegte man das Recht, welches dem Subject (allen Bürgern) zugedacht, aber als solches nicht zu con- struiren war, in die Sache hinein, erreichte den gewünschten Zweck,

Passive Wirkungen der Rechte.

399

Daß auch hier eine Person als Destinatär im Hinter- gründe steht, wird Niemand verkennen, und insofern läßt sich das Verhältniß seiner Intention nach alsein Surrogat des Rechts bezeichnen — eine noch nicht zur persönlichen Spitze eines Rechts vorgeschrittene rechtliche Anerkennung des ökono- mischen Bestimmungsverhältnisses der Sache für die Person. Unwillkürlich reiht sich daran der Gedanke an die gemeinnützi- gen Stiftungen, bei denen ebenfalls, wenn wir von dem tech- nischen Nothbehelf der Personisication derselben absehen und das Verhältniß erfassen, wie es wirklich ist, der Rcchtszweck, d. h. die Bestimmung des Vermögens für die Destinatäre (Arme, Kranke, Kunstfreunde u. s. w.) sich, unpersönlich, ohne ein subjectives Recht, lediglich mittelst des Gedankens der Ge- bundenheit des Rechtsobjects vollzieht * * 8 9). „Usibus publicis in perpetuum relicta“ läßt sich von einem solchen Institute ganz so sagen, wie von der einzelnen res publica. Diese letztgenannten Verhältnisse haben für uns kein wei- teres Interesse, als um an ihnen die juristische Möglichkeit des Phänomens zu eonstatiren, das uns im Folgenden beschäftigen soll: die Sache als selbständige Trägerin eines ökonomischen Zwecks ohne gegenüberstehende Person, oder, wie wir es auch ausdrücken können, die Objeetivirung des Rechtszwecks vermit- telst entsprechender juristischer Qualification der Sache"). Der

indem man der Sache eine absolute und unvertilgbare rechtliche Oua- lität zuschrieb." 8) DaS Brinz'sche Zweckvermögen. Ob das Verhältniß nicht auch hier die Gestalt eines Rechts annehmen kann, darüber habe ich mich a. a. Stelle III. 1 S. 334 fl. bereits ausgesprochen. 9) Was von der Sache gilt, gilt auch von der Person, d. h. wie jene, so kann auch diese (dauernd oder vorübergehend) gebunden sein ohne eine ihr gegenüber stehende berechtigte Person. Die Stellung des Schuldners bei der dereä. jac. ist keine andere, als die bei einer Stift

400

Jhering,

Umstand, daß diese Rechtsgestaltung dort als dauernde Form des Verhältnisses erscheint, und die Klarheit, mit der der wahre Sachverhalt dabei zu Tage tritt, wird, wie ich hoffe, jede Zweifel an der Möglichkeit der von uns behaupteten, blos vorüber- gehenden Function dieser Rechtsfigur in der Geburt er- sticken. Kann die res sacra, religiosa, publica, ohne ihrem Zweck entfremdet zu werden, dauernd ohne Eigenthümer existi- ren, so kann es auch die res beredsam vorübergehend. Ob die Römer sich dieses Sachverhältnisses bewußt gewor- den sind, ist, wenn letzteres selber nur sich Nachweisen läßt, in dogmatischer Beziehung völlig gleichgültig, und nur in histori- scher Beziehung mag die Frage aufgeworfen werden, ob und inwieweit sie eine Vorstellung des Richtigen gehabt haben. Ob sie dieselbe bei den einzelnen Verhältnissen immer richtig an- wenden, darauf wird uns der Verlauf der Untersuchung Gelegen- heit geben, Antwort zu ertheilen; daß aber die Vorstellung, welche meiner ganzen Theorie zu Grunde liegt, nämlich die von der Gebundenheit oder allgemeiner: der besonderen recht- lichen Ergriffenheit oder Qualification der Sache den Römern eine durchaus geläufige war, wird nicht eines ausführlichen Nachweises bedürfen. Zeugniß dafür legen ab die Ausdrücke: res propria, aliena, obligata, nullius, publica, sacra u.s.w. — von denen jeder eine bestimmte dem Rechts zw eck der Sache correspondirende rechtliche Eigenschaft, bez. einen Rechtszustand ausdrückt. Der Rechtszustand der Sache

tung, seine Haftung wird hier wie dort lediglich vermittelt durch den Zweck, und wenn er zahlt, so stützt die ihm gegenüber stehende Perlon des curator hereditatis jacentis oder des Verwalters der Stiftung ihre Befugniß zur Erhebung der Zahlung nur darauf, baß sie selber diesen Zweck zu vertreten hat.

Passive Wirkungen der Rechte.

401

selber wird durch causa ,0), conditio n), statusu) und noch andere Ausdrücke") wicdergegebcn und als eine mit ihr unzertrennlich verbundene unabänderliche Qualifikation bezeich- net ,4), die auf jeden Besitzer der Sache übergeht'*). In einer Stelle wird sogar die active und passive Seite des Rechts aus- drücklich unterschieden ").

10) So z. B. transire cum sua causa (Pfandrecht) 1. 18 § 2 de sign. act. (13. 7); transferre cum sua causa (ganz allgemein von jeder dinglich wirkenden Beschränkung), I. 67 de cont. emt. (18. 1); revertitur locus quasi postliminii jure in pristinam causam 1. 6 pr. deR. D. (1. 8), 1. 6 de capt. (49. 15); qui statuliberi causam appre- hendit, in ea conditione est, ut... cum sua causa usucapiatur 1. 2 pr. de statui. (40. 7); statuliber causam retinebit 1. 12 § 10 de capt. (49. 15); proprius servus, qui in ea causa permanserit, Ulp. XXII. 11, 12 Gaj. II. 189; ia eadem causa exhibere, sistere, 1. 1 pr. § 1 si ex nox. (2. 9) n. a. m. 11) 1. 2 pr. de statui. (40. 7) s. vorige Note; fundus eum sua conditione (Prädialservitut) publicatur 1. 23 § 2 de 8. P. R. (8. 3); statusliber libertatis conditionem secuni trabit Ulp. II, 3; conditio quae personae ejus (servi) cohaesit, 1. 5 Cod. Si mancipium (4. 57). 12) Status filiorum familias in pendenti est, 1. 22 § 2 de capt. (49. 15); is status est (rei sub conditione legatae), ut existente con- ditione discessurum sit a me dominium 1. 82 pr. de leg. I (30); in eodem statu sunt, 1. 205 de R. J. (50. 17). 13) Sy lex z. B. vectigali fundo lex dicta, 1. 31 de pigu. (20. 1); lex agro dicta, 1. 1 § 23 de aq. (39. 3). Auch „natura sui“ $ 2 J. i. f. de inut. stip. (3. 19); „habitus“, fundus in suo habitu pos- sessus, l. 12 quemadm. serv. (8. 6). 14) Implicitus ei casus libertatis, 1. 6 si ex nox. (2. 9); neque enim conditio quae personae ejus (servi) cohaesit, immutari facto ejus qui ea lege comparavit potest, 1. 5 Cod. Si mancip. (4. 57); causa immutabilis, 1. 9 § 1 de statui. (40. 7). 15) Belegstellen in den obigen Noten. 16) 1. 14 pr. de capt. (49.15): Cum duae species postliminii sint, ut aut nos revertamur aut aliquid recipiamus, cum filius re- vertatur, duplicem in eo causam oportet esse postliminii et qnod pater eum reciperet et ipse jus suum.

402

Jhering.

Trotz des zweifellosen Besitzes dieser Vorstellung fehlt doch viel daran, daß die römische Jurisprudenz sie wissenschaft- lich ausgebildet und verwerthet hätte, sie hätte sonst nicht Noth gehabt, weder bei der dereclitus Queens zur Fiction der Persönlichkeit, noch in den andern Fällen, insbesondere bei dem ju8 postliminii und der bedingten Tradition zu der Idee der rückwirkenden Kraft zu greisen. Wer das Ver- hältnis der passiven Gebundenheit der Person oder Sache klar erfaßt hat, wird nicht in Versuchung kommen, sich in jenen Fällen nach einem andern Gesichtspunkt umzusehen, er findet nichts Abnormes darin, den Zustand der Gebun- denheit, auch nachdem er durch Eintritt des Berechtigten seine Endschaft erreicht hat, für die Vergangenheit ganz so anzu- erkennen, wie er bisher existirt hat, während die römische Jurisprudenz, gleich als wäre dieser Zustand eine Abnor- mität, ihm durch vorherige oder nachherige künstliche Aufstel- lung eines Subjects eine minder anstößige Gestalt zu verleihen sucht. Daß die Sachen des Gefangenen und die in seiner Ge- walt befindlichen Personen während der Dauer der Gefangen- schaft lediglich durch ihr Bestimmungsverhältniß sür ihn oder seine Erben in dem Zustand rechtlicher Gebundenheit erhalten wurden, daß also für diese Zeit jener Gesichtspunkt vollkom- men ausreichte, war eine unwidersprechliche Thatsache, und doch, so wie der Gefangene zurückkehrte, ward dieser Gesichts- punkt, als hätte man eine civilistische Sünde begangen, bei Seite geworfen und die ganze Vergangenheit durch die Annahme, daß der Gefangene stets das berechtigte Subject gewesen und ge- blieben sei, auf den Kopf gestellt. Dieselbe Künstelei bei der Tradition unter einer Resolutivbedingung. Das einfache Ver- hältniß, wie es jedem Nichtjuristen erscheinen wird, besteht hier darin, daß der Empfänger Eigenthümer wird, daß er aber sein Eigenthum durch die Möglichkeit des Rückfalls der Sache

Passive Wirkungen der Rechte.

403

beschränkt sein soll. Auch hier also eine Gebundenheit der Sache, ein künftiges Recht. Warum genügt dieser Gesichts- punkt nicht mehr, wenn der Rückfall wirklich erfolgt ist? Warum kann man hier, statt in höchst gekünstelter Weise zu sagen: es wird so angesehen, als sei der Empfänger B nie- mals Eigenthümer geworden, der Geber A vielmehr stets es geblieben — warum kann man hier nicht der Wahr- heit die Ehre geben und sagen: B hatte in der Zwischen- zeit das Eigenthum, aber ein durch den Vorbehalt des A be- schränktes ? Die Idee der Rückwirkung beruht, so weit ich es übersehen kann, in allen Anwendungen auf einer ungenügen- den Erfassung des Rechtsbegriffs, auf dem Bestreben, eine Er- scheinungsphase des Rechts, die, weit entfernt einen Verstoß gegen das wahre Wesen desselben zu enthalten, vielmehr letzte- res erst in ihr wahres Licht setzt, nämlich die Möglichkeit der vorübergehenden Existenz der passiven Seite des Rechts ohne die active, als eine wissenschaftliche Abnormität künstlich da- durch auszuschließen, daß überall, wo es an einem Subject fehlt, um die betreffende Wirkung zu erklären, eines „geliehen" wird! In Bezug auf die richtige Erkenntniß der Sache hat sich in unserer heutigen Jurisprudenz kaum viel geändert. Immer noch erfreut sich das Phantom der fingirten Persönlichkeit der dereäitas jacens viel verbreiteter Anerkennung, und die rückwirkende Kraft bei den bedingten Traditionen hat, wenn auch neuerdings, mehrfach angegriffen, doch ihre Position, die sie seit Jahrhunderten behauptet, keineswegs geräumt; von einer Einsicht in die weite dogmatische Verwendbarkeit unseres Gesichtspunktes, die ich unten an einer Reihe von Fällen dar- thun werde, habe ich nirgends auch nur eine Spur getrof- fen. Allerdings haben außer mir (a. a. O.) auch Wind- X. 27

404

I Hering.

scheid und Fittings) den Gesichtspunkt der Gebundenheit bereits zur Erklärung gewisser Erscheinungen verwandt^); aber wie sehr auch für sie das so eben gefällte Urtheil zutrifft, geht zur Genüge daraus hervor, daß Wind sch eid noch einige Jahre nach dem Erscheinen der angeführten Abhandlung daS Rechts- verhältnis) bei der hered. jacens nicht anders zu construiren wußte, als mittelst der Idee der Möglichkeit subjcctloser Rechte (f. oben S. 300), und daß Fitting in seiner Schrift nicht bloS gegen die von jenem bereits richtig erkannte Gebunden- heit des Willens Einsprache erhebt (a. a. O. S. 101), sondern auch den von ihm selbst im klebrigen in ganz be- friedigender Weife geschilderten Zustand- der Gebundenheit der Sache nur bei dem von ihm als Vorwirkung bezeichneten Verhältniß siatuiren will (S. 105 fl.), während derselbe doch bei den Verhältnissen, in denen das römische Recht eine Rück- wirkung annimmt, ebenso gut Platz greift (VIII), uitb über das nothwendige Causalitätsverhältniß, in dem die Gebundenheit der Sache stets zu einem in der Bildung begriffenen zukünfti- gen Recht steht, nichts weniger als klar ift17). Und auch in Bezug auf mich selbst sehe ich mich zu dem Geständniß ge- nöthigt, daß ich mir der vollen Tragweite und der Consequen- zen des von nrir a. a. O. ausgestellten Begriffs der objektiven

15) Ersterer in der akademischen GelegcnheitSschrift: Die Wirkung der erfüllten Bedingung. Pasel 1851, Letzterer in seiner Erstlingsschrift lieber den Begriff der Rückziehung. Erlangen 1856. 16) So W i n d s ch e i d für die Wirkung der schwebenden Bedingung und Fitting für daö bedingte und betagte Legat s. die Schrift deö Ersteren S. 12, 17, 19, 20, 21, die des Letzteren S. 65 fl. 17) Bergleiche S. 105 mit S. 117, wo er die zwei Fälle in Ge- gensatz stellt, daß es „sich einstweilen nur um die objektive Gebundenheit der Sache handelt", und daß „der Gebundenheit der Sache bereits das Recht einer Person auf den späteren EigenthumSübergang gegenüber- steht."

Passive Wirkungen der Rechte. 405 Gebundenheit erst allmählig und stückweise bewußt geworden bin. So ist es denn freilich nicht zu verwundern, daß diese sporadischen Anregungen bisher für die Wissenschaft keine Früchte getragen haben — solche isolirte Beobachtungen theilen das Loos von Regentropfen, die in's Freie fallen, sie verdun- sten — und daß der Begriff der Gebundenheit oder der passi- ven Wirkungen des Rechts, wenn er das wissenschaftliche Bürgerrecht gewinnen will, seinen Anspruch darauf erst in aller Form Rechtens zu begründen hat, wie dies hier in's Werk gesetzt werden soll. Es geschieht dies durch einen dop- pelten Nachweis: den seiner wissenschaftlichen Berechtigung und Unentbehrlichkeit, und den seiner wissenschaftlichen Trag- weite, d. h. durch den Nachweis aller Fälle und Verhältnisse, bei denen er zur Anwendung gelangt, kurz seines Anwendungs- gebietes. Eine solche Aufgabe hat neben dem Interessanten, das sie darbietet, stellenweise auch ihr recht Unerquickliches, und ich fühle mich um so eher gedrungen, dies einmal öffentlich auszusprechen, als ich in diesen Jahrbüchern schon mehrfach in der Lage war und wahrscheinlich noch öfter sein werde, mich an ähnlichen Aufgaben zu versuchen. Berechnet darauf einen Ge- sichtspunkt, der bei dem einzelnen Institut mehr bloß von einer Seite eingreift, als dasselbe vollständig aussüllt, bei allen Instituten, wo er Anwendung findet, durchzuführen, nöthigt uns diese Aufgabe, eine Menge von systematisch ganz disparaten Materien zu streifen, ohne bei der einzelnen Rast zu machen, stets von einer zur andern springend, und da das Resultat unseres Suchend im Voraus nicht feststeht, möglicher- weise selbst solche in den Kreis unserer Untersuchung ziehend, die schließlich gar keine Ausbeute gewähren. Ein Schriftsteller, der die geebneten Wege der Wissenschaft geht, kann und soll sich solche nutzlose Ausschreitungen zur Seite ersparen, wer aber, wie ich bei meiner vorigen Abhandlung über die Rcflep- 27 *

406

Jhering,

Wirkungen und bei der gegenwärtigen, so zu sagen einen Quer- pfad durch daö Gebüsch zu bahnen beabsichtigt, dem darf man keinen Vorwurf daraus machen, wenn er vor den Augen deS Lesers auch das Gestrüpp aus dem Wege räumt; der Nach- folger hat dies nicht mehr nöthig, aber der Erste, der durch den Wald will, kann sich dem nicht entziehen, ohne den Erfolg feiner Bemühungen selber zu beeinträchtigen. Ich wende mich nunmehr der Anwendungssphäre unseres Begriffs zu. Dieselbe ist, wie bereits früher (S. 395) be- inerkt, eine doppelte. Die als passive Wirkung des Rechts zu bestimmende Gebundenheit der Person und Sache kommt als vorübergehende Durchgangsphase des Rechts unabhängig von der activen Seite desselben vor: L) als Zwischenstadium bei einem bereits vorhande- denen Recht, wenn das Subject zur Zeit hinweggefal- len ist (III. IV). 2) als Vorstadium bei dem Bildnngsproceß des Rechts (V - VIII).

III. Fortdauer der passiven Seite bei vorübergehendem Mangel der aktiven (die Gebundenheit als Zwischenstadium des Rechts). 1. Bei einem ganzen Vermögen. Daß bei definitivem Wegfall der activen Seite des Rechts auch die passive untergeht, ist früher (S. 397) bereits be- merkt, ebenso, daß, wo letztere ohne die erstere fortexistirt nicht die vis inertiae es ist, welche ihr das Leben fristet, sondern die Fortdauer des Rechtszwecks. Nur da, wo dieser Rechtszweck als ein noch erst zu erreichender fortbesteht, wäh- rend die Person des Berechtigten vorübergehend fehlt, dauert

Passive Wirkungen der Rechte. 407 auch daS BestimmungSverhältniß des RechtsvbjectS für den Rechtszweck, d. i. seine Gebundenheit fort. Aber wovon hängt es denn ab, ob, wenn einmal die Person des Berechtigten hinweggefallen ist, dies als dauernder oder als blos vorübergehender Wegfall anzusehen ist? Der Eigenthümer wirft die Sache fort; liegt darin ein vorübergehender Wegfall des Subjekts, so daß, wenn er sie später wieder zu sich nimmt, sein Eigenthum als gar nicht unterbrochen gilt, oder ein dauern- der? Und wenn, wie wohl Niemand zweifeln wird, das Letz- tere anzunehmen ist, gilt ganz dasselbe auch in Bezug auf die dem derelinquirten praedium dominans zustehende Servitut oder die mit dem derelinquirten Jnhaberpapier verbundene In- Haberobligation? Ich hoffe unten das Gegentheil Nachweisen zu können. Wenn der Pfandgläubiger das Eigenthnm der ver- pfändeten Sache erwirbt, so geht sein Pfandrecht für immer unter, es wacht mithin auch im Fall seiner späteren Möglich- keit, d. h. der Veräußerung der Sache nicht wieder auf. Die- ser Satz erleidet aber eine Modisication, wenn an der Sache noch fremde Pfandrechte existirten, denn in diesem Fall dauert das Pfandrecht fort, die Veräußerung der Sache stellt mithin das Pfandrecht ganz in seiner alten Gestalt wieder her. Warum in dem einen Fall dieses, in dem andern jenes? Die feind- liche Gefangenschaft begründete eine capitis deminutio ma- xima, die Arrogation blos eine minima, hier wie dort fiel das bisherige Nechtssubject hinweg, aber in dem ersten Fall nur vorübergehend, in dem zweiten dauernd, d. h. der Gefangene nahm, wenn er zurückkehrte, ganz seine alte recht- liche Stellung wieder ein, der Arrogirte aber, wenn er eman- cipirt ward, nicht; der u8uskruetu8, den jener halte, war nur vorübergehend suspendirt, der, den dieser hatte, für immer un- tergegangen. Und doch bestand ja für beide Fälle gleichmäßig

408 Jhering. die Möglichkeit der Wiederaufhebung der erlittenen capitis de- minutio. Wie man sieht, ist dies der Hauptpunkt der ganzen Frage, und wir werden uns daher im Folgenden nicht darauf beschrän- ken dürfen, die bloße Thatsache nachzuweiscn, daß die passive Seite in gewissen Fällen ohne die active fortbesteht, sondern wir müssen darüber Rede und Antwort stehen, warum nur bei ihnen, warum nicht auch in andcrü dazu geeigneten Fällen, wir müssen also den Grund zu entdecken suchen, auf dem bei Weg- fall des Subjects die Möglichkeit eines demnächstigen Wieder- erwachens der Rechte beruht. Die Fälle, bei denen die obige Erscheinung eines vorüber- gehenden Wegfalls des Subjects auf tritt, sondern sich in zwei Gruppen: bald nämlich ist es ein ganzes Vermögen, bald blos ein einzelnes Recht, welches in dieser Weise seines Subjects beraubt wird. Von der ersten Gruppe soll hier, von der zweiten im folgenden Abschnitt die Rede sein. Jene umfaßt drei Fälle: 1) Wegfall des Subjects durch Tod, 2) Wegfall desselben durch die nach römischem Recht bei feindlicher Gefangenschaft eintretende Oaxitis deminu- tio maxima. 3) Wegfall sämmtlicher Mitglieder einer Corporation. Es empfiehlt sich, die beiden ersten Fälle zur gemeinsamen Betrachtung zusammenzufassen.

1- 2. Einfluß des Todes und der Gefangenschaft auf die Rechtsverhältnisse. Fällt der bisher Berechtigte durch Tod oder feindliche Ge- fangenschaft hinweg, so ist damit nicht etwa blos die Aus-

Passive Wirkungen der Rechte.

409

Übung des Rechts zeitweilig unterbrochen ,8), sondern es ist, da ein wesentliches, unerläßliches Structurclenient des Rechts: die Person entfallen ist, damit das Recht selber in seiner ju- ristischetl Existenz getroffen und zwar, da eine halbe Existenz »licht möglich ist, derselben beraubt. Dafür macht es keinen Unterschied, ob diese Unterbrechung kurz oder lang dauert, und ob der Wiedereintritt der Person mit Sicherheit zu erwar- ten steht oder nicht, genug es fehlt, wenn auch nur vorüber- gehend, ein zur Existenz des Rechts nothwendiges Element. Wenn nun dennoch eine Uebertragung dieser Rechte auf den Erben oder den zurückgekehrten Gefangenen Statt findet, so ist diese Unterbrechung damit praktisch für eine unschädliche an- erkannt, und eS kann Angesichts dieser Thatsache für die Ju- risprudenz sich nur noch die Frage erheben, wie sie dieselbe mit der Rechtslogik in Einklang zu setzen hat. Daß sie dies, wenn sie nicht mit sich selbst in Widerspruch gerathen oder von vornherein auf jede begriffliche Gestaltung des Rechts ver- zichten will, thun muß, bedarf nicht der Bemerkung. Untersuchen wir, welche Stellung die römische Jurisprudenz zu unserer Frage eingenommen hat. Wir müssen unterscheiden das Rechtsverhältniß nach Antritt des Erben oder nach Rück- kehr der Gefangenen, und den Zustand vorher. Kehrt der Gefangene zurück, so erhält er vermöge des zweifellos zu den ältesten Rechtstraditionen gehörigen jus postliminii seine frühere rechtliche Stellung ganz so zurück, als hätte er sie nie verlo- ren, also der nachtheilige Einfluß der Gefangenschaft auf den Bestand der Rechte wird rückwärts vernichtet, das Subject für die Zwischenzeit rückwärts nachgeliefert. Ganz derselbe Mecha- nismus kehrt bei der Erbschaft wieder; nach Antretung dersel- 18) So müßten Windscheid und Koppen (s. oben S. 390) die Sache auffassen.

410

Ihering,

ben wird es so angesehen, als sei der Erbe schon im Moment des Todes des Erblassers Erbe geworden'"). Die Gleich- heit des Mechanismus, sowie der Umstand, daß in der in Note 19 citirtcn Stelle schon Cassius den Gesichtspunkt zur Anwen- dung bringt, lassen vermuthen, daß derselbe auch für die Erb- schaft ein relativ hohes Alter behauptet. In der Thal war damit die Unterbrechung, welche der vorübergehende Mangel des SubjectS für das Recht bewirkt hatte, wissenschaftlich un- schädlich gemacht, die Continuität in dem Bestände des Rechts gerettet. Der Gedanke, das Recht von dem Moment an, wo es seinen bisherigen Jnnhaber verlor, in Beziehung zu setzen zu dem späteren Berechtigten, war ein ganz gesunder, denn in der That stützt das, was immerhin auch von dem Recht in dieser Zeit fortdauern möge, seinen Anspruch auf diese Fortdauer lediglich auf sein Bestimmungsverhältniß für den demnächsti- gen Berechtigten, und wenn er wirklich kommt, kann man sa- gen: das Recht oder was es dann ist, hat bereits die ganze Zeit seiner geharrt. Aber die Art, wie man diese Beziehung herstcllte, war eine künstliche und entfernte sich von der Wahr- heit, denn in Wirklichkeit ist der jetzige Berechtigte in der Zwischenzeit nicht der Träger des Rechts gewesen, er hat we- der den Genuß gehabt, noch ist er in der Lage gewesen, dasselbe gegen etwaige Angriffe zu schützen, die wirkliche prakti- sche Durchführung des Gesichtspunktes würde zu Consequen- zen geführt haben, die man unmöglich acceptiren konnte *°). 19) J. 28 § 4 de stip. serv. (45. 3) . . qui postea heres extite- rit, videretur ex mortis tempore defuncto successisse 1. 54 de acq. her. (29. 2) 1. 138 pr. 1. 193 de R. J. (50. 17). Meine Abh. au« dem röm. Recht S. 167 flg. 20) Von mir für die hereditas jacens bereits ausgeführt in mei- nen Abhandlungen S. 177—181. In Bezug auf das Verhältniß des Gefangenen galt wenigstens für feine eigene Ehe und die der Kinder ganz dasselbe; s. u.

Passive Wirkungen der Rechte.

411

Seine eigentliche Quelle scheint dieser Gesichtspunkt in dem bereits oben (S. 402) stigmatisirten Korror vacui vor einem subjektlosen Rechtszustand gehabt zu haben — demselben Mo- tiv, welches sich für den Fall der Beerbung noch zum zweiten Mal, nämlich in Gestalt der Personification der bered. jaCens fruchtbar erwies. Mittelst des angegebenen Gesichtspunktes vermochte man auf alle Fragen, die sich nach Antretung der Erbschaft oder nach Rückkehr des Gefangenen im Bezug auf das Subject der Zwi- schenzeit erhoben, Rede und Antwort zu stehen. Aber wie, wenn schon vorher die Frage — ich meine nicht etwa blos in der Schule, sondern im Leben, vor Gericht sich aufwarf? Die Bürgen setzen dem Gläubiger entgegen, daß gar keine Haupt- schuld zur Zeit eristire, indem der Schuldner gestorben oder in feindliche Gefangenschaft gerathen sei. Was antwortet er darauf? Ist er ein Nichtjurist, gewiß nichts Anderes, als: ich habe meinem Schuldner das Geld gegeben, und Du hast Dich verbürgt, also hast Du zu zahlen. Diese Antwort, welche sich darauf stützt: das RechtSverhältniß ist in der Ver- gangenheit entstanden und noch nicht gelöst, folglich dauert eS noch fort— die Auffassung des verständigen Laien, der für unsere specifisch juristischen Interessen und Anstände gar kein Verständniß hat — ist im Allgemeinen auch die der früheren römischen Juristen, wie dies namentlich in Bezug auf die he- red. jacens durch verschiedene Aeußerungen derselben bestätigt wird. Daß, wenn der Erbe, der für ein bedingtes Legat die cautio legatorum servandorum causa mittelst Bürgen be- stellt hat, verstirbt, die Bürgen im Fall des Eintritts der Be- dingung haften, rechtfertigt Sabinus in 1. IO ut legat. (36.3) einfach damit: quia omni modo dari oportet le- gatum. Auf den Einwurf: daß in dem Moment, wo die Obligation zur Existenz gelangen soll, kein Hauptschuldner

412

I heri n .

vorhanden ist, geht er nicht weiter- ein, und doch erschien die- ser Einwurf für den ganz analogen Fall, wenn der Erbe in feindliche Gefangenschaft gerieth, einein P a p i n i a n so erheblich und zugleich so unwiderleglich, daß er darauf hin die einst- weilige Haftung des Bürgen gänzlick in Abrede stellte 21). Nicht minder findet Labeo in 1. 9 dt* foen. naut. (22. 2) nichts Anstößiges daran, daß „eilte Eonventionalpon zu einer Zeit verwirkt werden könne, wo der Schuldner gar nicht mehr lebe, ganz so als wenn die Erbschaft bereits angetreten wäre" (perinde ac si fuisset heres debitoris), mit welcher letzteren Wendung nicht etwa der Gesichtspunkt einer singirtell Antre- tung der Erbschaft ausgestellt, fonbcvn nur die zur Zeit noch nicht erfolgte Antretung für gleichgültig erklärt werden soll. Auch daß ein erbschaftlicher Sklave zum Erben eingesetzt werden könne, „obschon derselbe zur Zeit der Testalilentserrichtung in Niemandes Eigenthum stehe", hatte Labeo, ans den Javölen in 1. 64 de her. iust. (28. 5) Bezug nimmt, nicht für nöthig erachtet weiter zu begründen, während die späteren Juristen zu deni Zweck die fingirte Persönlichkeit der her. .jae. Heran- zogen. Selbst noch Pomponius, der doch die letztere Fiction bereits kannte, argumentirte bei einem Anlaß, wo er sich dieser Fiction aus dem Grunde nicht bedienen konnte, weil er auch den Fall der Gefangenschaft mit in's Auge gefaßt Hatte (I. 11 pr. de const. pec. 13, 5), ganz in derselben Weise. Es lag ihm die Frage vor, ob, wenn der Schuldner gestorben oder in feindliche Gefangenschaft gerathen sei, ein constitutum möglich sei; indem er dies bejaht, rechtfertigt er seine Entscheidung ganz in der obigen Weise des Sabinus: quoniam debita pecu- nia constituta est. Daß eine solche Behandlungsweise, welche lediglich darauf 21) I. 5 pr. Ibid. quia neque jub neque persona esset, ad quam verba stipulationis dirigi possint.

Passive Wirkungen der Rechte.

413

fußte: das Rechtsverhältnis; sei einmal in der Vergangenheit entstanden, während sie die Frage, wie es denn ohne Sub- sect weiter fortdanern könne, einfach umging, daß eine solche Behandlungsweise dein wissenschaftlichen Bewußtsein auf die Dauer nicht genügen konnte, bedarf nicht der Ausführung. Und in der That begegnen uns in der römischen Jurisprudenz zwei Versuche einer wirklichen Lösung des Problems, der eine aus- schließlich für die derer!, jacens bestimmt, der andere beide genannten Fälle umfassend. Der erste besteht in der bereits ulehrfach erwähnten Per- sonifikation der derer!, jacens und scheint den Julian zum Urheber zu haben 22). Ich hoffe mir den Dank meiner Leser zu verdienen, wenn ich die glückliche Ruhe, welche dieser eine Zeitlang bis zum Ueberdrnß behandelte Gegertstand gegenwär- tig genießt, nicht weiter störe, als nöthig ist, um mein im Lauf der Zeit wesentlich modificirtes Urtheil über ihn abzuge- ben. Befangen in demselben Vorurtheil, dem dieser Gesichts- punkt in der römischen Jnrisprndenz seine Einführung und in der heutigen seine Aufnahme verdankte, als ob es nämlich kein anderes Mittel gebe, den Rechtszustand während der der. ja- cens zu construiren, habe ich ihn seiner Zeit für den adäqua- ten juristischen Ausdruck dieses Rechtszustandcs erklärt. Ich habe mich überzeugt, daß er nichts war als ein wissenschaftli- cher Nothbehelf, berechtigt lediglich, wie jeder Nothbehelf, da- durch, daß man nichts Besseres kannte. Indem die Jurispru- denz den subjectlosen Zustand der der. jacens mit einem 22) S. meine Abh. S. 18b fl. Wenn Koppen, Die Erbschaft S. 32 fl. und nach ihm Brinz, Pandekten 8 154 diesem Gesichtspunkt selbst vom Standpunkte der römischen Jurisprudenz aus die Bedeutung eines wissenschaftlichen ConstructionSmittelS abgesprochen und in ihm ein bloßes Bild haben finden wollen, so halte ich das für einen entschiede- nen Jrrthum.

414

Ehering.

künstlich geschaffenen Subjecte ausfüllte **), schlug sie damit einen Abweg ein, der es ihr sowohl wie der modernen Jurls- prudenz doppelt erschwerte, in den rechten Weg zurückzulenken. Wäre jener Gesichtspunkt wirklich nöthig gewesen, so hätte man ihn für die Rechtsverhältnisse des Gefangenen ebenso wenig ent- behren können, während man für sie doch von ihm völlig Um- gang nahm. Das wahre Sachvcrhältniß, wie es, ich meine nicht etwa blos thatsächlich, sondern juristisch besteht, ist durch ihn mehr verdeckt und verhüllt, als bloSgclegt. Denn das wahre Sachvcrhältniß besteht in der Bestimmung der Rechte für den zukünftigen Erben. Zudem man zwischen ihm und dem Testator eine künstliche Person in die Mitte schiebt, wird nicht blos die Unmittelbarkeit der Beziehung des Nachlasses zum Erben aufgegeben, sondern, was ungleich schwerer in's Gewicht fällt, der juristische Stützpunkt des Verhältnisses, der in Wirklichkeit in der Ankunft, d. h. der Person des Er- ben liegt, fälschlicherweise in die Vergangenheit, d. h. in die Person des Erblassers verlegt, gleich als dauerten die Rechts- verhältnisse nicht des Erben, sondern des letzteren wegen fort. Muß denn einmal eine Person herangezogen werden, so lieber mit dem ältern Recht die des Erben, als mit dem neuern die des Erblassers. Aber jede solche künstliche Heranziehung einer Person ist zu verwerfen, sie ist nicht blos überflüssig, sondern geradezu schädlich. Gerade jener Zustand der subjectlosen Fortdauer der Rechtsverhältnisse nämlich, dessen Anblick sie uns glaubt erspa- ren zu müssen, ist für unsere Einsicht in das Wesen der Rechte

23) Bor einigen Jahren ist dies Subject von einem jüngern Schrift- steller mit einem Wachtposten verglichen: „Der Erblasser steht noch da als tobte Schildwache und bittet um Ablösung", mit Antretung der Erbschaft,— so müßte man wohl den Gedanken ergänzen — ist die Ab- lösung da, und der Testator fährt beruhigt in die Unterwelt.

Passive Wirkungen der Rechte.

415

von unschätzbarem Werth, das wahre Verhältnis zwischen der Person und dem Reckt kommt nirgends deutlicher zum Vor- schein, als gerade hier. Es ist unerläßlich uns davon zu über- zen geps^bevor wir weiter gehen. ^Die Kategorie, in der das ganze Wesen des Rechts im - subjcctiven Sinne beschlossen liegt, ist der Zweck begriff"). ^ DaS Recht ist nicht seiner selbst, sondern eines Zweckes wegen da, dieser Zweck aber liegt in den Bedürfnissen, Interessen, Zielen des Subjects25), aber nicht in denen des augenblicklichen Subjects. Nur gewissen Rechten, wie z. B. den Familienverhältnissen und den persöillichen Servituten, ist ihr Daseinszweck schlechthin durch die Individualität ihres Trägers vorgezeichnet; sie erlöschen daher mit dessen Tode. Aber-wohlgsmerkt-nicht etwa, weil der Tod ihnen -g^w-a-bt^a-m ein Ende macht, ihr ferneres Bestehen vereitelt, sondern weil sie mit ihm ihre Bestimmung, ihren Zweck erfüllt haben. ^Lben darum aber, weil dieser Zweck über Dasein und Nichtdasein der Rechte entscheidet,! gehen die- jenigen Rechte, welche mit dem Tode des Subjects ihren Zweck noch nicht erreicht haben, nicht unter. Denn ihr Zweck ist mit dem Nutzen und den Diensten, die sie dem gegenwärtigen Znnhaber geleistet haben, keineswegs erreicht und beschlossen— das hieße: der Einzelne ist das, was er ist, und hat das, was er hat, im Recht nur für sich. Aber er ist und hat zugleich für Andere — wie in physischer, sittlicher, intellectueller Be- ziehung, so auch in rechtlicher Beziehung, d. h. jedes Recht, so- weit es nicht seiner Natur nach auf die individuellen Bedürf- nisse seines Trägers berechnet ist, trägt die Bestimmung und die Fähigkeit in sich, über ihn hinaus der Welt zu gute zu 24) Das Nähere in meiner im nächsten Jahr erscheinenden Schrift über das Zweckmoment des Rechts. 25) Ueber diese Begriffsbestimmung s. meinen Geist de- R. R. III $ 60.

416 Jhering, kommen. (Euere Habe, sagt schon Plato, gehört nicht Euch, sondern dem ganzen Geschlecht.^ Daher kann also der Tod deS gegenwärtigen Trägers zwar eine Unterbrechung, eine Störung der normalen Function des Rechts (dem Berechtigten zu dienen, zu nützen) zur Folge haben, aber da sein Daseinszweck über das gegenwärtige Subject hinausreicht, so kann derselbe auch damit nicht als erfüllt oder als vereitelt gelten, daß er sich fortan in dieser Person nicht mehr erreichen läßt. So lange noch an ihre Stelle eine andere treten kann, ist dem Recht, das sie hatte, mit der Möglichkeit einer fortgesetzten Zweckerfüllung auch die Möglichkeit und das Anrecht des ferneren Daseins zuzuerkennen, denn was über Dasein und Nichtdasein der Rechte entscheidet, ist, wie ich nicht genug betonen kann, in letzter In- stanz eben nur der Zweckbegriff— alle Endigungsarten der Rechte reduciren sich darauf, daß ihr Zweck entweder er- füllt^) oder vereitelt, d. h. aus physischen oder rechtlichen Gründen unerreichbar geworden ist. Vom Standpunkte einer solchen Auffassung aus haben wir in dem obigen-Zwischenzustand, der für das Recht mit dem Tode seines bisherigen Jnnhabers eintritt, nicht eine Abnor- mität zu erblicken, (6er wir uns am liebsten überhoben sähen)

26) Der Idee des Privatrechts zufolge steht regelmäßig dem Be- rechtigten selber das maßgebende Urtheil darüber zu — eine Aufgabe des Rechts seinerseits enthält das Geständniß, daß dasselbe für ihn sei- nen Zweck erreicht hat bez. ihn dadurch erreicht, daß er es auf einen Andern überträgt. Der Psandgläubiger, der auf sein Pfandrecht ver- zichtet, erklärt dadurch letzteres für den Zweck seiner Forderung für über- flüssig, bez. daß der Zweck, den er durch feinen Verzicht erreichen will sz. B. dem nachstehenden Pfandgläubiger eine größere Sicherheit oder dem Verpfänder die freie Disposition über die Sache zu verschaffen^ ihm höher stehe, als der des Pfandrechts, 1. 2 tz 2 de »8U8kr. (7. 1) sed et si alii donet, pato eum nti, s. mein angeführtes Werk III, 1 S. 324 Note.

417

Passive Wirkungen der Rechte. einen pathologischen Anstand des Rechts,/wenn ich mich so ausdrücken dars, ssoudcrn eine ebenso naturgemäße Daseinsphase desselben/ wie es bei der Raupe die Vxrpuppung ist, d. h. eine solche, bei der. wie bei keiner andern, >ovs wahre Wesen des Rechts, seine über die Person des jeweiligen Trägers hinaus- t gehende dauernde Bestimmung zum Vorschein kommt/ Diesen Anstand durch ein künstliches Subject zu verdecken/ ist in di- daktischer Beziehung um nichts besser, als wenn ein Lehrer beim Unterricht in der Naturgeschichte verschweigen wollte, daß zwi- schen Raupe und Schmetterling der Cocon in der Mitte liegt./ So unentbehrlich die Angabe des letzteren Umstandes für chie Kenntniß der Raupe, so unentbehrlich ist die offene Darlegung jenes Zustandes für die des Rechts, — er bezeichnet für den Ucbergang des Vermögens vom Erblasser auf den Erben dieselbe Erscheinungsphase, wie der Cocon für den von der Raupe zum Schmetterling: die Continuität des Lebens bei mangelnder Bewegung. Dem Tode stellt das römische Recht bekanntlich verschie- dene Ereignisse zur Seite, welche einen ähnlichen Einfluß auf die Rechte der Person auSübcn: die capitis deminutiones. Sie kommen mit einer Ausnahme sämmtlich darin überein, daß sie dem Berechtigten die Rechte für immer entziehen, sei eS, daß dieselben auf einen Andern über-, oder daß sie unter- gehen. Nur bei der durch die feindliche Gefangenschaft begrün- deten cap. dem. maxima verbleibt dem Berechtigten die Aus- sicht auf den demnächstigen Wiedererwerb der Rechte im Fall sei- ner Rückkehr. Daran knüpft sich denn für die Zwischenzeit der- selbe subjectlose Zwischenzustand, wie bei der st er. jacens. So gut aber das Recht in diesem Fall den demnächsti- gcn Rückfall der Rechte offen gehalten hat, hätte es, sollte man sagen, dies auch in den übrigen Fällen thun können. Daß der servus poenae oder der Exilirte begnadigt und der Arre-

418

Zhering,

girte wiederum emancipirt wird, liegt nicht minder im Reich der Möglichkeit, als daß der Gefangene wieder zurückkehrt, und doch wird diese Möglichkeit in jenen Fällen rechtlich gar nicht in Anschlag gebracht, d. h. dort ist der Verlust ein definitiver und der Rücktritt in die alte Stellung (soweit er nicht etwa durch eine restitutio in integrum vermittelt wird, welche den ursprüng- lichen Akt völlig ungeschehen macht) verschafft nicht auch die verlo- ren gegangenen Rechte zurück, während dies hier doch der Fall ist. Wir sind damit auf den früher (S. 407) berührten Gegen- satz zwischen dem blos vorübergehenden und dem dauern- den Wegfall des Berechtigten zurückgesührt, und es ist hier der Ort, die dort aufgeworfene Frage nach dem Grunde dieses Unter- schiedes, wenigstens hinsichtlich der genannten Verhältnisse wieder auszunehmen. Warum also betrachtet das Recht den Wegfall der Person im Fall der Gefangenschaft blos als einen vor- übergehenden Mangel des Subjects? Nicht etwa darum, weil es die Rückkehr des Gefangenen für möglich hält, sondern weil es sie hofft und wünscht, weil es sich sträubt, in dern Unglücksfall, der ihn im Dienste des Vaterlandes betroffen hat, den definitiven Abschluß seiner rechtlichen Existenz zu er- blicken — das Recht wartet auf ihn, daß er zurückkomme. Dem entsprechend versetzt es alle Rechtsverhältnisse ebenfalls in diesen Zustand des Wartens — sie sind „in suspenso, in pendenti“27), was wir geradezu als Zustand des civilistischen Wartens wiedergeben können. Ganz anders in den übrigen Fällen. In den Gründen und Umständen, welche die servitus poenae, das Exil, die Arrogation herbeiführen, liegt kein Mo- tiv zu einer solchen Begünstigung, wie sie der Gefangene ge- nießt, ja das Recht würde sich mit sich selber in Widerspruch

27) l. 22 8 1, 2 de capt. (49. 15) auch: in incerto sunt 1. 12 tz 1 ibid. Einiges Nähere darüber unten.

Passive Wirklingen der Rechte.

419

sehen, wenn es den Wunsch und die Hoffnung ausdrücken wollte, daß die Strafe, die es in den beiden ersten Fällen ver- hängt, oder das Familienverhältniß, zu dessen Begründung e- im dritten Fall seine Mitwirkung ertheilt, wieder aufgehoben werden möge^). Darum prägt es allen jenen Vorgängen den Cha- rakter deS Definitiven auf oder, was dasselbe, es nimmt hier keinen bloß vorübergehenden, sondern einen dauernden Ausfall des Subjects an29). Nachdem wir mittelst der letzten Ausführung die zwei Fälle des Todes und der Gefangenschaft als die beiden einzi- gen constatirt haben, in denen im römischen Recht das ge- sammte Vermögen^") vorübergehend ohne Subjeci erscheint, und nachdem wir den von den römischen Juristen für den einen Fall aufgestellten Gesichtspunkt einer Personification des Vermögens als einen verfehlten zurückgcwiesen haben, wird es nach alle dem, was die bisherige Darstellung dafür bereits beigebracht hat, kaum noch einer Aufwerfung und besonderen Beantwortung der Frage bedürfen, worin denn der richtige Gesichtspunkt bestehe. Er läßt sich kurz bezeichnen als der

28) Man vergleiche hiermit die Aeußernng deS Paulus über die Bestimmung der Dos in I. 1 de J. I). (23. 3): Dotis causa perpetua est et cum voto ejus qui dat, ita contrahitur, ut semper apud ma- ritum sit, und als Gegensatz dazu die Realcontracte. Bei letzteren will das Recht die Rückgabe, bei der Dos wünscht sie dieselbe nicht, jene sind von vornherein darauf berechnet, diese nicht; eben darum haben die römischen Juristen die Bestellung der Dos nicht unter den Gesichts- punkt eines RealcontractS gebracht. 29) S. z. B. 1. 45 tz 6 de R. N. (23. 2) .. putat enim Julia- nus durare ejus libertae matrimonium etiam in captivitate propter patroni reverentiam. Certe si in aliam servitutem patronus sit deductus, procul dubio dissolutum est matrimonium. 30) Bei den unten folgenden Fällen handelt es sich bloS um ein einzelnes RechtSverhältniß. X.

420

Ihering.

der Bestimmung des Rechtöobjectö für das künftige Rechts- snbjcet entsprechende .Anstand der Gebundenheit desselben oder als die einstweilige Fortdauer der passiven Seite des Rechts ohne die active. E instwcili g, sage ich, denn dieser Zustand der Gebundenheit ist kein dauernder. Hervorgcrnfen durch die Rück- sicht ans den künftigen Destinatär des Rechts fGefangener, Erbe, FiSenSf, endet er, wenn die Hoffnung auf dessen Erschei- nen anfgegeben werdeil must, und es tritt jetzt, insofern nicht die Ansprüche der Gläubiger einen ferneren rechtlichen Zu- sammenhalt deS Vermögens begründen, die Auflösung desselben ein, vergleichbar dein Verbrennen eines Körpers, bei dem blos die Aschenbestandtheile Zurückbleiben, während alles andere in die Luft entweicht, d. h. alles rechtliche darin verschwindet: die Rechte gehen unter, und es bleiben blos die Sachen übrig. Jener Zustand läßt sich daher auch so charakterisiren: das Vermögen wartet, d. h. cs verharrt noch eine Zeitlang in dem Zustande, in dem es sich bisher befand, nicht auf Grund einer unersirldbaren vi8 inertiae, sondern weil seine Bestimmung mit dem Wegfall des bisherigen Jnnhabers nicht erschöpft ist, an Stelle des letzteren vielmehr dessen Nachfolger tritt (S. 415). Da aber letzterer eben so gut ausbleiben als sich ein- stellen kann, so ist dieser Zustand des Wartens zugleich der der Unentschiedenheit, Ungewißheit (in suspenso, pendenti, in- certo est). Aber nicht in dem Sinn, daß es an jedem positi- ven Haltpnnkt für die Beurtheilung aller mit diesem Vermögen zusammenhängenden Rechtsfragen völlig fehlte, so daß man das Urtheil bis zum Eintritt der Entscheidung völlig aussetzen müßte, sondern die Gestaltung des Verhältnisses ist, abgesehen von der der Zukunft vorbehaltenen Frage, ob dem Vermögen ein Subject und welches beschieden sein wird, eine ganz klare und bestimmte: die Gebundenheit der Person oder Sache ohne cor- respondirendes Recht, und das rechtliche Urtheil findet daran also

Passive Wirkungen der Rechte.

421

für alle Rechtsfragen, die schon während dieses Zwischenzustan- des zur Entscheidung drängen, eine ganz positive und feste Basis vor. Ist derjenige, welcher erbschaftliche Sachen occu- pirt hat, oder wer von ihm sie gekauft hat, Eigenthümer ge- worden? Eine Frage, die in Gestalt der rcivinclicatio schon während der der. Me. für dritte bei der Erbschaft weiter nicht betheiligte Personen praktisch werden kann. Oder: haften die Bürgen, wenn die Erbschaft des Schuldners noch nicht ange- treten ist, oder ist für dessen Schuld ein constitutum oder Bestellung eines Pfandes möglich (über beide Fälle s. S. 412) ? Können die Erben des Schuldners bei Berechnung der Höhe des Nachlasses die Schuld gegen ihren verstorbenen, zur Zeit noch nicht beerbten Gläubiger in Anrechnung brin- gen ? Niemand wird Bedenken trqgen, jede dieser Fragen zu be- jahen, mit jeder dieser Entscheidungen aber erkennt er nur un- ser» Grundsatz der Fortdauer passiver-Wirkungen des Rechts oder der Gebundenheit der Person oder Sache an 31 )• 31) S. Note 37. 38. Daß ich in dem gegenwärtigen Abschnitt die Gebundenheit der Person und Sache nicht weiter unterschieden habe, wäh- rend dies im Folgenden (IV, V) geschieht, hat in der völligen wissen- schaftlichen Jnteressenlosigkeit dieses Unterschiedes für das obige Verhältniß seinen Grund. Ob ich die logische Möglichkeit der Gebundenheit der Per- son noch des Näheren hätte begründen sollen? Meines Erachtens ist es um nichts schwerer, sich zu denken, daß die Gebundenheit deS Schuldners im Interesse des zukünftigen Gläubigers, als daß die Gebundenheit der Sache in dem des zukünftigen Eigenthümers fortdanert. Wo aber bleibt die persönliche Gebundenheit, wenn der Schuldner selber stirbt? Hier schlägt die persönliche Gebundenheit in eine sachliche des Nachlasses um — ein Vorgang, der nur für denjenigen im ersten Moment etwas Ueberraschen- deS haben kann, welcher durch die Art, wie im römischen Recht bei Leb- zeiten deS Schuldners die Person den Anprall der Obligation, wenn ich so sagen darf, auffängt und vom Vermögen fern hält, die endliche Beziehung, welche sowohl activ als passiv zwischen der Obligation und dem Vermögen obwaltet, aus den Augen verloren hat. Letztere trat im römischen Recht deutlich hervor, wenn der Schuldner in feindliche Ge- 28'

422

Jhering.

Und dies Sachverhältniß sollte sich der Beobachtung der Römer so gänzlich haben entziehen können? Diese Frage führt nnS auf den S. 413 angekündigten zweiten Weg, den die Rö- mer zur Lösung des obigen Problems eingeschlagen haben. Es ist ein wunderbares Ding um die Befangenheit, mit der das Borurtheil den freien Blick gefangen hält! Als ich vor mehr als 25 Jahren die Lehre von der dereä. faeenZ bearbeitete, damals noch ganz erfüllt von dem Glauben an die logische Unentbehrlichkeit der Personification der der. .jac., bin ich achtlos an Stellen vorbeigegangen, die mich bei einiger Unbefangenheit schon damals hätten stutzig machen und auf den Weg hätten führen müssen, auf den mich inzwi- schen unabhängig vom römischen Recht das eigene Nachden- ken gebracht hat, und selbst die wenigen neueren Schriftsteller, welche sich gegen dieses Dogma erklärt haben, und von denen Brinz der positiven Wahrheit am nächsten gekommen sein dürfte **), haben jene Stellen nicht weiter verwcrchet. Wenn mir aufgegeben würde, meinen Begriff der passiven Gebundenheit in lateinischer Sprache auszudrücken, ich wüßte nicht, ob ich mich nicht ganz derselben Worte bedienen dürfte, mit

fangenschaft geriet!); das Recht der Gläubiger gegen seine Person wandte sich hier gegen das Bcrmögcn, 1. 6 § 2 Quibus ex caus. (42. 4). 32) Lehrbuch der Pandekten 8 154, 155. Seinen Satz: „herrenlos ist noch nicht rechtlos" kann ich vollkommen unterschreiben, aber woran Brinz es sowohl hier als 8 226 (S. 1000 fl.) fehlen läßt, ist der Nachweis der Form, in der wir uns die „Bestimmung oder den Zweck der der. jac. an den Erben zu gelangen und überzugehen" (S. 1001) juristisch zu denken haben. Ohne den von mir zu diesem Zweck in An- wendung gebrachten Begriff der passiven Wirkungen des Rechts und den Nachweis der Möglichkeit und Nothwendigkeit ihrer Fortdauer für ein zukünftiges, aber ohne ein gegenwärtiges Subjcct läßt sich meines Erachten« diese technisch juristische Frage nicht lösen.

Passive Wirkungen der Rechte. 4ZZ denen Javolenus in folgender Stelle das Rechtsverhältniß des erbschaftlichen Sklaven bezeichnet: 1. 36 de stip. serv. (45. 3). Inter hereditarium 8er- vurn et eurn, qui pro derelicto habetur, plurimum interest, quoniam alter hereditatis jure reti- netur, nec potest relictus videri, qui universo hereditatis jure continetur. Obschon der Sklave zur Zeit in Niemandes Eigenthum steht (wir schalten diese Worte ans der von demselben Javo- lenus herrührenden 1. 64 de her. inst. 28. 5 ein), so ist er doch nicht Herrenlos tmb kann daher nicht occupirt werden, denn es erfaßt und fesselt ihn dasselbe Band, welches die ganze Erbschaft umschlingt. Daß hierbei die Vorstellung der Rechts- subjectivität der Erbschaft völlig fern lag, das Band, welches die Erbschaft zusammcnhält, vielmehr als ein rein objecti- ves, als das der rechtlichen Bestimmung der Erb- schaft gedacht ward, lehrt der Augenschein. Ganz dieselbe Vorstellung muß offenbar dem Papinian vorgeschwebt haben, wenn er in 1. 18 § 2 de stip. serv. (45. 3) das Rechtsverhältniß des erbschaftlichen Sklaven mit den Worten wiedergiebt: deprehenditur in hereditate, und nicht minder dem TrypHonin, wenn er in 1.12 § 1 de capt (49. 15) von den zur Erbschaft eines Gefangenen gehörigen Sklaven sagt: quia hi bonorum fuerunt et esse perseve- rant. Diese letztere Stelle ist aus dem Grunde besonders lehr- reich, weil in ihr die beiden Fälle der Gefangenschaft und der Erbschaft znsammengefaßt und auf eine Linie gestellt werden. Dasselbe Rechtsverhältniß, das am Sklaven während der Ge- fangenschaft seines Herrn bestand: das Gehören zu einem sub- jectlosen Vermögen, setzt sich nach dessen Tode und während der her. jac. fort, ohne daß die fingirte Persönlichkeit der letzteren dabei zur Erscheinung gelangte, „bonorum esse per-

424

Ihering.

severant.“ Ob sich nicht noch ähnliche Wendungen in unfern Quellen auffindcn lassen, und ob nicht den oben (S. 411) mitgetheilten Acußerungen des SabinuS in 1. 10 ut legat. (36. 3): quoniam omnimodo dari oportet und des Pom- ponius in I. I I pr. de const. pec. (13. 5): quoniam debita pecunia constituta est dieselbe Idee zu Grunde lag, möge hier dahingestellt bleiben. Daß jene Vorstellung für die her. jac. keine weitere wissenschaftliche Geltung erlangt hat, vielmehr der Personisi- cationsidee, welche dem Subjectivismus der römischen Rechts- auffassung (S. 402) weit mehr entsprach, das Feld hat räumen müssen, ist bereits früher ausgeführt worden. Dagegen hat sie das Feld allein behauptet bei unserem' zweiten Verhältniß, frei- lich mit erheblichen durch praktische Gründe abgcnöthigten Mo- dificationem Ich würde es mir gern ersparen, auf diesen Punkt des Nähern einzugehen, wenn cs mir verstattet wäre, auf die Arbeiten Anderer Bezug zu nehmen, allein die einzige mir be- kannte Bearbeitung desselben aus neuerer Zeit läßt, wenn auch nicht an der vollständigen Zusammenstellung, so doch an der verständnißvollen Auffassung und kritischen Beurtheilung des Materials viel zu wünschen übrigM). Wie die Ausdrücke, mit denen die römischen Juristen den während der Gefangenschaft Platz greifenden Zustand zu ver- stehen sind, ist bereits oben (S. 420) angegeben. Das Ver- mögen und die Familie befindet sich im Zustand des War- 33) Fr. Hase, Das Jus postliminii und die fictio legis Corne- liae. Halle 1851. Der Verf. greift S. 110 sogar im Widerspruch mit unfern Quellen zur PersonificationSidee: „Mit der Gefangenschaft ver- schwindet die körperliche Persönlichkeit des Bürgers, die juristische Persönlichkeit lebt in seinen Gütern fort, wie die Person des verstorbe- nen Erblassers in der bered, jacens“. S. 111: „Durch Postliminium wird er wieder zum Jnnhaber dieser juristischen Persönlichkeit gemacht/

Passive Wirkungen der Rechte.

425

lens; beide verfallen so zu sagen mit dem Moment, wo ihr Herr und Haupt in Gefangenschaft geräth, dem Zustand der Erstar- rung und harren fortan des Moments, wo das Erscheinen des alten oder eines neuen Herrn ein neues Leben möglich macht. Anerkannt wird dieser Zustand in Bezug auf Skla- ven 34), Hauskindcr"), deren Pekuliarerwerb daher „für den- jenigen, den es angeht", unverändert, also auch mit der Mög- lichkeit der Usucapion, von Statten geht^). In Bezug auf Obligationen ist aber sowohl die passive Fortdauer derselben3r), als die Möglichkeit activer und passiver Begründung dersel- ben^) ausdrücklich anerkannt. Es läßt sich begreifen, daß man mit diesen: Gesichtspunkt ausreichte, wenn man weiter nichts damit bezweckte, als lediglich die Fortdauer der Rechtsverhältnisse theoretisch zu rechtferti- gen. Aber wenn man sich die praktischen Consequenzen ver- gegenwärtigt, welche jener Zustand der Rechtserstarrung in sich schloß, so kann man sich der Ueberzeugnng nicht verschließen, daß

34) I. 12 § I de capt. (49. 15). 35) 1. 12 § 1 dt. In incerto sunt, utrum sui juris facti an ad- huc pro filiisfamilias computentur. 1. 22 § 2 ib. status . . in pen- denti est. II lp. X. 4 patria potestas in filio interim pendebit. § 5 J. quib. mod. (1. 12) pendet jus liberorum. Consequenzen in 1. 6 § 4 de tut. (26. 1)1. 1 § 1 ad SC. Mac. (14. 6). 36) 1. 12 8 2 1. 29 ibid. 1. 44 8 7 de usurp. (41. 3). 37) 1. 11 pr. de poc. const. (13. 5) (s. oben S. 412). 38) Elftere: durch Stipulationen der Sklaven, I. 4 de div. temp. (44. 3) durch Entwendung ihrer Sachen, pr. 3. de iis per quos. (4. 10), letztere durch neg. gestio, 1. 19 8 5, 1. 20 de neg. gest. (3. 5). Dagegen hatte seltsamer Weise PaPinian in der bereits S. 412 berührten 1. 5 pr. TJt legat. (36. 3) an der Möglichkeit einer Legatsobligation durch Eintritt der Bedingung in der Person des gefangenen Erben Anstoß genommen, weil im Moment ihrer Entstehung keine Person vorhanden war. Mit demselben Grunde hätte er auch die Möglichkeit ihrer Fortdauer bestreiten können.

426

Jhering.

derselbe, wenn auch als rasch vorübergehender Zustand zur Noth erträglich, sich in dem Fall, wenn er dauernden Bestand ge- wann, zur Unerträglichkeit steigern mußte. Man vergegenwärtige sich das Loos der HauSkinder — sie können nicht heirathen, selbst wenn der Vater noch so lange abwesend bleibt, denn zu ihrer Ehe bedarf es seines Consenses; das der Ehefrau— daß Wiederverheirathung für sie die Strafen der einseitigen Schei- dung nach sich zieht, soll nicht in Anschlag gebracht werden, aber schwer wiegt eS, daß sie ihre Dos nicht zurückfordern kann und so möglicherweise auf die Gnade der Verwandten ihres Mannes angewiesen ist; das Loos des Pupillen, der mit der Gefangen- nahme seines Tutors einer jeden Vertretung beraubt ist. Wie theuer müssen alle diese Personen die Rücksicht, die man dem Gefangenen schenkt, bezahlen, und wie verkehrt ist im Grunde die Idee, Verhältnisse, die ihre befriedigende Gestaltung nur im lebendigen Wechselverkehr der Personell finden, nach Weg- fall der einen Person für die andere fortdauern zu lassen, sie in der Gestalt, die sie in diesem Moment an sich trugen, nach Art einer Todtenmaske erstarren zu lassen. Und alles das vielleicht ganz gegen den Sinn und Wunsch des Gefangenen selber. Während aber nach dieser Seite hin die Rücksicht auf den Gefangenen das richtige Maß weit überschritt, blieb sie nach einer andern Seite hin entschieden hinter demselben zurück. Auch in Anwendung auf die vermögensrechtlichen Verhältnisse des Gefangenen nämlich war jener Zustand der Erstarrung, der, wenn auch nicht die zur Sphäre der hausunterthänigen Perso- nen gehörigen Rechtsgeschäfte, so doch alle anderen und ins- besondere alle Klagen ausschloß, bei längerer Dauer wahrhaft unerträglich, er war geradezu ein Zustand rechtlicher Hülf- losigkeit. Wenn der Schuldner zur Verfallzeit nicht zahlen wollte, wer zwang ihn, und was war gegen den Dieb damit

Passive Wirkungen der Rechte.

427

gewonnen, daß dein Gefangenen nach seiner Zurückkunft die aet. furti zu fiel, wenn die Anstellung derselben inzwischen völlig ausgeschlossen war? Wenn mm ein so äußerst unvollkommener Nechtszustand im alten Rom in der That bestanden hat, und erst das spätere Recht, wie sofort gezeigt werden soll, die nvthige Abhülfe ge- währte, so berechtigt uns dies zu dem Schluß, daß das Drü- ckende desselben von der älteren Zeit weniger empfunden wor- den ist, und die Erklärung dafür finde ich darin, daß die Vor- aussetzung einer rasch vorübergehenden Dauer der Kriegsgefan- genschaft, welche die stillschweigende Bedingung der Erträglich- keit jenes Rcchtszustandes bildete, für die ältere Zeit zutraf, während sie für die spätere hinwegfiel. So lange die Kriege der Römer kaum etwas anderes waren als Streifzüge in der Nachbarschaft Noms, konnte es nach Beendigung der- selben nicht schwer fallen, sich beiderseits darüber zu vergewis- sern, wer gefallen und gefangen war, und wer irgend Ver- mögen oder vermögende Verwandte besaß, kehrte gewiß bald nach dem Frieden in seine Heimath zurück. Für die kurze Zeit seiner Abwesenheit hatte es mit allen jenen Personen, deren wir oben gedachten, und seinen eigenen Rechtsansprüchen, alten oder inzwischen entstandenen, keine Noth. Ganz anders, als die Kriege im großen Styl aufkamen, Kriege mit großen Massen, in weiter Entfernung von der Heimath, von langer Dauer. Kriegsgefangenschaft konnte hier geradezu Verschollenheit her- beiführen, und den Verwandten mochte es beim besten Willm oft kaum möglich sein zu constatiren, ob der Vermißte gefallen oder gefangen war, und wenn letzteres, wo er sich aufhielt. Und selbst im glücklichen Fall, wie lange Zeit mochte ver- fließen, bevor aus weitester Ferne Nachricht gegeben oder ge- holt, das Lösegeld vereinbart und Übermacht, und der Gefangene glücklich wieder bei den Seinigen angelangt war.

428

Jhcring

Eben damit war das auf eine vorübergehende Dauer der Kriegsgefangenschaft berechnete Recht der alten Zeit völlig unhaltbar geworden, und es wird, wenn wir mit dieser Annahme das Richtige getroffen haben, uns nicht Wunder neh- men können, daß dieses Recht erhebliche Aenderungen erfuhr — Aenderungen, die sich sämmtlich auf die Tendenz reducir- ten, auch eine längere Dauer der Kriegsgefangenschaft svwohl für den Gefangenen selber als die Seinigen erträg- lich zu machen. Für die Seinigen. So zunächst für seine Kinder. Nach Ablauf von drei Jahren steht es ihnen- frei sich zu verhei- rathen39) und die dabei erforderlichen Dotalverträge in eigener Person abzuschließen9"); sind sie unmündig, so wird ihnen zum Zweck der Lermögensverwaltung ein Curator beigeord- nct9'). Sodann für die Frau, oder wenn letztere in Gefangen- schaft gerieth, für den zurückgebliebenen Mann. Die Ehe galt sofort als aufgelöst 42), und es griffen daher die vermögensrecht-

39) I. 9 tz. 1 de R. N. (23.2). Dies ward auch auf den Fall der Verschollenheit übertragen, I. 10 idiä. Wenn in der folgenden I. 11 Julian schon vor Ablauf dieser Frist die Eingehung der Ehe in dem Fall verstattet : si evrtum sit patrem (eam) conditionem non repudia- turum, so sieht man daraus nicht (wie H a f e a. a. O. S. 78 meint), daß „auch Juristen, welche sonst diese Frist billigten, sie deshalb doch nicht so genau (? — nämlich gar nicht!) festhalten zu müssen glaubten", und eben so wenig bedeutet dieser Zusatz, daß es genüge, wenn die Wahl eine angemessene sei, sondern er kann, wenn nicht die beiden vorherge- gangenen Stellen durch diese völlig wieder aufgehoben werden sollen, nur bedeuten: wenn der Vater seine Geneigtheit für eine derartige Ver- bindung bereits vorher an den Tag gelegt chatte, so daß man also seine spätere Mißbilligung nicht mehr zu fürchten brauchte. 40) I. 8 de pact. dot. (23. 4). 41) I. 6 8 4 de tut. (26. 1) . . tutorem dari non posse palam est . . . curator substantiae dari debet. 42) 1. 12 § 4 de capt. (49. 15).

Passive Wirkungen der Rechte.

429

lichen Folgen, welche sich an diese Thatsache knüpften, insbe- sondere die Rückgabe der Dos ohne Einschränkung Platz"); in persönlicher Beziehung dagegen ließ man die passiven Wir- kungen der Ehe für den zurückgebliebenen Theil noch fort- dauern**), d. h. er durfte sich nicht wieder verheirathen; schlecht- hin »licht, so lange es sicher war, daß der andere Theil noch lebte; währe»»d einer Wartezeit von fünf Jahren nicht, wenn dies ungelviß geworden war. Eine Uebertretung dieses Gebots und ebenso die Weigerung des noch ledigen Theils mit dem zurück- gekehrten Gatten die Ehe von nettem aufzunehmen galt als frivole Ehescheidnitg und unterlag bcn darauf gesetzten Strafen ").

43) 1. 56 sol. matr. (24. 3). Bon welchem Einfluß die Rücksicht auf diese Folgen für die Frage, ob man die Ehe als fortbestehend oder aufgehoben ansehen solle, für die Römer überhaupt, d. h. nicht blos in diesem Fall war, liegt auf der Hand; s. z. B. I. 1 Cod. de rep. (5. 17). 44) Dieser unser Gesichtspunkt der passiven Gebundenheit wird in der That von Julian in 1. 6 de divort. (24. 2) auf das Verhältniß angewandt. Uxores eorum, qui in hostium potestate pervenerunt, possunt videri nuptarum locum retinere eo solo, quod alii temere nubere non possunt. Derselbe Gesichtspunkt kehrt wieder in 1. 45 §. 6 de R. N. (23. 2) . . putat Julianus durare ejus libertae matrimo- nium etiam in captivitate (patroni) propter patroni reverentiam. Bei dem eo solo braucht er als Gegensatz nicht blos die vcrmögenSrecht- lichen, sondern er kann auch die sonstigen persönlichen Wirkungen der Ehe (z. B. Alimentationsansprüche, Rechtsverhältniß der inzwischen ge- borenen Kinder) im Auge gehabt haben. 45) Ueber das Obige 1. 6 de divort. (24. 2), 1. 8 de capt. (49. 15), 1.14 § 1 ibid. Nov. 22 c. 7. Das „quinquennium“ bet 1. 6 cit. ist nicht interpolirt, weder (wie von Einigen angenommen, s. Karl Wächter, Ehescheidung bei den Römern, S.159 Anm., Zimmern RechtsG. I S. 541) aus 1. 7 Cod. de repud. (5. 17), welche gar nicht von Kriegsgefangenschaft, sondern von Abwesenheit spricht und eine War- tezeit von 4 Jahren festsetzt, noch aus Nov. 22 e. 7 (was Cu ja ein« wollte) s. dagegen Hase a. a. O. S. 92.

430

Jhering.

Während es bei diesen beiden Verhältnissen galt, zwischen den Rücksichten auf den Gefangenen und denen auf die Zu- rückgebliebenen in billiger Weise zu vermitteln, glaubte man bei der Tutel sich der Rücksicht auf das etwaige eigene In- teresse des (gesetzlichen) Vormundes völlig entschlagen zu kön- nen und ließ dieselbe mit seiner Gefangenschaft schlechthin un- tergehen 4®), indem man ihm nur den Rückfall derselben bei seiner Zurückkunft vorbehielt4T). Was nun schließlich den Gefangenen selbst betraf, so ist uns die Kunde eines offenbar schon aus alter Zeit stammen- den, speciell auf Aufbesserung seiner rechtlichen Lage berechne- ten Gesetzes aufbewahrt. Es war dies die lex Hostilia, welche die dem Gefangenen aus eigener Person oder aus der sei- ner Mündel während seiner Gefangenschaft angefallene aetio kurti als Popularklage Jedem gab, der sich ihrer annehmen wollte"). Der Gedanke, sich hülfloser Verhältnisse und Per- sonen in Form der Popularklage anzunehmen, dem Publikum gewissermaßen eine vormundschaftliche Stellung einzuräumen,

46) So daß also nicht blos ein neuer Tutor eintrat, sondern auch die Bürgen des bisherigen aus der cautio rem pupilli valvam fore belangt werden konnten. 1. 14 tz 2 de tut. (26. i) I. 4 §5 Rem pu- pilli (46. 6), 1. 7 § 1 de tut. rat. (27. 3), § 2 J. de Alil. tut. (1. 20). Daß diese Behandlungsweise in der That dem neuern Recht ange- hört, geht zur Evidenz aus der lex Hostilia hervor, welche die sofort zu erwähnende act. furti ausdrücklich auch im Namen der Pupillen eines kriegSgefangenen TutorS gab, pr. J. de iis per quos (4. 10). 47) 1. 8 de tut. rat. (27. 3). Juristisch fand dies darin seinen Ausdruck, daß die Tutel nicht an den nächsten gesetzlichen Tutor fiel, son- dern daß ein dativus eintrat, § 2 J. eit. 1. 1 $ 2 de leg. tut. (26. 4). 48) Pr. J. de iis per quos (4. 10). Der Sinn des Rechtsmittels wird ungenau wiedergegeben, wenn man sz. B. Puchta CursuS der Inst. II § 156 Aufl. 6 S. 45 und H a s e a. a. O. S. 104) von „Stell- vertretern" dieser Personen spricht. Ausdrücklich wird da- Moment der Popularklage von TheophiluS daselbst hervorgehoben.

Passive Wirkungen der Rechte.

431

ist ein durch und durch römischer, man denke z. B. an die net. legte Plaetoriae wegen Uebervortheilung von Minder- jährigen^^), die postulatio suspecti tutoris, und aus dem neusten Rechte an die act. momentaneae possessionis50), die im Grunde nur eine Repristination der lex Hostilia in erweiterter Ausdehnung war, indem sie das, was letztere für den Fall des Diebstahls und der Kriegsgefangenschaft bestimmte, für alle Fälle der unrechtmäßigen Besitzentziehung und der Ab- wesenheit fcstsetzte. Die Erhebung der Klage zur act. popu- laris gab zu dem seltsamen Zweifel Anlaß, ob auch der Ge- fangene selber nach seiner Zurückkunft sich derselben bedienen könne5'). Bei der großen Weite des Diebstahlsbegriffes im alten Recht, der sich hier auch auf unbewegliche Sachen und auf Raub erstreckte, hatte die Klage eine Ausdehnung, welche jener act. moment. poss. ziemlich nahe kam. Der Gedanke vormundschaftlicher Fürsorge für den Ge- fangenen, der in dieser Klage zum ersten Mal und noch in recht unvollkommener Weise sichtbar wird, fand später in der cura bonorum seinen völlig adäquaten und genügenden Aus-

49) Zufolge der von mir in meinem Geist des R. R. III, 1 S. 114 darüber aufgestellten Ansicht. 50) Meine Schrift über den Grund des Besitzesschutzes Aufl. 2 S. 108. (Aufl. 1 S. 88). 51) Die timide Art, wie U l p i a n in l. 42 pr. de kurt. (47. 2) seine Ansicht äußert: poterit quis dictre eum furti habere actionem, zeigt, daß es mit derselben eine besondere Bewandtniß hatte, und ich glaube, daß ich dieselbe mit der Annahme im Text getrosten habe, wäh- rend Hase a. a. O. S. 1i5 darauf gar keine Auskunft zu ertheilen weiß. Unterstützt wird meine Ansicht dadurch, daß Constantin in 1.1 Cod. si per vim (8. 5) bei der act. mom. poss. es für nöthig hält, dieses Punktes ausdrücklich Erwähnung zu thun: cui domino reverso . . actionem indulgemus, quia fieri potest, ut restitutio propter . . . negligeutes propinquos... vel amicos . . interea differatur.

432

Ähering.

brucf5*). Damit war der Bann rechtlicher Bewegungslosigkeit, der auf dem Vermögen des Gefangenen ruhte, gebrochen und die freie vermögensrechtliche Bewegung, insbesondere auch die Möglichkeit der Rechtsverfolgung gewonnen53). Damit aber, scheint es, wäre ja das römische Recht praktisch bei dem Punkt angelangt, den wir früher als den Abgrund der civilistischen Logik bezeichnet haben: der Statuirung eines Rechts ohne Subject. Denn die Realisirung des Rechts durch Klage gehört unzweifelhaft der activen Seite desselben an, ihre Zu- lassung zu einer Zeit, wo das Subject noch fehlt, documen- tirt daher die Möglichkeit des Bestehens des Rechts ohne Subject. So scheint es! In Wirklichkeit aber ist auch hier eine Be- ziehung des Rechts zu einem Subject vorhanden, nur daß das Subject kein gegenwärtiges, sondern ein zukünftiges ist. Der Curator im obigen Fall klagt nicht abstract oder soll ich sagen: objectiv, absolut eine Schuld ein, sondern er klagt sie ein für eine Person, und zwar nicht für die des Gefangenen (oder bei der der. jac. für die des Verstorbenen), sondern für die des künftigen Berechtigten. Seine Klage enthält also eine durch die eigenthümlichen Verhältnisse des Falls, welche dem gegenwärtigen Schuldner einen künftigen Gläubiger gegenübcr- stellen, motivirte anticipirte Geltendmachung eines zukünf- tigen Rechts — ein Fall, der bekanntlich auch anderwärts, z. B. in Bezug auf bedingte Forderungen im Concurse vor- kommt. Der Curator stellt seine Klage nicht ein für ein „Es", ein „Etwas" oder ein unpersönliches „Wollendürfen",

52) l. 1 § 4 de immer. (50. 4). 53) Wenn 1. 4 de div. praes. (44. 3) und 1. 25 de stip. serv. (45. 3) des Falles der mangelnden Klagefähigkeit gedenken, so bezieht sich dies auf den (bei vorübergehender Kriegsgefangenschaft ganz gewöhn- lichen) Fall, daß kein Curator ernannt war.

Passive Wirkungen der Rechte.

433

wie Wind scheid (S. 391) den Begriff subjectloser Rechte glaubt aufrecht erhalten zu können, sondern er stellt die Klage ganz in Gemäßheit dss herrschenden Rcchtsdogmas, welches für jedes Recht ein Subject verlangt, für denjenigen Berechtig- ten an, dessen Interessen zu vertreten er angestellt ist. Hiermit beschließen wir die Betrachtung unserer beiden Verhältnisse und wenden uns dem oberr (S. 408) genannten dritten zu. Bei letzterem wird es sich zeigen, daß dif Aus- beute, welche wir von ersteren mit hinübcrnehmen, wenn auch zunächst nur rein theoretischer Art, doch mittelbar von nicht geringem praktischen Werth ist — mittelst der Schulfrage nach der Construction des Rechtsverhältnisses am Vermögen eines Verstorbenen und Gefangenen haben wir die praktisch höchst wichtige Frage, der wir uns nunmehr zuwenden, bereits so gut wie entschieden. 3) Einfluß des Wegfalls der sämmtlichen Mitglie- der auf das Rcchtsverhältniß der Corporation. Fragen wir, welchen Einfluß der Wegfall der sämmtlichen Mitglieder einer Corporation, sei es daß er durch Tod oder durch Austritt erfolgt, auf letztere selber ausübt, so antwortet uns die frühere Doctrin bis auf Savigny einstimmig: die Corpora- tion geht unter, während ihr Vermögen nach den Regeln über die dona vacantia an den Fiscus fällt'"). Die zweite Hälfte 54) Um nicht nutzloser Weise die Citate zu häufen, beschränke ich mich auf die bekannten Compendien von Lhibaut § 130, Schweppe § 78, Mackeldey % 143, Wening-Jngenheim § 67, Mühlen- bruch 8 197, Göschen 8 65. Selbst Kierulff, der sonst so hoch über dem durch diese Namen bezeichneten wissenschaftlichen Niveau steht, hat sich hierin von dem allgemeinen Vorurtheil nicht frei gemacht, s. seine Theorie des gem. Civilrechts S. 138. S. auch Mare zoll in Löhr'ö Magazin IV S. 21J.

434

Jhering,

dieses Satzes betrachtete man als eine so selbstverständliche Folge der ersteren, daß man eS gar nicht weiter für nöthig hielt, sie näher zu begründen — waS unsere Quellen vom Fall der Aufhebung einer juristischen Person durch den Staat fest- setzen, ward ohne weiteres auf den ihres Aussterbens übertra- gen — und es würde muthmaßlich als ein Verstoß gegen die ersten Elementarbegriffe der Jurisprudenz bezeichnet worden sein, wenn Jemand, wie ich es im Folgenden zu thnn gedenke, den Zusammenhang dieser Sätze hätte leugnen und die Mög- lichkeit hätte behaupten wollen, daß die juristische Person vor- übergehend hinwegfallen könne, ohne daß auch ihr Vermögen in's Nichts falle, d. h. herrenlos oder dona vacantia werde. In Bezug auf die erste Hälfte des Satzes glaubte man den Beweis vollständig durch ein äußeres Zeugnis;, die I. 7 8 2 quod cujusque univ. (3. 4) erbracht zu haben: . . . 8eä 8i universitas ad. unum redit, magis ad- mittitur posse eum convenire et conveniri, cum jus omnium in unum reciderit et stet nomen univer- sitatis. Wer eine innere Rechtfertigung begehrt hätte, den würde man auf die logische Unmöglichkeit verwiesen haben, sich die juristische Person zu denken ohne das ihr völlig wesentliche Sub- strat der physischen Personen. Gleichwohl scheute sich Sa- vigny") nicht, das Gegentheil zu behaupten, freilich mehr zu behaupten als zu begründen. Wo der Corporation ein dauern- der Zweck am öffentlichen Interesse zum Grunde liege, hebe der Tod sämmtlicher Mitglieder sic selber keineswegs auf. „wenn z. B. in einer Stadt durch Seuchen alle Mitglieder einer Handwerkszunft kurz nach einander hinsterben, so wäre es sehr irrig, die Zunft für erloschen und ihr Vermögen für

55) System des heut. R. R. II S. 280.

Passive Wirkungen der Rechte.

435

herrenlos oder für Staatsgut zu halten." Die Savigny'sche Ansicht fand nur getheilten Beifall. Während Puchta 66) sich ihr anschloß und, was Savigny völlig unterlassen hatte, das Argument, daß man ihr in der citirten Stelle cntgegen- stellen konnte, dadurch zu beseitigen versuchte, daß er dieselbe auf den bloßen „Stillstand der Thätigkeit" der juristischen Per- son bezog, womit zugleich der juristische Charakter des Zwi- schenzustandes bestimmt war, und während sodann noch einige Andere mehr oder weniger entschieden sich für sie auSspra- chenA7), begegnete sie auf anderer Seite entschiedenem Wider-

56) Pandekten 8 28. Zn seinem Aufsatz über Corporatione» in Weiske's Rechtölexikon III S. 72 (1841) hatte er die juristische Person noch mit Wegfall ihres Substrats untergehen lassen. 57) Klar und bestimmt W i n d s ch e i d, Lehrbuch des Pandekten- rechts I § 61 (Fortdauer, „so lange der Zweck und die Aussicht fort- dauert, daß die Verfolgung desselben neue Träger finden wird"). Böcking, Pandekten 8 62. Note? und 8 68: „Definitives Aufhören eines Trägers." Seine Bemerkung in 8 63 Note 7, daß „das Hinweg- sallen des Substrates der juristischen Persönlichkeit dem Tode der physi- schen Person vergleichbar sei"', enthält entweder eine Plattheit oder einen Selbstwiderspruch; ersteres, wenn er dabei den dauernden, letzteres, wenn er blos den vorübergehenden Wegfall des Substrats im Auge hatte. Denn im letzter» Fall dauert ja nach Böcking die Person fort, folglich durste er ihn nicht dem Tode vergleichen, wo ja die Person umergcht. Keller widerspricht sich selber, indem er in seinen Pandekten 8 34 den „Zweck als das Bleibende und Dauernde, ^en Einzelnen als daö Vor- übergehende" bezeichnet, gleichwohl aber i ' 8 39 zur Fortdauer der Cor- poration mindestens noch ein Mitglied verlangt, ohne von der Savig» ny'scheu Ansicht Notiz zu nehmen. Arndts Pandekten 8 45 und Seuffert, Pandekten 8 53 lehren im Text, daß durch Ausfall der sämmtlichen Mitglieder die Corporation »tttergehe, in der Note fügen sie die Savigny'sche Ansicht als Modisication hinzu, Ersterer, indem er in der Zwischenzeit eine Erhaltung des Vermögclts als Stiftung an- nimmt. X.

436 Ihering. spruch*•), dem meines Wissens eine Widerlegung noch nicht zu Theil geworden ist. Welche Stellung ich meinerseits zu der Frage einnehme, ergicbt sich schon aus dem Bisherigen. Für mich wieder- holt sich in ihr nur dieselbe Erscheinung und dasselbe Problem, das uns schon in den beiden obigen Verhältnissen entgegentrat, und dem wir noch öfters begegnen werden: Fortdauer des Rechts- z w e ck s bei Wegfall des Rechts s u b j e c t s. Der Rechtszweck einer juristischen Person fällt mit den physischen Personen, welche zur Zeit ihre Mitglieder bilden, in keiner Weise zusammen, er erstreckt sich vielmehr auf alle zukünftigen Mitglieder, eben darum aber endet er auch nicht mit dem Tod oder dem Austritt sämmtli- cher Mitglieder. Er endet weder aus dem Gnrnde, weil er erreicht wäre — denn dies ist er nur in jenen Mitgliedern, nicht an sich; noch weil er fortan unerreichbar geworden wäre — denn dies ist nicht der Fall, da und insofern jeder Zeit neue Mitglieder eintrcten können. Wie letzteres, wenn nach den Statuten die Aufnahme neuer Mitglieder nur durch die bereits vorhandenen erfolgen kann, vermittelt werden soll, ist ebenso wie die Veranstaltung von Schutzmaßregeln für die Zwischenzeit Sache der obcrvormundschaftlichen Fürsorge der Staatsbehörde'^), die bei allen solchen juristischen Personen, deren Recht und Interesse nicht in dem der gegenwärtigen Mit- glieder aufgeht (wie dies bei der Actiengesellschaft der Fall ist), sonders bei denen dem Recht und Interesse der letzteren das

58) Tinten iS, DaS praktische gemeine Civilrccht I $ 15 Note 2S; Pftifer, Lehre von den jur. Personen S. 115 (ein Citat, das ich aügenblickllch nicht vergleichen kann)und auch Brinz, Pandekten % 244, Jtt dessen sonstiger Auffassung der juristischen Personen mir dieser Wi- bttspruch wenig zu passen scheint. 59) Dadurch erledigt sich die Frage von Brinz a. a. O.» „ob der NeuriNtritknde sich selber aufnehmen solle."

Passive Wirkungen der Rechte.

437

aller kommenden Geschlechter gegenübersteht, völlig unerläßlich ist. Dem Staat in einem solchen Fall das Recht zuzugestehen, das Vermögen der Corporation an sich zu ziehen, anstatt ihn an seine Pflicht zu mahnen, sich hier wie überall der Hülflosen, die ihr eigenes Recht nicht wahren können — und in dieser Lage befinden sich hier ja die künftigen Generationen — anzuneh- men, ist kaum besser, als den Vormund zu ermächtigen, sich das Vermögen seines Mündels anzueignen. Es ist ein einfacher Raub, und ich wüßte nicht, warum der Staat nicht mit demselben Recht auch alle Stiftungen, für die es momentan keine Perci- piente«, oder alle Erbschaften, für die es momentan keine Erben giebt, an sich ziehen könnte. Eine solche Ansicht ist nur denk- bar als Ausfluß einer höchst verkehrten anthropomorphisiren- den Auffassung der juristischen Personen60), einer Auffassung, welche bei ihnen den Zweck, der sie in's Leben gerufen hat, völlig aus den Augen verliert, sie vielmehr ganz so wie die Menschen als Wesen respectirt, die nach dem unerforschlichen Rathschluß der Vorsehung einmal neben letzteren existiren und wie sie den Grund und das Recht ihres Daseins in sich selber tragen, ohne daß man sie mit so zudringlichen Fragen, wie die nach dem Wie, Warum, Woher? incommodiren dürfte. Unfern Blicken, durch den Tod sämmtlicher Mitglieder entrückt, haben sie ganz so wie der Mensch mit dem Tode, ihre Mis- sion auf Erden beschlossen, und der glückliche Umstand, daß sie keine Verwandten zurücklassen, verschafft dann consequenter Weise dem Staat den Anspruch auf ihre irdische Hülle!

60) Gegen dieselbe s. meinen Geist des R. R. Hl 1 S. 330. 331. Eine andere nicht minder verwerfliche Consequenz derselben war die früher allgemein herrschende Lehre, daß die zeitigen Mitglieder durch ihren Be- schluß die juristische Person aufheben und das Vermögen unter sich ver« theilen dürfen.

29*

438

ähering.

Daß Savigny sich einer so ungesunden Ansicht nicht an- zuschließen vermochte, ist nur zu begreiflich, aber freilich hat die etwas chevalereske Art, wie er sich mit einem: „eS ist sehr irrig" mit ihr abzusinden versuchte, anstatt sie wissenschaftlich zu widerlegen, so wie die Mangelhaftigkeit seiner eigenen po- sitiven Ansicht es verschuldet, daß jener Jrrthum auch nach ihm immer noch wieder Freunde fand. Das Irrige bei Sa- vigny liegt in einem Doppelten. Zuerst dann, daß die von ihm beanspruchte Erhaltung des Vermögens nur bei juristischen Personen mit einem „dauernden Zwecke von öffentlichem Interesse" eintreten soll. Warum blos von öffentlichem In- teresse? Ist es blos das Interesse des Staats oder des Ge- meinwesens, welches hier eingreifen muß, um nach Art eines Privilegiums diese Wirkung hervorzubringen, liegt nicht viel- mehr der Anspruch darauf im Wesen der universitas perso- narum schlechthin? Warum soll, wenn die Mitglieder eines mit CorporationSrechten versehenen Klubs, eines Musikvereins sämmtlich bei einer Belagerung oder Seuche umkommen, das Vermögen nicht in derselben Weise dem Zweck, den die ersten Stifter und die späteren Contribuenten bei Aufbringung dessel- ben im Auge hatten, erhalten bleiben, wie im gleichen Fall das Vermögen einer Universität? Sodann aber: ist eS nöthig und möglich, daß man, um dies zu ermöglichen, mit Savigny und denen, die ihm beigetreten sind, die Fortdauer der juristischen Person während des Zwischenzustandes behauptet? Es liegt allerdings wenn man nur die Erhaltung des Vermögens für den VcrcinSzweck zngicbt, wenig daran, in welcher juristischen Form man dies technisch zu erreichen sucht, ob mit Savigny, indem man die Person selber fortdauern läßt, oder mit mir, indem man zwar den Untergang der Person zugesteht, aber Alles was um und an ihr war, ganz so fortdauern läßt, wie in un- fern obigen beiden Verhältnissen; es ist lediglich eine Frage

Passive Wirkungen der Rechte.

439

der juristischen Construction, ohne alle praktische Consequenz. Gleichwohl aber verdient auch in solchen Fragen daS Correcte den Vorzug vor dem Jncorrecten, und wie wichtig es gerade im vorliegenden Fall ist, für den richtigen Gedanken auch die richtige Form zu finden, ergiebt sich daraus, daß die Opposi- tion, auf welche die Ansicht Savi gny's gestoßen ist, gerade durch den Anstoß erregt worden ist, den man an ihrer falschen juristischen Construction genommen hat und nehmen mußte. Darauf nämlich redncirt sich im Wesentlichen, was die Gegner ihr entgegensetzen. Sie können sich die „juristische Person ohne die einzelnen Mitglieder gar nicht „verstellen" #l). Wenn sie außerdem noch auf I. 7 § 2 eit. Bezug nehmen, so bin ich der Ansicht, daß die Beweiskraft derselben durch die Erklärung von Puchta vollständig beseitigt ist. Die Stelle spricht von der Fähigkeit der juristischen Person, Klage zu er- heben und beklagt zu werden, und wenn sie hierfür daö Vorhandensein von mindestens einem Mitgliedc verlangt, so ist klar, daß daraus für die Existenzfrage der juristischen Person nicht das Mindeste folgt. Mit dem obigen Ein- wand aber ist eS eine eigene Sache. Lediglich gestellt auf die Behauptung des subjectiven Unvermögens, sich etwas „denken zu können", ohne alle objectivc Begründung, kann er von der andern Seite durch die Behauptung des entgegengesetzten Ver- mögens, sich die Sache wohl denken zu können, einfach zurück- geschlagen werden — der Negative Sintenis-Brinz steht die

61) Wenn SinteniS a. a. O. einen „unwiderleglichen" Bewei- be- Untergangs der Zunft darin erblickt, daß während jener Zeit Nie- mand ihre JnnungSgerechtsame geltend machen könne, so hätte ihn ge. gen eine solche grobe Verwechslung der Ausübung des Recht- mit dem Recht selbst, wenn nicht der Puch tausche Gesichtspunkt „de- StillstandeS der Thätigkeit", so doch die nahe liegende Parallele eine- Pupillen ohne Vormund schützen sollen.

440

Ihering,

Positive Savigny-Puchta gegenüber. Damit kommt die Sache nicht aus der Stelle. Meines Erachtens geschieht dies nur dadurch, daß man ans der Beziehung, in der die einzelnen Mitglieder zu der juristischen Person stehen, die Unentbehr- lichkeit derselben für den Begriff der letzteren nachweist. Be- steht dieses Perhältniß lediglich darin •*), daß jene das Wil- lens- oder Handlnngsorgan der juristischen Person darstel- len, so nehmen sie ihr gegenüber keine andere Stellung ein, als der Vormund dem Mündel oder der Stiftungsvorstand der Stiftung gegenüber, d. h. sie bilden keine Existenzial- bed ingn u g für die der juristischen Person zustehenden Rechte, sie können daher vorübergehend ganz so fehlen, wie in jenen beiden Verhältnissen, eö tritt damit, wie Puchta ganz konse- quent es ausdrückt, nur ein Stillstand in der Thätigkeit der juristischen Person, nicht aber eine Unterbrechung ihrer Exi- stenz ein. Ich halte diese Auffassung für verkehrt. Die Mit- glieder der juristischen Person sind nicht ein Mittel zum Zweck, sondern der Zweck selber —- nicht sie sind der juristischen Person wegen, sondern letztere ist ihretwegen da63). Eben darum aber, weil auf ihnen der ganze Zweck der juristischen Person ruht (mit welcher Behauptung sich die Möglichkeit von Restexwir- kungen für andere Interessen sehr wohl verträgt), bilden sie für den Begriff der Corporation ganz dieselbe Existcnzialbedin- gung, wie die Person des Gläubigers für den Begriff der Obligation, es bedeutet daher ihr Wegfall für erstere ganz dasselbe, wie der Tod des Gläubigers für letztere: beide gehen unter. Aber beide wachen wieder auf, wenn sich die Personen gefunden haben, in denen sie ihren Zweck von Neuem aufnch-

62) Savigny, System II S. 243, 281 fl. Puchta, Pandekten 50, 53. 63) S. die angeführte Stelle in meinem Geist des R. R.

Passive Wirkungen der Rechte.

441

men und fortsetzen können. Wie der subjectlofc Zustand der Zwischenzeit zu denken ist, darüber glaube ich nach den obigen Ausführungen über dic hered. jacens nichts weiter hinzusetzen zu brauchen^).

IV. Aortvauer Der passiven Seite Veü NechtS ohne die active. 2. bei einzelnen Rechten. Gilt dasselbe, was wir so eben für das Gesammtvermö- gen constatirt haben, auch für die einzelnen Rechte? Wer möchte nicht geneigt sein, diese Frage ohne Weiteres zu ver- neinen? Oder hätte es Sinn rmd Zweck, nachdem der Eigen- thümer die Sache derelinquirt, oder der Gläubiger auf die Forderung verzichtet hat, die passive Gebundenheit der Sache oder des Schuldners noch fortdauern zu lassen? Sicherlich nicht! So scheint also das Phänomen der Fortdauer der passiven Wirkungen der Rechte ausschließlich aus den Fall des Gesammtvermögens beschränkt zu sein und mit der eigenthüm- lichen Sachlage und Aufgabe, die bei ihm Platz greift, auf's Engste zusammenzuhängen. In der That aber verhält es sich anders. Freilich nicht in den beiden genannten Fällen, denn hier erfolgt mit dem Ausfall der Person zweifellos auch der Zusammensturz des ganzen Rechtsverhältnisses. Aber warum? Man wird antwor- ten: weil das Rechtsverhältniß ohne Subject nicht gedacht wer- den kann. Wäre dieser Grund der richtige, so würden wir von

64) Wenn Arndts a. a. O. da« Vermögen bis zum Eintritt neuer Mitglieder als „Stiftung" erhalten will, so meint er damit wahr- scheinlich dasselbe, was ich im Auge habe, aber diese AuSdruckSform halte ich für keine glückliche.

442

Ihering.

vornherein von jedem Versuch, irgend ein Recht zu finden, bei dem die passive Seite vorübergehend ohne die active fortdauert, abstchen müssen. Allein der Grund ist ein irriger. Nicht darum wird in jenen beiden Fällen die Sache und der Schuldner frei, weil die Person hinweggefallcn ist, sondern weil hier mit dem Ausfall der Person zugleich die Erreichung des Zwecks des Rechts zusammentrifit, indem ja der Eigenthümer oder Gläu- biger, welcher die Sache derelinqnirt oder auf die Forderung verzichtet, damit erklärt, daß das Recht für ihn fortan zweck- los sei, damit aber nach dem, was wir früher (S. 415) be- merkt haben, letzteren selber ein Ende macht. Wo aber hinter diesem Berechtigten noch ein anderer fleht, behält das Recht für letzteren seine unveränderte Bedeutung, eben weil es für ihn seinen Zweck noch nicht erfüllt hat, wie es denn wohl Niemand bezweifeln wird, daß wenn in den beiden obigen Fällen an der Sache oder der Obligation ein Pfandrecht be- stand, letzteres durch die Dereliction oder den Verzicht des Verpfänders ebensowenig beseitigt wird^), wie umgekehrt die Rücksicht auf das Pfandrecht die rechtliche Wirksamkeit beider Akte für den Verpfänder selber im Mindesten beeinträchtigt. Man braucht sich nun das Verhältniß LloS so zu denken, daß in dem Moment, wo der bisher Berechtigte sein Recht aufgab, das des an zweiter Stelle Berufenen uoch nickt existent geworden war, z. B. beim succcssiven Legat der zweite Lega- tar noch gar uicht geboren war, um den Fall zu erhalten, den wir hier suchen. Dieser Fall ist aber nicht der einzige, es gesellen sich vielmehr noch mehrere andere hinzu, die sich sämmtlich auf den Gesichtspunkt reduciren, daß der Zw eck des

65) So auch nicht der Ususfructus in der Person deö Fideicom- mifsar-, wenn der Legatar ihn aufgiebt. S. I. 29 $ 2 ususfr. ou. am. (7. 4).

Passive Wirkungen der Rechte.

443

Rechts bei Ausfall des SubjectS noch nicht erreicht ist, die Bestimmung und Gestaltung des Rechts selber vielmehr den Eintritt eines neuen SubjectS ermöglicht. Ich weiß nicht, ob eS mir gelungen ist, mir sämmtliche Fälle, bei denen dies zutrifft, zu vergegenwärtigen; die von mir gefundenen führe ich auf folgende drei Gruppen zurück. 1. Successive Rechte. Unter successiven Rechten verstehen wir solche, bei denen die Uebertragung des Rechts auf einen Nachfolger nicht wie sonst ganz dem Berechtigten anheimgestcllt ist, sondern bei denen schon bei ihrer Begründung eine von vornherein bestimmte Successionsordnung festgesetzt ist. Der altrömischen Vorstel- lung von der Natur des Eigenthums völlig widersprechend, ist diese Form erst im neueren römischen Erbrecht in Ge- stalt der successiven Vermächtnisse zur Geltung gelangt, wäh- rend sie in den modernen Rechten, insbesondere im engli- schen auch für Rechtsgeschäfte unter Lebenden eine weit aus- gedehnte Anwendbarkeit gefunden hat, wie denn schon eins der ältesten Rechtsverhältnisse, mit dem die moderne Rechtsge- schichte beginnt: das Lehn in dieser Weise geartet ist. Für unfern Gesichtspunkt der passiven Wirkungen der Rechte hat dies Verhältniß ein doppeltes Interesse, einmal nämlich das der Sicherstellung der Rechtsansprüche der künfügen Anwärter in Form der Gebundenheit der Sache (VIII) und sodann das hier in Frage stehende der Möglichkeit eines subjectlosen Zwi- schenraums. Derselbe kann dadurch entstehen, daß im Mo- ment, wo der bisherige Inhaber abgeht, sei es durch Tod oder auf andere Weise, der Nachfolger noch nicht existirt. Da die dem Recht gegebene Bestimmung in diesem Fall noch nicht er- füllt ist, so dauert die passive Seite des Rechts: die Gebun- denheit der Person oder Sache unabhängig vom Berechtigten

444

Zhering.

fort, bis mit Eintritt des Nachfolgers sich das normale Ver- hältnis! des Rechts wiederum herstellt. 2. Reckte mit abstract bestimmtem Subject. Rechte, die actio an die Jnnehabung eines gewissen Ver- hältnisses geknüpft sind, dauern ihrer Bestimmung nach so lange als letzteres selber, gehen also damit, daß sich vorübergehend kein Träger für dasselbe sindet, nicht unter. Aus der Zahl derselben hebe ich hervor: Rechte, die mit der Jnnehabung eines Amtes verknüpft sind, Papiere auf den Inhaber, und als das einzige Beispiel, welches das römische Recht darbietet: die Prä- dialservituten. In Bezug auf beide letzteren könnte die Frage, Zweifel erregen: ob dieselben nicht wenigstens durch Derelik- tion des Jnhaberpapiers und des praedium dominans unter- gehen, insofern hier nämlich der Ausfall des Berechtigten ja nicht, wie in allen andern Fällen, die wir bisher betrachtet haben, wider, sondern mit seinem Willen, also im Wege des Verzichts erfolgt — eine Endiaungsart des Rechts, mit der der Eintritt eines späteren Berechtigten in Widerspruch zu stehen scheint. Daß das römlsche Recht die Frage vom Einflüsse der Derelictio« des praedium dominans aus die Fortdauer der Prädialservitut völlig mit Stillschweigen übergeht, darf bei dem praktisch gänzlich bedeutungslosen Charakter derselbenfi6) nicht Wunder nehmen, und auch in unserer heutigen Wissenschaft haben sich meines Wissens nur zwei Stimmen über sie vernehmen lassen. Die eine ist die von Böcking. welcher in consequenter Durch-

66) Zunächst nämlich gehört die Dereliktion eine-Grundstückes zu dm größten Seltenheiten, und sodann kann der Eigenthümer de- prae- dium serviens jener Frage einfach dadurch Vorbeugen, daß er selber da« pr. dominans occupirt, wodurch die Servitut in Folge der Consolida- tio« erlischt.

Passive Wirkungen der Rechte.

445

fühnmg seiner bekannten Ansicht, der zufolge das xraetliuw äomtvLn» selber das Subject der Servitut ist, die Dereliction desselben von Seiten des zeitweiligen Eigenthümers für etwas völlig Gleichgültiges erklärt und die Servitut fortbestehen, mit- hin im Fall der Occupation des Grundstücks auf den neuen Eigenthümer übergehen lafit67). Die zweite Stimme ist die von Rtldolf Elvers^), welcher von der Prämisse aus, daß nicht das Grundstück, sondern der Eigenthümer das Sub- ject der Servitut sei, zu dem Schluß gelangt, daß mit dem Subject die Servitut selber hinwegfallc und für immer un- tergehe. Die erste Ansicht steht und fällt mit ihrer Grundlage, über deren Irrigkeit kaum eine Meinungsverschiedenheit be- stehen dürfte, die zweite ist nur ein abermaliger Beweis für die Stärke jenes Vorurtheils, als könne ein Rcchtsverhältniß sein Subject nicht überdauern. Für uns stellt sich die Sache ganz einfach. Der Zweck der Prädialservitut ist bekannt- lich ein dauernder. Mit den vorübergehenden Interessen und Bedürfnissen des Erwerbers oder zeitigen Inhabers der Ser- vitut fällt derselbe so wenig zusammen, daß eine Einschrän- kung der Servitut auf letztere nach bekannten Rechtsgrund-

67) Pandekten des röm. Privatrechts It 1 S. 212. Daß der Herr des dienenden Grundstücks durch Occupation des herrschenden den Un- tergang herbeiführen kann, ist unzweifelhaft; wenn aber Böcking außerdem es noch für möglich erklärt, daß derselbe sich die „libertas praedii“ arteigne, so beruht dies aus einer Vermischung des Begriffs des Besitzes der Freiheit des Grundstückes mit letzterer selber. 68) Die römische Servitutenlehre \ S. 98. „Die Servitut verliert in dem Augenblick, wo der Eigenthümer der herrschenden Sache auf sein Eigenthum und damit auf die Ausübung der Servitut verzichtet, ihr wesentlichstes Erforderniß, ein Subject, sie geht daher unter, und die abgelöste Eigenschaft consolidirt mit der körperlichen Sache, die Ser- vitut erlöscht für alle Zeiten."

446

Jhering,

sähen sogar juristisch unmöglich ist. Allerdings kann der zeit- weilige Eigenthümer diesen Erfolg dadurch erreichen, daß er auf die Servitut verzichtet oder sie durch non U8U8 unter- gehen läßt, aber hat er dies nicht gethan, so dauert das Verhältniß auch bei seiner Entfernung ganz so fort, wie es bisher bestand. Denn mit seinem Ausscheiden hört der Zweck der Servitut nur für ihn, keineswegs aber an sich auf, mit dem Zweck selber aber dauert die demselben entsprechende rechtliche Qualification der beiden Grundstücke unverändert fort ®9). Ob je die Behauptung ausgestellt ist, daß die Jnhaber- obligation durch Dereliktion des Papieres untergehe, ist mir un- bekannt, dagegen findet sich die entgegengesetzte Ansicht bei Gerber 70), aus dessen meines Erachtens allein zutreffen- der Auffassung der Jnhaberpapiere sie mit Consequenz hervor- geht. Welche Gestalt das Verhältniß im Licht unserer Auf- fassung annimmt, brauche ich wohl kaum noch anzugeben. Die Inhaberobligation ist bestimmt, demjenigen einen Anspruch zu gewähren, der das Papier präsentirt. Diese ihre Bestim- mung dauert fort, auch wenn der zeitige Inhaber des Papiers sich deffelben durch Dereliction entledigt, er verzichtet nur für sich, nicht aber für den durch daS Papier gerufenen zu- künftigen Gläubiger. Nicht etwa, weil er es nicht wollte,

69) Die Anerkennung dieses Gesichtspunktes der rechtlichen Oualü sication deS Grundstücks in unfern Quellen s. in I. 12 8erv. quernad. (8. 6) . . fandus qualiter se habens . . in suo habita. 1. 86 de V. 8. (50. 16) Quid aliud sunt jura praediorum quam praedia qualiter se habentia, ut bonitas, salubritas, amplitudo. 70) System des deutschen Privatrechts Aust. 9 S. 408 Note *. Denn er die Continuität des obligatorischen Verhältnisses lediglich aus einer eigenthümlichen rechtlichen Qualität des Papiers beruhen läßt, so ist die- dieselbe BorstellungSweise. die ich hier principiell zu begründen versuche.

Passive Wirkungen der Rechte.

447

sondern weil er es nicht kann, denn er kann das Papier zwar verbrennen und dadurch die an dasselbe gekettete Obligation zerstören, nicht aber die demselben einmal verliehene juristische Natur abändern. 3. Confusions- und Eonsolidationsfälle. Im römischen sowohl als in unserm heutigen Recht kom- men gewisse Fälle vor, in denen im Widerspruch mit den son- stigen Grundsätzen über Confusion und Consolidation aus- nahmsweise ein Rechtsrerhältniß nicht untergeht, trotzdem daß die active und passive Seite in derselben Person zusammenfal- len. So im römischen Recht das Pfandrecht, wenn der Pfand- gläubiger das Eigenthum der verpfändeten Sache erwirbt, wäh- rend noch nachstehende Hypotheken vorhanden sind; im heuti- gen Recht die Inhaberobligation, wenn das Papier in die Hände des Ausstellers gelangt, sowie alle im Grundbuch eingetragenen dinglichen Rechte, wenn sie mit dem Eigenthum in derselben Person Zusammentreffen und nicht ge- löscht werden. Ob in diesen Fällen lediglich eine Fortdauer der passiven Seite des Rechtsverhältnisses oder eine Fortdauer des Rechts selber anzunehmen sei, bestimmt sich meines Erachtens darnach, ob die Neutralisirung oder Jndifferenzirung, welche in diesen Fällen mit dem Recht vor sich geht, eine totale ist, so daß beide Seiten des Rechtsverhältnisses vollständig in der- selben Person zusannnenfallen, während doch die Möglichkeit eines späteren Auseinanderfallens beider bestehen bleibt, wie dies im römischen Recht im Fall der 1. 36 äe I. F. (49. 14) (s. u.) und im modernen Recht bei den genannten beiden Ver- hältnissen Statt findet, oder ob jene Neutralisirung blos eine partielle ist, so daß nämlich noch ein Ueberschuß rechtlicher Beziehungen desselben zu dritten Personen ^activer oder passiver) fortdauert, ein Ueberschuß, der, wie ein fremdartiger, incompatibe-

448

IHering,

ler Stoff den Neutralisirungsproceß des Rechts verhindert. Unter den letzteren Gesichtspunkt bringe ich das römische pigmi8 in re propria und die Eigenhypotheken in unfern Grund- büchern, wenn neben denselben noch andere Hypotheken stehen. Indem ich mich zunächst dem römischen Recht zuwende, in dem das Dogma von der absoluten Zerstörungskraft der Confusion und Consolidation seinen Grund hat, schicke ich vor- aus, daß ich unter den rechtlichen Beziehungen, welche das Rechtsverhältnis, um dessen Selbstauslösung es sich handelt, zu dritten Personen hat, selbstverständlich nicht die mittelbare Bethei- ligung dritter Personen verstehe, wie eine solche z. B. in Bezug auf die Confusion erbschastlicher Forderungen und Schulden in der Person des Erben hinsichtlich der Legatare Platz greift. Die Wahrung ihrer Interessen erfolgt einfach dadurch, daß dem Erben der Betrag an gerechnet wird, die Confusion selber wird dadurch nicht abgewandt. Sondern unter jenen Beziehungen verstehe ich eine directe Rechtsgemeinschaft, wenn ich mich so ausdrücken darf, welche beide Personen, die bei dem Vorgang in Betracht kommen, in unmittelbaren Nexus zu einander setzt. Die einzelnen Fälle werden dies klarer machen. Die Verhältnisse, bei denen das römische Recht die von mir aufgestellte Regel der Fortdauer des Rechts bei partieller Confusion und Consolidation anerkennt, sind folgende: 1. Die Obligation. Den Hauptfall bietet uns die Cor- realobligation. Beerbt der Gläubiger den einen der Correalschuldner oder dieser jenen, so dauert die Forderung gegen den andern fort71). Die Obligation erstreckte sich von

71) I. 71 pr. de fidej. (46. 1). Nicht entgegen steht, daß bei der Confusion einer gewöhnlichen Obligation der Bürge frei wird, denn er wird eS, weil der Zweck der Obligation in diesem Fall als erreicht gilt— insbesondere den ErbschaftSintercssenten gegenüber von Wichtigkeit, 1, 41 $ 2 de evict. (21. 2) soluta pecunia 1. 21 § 1 de lib. leg.

Passive Wirkungen der Rechte. 449 vornherein gegen letzteren und kann von dieser ihrer Kraft durch jenen Vorgang Nichts einbüßen. Eine zweite, ihres Verfassers, des Papinian, würdige außerordentlich feine Anwendung unseres Gesichtspunktes ge- währt uns die I. 36 de J. F. (49. 14): Praediis a fisco distractis prae- teriti temporis tributum eorundem praediorum onus emptorem spectare placuit. Obschon der FiScus selber Eigenthümer des mit Grund- steuerrückständen belasteten Grundstücks also Gläubiger und Schuldner zugleich geworden ist. sind letztere doch nicht er- loschen. Warum nicht? Weil das Eigenthum des Fiskus und der Kaufcontract Thatsachen von ausschließlich privatrecht- licher Bedeutung sind, während das Steuerwesen eine publi- cistische Institution ist, die, wo sie mit jenen Thatsachen zu- fällig in derselben Person zusammenfällt, doch sich mit ihnen nicht deckt; da hier ein Ueberschnß rechtlicher Beziehungen zurück- bleibt, so dauert nach unserer Regel das Rechtsverhältniß sel- ber fort. Nur freilich, so lange der Fiskus selber das Grundstück hat, nicht als Recht — von einer Klage kann hier nicht die Rede sein, vbschon der Fiskus den Posten im Steuerkataster hätte löschen lassen können — wohl aber als passive Gebunden- heit des Grundstücks. Auf der letzteren Thatsache stützt sich die Möglichkeit der Wiederherstellung des ursprünglichen Rechts- verhältnisses in der Person des Käufers. Wir besitzen in die- sem Fall ein meines Wissens bisher völlig übersehenes, höchst interessantes Seitenstück des römischen Rechts zu analogen Er-

(34. 3) 1. 55 de fidej. (46. 1)—; gölte er bloS als vereitelt,so würde der Bürge, wie bei einer sonstigen Vereitelung durch Wegfall der Person (capiti8 deminutio 1. 5 pr. qui satisd. 2. 8 Erblosigkeit i 1 § 14 Depos. 16. 3 1. 95 § 1 de solat. 46. 3) haftbar bleiben.

450

Zhering.

scheinungen unseres modernen Grundbuchssystems, jenes wie diese hervorgetrieben durch die Consequenz des Eintragungs- princips. 2. Die Prädialservitut. Auch für sie bietet uns das römische Recht zwei Anwendungsfälle dar. Der eine der- selben ist allbekannt: die Prädialservitut bleibt bestehen, wenn das Eigenthum am praed. dom. und serviens nur zum Theil in derselben Person zusammentrifft72). Der zweite ist eS minder, er ist enthalten in der I. 31 de 8. P. R. (8. 3). Dem Grundstück A ist über B cm C eine servitus aquae- ductus bestellt. Kommen A und C in das Eigenthum der- selben Person, so bleibt die ganze Servitut bestehen. Wir knüpfen an diese beiden Entscheidungen einige Fra- gen, über welche uns die Quellen ohne Antwort lassen. Am praedium dominans bestehen jura in re: ein Usus- fructus, Pfandrechte, eine Emphyteuse. Der Eigenthümer dessel- ben erwirbt das Eigenthum am xraed. serviens; erlischt die Servitut durch Consolidalion? Die Frage ist sicherlich zu ver- neinen. Allerdings kann der Eigenthümer die Servitut nicht gegen sich selber geltend machen, aber das Anrecht, das jene Personen auf dieselbe einmal erworben haben, muß ihnen bleiben, und so dauert ihretwegen die Servitut auch für den Eigcn- thümer fort. „Remanet ergo“, könnte man mit freier Be- nutzung der I. 59 pr. ad 80. Trebell. (36. 1) sagen, „pro- pter pignus (usumfructum, emphyseusin) servitus.“ Das praedium dominans ist vom Testator dem X unter einer Bedingung oder ex die legirt, Erbe ist der Eigenthümer des pr. serviens; geht die Servitut unter? Die römischen Juristen bejahen die Frage, indem sie dem Erben die Pflicht

72) l. 8 § 1 de serv. (8. 1) 1. 27 de 8. P. R. (8. 3).

Passive Wirkungen der Rechte.

451

auferlegen, sie dcr''uächst wiederherzustellen7a). Ich möchte be- zweifeln, daß diese Entscheidung Billigung verdiene. Ist cs wahr, was ich demnächst (VIII) hoffe Nachweisen zu können, daß das künftige (dinglich gesicherte) Eigenthum dem ge- genwärtigen gegenüber ganz dieselbe Stellung einn'mmt, wie ein gegenwärtiges gus in re dem Eigenthun gegeuüu", s) muß auch der nachth-ilige Einfluß ^er Co.rsol'datio i )i(*r wie dort in gleicher Weise abgewehrt werden. Wenn der Lusall das Grundstück erwirbt, alt welch m dein Lehn gut emc Servi- tut zusteht, so darf der künftige Lehusnachfolger darunter ebenso wenig leiden, als der zeitige Emphyteuta, wenn das praed. serviens iit das Eigenthnm des Herrn der Emphy- teuse gelangt. Beim Univerfalfideicommiß haben denn auch die römischen Juristen keinen Anstand genommen, eine freiere Auf- fassung zur Geltung zu bringen. 1. 73 §lad SC. Trebell. (36. 1): Cum ex Trebelliano SCo restituitur hereditas, servitutes, quas mutuo praedia heredis et testatoris habent, nihilominus valent. Zu dieser Stelle gesellt sich noch die 1. 5J p . ad SC. Tro- bell. (36. 1) hinzu, in der Paulus das Pfandrecht des Fidu- ciars unversehrt auö dieser vorüb"rgehenden Berührung mit dem Eigenthum des Fideicommissars hervorgehen föjjt7'1); in mei- nen Augen ein erwünschter Anhaltspunkt, um im Geist des neuen Rechts den hier bei dem Fideicommiß zu Tage tretenden 73) 1. 18 de serv. (8. 1), 1. 116 S 4 de leg. I (30) Ebenso eim Dotalgrundstück l. 7 de fundo dot. (23. 5). 74) Seine Bedenken beziehen sich nur ans di" Consusion ba Obli- gation, während er den Einwand, den er in 1. 30 de exc. rei jud. (44. 2) sich macht: neque enim potest pignus perseverare domino constituto creditore, hier gar nicht anfwirft, wie er ihm denn auch in jener Stelle keine Folge giebt (s. u.) X.

452

Jhering.

Fortschritt auch auf das Legat oder überhaupt auf alle Fälle eines im voraus rechtlich fixirtcn dinglichen EigenthumSanfalleS auSzudehncn. 3. Das Pfandrecht. Der Pfandgläubigcr erwirbt das Eigenthum der Pfandfache. Steht er allein, so geht sein Pfandrecht völlig und für immer unter, stehen hinter ihm noch andere Gläubiger (ein Fall, der mit dem obigen, wenn bei der Prädialservitut mehrere Miteigenthümer concurriren, verglichen werden kann), so läßt das römische Recht aus Gründen, die ich hier als bekannt voraussetzen darf, ein gewisses streitiges Etwas von Recht in seiner Person fortdauern. Worin besteht dieses Etwas? Blos in einer 6X6. doli gegen die nachstehen- den Pfandgläubiger, welche ihn um sein Geld bringen wollen? Nach der Art, wie Paulus in 1. 30 i. f. de exe. rei jud. (44. 2) sich äußert: aetio tarnen pigneratitia eompetit, sicherlich nicht, eS dauert vielmehr in seiner Person ein mittelst Klage geltend zu machendes Recht fort. Paulus rechtfertigt diese Fortdauer mit dem Gesichtspunkt: vermn est enim, et pignori datum et satisfaetum non esse, d. h. der Zweck des Pfandes ist noch nicht erfüllt, eben darum bleibt letzteres selber bestehen — dasselbe Argument, daS in l. 59 pr. ad SC. Trebell. (36. 1): non esse solutam peeuniam wiederkehrt. Es ist aber dies gerade derselbe Gesichtspunkt, auf den ich bei dieser ganzen Abhandlung die Fortdauer der passiven Seite des Rechts zu stützen gesucht habe: der Gesichts- punkt noch nicht erreichter Zweckbestimmung des Rechts"). Reicht aber die bloße passive Gebundenheit der Sache ohne die active Seite des Rechts im vorliegenden Fall aus? Sie würde es, wenn jenes Verhältniß blos als Durchgangsphase des 75) Ein anderes pfandrechtliches Verhältniß, bei dem derselbe ebenfalls in größter Klarheit und Scharfe zu Tage tritt, s. tnl. 38 $ 5 de solut. (46. 3).

Passive Wirkungen der Rechte.

453

Pfandrechts in Betracht käme, wie die Kereditas jaeens für den Erbgang oder der Anstand der Herrenlosigkeit des prae- dium dominans für die Prädialservitut, — eine Durch- gangsphase, bei der eS bloö darauf ankäme, den Status quo zu erhalten, d. h. das Aufrücken der nachstehenden Pfand- gläubiger zu verhindern und die Möglick)keit einer demnächfti- gen vollständigen Wiederherstellung des Pfandrechts zu wahren und juristisch zu erklären. Da aber die übrigen Gläubiger nicht verhindert werden können, ihre Rechte geltend zu machen, insbesondere gegen den Pfandgläubiger-Eigenthümer einen Priori- tätsstreit zu erheben und selbst zum Pfandverkauf zu schreiten, wenn die Voraussetzungen vorliegen, so ergiebt sich daraus, daß man auch ihm vcrstattcn muß, sein Recht geltend zu mad)cn, also die aet. hypothecaria gegen denjenigen anzustellen76), der als angeblich erster, von ihm aber als solcher nicht anerkannter Gläubiger das Verkaufsrecht ausüben will, oder das jus offe- rendi auSzuüben, den Anspruch auf die hyperocha zu erhe- ben. Das ist denn in der That auch die Ansicht des Paulus in der obigen Stelle, denn weit entfernt, das Axiom von der Unvereinbarkeit des Eigenthums und Pfandrechts, das er sich selbst entgegenstellt (Note 74), als schlechthin entscheidend zu betrachten, weift er es mit Rücksicht auf die eigenartige Gestal- tung des Falles zurück^). Die Deckung zwischen Pfandrecht

76) Von diesem Fall handelt eben die 1. 30 äs exe. r. j. eit. 77) Die Idee, als ob er zwar das Pfandrecht verneinen, trotzdem aber die aet. byp. zugcstehen wolle, halte ich für völlig verfehlt; man mache einmal den Versuch, praktisch die Punkte zu bestimmen, in denen die Stellung dieses angeblichen Nichtpfandgläubigers von der des wirk- lichen sich unterscheiden soll. Die aet. hyp. hat er, ebenso den Anspruch auf die hyperocha, arg. 1. 17 qui pot. (20. 4), daS jus offerendi kann gegen ihn ausgeübt werden, l. 1 Cod. si antiq. (8. 20), warum nicht auch von ihm? Bleibt, wenn er erster Pfandgläubiger ist, daS Der« 30*

454

Jhering,

und Eigenthum ist keine vollständige, weil neben dem Psand- gläubiger-Eigenthümer noch andere Pfandgläubiger stehen, ganz so wie in den obigen Fällen neben dem einen Correalgläubiger und Servitutberechtigtcn noch andere gleichberechtigte Personen, und gerade dieser Umstand und die dadurch gegebene Möglich- keit fernerer Zweckerfüllung hält, wie dort die Obligation und Servitut, so hier das Pfandrecht aufrecht. Ich wende mich nunmehr den beiden oben genannten Ver- hältnissen des heutigen Rechts zu, und zwar zunächst der An- wendung des Confusionsbcgriffs auf das In Haberpapier. Gelangt das Jnhabcrpapier in die Hände des Emittenten zurück, so kann von einer begrifflichen Fortdauer der Obligation während dieser Zeit eben so wenig die Rede sein, als vor- der Emission. Es fehlt ihr hier an einer ihrer wesentlichsten Existenzialbedingungen: an dem Gegensatz von Gläubiger und Schuldner. Gleichwohl aber wird nicht bezweifelt werden können, daß wenn das Papier wiederum in andere Hände ge- langt, einerlei ob durch Ausgabe oder durch Entwendung, die Obligation ihre volle Kraft zurückcrlangt, und zwar nicht etwa so, als ob sie jetzt erst von Neuem entstände, son- dern ihr jetziges Dasein ist nur eine Fortsetzung ihres frü- heren, mit andern Worten die Zwischenzeit ist vollstän- dig überwunden, dieselbe kommt bei der Geltendmachung der Obligation gar nicht weiter in Betrachtr8). Fragen wir, kaufsrecht, hinsichtlich dessen cö ihm gleich gelten kann, ob, man es ihm in seiner Eigenschaft als Pfandgläubiger absprechen will, denn er hat eS auch als Eigenthümer. Sodann mache man sich einmal klar, was dann aus dem Verhältnis; werden soll, wenn der Eigenthümer die Sache mit Vorbehalt sämmtlichcr Pfandrechte weiter verkauft? Soll eS hier ebenfalls bei der bloßen net. hyp. ohne Pfandrecht verbleiben oder wenn nicht, wie soll hier letzteres aus der bloßen Klage hervorgehen? Eine so verunglückte Ansicht vermag ich dem Paulus nicht zuzutrauen. 78) Gerber a. a. O. Man kann dies auch so auSdrücken: daS Inhaberpapier hat dem Schuldner gegenüber keine Geschichte.

Passiv« Wirkungen der Rechte.

455

worauf die rechtliche Fähigkeit der Jnhaberobligation, jenen Zwischenzustand ungefährdet zu bestehen, beruht, so wurzelt dieselbe in der eigenthümlichen den» Papier gegebenen rechtli- chen Qualification. Dasselbe ist nämlich ausgcstattet mit der Kraft, jeden Besitzer (wie immerhin er auch in den Besitz des Papiers gekommm sein möge *•)), zum Gläubiger zu ma- chen, es hat dieselbe schon v or seiner Ausgabe und behält dieselbe auch, wenn es in die Hände des Ausstellers zurück- kommt, ganz so wie das steuerpflichtige Grundstück im Fall des P ap i n i a n (S. 449) die Kraft hatte, jeden Besitzer zum Schuld- ner für die Grundstcuerrückstände zu machen, und sie beibe- hielt, trotzdem daß es vorübergehend in die Hände des Fiskus gelangte. Das heißt aber nichts Anderes als: der Schuldner ist und bleibt auch während dieser Zeit, wo ihm ein Gläubiger noch nicht gegenüber steht, gebunden; gebunden nämlich dem künftigen Gläubiger, ganz wie der Trassat beim trassirt - eignen Wechsel oder bei dem durch Blancoindossament in seine Hände zurückgekehrten Wechsel. Daß es von ihm abhängt, seiner Ge- bundenheit ein Ende zu machen, indem er das Jnhaberpapier oder den Wechsel vernichtet oder nicht indossirt, steht der An- nahme derselben, sofern dies nicht geschieht, nicht im Wege. Zu dem Jnhaberpapier gesellt sich als zweites Verhältniß der Wechsel hinzu, insofern derselbe nämlich nicht blos durch Blancoindossament, sondern auch durch volles Indossament in die Hände des Bezogenen zurückkehren kann, ohne zu erlöschen (A. D. W.-O. Art. 10). Während der Zeit, daß sich der Wechsel auf Grund des Indossaments in den Händen des Tras- saten befindet, kann wiederum von einer Wechsel so rderung nicht die Rede sein, aber der Umstand, daß der Wechsel, wenn

79) Ich schließe wich auch in diesem Punkt ganz der Ansicht von Gerber an.

456

Zhering.

er weitcrbegcben wird, als ursprünglicher Wechsel seinen Lauf fortsetzt, zeigt, daß inzwischen die Gebundenheit des Trassa- ten fortgedauert hat. Einen dritten AnwendnngSfall gewähren unsere moder- nen Grundbücher, insoweit sie nämlich in consequenter Durch- führung des Eintragungsprincips die Consolidation des Eigen- IhumS in dem Fall ansschließen, wenn der Grundeigenthümer daS in seine eigenen Hände zurückgekehrte dingliche Recht nicht löschen läßt. Wenn der Eigenthümer dcS xraeäium domi- nans daö serviens envirbt, an dem ihm eine grundbuchlich eingetragene Servitut zusteht, so wird man zwar während dieser Zeit ebenso wenig von einer Servitut sprechen können, wie in den obigen Fällen von einer Forderung, denn wenn auch der factische Thatbestand der Servitut fortdauert, so schließt doch die Unmöglichkeit der Klage während dieses Zustandes die Annahme eines Rechts aus. Sobald aber das eine der beiden Grund- stücke auf fremden Namen übergeht, stellt sich das ursprüngliche Rechtsverhältniß zwischen beiden wieder her. Allerdings nicht blos auf Grund der passiven Gebundenheit des einen, son- dern eben sowohl wegen der aeti v-rechtlichen Qualifikation des andern, wie dieö ja auch in den obigen Fällen beim Jnha- berpapicr und beim Wechsel in Bezug auf die demselben inne- wohnende active oder berechtigende Kraft der Fall ist. Allein für unfern Zweck genügt es zu constatiren, daß die passive Ge- bundenheit während der subjectlosen Zwischenzeit sich unverän- dert erhalten hat. Ob auch die Rückkehr einer vom Eigenthü- mer bestellten Hypothek mittelst Ueberlragung auf seinen Na- men unter unscrm Gesichtspunkt der einseitigen Fortdauer der passiven Seite des Rechts oder unter den der Fortdauer des Rechts selber zu bringen ist, hängt davon ab, ob der Grund- eigenthümer der einzige eingetragene Gläubiger ist — in die- sem Fall ist eine Klage undenkbar, und damit ist in meinen

Passive Wirkungen der Rechte.

457

Augen auch die Statuirung eines Rechts ausgeschlossen— oder ob neben ihm noch andere Hypothekengläubiger stehen, in wel- chem Fall mit der Möglichkeit und Nothwendigkcit der Klage auch die Annahme eines Rechts nothwendig wird, ganz so wie wir dies oben in Bezug auf das römische pignus io re propria nachgewicjen haben. Ob der Gesichtspunkt, auf den wir in allen früher be- trachteten Fällen die einseitige Fortdauer der passiven Seite des Rechts zurückgeführt haben, nämlich der Gesichtspunkt der dem Recht von Anfang an gegebenen und durch Wegfall des Sub- jects nicht erschöpften Bestimmung (S. 415) auch in diesen Fällen überall zutrifft, könnte auf den ersten Blick zweifelhaft erscheinen. Man könnte nämlich sagen, daß die dem Recht von Anfang an gegebene Bestimmung durch das Zusammen- treffen seiner beiden Seiten in derselben Person im Grunde völlig vereitelt worden sei, jene Erscheinung mithin lediglich auf Rechnung eines bei diesen Rechten auf die Spitze getriebenen Formalismus zu setzen sei, dem gegenüber eine materielle Wür- digung der dem Recht zustoßcndcn Schicksale nicht aufzllkom- men vermöge. Allein eben das ist ja die Natur und Bestimmung dieser Rechte, und gerade dem Umstande verdanken sie die große Sicherheit, welche sie auszcichnct, daß für sie Ntir die Form entscheidet, somit alles, was auö letzterer nicht ersichtlich ist, für sie gar nicht in Betracht kommen soll. So lange der Untergang des Rechts nicht aus der Form selber sich ergicbt, d. h. so lange nicht entweder die Frist, die dem Recht von Anfang an gesetzt war, abgelaufen, oder die Tilgung deö Anspruchs in der Urkunde oder dem Buch selber constatirt ist, dauert das Recht seiner Bestimmung zufolge unverändert fort. Nicht also die vis inertiae ist es, die ihm in solchen Lagen, die einem an- ders gestalteten Recht tödtlich werden müßten, sein Leben fristet, sondern eS ist feine eigenthümliche Bestimmung und Gestal-

458 Ihering. tung, kurz eS ist der Rechtszweck selber, der darin seinen Ausdruck findet.

V. Dte passive Gebundenheit als Vorstadium zukünftiger Rechte. I. Bedürfniß des Schutzes. Daß ein Recht bereits Wirkungen soll äußern können, bevor es nur einmal da ist, scheint einen logischen Widerspruch in fich zu schließen; wie kann etwas, was nicht ist, wirken? Wenn gleichwohl das römische Recht, das cs doch im übrigen mit der juristischen Logik nicht so leicht nahm, sich nicht ge- scheuet hat, jenen Sah in einer Menge von Fällen thatsächlich zu verwirklichen, so dürfen wir anuehmen. daß es mit ihm eine andere Bewandniß hat, als eS auf den ersten Blick scheint. Derselbe ist richtig für das Causalitätsverhältniß zwischen Ur- sache und Wirkung, unrichtig für das zwischen Mittel und Zweck. Da aber, wie oft bemerkt, die Gestaltung der Rechte we- sentlich durch den Zweckbegriff beeinflußt wird, so liegt nicht der geringste Widerspruch darin, daß zu Gunsten eines in der Entstehung begriffenen Rechts, also um eines künftigen Zweckes willen schon jetzt Beschränkungen Platz greifen, welche dessen künftige Verwirklichung vorbereiten und sicher stellen sollen. Zeigt eS sich nun, daß diese Schutzmaßregeln gerade in denselben be- schränkenden Wirkungen bestehen, durch welche das vorhandene Recht seine Existenz nach außen hin bethätigt, so werden wir berechtigt sein, das Verhältniß, um das es sich hierbei handelt, als Eintritt der passiven Wirkungen des Rechts vor den acü- ven zu bezeichnen. Machen wir uns klar, an welche Voraussetzung der Eintritt dieser Wirkungen geknüpft ist. Wir haben als Zweck derselben den Schutz eines in der Entstehung begriffenen Rechts bezeichnet; was

Passive Wirkungen der Rechte.

ist unter dem letzteren Ausdruck zu verstehen ? Nicht bloße Rechts- auösichten, Rechtshoffnungen, wie z. B. die des durch Testa- ment oder Gesetz berufenen Erben auf Beerbung des Testators, bevor derselbe gestorben ist, oder die des Verkäufers, der einen guten Käufer für die Sache gefunden, aber den Handel noch nicht abgeschlossen hat. Der Testator kann jene Aussichten jeder Zeit vereiteln, der Kauflustige, so lange die Verhandlungen nicht zum Resultat geführt haben, ungehindert zurücktreten, und wenn auf der andern Seite immerhin die gegründetste Hoff- nung auf Verwirklichung dieser Aussichten bestand, die Hoffnung selber hat nur ein factisches, kein rechtliches Fundament. Ganz anders bei dem Verhältnis, das wir im Folgenden zu behan- deln haben. Hier ist nämlich der constitutive Akt, der den Grund zur Existenz des Rechts legt, bereits vollzogen, es fehlt nur noch an gewissen Voraussetzungen desselben, deren Eintritt nach Absicht der Parteien von der Zukunft erwartet wird, eS ist also eine Rechtserzeugung mit Vorbehalt demnächst!- ger Vervollständigung des Thatbestandes. Dieser Umstand scheidet unfern Fall von einem verwandten, demjeni- gen nämlich, wo der Abschluß eines Rechtsgeschäfts in der irrigen Meinung erfolgt, daß der Thatbestand vollständig vorliege, wäh- rend dies in der That nicht der Fall war. Während im letzteren Fall die Existenz des Rechts auf die Gegenwart gestellt ist, ist sie es im ersteren Fall auf die Zukunft. Dieser Unter- schied begründet hinsichtlich der rechtlichen Beurtheilung beider eine einflußreiche Verschiedenheit, denn in Bezug auf die Exi- stenzfrage des Rechts ist für den Richter dort der Moment des Abschlusses des Rechtsgeschäfts, hier der der demnächst erlangten Gewißheit über Eintritt oder Nichteintritt des vorbehaltenen Thatumstandes entscheidend. Dieser principielle Gegensatz beider Fälle wird auch dadurch nicht verwischt, daß das neuere römi- sche Recht in manchen Fällen der ersten Art an den späteren

460

Iheri n§,

Eintritt eines ursprünglich mangelnden Erfordernisses eine Con- valescenz des Rechtsgeschäfts knüpft, denn immer bleibt zwischen beiden Fällen eine doppelte praktische Differenz. Einmal näm- lich die, daß, wenn die Gültigkeitsfrage zu einer Zeit erhoben wird, wo die Ergänzung des Thatbestandes noch nicht erfolgt ist, der Richter sie in dem einen Fall fofcvt zu entscheiden, also zu verneinen hat, ohne dem etwaigen Einwand, daß jene Ergänzung in Aussicht stehe, Raum zu geben, während er sie in dem andern Fall im Anschluß an den erklärten Willen der Parteien zu vertagen, sein Urtheil zu suspendiren hat. Sodann die, daß im ersteren Fall, wo die Parteien von der Zukunft nichts gewollt haben, sie auch in Bezug auf dieselbe gar nicht gebunden, d. h. nicht verhindert sind, einer etwaigen ihren Interessen nachtheiligen Gestaltung derselben vorzubeu- gen, während sich dies in dem anderen Fall aus dem Grund entgegengesetzt verhält, weil hier der maßgebende Einfluß der Zukunft ausdrücklich also Vorbehalten gewollt ist. Diese letz- tere Wirkung: die Gebundenheit, welche ein mit Vorbehalt der Zukunft abgeschlossenes Rechtsgeschäft, oder sagen wir: ein in der Bildung begriffenes Recht schon während dieses sei- nes Bildungsprocesses ausübt, ist der Gegenstand der folgen- den Untersuchung. Daß die Statuirung dieser Wirkung bei jenen Rechts- geschäften mit Vorbehalt, wie ich sie kurz nennen will, uner- läßlich geboten ist, wird nicht schwer sein zu zeigen. Wollte man hier den an sich völlig richtigen Gesichtspunkt durchfüh- ren: wo der volle Thatbestand des Rechts noch nicht vorlicgt, ist das Recht selber noch nicht vorhanden, und cs ist gerade so gut, als ob das betreffende Rechtsgeschäft gar nicht abgeschlossen wäre, jede Partei behält die Freiheit, zu thun und zu lassen, waS ihr beliebt — wollte man diesen Gesichtspunkt durchfüh- ren, so würde man der juristischen Logik zu Liebe die Interessen

Passiv? Wirkungen der Rechte.

461

des Verkehrs in empfindlichster Weise preisgeben. Denn letztere erfordern einmal in gebieterischer Weise die gesicherte Mög- lichkeit des Abschlusses derartiger zur Zeit noch unfertiger Rechtsgeschäfte. Darf ver Promittent, weil er bei dem beding- ten Versprechen vor Eintritt der Bedingung noch nicht gebun- den ist, die Erfüllung derselben von Seiten des Promissars im Widerspruch mit der beiderseitigen Intention verhindern, z. B. die ihm dabei zugedachte Mitwirkung versagen, so ist es um die Sicherheit und damit um den praktischen Werth aller derartigen Verträge geschehen. Dann kann auch der Erbe vor Eintritt der Bedingung oder des Leistungstages die legirte Sache ungehindert verkaufen, mit Pfandrechten und Servituten bela- sten, und der Legatar hat seiner Zeit das Nachsehen oder eine unter Umständen völlig werthlose persönliche Klage. In die- sen und allen andern unten folgenden Fällen erheischt der Rechts- zweck des Verhältnisses rechtliche Sicherheit gegen die Gefahr seiner vorherigen Vereitlung — eine Lage und Aufgabe ähn- lich der des na8eituru8. Hier wie dort handelt es sich darum, das Werden, den Keim des Lebens, der sich zum Leben entfal- ten will, gegen nachtheilige Einflüsse von außen zu schützen; das Recht muß dafür Sorge tragen, daß der Entwickelungsproccß werdender Rechte seinen ungestörten Verlauf habe. Das römische Recht hat sich dieser Anforderung nicht ent- zogen. Nicht freilich, als ob es den Satz, wie wir ihn hier ausgesprochen, als RechtSprincip abstract formulirt hätte. Son- dern die Form, in der es das Problem ersaßt und gelöst hat, ist eine rein casuistische; es ist der juristische Instinkt, der ge- leitet von dem richtigen Gefühl der Nothwendigkeit einer Ab- hülfe, sie im einzelnen Fall zu beschaffen versteht, hier in dieser, dort in jener Form, hier vollkommener, dort unvoll- kommener, suchend und tastend und selbst fehlgreifend, bi- er das Richtige gefunden hat, ohne sich je zu dem Bewußtsein

46S

Jhering.

zu erheben, daß er in allen diesen scheinbar so disparaten Fäl- len nur an einer und derselben Aufgabe gearbeitet hat. — ein neuer Beleg dafür, mit welcher, ich möchte sagen, naturkraft- artigen Gesetzmäßigkeit und Nothwendigkeit die Probleme des Rechts sich vollziehen, wenn nur der richtige, immerhin ganz dem Einzelnen dahingegebene praktische Geist die Juris- prudenz leitet. Auch unser modernes Recht hat in dersel- ben praktischen Weise, unbekümmert darum, wie die Theorie sich damit abfinden wolle, den Gedanken der einseitigen passi- ven Gebundenheit vor Eintritt der activen Seite des Rechts in einer Reihe von Fällen zur Anwendung gebracht; wir wer- den sie denen des römischen Rechts anreihen. Wir scheiden die Fälle in zwei Gruppen, je nachdem die Gebundenheit, welche dem Recht vorausgeht, obligatorischer oder dinglicher Art ist.

VI. Dl« passive Gebundenheit als Schuhfvr« zukünftige» Rechte- 2. Die Gebundenheit der Person. Die Verhältnisse, welche wir hier zu betrachten haben, kommen darin überein, daß es sich bei ihnen um eine in der Bildung begriffene Obligation handelt. In der Bildung ist sie begnffen, wenn der obligatorische Akt, der den Grund zu ihr legt, sei dies ein Vertrag oder ein einseitiges Verspre- chen, vollzogen ist, dagegen an dem vollen Thatbestande der Obligation noch etwas fehlt, dessen nachträglicher Eintritt nach Intention der Parteien von der Zukunft erwartet wird. Diese fehlenden Momente können bestehen nach römischem Recht: in einem als Bedingung gesetzten zukünftigen Ereigniß, in dem Gegenstände, in der Mitwirkung dritter Perso-

Passive Wirkungen der Rechte.

463

neu neben den zunächst handelnden, nach modernem Recht in der Person deS Promi ssars, beziehungsweise in ihrer zur Zeit noch fehlenden Zustimmung. In allen diesen Fällen ist die Person, auf deren Verpflichtung eS abgesehen ist, schon vor Eintritt jener Umstände insoweit gebunden, daß sie dem natürlichen EntwickelungSgang des Verhältnisses ihren Lauf lassen muß, den Eintritt jener Umstände nicht verhin- dern darf bO).

1. Bedingung. Vor Eintritt der Bedingung ist die Obligation noch nicht zur Existenz gelangt. Der Consequenz dieses Gesichtspunktes zufolge dürfte der Promittent die ihm zugemuthete Mitwirkung bei Erfüllung der Bedingung hinterher versagen, beziehungsweise die Erfüllung von der andern Seite in jeder möglichen Weise verhindern, selbst wo dies der Intention des Vertrages noch so sehr zuwiderliefe. Daß das römische Recht dies untersagt hat, ist bekannt, es geschah durch die in 1. 24 de cond. (35. 1) und 1. 16 äe R. J. (50. 17) ausgesprochene Regel: Quotiens per eum, cujus interest, conditionem non impleri, fiat quo- minus impleatur, perinde haberi ac si impleta conditio fiiisset. Das Verhältniß liegt klar vor. Die bedingte Obli- gation ist eine im Werden begriffene*'), (eben darum hat nur die conditio in futurum collata auf den Namen einer wah-

80) Das Verhältniß im Text liefert ein Seitenstück zu meiner Theorie über die culpa in contrahendo; beide enthalten sekundäre Obligationen, d. h. solche, welche durch den principalen ObligationS- zweck hervorgerufen, aber von dem Zustandekommen der inten- dirten Obligation unabhängig sind — der ObligationSbegrifs (nämlich culpa und dolus) in Anwendung auf werdende Obliga- tionen. 81) S. meinen §eist des R. R Hl, 1 S. 160, 161.

464

Jhering.

ren Bedingung Anspruch), der Promittent, welcher den Ein- tritt der Bedingung in einer dem Sinn des Vertrages zuwider- laufenden Weise hindert, begeht damit einen Eingriff in den Entwickelungsproceß der Obligation, einen Eingriff, den man geradezu als dolus in Bezug auf die Entstehung der Obliga- tion bezeichnen könnte. Indem das Recht eine derartige Ver- eitlung der Bedingung der Erfüllung derselben glcichstellt, beabsichtigt es damit, den Promittcnten von solchen stören- den Eingriffen abzuhalten, es beschränkt seine Freiheit, eS bindet ihn. Wir haben hier demnach das, was wir suchen: eine Gebundenheit des Schuldners vor- Entstehung der For- derung, den Eintritt gewisser passiven Wirkungen des Rechts- verhältnisses den activen, berechnet darauf, die Entstehung des Rechts zu sichern.

2. Gegenstand. Ganz dieselbe Bewandniß, nur daß es sich nicht um eine wahre Bedingung, sondern um eine conditio juris handelt, hat es mit dem Fall der 1. 8 pr. de contr. emt. (18. 1): Nec emtio nec venditio sine re, quae veneat, po- test intelligi. Et tamen fructus et partus futuri recte ementur, ut cum editus esset partus, jam tunc, cum contractum esset negotium, venditio facta esse intelligatur, sed si id egerit vendi- tor, ne nascantur aut fiant, ex emto agi posse. Bei dem Verkauf zukünftiger, vom Verkäufer selber an- znfertigendcr Sachen existirt die Obligation sofort, denn sie ist ja eben darauf gerichtet, daß der Verkäufer sie anfertigen soll. Beim Verkauf von Sachen dagegen, deren Entstehung ohne sein Zuthun eintritt, kann inzwischen von einer Verpflichtung zu einem Handeln seinerseits nicht die Rede sein, mithin ebenso

Passive Wirkungen der Rechte.

465

wenig von einem Anspruch des Gläubigers. Wenn nun die obige Stelle dem Schuldner die Verpflichtung auferlegt, sich aller Handlungen zu enthalten, welche die Entstehung des Gegenstandes hindern können, so leuchtet ein, daß diese Ver- pflichtung nicht als eine gewöhnliche contractliche Verpflich- tung aufzufassen ist — dazu wurde vorausgesetzt, daß der Contract bereits vollständig existire, während er doch, so lange sein Gegenstand noch fehlt, erst in der Bildung begriffen ist — sondern daß sie ganz derselben Art ist, wie die des vori- gen Falles, nämlich eine lediglich auf ein negatives Verhal- ten berechnete einseitige passive Gebundenheit des Schuldners vor Begründung des Anspruchs des Gläubigers. 3. Mitwirkung anderer Personen auf Seiten des Berechtigten. Wenn Jcrnand als negotiorum gestor auf Namen eines Dritten unter Vorbehalt der Ratihabition desselben ein Geschäft abschlicßt, z. B. eine Zahlung entgegennimmt, eine Obligation contrahirt, so befindet sich das Geschäft vor Eingang der Ra- tihabition in demselben unfertiger, Zustande, wie in den beiden obigen Fällen, und es könnte mithin der andere Contrahent diese Lage benutzen, nur seinerseits zurückzutreten. Auch hier bestimmt das römische Recht das Gegentheil, 1. 24 de neg. gest. (3. 5) . . potest tamen credi- tor etiam invito me ratum habendo pecuniam suam facere. Daß das Verhältnis, unter unsern obigen Gesichtspunkt fällt, wird nicht der Ausführung bedürfen. Unsere Quellen bieten noch zwei analoge Fälle: die Be- stellung einer Servitut von Seiten eines MiteigenthümerS und die Ausübung des Wahlrechts von Seiten des einen Legatars, beides unter Vorbehalt des Beitritts der übrigen Be-

466

Ähc ring,

rechtigten. Obschon diese Fälle dingliche Verhältnisse betreffen, also eigentlich an anderer Stelle (VII) zu behandeln wären, so wird doch die innere Zusammengehörigkeit dieser Fälle es rechtfertigen, wenn wir von der hier völlig bedeutungslosen sonstigen Verschiedenheit derselben absehen und sie zusammen- fassen. Das neuere Recht verstattet mehreren Miteigenthümern welche gemeinschaftlich eine Servitut bestellen oder erwerben wol- len, die separate, successive Vornahme des betreffenden Aktes; mit dem Akte des Letzthandelnden tritt die Servitut in's Le- ben^). Bis dahin würden also die Handlungen oer übrigen gar keine Wirkungen haben, weder eine dingliche, weil die Ser- vitut nicht theilweise entstehen kann, noch eine obligatorische, weil eine Obligation gar nicht beabsichtigt ist. Diese streng logische Consequenz erkennt denn auch Celsus in I. 11 de 8. ?. R. (8. 3) ausdrücklich an: Rrgo subtili ratione non aliter meum fiet jus, quam si omnes cedant et novissima demum cessione superiores omnes confirmabuntur. Er fügt dann aber sofort hinzu: Benignius tamen dicetur, et antequam novissimus cesserit, eos, qui antea cesserunt, vetare uti cesso jure non posse. Das heißt also in unserer Ausdrncksweise: die übrigen, welche vorher cedirt haben, sind passiv gebunden, und zwar nicht etwa bloß (was für unfern Gesichtspunkt bereits genügen würde), sich der vollständigen Bestellung, sondern selbst der Ausübung der Servitut nicht zu widersetzen. Man sollte nun glauben, daß diese Gebundenheit, wie die Besteller selber, so, wenn auch nicht ihre Singularsuccessoren

82) l. 18 Com. praed. (8. 4).

Passive Wirkungen der Rechte.

467

(was ich meinerseits aber ebenfalls annehmen würde), min- destens doch ihre Erben treffen müßte. Allein in dieser Be- ziehung entscheidet sich Paulus in 1. 18 Oornrn.praecl. (8. 4) für daS Gegentheil: et ideo si is, qui primus cessit, vel defunctus sit vel alio genere vel alio modo partem suam alie- naverit, post deinde socius cesserit, nihil agetur, indem er bei seiner Deduction in jene „subtilis ratio“ zurück- fällt, von der Celsus sich bereits frei gemacht hatte83). Ganz dieselbe Frage, wie in dem obigen Verhältniß, wirft sich in dem Fall auf, wenn zwei Personen das Wahlrecht ver- macht ist, und die eine von ihnen dasselbe separat ausübt. Wird sie dadurch gebunden? Der obigen Entscheidung des C e l- s u s gemäß würden wir die Frage bejahen. Wie nun, wenn sie stirbt oder wahnsinnig wird? Mit Paulus müßten wir darauf antworten: dann gilt die Ausübung des Wahlrechts als nicht geschehen. Hören wir aber die Entscheidung, welche Pom- ponius in der 1. S § 2 de opt. leg. (33. 5) über beide Fragen abgiebt, so lautet sie gerade entgegengesetzt: der Wil-

83) Die Stelle bietet auch in kritischer Beziehung einen Anstoß dar. Dem Fall: „8i is qui primus cessit, vel defunctus sit" ließ sich zwar der gegenüberstellen „vel si partem suam alienaverit“, unmöglich aber in der Weise: „vel si alio genere vel alio modo p. s. a." denn das Sterben ist doch kein genus und modus der alienatio! Mommsen (in seiner Ausgabe der Pandekten zu dieser Stelle) will in folgender Weise helfen : vel alio genere in bona ejus successum sit vel alio modo u. s. w. Vielleicht ist „genere" aus „furere" entstan- den; gerade der Fall des Wahnsinns wird in ähnlichen Fällen von den römischen Juristen so gern dem Tode zur Seite gestellt, s. z. B. 1. 2 § 5 de donat (39. 5), 1. 8 $ 2 de opt. leg. (33. 5)), und dann dürfte die Stelle etwa so gelautet haben: si furere coepit vel aliquo modo u. s. w. Oder hieß es vielleicht: vel defunctus sit vel arrogatus? Wer sich arrogiren läßt, alienirt seinen Theil. X.

468

Jhering,

lcnsänderung steht die getroffene Wahl nicht im Wege, im Fall deS Todes und Wahnsinns dagegen behält sie ihre Kraft. Unius hominis mihi et tibi optio data est; cum ego optassem, si non mutassem volunta- tem, deinde eundem optaveris, utriusque nostrum servum futurum. Quodsi ante decessissem vel furiosus factus essem, non futurum communem, quia non videor consentire, qui sentire non pos- sim. Humanius autem erit, ut et in hoc casu quasi semel electione facta fiat communis. Es ist dies in meinen Augen ein schlagender Beweis für die obige Behauptung (S. 461), wie wenig sich die römische Ju- risprudenz bei der Frage von der bindenden Kraft imperfecter Rechtsgeschäfte zu einer principiellen Auffassung des Verhält- nisses aufgeschwungen hat; ganz auf dem casuistischen Stand- punkt stehend, läßt sie sich durch die Momente, die der einzelne Fall ihnen darbietet, die höhere oder geringere Dringlichkeit einer der strengen Rechtsconsequenz gegenüber zu beschaffenden Abhülfe beeinflussen. Hiermit sind die Fälle, die das römische Recht uns dar- bietet, erschöpft, denn daß die s. g. negotia claudicantia, die nicht bloß den einen Theil binden, sondern dem andern zu- gleich ein präsentes Recht, d. h. eine Klage geben, nicht hier- her gehören, bedarf nicht des Nachweises. Wir wenden uns daher nunmehr den Fällen zu, welche unser modernes Recht uns darbietet. 4. Consens des andern TheilS. Bei Verträgen unter Abwesenden ist der Offerent nach der strengen Consequenz deS VertragöbegriffS bis zu dem Mo- ment, wo die Acceptation erfolgt, noch nicht gebunden, er kann also bis dahin frei zurücktreten. Zu welcher Unsicherheit deS

Passive Wirkungen der Rechte.

469

Verkehrs die praktische Durchführung dieses Satzes führen müßte, bedarf nicht der Ausführung, und ebenso kann un- erörtert bleiben, ob nicht mittelst des von mir (in diesen Jahr- büchern Bd. 4 S. 86 fl.) dafür herangezogenen Begriffs der eulxu in eontratienäo eine Abhülfe zu gewinnen ist, genug unser allgemeines deutsches Handelsgesetzbuch (Art. 319) legt ausdrücklich der Offerte unter Abwesenden eine einseitig ver- pflichtende Kraft bei und beschränkt die Wirksamkeit des Wi- derrufs auf die Voraussetzung seines nicht nach der Offerte erfolgenden Eintreffens beim andern Theil. Da vor der Ac- ceptation der Vertrag noch nicht cxistirt, so qualificirt sich diese Gebundenheit des Offerenten als secundare Verpflichtung in Bezug auf ein in der Bildung begriffenes Rechtsverhältniß (Anm. 80). Daß der Tod deö Offerenten diese Verpflichtung nicht aufhebt, hat das Gesetz (Art. 297) ausdrücklich hervorge- hoben, und dasselbe ist für den Fall des Wahnsinns, Concurses und der Prodigalitätserklärung anzunehmen, und so würde denn bei diesem Verhältniß die Idee der secundären Wirk- samkeit imperfecter Geschäfte jene vollständige, consequente Durchführung erlangt haben, deren sie im römischen Recht, wie unter der vorigen Nummer gezeigt ist, nicht überall theil- hastig geworden ist. 5. Person des Gegners. Unser heutiges Recht kennt bekanntlich in der Auslobung ein Verhältniß, bei dem es zur Zeit der Vornahme des con- stitutive» obligatorischen Aktes noch an der Person des Berech- tigten fehlt, das Verhältniß ist also, so lange sich diese Person nicht gefunden hat, noch in der Bildung begriffen. Auch hier wäre mithin, wenn der formal logische Gesichtspunkt entscheiden sollte, bis zur wirklichen Vornahme der durch die Auslobung erzielten Leistung eine Verpflichtung des Offerenten überall 31 *

470

Jhering,

nicht anzunehmen, er könnte bis dahin die Auslobung beliebig widerrufen. Daß dadurch die praktische Brauchbarkeit des In- stituts so gut wie beseitigt wäre, bedarf nicht der Ausführung. Ohne nun hier ans die Frage von der angemessenen legisla- tiven Gestaltung der Widerrufsbefugniß näher einzugehen, greise ich lediglich diejenige Form ihrer Gestaltung, welche mich hier allein interessirt, und die sie z. B. im preußischen Land- recht gefunden hat, heraus, nämlich die gänzliche Ausschließung dieser Bcfugniß. Der Versuch einer juristischen Construction derselben führt mit Nothwendigkeit auf meinen Gesichtspunkt der secundären oder einseitigen passiven Gebundenheit in Bezug aus in der Entstehung begriffene Rechtsverhältnisse.

So viel der einzelnen Fälle, wenigstens derjenigen, die mir zur Zeit gegenwärtig sind; vielleicht giebt es noch andere, die ich übersehen habe. Müffen wir bei diesen Einzelnheiten stehen bleiben oder dürfen wir über sie hinausgehen, indem wir das, was sie uns darbieten, generalisiren? Es kommt darauf an, wie wir generalisiren. Es bietet sich uns in dieser Beziehung eine doppelte Möglichkeit dar. Wir könnten nämlich im ersten Moment geneigt sein, jenen einzelnen Fällen den Rechtssatz zu entnehmen, daß überall, wo ein Rechtsgeschäft mit Vor- behalt des später« Eintritts eines ihm zur Zeit noch fehlen- den wesentlichen Erfordernisses abgeschlossen werde, die im Bis- herigen dargelegte secundäre Verpflichtung eintrete. Dies würde jedoch entschieden falsch sein. Die Statuirung oder Ausschlie- ßung einer solchen Gebundenheit ist Sache der legislativen Erwägung im einzelnen Fall, und es kommt dabei ganz auf die Gestaltung deS Falles beziehungsweise auf den legislativen Zweck des Erfordernisses an, um dessen Vorbehalt eS sich han- delt. Derselbe kann ja gerade darin bestehen, jedes vorherige

Passive Wirkungen der Rechte.

471

Binden im Interesse deS Handelnden schlechthin auszuschließen — ein Zweck, mit dem die Annahme jener secundären Ver- pflichtung im entschiedensten Widerspruch stehen würde M). Wenn wir aber den obigen Fällen keinen Rechtssatz ent- nehmen können, was bleibt sonst übrig? Die Constatirung eines Rechts p h L nomens. Der Rechtssatz lehrt uns die recht- liche Nothwendigkeit, das Rechtsphänomen die rechtliche Möglichkeit eines gewissen Vorgangs. Die Constatirung eines bloßen Rechtsphänomens kann von wissenschaftlichem Werth sein, insofern sie uns nämlich von der Möglichkeit eines bisher für unmöglich gehaltenen Vorgangs überzeugt und uns damit von einem Vorurtheil befreit, das der Erkenntniß der Wahrheit im Wege stand. Diesen Werth beansprucht der von mir geführte Nachweis des Vorkommens der secundären Ver- pflichtung, er docnmentirt die Möglichkeit einseitiger Gebunden- heit des einen Theils vor der Perfection des obligatorischen Verhältnisses.

84) Man denke z. B. an gesetzliche, bei Strafe der Nichtigkeit zu beobachtende Formen, an den ConsenS des Vormundes, die Genehmigung deS Verkaufs der Mündelgüter von Seiten der Obervormundschaft. Viele neuere Gesetze verlangen für die Verlobungen von Militärpersonen die Erlaubniß des Kriegsministeriums; ist bis zur Ertheilung derselben die Verlobung völlig unverbindlich, so daß jeder Theil frei zurücktreten darf? Gewiß nicht! Jene Vorschrift hat nur den Zweck, das Interesse deS Dienste- zu wahren; es tritt hier meines Erachtens ganz dasselbe Ber- hältniß ein, wie in dem obigen (S. 46b) Fall der I. 24 äs neg. gest. (3. 5).

472

IHering,

VII. Eintritt der passiven Seite VeS. Rechts vor der aktiven (die Gebundenheit als Vorstadium des Rechts). 2. Gebundenheit der Sache. Erste Gruppe von Fällen (Mangel des vollen Thatbestandes). Dieselbe Erscheinung, die wir soeben in Bezug auf die Obligatton constatirt haben, kann sich auch bei demEntstehungs- proceß dinglicher Rechte wiederholen. Wie dort der For- demng des Gläubigers eine Gebundenheit des Schuldners, so kann hier dem Eigenthum oder jus in re eine Gebundenheit der Sache vorangehen, vermöge deren sie, wie positiv dem zu- künftigen Berechtigten zugesichert, so negativ allen andern ver- schlossen ist. Es läßt sich dies in doppelter Weise denken. Einmal an gewisien Sachen, die in Niemandes Eigenthum stehen, an denen aber irgend einer Person ein ausschließliches Occupationsrecht zusteht. wie z. B. nach neueren Rech- ten dem Fiskus, dem Jagdberechttgten u. a. Die Occupation einer solchen Sache von Seiten eines Nichtberechtigten ver- schafft das Eigenthum weder ihm selber — denn die Sache ist wenn auch herrenlos, doch nicht rechtlos (S. 423), — noch auch dem Berechtigten, denn in seiner Person ist die Vor- aussetzung zum Erwerb desselben noch nicht eingetreten85); sie bleibt also in demselben Zustand, in dem sie sich bisher befand: dem der Gebundenheit, und die verweigerte Herausgabe der Sache von Seiten des Occupanten fällt mithin unter den Ge- sichtspunkt der Störung des Occupattonsrechts. Sodann kann aber dieser Zustand auch bei Sachen Vorkommen, die sich zur 85) Auf diese Weise rechtfertigt sich die Ansicht von Gerber, Sy- stem des deutschen Privatrechts 8 93 Note 1.

Passive Wirkungen der Rechte.

473

Zeit noch im Eigenthum einer Person befinden, während das Eigenthumsrecht einer andern Person oder ein .sus in re, z. B. das Pfandrecht, in der Bildung begriffen ist. Die Gebunden- heit, wodurch hier das zukünftige Recht sich dem gegenwärtigen fühlbar macht, besteht selbstverständlich nicht darin, das; es dasselbe schlechthin lahm legt, sondern das; es dasselbe nur so weit beschränkt, als die Rücksicht auf seine eigene Entstehung dies nöthig macht. Beide: das gegenwärtige und zukünftige Recht ver- tragen sich ebenso gut mit einander wie das Eigenthum und ein jus in re; es handelt sich hier wie dort nicht um eine Auf- hebung, sondern um eine Beschränkung des Eigenthums; dem Eigentümer ist die Macht entzogen, die künftige Entstehung des Rechts durch Veräußerung zu vereiteln oder den Inhalt desselben durch Bestellung dinglicher Rechte zu verkürzen, wäh- rend er im übrigen im ungeschmälerten Genuß seines Rechts verbleibt. Wir werden sofort Gelegenheit erhalten, die Gestalt der Sache bei einem einzelnen Verhältniß an der Hand von Quellenäußerungen des Näheren nachzuweiscn. Als Voraussetzung haben wir angegeben den Entstehungs- proceß eines dinglichen Rechts. Damit ist ein doppeltes ge- sagt: einmal daß an dem Thatbestande des dinglichen Rechts noch etwas fehlt, zweitens aber daß derselbe mindestens theilweise bereits vorhanden ist. Wie viel und wenig von demselben genügt, um jene Wirkung hervorzubringen, ist auch hier ganz so wie bei der Obligation Sache der legis- lativen Bestimmung, also eine rein positive Frage. ES bleibt uns daher nichts übrig, als die einzelnen Fälle, welche un- sere Quellen uns darbieten, aufzusuchen und zusammenzu- stellen. Ich habe mich bemüht, dieselben zu gruppiren, will aber nicht dafür einstehen, daß sich nicht eine bessere Art der Gruppirung auffinden lasse. Der Grund, warum das Recht trotz der auf seine Be-

474

Jhering

gründung gerichteten Bestrebungen zur Zeit noch seines Daseins entbehrt, dasselbe vielmehr erst von der Zukunft erwartet, kann ein doppelter sein: 1) ein unabsichtlicher,nämlich Mangel eines Moments des Thatbestandes bei (gesetzlichem oder vertragsmäßigem) Vorbehalt seines späteren Eintritts. 2) ein absichtlicher, nämlich Stellung der Entstehung des Rechts auf den Eintritt eines Tages oder einer Bedingung. Wir wenden uns in der gegenwärtigen Nummer der er- sten Gruppe von Fällen zu. Dieselbe besteht aus sechs Fäl- len, von denen vier bereits dem römischen, zwei dem moder- nen Recht angehören. 1. Mangel des Subjects im Moment der Be- gründung des Rechts. Ein Sklave, an dem der Eine das Eigenthum, der Andere den Nießbrauch hat, kauft eine Sache und erhält dieselbe tradirt, indem der Verkäufer ihm den Kaufpreis creditirt. Auf welchen von seinen beiden Herrn ist hier das Eigenthum übergegangen? Der Erwerb eines solchen Sklaven ward nach römischem Recht zwischen beide Herrn be- kanntlich in der Weise vertheilt, daß dem Usufructuar dasjenige gehörte, was der Sklave ex re fructuarii oder ex operis suis erwarb, alles andere aber dem Eigenthümer zufiel. Bei der Unanwendbarkeit des zweiten Gesichtspunktes auf den Kauf konnte der Usufructuar nur mittelst des ersteren, d. h. dadurch, daß er den Kaufpreis erlegte, das Eigenchum erhalten, entgegen- gesetzten Falls kam es an den Eigenthümer des Sklaven; die Eigenthumsfrage blieb also bis zur Entscheidung dieser Vorfrage „in pendenti." So hatte nach der Mittheilung von Ulpian in I. 25 § 1 de usufr. (7. 1) Julian den Fall entschieden**),

86) Völlig verfehlt ist die Interpretation, welche Leist, Mancipa- tion und EigenthumStradition. Jena 1865 S. 74 von dieser Stelle giebt;

Passive Wirkungen der Rechte.

475

und die Entscheidung war vollkommen richtig. Die Unentschie- denheit in Bezug auf dic subjective Seite des Eigenthums schloß den Eigenthumsübergang selber nicht aus ; der Verkäu- fer hatte ja gerade zu dem Zweck, um das Eigenthum sofort zu übertragen, den Kaufpreis creditirt. Eben darum ist ihm die Macht entzogen in die fernere Entwickelung des Verhält- nisses störend emzugreisen; es tritt für ihn dieselbe Situation ein, wie in dem Fall der I. 24 de neg. gest. (3. 5) (S. 465), nur mit dem Unterschiede, daß das Hinderniß, welches den Rücktritt ansschließt, in dem einen Fall obligatorischer, in dem andern Fall sachenrechtlicher Art ist. Hier wie dort ist der beabsichtigte (obligatorische, dingliche) Akt passiv vollständig beschafft, die Person, Sache dadurch afficirt; was zur Zeit noch fehlt, bezieht sich auf die active Seite des Verhält- nisses : die Person des Gläubigers oder Eigenthümers. Aber dieser Mangel stellt die Rechtsbeständigkeit dessen, was bereits geschehen ist, nicht in Frage, dasselbe ist inzwischen juristisch voll- kommen perfect, fest geworden. Also ein Eigenchum ohne Eigen- thümer? Da wären wir ja doch bei dem angelangt, was wir früher so hartnäckig geleugnet haben: bei dem Rechte ohne Sub- jeci ! Ich "habe darauf nichts weiter zu erwidern, als: so gut eine Erbschaft für den künftigen Erben, so gut kann auch eine Sache für den künftigen Eigenthümer bestimmt und damit Andern entzogen sein, die rechtliche Lage der Sache ist hier keine andere als die der res hereditaria, beide harren des künftigen Berechtigten. Wie dieser Zustand des Harrens die Sache selber juristisch afficirt, d. h. wie ihre Bestimmung

sie hängt mit seiner eigenthümlichen Auffassung über die „Physis" der „ökonomischen Weltinstitution des Kaufs" und die „positiv rechtliche auf dem voluntarcn Element ruhende Bestimmung über die Creditirung" zusammen. — Eine ähnliche Entscheidung s. in 1.43 $ 10 de aed. ed. (21.1).

476

Zhering,

für das künftige Subject sich zu einer rechtlichen Qualität ihrer selbst gestaltet, ist oft genug gezeigt worden. Ob sich nicht noch andere Fälle von gleicher Gestaltung werden auffinden lassen, bleibe dahingestellt. Man könnte etwa an den des jactus missilium denken. Allein so richtig es ist, daß es hier in dem Moment, wo der Tradent den auf ihn fal- lenden Theil der Tradition vornimmt, noch an einem Erfor- dernisse auf der andern Seite (Bestimmtheit der Person des Empfängers) fehlt, so verkehrt würde es doch meines Erach- tens sein, wenn man, wie es einige römische Juristen gethan haben, dem Jacenten schon mit dem Moment des physischen Wegwerfcns das Eigenthum absprechen wollte, denn seine Ab- sicht geht nicht dahin, dasielbe sofort aufzugeben (Derelictions- theorie) sondern erst dann, wenn eine von den Personen, denen die Sache zugedacht ist, sie ergriffen hat (Traditionstheorie). Würde eine andere Person die Sache auffangen (z. B. bei einem jactus missilium an Soldaten eine Civilperson), so würde sicherlich der Jacent gegen sie die rciviuäicatio anstel- len dürfen, zum besten Beweise, daß ihm mit dem bloßen Akt des Auswerfens das Eigenthum noch nicht verloren gegan- gen ist. 2. Rechtöverhältniß der legirten Sache beim Bindicationslegat vor erfolgter Agnoscirung des- selben Seitens des Legatars. Dasselbe hat den römi- schen Juristen viel zu schaffen gemacht. Die Schwierigkeit, an der sie sich stießen, bestand in der Frage von dem interimisti- schen Eigenchum des Erben. Wies man das Eigenthum der legirten Sache zunächst dem Erben zu, so war ihm damit, wie es schien, mit unabweislicher Consequenz die Macht eingeräumt, durch Verkauf, Verpfändung oder eine sonstige dingliche Belastung der Sache den künftigen Eigenthumsanspruch des Legatars zu vereiteln oder abzuschwächen, während doch andererseits die recht-

Passive Wirkungen der Rechte.

477

liche Unzerstörbarkeit dieses Anspruchs schon nach dem ältesten Recht („Uti legassit... ita jus esto“) völlig feststand. Wie hier helfen? Die Prokulejaner glaubten dies in der Weise be- werkstelligen zu können, daß sie die Sache in der Zwischenzeit für herrenlos erklärten, die Sabinianer in der Weise, daß sie die Sache sofort in's Eigenthum des Legatars übergehen ließen"). Beide Wege waren verfehlt, beiden standen gleichmäßig fol- gende zwei gewichtige Bedenken entgegen. So lange die legirte Sache sich in der Hand der Erben befindet, der Legatar aber noch nicht in der Lage ist, sein Recht geltend zu machen, sei es, daß er selber noch unschlüssig ist, ob er das Legat anneh- men soll, sei es, daß er abwesend ist und noch gar keine Kunde von dem Legat erhalten hat, und vielleicht nicht einmal erhalten kann, indem sich sein Aufenthaltsort gar nicht ermit- teln läßt — während dieser Zwischenzeit also lassen beide An- sichten den Erben ohne jeden rechtlichen petitorischen Schutz. Keine cond. kurt, gegen den Dieb, keine reiviudieatio gegen den dritten Besitzer, keine aet. negatoria, eonkessoria n. s. w. 88) — kurz, der Erbe steht zur Sache ganz so, wie jeder dritte Nichtberechtigte. Und doch hat er den gerechtesten Anspruch auf Schutz, da, wenn der Legatar das Legat ausschlägt, die Sache ihm verbleibt. Und sodann: ist denn er es blos, der unter dieser Schutzlosigkeit leidet? Ist nicht das Interesse des Legatars in empfindlichster Weise blosgestellt, wenn während der Zeit, da er selber nicht in der Lage ist, sein Recht zu wah- ren, Niemand da ist, sich seiner anzunehmen?

87) G aj. II 200. 88) Der Schutz, den ihm die bereä. xet. gegen derartige Eingriffe gewahrte, beschränkte sich auf die Voraussetzung, daß er noch nicht Be- sitzer geworden war; war er Letzteres geworden, so mußteer sich der oben genannten Specialklagen bedienen, eben diese aber waren dadurch be- dingt, daß man ihn als Eigenthümer der legirten Sachen gelten ließ.

478

Zhcring,

Ein zweites Bedenken, das gleichmäßig gegen beide An- sichten erhoben werden muß, besteht in dem Anspruch des Er- ben aus die bis zum Moment der Ablieferung, bez. der Mora gezogenen Früchte der legirten Sache89). Worauf soll er sein Eigenthum an denselben stützen, wenn die Sache eine res nul- lius ist? Auf Occupation? Denselben Rechtstitel würde jeder Dritte haben. Worauf, wenn sie dem Legatar gehört? Auf das Recht des dvnue üäei possessor? Allein er weiß ja, daß die Sache eine fremde ist. Der Ansicht der Sabinianer insbesondere stand entgegen, daß der sofortige Eigenthumsübergang an den Legaten, wenn er mehr als eine bloße Phrase zur Verdeckung einer Verlegen- heit, wenn er vielmehr einen ernst gemeinten juristischen Ge- sichtspunkt bedeuten sollte, zu ganz unmöglichen Consequenzen führen mußte. Der Testator hat ein Grundstück legirt. wel- chem an dem des Legatars, oder an welchem letzterem Ser- vituten zustehen, oder das dem Legatar verpfändet war. Ist der Eigenthumserwerb des Legatars eine Wahrheit, so gehen die Servituten und das Pfandrecht unter, selbst wenn das Legat ausgcschlagen wird — eine tolle Consequenz, die natürlich Nie- mand so unsinnig war zu behaupten8"), die man aber erst durch einen zweiten nicht minder gezwungenen Gesichtspunkt, nämlich durch den: der einmal angenommene EigenthumSüber- gang fei in Wirklichkeit nicht erfolgt "'), wieder aus dem Wege räumen mußte. Ferner: ist die legirte Sache ohne Wissen und Wollen in's Eigenthum des Legatars übergegangen, so finden

89) I. 4 CodL de usar. (6. 47). In legatis et fideicommissis fractos post litis contestationem, non ex die mortis consequuntur, sive in rem sive in personam agatur. 90) 1. 38 § 1 de leg. I (80). 91) Ja sogar: „quasi nec legatum quidem sit" 1. 38 $ 1 eit.

Passive Wirkungen der Rechte.

479

auf die Ausschlagung des Legats die Grundsätze der aet. kau- liana Statt — eine Consequenz, vor der man ebenfalls aus gutem Grunde zurückschrak -'*) — so enthält der Verzicht des Legatars zu Gunsten seines als Erben eingesetzten Ehegatten eine ungültige Schenkung, was man ebenfalls mit Recht ver- warf 93). Kurz, wo sich jener Ansicht die Gelegenheit zur praktischen Anwendung darbietet, wird sie mit Protest zurück- gewiescn, und die römische Jurisprudenz hat ihr damit selber das Urtheil gesprochen; sie ist ein Schulbegriff ohne alle prak- tische Wahrheit und Lebensfähigkeit, ein rein constructiver Ge- sichtspunkt und selbst als solcher völlig verfehlt. Denn ver- fehlt ist ein jeder derartige Gesichtspunkt, welcher die prakti- schen Rechtssätze nicht deckt94) und überall ausweichen, sich drehen und wenden und zurückziehen muß, nm nur nicht an ihnen anzustoßen. Daß unsere heutige Jurisprudenz sich bei demselben fort- dauernd ganz wohl und behaglich gefühlt hat und sich auch durch den Widerspruch Köppen's^), mit dem ich meinerseits ganz einverstanden bin, nicht hat irre machen taffen96), gereicht ihr in meinen Augen nicht gerade zum Lobe— etwas weniger Glaube und etwas mehr Kritik wäre besser gewesen. Hat doch selbst Gajus bei der Lehre seiner Schule sich nicht recht

92) l. 6 pr. 8 4 qnae in fr. ored. (42. 8). Dasselbe galt für die »et. Faviana, 1. 1 § 6. Si quid in fr. patr. (38. 5). 93) 1. 5 § 14 de don. i. V. (24. 1). 94) S. meinen Geist des R. R. II, 2 S. 35b (Ausl. 1 S. 398). 95) S. dessen Abh. in diesen Jahrbüchern B. 5 Nr. 4 (S. 184 und fl.) 96) Gegen Köppen erklärten sich Unger, das österr. Erbrecht 8 62 Anm. 2, die Pandektenlehrbücher von Arndts 8 555 Anm., Bangerow % 529, Windscheid 8 643 Anm. 2, sowie die bei letz- terem Genannten; die Stimmen für Köppen s. ebendaselbst.

480

Jhering,

sicher gefühlt, denn sonst hätte er schwerlich den Grund als stichhaltigen passiren lassen, durch den er sie praktisch für be- seitigt erklärt; solche Gründe läßt man eben nur da gelten, wo man nach einem äußern Anhaltspunkte sucht, um sich von einer Ansicht loszusagen, an die man den Glauben bereits verloren hat. So sehr die Prokulejaner darin das Richtige getroffen hatten, daß der Eigenthumsübergang erst mit der Willenserklä- rung des Legatars erfolge, so wenig ward dadurch ihre Con- struction des Verhältnisses vor diesem Zeitpunkte gerechtfertigt. Daraus, daß die legirte Sache vorher noch nicht dem Legatar gehöre, folgte keineswegs, daß sie herrenlos sein müsse. Es war ein Fehlschluß, von dessen Verkehrtheit sich Jeder überzeugen konnte, der den Gesichtspunkt ernstlich nehmen wollte; war die Sache herrenlos, so konnte sie von jedem, der Lust hatte, occupirt werden! Kurz, auch dieser Gesichtspunkt war um nichts besser als der der Sabinianer: ein Schulbe- grisf ohne praktische Realität und nur für den zu gebrauchen, der sich bei ihm beruhigen wollte. Die einzige zutreffende Constructio» des Verhältnisses ist die: die legirte Sache kommt mit Antretung der Erbschaft in das Eigenthum des Erben, aber sein Eigenthum ist gebun- den durch den Eigenthumsanspruch des Legatars, kurz, es ist dasselbe Verhältniß, wie es die Sabinianer bei dem beding- ten Vindikationslegat richtig erkannten und wie es auch bei dem betagten und successiven Legat des neuern Rechts Platz greift (VIII). Hätte die römische Jurisprudenz den Gesichtspunkt der passiven Gebundenheit, wie sie ihn in einzelnen Fällen richtig zur Anwendung bringt, in seiner begrifflichen Gestalt abstract erfaßt gehabt, so hätte sie sich jene unglückliche Controverse er- sparen können. 3. Das legatum optionis. Wenn ein legatam optionis angeordnet ist, so befindet sich der Erbe in Bezug

Passive Wirkungen der Rechte.

481

auf alle Gegenstände, welche zur Wahl verstellt sind, in der- selben Lage, wie bei dem Legat einer einzelnen Sache, d. h. er ist zwar Eigenthümer, aber sein Eigenthum ist, soweit die Rücksicht auf das Recht deö Legatars es erheischt, gebunden, d. h. er kann keine der Sachen veräußern. I. 14 de opt. leg. (33. 5). Si cum optio servi ex uni- versa familia legata esset, heres aliquem, prius quam optaretur, manumisit, ad libertatem eum in- terim non perducit. 1. 3. Qui et a quid. (40. 9). Si optio hominis data sit vel indistincte homo legatus sit, non potest quosdam servos vel omnes manumittendo aut evertere aut minuere jus electionis; nam optione sive electione servi data quodammodo singuli sub conditione legati videntur. „Non potest jus electionis aut evertere aut minuere.“ Gerade das ist ja der von uns zu erweisende Gesichtspunkt: das künftige Recht soll gegen die Gefahr, die ihm von dem gegenwärtigen droht, gesichert werden. Und wodurch wird dies erreicht? Nicht durch eine bloße Verpflichtung des Erben, sich der Veräußerung zu enthalten. Dieselbe würde dem dinglichen Charakter des Optionslegats, welches auf Vindication gerichtet ist, nicht entsprechen"). Gegenstand des Legats ist nicht etwa der Akt der Wahl, wie man nach dem Ausdruck optio legata glauben könnte, sondern es ist die ein- zelne Sache, welche der Legatar aus den mehreren gewählt haben wird. Vor der Wahl ist also der Gegenstand des Le-

97) Bei der alternativen Obligation tritt daher die obige Be- schränkung nicht ein, selbst wenn bei ihr der Gläubiger das Wahlrecht hat, womit 1. 11 de fand. dot. (23. 5) nicht in Widerspruch steht, in- dem bei der Dotalobligation das bekannte BeräußerungSverbot in Bezug auf den fundus dotali» eingreift.

482

Ihering.

gats noch ein unbestimmter, das Recht selber inhaltlich noch nicht sixirt; es rechtfertigt sich daher, wenn wir die hier zum Schutz des künftigen Rechts cintretende passive Gebundenheit der Sachen unter unfern obigen Gesichtspunkt eines Mangels am Thatbestande des Rechts gebracht haben. 4. Flüssigkeit des Betrags der Forderung beim Pfandrecht. Ich berühre damit eine der bestritten- sten Fragen des Pfandrechts98), über die allein schon eine ganze Abhandlung zu schreiben wäre. Daß dies von mir nicht geschieht, daß ich mich vielmehr auch hier darauf beschränke, kurz meine Ansicht auszusprechen, die der von Regelsberger am nächsten kommt, indem ich es dem ergänzenden Selbst- denken umsichtiger Leser überlasse, dieselbe den einzelnen Quellenäußerungen gegenüber einer Probe zu unterwerfen, wird bei der relativ geringen Bedeutung, welche dieser Punkt für uns beanspruchen kann, nicht der Rechtfertigung bedürfen. Bekanntlich kann der Akt der Pfandbestellung zu einer Zeit vorgenommen werden, wo die Forderung noch gar nicht existirt; kommt letztere zur Entstehung, so gelangt in demselben Moment auch das Pfandrecht zur Existenz. Eben dieser Umstand aber, daß letzteres erst jetzt zur Existenz gelangt, schließt für den Pfandgläubiger eine große Gefahr in sich, denn er versetzt den Verpfänder in die Lage, diesen Erfolg durch vorherige Veräußerung oder anderweitige Verpfändung der Sache völlig auszuschließen oder doch zu vereiteln — eine Ge- fahr, die zwar in dem Fall wenig auf sich hat, wenn die Begründung der künftigen Forderung ganz von dem freien Entschluß des Gläubigers abhängt, indem er es hier ja in sei- ner Hand hat, der ungenügenden Sicherheit wegen ganz von 98) Statt aller verweise ich auf Dernburg, Pfandrecht I S. 518 fl. Regelsberger, Zur Lehre vom Altersvorzug der Pfandrechte. Erlangen 1859.

Passive Wirkungen der Rechte.

483

dem Geschäft abzustchen oder sich eine andere Sicherheit bestel- len zu lassen,— die aber in dem Fall, wenn er seinerseits an das Geschäft bereits gebunden und gar in Folge dessen zu eige- nen Leistungen gcnöthigt ist, eine große Härte in sich schließt. Sollen nun derartige Geschäfte nicht geradezu der Rechts- sicherheit beraubt werden, so muß hier Hülfe geschaffen werden. Daß das römische Recht dieselbe gewährt hat, ist zweifellos, nur über die Art und Form derselben, sowie über die Vor- aussetzungen, an die sie geknüpft ist, herrscht Streit. ES bietet sich auf den ersten Blick ein doppelter Weg dar. Man tonnte dem Gläubiger, um ihn gegen die obige Gefahr zu sichern, ein durch die Rücksicht auf seine künftige Forderung motivirtes, durch deren wirkliche Entstehung aber nicht bedingtes Pfand- recht zugestehen, und in der Thal ist einer der neusten Schrift- steller^) über das Pfandrecht der Ansicht, daß das römische Recht diesen Weg eingeschlagen habe. Nun ist aber klar, er- stens, daß dieses Mittel weit über daS Ziel hinaus schießt, denn cs handelt sich in unserm Verhältnis; nicht um die posi- tiven Befugnisse, welche daS Pfandrecht gewährt: Recht des Verkaufs, act. hypothecaria, jus offerendi, sondern lediglich

99) De rnbnrg a. a. O. S. WO fl. Derselbe scheint sich übri- gens mit sich selber im Widerspruch zu befinden. Nach S. 521 hat der Eigentümer das Recht, „die Sache schon im Voraus mit einem Pfand- recht zu belasten", nach S. 526 existirt ein solches Pfandrecht nur für den Fall künftigen Entstehens der Pfandschuld, daö Verhältniß ist „in penäenti", während es aus S. 527 wiederum „erlischt, als hätte es nie bestanden, so wie es gewiß wird, daß die erwartete Schuld nicht zur Existenz kommt." Nimmt man dazu noch (von S. 527) hinzu, daß „der Hypothekengläubiger die act. hypothecaria noch nicht hat" und daß „das Verkauförecht stet« erst mit der Existenz, dem Fälligwerden der Pfandschuld eintreten kann", so dürfte es wohl keinem Zweifel un- terliegen, daß er, während er nominell sich für die Annahme des Pfandrechts auöspricht, thatsächlich mit der Ansicht von Regelö- berger, die er S. 518 Note 2 so weit zurückweist, übereinstimmt. X. 32

484

Jhering,

um etwas Negatives: um Abwehr einer Gefahr für das künftige Pfandrecht. Und sodann würde zweitens die ju- ristische Construction des Verhältnisses den erheblichsten Anstän- den auSgesetzt sein. Ein Pfandrecht läßt sich ohne Forderung nicht denken. Bildet aber das Dasein einer solchen eine Exi- stenzialbcdingung deS Pfandes, wie kann denn schon vor Eintritt derselben ein Pfandrecht angenommen werden? Con- sequenterwcise müßte man dann auch, wenn wider Erwarten die Forderung gar nicht zur Existenz gelangt, nicht sagen: das Pfandrecht ist nicht entstanden, sondern es ist unterge- gangen. Der richtige Weg zum Ziel ist ein ungleich einfacherer und vom römischen Recht wohl erkannt. Das Interesse, um das es sich bei dem Verhältniß handelt, ist vollkommen ge- wahrt, sobald cs dem Verpfänder rechtlich unmöglich gemacht wird, die demnächstige Entstehung des Pfandrechts durch an- derweitige Pfandbestellung oder Verkauf der Sache zu gefähr- den. Dies geschieht aber vollständig durch unfern Begriff der passiven Gebundenheit. Es liegt hier wiederum ganz die- selbe rechtliche Situation vor, der wir schon so oft begegnet sind: ein in der Bildung begriffenes Rechtsverhältniß, dessen Abschluß nach Absicht der beiden Theile von einem in der Zukunft liegenden Thatumstand erwartet wird, ihm gegenüber auf Seiten des einen Theils die rechtliche Macht zu einem Eingriff in den natürlichen EntwickelungSproceß des Verhält- nisses, als Mittel, dieser Gefahr zu begegnen, die Entziehung jener Macht mittelst unseres Begriffs der Gebundenheit, und zwar, da eS sich um ein dingliches Recht handelt, mittelst Ge- bundenheit der Sache. Kurz, es ist der Rechtsschutz des nasci- turus, angewandt auf das Pfandrecht. Sehen wir unö unbefangen die Aeußerungen unserer Quellen an, so wird es nicht zweifelhaft sein können, daß sie

Passive Wirkungen der Rechte.

485

dieser Auffassung vollkommen entsprechen. Alle einschlagenden Stellen gedenken nur der Gefahr, welche dem in der Entstehung begriffenen Pfandrecht von Seiten eines später unbedingt be- stellten droht lo°), und in einer derselben (1. 9 pr. Qui pot. 20. 4) wird der Zustand der Sache in einer Weise geschil- dert, die deutlich zeigt, daß der Jurist ihn vom Pfandrecht unterscheidet: quoniam jam tune in ea causa Eros esse coepisset, ut invito locatore jus pignoris in eo solvi non posset, d. h. die Aussicht auf das Pfandrecht ließ sich schon damals nicht mehr vereiteln""). Als Voraussetzung aber, an welchen sie den Schutz knüpfen, umschreiben sie sämmtlich un- seren Gedanken „eines in der Bildung begriffenen Obli- gationsverhältnisses." So lange die auf Eingehung desselben gerichtete Absicht beider Theile noch im Stadium des bloßen Vorsatzes steht, oder wenn gar der Abschluß desselben nur als mögliche Eventualität in Betrackt gezogen isk, schwebt die Obligation so zu sagen in der Luft, in der Region abstracter Möglichkeit *°2). Den Boden berührt sie erst, wenn das freie Be-

100) 1. 0 pr. tz 2 Qui pot. (20. 4) 1. 11 § 1, 1. 18 ibid. 101) Diese Gebundenheit wird in 1.39 tz b äs ad», tut. (26. 7) als „pignoris vinculum“ bezeichnet, während Der nburg a. a. O. darin die Anerkennung seiner Ansicht finden will. 102) Diesen Fall haben im Auge 1. 1 tz 1 qui pot. (20. 4) . . pignus accepit ad eam summam, quam intra certum diem numeras- set. 1. 11 pr. ibid. convenerat, ut, si ab eo pecuniam acciperet, sit ei res obligata. Das „convenerat“ bezieht sich hier nicht darauf, „ut pecuniam acciperet“, sondern „ut res sit obligata, si pecuniam acci- peret“, und selbst wenn die conventio auf da- Darlehn gerichtet gewe- sen wäre, würde dieselbe ohne Stipulation keine Wirksamkeit gehabt haben. Die 1. 4 quae res (20. 3) spricht allerdings von einem Schuldner, qui cum mutuam pecuniam accipere vellet a Naevio cavit ei, allein da der Gläubiger nicht verpflichtet war, daS Darlehn zu gewähren, und jenes Rückzahlungsversprechen praktisch an die Bor» 32*

486

Jhering.

lieben an irgend einem Punkte der Nothwendigkeit, der Gebun- denheit weicht103), ein Kern, der dann die Möglichkeit der wei- teren Entfaltung in sich schließt. Dies geschieht 1) bei der be- dingten Obligation101), 2) bei derjenigen, welche die Verpflich- tung dcS einen TheilS zum Abschluß des Geschäfts auöspricht, in Bezug ans seine anS demselben sich ergebende Gegenforde- rung 3) bei der Verpflichtung des Verkäufers und Käufer- im Fall eines Verkaufs einer r68 futura (S. 464), insbeson- dere aber 4) bei jenen so außerordentlich zahlreichen Fällen de- Lebens, wo die Obligation nicht eine einzelne Leistung, sondern ein dauerndes Verhältniß jum Gegenstand hat, das eine zur Zeit noch völlig unübersehbare Menge von einzelnen Ansprü- chen oder Posten in's Leben rufen kann,0#).

auösetzung bcv Hingabe des Darlehns geknüpft war, so war das Zu» standetoniinen des Geschäfts hier in der That noch von keiner Seite ge» sichert. S. darüber Dernburg S. 528. Auch das Versprechen der 1. 9 § i ib. unter einer „conditio, quae invito debitore impleri non possit“, gehört hierher, denn dabei hat ja der Schuldner seine Verpflich- tung von seinem eigenen Willen abhängig gemacht. 103) In den Aeußerungcn der römischen Juristen tritt dieser Gegen- sah der Freiheit und Gebundenheit deutlich hervor; über erstere s. 1. 4 qnac res (20. 3) in potestate 1. 11 pr. qui pot. (20.4) poterat enim, über letztere 1. 1 pr. ibid. compellitur 1. 9 pr. ibid. in- vito, 1. 9 § 1 ibid. invito. 104) 1. 9 § 1 u. § 2 qui pot. (20. 4). 105) 1. 1 pr. ibid.: Versprechen der DoS und Sicherstellung des An- spruchs auf Rückgabe derselbe;. 1. 9 pr. ibid.: locatio in diem. Da der Anspruch auf den MiethzinS die wirkliche Gewährung deS vermietheten Gegenstands voraussetzt, durch vorherigen casuellen Untergang desselben aber beseitigt wird, so konnte der Jurist sagen: antea nondum quic- quam pro conductione debebatur. Aber wenn auch die Forde- rung des VermiethcrS noch nicht existirte, so doch schon jetzt seine Ver- bindlichkeit. 106) ES gilt für sie, waS Papinian in 1. 1 § 1 Qui pot. (20 4) in Bezug auf ein anderes Verhältniß sagt: non utique solutionum

Passive Wirknngen der Rechte.

487

Indem das römische Recht in diesen Fallen dem Ver- pfänder die Befugnis; entzieht, durch Veräußerung oder weitere Verpfändung das der künftigen Forderung zugesichertc und gleich ihr erst noch in der Bildltng begriffene Pfandrecht zu vereiteln, liefert eö unö damit nnr einen neuen Beleg für die Nichtigkeit und dogmatische Unentbehrlichkeit dcS voll nnS auf- gestellten Gesichtspunktes dinglicher Gebllndenheit in specicller Richtung auf die Entstehung dinglicher Rechte. Hiermit dürften meines Wissens dicAnwendnngSfälle, welche das römische Recht enthält, erschöpft sein. Aber unsere mo- derne RechtSbildung hat in der Gestaltung, die sie dein Grund-

obscrvanda sunt tempora, sed dios contractae obligationis, oder wie I. 6 $ 4 Cod. de bon. q. lib. (6. f’.l) rS ansdrückt: initinm gerenda» vel deferendae administrationis vol observationis esse spectandum, non tempus, ex quo male, aliquid gestum fuerit. Quellenmäßige An- wcnbungöfalle in 1. 39 8 9 de adrnin. (26. 7): EautionSbestcllnng der Vormünder, 1. 6 § 4 Cod. de bon. qu. lib. (6. 61): Pfandrecht am Permögen dcS Vaters wegen des Nießbrauchs an den Adventitien, 1. 6H 2 Cod. de sec. nupt. (f>. 9): Pfandrecht der Kinder am Vermögen der mater binuba wegen des Nießbrauchs an den lucra nuptialia. Ein Argument gewahrt auch 1. 61 Mand. (17. 1). Selbstverständlich kann in allen diesen Verhältnissen das Pfandrecht von vornherein auf einen bestimmten Maximalbetrag fixirt werden, V. Kapital mit fünfjährigen Zinsen, MiethzinS von zwei Jahren. Zn dief-m Fall liegt ein gewöhn- licher Snmmenanspruch vor, und ich sehe nicht e>i', mit welchem Grunde Dernburg S. 933 bas Pfandrecht auf die ferneren Zinsen ansdehnen will. Man denke doch einmal an die Stellung des nachstehenden Pfand- gläubigerS, welcher wußte, daß ihm Alles in Allem nur 3000 Thlr. vor- gingen . und dem jetzt ein ungleich höherer Betrag vorabgezogen wer- den soll. War die Summe nicht fixirt, so hat er es sich selber zuzu- fchreiben, wenn er hinter einem so gefährlichert offenen oder flüssigen Hypothekenposten Geld darlieh, aber im obigen Fall war die ihm vor- gehende Hypothek ja von vornherein nur für 300V Thlr. in Anspruch genommen, wie sollte sie hier zu seinen Ungunsten durch unabsehbar anwachsende ZinSposten vermehrt werden können-

buchs - ober HypothekenbuchSwesen, wenigstens in den meisten Rechtsterritorien gegeben hat, noch zwei wichtige Fälle hinzu- gefügt. Der erste ist 5) die grundbuchliche Vormerkung oder Pro- testation. Der Zweck derselben besteht darin, den unver- meidlichen Aufschub, der mit der Eintragung des EigenthumS oder anderer dinglicher Rechte verbuudeu ist, für denjenigen, der auf diese Eintragung einen Anspruch hat, unschädlich zu machen, d. h. ihn gegen die Gefahr zu sichern, daß inzwischen irgend eine andere Eintragung bewerkstelligt wird. Zu dem Zweck darf er seinen durch Bewilligung des eingetragenen EigenthumerS oder durch Verfügung des Proeeßrichters klar- gestellten Anspruch auf Eintragung anmelden und im Grund- buch vormerken lassen, wodurch denn jede bücherliche Dispo- sition deS EigenthümerS oder anderer Personen, soweit sie ihn in seinem demnächstigen Rechte beeinträchtigen könnte, im vor- aus ihrer Kraft beraubt wird, während dieselbe für den Fall, daß er die Eintragung nicht durchsetzt, zu Recht bestehen bleibt""). Man sieht, es ist nur eine neue Variation aus unser alteS Thema. Auf der einen Seite ein in der Bildung begriffenes Recht, auf der andern ein demselben gegenüber- stehendes, welches durch dasselbe, wenn es zur Entstehung ge- langt, beschränkt werden wird, zur Zeit aber noch die Möglich- 107) Die Bonnerkung kommt selbst in der Gestalt vor, daß von zwei Eingetragenen der eine sie gegen den andern erwirkt zu dem Zweck, um gegen etwaige fernere Dispositionen desselben, zu beiten er ihm das Recht bestreitet, eine dingliche Protestatio« einzulegen, z. B. nach dem preuß. Gesetzentwurf von 1860 über EigenthumSerwcrb und dingliche Belastnng § 57: „Weigert der Gläubiger die Bewilligung der Löschung, so ist der Eigenthümer berechtigt, zugleich mit der Klage gegen den Gläu- biger bei dem Proceßrichter den Antrag zn stellen, das Grundbuchamt zu ersuchen, daß bei der Hypothek Widerspruch gegen weitere Verfügungen deS Gläubigers vermerkt werde."

Passive Wirkungen der Rechte.

489

feit in sich schließt, dasselbe zu vereiteln, und als Abwehr gegen diese Gefahr eine Maßregel, welche dem Berechtigten diese Macht entzieht, man könnte sie als Rechts sperre bezeichnen. Daß der Versuch einer juristischen Construction deö Verhält- nisses uns wiederum unvermeidlich auf unfern Gesichtspunkt der passiven Gebundenheit zurückführt, wird nicht der Be- merkung bedürfen. DaS Recht selber, um dessen Vormerkung es sich handelt, ist zur Zeit noch nicht existent, die Voraussetzun- gen in der Person des Berechtigten sind noch nicht eingetrcten oder nachgewiesen, gleichwohl aber äußert es nach außen hin bereits ganz dieselben negativen Wirkungen, wie das existente Recht. DaS heißt aber nichts Anderes als: es geht hier die pas- sive Seite des Rechts der activen voraus. Es ist ganz dasselbe Verhältniß, nur in modernem Gewände und in allge- meinerer Anwendbarkeit, das wir unter der vorherigen Nummer beim römischen Pfandrecht constatirt haben'"").

108) Ueber das Weitere, das uns hier nicht interessirt, vergl. sin Bezug auf das würtembergische Recht) Wächter, Erörterungen Heft 1 S. 197 fl. Daö preußische l'andrecht (I, 10 % 11) faßt die Sache unter dem sehr engen Gesichtspunkt auf, „wenn das Recht des eingetragenen Be- sitzers zweifelhaft oder streitig ist, und diese Zweifel im Hypothekenbnch vermerkt sind." DaS österreichische Recht (A. B. G. B. 8 438, 439) knüpst dieselbe an die Veranlassung eines zu erhebenden Eigenthum s- anspruchS an („bedingte Eintragung... damit Niemand einen Vor- sprung gewinne") und schreibt eine 14tägige Frist nach notisicirter Vor- meldung für die Erhebung des Anspruchs vor. Nach 8 445 kommen die Bestimmungen aber auch bei den übrigen dinglichen Rechten zur An- wendung. Ucber das Znstitut der Pfandrechtspränotation in Oesterreich s. die gleichnamige Schrift von Exner, Wien 1868. Eine Verordnung von 1851 (bei Michel, Handbuch des allg. Privat-R. für das Kaiser- thum Oesterreich. Olmütz, 1853, Theil II S. 37) verstattet dem Eigen- thümer ein von ihm zu bestellendes Pfandrecht, dem er die Priorität sichern will, vorläufig anzumelden, worauf dann innerhalb 60 Tagen das Gesuch um Eintragung erfolgen muh. Der in voriger Note genannte preuhi-

400

Iherin §,

Im Zweck verschieden, in der juristischen Gestaltung über- einstimmend, ist daö zweite Verhältnis;, welches unö unser mo- dernes Grundbuchöwcsen darbietet, nämlich 6) die Möglichkeit der Eintragung von Hypo- theken auf eigenen Namen. So lange der Eigenthümer selber der alleinige Hypothekengläubigcr ist und zu bleiben ge- denkt, entbehrt dieselbe selbstverständlich aller Bedeutung, sie verschafft ihm nichts, waö er nicht schon hätte. Damit sie ein praktisches Interesse gewinne, wird mithin eine Aendcrung dieser rechtlichen Lage, d. h. ein Hinzutritt dritter berechtigter Perso- nen vorausgesetzt. Derselbe kann herbeigeführt werden er- stens ohne Bestellung von Nachhypothekcn dadurch, daß der Eigenthümer seinen Posten einem Andern cedirt. Wo dies nur in Form der Umschreibung möglich ist, hat jene vorherige Eintragung gar keinen Sinn, sie wäre eine nutzlose Erschwe- rung der Manipulation. Der Zweck derselben aber ist eine (Erleichterung, und letztere wird dadurch erreicht, daß die Uebcrtragung einfach durch Uebn-tragung des dem Eigenthümer zu dein Zweck cingchändigten Pfandbriefes erfolgt. Dadurch gewinnt der Eigenthümer die Möglichkeit, jeder Zeit ohne wei- tere Weitläufigkeit eine Nealsichcrhcit gewähren zu können, er hat ein mobiles Werthobjcct in Händen, das er wie jeden an- dern Werthgcgenstand in momentaner Geldverlegenheit versetzen und ohne weiteres wieder einlösen kann. Im Pfandbuch selber werden diese Geschäfte eben so wenig sichtbar, wie im Wechsel die Eirculation desselben in Form deS BlancoindossementS, cs ist daher ans diese Weise das Eintragungsprincip mit dem Tradition- princip vereinigt, d. h. innerhalb des Rahmens der Eintra- sche (für den ganzen norddeutschen Bund in Aussicht genommene) Gesetz- entwurf handelt von der Vormerkung in Bezug auf den EigenthumS« crwerb (tz 7) und auf Eintragung (8 17, 30) und Löschung (8 !>7) der Hypotheken.

Passive Wirkungen der Rechte.

491 gung, welche die Bewegung dadurch erschwert, daß sic sie bücherlich fixirt, die freie Beweglichkeit gewonnen, welche der Tradition eigen ist. Anstatt das Pfandrecht auf Namen des EigenthümerS ein- zutragen, läßt es sich auch auf die abstrakte Person deS dem- nächstigen Inhabers des Pfandbriefes stellen. Hier wie dort entsteht das Pfandrecht nicht mit seiner Begründung, son- dern erst mit der Weiterbegcbung des Pfandbriefes, und wie der Wechsel durch Blancoindossentcnt, so kann auch ein solches Pfandrecht sich praktisch zu einem wahren Jnhaberpapier gestal- ten, das, nachdem es den weitesten Kreis durchlaufen, in die Hände des Emittenten zurückkehrt, ohne die Spuren von irgend einer derjenigen Personen an sich zu tragen, mit denen es in rechtliche Berührung gekommen ist, stets die Fähigkeit beibchalteud, seinen CourS von Neuem zu beginnen, dem Schiffe vergleich- bar, das durch die Wellen eilt, ohne eine Spur hinter sich zurückzulassen. Der Hinzutritt anderer Personen im obigen Verhältniß kann zweitens auch dadurch herbeigeführt werden, daß der Eigen- thümer Nachhypothekcn bestellt. Der Vorbehalt der ersten Hypothek sichert ihm hier die Möglichkeit einer späteren Ueber- tragung derselben, sei cd durch Umschreibung oder Pfandbrief, beziehungsweise den auf sie fallenden Antheil der Kaufgelder. Suchen wir uns nun das Juristische des Verhältnisses klar zu machen, so lange dasselbe noch ausschließlich in der Person deS EigenthümerS beschlossen liegt, so kann hier von einem Recht, das sich ja ganz gegen ihn selber kehren würde, begreiflicherweise nicht die Rede sein; den Charakter eines Rechts nimmt es erst an, sowie die Interessen verschiedener Personen mit einander cellidiren. Gleichwohl aber ist der Keim deS Rechts bereits gelegt, und gerade darauf zielt ja das ganze Institut ab, das für die Zukunft in Aussicht genom-

492

Il) eriliq.

mene Recht in einer Weise vorzubereiten, daß es mir noch deS Hinzutritts irgend welcher anderer Thatsachen bedarf, um das Recht ;nr Erisieu; zu bringen. Diese Sicherstellung des künf- tigen Rechts ans dem Wege der Eintragung wird ermöglicht ver- mittelst des uns wohlbekannten Mechanismus der Gebundenheit der Sache für einen künftigen Nechtszweck. Man wende nicht ein, daß doch der Eigenthümer seine Sache nicht einseitig bin- den könne, denn so wahr dies im übrigen ist, so verkehrt ist es für das Grundbuchsystem. Oder richtiger: der Satz ist im Grunde anch hier wahr, denn nicht der E i gen thüm er bindet die Sache, sondern die Behörde. Die,Eintragung dnrch letz- tere bewirkt gerade das, was er selber dnrch sich allein nicht kann, sie entzieht die Sache seinem reinen Belieben, denn der Ein- trag läßt sich nnr dnrch Löschung, die nicht er selber, sondern nur die Behörde vornehmen kann, wieder rückgängig machen. So begründet also anch die Eintragung auf seinen eigenen Namen eine Gebundenheit der Sache, und eben der Umstand, daß er nicht durch bloßen Vertrag, wie es ihm gerade ein- fällt, Hvpotheken bestellen oder Vorbehalten kann, sondern daß er dabei an die Mitwirkung der Behörde gebunden ist, kann es ihm wünschenswerth erscheinen lassen, mittelst jener Eintragung diese Weitläuftigkeiten schon im Voraus abzumachen, um im ent- scheidenden Moment ihrer überhoben zu sein und ohne weiteres das Pfandrecht bestellen zu können. Die Consequenz des Grundbuchsystems ermöglicht es, nach Art der Hypotheken an eigener Sache auch eine Eintragung von Prädialservituten vornehmen zu lassen, so lange beide Grundstücke sich noch in derselben Hand befinden. Der praktische Anlaß dazu kann ein völlig zwingender sein. Man setze den Fall, daß der Eigenthümer von zwei Grundstücken: A und B, die so gelegen sind, daß man von A nur über B an den öffentli- chen Weg oder Fluß gelangen kann, das Grundstück B ver-

Passive 'iv'ivfunweit der Rechte.

493

pfänden will. Laßt er ans letzteres nicht vorher zu Gunsten deS Grundstücks A eine Weggcrcchtigkcit eintragen, so hat selbstver- ständlich, wenn das Gut ft zum Verkauf kommt, der Käufer desselben dieselbe nicht zu dtilden. Für das gemeine Recht bietet dieser Fall eine fast unüberwindliche Schwierigkeit dar, denn so lange beide Grundstücke sich in derselbe,i Hand befinden, kann der Eigcnthümer die Servitut nicht in's Leben rufen, und da sie mithin auch in den, Moment, wo der Psandgläubiger dad Grundstück verkauft, nicht cristirt, so geht dasselbe frei auf den Käufer über. Es bliebe hier uicbtS übrig, als zu dem Zweck den obligatorischen LLeg einzuschlagen, den Pfandgläubiger nämlich zu verpflichten, die Bestellung der Servitut in die Der- taufsbedingungen anfzunehmen. Oder würden die römischen Juristen etwa eine Verpfändung ckeckueta oder richtiger de- ducenda servitute zugelasscn haben? ES hätte ihnen in meinen Augen teinensalls zur Unehre gereicht.

VIII. Zweite Gruppe von Fällen (conditio und dies). 1. Letztwilligc Verfügungen. Die Art, wie das Gesetz die auf den Eintritt einer Be- dingung oder eines Tages gestellte Expectanz auf das Eigen- thum oder ein jus in re sicher stellen kann, läßt sich in dop- pelter Form denken: in obligatorischer und ding- licher. In der ersten Form entsteht nur ein obligato- rischer Anspruch auf Bestellung des Rechts, der zu seiner Rea- lisirung erst noch einer Handlung deS Verpstichteten bedarf, und der eben darum derselben Gefahr auögefetzt ist, die allen obligatorischen Ansprüchen droht: der einer Vereitlung durch Handlungen des Verpflichteten, welche ihn außer Stand

494

Ihering,

setzen, seiner Verpflichtung nachzukommen. In beiderlei Be- ziehung gilt von der zweiten Form das Gegentheil. Die Ent- stehung des dinglichen Rechts ist hier nicht bedingt durch eine Handlung des Verpflichteten, sie erfolgt vielmehr ipso.jure mit Eintritt der Bedingung oder des Tages, und eben darum ist für sie auch jedes vorherige Handeln deS Verpflichteten ohne nachtheiligen Einfluß, der Keim des Rechts ist in die Sache selbst hinein verlegt, d. h. letztere ist der Disposition des Ver- pflichteten, soweit jener Anspruch reicht, entzogen, sic ist ge- bunden, und dieser Keim entwickelt sich ohne Zuthun der einen oder andern Person, wo immerhin sich die Sache zur Zeit auch befinden möge, zu dem von vornherein in Aussicht genommenen Recht. Mit dieser Gestalt des Verhältnisses ver- trägt sich sehr wohl die Gültigkeit aller solcher Veräußerungen, welche das zngesichertc Recht nicht beeinträchtigen, also z. B. der EigenthnmSübertragung, wenn blos ein jus in re bestellt war, oder selbst wenn das Eigenthum zugesichert war, eine Uebertragung desselben für die Zwischenzeit — die Be- schränkung des gegenwärtigen Eigenthümers oder die Gebun- denheit der Sache erstreckt sich eben nur so weit, als der künf- tige Rechtsanspruch es erfordert. Derselbe Gegensatz wiederholt sich auch in Bezug auf den Rückfall deS Eigenthums. Es ist der bekannte deS s. g. clomi- nium revocabile ex nunc und ex tune — eine nicht blos in sprachlicher, sondern auch in begrifflicher Beziehung unglückliche Nomenclatur, die dem Jrrthum Raum giebt, als ob es nur der Rückfall des EigenthumS wäre, bei dem jener Gegensatz zu Tage träte, während er doch für die primäre Uebertragung deS EigenthumS ganz dieselbe Geltung hat. Die Geltung, die ich ihm bisher vindicirt habe, war nur logischer Art: es läßt sich eine solche doppelte Rechtsgestaltung denken. DaS an sich Denkbare und selbst das Consequente ist

Passive Wirkungen der Rechte.

495

aber nicht inimer auch daS Wirkliche unb zwar nicht etwa bloö darum, weil es sich erst ans einer gewissen Stufe geistiger und realer Entwickelung dem Denken erschließt, sondern weil es mit dem praktisch Zweckmäßigen keineswegs zusammenfällt. Und eben daran werden wir wohl thun uns zu erinnern, wenn wir die Ent- wickelung in'ö Auge fassen, welche der Gedanke der bedingten oder betagten Eigenthumöcntstehung (worunter wir fortan bloS die dingliche Form derselben verstehen) im römischen Recht zu bestehen gehabt hat. Derselbe setzt für die testamentarische DispositionS- besugniß in ganz anderer Weise ein, als für die vertragsmä- ßige, dort mit der Suspensiv -, hier mit der Resolutivbedingung. Jahrhunderte lang besteht das suspensiv - bedingte Eigenthums- legat, ohne daß die Logik des Gedankens das ihm entsprechende Seitenstück auf dem Gebiete deö Vertrages: die suspensiv-bedingte Tradition zum Vorschein bringt, und umgekehrt ist die Resolutiv- bedingung bei der Eigenthumsübertragung auf Grund des Ver- kaufs oder der Schenkung zur Zeit der klassischen Juristen eine durchaus gangbare Form, während es erst I u st i»i a n Vorbehalten blieb, sie auf das Legat zu übertragen. Ja, jene Entwickelungs- geschichte bietet das seltsame Schauspiel, daß das Fideicommiß, wel- ches seiner ursprünglichen Anlage nach an rechtlicher Kraft hinter dein Legat weit zurückstand, letzteres in seiner Entwickelung überholt, indem es der Idee des betagten und deS successivcn Vermächtnisses, für welche das Legat zum Theil gar keinen, zum Theil nur einen sehr beschränkten Raum hatte, einen zwar nicht vollständig, aber doch annähernd entsprechenden Ausdruck gewährte. Die scheinbare Regellosigkeit, mit der hier die ein- zelnen Bildungsansätze auf verschiedene Punkte sich vertheilen, ohne die angränzenden zu ergreifen, wird für Niemanden etwas UeberraschendeS haben, der da weiß, daß die Entfaltung allge- meiner Ideen nicht nach Regeln der Logik, sondern nach prak- tischen Motiven vor sich geht, nicht durch den abstracten Ge-

496

Jhering,

danken der Consequenz, sondern dadurch bestimmt wird, an welchem Punkte das praktische Bedürfnis^ nach denselben am dringendsten oder der Durchbruch derselben am leichtesten war'""). In Bezug auf die drei hcroorgehobencn Punkte wird dies bei Gelegenheit derselben nachgewiesen werden. Wir wenden uns im Folgenden zunächst den letztwilligen Verfügungen zu, da ihnen für unsere Frage in doppelter Hin- sicht der Vorrang vor den Rechtsgeschäften unter Lebenden ge- bührt, einmal hinsichtlich der Bedingung, insofern nämlich die Form der suspensiv- bedingten Eigenthumsübertragung bei ihnen nicht blos am frühsten, sondern auch am durch- gebildetsten zur Erscheinung gelangt-, und sodann in Bezug aus den di 6 5, insofern nämlich die vollendetste Form desselben, d. i. die Idee des successiven, von dem einen Inhaber in unausgesetzter Folge auf den andern übergehenden Eigenthums in Rom ebenfalls auf das Erbrecht fällt. Wir werden unsere Aufmerksamkeit auf folgende drei Punkte zu richten haben: 1) auf die Suspensivbedingung, 2) die Resolutivbedingung, 3) den dies ex quo und ad quem; dabei das successive Eigenthum. 1. Die Suspensivbedingung. Das ältere Recht kennt zwei letztwillige Verfügungen sachenrechtlicher Art, bei denen es die Suspensivbedingung zu- läßt: das Vindicationslegat und die testamentarische Freilassung (directa libertas)n0). Warum dasselbe solche bedingte Ver-

109) S. meinen Geist des R. N. II. 2 S. 322 (Aufl. 1 S. 365t. 110) Die Bezeichnung der letzteren als Vermächtniß der Freiheit ist incorrect, da ein Sklave, da er keine Person war, nicht Legatar sein tonnte.

Passive Wirkungen der Rechte.

497

fügungen im Testament vcrstattet, während es sie unter Leben- den für unzulässig erklärt, bedarf kaum der Erklärung. Das Gebiet aller testamentarischen Anordnungen ist die Zukunftm), und wollte daS ältere Recht die letztwillige DiSpositionsbefugniß nicht in einer Weise cinengen, die einer völligen Lähmung derselben gleichgekommen wäre, so mußte cs dem Testator er- lauben, diese Anordnungen in bedingter Form ganz mit der- selben Wirkung zu treffen, die sie in unbedingter Form be- haupteten. FürdenVerkehr unter Lebenden bedurfte es einer solchen Concession nicht; der Lebende, der bei einer gewissen Eventualität ein Eigenthum überttagen oder einen Sklaven freilassen wollte, konnte abwarten, bis der richtige Moment zum Handeln ge- kommen war, wollte er sich vorher binden, so stand ihm zu dem Zweck die Obligation zur Verfügung"^). Das bedingte Eigenthumslcgat hätte man zur Noth durch ein bedingtes Dam- nationslegat ersetzen können; die bedingte Verleihung der Frei- heit in obligatorische Form zu bringen, daran wäre jede juristi- sche Kunst der alten Zeit gescheitert"^). Eben darum werden wir schwerlich fehlgreifen, wenn wir annehmen, daß das letztere Verhältniß es gewesen, bei dem die Suspensivbedingung historisch zuerst zum Vorschein gelangt ist. Darauf deutet auch die Festigkeit und Bestimmtheit hin, deren die Theorie über die Rechtsstellung des 8tatu1iber im Gegensatz zu der über den Rechtszustand der bedingt legirten Sache sich er- freut; während letztere sich noch zur Zeit der Iuristenschulen im Zustande der Flüssigkeit befindet, macht jene in allen Punkten den Eindruck längst beendeter Ablagerung. Das We- sentliche derselben läßt sich in wenig Worte zusammenfassen.

111) S. mein Werk Hl. IS. 16t. 112) Mein Werk a. a. O. S. 157. 112») Was die neuere in dieser Hinsicht fertig brachte, darüber s. u.

498

Ihering.

Der statuliber steht im Eigcnthum des Erben'"), aber dasselbe ist beschränkt durch die ihm verliehene Aussicht auf Freiheit, er trägt diese Hoffnung überall mit sich, wohin er kommt'"), und kann die ihm auferlegte Bedingung der Zahlung eines LösegeldeS in der Person eines jeden Käufers erfüllen "*); Ver- eitlung der Bedingung von Leiten des Erben oder Käufers steht der Erfüllung gleich"^). Das Interesse dieses Verhält- nisses für unfern Gesichtspunkt der passiven Gebundenheit ist bereits oben (S. 396) hervorgehoben worden, der statuliber ist das älteste nachweisbare Beispiel des rechtlichen Schutzes eines in der Entstehung begriffenen Rechts in Form der Ge- bundenheit der Sache und zugleich der ' erste Fall eines durch ein künftiges Recht dinglich beschränkten Eigenthums. Der statuta libertas stand juristisch das bedingte Vin- dicationSlegat völlig gleich; beide enthielten einen Dispositionsakt deS Testators über seine Sache, der mit Eintritt der Bedin- gung ipso jure in Wirksamkeit trat, uiib der eben darum durch entgegenstehendc Verfügungen des Erben nicht vereitelt werden konnte. Um so überraschender ist es, daß noch die römischen Juristen der Kaiserzeit über das Rechtöverhältniß an der be- dingt legirten Sache vor Eintritt der Bedingung getheilter Ansicht sein konnten. Während die Sabinianer in richtiger Erkenntniß der Gleichartigkeit wie am statuliber, so auch an

113) I. 9 pr. ib. statuliberum medio tempore servum heredia esse, nemo est qui ignorare debeat. G a j. II. 200. quem constat in- terim heredis esse. Ulp. II, 1. 114) Statuliber spem suam retinebit, 1. 8 § 1 de quaest. (48. 18). Causa ejus immutabilis est. 1. 9 § 1, 3 de statui. (40. 7). 115) ülp. II 4. 1. 29 § 1 dc statulib (40. 7). 116) Auch diese Rege! scheint sich zuerst am Derhältniß des statu- liber gebildet zu haben; s. mein Werk II 1 S. 159 Note 235 (Aust. 1 S. 176).

Passive Wirkungen der Rechte.

499

der bedingt legirten Sache dem Erben das Eigenthum zuspra- chen, erklärten die Prokulejaner dieselbe auch hier wieder, ganz wie bei dem unbedingten Vindicationslegat (S. 477) für eine res nullius117). Die Gründe, mit denen wir oben diese wun- derliche Ansicht bekämpft haben, fallen hier in verstärktem Maße in's Gewicht. Denn die Zwischenzeit, während welcher der Erbe berechtigt ist, die Früchte der Sache zu ziehen, und in der Lage sein muß, sein eigenes Interesse und das des Legatars recht- lich zu vertreten, kann sich hier in's Ungemessenc hinein aus- dehnen, um so weniger also ließ sich hier das Eigenthum des Erben entbehren. Dazu kam noch, daß die Frage in anderer Gestalt, nämlich in Bezug auf den stutulider, bereits vollstän- dig entschieden war; consequenter Weise mußte man dem Erben entweder auch an letzterem das Eigenthum absprcchen oder, wenn man davor zurückschrak, es gleichmäßig wie an ihm auch an der bedingt legirten Sache anerkennen. Daß eine so ungesunde Ansicht — ungesund, trotzdem daß sie aus dem Munde angesehener römischer Juristen kam! — keine Zukunft hatte, ist einleuchtend; in der späteren Literatur ist sie spurlos verschwunden, und ohne Ga jus hätten wir nie etwas von ihr vernommen. Dagegen ist uns die Ansicht der Sabinianer in einer Reihe von Einzelentscheidnngen erhalten, die an Klarheit, Bestimmtheit und casuistischer Vollständigkeit nichts zu wünschen übrig lassen, während sie allerdings die Frage von der Vorenthaltung der ihnen entsprechenden juristischen Construction nich» weiter berühren. Die Summe dieser Entscheidungen läßt sich auf folgende zwei Sätze zurückführen: der Erbe ist während der Zwischenzeit (von der Antretung der Erbschaft bis zum Eintritt der Bedingung) Eigen thümer, aber sein Eigent hum ist beschränkt durch die Rücksicht auf das Legat.

117) ßaj. II 200. X.

500

Zhering,

1) Der Erbe ist Eigenthümer11^). Er kann also die Sache vindicircn* 1'^), selbst vom Legatar ,2(>), und es gehören ihm die Früchte der Zwischenzeit so wie jeder aydere Erwerb des EiaenthümerS iai), er kann die Sache ver- äußern, verpfänden122), Servituten erwerben und bestellenm). Alle diese Maßregeln werden, wenn sie vor Entscheidung der Bedingung zur rechtlichen Beurtheilung gelangen, als gültig anerkannt, ohne daß dabei die Gefahr, die ihnen von der Be- dingung droht, in Frage käme m). 2) Das Eigenthum des Erben ist gebunden durch die Rücksicht auf das Legat. Diese Rücksicht wird dem Erben in den Quellen aus- drücklich eingeschärft: der Erbe soll „altenam spem non de- cipere“ m), „ne legatario injuria fieret“128). Aber das Recht gestaltet diese Rücksicht nicht zu einem bloßen „Soll",

118) Interim, oder medio tempore Kereäis est, I. 12 § 5 äs usufr. (7. 1), 1. 12 § 2 Farn. erc. (10. 2), 1. 1 $ 4 ad SC. Sil. (29. 5). In 1. 29 § 1 Qui et a quib. (40.'9) von GajuS heißt eS sogar: pleno jure, vielleicht in absichtlicher Antithese gegen die Ansicht der Prokulejaner. 119) 1. 66 de R. V. (6. 1), 1. 32 § 1 de leg. II (31). 120) Nur in Bezug auf die Freilassung des legirten Sklaven <1.11 äs wanum. 40. 1) und die Bestimmung eines Platzes zum locus reli- giosus (1. 34 de relig. 11. 7) machte man aus verständigen Gründen (Fitting, Ueber den Begriff der Rückziehung, S. 80—84) eine Aus- nahme ; die Gültigkeit dieser Akte blieb bis zum Eintritt der Bedingung suSpendirt. 1. 2 de mannw. (40. 1) arg. 1. 105 de cond. (35. 1). 121) Cum fructibus, 1. 32 § 1 de leg. II (31). Sklavenkinder: 1. 16 de Statut. (40. 7). Sklavenerwerb: 1. 36 § 4 ad leg. Falc.(35.2). 122) 1. 13 S 1 de pign. (20. 1). 123) 1. 11 § 1 Serv. quemad. (8. 6). 124) 1. 66 cit. de R. V. (6. 1). 125) 1. 3 § 2 i. f. Cod. Comm. leg. (6. 43). 126) 1. 29 § 1 Qui et a quib. (40. 9).

Passive Wirkungen der Rechte.

501

sondern zu einem „Nichtanderskönnen", d. h. es macht die Uebertretung unmöglich, itibem es die Bestimmung der Sache für den Legatar zu einer „causa rei“, einer rechtlich unzerstör- lichen Eigenschaft derselben erhebt,27). Alle Verfügungen des Erben, welche den Anspruch des Legatars verkürzen, werden mit Eintritt der Bedingung hinfällig. Aber wohlgemerkt: sie werden es, d. h. ihre Vergangenheit, die Thatsache, daß sie bisher gültig waren, wird dadurch nicht afficirt,28). Aber auch nur unter jener Voraussetzung werden sie es; alle diejenigen Eigenthumsakte also, welche den Legatar gar nicht beeinträch- tigen, bleiben aufrecht bestehen, sei es, daß ihr Erfolg ihm zu gute kommt, wie z. B. die vom Erben erworbenen Prädial- servituten'^), sei eS, daß er letzterem verbleibt, wie dies für die Früchte und den sonstigen Erwerb der Zwischenzeit gilt. Die Thatsache, daß der Erbe inzwischen Eigenthümer war, wird also nicht ungeschehen, sondern nur für den Legatar unschädlich gemacht,3°). Das Eigenthum des Legatars knüpft folglich nicht an das des Erblassers, sondern an das des Erben an — ein 127) 1. 12 § 2 kam. erc. (10. 2) adjudicari potest cum sua scilicet causa, ut existente couditiono eximatur ab eo cui adjudi- cata est. S. auch Note 111 „causa immutabilis." 128) So drücken sich sämmtliche Stellen aus. 1. 11 § 1 Serv. quemad. (8. 6) servitutes ex Unguentur 1. 105 de cond. (85.1). 1. 16 quib. mod. ususfr. (7. 4) .. finietur. 1. 13 § 1 de pign. (20. 1) . . pignus evanescit. 1. 66 de R. V. (6. 1) dominium abire. Zweier Verhältnisse, rücksichtlich deren das Gegentheil gilt, ist in Note 120 gedacht. Wenn Zustinian in 1. 3 8 3 Cod. Com. leg. (6. 43) . . sagt: sciat quod conditione impleta ab initio causa in irritum devocetur, so hat er von dem Gegensatz, in den er sich damit zur Theorie der römischen Juristen stellt, schwerlich eine Vorstellung ge- habt. Die Disserenz ist übrigens von rein doktrinärem Interesse; sie betrifft lediglich die richtige Construction des Verhältnisses (s. u.). 129) 1. 11 § 1 Serv. quemad. (8. 6). 130) 1. 1 § 4 ad SC. Silan. (29. 5) nec quod conditio existens efficit, ut desinant esse heredis, facit, ne videantur interim ejus esse. 33*

502

Zhering,

Gesichtspunkt, aus dem sich ergiebt, daß alle Schicksale, welche das Eigenthum in der Zwischenzeit ohne Zuthun des Erben getroffen haben, und die den Legatar ebenso getroffen hätten, wenn er schon damals Eigcnthümer gewesen wäre, ihre Gültigkeit behalten, einerlei ob dies dem Legatar vortheilhaft oder unvor- theilhaft ist m). Das Aeußerste, was der künftige Inhaber des Rechts beanspruchen darf, besteht darin, daß er gegen die Gefahren, die ihm von dem gegenwärtigen Inhaber des Rechts drohen, geschützt, nicht aber daß letzteres auch gegen solche Einsiüsse, denen jedes Recht ausgesctzt ist, verwahrt und verschlossen werde. In Bezug auf den nachtheiligen Ein- fluß der Usucapion und des non-usu8 führt dieser Gesichts- punkt zu der Unterscheidung, daß beide nur insoweit ausge- schlossen sind, als sie mit einem rechtswidrigen Verhalten des Erben in Zusammenhang stehenU2), während im Uebrigen

131) So z. B. die in dem vom Gegner des Erben angestellten Ne- gatorie«-, Confessorien-,Theilungs-Proceß ergangenen günstigen oder un- günstigen Urtheile. I. 7 8 13 Comm. div. (10. 3) arg. I. 15 § 2 de R. V. (6. 1) arg. 1. 11 $ 9 1. 28 de exc. r. j. (44. 2). Anstellung des TheilungSprocesseS von Seiten des Erben ist Veräußerung, also dem Lcgaar vorzubehalten I. 1 8 2 i. f. de reb. eor. (27. 9); nicht entgegen I. 12 8 2 kam. ere. (10. 2). Dagegen möchte ich diesen Gesichts- punkt auf den vom Erben erhobenen Confessorie«- und Negatorien-Proceß nicht anwenden, denn den Antrag auf Theilung der gemeinschaftlichen Sache kann und soll der Erbe dem Legatar Vorbehalten, gegen einen Eingriff in sein EigenthumSrecht dagegen darf und soll er sich wehren. — Der durch daS Zusammentreffen des praed. dominans und serviens in der Person des Erben bewirkte Untergang der Servituten wird als ein vom Testator nicht beabsichtigter (arg. 1. 76 § 2 de leg. II (31) vo- luntatis ratio non patitur) durch erneuerte Bestellung der Servitut sowohl für den Legatar als den Erben unschädlich gemacht, 1. 13 de serv. (8. 1), 1. 116 § 4 de leg. I (30). 132) Für die uscapio ist dieö von Justinian in der 1. 3 8 3 6oä. Com. leg. (6. 43) ausdrücklich bestimmt, in Bezug auf den non- usus ergiebt es sich aus der bekannten 1. 28 pr. de V. 8. (50. 16).

Passive Wirkungen der Rechte.

503

die Rücksicht auf den künftigen Legatar für den Gesetzgeber keinen Grund abgeben kann, dritte Personen der Vortheile, auf die sie Anspruch haben, zu berauben. Tritt die Bedingung des Legats nicht ein, so behalten alle Geschäfte, die entgegen- gesetzten Falls nichtig geworden wären, ihre ursprüngliche Gül- tigkeit bei.

2. Die Resolutivbedingung. Dieselbe galt bei allen Formen des Legats für unzulässig, und zwar nicht etwa blos wegen der formellen Bedenken, die sich ihr sowohl beim Vindications - als Damnationslegat in den Weg stellten — weder der vindicatio, noch der damna- tio ließ sich eine Bedingung hinzufügen — sondern weil eine Verfügung, die im Nachsatz nahm, was sie im Vorder- satz gab, mit dem Zweck des Legats in Widerspruch zu stehen schien. Wer die Zuwendung von einer Bedingung abhängig machen wollte, fand in der Suspensivbedingung ein voll- kommen ausreichendes Mittel vor; aber das einmal unbedingt Gegebene hinterher wieder entziehen, erschien den in dieser Be- ziehung feiner als wir empfindenden römischen Juristen nicht minder anstößig als das legatum poenae nomine relictum, als ein Widerspruch gegen den Zweck des Legats. Darum übertrugen sie diesen Satz auch auf die Fideicommisse, zum besten Beweise, daß er nicht in formellen, sondern materiellen Erwä- gungen seinen Grund hatte. Irstinian hatte für dieselben kein Verständniß, und gleich wie er das legatum poenae nomine relictum zuließ, so auch die Resolutivbedingung bei den Vermächtnissen18S).

133) 1. 26 Cod. de leg. (6. 37). Allerdings spricht die Stelle nur von „legatis et fideicommissis temporalibus utpote irritis“,

504

Jhering.

Seiner eigenen Aeußerung zufolge verdankt er den Anstoß dazu den Verträgen unter Lebenden, bei denen die Zulässigkeit einer Resolutivbedingung schon zur Zeit der klassischen Jurisprudenz eine feststehendeThatsache war („consequens 68t, etiam le- gata . . ad eandem similitudinem confirmari“) — eine ganz interessante Aeußerung, insofern in ihr die so nahe liegende Idee der principicllcn Gleichheit beziehungsweise der Ausgleichung letztwilliger und vertragsmäßiger Dispositions- bcfugniß zum ersten Mal zum bewußten Ausdruck gelangt. Die Worte, deren sich Justini an in Bezug auf den Rückfall des Legats bedient („legatis .. ad heredem remean- tibus“) sagen zwar nicht ausdrücklich, daß derselbe auf ding- lichem Wege erfolgen solle, allein es entspricht ganz dem ding- lichen Charakter, der die Legatstheorie beherrscht, und es ist sicherlich ebenso sehr im Sinn von Justini an, wenn die herrschende Ansicht sie in diesem Sinne auffaßt. Daß man die Resolutivbedingung in diesem Fall nicht mit rückwirkender Kraft auSzustatten braucht, um die Sache rechtlich unversehrt in die Hände des Erben zurückzubringen, hebe ich nur darum hervor, weil die fixe Idee von diesem für das s. g. dominium revocabile ex tune angeblich völlig unentbehrlichen Mecha- nismus noch so viele Anhänger zählt. So wenig es bei dem suspensiv bedingten Legat, um den Legatar gegen eine Verkür- zung seines Rechts von Seiten des Erben zu schützen, des Ge- sichtspunktes der rückwirkenden Kraft der Bedingung, d. h. der hinterherigen Negirung des Eigenthums des Erben bedurfte, wie vielmehr dieser Zweck ganz einfach durch den Gesichts- punkt der Gebundenheit der Sache erreicht wurde, so auch bei der Resolutivbedingung. Die Thatsache, daß der Legatar in- allein die gemeine Meinung ist gewiß im Recht, wenn sie den Ausdruck „temporalibus" auch auf die Resolutivbedingung bezieht (s. u.).

Passive Wirkungen der Rechte.

505

zwischen Eigenthümcr war, wird durch den Rückfall des Legat- bei Eintritt der Resolutivbedingung in keiner Weise afficirt. Wozu auch? Die Beschränkung, welche der Rückfallsanspruch des Erben dem Eigenthum des Legatars aufcrlegt, reicht hier wie in allen den vielen andern Fällen, die wir bereits haben kennen lernen, vollkommen aus, um das zukünftige Recht vor den Gefahren, die ihm von dem gegenwärtigen drohen, sicher zu stellen. Es gehört eine fundamentale Verkennung des wah- ren Verhältnisses zwischen dem gegenwärtigen und zukünftigen Rechte dazu, um zu glauben, dast beide sich nicht neben einan- der vertragen, sondern daß man, um Platz zu schaffen für daS zukünftige, das gegenwärtige in seiner ganzen Vergangenheit juristisch vernichten müsse. Doch darauf komme ich unten zurück. 3. Der die« und das successive Eigenthum. Daß die Hinzufügung eines die« ad quem zum Vindi- kationslegat nach älterem Recht entschieden unstatthaft war, kann nicht Gegenstand des Zweifels sein; Eigenthum auf Zeit erschien der älteren Zeit als ein Unding'^). Ob auch der die« ex quo unzulässig gewesen sei, ist streitig. Richtig ist zwar, daß die Stellen unserer Quellen, welche den die« ex quo beim Legat erwähnen, nicht ausdrücklich des Vindicationslegats ge- denken'^), allein ich meinerseits kann keinen Grund finden,

134) Wie überhanpt die zeitliche Beschränkung irgend eines an sich ewigen Rechts, z. B. der Prädialservitut, der Obligation. Ob man sich für den Satz im Text auf Vst. kr. § 283 . . cum sä tempus pro- prietas trsnskerr! nequiverit, wo die Handschrift te statt tempus hat, beziehen darf, darüber unten; der Satz selber leidet keinen Zweifel. Da» Nähere darüber in der zweiten Abtheilung des dritten Bandes meines Geistes des R. R. 13b) S. darüber E. A. Seuffert in seiner Jnauguraldisserta-

506

Jhering.

der ihre Beziehung auf letzteres ausschlösse ,36). Man wende nicht ein, der äies ex quo für daS Eigenthum des Legatars schließe für daö des Erben einen dies ad quem in sich, denn mit gleicher Argumentation könnte man auch die Unstatthaftig- keit einer Suspensivbedingung für das Vindicationölegat bewei- sen, indem ja die Suspensivbedingung für den Legatar im- plicite eine Resolutivbedingung für den Erben enthält. ES han- delt sich bei der Frage nicht um die Rückwirkung des Legats auf den Erben, sondern um das Eigenthum in der Person deS Legatars. DaS interimistische Eigenthum, welches der Erbe an der legirten Sache erhält, stützt sich nicht auf eine specielle Verleihung von Seiten des Testators, der gegenüber die Beschränkung des verliehenen Rechts durch weitere Verlei- hung an den Legatar als Widerspruch erschiene, sondern es erscheint als eine bloße Consequenz des Erwerbs der Erbschaft, womit sich die Anordnung von Legaten mit und ohne Bedin- gung oder di68 sehr wohl verträgt. Und die Wirkung der erfüllten Suspensivbedingung beim Legat ist ja keine andere als die des die8 ex quo. Das Eigenthum entsteht hier wie dort von jetzt an (S. 501); was fehlt dem die8, um nicht ganz derselben Wirkung theilhaftig zu werden, wie die Suspen- sivbedingung? Völlig ausschlaggebend aber ist in meinen Augen einmal das Zeugniß von Justini an iu I. 3 § 2 Cod. Comm. de leg. (6. 43), worin er die Unstatthaftigkeit der Veräußerung von „pure vel sub certo die“ legirten

tioit, das gesetzliche Veräußerungsverbot bei Singular- und Universal- fideicommissen. München 1854 S. 7—9. 136) Die Bedenken von S e u f f e r t hängen mit dem Vorurtheil zusammen, dessen ich so eben gedachte habe, als könne der ipso zure erfolgende Uebergang des Eigenthums nur vermittelst der rück- wirkenden, die ganze Vergangenheit infirmirenden Kraft der Bedin- gung bewerkstelligt werden.

Passive Wirkungen der Rechte.

507

Sachen auf eine „vetus dispositio“ zurückführt, und sodann die, wie es scheint, bisher völlig übersehene Analogie des sta- tuliber. Die directa libertas kann nicht blos sub condi- tione, sondern auch ex die verliehen werden: 1. 1 pr. de statul. (40. 7): Statuliber est, qui sta- tutam et destinatam in tempus vel conditionem libertatem habet. 1. 17 § 8 de mane test. (40. 4): „Post annos“ in- distincte liber esse jussus post biennium liber erit. Kann das Eigenthum des Erben am statuliber mit Eintritt des dies ein Ende nehmen, warum nicht auch das an den ex die legirten Sklaven? Für das justinianeische Recht ist die Frage bekanntlich ohne alle Bedeutung, die Statthaftigkeit des dies ex quo beim Vermächtniß ist hier ausdrücklich aner- kannt'^). Während Justinian rücksichtlich des letzteren keinen Anlaß zu einer Neuerung vorfand, indem seinem eigenen Zeug- niß zufolge nicht blos die Statthaftigkeit des Legats „sub die certo", sondern auch die damit in engster Verbindung stehende Unstatthaftigkeit der Veräußerung des Gegenstandes bereits dem älteren Recht angehörte, hat er dagegen die Regel des älteren Rechts über die Unzulässigkeit des dies ad quem in der citir- ten 1. 26 Cod. de leg. (6. 37) beseitigt Ueber das RechtS- verhältniß, welches hinsichtlich einer solchen auf Zeit legirten Sache Platz greift, füge ich hier nichts hinzu; wir werden so- fort Gelegenheit erhalten, uns dasselbe an einer Rechtsgestal- tung zu veranschaulichen, die dasselbe mit größter Klarheit und Bestimmtheit hervortreten läßt. Justinian hat bei jener Constitution nur an den Rück-

137) 1. 3 § 2 Comm. de leg. (6. 43).. vel pure vel sub certo die ... § 3 sub conditione vel sub incerta die.

508

Jhering.

fall des EigenthumS an den Erben, also an die Person, von der es ausgegangen war („post completum tempus ad he- redem iisdem legatis. . . remeantibus"), gedacht, aber außer diesem „Rückfallslegat", für welches er auf die entsprechende Gestaltung der Rechtsgeschäfte unter Lebenden („temporales contractus et donationes") Bezug nehmen konnte, gab es noch eine andere Art des Vermächtnisses, bei dem der Ge- genstand von dem bisherigen Inhaber auf einen Andern überging: das successive Vermächtnis, und gerade diese Form des Uebergangs des Eigenthums von dem Einen auf den An- dern nimmt ein erhöhtes Interesse für sich in Anspruch, einmal nämlich dadurch, daß jener Uebergang bei' ihm sich unausge- setzt wiederholt, wenn sonst noch berufene Personen da sind, und sodann dadurch, daß hier jeder Gedanke an eine Zuhülfe- nahme jener fixen Idee, auf die man die Theorie des s. g. dominium revocabile ex tune gebaut hat, ausgeschlossen ist. Bekanntlich ist es nicht das römische Recht, dem unsere mo- derne Rechtöbildung diese Gestaltung des successiven Eigen- thums verdankt. Schon oben (S. 443) ist bemerkt, daß die- selbe sich in manchen Instituten des modernen Rechts, z. B. im Lehnrecht und im englischen Recht138), völlig selbständig herausgebildet hat, und wir begrüßen in ihr eine von der alt- römischen principiell unterschiedene eigenthümliche Auffassung des Eigenthumsbegriffs. Der Gegensatz beider Auffassungen läßt sich mit zwei Worten wiedergeben — die altrömische: die Sache ist lediglich des Eigenthümers wegen da,39); —

138) Beispielsweise nenne ich die Anwartschaften, Gundermann, Engl. Privatrecht I S. 234 u. fl. 139) Der Gedanke, daß sie auch für Andere da ist, gelangt erst im Erbrecht zum Ausdruck, d. h. den Erben fällt zu, was noch von der Sache vorhanden ist, aber das Eigenthum selber ist durch die Rück-

Passive Wirkungen der Rechte.

509

die ihr entgegengesetzte, die schon im späteren römischen, vor allen aber im germanischen Recht zur Entfaltung gelangt: sie ist auch Anderer wegen da. „Das erste Ding, was der- jenige, der sich dem Rechtsstudium widmen will, abstreifen muß", sagt ein neuerer englischer Rechtsgelehrterl4°), „ist die Idee eines absoluten Eigenthums. Ein solcher Begriff ist dem englischen Recht völlig unbekannt. Niemand ist im Sinn des Gesetzes absoluter Eigenthümer von Grundstücken; man kann nur einen Besitzstand davon inne haben." Der ausschließlichen und schlechthinnigen Dahingabe der Sache an die Bedürfnisse, Zwecke, Launen des augenblicklichen Eigen- thümers, welche in der freien Veräußerlichkeit der Sache ihren Ausdruck findet und das Charakteristikum des römischen Eigen- thumsbegriffs bildet, stellt die germanische Rechtsansicht von Anfang an eine Gestaltung deS Eigenthumsrechts entgegen, welche neben der Bestimmung der Sache für den Eigenthümer zugleich die für andere Personen außer ihm, sei es gegenwär- tige oder zukünftige, zur Geltung bringt, d. h. den Eigenthü- mer in Bezug auf die rechtliche Consumtion des Eigen- thums mittelst Peräußerung beschränkt. Jede Veräußerungs- beschränkung deS deutschen Rechts, welchen Namen sie immer- hin auch haben möge, ist nichts als eine Mahnung an den Eigenthümer, daß die Sache nicht blos feinet-, sondern auch Anderer wegen da ist. Beschränktes Eigenthum ist nur der juristische Ausdruck der gesetzlichen Anerkennung des Be- stimmungsverhältnisses der Sache für dritte Personen außer

sicht auf sic ebensowenig beschränkt, wie durch die auf andere Personen, womit die cur» prodixi und die querela inofficiosae donationis nicht in Widerspruch steht. Die einzige Beschränkung, welche das ältere Recht anerkennt: die Servitut ist eine S e l bstbefchrankung de- Eigenthümer-. 14O) I. W il l ia m s. Ich entnehme da- Citat der angeführte« Schrift von Gundermann S. 486.

510

Zhering.

dem Eigenthümcr. Ob das Recht in dieser Richtung nicht leicht zu weit gehen, ob nicht die Rücksicht auf dritte Personen und fremde Interessen möglicherweise in Rücksichtslosigkeit gegen den Eigenthümcr ausarten kann, ist eine Frage, die hier nicht auf- geworfen zu werden braucht. Das beschränkte Eigenthum kommt in doppelter Gestalt vor. Die Beschränkung kann bewirkt werden durch ein ge- genwärtiges, vom Eigenthum verschiedenes Recht; so im römischen Recht durch die bekannnten jura in re aliena. Sie kann aber auch herbeigeführt werden durch einen künfti- gen sei eS bedingten oder betagten EigenthumSanspruch eines Andern. Die Spaltung des Eigenthüms, wenn ich mich einmal so auödrückcn darf m), die dort der Länge nach erfolgt, geschieht hier in die Quere; das jus in re und das Eigen- thum laufen neben einander, das gegenwärtige und künftige Eigenthum stehen hinter einander. In beiden Fällen ist der Raum, den das beschränkende Recht nöthig hat, dem beschränk- ten entzogen. Bei allen Akten, welche der Eigenthümer vor- nimmt, bethätigt sich das Dasein des beschränkenden Rechts dadurch, daß sic erfolgen unter dem gesetzlichen Vorbehalt: „unbeschadet des letzteren." Es ist nur eine durch den traditio- nellen Eigenthumsbegriff des altrömischen Rechts beeinflußte ui'beholfene Anschauungsweise, welche an der zeitlichen Eigen- thumsbeschränkung Anstoß nimmt. In Wirklichkeit ist es um nichts anstößiger, daß ich durch Jemanden nach mir, als durch Jemanden neben mir beschränkt werde. Hier wie dort sind meiner Macht Grenzen gezogen, und ich wüßte nicht, warum, wenn der Eigenthumsbegriff überhaupt Gränzen verträgt, die 141) Die Idee einer Ablösung der zur» in re vom Eigenthum, der „abgelösten EigenthumSbestandtheile" halte ich nämlich für grundfalsch; in der zweiten Abtheilung des dritten Bande- meines Geistes des R.R. werde ich Gelegenheit haben, mich darüber auszusprechen.

Passive Wirkungen der Rechte.

511

einen, die wir als zeitliche bezeichnen können, ihm mehr wider- streben sollten, als die andern: die inhaltlichen. Der Protest, den daS ältere römische Recht gegen ein solches temporäres Eigenthum einlegte, war vom Standpunkte der altrömischen Eigenthumsidee aus ein vollkommen berechtigter, aber um ihm eine dogmatische Wahrheit zuzuschreiben oder in ihm wohl gar ich weiß nicht welche tiefe juristisch-logische Offenbarung zu finden, dazu muß man die abweichende Gestaltung, welche das Eigenthum nicht blos in den germanischen Rechten, son- dern selbst schon im späteren römischen Recht gefunden hat, völlig aus den Augen verloren haben. Es bleibt dem Verlauf unserer Abhandlung Vorbehalten (IX), den Nachweis zu liefern, daß der Umschwung in der Auffassung und Gestaltung des Eigenthums, den wir für das spätere römische Recht behaupten, sich keineswegs auf das Erb- recht, speciell auf das successive Vermächtniß beschränkt, viel- mehr in der modernen Gestaltung des Pfandrechts und der be- dingten Tradition wenn auch in beschränkterer Gestalt offen zu Tage tritt. Hier halten wir uns an das successive Vermächt- niß, bei dem die zeitliche Theilung des Eigenthums nicht, wie bei jenen beiden Verhältnissen durch eine Bedingung, sondern durch einen dies erfolgt. Das geschichtliche Auftreten dieser Form des Vermächt- nisses weist uns auf das Fidei commi ß zurück. Hat sich die Eigenthumsübertragung unter einer Suspensivbedin- gung beim Legat, die unter einer Resolutivbedingung bei Rechtsgeschäften unter Lebenden, so hat sich die unter einem dies oder die Idee des temporären und successi- ven Eigenthnms beim Fideicommiß herausgebildet, und gerade das möchte ich als den eigenthümlichen, bleibenden Zu- wachs bezeichnen, den das Fideicommiß dem römischen Erbrecht hinzugefügt hat: es hat letzteres um eine Form letztwilliger Zu-

512

Zheri n§.

Wendung bereichert, die das Legat ohne totale Verleugnung sei- ner ursprünglichen Natur ihm nicht gewähren konnte. In dem Fideicommiß war eine Form gewonnen-, mittelst deren man im Unterschied vom Legat nicht blos den Erben, sondern auch den Legatar belasten konnte —, welche mithin die Möglichkeit einer wiederholten successiven Uebertragung eines und desselben Ge- genstandes aus verschiedene Personen in sich schloß. Nun ist zwar oben (S. 503) bemerkt, daß die Regel von der Unzu- lässigkeit der Entziehung des Vermächtnisses nach Ablauf einer gewissen Zeit von den Legaten auch auf die Fideicommisse erstreckt worden ist („legatis vel fideicommissis temporalibus utpote irritis“), allein davon machte man jedenfalls eine Ausnahme, nämlich bei dem s. g. römischen Familiensideicom- miß *42), und wenn Justinian bei Aufhebung jener Regel in der öfters berührten 1. 26 Cod. de legat. (6. 37) auf die Analo- gie temporärer Schenkungen und Verträge zurückgriff, so hat er übersehen, daß dasjenige, was er glaubte ihnen erst entleh- nen zu müssen, sich bereits in Gestalt jenes Verhältnisses auf dem Boden des Erbrechts seit langer Zeit vorfand. Dem beschränkt dinglichen Schutz der Fideicommisse im vorjustinianeischen Recht hat Justinian bekanntlich die volle Dinglichkeit substituirt, deren sich von jeher das Vindications- legat erfreute, und damit hat auch das Familiencommiß nach dieser Seite hin seinen vollständigen Abschluß erlangt, wäh- rend dies bekanntlich in einer andern Richtung, nämlich in Bezug auf seine von Justinian noch auf einen viermaligen Uebergang beschränkte Transmissionsfähigkeit erst durch unser modernes Familienfideicommiß erfolgt ist. Wenn ich es gleich- wohl dem Leser nicht erspare, sich jene unvollkommene Schutz-

142) In Bezug auf dies Verhältniß, über das ich nichts Neues beizubringen habe, verweise ich auf die Compendien.

Passive Wirkungen der Reckte.

513

form deS Fideicommisses im früheren Recht in Anwendung auf das Familienfideicommiß zu vergegenwärtigen, so ge- schieht dies nicht einer an dieser Stelle übel angebrachten historischen Vollständigkeit wegen, sondern weil sie uns eine Rechtsform vor Augen führt, deren wir wegen des Gebrauchs, den wir später (IX) von ihr zu machen gedenken, wohl thun werden, uns sofort, wo sie uns zum ersten Male begegnet, zu bemächtigen, ich meine die dinglich geschützte Obli- gation. Das Fideicommiß erzeugte ursprünglich bekanntlich blos einen persönlichen Anspruch und unterlag damit allen Gefah- ren, denen die persönlichen Klagen ausgesetzt waren, insbeson- dere auch der einer Vereitlung durch Veräußerung seines Ob- jects von Seiten des Onerirten. Wollte man diese Gefahr aus- schließen, ohne das Fideicommiß nach Art des Vindications- legats mit einer in rem actio utilis auszustatten und es da- durch praktisch letzterem völlig gleich zu stellen, so öffnete sich ein doppelter Weg. Entweder der, den man beim fundus do- talis zu dem Zweck einschlug, um die Frau gegen die Ge- fahr einer Veräußerung dieses Grundstücks zu schützen: der eines Veräußerungsvcrbotes — ein Mittel, das, um seine volle Wirkung, nämlich die Nichtigkeit der geschehenen Veräuße- rung zu erzielen, eine lex vorausgesetzt hätte. Oder aber der Weg, den man bei dolosen Veräußerungen einschlug: der einer speciellen Dolusklagem) gegen den dolosen Erwerber der Sache. Gab man den Gläubigern wegen einer alienatio in fraudem creditorum eine Klage gegen den Dritten, warum nicht auch dem Fideicommissar wegen einer alienatio in krau- dem üdeicommissarii? Dieser Weg ist denn in der Thal 144) Ueber diesen Begriff s. mein Schuldmoment im römischen Privatrecht. Gießen 1867 S. 34 Note 70».

514

Zhering.

der, den das römische Recht eingeschlagen hat, nur daß die Form, in der man diesen Schutz vermittelte, nicht die einer gewöhnlichen aet. in personam, sondern die einer missio in rem war'"), die Justinian bei ihrer Aufhebung in 1. l Cod. Comm. leg. (6. 43) als eins der verwickcltstcn und captiöse- sten Institute des altern Rechts bezeichnet'"). Gerichtet aus Erlangung des Besitzes und wahrscheinlich mit einem interdic- tum adipiscendae possessionis versehen '^), unterlag sie 145) Neueste Bearbeitung von E. A. Seuffert in der Note der genannten Schrift S. 17 fl. Daß die in rem missio nicht, wie man gewöhn, lich annimmt, bloö gegen den Dritten, sondern auch gegen den One- rirten, sofern dies von Interesse war (Nov. 39: ex inopia) erwirkt wer- den konnte, geht m. E. unzweifelhaft aus dem „nihilo minus“ bei Paul. 8. R. IV, 1 § 15 hervor. 146) I. 1 Cod. Comm. leg. (6. 43) .. scrupulosae ambages, 1. 3 8 2 ibid. tenebrosissimus error. Ebenso in Nov. 39: plurimi alii et varii et insolubiles paene circuli. 147) Nach Analogie des interd. fraudatorium. Auch das interd. Salvianum wird im Fall sdoloserj Veräußerung gegen Dritte gegeben. 1. 1 pr. de Salv. ind. (43. 33). Kein dolus ist es, wenn der Pfandgläubi- ger der Veräußerung zustimmt, aber sich das Pfandrecht vorbehält, folglich cessirt in einem solchen Fall das Interdici, während die act. Serviana zusteht, 1. 1 Cod. de prec. (8. 9). Ebensowenig, wenn der Schuldner den Besitz auf einen oder mehrere Solidar-Pfandgläubiger überträgt, 1. 1 8 1 de 8alv. ind. (43.33), benn dazu kann er ja ge; wun- gen werden, während Uebertragung des ganzen Besitzes auf den Partialpfandgläubiger ein Unrecht gegen den anderen Gläubiger, also einen dolus enthält, 1. 1 § 1, 2, 1. 2 ibid. Insolvenz des eigentlick Verpflichteten (also das Interesse der Anfechtung des Verkaufs) scheint ursprünglich die gemeinsame Voraussetzung aller drei genannten Rechts- mittel gewesen zu sein. In Bezug auf das int. fraudat, ist dies be- kannt, in Bezug auf das int. 8alv. wird es durch Theophilus IV 8 15 ausdrücklich bemerkt, hinsichtlich der missio des FideicommissarS dürfte es auS dem „ex inopia" der Novelle 39 entnommen werden, rück- flchtlich ihrer scheint das Erforderniß jedoch im Verlauf der späteren Entwickelung mit Recht aufgegeben worden zu sein, da dem Fidei- rommissar mit dem Geldwerth allein nicht immer gedient war.

Passive Wirkungen der Rechte.

515

neben den Weiterungen des Jnterdictsvcrfahrens zugleich einer eingehenden, auf die beiderseitige mala fides, beziehungsweise auf Gründe, welche trotz Wissens dieselbe ausschlosscn '•*), gerichteten causae cognitio. Zweck des Rechtsmittels war, den Fideicommissar ganz so zu stellen, als ob die Veräußerung gar nicht vorgenommen worden wäre""), der Antrag scheint auf Ungültigkeitserklärung der geschehenen Veräußerung ,5°) und Einweisung in den Besitz ,51) gelautet zu haben. Daß das Schutzmittel, da es nur gegen dolose, nicht gegen Veräußerungen schlechthin gegeben ward, ein unvollkom- menes war, liegt auf der Hand"*). Der Ansicht von Seuf- fert (a. a. S. 3t fl.), daß cs sich im Laufe der Zeit von dieser Unvollkommenheit frei gemacht habe, so plausibel die- selbe aus innern Gründen sein mag, fehlen die äußeren Be- weisgründe. Das juristisch Interessante des Rechtsmittels finde ich, wie oben bemerkt, darin, daß es die Obligation in ihrem Uebergange zum dinglichen Recht repräsentirt. Dem praktischen Erfolg noch in manchen Fällen der dinglichen Klage gleich-

148) S. z. B. I. 92 pr. de leg. II (31) 1. 109 $ 1 de leg. (30) 1. 38 pr. de leg. III (32). 149) 1. 109 § 1 de leg. I (30) ita enim eadem causa consti- tueretur, quae futura esset, si alienatus fundus non fuisset. Ganz derselbe Gesichtspunkt wird für die act. Faviana und Pauliana in I. 38 § 4 de usur. (22. 1) ausgesprochen: praetor id agit, ut perinde sint omnia, atque si nihil alienatum esset. 150) 1. 89 S 7 de leg. II (31). . an retractari haec venditio possit. 1. 38 pr. de leg. III (32) an bene emerint, 1. 11 Cod. de fideic. (6. 42) contractus auctoritas nequaquam avelli potest. 151) Paul. 1. cit.. in possessionem ejus mitti jure desiderat. 152) Man denke z. B. an den in den Quellen selber hervorgehobenen Fall, daß da« Fideicommiß in einem erst nach dem Verkauf aufgefundenen Codicill angeordnet gewesen war, 1. 89 8 7 de leg. II (31). X. 34

516

Zhering,

kommend, trat es doch ans dem Rahmen einer persönlichen Klage nicht heraus, denn cs vermittelte jenen Erfolg mit Zu- hülfenahme von zwei, oder, wenn man will, dreil63) ächt obli- gatorischen Momenten: der ursprünglichen Verpflichtung der belasteten Person, ihrem dolus und dem dolus des Beklagten. Ich trage damit für das von mir in dem zweiten Heft dieses Bandes (S. 331) conftativte Verhältniß „der Erstreckung persönlicher Klagen von dem zunächst Verpflichteten auf den dritten Besitzer, der von ihm in schlechtem Glauben den Gegen- stand derselben erworben hat", einen damals übersehenen Fall nach. Justinian hätte nur das Moment der mala fides oder des dolus fallen zu lassen brauchen, um dem Fideicom- miß, ohne es im Uebrigen dem Vindicationölegat gleichzustellen, also mit unveränderter Beibehaltung seiner obligatorischen Struetur die volle Dinglichkeit zuzuwenden. Seitdem die For- meln der Legate und damit jedes Unterscheidungsmerkmal der- selben von dem Fideicommisse verschwunden waren, war eben damit die fernere Aufrechthaltung des materiellen Gegensatzes beider unmöglich geworden, aber gleichwohl ist es für das ju- ristische Denken nicht gleichgültig, sich die Möglichkeit der von mir angcdeuteten Entwickelung zu vergegenwärtigen, und man braucht dieselbe in Gedanken bloö in die Zeit zu verlegen, wo die Legatöformeln noch in Uebung waren (wie dies Seuf- fert in Wirklichkeit gethan hat), um die Neberzeugung zu gewinnen, daß das Vindicationölegat und das Fideicommiß sich in der vollen Dinglichkeit hätten treffen können, ohne die Ver- schiedenheit ihrer Ausgangspunkte: des Eigenthums für das

153) Im Gegensatz zu den s. g. act. in rem scriptae, bei denen der Anspruch ganz wie gegen den ursprünglichen Verpflichteten, auch ge- gen den Zweiten und Dritten gegeben wird; entsprechend ist die Struetur der s. g. actiones adjectitiae qualitatis.

Passive Wirkungen der Rechte.

517

eine, der Obligation für das andere und deren fortdauernde Nachwirkung in der Verschiedenheit ihrer Struetur im minbcftcn zu verleugnen. Denn der mit unbeschränktem dinglichem Schuh ausgestattcte obligatorische Anspruch auf Eigenthum ist immer nur ein Anspruch auf Eigenthum, nicht das Eigenthum selber, er bedarf zu seiner Nealisirung erst der Tradition. Bis dahin ist der Beklagte Eigenthümer und bleibt es also möglicher- weise immer, wenn nämlich der Anspruch gar nicht erhoben wird. Es würde mithin voreilig sein, seinen Eigenthumsver- sügungen im Voraus ihren Effect abzusprcchcn, vielmehr muß denselben ihre volle Wirksamkeit zuerkannt werden, so daß also z. B. das Eigenthum auf den Käufer übergeht, und erst wenn der Eigenthumsanspruch gegen den fetzigen Besitzer oder Eigen- thümer der Sache geltend gemacht wird, fallen sic, soweit sie denselben beeinträchtigen, zusammen l54). Daß eine solche Er- streckung des Anspruchs gegen den dritten Besitzer der Natur der römischen aet. in personum nicht widersprach, zeigt die aet. yuoä metus causa., die bekanntlich eine persönliche, gleichwohl aber gegen jeden dritten Besitzer der Sache gehende Klage auf Eigcnthumsübertragung war. Das neuere Recht hat sich jedoch mit Vorliebe einer andern Form bedient: der von mir früher in diesen Jahrbüchern (Bd. 1 Nr. 3) bespro- chenen reivinäicatio utilis. Ich habe in derselben die (ding- liche) Steigerung einer auf Uebertragung gerichteten per- sönlichen Klage gefunden (a. a. O. S. 168), und ich will die, allerdings nicht gerade als Empfehlung meiner Ansicht ge- meinte, Bezeichnung derselben „als eines eigenthümlichen Zwit- terding von persönlicher und dinglicher Klage" ,55) gern adop- 154) Die vortheilhasten Akte, z. B. der Erwerb von Prädialservitu- ten, bleiben mithin bestehen, ganz so wie oben (S. 501) beim bedingten Legat. 155) Arndts, Pandekten tz 145 Note 3.

34*

518

Jhering,

tiren, weise jedoch die Verantwortung dafür, daß daS römi- sche Recht eS gewagt hat, etwas zu Tage zu fördern, über dessen Verkehrtheit es sich aus jedem neueren Pandektencompendium hätte belehren können, ihm selber zu, indem ich mir meiner- seits nur das Verdienst aneigne, zuerst auf eine Thatsache auf- merksam geinacht zu haben, die, weit entfernt, die Klarheit der beiden Begriffe, die sich bei ihr begegnen, zu verwischen und in wüste Verschwommenheit aufzulösen, im Gegcntheil die Gelegenheit bietet, sie bis zu ihren feinsten Verzweigungen zu verfolgen. Hätte man statt der fixen Idee von der absoluten Unvereinbarkeit dinglich und persönlich geschützter Ansprüche ein offenes Auge für die geschichtliche Entwickelung mitgebracht, so würde man sich der Wahrnehmung nicht entzogen haben, daß zwischen beiden Arten der Ansprüche im neuern Rechte eine Annäherung und Ausgleichung Statt gefunden hat, eine Aus- gleichung sowohl in dem Sinn, daß die dinglichen An- sprüche mehr und mehr obligatorische Elemente in sich auf- nehmen , als in dem hier in Frage stehenden, daß die obli- gatorischen Ansprüche des Schutzes gegen dritte Personen, also des eigenthümlichen Vorzuges der in rem actio theilhaftig wer- den. Als der Prätor dem Emphyteuta und Superficiar eine in rem actio gab, was that er anders als ein bis dahin rein obligatorisches Verhältniß mit dinglichem Schutz ausstatten? Mochte immerhin die juristische Abstraction daS Verhältniß unter die Kategorie des jus in re bringen, die legislative Maßregel selber bestand einfach darin, daß ein contractliches Verhältniß, welches bis dahin blos eine act. in personam erzeugt hatte, fortan mit einer ln rem act. gegen dritte Personen versehen ward; die persönliche Klage also, um den obigen Aus-

156) Von mir nachgewiesen an der reivinä. des neuern Rechts in meinem Geist des R. R. III, 1 S. 178 fl.

Passive Wirkungen der Rechte.

519

druck zu wiederholen, ward gesteigert zu einer dinglichen. Daß die römischen Juristen den Urheber der Neuerung beschuldigt haben, ihnen ihre Compendienbegriffe in Verwirrung ge- bracht und einen juristischen Zwitter in die Welt gesetzt zu haben, ist mir nicht bekannt. Doch ich will auf die reiv. utilis nicht des Weiteren zu- rückkommen, ich kann nur versichern, daß ich von der Richtig- keit der Grundidee, die ich über sie ausgesprochen habe, näm- lich der Vereinigung des dinglichen und obligatorischen Ele- ments, die sich in ihr ausgeprägt, mehr wie je überzeugt bin, und gerade die Erscheinung, welche mich hier auf sie gebracht hat: die Ausstattung des Fideicommisses mit einem beschränkt, beziehungsweise in dem Fall, von dem sofort die Rede sein wird, unbeschränkt dinglichen Schutz, sowie manches von dem, was ich im folgenden Abschnitt zu berühren haben werde, haben mich in dieser Ueberzeugung bestärken müssen. Der eine Fall, in dem das Fideicommiß schon vor Ju- st in ian des vollen dinglichen Schutzes theilhaftig wurde, ohne im Uebrigen seine anfängliche obligatorische Anlage preiszugeben, also der oben (S. 516) zunächst blos als denkbar ge- setzte, hier aber wirklich gewordene Fall ist die fideicommissa- ria libertas. Es giebt vielleicht im ganzen römischen Recht kein Verhältniß, bei dem man in der Verleugnung der auf das- selbe zur Anwendung zu gelangenden Grundsätze so weit gegangen ist und gehen mußte, als bei diesem. Ein Sklave konnte nicht Träger eines Forderungsrechts sein. Gleichwohl ließ man das Fideicommiß der Freiheit an ihn zu, der Erbe wurde durch dasselbe verpflichtet, während der Sklave, wenn auch zur Anzeige, Bitte,8r), so doch nicht zur Klage berechtigt war,

157) Die Quellen gebrauchen den Ausdruck: libertatem petere f. z. B. 1. 26 $ 1 de fid. lib. (40. 5).

520

Jhering,

— eine Obligation mit vollständiger passiver, mangelnder akti- ver Seite,58). Jeder Anspruch löste sich nach römischem Pro- ceßrecht in der Condamnation in einen Geldanspruch auf — bei dem Fideicommiß der Freiheit machte man aus offen vorliegenden Gründen davon eine Ausnahmel5®). Die Ver- pflichtung haftet an der Person, nicht an dem Object, welches den Gegenstand derselben bildet. Hätte man diesen Satz bei unserm Verhältniß beibehalten, so hätte der Erbe durch Ver- äußerung des Sklaven die Freiheit vereiteln können. Wollte man dieser Gefahr Vorbeugen, so blieb nichts übrig, als die Verpflichtung des Erben schlechthin,. d. h. unabhängig von der donu oder mala. fides beider Thcile auf jeden Singular- succcssor übergehen zu lassen, und dies ist dann in der That die Gestalt, welche das römische Recht der Sache gegeben hat ,6°).

158) Ein Seitenstück zu den Verpflichtungen, welche dem Erben durch Verfügungen des Testators auferlegt werden, durch welche Niemand berechtigt wird, 1.7 de ann. leg. (33. 1), I. 50 § 1 äs 8. P. (5. 3), 1. 92 de cond. (35. 1). 159) Ulp. II 11. Pretii computatio pro libertate fieri non po- test. L. 106 de R. J. (50. 17) Libertas inaestimabilis res est, eilte Regel, bei der hinter der Negative, daß die Freiheit nicht in Geld abge- löst werden kann, zugleich die Positive steckt, daß sie direkt verwirklicht wird. Es geschah dies dadurch, daß der Prätor, nachdem er den An- spruch auf Freiheit constatirt hatte (1. 5. 1. 26 § 7 de fid. üb. 40. 5: si causa cognita Praetor pronunciasset libertatem his deberi) den anwesenden Onerirten zur Manumission zwang 1. 8 ibid. 1. 33 de minor. (4. 4) 1. 11 Cod. de fid. lib. (7.4) ad manumittendum eum qui debet, urgeat; gegen den ungerechtfertigter Weise abwesenden aber ein Contumacialerkenntniß deS Inhalts erließ: der Sklave sei frei auch ohne Manumission, d. h. daö Patronat war zur Strafe verwirkt, der Sklave galt alö libertus orcinus, 1. 26 § 7 cit eodem jure statum servari, ac si directo manumissi essent, 1. 28 § 1 ib.; dem aus gerech- tem Grunde Abwesenden blieb das Patronatrecht Vorbehalten I. 51 8 4, 6 ibid. 160) 1. 24 § 4 Ibid. Ad quemcunque enim pervenerit is servus

Passive Wirkungen der Rechte. H21 Ist dadurch der obligatorische Anspruch in einen dinglichen ver- wandelt, die Grenzwand zwischen der Ubertas fideic. und di- recta niedergerissen? Keineswegs, vielmehr behält der obli- gatorische Anspruch auch in seiner Richtung gegen die dritte Person seinen juristischen Charakter vollständig bei. Der Prätor erkennt auch ihr gegenüber auf das Dasein einer Ver- pflichtung (Ubertatem deberi), im Unterschiede von dem Fall der directa Ubertae, wo das Urtheil auf Freiheit lau- tete; der Singularsueeessor, nicht der Erbe ist der „yuem ma- numittere oportet" (1. 28 pr. eit.), und die Execulion de- Urtheils erfolgt durch Zwang zur Vornahme der Manumission, also der obligatorischen Leistung, und selbst, wo wegen ge- rechtfertigter Abwesenheit des Verpflichteten der Spruch des Prätors diesen Akt ersetzt, geschieht dies mit der Wirkung, als ob letzterer vom Verpflichteten selber vorgenommen worden wäre (Note 159). Diese Vermittelung des gewünschten Erfolges durch eine Handlung des Verpflichteten ist es, welche den Struc- turunterschied zwischen üdeicommissaria und directa Ubertas trotz der beiden im Uebrigen völlig gleichen dinglichen Wirksam- keit fortdauernd aufrecht erhält; erstere verlauft ganz in der Bahn der Obligation, sie endet mit Erfüllung derselben von Seiten des Verpflichteten, letztere hingegen vollzieht sich von selbst, rein als sachenrechtlicher Vorgang ohne Mitwirkung der Person. In Bezug auf die dingliche Sicherstellung beider An- sprüche bestand gar kein Unterschied; dem Sklaven, dem die Freiheit fideieommissarisch hinterlassen war, war dieselbe eben so sicher, wie dem statuliber, hier wie dort trug er den Keim der Freiheit als unzerstörbare Eigenschaft in sich und nahm ihn

. . cogi eum manumittere. Soweit der Sklave ein Interesse dabei hat, nicht von ihm, sondern von dem Erben sreigelassen zu werden, wird dem entsprochen, l. eit. und 1. 15, 1. 51 § 3 ibid.

522

Ähering.

mit sich, wohin er kam"'), an beiden erhielt der Käufer das Eigenthum,6a), aber sein Eigcnthum trug die uns wohlbekannte Gestalt an sich: es war g e b u n d e n. Die Constatirung des letzteren Umstandes bei der fideic. libertas hat für den Zweck unserer Untersuchung eine princi- pielle Wichtigkeit, er zeigt nnS nämlich die später (IX) zu ver- werthende Möglichkeit einer Verbindung der sachlichen Gebun- denheit mit der Obligation. Kehren wir nach dieser Abschweifung auf das Fideicommiß der Freiheit zum Sachenfideicommiß zurück, so wird ersterc, wie ich hoffe, meine obige Behauptung (S. 517), daß das Fi- deicommiß, ohne aus dem Rahmen der Obligation herauszu- trcten, in Bezug auf seine dingliche Sicherheit dem Eigenthums- legat völlig hätte gleichkommcn können, ihre vollständige Recht- fertigung gefunden haben. Aber was ist uns mit dieser bloßen Möglichkeit gedient, da dieselbe geschichtlich nicht effectuirt ist, Justinian das Fideicommiß vielmehr zum Range des Legats erhoben hat? Darauf wird das Folgende die Antwort bringen. Was uns auf das Fideicommiß führte, war die Idee des successiven EigenthumS, der Nachweis nämlich, in welchem Maße sich dieselbe, als sic zuerst beim Familienfideicommiß der klassi- schen Zeit zum Vorschein kam, innerhalb der durch die Theorie des Fideicommisscs gezogenen Schranken zu verwirklichen ver- mochte. Obschon nun die beschränkte Form, in der sie in die- sem Institut zuerst auftrat, durch die volle Dinglichkeit, deren

161) Cum sua causa alienatur;... libertas neque alienatione neque usucapione extingui potest 1.24 §21 ibid. Anerkennung der Gleichheit seiner Lage mit der des statuliber in 1. 51 § 3 ibid. statuliberi locum obtinet. 162) In Bezug auf den statuliber s. oben S. 498, in Bezug auf die fideic. lib. s. 1. 29 ibid. si alienatus sit, is, cujus interim servus erit, manumittere cogetur.

Passive Wirkungen der Rechte.

523

dasselbe durch Justini an theilhaftig geworden ist, sowie durch die weite Ausdehnung, welche sie im Recht der germanischen Völ- ker gewonnen hat, vollständig überholt und, wie es scheint, alles dogmatischen Interesses beraubt worden ist, so wird doch eine nähere Betrachtung des Verhältnisses des successiven Eigenthums ergeben, daß dasselbe aus Mitteln des Eigenthums allein sich ebensowenig befriedigend gestalten läßt, wie dies hinsichtlich des Eigenthums selber möglich ist (Note 156), daß es zu dem Zweck vielmehr der Zuhülfenahme der Obligation bedarf. Diese Aus- hülfe aber ist es, welche das Fideicommiß zu gewähren in der Lage ist, während das alte rein dingliche Vindicationslegat die- selbe versagte. Die Idee des successiven Eigenthums, ausschließlich vom Standpunkte des Eigenthums aus betrachtet, beruht auf eitler der Sache gegebenen und in der uns bekannten Weise zu einer rechtlichen Qualität derselben hypostasirten specielen Suc- cessionöordnung. Jeder, der durch letztere berufen ist, erhält dasjenige, was sie ihm zugedacht hat, d. i., nicht ein volles, sondern ein durch die Thatsache, daß Andere hinter ihm beru- fen sind, beschränktes oder gebundenes Eigenthum. Berechtigt über den auf ihn fallenden Zeittheil des Eigenthums zu ver- fügen, und während dieser Zeit unzweifelhaft als Eigenthümer zu betrachten, findet er an dem zukünftigen Recht seines Nachfolgers ganz dieselbe Grenze seiner Macht vor, wie das g e- genwärtige jus in re sie ihm setzt. Alle Verfügungen also, welche er trifft, tragen den stillschweigenden gesetzlichen Vor- behalt in sich: „soweit sie das Recht des Nachfolgers nicht be- ciilträchtigen, es sei denn daß sie durch die Nothwendigkeit geboten waren (Note 131). Obschon das Recht deS Nachfolgers erst zur Existenz gelangt, wenn der Successionsfall eintritt1M), so sind 163) Es ist daher völlig verkehrt, dasselbe als ein bereits jetzt vor- handenes dem gegenwärtigen gegenüber zu stellen, wie dies im Anschluß

524

Jhering,

doch dadurch vorherige Sicherungsmaßregeln, wie sie bei jedem zukünftigen Recht möglich sind, keineswegs ausgeschlossen. Ob das Gesetz an den Eintritt eines Successionsfalls den sofortigen Er- werb des Eigenthums knüpft oder blos ein Erwerbsrecht, das erst durch Erklärung oder auf andere Weise, z. B. durch Investitur zu realisircn ist, macht in Bezug auf die Stellung des gegen- wärtigen .Inhabers keinen Unterschied. Sein Recht erlischt, sei es in seiner Person, sei es in dessen, auf den er cs über- tragen hat, wenn es an der ihm von vornherein gesetzten Grenze angelangt ist; erfolgt jetzt kein sofortiger Uebergang desselben auf den Nachfolger, sei es, weil derselbe sich erst zu er- klären hat, sei es, weil er noch nicht da ist, so tritt der Zwifchen- zustand ein, dessen wir oben (S. 443) gedacht haben. Ist nun durch diese Gestaltung des Verhältnisses dafür Sorge getragen, daß das Recht rechtlich unversehrt an den Nachfolger gelangt, so gilt dies doch keineswegs auch von der facti sch en Unversehrtheit der Sache, und gerade dies ist der Punkt, wo der bloße Eigenthumsschutz sich als unausreichend erweist, und die Obligation zur Aushülfe herangezogen wer- den muß. Daß der Schutz, den die act. legis Aquiliae ge- währt, nicht genügt, liegt auf der Hand; der gegenwärtige Inhaber kann die Sache völlig verwildern, verfallen, verkom- men lassen, ohne daß diese Klage Platz griffe. Es bedarf vielmehr ganz so wie im Verhältniß des Ususructuars zum Eigenthümer einer Verpflichtung zur positiven diligentia164); wie jener so

an die frühere Theorie z. B. das österreichische A. B. G. B. 8 629 beim Familienfideicommiß thut, indem es dem gegenwärtigen Inhaber das Nutzungseigenthum, allen Anwärtern das Obereigenthum zuspricht. Der Gegensatz ist nicht der einer Verschiedenheit des EigenthumS beider Theile, sondern der eines gegenwärtigen und zukünftigen Rechts. 164) Auf dieses positiv obligatorische Moment des Verhältnisses macht mit Recht Gerber in diesen Jahrbb. I S. 76 aufmerksam.

Passive Wirkungen der Rechte.

525

muß auch der Inhaber des Familiensideicommisses, Lchnö, suc- cessiven Legats sich „doni viri arbitratu" seines Rechts bedie- nen, d. h. er muß die Interessen dcS künftigen Anwärters stets neben den seinigen im Auge behalten. Woher diese Obligation nehmen? Die Frage bringt uns auf die Ent- wickelungsgeschichte des Fideicommisses zurück. Während die Stellung des Erben zum Legatar beim Vindicationslegat lediglich durch Grundsätze des Eigenthums bestimmt ward, fiel das Ver- hältniß des Onerirten zum Honorirten beim Fideicommiß unter den Gesichtspunkt einer Verpflichtung, und damit war für das successive Fideicommiß jenes obligatorische Verhältniß geschaffen, das wir für dasselbe postulirt haben. Ist dasselbe aber nicht wieder hinweggefallen, seitdem Justinian die Fideicommisse und Legate mit einander verschmolzen hatte? Die Frage wäre zu bejahen, wenn diese Verschmelzung in dem Sinne gemeint gewesen wäre, daß das Recht der Legate auf die Fideicommisse ausgedehnt, also zum allein geltenden erhoben werden sollte; da aber die „mm natura“, welche Justinian in I. 1 Cod. Comm. de leg. (6. 43) für beide schaffen will, ausdrücklich auf die Zuständigkeit sowohl der aetione8 personales, als auch der in rem actiones gestellt wird, so ergiebt sich dar- aus, daß Justinian wie von dem Vindicationslegat das ding- liche, so von dem Fideicommiß das obligatorische Element ,65) in das abstracte Vermächtniß des neusten Rechts hat hinüber- nchmen wollen, daß letzteres uns also eine ebensolche Zwit- terbildung vorführt, wie ich sie in der Vereinigung der aet. in personam und reiv. utilis erblickt habe. Ob wir Ursache haben, dieselbe als eine Bereicherung und Vervollkommnung

165) Beim Fideicommiß war es reicher entwickelt als beim Damna- tionslegat, man denke z, B. an die Möglichkeit der Mora, welcher letztere Begriff beim Legat überall keine Anwendung fand.

526

Jhering,

des Legats dankbar entgegenzunehmcn, oder sie als eine Ver- irrung Justinian's, als eine juristische Mißbildung mit Protest zurückzuweisen, darüber wird der oben gegebene Nachweis über die Unentbehrlichkeit des obligatorischen Elements beim succcssiven Eigenthum keinen Unbefangenen im Zweifel lassen.

IX. Zweite Gruppe (conditio unv dies). 2. Vertragsmäßige Dispositionen. Es ist früher (S. 495) bereits bemerkt, daß die Entwick- lung der Bedingung bei dinglichen Rechtsgeschäften unter Le- benden mit der bei letztwilligcn Zuwendungen keineswegs parallel geht. Während bei letzteren die Suspensivbedingung ein entschiedenes Uebergewicht über die Resolutivbedingung be- hauptet, sowohl was die Priorität ihres historischen Auftretens als ihre dogmatische Durchbildung und ihren praktischen Ver- kehrswerth anbetrifft, dreht sich das Verhältniß zwischen beiden Arten von Bedingungen bei ersteren geradezu um. Wenn gleich- wohl die heutigen Darstellungen des römischen Rechts dies Ver- hältniß beider Arten der Bedingungen gar nicht mehr erkennen lassen, dieselben vielmehr in eine Linie rücken, so soll damit kein Vorwurf ausgesprochen, sondern nur eine Thatsache constatirt werden, die sich in der Geschichte der Jurisprudenz, sowohl der römischen als der heutigen, so oft wiederholt, ich meine die aus- gleichende Macht der Abstraction, welche die in der Geschichte sporadisch und isolirt auftretenden Bildungsansätze zur Einheit des Gedankens zusammenfaßt. Die Abstraction, das Denken oder sage ich: die Dialektik des Begriffs, kann zwar kein Leben schaffen, aber was sie vermag, ist: den von der Geschichte einmal gegebenen Keim deS Lebens mit stiller, aber unablässig

Passive Wirklingen der Rechte.

527

wirkender Kraft §ur vollen Entwickelung drängen — der einmal in's Leben gesetzte Begriff hat nicht eher Ruhe, bis er alles, was in ihm steckt, aus sich hcrauSgetrieben hat. Der Gedanke einer Ausgleichung der letztwilligen und vertrags- mäßigen Verfügungen in Bezug auf die Statthaftigkeit und die Wirkung der hinzngefügten Bedingung taucht schon auf dem Boden des reinen römischen Rechts auf (S. 504), und er ist cs offenbar, der bewußt oder unbewußt der modernen Juris- prudenz bei Gestaltung der Lehre von den bedingten Traditio- nen vorgcschwebt hat. Der unbefangenen Betrachtung kann nicht entgehen, daß diese Lehre derjenigen Gestalt, die sie in unfern Quellen an sich trägt, nicht entspricht, gleichwohl aber trage ich keinen Anstand, die Ueberzeugung ausznsprechen, daß sie, so sehr sie auch, was die Form der technischen Rechtfertigung der aufgestellten Rechtssätzc anbetrifft, einer Verbesserung oder Ver- einfachung bedürftig ist, doch in Bezug auf die Rechtssätzc selber nur eine Fortbildung der bereits im römischen Recht vorhan- denen Bildungsansätze enthält. Wir fassen im Folgenden die Suspensivbedingung mit dem dies ex quo, die Resolutivbedingung mit dem die8 ad quem zusammen.

1. Die Suspensivbedingung und der dies ex quo. Der Mechanismus der Tradition unter einer Suspensiv- bedingung, wie er noch vor Kurzem als eine ganz feststehende Wahrheit allgemein gelehrt ward, ist jedem Juristen geläufig. Vermöge jener wunderbaren Kraft, mit der die Bedingung aus- gestattet ist, hinterher, wenn sie eingetreten ist, rückwärts Alles auf den Kopf zu stellen, was vorher auf den Füßen stand, schlägt das Eigenthum, welches der Tradent bis zum

528

Jhering,

Eintritt der Bedingung hatte, rückwärts in Nichteigenthum, und das Nichteigenthum des Empfäugers rückwärts in Eigenthum um. Ohne hier auf die Frage des Weiteren einzugehen, ob nicht die Vorstellung von der rückwirkenden Kraft der Bedin- gung, wenn sie ihrer barocken Form entkleidet wird, eine ge- wisse, ich meine nicht blos logische, sondern praktische Wahr- heit beanspruchen darf"50), will ich nur constatiren, daß jener seltsame Mechanismus in unfern Quellen auch nicht den ge- ringsten Anhalt findet, weder einen direkten in den Stellen, welche von der suspensiv-bedingten Tradition sprechen ,67), noch einen indirecten in der Theorie des bedingten Vindications- legats. Aber selbst die praktische Gestalt, welche die Theorie der suspensiv-bedingten Tradition in den römischen Quellen an sich trägt, ist eine ganz andere, als sie jener Lehre zufolge sein

160) Belege für die letztere Behauptung s. iu meinem Geist des R. R. III 1. S. 161 Note 216. Ein bedingtes Geschäft ist, wie dort (S. 109) ausgcführt ist, ein werdendes. Ist es geworden, d. h. ist die Bedingung eiugctreten, au welchem Tage ist der Keim dazu ge- legt ? Am Tage seines Abschlusses. Kommt also der Tag, wo das Ge- schäft abgeschlossen ist, in Frage, so ist jener Tag zu nennen — insofern kann man, wenn man will, von einer Rückwirkung der Be- dingung sprechen — handelt eS sich dagegen daruni, an welchem Tage das Recht entstanden ist, welches durch das Rechtsgeschäft bezweckt ward, so ist der Tag des Eintritts der Bedingung zu nennen. Es ist ein lo- gischer Widerspruch, das Dasein des Rechts rückwärts in eine Zeit hin- ein zu verlegen, wo sein Entwicklungöproceß zugestandenermaßen noch im Laufe begriffen war; was man dadurch zu gewinnen gedenkt: Un- gültigkeit der mit dem Recht in Widerspruch stehenden Verfügungen des inzwischen noch Berechtigten wird durch den Gesichtspunkt der Gebun- denheit in ungleich einfacherer Weise erreicht. 167) Wind scheid in der Note 1b angeführten Schrift und in sei- nen Pandekten § 81 Anm. 1, Fitting in Gold schm idt's Zeitschr. für Handelsrecht II S. 255 Note 79, Arndts, Pandekten § 71 Anm. 4, Vangerow in der siebenten Auslage seines Lehrbuchs I S. 146.

Passive Wirkungen der Rechte.

529

müßte. Weit entfernt, dem Empfänger jene dingliche Sicher- heit zu gewähren, welche letztere ihm zuspricht, verleiht sie ihm nur eine höchst unsichere, den verschiedensten Wechsclfällen auf- gesetzte Aussicht ans den Erwerb des Eigenthums. In 1. 7 ß 3 und 1. 9 § 1 de J. D. (23. 3) bespricht Ulpian die an das Zustandekommen der Ehe (si nuptiae secutae fuerint) geknüpfte Eigenthumsübertragung zum Zweck der Dos und wirft dabei zwei Fragen auf. Zuerst die, ob der Geber vor Eintritt der Bedingung die Sachen vindiciren könne, worauf er die Antwort erthcilt: die an sich zuständige reivindieatio könne durch eine exceptio doli zurückgewiesen werden, „doti enim destinata non debebant vindicari.“ Sodann die, welchen Einfluß der vor Eintritt der Bedingung erfolgte Tod des Gebers ausübe, eine Frage, die er dahin beantwortet, daß dadurch der Eigenthumsübergang vereitelt sei, indem zu der Zeit, wo er erfolgen solle, daö Eigenthum ja nicht mehr dem Geber, sondern seinem Erben zustehe, von dem dasselbe ohne seinen Willen nicht abgehen könne. Dann fährt er fort: Sed benignius est favore dotium necessitatem imponi heredi consentire ei quod defunctus fecit, aut si distulerit vel absit, etiam nolente vel ab- sente eo dominium ad maritum ipso jure trans- ferri, ne mulier maneat indotata. Construiren wir uns nun das normale Verhältniß, wie es, von dem Fall der Dos abgesehen, nach Ulpian's Ansicht bei der bedingten Tradition Platz greift, so ist mit demselben weder eine sachliche Gebundenheit, wie beim bedingten Vindieations- legat, noch auch eine persönliche, wie beim bedingten Verspre- chen, verbunden. Keine sachliche, denn wäre sie vorhanden, so würde der Einfluß des Todes und Widerrufes gar nicht in Frage kommen können; der Tradent kann daher den Erfolg der Tradition durch Verfügungen dinglicher Art vollständig verei-

530

Jhering,

teln1®8). Uebenaschend ist, daß Ulpian aber nicht einmal eine obligatorische Gebundenheitdes Tradenten annimmt, wie daraus hervorgeht, daß die Tradition dem Erben nicht präjudi- ciren soll, während ja bei der bedingten Obligation der Erbe ganz so gebunden ist, wie der Promittent. Nur zu Gunsten der Dos soll ausnahmsweise der Erbe gezwungen werden, sich die Verfügung des Erblassers über die Sache gefallen zu lassen. Der einzige — sehr schwache! — Faden, an dem also nach Ulpian's Vorstellung die ganze Tradition hängt, ist die exc. doli, welche sie aber blos gegen den Tradenten, da- gegen weder gegen seinen Erben, noch gegen dritte Personen sicher stellt. Seltsam! Die bedingte Obligation bindet wie den Pro- mittenten selber, so auch seinen Erben; warum denn nicht auch die bedingte Tradition? Im Sinne Ulpian's dürften wir darauf vielleicht folgende Antwort zu ertheilen haben. Der Abschluß eines bedingten Contracts ist eine sofort der Ver- gangenheit anheimfallende Thatsache, die weder der Contrahent selber, noch sein Erbe ungeschehen machen kann, die im Ent- stehen begriffene Obligation bietet beiden, wenn ich so sagen darf (abgesehen von der Möglichkeit der Vereitlung der Be- dingung, der aber durch einen bekannten Rechtssatz vorgebeugt ist) keine verwundbare Seite dar, bei der sie dieselbe fassen und rückgängig machen können. Ganz anders die bedingte Tradition. Ihre Bedeutung für den Eigenthumserwerb beruht nicht auf der Vornahme des bloßen Akts, so daß es wie bei dem bedingten Contract fortan nur noch auf den Eintritt der Bedingung ankäme, sondern auf der Dauer des Austan-

168) Daß ihm der Besitz fehlt, schließt diese Möglichkeit nicht aus, man denke z. B. an das Legat, an die Verpfändung, insbesondere die des ganzen Vermögens, Bestellung von Servituten.

Passive Wirkungen der Rechte.

531

des, den sic begründen soll: der deS Besitzes. In dem Besitz aber bietet das in der Entstehung begriffene Eigenthum dem Tradenten jene verwundbare Stelle, jenen Angriffspunkt dar, welcher bei der in der Entwicklung begriffenen Obligation fehlt, und die ihm zur Zeit noch verbliebene reivindicatio stellt ihm das Angriffsmittel, um den Angriff auszuführen. Aber farm der Angegriffene, wenn auch wehrlos vom Standpunkt dcö Eigen- IhumS aus, nicht Deckung suchen hinter der Obligation? Gewiß, insofern nämlich eine Obligation zwischen ihm und dem Tra- denten bestaild. Ist z. B. zwischen ihnen ein bedingter Kanf- contract des Inhalts abgeschlossen, daß die Sache sofort tradirt werden solle, so darf der Tradent dieselbe vorher uicht zurück- fordern. Aber die bloße Tradition als solche erzeugt keine Obligation, sie ist ein rein dinglicher Akt, dessen Wirksamkeit nicht darauf beruht, daß der Tradent verpflichtet ist, dem Enipfänger das gewährte Eigenthum zu lassen, sondern darauf, daß letzterer es erworben hat. Daraus ergiebt sich denn, daß wenn, wie in dem Fall, der dem Ulpian vorlag: dem einer Schenkung zum Zweck der Bestellung einer Dos, die be- dingte Tradition des Rückhaltes an einer vorhandenen Obliga- tion entbehrt, das einzige Vertheidigungsmittel, welches die rö- mische Jurisprudenz dem Besitzer gegen die Vindlcation des Tradenten zur Verfügung stellen konnte, in der (ausschließlich auf die Person des Tradenten beschränkten) 6X6. doli bestand. Nun sind uns aber bereits früher (S. 466 fl.) ähnliche Ver- hältnisse eines im Werden begriffenen Rechts begegnet, bei denen die römische Jurisprudenz den Gesichtspunkt der persönlichen oder sachlichen Gebundenheit zur Anwendung brachte; eignete sich die bedingte Tradition nicht ebenfalls dazu? Darauf giebt die 1. 2 § 5 d6 donat. (39. 5) von Julian Antwort: 8i pecuniam mihi Titius dederit absque ulla sti- pulatione, ea tamen conditione, ut tunc demum 35

532

Jhering,

mea fieret, quum Sejus consul factus esset, sive furente eo sive mortuo Sejus consulatum ad- eptus fuerit, mea fiet. Das heißt also: nach Julian tritt auch bei der bedingten Tradition ganz dieselbe persönliche Gebundenheit ein, wie bei der bedingten Obligation; Widerruf, Willensunfähigkeit, Tod sind hier wie dort ohne Einfluß '^). Wenn nun ein ganzes Jahrhundert später ein Ulpian noch den „favor dotium" zn Hülfe nehmen zu müssen glaubt, um diese Behandlungsweise zu rechtfertigen, so liefert uns dieser Fall nur einen neuen Be- leg für unsere Bemerkung (S. 461 und 468) über die Art, wie die Idee eines Schutzes der imperfecken Geschäfte inner- halb der römischen Jurisprudenz sich verwirklicht hat. Dem „ljenignius est“ des Ulpian in unserm Fall entspricht daö „benignius dicetur" des Celsus (S. 466) und das „hu- manius erit" des Pomponius (S. 468), der dort (S. 467) namhaft gemachten Differenz zwischen Celsus, Pom- ponius, Paulus eorrespondirt, die hier eonstatirte zwischen Julian und Ulpian. Ueber die persönliche Gebundenheit des Tradenten ist die römische Jurisprudenz, soweit wir wissen, nicht hinausgekom- men. Daß dieselbe nicht ausreichte, um dem Empfänger volle Sicherheit zu gewähren, liegt auf der Hand. Zu diesem Zweck bedurfte es vielmehr derselben sachlichen Gebundenheit, wie sie beim bedingten Vindieationslegat Statt fand. Daö Verdienst, die suspen- siv-bedingte Tradition zu dem gemacht zu haben, was sie heut- zutage ist, gebührt der modernen Jurisprudenz. Ob man die

169) Derselbe Fortschritt wiederholt sich in der Geschichte der Ces- sion; der Gesichtspunkt, daß der fortdauernde Wille deö Cedenten erforderlich ist, um der Ceision zu ihrem Erfolg zu verhelfen, ist im neuer»» Rechte ausgegeben, Widerruf und Tod des Cedenten sind nach neuerm Rechte einflußlos.

Passive Wirkungen der Rechte.

533

Constrnction, die sie zu dem Zweck in Anwendung setzt, billigt oder verwirft, verschlägt nichts für den Rechtssatz, den sie in dieser'Form zur gewohnheitsrechtlichen Geltung gebrach^hat, den Rechtssatz nämlich, daß die bedingte Tradition einen eben so festen, durch nachtheilige Verfügungen des Tradenten nicht mehr zu vereitelnden Rechtsanspruch gewährt, wie das bedingte Legat. So wenig die Jdentificirnng beider Verhältnisse immer- hin der Auffassung der römischen Juristen conform ist, so ist sie doch unserer modernen Jurisprudenz so sehr in Fleisch und Blut übergegangen, daß der verstorbene W. Sell im Stande war, ein ganzes Buch über die bedingten Traditionen zu schrei- ben, ohne sich nur einmal die Frage vorzulegen, ob denn die Stellen, welche von dem bedingten Vindicationslegat handeln, sich auch für die bedingte Tradition verwenden lassen. In diesem in historischer Beziehung allerdings höchst naiven oder richtiger völlig unkritischen Verfahren, für das übrigens jener Schriftsteller nicht vorzugsweise verantwortlich gemacht werden soll, indem er darin nur dem Beispiel seiner Vor- gänger gefolgt ist, spricht sich aber mehr als ein bloßer „Jrrthum neuerer Rechtslehrer" aus, — jenes Stigma, mit dem man Rechtssätze, die nicht im eorpu8 ^uris stehen, mit billigem Vornehmthun so oft leichthin geglaubt hat abthun zu können — es ruht dem meines Erachtens ein ganz gesunder dogmatischer Fortschritt zu Grunde, zu dem das römische Recht selber die innere Röthigung enthielt. Diese Röthigung finde ich in der Gestaltung des moder- nen Pfandrechts. Was ist das moderne Pfandrecht mit seiner dinglich geschützten Verkaufsbefugniß anders als eine an eine Suspensivbedingung geknüpfte Ermächtigung zur Uebertragung des Eigenthums? Was macht es für einen Unterschied, ob ich dem A sage: Du sollst, wenn ich innerhalb bestimmter Zeit nicht zahle, das Recht haben, das Eigenthum meiner Sache auf 35*

534

Ihering,

einen Andern zn übertragen, oder: D» sollst eS selber haben? Wirtt diese Vereinbarung in jenem Fall eine Gebundenheit der Sache (die bekannte „rei obligatio“ des Pfandrechts), warum nicht auch in diesem Fall? In der That hat das römische Recht diese Consequenz in einem Fall, nämlich für die lex commis- soria beim Psandvertrage wirklich anerkannt. In dem dabei er- folgenden Cigenthnmserwerb des Pfandgläubigers ist lmsere mo- derne fuspensivbedingte Tradition bereits auf römischem Grund und Boden zur vollen Anerkennung gelangt, und unsere heutige Jurisprudenz hatte, mn sie als allgemeinen Begriff zu gewin- nen, nichts nöthig als das, was jenes Verhältnis; in einem fpeeiellen Fall zur Geltung gebracht hatte,.zu generalisiren, der Bedingung: nisi solutum vol satisfactum sit, jede beliebige andere zu substituiren. Cs ist mir unbekannt, ob nicht schon irgend ein Anderer diesen so wichtigen Anhaltspunkt in Bezug genommen hat. Wäre er aber unserer modernen Jurisprudenz bei dieser Lehre stets gegenwärtig gewesen, schwerlich wäre sie auf die wunder- liche Idee verfallen, das von ihr angestrebte Resultat mittelst der rückwirkenden Kraft der Bedingung zu erreichen. Die Sicherheit gegen nachtheilige Verfügungen des EigenthümerS, welche sie dadurch erzielen will, wird wie beim bedingten Vin- dicati onslegat, so auch beim Pfandrecht und bei der lex com- missoria einfach durch den Gesichtspunkt der obligatio rei, der Gebundenheit der Sache, vermittelt; von einer Zurückdati- rung des Eigenthnms ist in allen diesen Fällen nichts zu er- sehen. Wenn man denn einmal die Analogie des bedingten VindicationSlegats auf die bedingte Vindieation hinübernehmen wollte, warum nicht auch in Bezug auf diesen Punkt? Fassen wir das bisher Gesagte zusammen, so reiht sich die bedingte Tradition den vielen von uns bereits eonstatirten Fällen an, in denen ein in der Entstehung begriffenes Recht

Passive Wirkungen der Rechte.

535

mittelst des Gesichtspunkts der Gebundenheit gegen die Gefahr der Vereitlung von Seiten des Bestellers geschützt wird l7°). Damit aber ist zugleich für die Tradition ex die ein neuer Gesichtspunkt gewonnen. Bedarf die dingliche Sicherheit, welche die suspensiv-bedingte Tradition genießt, zu ihrer Recht- fertigung nicht der rückwirkenden Kraft der Bedingung, son- dern stützt sie sich einfad> auf den Gesichtspunkt sachlicher Ge- bundenheit, so ist der Theorie, welche der Tradition ex die aus dem Grunde, weil bei ihr die Rückwirkung cessirt, jene dingliche Sicherheit abspricht, jeder Grund und Boden entzo- gen — der angebliche Unterschied beider erweist sich als völlig hinfällig, und man hat nur die Wahl, beiden Arten der Tra- dition entweder blos eine obligatorische Wirkung zuzugestehen oder beide mit dinglicher Wirksamkeit auszustatten. Ein ver- ständiger Grund für die Verschiedenheit ihrer praktischen Be- handlung ist in der That nicht abzusehen. Ob ich dem A eine Sache übergebe mit der Bestimmung: sie soll Dein Eigenthum sein, wenn Du mich überlebst — ein dies incertus num et quando, also eine conditio im eigentlichen Sinn — oder: nach meinem Tode soll sie an Dich oder Deine Erben fallen — ein dies certus num, incertus quando, also ein dies im technischen Sinn — was in aller Welt soll dieser Unter- schied verschlagen, wenn es sich darum handelt, ob mir die Be- fugniß zusteht, diese Eigenthumserpectanz durch entgegengesetzte

170) Eine selbstverständliche Beschränkung dieses Satzes, die ich im Obigen nicht weiter hervorgehoben habe, besteht darin, daß nicht etwa die Natur des Geschäfts, wie bei der mortis eausa donatio (1. 15 de man. 40. 1: si donator in eadem permanserit voluntate) oder die Vereinbarung der Parteien, wie beim preearinm (selbst bei der Tradition einer verkauften Sache: 1. 20 $ 21 de act. emt. (19. 1), 1. 11 S 12 quod vi (43. 24), i. 20 de prec. (43. 26), 1. 38 pr. Dam. inf. (39. 2), 1.3 Cod. de pact. int. (4.54) das Gegentheil mit sich bringt.

536

Jhering,

Verfügungen zu vereiteln? Wenn aber denn einmal ein Un- terschied gemacht werden soll, welcher Unbefangene kann ver- kennen, daß die Entscheidung eher zu Gunsten der dies, als der conditio ausfallen müßte? Oder sollte das unsichere Recht einen begründeteren Anspruch ans Schutz haben als das sichere? Das Verhältniß, welches wir im Bisherigen für das Eigcn- thum nachgewiesen haben, wiederholt sich auch für dic jura in rc. Zwar für die Prädialservituten war nach altem Civilrecht eine Bestellung unter einer Bedingung oder ex die unzulässig"'), allein die Behauptung dürfte schwerlich auf Widerspruch stoßen, daß diese mit der früheren Form des Aktes (mancipatio und in Mre cessio) zusammenhängende Beschränkung im Sinne des jnstinianeischen Rechts, welches die bei den übrigen jura in rc aliena Platz greifende Bestellung durch bloßen Vertrag auch auf die Prädialservituten ausgedehnt hat (s. u.), als aufgegeben zu betrachten ist. Für die superficies emphyteusis und das pignus ergiebt sich die Zulässigkeit des dies und der conditio aus ihrer ursprünglichen, durch Uebertragung der in rem actio auf sie keineswegs aufgehobenen Contra et Suatur; für das Pfand- recht ist die von uns behauptete Vermittelung der Sicherstellung zukünftiger dinglicher Rechte durch die Gebundenheit der Sache in den Quellen ausdrücklich bezeugt17#).

171) 1. 4 pr. de serv. (8. 1). 172) S. oben S. 485. Die Sache ist gebunden (res obligata), wenn die Person gebunden ist; hängt das Zustandekommen der Obliga- tion oder die Wahl des Gegenstandes (I. 11 § 2 qui pot. 20. 4) von dem Willen des Verpfänders ab, so eessirt mit der persönlichen Gebun- denheit auch die sachliche.

Passive Wirkungen der Rechte.

537

2. Die Resolutivbedingung und der die« ad quem. Während, wie oben gezeigt, die suspensivbedingte Tradi- tion unS noch zur Zeit eines Ul pi an in völlig unfertiger Ge- stalt entgegentritt und erst durch die moderne Jurisprudenz ihren Entwicklungsabschluß gefunden hat, erscheint der Bil- dungsproceß der resolutivbedingten Tradition schon auf römi- schem Grund und Boden vollständig beschlossen, d. h. der Tra- dent hat zum Zweck der Wiedererlangung die reivind., die vom Empfänger inzwischen bestellten dinglichen Rechte werden mit Eintritt der Bedingung hinfällig. Zur Rechtfertigung dieser cigenthümlichen Wirkung wird bekanntlich auch hier der Gesichts- punkt der rückwirkenden Kraft der Bedingung in Scene gesetzt, und wenn den gangbaren Darstellungen zu trauen wäre, so käme er auf Rechnung des römischen Rechts und wäre zugleich innerlich so nothwendig und unentbehrlich, daß man sich das Berhältniß ohne ihn juristisch gar nicht zurecht lege,: könnte. Und in der That: soll der Empfänger nach Eintritt der Reso- lutivbedingung für die Vergangenheit als Eigenthümcr gelten, wie reimt sich damit, daß die dinglichen Rechte, die er als solcher bestellt hat, fernerhin keine Gültigkeit beanspruchen können? Offenbar muß man, um Letzteres zu bewerkstelligen, ihnen ihr Fundament: das Eigenthum des Bestellers rückwärts entziehen, die ganze Vergangenheit: der Uebergang des Eigcnthums und Alles, was auf Grund davon geschehen ist, muß juristisch cassirt werden. Das ist ja auch der Weg, den die römischen Juristen bei dem bedingten Versprechen einschlagen, bei dem sie den Eintritt der Bedingung bekanntlich zurückbeziehen. Lassen wir die Frage, ob die römischen Juristen unser Derhältniß wirklich in dieser Weise construirt haben, einmal dahin gestellt; der Umstand, daß sie es nicht gethan haben.

538

Ä heri tt ct,

würde in meinen An gen kein Hinderniß für unsere hentige Jurisprudenz abgeben, das Versäumte uachzuholeu, wenn sonst das Verhältniß selber uns zn dieser Constructiou drängte. Meiner Ansicht nach ist dies aber so wenig der Fall, daß dasselbe umgekehrt unter der consequente« Durchführung des Gesichtspunktes im hohen Grade leiden, eine Gestalt annehmen würde, die man in praktischer Beziehung nur als eine höchst verfehlte bezeichnen könnte. Man vergegenwärtige sich einmal die praktischen Conse- qucnzen. Der Käufer des Grundstücks hat für dasselbe Ser- vituten erworben; gehen dieselben nach Eintritt der Resolutiv- bedingung auf den Verkäufer über? Nein!. denn sie sind einem Nichteigenthümer bestellt m). Der Verkäufer wünscht sich der accessio possessionis aus der Person des Käufers zu bedie- nen; kann er es? Nein! denn der UsucapionStitel in der Per- on des letzteren ist rückwärts vernichtet"*), ja, durch dieses vacuum tempus der Zwischenzeit würde selbst die Anknüpfung des jetzigen Besitzes des Verkäufers an seinen frühem ausge- schlossen seine»). Ist der Verkäufer rückwärts Eigenthümer gewesen, so gehören auch alle durch Verletzung oder Entwen- dung der Sache entstandenen Klagen ihm, nicht dem Käufer, und hat letzterer dieselben vorher angestellt oder ohne Klage den Betrag beigetrieben, so müssen die dritten Personen dem

173) Als solche wären sie ungültig, I. 6 tz 5 de act. emt. (19. 1). 174) Unsere Quellen bestimmen da» Gegentheil, I. 19 de N8ue. 141. 3). Daß die hier in Bezug genonnnene redhibitio aus Grund des ädilitifchen EdietS den Kauf nicht rückwärts vernichtet, bedarf nicht der Ausführung (1. 1, 2 Cod. quando lic. 4. 45, 1. 43 $ 8 de aed. ed. 21.1.) s. ferner 1. 6 § 1 de div. tcmp. (44. 3), 1. 2 $ 1 de in d. add. (18. 2). 175) 1. 15 $ 1 de div. temp. (44. 3), 1. 13 $ 4 de poss. (41. 2).

Passive Wirkungen der Rechte.

539

Verkäufer uoch einmal zahlen, da ein Unberechtigter ihm sein Recht nicht entziehen konnte,76). Welche Verwirrung, welche RechtSnnsicherheit! Wo die römischen Juristen sonst ben Gesichtspunkt der rückwirkenden Kraft zur Anwendung bringen, ist diese Gefahr nirgends zu besorgen, weil es sich in diesen Fällen nicht, wie in dem obigen, um ein zur Zeit bestehendes und der Ausübung fähiges Recht handelt, sondern lediglich um den Zustand einseitiger passiver Gebundenheit ohne dic active Seite des Rechts. Wie letztere nach Eintritt deS entscheiden- den Umstandes sich auch gestalten möge, ob von den beiden von vornherein möglichen Subjectcn schließlich der A oder der B als der von Anfang an Berechtigte angesehen wird, nie kommt eS dabei zu jener gewaltsarnen Umkehrung der ganzen Ver- gangenheit, sondern es wird nur der bisherige unvollkom- mene Zustand hinterher ergänzt, die Unbestimmtheit in B c st i m m t h e i t verwandelt. Ob selbst diese Manipulation Billi- gung verdient, und ob cs nicht richtiger wäre, der Wahrheit die Ehre zu geben und zu sagen: der Eintritt deö SnbjectS datirt erst vorn jetzigen Moment an, der bisher bestandene Zustand der einseitigen passiven Gebundenheit wird dadurch in keiner Weise alterirt, und die entgegensetzte Behandlungöweise der römischen Juristen, die mit ihrer Scheu vor subjectlosen Rechtö- zustäkkden (S. 402) zusammenhängt, ist eben nur ein Beweis einer unvollkommenen, den Thatsachen des Rechtslebcus nicht völlig gerecht werdenden Auffassung,7Äa) — ob man diese

176) Auch in dieser Beziehung bestimmt 1. 4 $ 4 de in de add. (18. 2) da- Gegentheil, der Käufer hat die Klage, muß sie aber dem Verkäufer cediren. 176») Dieselbe wiederholt sich übrigen- auch in der talmudistischen Jurisprudenz als „Brera", d. i. „die Benennung für da- Zurück-

540

Jhering,

Meinung, zu der ich mich allerdings bekenne, billigen will oder nicht, ist für die obige Frage völlig gleichgültig. Kurzum, in allen Fällen, wo die römischen Juristen in dieser Weise dem Eintritt des Subjects rückwirkende Kraft beilegen, geschieht dies nicht auf Kosten eines bisher Berechtigten, der zu dem Zweck erst rückwärts seines Rechts beraubt werden müßte, sondern der Eintritt erfolgt in ein bisher seines Subjects völlig entbehren- des Rechtsverhältniß. So bei der dereckitas jacens, dem Ver- mögen des captivus und dem subjectlosen Eigenthumserwcrb (S. 474). Auch für das bedingte Versprechen gilt ganz dasselbe, nur daß bei ihm die Sachlage insofern eine andere ist, als die Ungewißheit, welche hier rückwärts in Gewißheit verwandelt wird, nicht die Frage, wer von mehreren Expectanten der wirk- lich Berechtigte ist, sondern die Existenz der Forderung zum Gegenstand hat'^). Ueberall aber ist es ein im per sectes Verhältniß, dem zu seinem vollen Thatbestande noch irgend ein Moment fehlt, das daher noch gar nicht in rechtliche Wirksam- keit getreten ist, und bei dem mithin die oben hervorgehobeuen Jnconvenienzen, welche aus der Statuirung einer zeitweiligen, hinterher wieder negirten Wirksamkeit sich ergeben würden, gar nicht zu besorgen sind. Die bisherige Ausführung wird hoffentlich so viel nach- gcwiesen haben, daß die römische Jurisprudenz, um den Ge- sichtspunkt der rückwirkenden Kraft auf die rcsolutiv-bedingtc Tradition zu übertragen, nicht blos ganz gewichtige praktische Rücksichten, sondern auch die Voraussetzungen, die sie sonst überall bei Anwendung jenes Gesichtspunktes beachtet, hätte außer Acht lassen müssen. Und wozu das Alles? Lediglich um

ziehen einer spateren Bestimmtheit", Leop. Auerbach, Jüdisches Obl.- R. Berlin 1870. B. 1 S. 276. 177) So auch in dem Fall auf S. 464.

Passive Wirkungen der Rechte.

541

der unbequemen Thatsache auszuweichen, die dadurch doch in der That keine andere wird: daß der Käufer Eigcnthümer der Sache wird, ohne durch seine Dispositionen den eventuellen Eigenthumsanspruch des Verkäufers vereiteln oder beeinträchti- gen zu können. Als ob sich diese Thatsache nicht auch ander- wärts, z. B. im bedingten Vindicationslegat und im fundus dotalis, wiederholt hätte! In der That ist denn auch in den Quellen meines Wis- sens keine Spur jenes Gesichtspunktes bei unscrm Verhältnis; zu entdecken, weder eine directe Nahmhaftung, noch eine that- sächliche Anwendung desselben, wohl aber enthalten dieselben umgekehrt nicht blos Redewendungen, sondern selbst praktische Entscheidungen, welche sich mit ihm nicht vertragenl78). Nur I u st inian kann das zweifelhafte Verdienst beanspruä)cn, sich in zwei Erlassen solcher Wendungen bedient zu haben, welche demjenigen, der auch in Fragen der juristischen Construction die Autorität des Gesetzgebers respectiren will, als gesetzlicher Anhaltspunkt für den obigen Gesichtspunkt dienen könnenm). Ob Iu st i n i a n wirklich die Absicht gehabt hat, mittelst dieser

178) So z. B. die oben S. 538 angeführten. Zm Uebrigen beziehe ich mich auf Fitting in Gold sch midt's Zeitschr. f. H.-R. II S. 255 fl. 179) I. 3 § 2 Cod. Comm. de leg. (6. 43): sciat, quod condi- tione impleta (legati) ab initio causa in irritum devocetur et sic intelligenda est quasi nec scripta nec penitus fuerit celebrata (ven- ditio); und in Nov. 22 c. 44 § 6: Mox autem, ut ad secundas nuptias venerit, hoc (quod relictum est sub conditione: ne veniret ad secundas nuptias) ab eo qui dedit vindicetur, apud quamcunque apparuerit personam, tanquam si ab initio neque datum fuisse videretur. Ob nicht diese Stellen bei Ausbildung derobi-- gen Lehre eine gewisse Rolle gespielt haben, wage ich nicht zu bestim- men, da ich keine dogmengeschichtlichen Untersuchungen darüber angestellt habe, einen gewissen Anhaltspunkt Hütten sie jedenfalls gewähren können.

542

Iheri» §.

gelegentlichen Aeußerungen die Jurisprudenz um einen neuen Gesichtspunkt zu bereichern, und ob dieselben nicht vielmehr als energischer Ausdruck der von Justini an dort angeordneten Nichtigkeit zu gelten haben, lasse ich dahin gestellt; mir ge- nügt, daß Justini an weder die historische Thatsache, daß die römische Jurisprudenz jenen Gesichtspunkt nicht gekannt hat, ungeschehen machen kann, noch auch für die heutige Jurispru- denz bei Fragen der juristischen Construction eine maßgebende Autorität besitzt ,8°). Was nun in meinen Augen die richtige Construction des Verhältnisses ist, darüber brauche ich nach meinen bisherigeil Ausführungen kaum noch ein Wort zu verlieren; eS wieder- holt sich hier ganz dasselbe Verhältniß, das wir beim bedingten Vindicationslegat haben kennen lernen, nllr mit dem Unter- schied, daß es sich dort um Anfall, hier um Rückfall des Cigcnthums handelt, ein Unterschied, der die Uebereinstimmullg beider Verhältnisse in ihren wesentlichen structnellen Merkmalen (ein in der Bildung begriffener Eigenthumsanspruch — ding- licher Schutz desselben während dieser Zeit mittelst Gebunden- heit der Sache) in keiner Weise alterirt. Der Empfänger bc- kounnt an der Sache ein durch den eventuellen Eigenthums- anspruch des Gebers beschränktes Eigenthum, mit Eintritt der Resolutivbedingung hört dasselbe von jetzt an auf, und mit ihm alle auf Grund desselben bestellten dinglichen Rechte, während die inzwischen erworbenen Rechte, wenn sie, wie die Prädialservituten, der Sache erworben sind, mit ihr auf den Geber übergehen; alle übrigen, z. B. die Klagen gegen dritte Personen, die Früchte, die Hälfte des dem Grundeigen- thümer gebührenden Schatzes, die insula, in flumine nata 180) Ueber das Verhältniß der Jurisprudenz zu solchen legislati- ven Constructione» habe ich mich schon in meinem Geist de- R. R. II S. 355 (Aust. 1 S. 399) ausgesprochen.

Passive Wirkungen der Rechte.

543

u. s. w. verbleiben ihm, insofern nicht die Natnr deS Vertrags eine Verpflichtung zn ihrer Herausgabe bez. Cession mit sich bringtm). Eine dogmatische Darstellung deS römischen Rechts mag in diese wenigen Sätze den Kern unserer Lehre zusammenfasscn, ohne eS für nöthig zu halten, ihrer geschichtlichen Entwicklung noch eine weitere Aufmerksamkeit zu schenken. Wenn ich meinerseits mich nicht davon dispensire, so geschieht es nicht der bloßen historischen Vollständigkeit wegen, die meines Erachtens hier übel angebracht wäre, sondern in der Uebcrzeugung, das; es keinen erfolgreicheren Weg giebt, als gerade diesen, nm der eingewurzelten Vorstellung über daS Wesen imb dic Strue- tur der resolutivbedingten Tradition gründlich ein Ende zn machen. Nach der herrschenden Vorstcllungsweise rangircn die sus- pensiv- und resolutiv-bediirgte Tradition begrifflich völlig gleich; beide EigenthumSacte, entwachsen dem Boden des Eigenthums, der Beihülfe der Obligation völlig entbehrend, von der Be- diilgung innerlich ergriffen, ihrer ganzen Kraft und Existenz nach afficirt. Bei der Resolutivbedingung insbesondere also trägt das Eigenthum, indem es übergeht, schon den Keim seines Unterganges, der Selbstauslösung in sich, und wenn es in Folge des Eintritts der Resolutivbedingung untergeht, so liegt der Grund davon nicht in einer durch die Resolutivbedingung mit dieser Kraft ausgerüsteten Thatsache außer dem Eigen- thum, sondern in der eigenthümlich gearteten Constitution, wenn

181) Die der rückwirkenden Kraft der Bedingung entlehnte Idee, dasi sie stets restimirt werden müßten, schließt eine große Verkehrtheit in sich und ist quellenwidrig, man sehe z. B. die 1. 2 Cod. de pact. i. em. (4. 54): habita ratione eorum, quae post oblatam ex pacto quantita- tem ex eo fundo ad adversarium pervenerunt.

544 Ihering, ich so sagen darf, die das Eigenthum mit auf den Weg erhal- ten hat. Der Auffassung der Römer und der historischen Entwick- lung der Resolutivbedingung bei der Tradition entspricht diese Gleichstellung beider Akte in keiner Weise. Richtig ist die obige Vorstellung für die suspensiv-bedingte Tradition, letztere ist in der That ein reiner Eigenthumsakt ohne alle Beimischung eines obligatorischen Elements (S. 531). Aber für die Tra- dition unter einer Resolutivbedingung ist jene Vorstellungsweise durchaus verkehrt. Letztere nämlich hat sich historisch nicht ent- wickelt auf dem Boden des Eigenthums rechts, sondern auf dem des Obligationenrechts, und die-Resolutivbedingung bildet kein Moment der Tradition, sondern eines mit ihr ver- bundenen obligatorischen NebenvertragcS, der ursprünglich lediglich auf die ihm zukommende obligatorische Wirkung be- schränkt, im neuern römischen Recht mit dinglicher Wirk- samkeit ausgestattet ist. Wir können dies auch so ausdrücken: nicht das Geben der Sache, sondern das E n t z i e h e n ist an die Bedingung geknüpfter). Daß diese Gestalt der Sache, welche das Eigenthum nur auf Zeit übertrüge, die allein römische ist, soll nunmehr begrün- det werden. Man verstatte mir vorher, einen Blick auf ein Verhältniß zu werfen, das, obschon es weder von der römischen, noch der heutigen Jurisprudenz unter dem Gesichtspunkt eines mit- telst Resoluüvbedingung beschränkten Eigenthums ersaßt worden

182) Der Gegensatz ist in den Quellen deutlich ausgesprochen, I. 2 pr. äs in d. add. (18. 2) . . utrum pura enitio est, sed sub con- ditione resolvitur, an vero conditionalis 1. 1 de leg. com. (18. 3) . . sub conditione resolvi eratio, quam sub conditione contrahi.

Passive Wirkungen der Rechte.

545

ist, doch einen schlagenden Beweis dafür ablegt, wie der Er- folg der resolntw-bedingten Tradition sich ans dem angegebenen Wege einer Combination der Tradition mit einer dinglich ge- schützten Obligation vollständig erreichen läßt. Ich meine daS Rechtsverhältniß des Mannes am fundus dotalis oder richti- ger den Anspruch der Frau auf Rückgabe desselben. Seiner historischen Entstehung wie seiner dogmatischen Struetur nach ein obligatorisch er Anspruch (actio rei uxoriae) ist derselbe doch dinglich gesichert: einmal für die Zeit, wo er in der Entstehung begriffen ist, durch das Veräußerungsverbot der lex Julia, dessen Zweck in nichts Anderent besteht, als jenen Zu- stand rechtlicher Gebundenheit der Sache zu begründen, den wir als das Sicherungsmittel künftiger Rechte haben kennen lernen; und sodann, nachdem der Anspruch entstanden ist, durch die von Justinian der Frau gewährte reiviudieatio utilis,82a). Das Lehrreiche dieses Verhältnisses liegt in Folgendem: erstens

182*) Ueber das Rechtsmittel, mit dem die Frau vor Justinian das Grundstück vom dritten Besitzer zurückforderte, beobachten die Quel- len ein tiefes Schweigen. Bachofen, Ausgewählte Lehren des Civil- rechtS S. 107—114 glaubt, daß ihr eine reivindicatio „rescissa aliena- tione, quasi jus alienandi mariti non fuerit“ zugestanden habe und zwar bereits vor Auflösung der Ehe. Allein da die lex Julia die alie- natio selber zu einer nichtigen gemacht hatte, so bedurfte es nicht erst einer Fiction, um sie zu entkräften, und da folgeweise der Mann trotz der Veräußerung Eigenthümer geblieben war, so ist nicht abzusehen, wie die Frau, die dies nicht war, zur reiviudieatio kommen sollte. Letzteres war nur durch Eession dieser Klage Seitens des Mannes möglich, und die aet. rei uxor. bot der Frau das Mittel, dieselbe zu erzwin- gen; der ex«, rei vend. et trad. begegnete sie mit der replie. legis Juliae. Vielleicht gab man ihr auch nach Art der in rem missio deS FideicommissarS gegen den dritten Besitzer (S. 514) ein directeS (nicht durch die mala üdes deö Beklagten bedingtes) Zwangsmittel gegen den dritten Besitzer, worauf daS „idem auxilium" der 1. 13 § 3 de fnndo dot. (23. 5) Hinweisen möchte.

546

Ihering,

darin, daß es dem Begriff der Obligation nicht widerstrebt mit denselben Mitteln zu operircn, deren sich sonst nur das dingliche Recht bedient — eine Behauptung, die wir bereits oben (S. 515) in der Geschichte des Fideikommisses bestätigt gesunden haben — und zweitens daß es zu dem Zweck, um das Eigenthum nach Ablauf einer gewissen Zeit unversehrt in die Hände des Gebers zurückzugeleiten, nicht jener Vernich- tung der ganzen Vergangenheit bedarf, deren die Theorie der Resolutivbedingung nicht glaubt cntrathen zu können. Doch es bietet sich uns noch ein anderes Verhältniß dar, das obschon es allerdings dem heutigen Recht völlig fremd ist — ein Umstand, dem wir es werden zuzuschreiben haben, daß eS von der heutigen Jurisprudenz für unsere Frage noch gar nicht verwerthet ist — doch wie kein anderer geeignet ist, uns den von uns behaupteten Mechanismus einer dinglich geschütz- ten Obligation zu veranschaulichen; ich meine die bei den Rö- mern üblichen Nebenverträgc beim Verkauf der Sklaven. Die- selben bieten uiiS ein Seitcnstück zu dem oben (S. 520) erör- terten obligatorischen Legat der Freiheit (fideicommissaria li- bertas) bar: ein obligatorisches Verhältniß mit voller dinglicher Kraft ausgerüstet. Derartige Nebenverträge konnte der Verkäufer sowohl in seinem Interesse als in dem des Sklaven hinzufügen ,M). Als Beispiele der ersten Art sind zu nennen: ne manumit- tatur, ne aliquo loci moretur, ut exportetur, als Beispiele der zweiten Art: ut manumittatur, ne poenae causa expor-

184) Ueber den ersteren Gesichtspunkt f. 1. 1 de serv. exp. (18. 8): Propter domini enim securitatem custoditur lex, ne periculum subeat, über den zweiten 1. 9 ibid. i. f. quoniam utraque conditio pro mancipio additur.

Passive Wirkungen der Rechte. 547 taretur185), ne prostituatur, ne alterius quam emptoris servitutem pateretur18fi). ES liegt auf der Hand, daß eine Sicherung derartiger Ver- einbarung durch die gewöhnlichen Mittel des Obligationenrechts (aet. venditi aufs Interesse und Stipulation einer Conventional- pön) nur sehr unvollkommen beschafft werden konnte. Beschränkt aus die Person des ersten Käufers und selbst in seiner Person von problematischer Wirksamkeit, ließen sie den Sklaven wie den Herrn gegen die folgenden Käufer völlig schutzlos. So sah man sich denn hier ebenso wie bei der Meieommissaria libertas (S. 520) genöthigt, über die gewöhnlichen Formen des Obligationenrechts hinauszugehen und jenen Vereinbarun- gen eine dingliche Wirksamkeit zuzugestehen Es geschah dies theils durch Aufnahme zweier Contraventionsklauseln, von denen die eine den Rückfall des Eigenthums, die andere die Freiheit des Sklaven stipulirte *87), theils durch die gesetzliche Bestim- mung, daß das Verbot der Freilassung die rechtliche Unmög- lichkeit derselben begründen 188), das Gebot derselben aber wenn nicht erfüllt, unmittelbar die Freiheit des Sklaven zur

185) S. den Pandektentitel cie serv. exportandis vel si ita man- cipium venierit, ut manumittatur vel contra (18. 7) und die gleich- lautenden Codextitel IV, 55, 57. 186) Stellen in den citirten Titeln und im Codextitel IV, 56: 8i mancipium ita venierit, ne prostituatur und dem Pandektentitel 40. 8: Qui sine manumissione ad libertatem perveniunt. 187) Zu 1: „ut manus injicere liceret“ 1. 9 de serv. exp. (18, 7), 1. 1, 2 Cod. ib. (4. 55), „ut abducendi potestas esset“, 1. 1 Cod. si manc. ita (4. 56), beides ist gleichbedeutend, s. I. 7 qui sine man. (40. 7); daß darunter der EigenthumSanfall zu verstehen, zeigt die Gleich- stellung mit der vindicatio und der petitio in publicum des FiScuS in 1.1 Cod. si serv. (4. 55). Zu 2: „ut libera esset“ 1. 2 Cod. si manc. (4. 56). 188) 1. 9 de manum. (40. 1), 1. 9 % 2 qui et a quib. (40. 9). X. 36

548

Jhering,

Folge haben sollem). Obschon man damit über die normale Wirkung der Obligation weit hinausging, so ward dockr der obligatorische Charakter jener Vereinbarungen dadurch eben so wenig aufgegeben, wie durch die entsprechende Rechtsregel bei der ficleie. libertas. Jene Vereinbarungen gingen zunächst auf eine (positive oder negative) Leistung deS Käufers, daS dingliche Moment stand bei ihnen erst in zweiter Linie. Diesen Gesichtspunkt hielt inan so streng inne, daß man einen Fehler darin erblickte, wenn der Verkäufer bei Ausbedingung der Frei- lassung sich statt der obligatorischen Fassung: „ut manumit- tatur“ der dinglichen: „ut liber esset“ bedient hatte 19°). Das secundäre dingliche Element äußerte sich theils darin, daß die auf den Sklaven bezügliche Vereinbarung mit ihm selber auf jeden ferneren Käufer überging, einerlei ob sie ihm gegen- über wiederholt war oder nicht'9'), theils in der unmittelbaren Art ihrer Verwirklichung'"). Von dem Fall des Verkaufs 189) „Constitutio vivorum Marci ct Commodi in semestribus“ 1. 3 Cod. si manc. (4. 57), 1. 30 pr. qui et quib. (40. 9), 1. 1 Qui sine (40. 8) u. a. 190) 1. 3 Cod. si manc. (4. 57) . . quamvis factum ab cmtore praestandae libertatis (obligatorische Leistung) pacto non sit insertum, sed „ut libera esset“ expressum, tamen constitutioni Marci . . locus est. Hadrian hatte noch eine solche Fassung für ungültig erklärt, 1. 10 de serv. exp. (18. 7). 191) „Conditio, quae personae ejus cohaesit“, 1. 5 Cod. si manc. (4. 57), 1. 9 de serv. exp. (18.7) . . nec poterit aliquo modo auferre legem sui venditoris, echus conditio exstitit. 192) Aber selbst sie wird unter den Gesichtspunkt der Erfüllung der Verpflichtung gebracht, ein Gesichtspunkt, der in sehr feiner Weise in 1. 6 Cod. si manc. (4. 57) hervorgehoben wird: „conditionis po- testate (al.: potestatem) post (? — vielleicht auS dem vorhergehenden potestate entstanden) manumittentis factum repraesentari", d. h. durch die Selbstverwirklichung der Bedingung wird die hinierherige Erfüllung derselben Seitens des Käufers ersetzt, überflüssig gemacht. DaS deutsche Corp. jur. faßt post, daS, wenn eS ächt ist, nur als Adverbium ge-

Passive Wirkungen der Rechte.

übertrug man diesen dinglichen Schutz später auch auf den Fall der Schenkung"?). Dagegen ist mir kein Beispiel be- kannt, daß eine Stipulation, wodurch ein Dritter sich vom Eigenthümer des Sklaven eine ähnliche Behandlungsweise desselben ausbedungen hatte, mit derselben Wirkung versehen worden wäre"'»). Es führt uns dies auf den letzten legisla- tiven Grund jener Rechtsgestaltung, den wir kurz als Rück- sicht auf den bisherigen Eigenthümer der Sache bezeich- nen dürfen. Das römische Recht beurtheilt die Vertragsberedungen bei Veräußerung einer Sache unter einem ganz eigenthümlichen Gesichtspunkt. Während bei einem gewöhnlichen Vertrage die Concession des Gegners es ist, welche mir einen Anspruch gewährt und meine Machtsphäre auf seine Kosten erweitert, erblickt das römische Recht in jenen Vereinbarungen, obschon sie selbstverständlich nur durch Zustimmung des Gegners, also durch Vertrag ihre Kraft gewinnen, nicht sowohl etwas, was der Gegner mir einräumt, als was ich mir selber Vorbe- halte, was ich nicht ihm, sondern mir verdanke. Nicht von ihm kehrt zu mir zurück, was ich mir in Bezug auf die Sache habe zusichern lassen, sondern die Sache kommt von vornherein belastet und beladen in sein Eigenthum, so daß also sein Wille

nommen werden könnte, als Präposition und übersetzt völlig sinnlos: „der Eintritt der Bedingung wird nach der Handlung des FreilasserS (vom Gesetz) vertreten!! Nicht viel besser die Basiliken XIX, 7, 20: cum pacti vis praestandam a venditore manumissionem imponat. 193) 1. 1 Cod. Si mane. (4. 57) . . quoniam placuit, non solum ad venditos, sed etiam ad donatos eam legem, ut manumitterentur, pertinere, 1. 8 qui sine man. (40. 8.) 194) Nur dem servus „suis nummis (ut manumittatur) emtus“ gestand man dieselbe Gunst zu, 1. 4 de manum. (40. 1), womit auch 1. 4 Cod. si manc. (4. 57) und 1. 19 de manum. (40. 1) zusammen- hängt.

36*

550

Jhering,

nicht zweimal in Thätigkcit tritt, daß erste Mal, um die Sache zn erwerben, das zweite Mal, nm die Ncbcnvereinba- rung zu genehmigen, sondern so, daß ein einziger WillcnSakt, gerichtet auf beschränkten Erwerb, genügt. Diese Vorstellung drückt das römische Recht aus durch „log6m dicere suae rei: — eine Vorstellung und eine Ausdrucksweise, die bis in das früheste römische Alterthum zurückreicht ***). Der Eigenthümer giebt der Sache, indem er sie aus seiner Hand entläßt, ihre lex mit auf den Weg,96), und selbst wenn, wie es bei der mancipatio und in jure cessio der Fall war, diese lex for- mell in den vom Gegner gesprochenen Worten zum Aus- druck kam, galt sie doch als eine lex rei suae dicta, d. h. als eine auö der Machtbefugniß des Eigenthümers abgeleitete Verfügung über die Sache, mit der sich der Gegner einverstan- den erklärt hatte. Die sprachliche Betonung dieses Gesichtspunkts, wie sie in dem legem dicere suae rei sich ausprägt, würde unö jedoch noch keineswegs berechtigen, ihm eine juristische Bedeutung beizulegen. Daß er letztere aber in Wirklichkeit haben muß, geht schon auö der Art hervor, wie Q. Mueius Seävola in 1. 73 § 4 de R. J. (50. 17) das legem di- cere in Gegensatz zu dem stipulari und pacisci stellt: Nec paciscendo, nec legem dicendo, nec stipulando quisquam alteri cavere potest. 195) Nämlich in Anwendung auf die legum dictio bei Dedication eines Tempels; Beispiele bei Lrisgomus de form. I e. 194. Auch die letztwilligen Pcrfügnngen sielen von alterSher unter diesen Gesichtspunkt (jd) erinnere an die Worte der XII: Uti legassit . . . suae rei) und ebenso daö „liugua nuncupare" bei der mancipatio, waS in 1. 48 de pact. (2. 14) auf die Tradition übertragen ist. 196) Daher fällt die Befolgung derselben von der gegnerischen Seite nicht unter den Gesichtspunkt der Erfüllung eines Vertrages, sondern, wie beim Gesetz, unter den des GehorchenS: legi parere l. 3 Cod. de cont. em'.. (4. 38). u. a. m.

Passive Wirkungen der Rechte.

551

Wenn man das legem dicere blos ganz unbestimmt für Ver- tragsbedingung nehmen nutf197), fo halte ich dies für entschie- den verkehrt. Daß man mehrere Synonyma copulativ neben einander stellt, lasse ich mir gefallen, aber ulnnöglich kann ich annchmen, daß ein römischer Jurist, und noch dazu in einem Werke, in dem er eö planmäßig auf Begriffsbestimmung abge- sehen hatte 198), zwei bloße Synonyma sich adversativ gegen- überstellen konnte. Das nee — nee zeigt deutlich, daß jeder der drei Ausdrücke eine besondere Art des „euvere" namhaft machen sollte, und so wenig pacisci und stipulari gleichbedeu- tend ist, so wenig legem äieere mit dem einen oder andern. Ein Beispiel unserer Quellen, in dem jene Regel des Scä- vola auf ein bestimmtes Verhältnis; zur Anwendung gebracht wird, liefert die l. 6 pr. Oornrn. praed. (8. 4): 8! quis duas aedes habeat et alteras tradat, potest legem traditioni dicere: ut vel istae, quae non traduntur, servae sint his quae traduntur vel contra.... Duas autem aedes simul tradendo non potest efficere alteras alteris servas, quia neque adquirere alienis aedibus servitutem, neque im- ponere potest. Statt der letzten Worte hätte Ulpi an auch mit Scävola sagen können: quia nec legem dicendo alteri cavere potest, jedenfalls hätte Scävola den Fall zur Erläuterung seiner Regel benutzen können. Worin bestand nun das Eigenthümliche des Begriffs'99)?

197) So Mühlenbruch, (Zession § 5 Note 07. Die Verfasser der Basiliken (II, 3, 73) haben auch nicht gewußt, waö sic damit ma- chen sollten, und eö einfach weggelassen. 198) Daö Bruchstück ist dem liber singularis öq<dv (— definitio- num) des Scävola entnommen. 199) Auf diese Frage ist der einzige Schriftsteller, der in neuerer

552

Iherinq,

Nicht bloS darin, daß eö, was die Form der lex betrifft, nicht der formellen Vertragsform: der Stipulation bedurfte, daß vielmehr wie bei der wirklichen lex die einfeitige Promul- gation (das legem dicere) genügte200), sondern, was ungleich wichtiger und interessanter ist, daß sich dabei dem Eigenthümer ein weiterer Spielraum der DispositionSbefugniß öffnete, als das Recht sonst der Privatautonomie zugestanden hatte. Wäh- rend letzteres sonst Bedacht nimmt, die Möglichkeit der Selbst- beschränkung des Eigenthümers durch Vertrag oder Servitut auf das richtige, durch ein wirkliches Verkehrsbedürfniß vor- gezeichnete Maß zurückzuführen, dem Gegner, der den Eigenthü- mer über dies richtige Maß hinaus binden' will, aber Schran- ken fetzt, räumt es dem bisherigen Eigenthümer, der seine Sache auf einen Andern überträgt, in dieser Beziehung eine ungleich weitere DispositionSbefugniß ein. Ourn enim, sagt Justinian in 1. 9 Cod. de pact. int. emt. (4. 54), um eine derartige Concessio« Seitens des Empfängers an den veräußernden Eigenthümer zu rechtfertigen, venditor vel alter alienator non alia lege jus suum transferre pas- sus est, nisi tali fretus conventione, quomodo ferendum est, aliquam captionem ex varia pati eum interpreta- tione? Ob der Gesichtspunkt wirklich ein legislativ berechtigter ist, darüber kann man streiten, ich meinerseits halte ihn nicht

Zeit den Gegenstand berührt hat, nämlich G. E. H c i m b a ch, Die Lehre vom Creditnm. Leipz. 1849. S. 154—157 gar nicht einmal verfallen, geschweige daß er etwas zu ihrer BcanNvortung bcigcbracht hätte; wie wenig er überhaupt nur einmal einen bestimmten Begriff von der Sache hatte, geht daraus hervor, daß er das mutuum unter den Gesichtspunkt des legem dicere bringt. 200) l. 8 de praes, verb. (19. 5), l. 10 Cod. de pact. (2. 3), 1. 8 Cod. de perw. (4. 64), 1. 1 Cod. de pact. conv. (5. 14).

Passive Wirkungen der Rechte. 553 dafür, aber ich habe nicht die Aufgabe, ihn zu rechtfertigen, sondern ihn zu erklären und zu beweisen^'). Die Quellen enthalten folgende Beispiele. Ein bc- krnntes Erforderniß der Prädialservitut ist die utilitas. Aber: Li fundo, quem quis vendat, sagt Labeo in l. 19 de serf. (8. 1), servitutem imponi, etsi non utilis, posse existimo... quaedam enim habere possumus, quamvis ea nobis utilia non sunt. Daß dies „habere“ dem Zusam- menhang der Stelle nach nur auf ein retinere im Gegensatz zum acquirere bezogen werden kann, ist bereits von Andern bemerkt. Ein and.res Erfordernis; der Prädialservituten ist die vicinitas der Grundstücke. In der oben (S. 551) berühr- ten 1. 6 pr. Comm. pr. (8. 4) wird aber für den Fall der Bestellung e'mer Servitut bei Gelegenheit der Veräußerung deö Grundstücks auch davon eine Austlahme gemacht: parvi- que refert vicinae sint ambae aedes an non. Eine dritte Ausnahme gewährt uns die 1. 13 pr. Comm. pr. (8. 4) ; sie betrifft eine Beschränkung des Rechts der freien Benutzung einer res communis: der See. Ulyian behandelt hier einen Fall, wo Jemand, der zwei in der Nähe des Meeres bele- gene Grundstücke besaß, das eine davon verkaufte mit der zu Gunsten des andern hinzugefügten lex, daß die Ausübung der Thunfischerei von Seilen des andern an demselben unterblei- ben solle, und er entscheidet den Fall dahin, daß obschon der See eine Servitut nicht auserlcgt werden könne, doch die „per- sonae possidentium aut in jus eorum succedentium per stipulatonis vel venditionis legem obligantur.“ Was ist unter 201) Ich habe Übrigens bereits an einem andern Ort anf ihn ver- wiesen (mein citirteS Werk III, 1 S. 316 Anm.), zum Theil hatte es schvn Thibaut, Cioil. Abh. Nr. 3 gethan, nämlich in Bezug auf das Retiniren werthloser Prädialservituten, aber die Constatirung dieser ein- zelnen, ijolirten Erscheinung war steilich nicht von sonderlichem Werth.

554

Iheriiiq,

den letzten Worteil zu verstehell? Die Frage führt uns wie- derum auf ein von der Wissenschaft kaum beachtetes Vcrhält- niß: die Prädialservituten itt den Provinzen. Handelte es sich lediglich nm die Interpretation der obigen Stelle, ich würde Anstand nehmen, die folgende Erörterung anfzunehmen, allein dieselbe ist für das Endziel der gegenwärtigen Untersuchung: die Erkenntniß der wahrell Natur der resolutivbedingten Tra- dition, beziehungsweise für die im späteren römischen Recht sich vollziehende Erhebung obligatorischer Verhältnisse zu dinglich geschützten von so eminenter Wichtigkeit, daß wir dieselbe, wenn nicht an dieser Stelle, jedenfalls an einer andern nnschalten müßten. Der Grundgedanke der folgenden Untersuchllng besteht darin, daß neben der unter der Vorstellung eines.jus in re erfaßten Prädialservitut des römischen Civilrcchts sich in den Provinzen ein Parallelinstitnt derselben in obligatorischer Form, nämlich als eine von beiden Seiten an die jedesmaligen Besitzer der Grundstücke geknüpfte Obligation gebildet hat. Daß eine solche Obligation im praktischen Er^.ge dem dinglichen Recht völlig gleichkommcn kann, lehren die Beispiele, welche uns unser heutiges Recht darbietct, z. B. die Reallasten, bei denen ja die germanistische Jurisprudenz zweifelhaft ist, ob sic dieselben der einen oder andern Kategorie zuweiscn soll. Dem ältern römischen Recht war dieser Gedanke einer Verknüpfung der Obligation mit der Sache nicht blos fremd, sondern durch- aus widerstrebend. Wäre er es weniger gewesen, der römischen Jurisprudenz wäre eine große Verlegenheit und damit eine Ansicht erspart geblieben, zu der sic nur in der äußersten juri- stischen Rathlosigkeit sich bequemen konnte. Aus praktischen Gründen hatte man sich dazu verstanden, dic servitus oneris terenäi in der bekannten Gestalt zuzulasscn, daß nämlich der Herr des dienenden Grundstücks dabei die Verpflichtung zur

Passive Wirkungen der Rechte.

555

Reparatur der Mauer übernahm. Daß hier der Thatbestand einer Obligation und nicht der einer Servitut vorlag, die ja bekanntlich „in foetendo consistere nequit“, war klar, und Gallus^) hatte vollkommen Recht mit seiner Behaup- tung: non posse ita servitutem imponi, ut quis facere aliquid cogeretur, sed ne me facere prohiberet. Anstatt nun, wie cs, wenn sich die Frage statt zu Ciccro's Zeit einige Jahrhunderte spater erhoben hätte, sicher geschehen wäre, das Verhältniß unter ben Gesichtspunkt einer dem jedesmaligen Besitzer des biciicnben Grundstückes aufliegendcn Obligation zu bringen und dem gemäß eine act. in personam zu geben, zwängte man, da man sich zu einer solchen Abschaltung der Obligation noch nicht erhoben hatte, jenen obligatorischen In- halt in die Form der act. confessoria und setzte die civili- stische Monstrosität in die Welt: „jus mihi esse cogere adversarium reficere parietem ad onera mea susti- nenda.“ Mittelst eines selchen Kunstgriffs hätte man jede act. in personam in die Gestalt der act. confessoria bringen können, z. B. jus mihi esse cogere adversarium 100 aureos, fundum dare, ja selbst auch die reivindicatio: jus esse.... cogere eum restituere servum meum et ni restituatur, quanti ea res est, dare. Damit war die römische Juris- prudenz ganz einfach in eine Sackgasse gerathen, und es stände unserer heutigen Jurisprudenz besser an, dies anzuerkennen, als in der Meinung, sie rechtfertigen 311 müssen, ihr mit ver- biludenen Augen in die Sackgasse nachzuspringen^). Wie

202) 1. 6 8 2 8i serv. (8. 5). 203) Wie z. B. Pucht a, Pandekten 8 18-1: „ES ist dies keine Ausnahme von dem Grundsatz: servitus in faciendo consistere ne- quit, der keine Ausnahme haben kann, sondern der Eigenkhümer stellt dem herrschenden Grundstück eine taugliche Mauer, also wenn diese untauglich geworden ist, eine reparirte." Mittelst dieses „also" könnte

556

Ihering,

wenig die strenge Servitutentheorie ausreichte, um den that- sächlichen Gestaltungen des römischen Lebens und den Forde- rungen einer fortschreitenden Verkchrsentwicklung gerecht zu werden, und zu welchen fundamentalen Concessionen sich die Jurisprudenz genöthigt sah, zeigt schlagend die 1. 20 § 1 si serv. (8. 5) von Scäv ola. Mehrere Grnndeigenthümer kau- fen in Gemeinschaft eine Weide mit der Absicht, dieselbe ge- meinschaftlich für ihre Grundstücke zu benutzen; nach Scä- vola soll das Wciderecht auf die Käufer und Legatare der Grundstücke übergehen. War das eine Servitut? Sicherlich nicht! Sondern es war Mileigenthum, aber das Miteigenthum war mit jedem Grundstück in eine servitntärtige Verbindung gebracht, d. h. es sollte ganz wie die Prädialservitut als Annex des Hauptgrundstückes auf jeden Singularsuccessor übergehen. Wenn nun die römische Jurisprudenz, was man ihr nur Dank wissen kann, eine solche durch das praktische Leben postulirtc Verfolgung des Servitutzweckes in Form des Miteigenthums unbeanstandet zuließ, so hätte sie, sollte man sagen, ganz dasselbe auch hinsichtlich der Verwendung der Obligation zu Servitnt- zwecken thun können. Dies ist denn später in der That geschehen. Aber freilich nicht auf dem Boden des alten M8 civile. Der Anstoß oder richtiger die Nöthigung, welche letzteres in dem Verhältniß der 8ervitu8 on6ri8 kerenäi dargeboten hatte, die Obligation zu diesem Dienst heranzuziehen, kam für die Zeit eines Servius noch zu früh, aber er wiederholte sich in zwingenderer Form in man überall die Reparaturlast dem Pflichtigen zuwendcn, z. B. bei der Weggerechtigkeit, Wasserleitung, einer Brücke u. s. w. Die römischen Juristen erkennen die Ausnahme ausdrücklich an, s. die citirte Stelle verb.: in omnibus servitutibus refectio ad eum pertinet, qui sibi ser- vitutem asserit . . . Sed in proposita specie u. s. w. arx. i. 8 8 2 ibid. quod non est contra genera servitutium.

Passive Wirkungen der Rechte.

557

den Provinzen. Das Bedürfniß der Prädialservituten war in den Provinzen um nichts geringer als in Italien, aber seiner Befriedigung in Form des römischen Civilrechts, d. h. des Begriffs der servitus stand hier das bekannte publicistische Dogma entgegen, welches dein römischen Staat das Eigenthum am Provinzial-Gruud und -Boden zusprach. An solchem Eigen- thum war wie kein Privateigenthum so auch keine Abzweigung desselben in Form der Prädialservitut möglich. So blieb beim nichts übrig, als das Bedürfniß auf einem andern Wege zu befriedigen. Seit Auffindung des ächten Gajus wissen wir (Gaj. II. 31), daß man sich zu diesem Zweck der „pactiones et stipulationes" bediente. Was soll das heißen? War das nur eine andere Bestellungsform der Servi- tut, d. h. operirte man auch in den Provinzen mit dem Be- griffe der Prädialservitut, wobei nian nur statt der nicht anwendbaren Form der mancipatio und in jure cessio die oben genannte wählte? Ich stehe nicht an, die Frage auf's Entschiedenste zu verneinen. Meiner Ansicht nach ersetzte man die Servitut vielmehr durch einen obligatorischen Vertrag, der von beiden Seiten auf die Singularsuccessoren überging, und der consequenter Weise nur durch eine persön- liche Klage geltend gemacht werden konnte^»). Das pactum bestimmte den Inhalt der gewährten Concession 205), und diesem 204) Wohlgemerkt in den Provinzen, wo die Formel: jus mihi esse euudi u. f. w. wie in Form der mancipatio und in jure cessio, jo auch in der aet. confessoria unanwendbar war. Bei Anwendung des Provinzialrechts auf italienischen Grund und Boden (s. u.) stand dies Bedenken nicht im Wege, und hier gab man eine aet. confessoria uti- lis, s. z. B. 1. 31 de S. P. ü. (8. 2) und die unten folgenden Stellen. 205) In den Quellen kommen zwei Formen der Bezeichnung des Inhalts vor, die eine, ich möchte sie die dingliche nennen, mit: jus esse oder non esse, offenbar die der mancipatio und in jure cessio; die andere eine obligatorische, die des pactum, mit ut liceat oder nc liceat,

558

Ihering,

pactum schloß sich eine auf Conventionalpön für den Ueber- tretungsfall gerichtete Stipulation an206). Im Testament ent- sprach dieser obligatorischen Form das Damnationslegat. Ein in der Provinz ansässiger Römer, der an seinem Grundstück eine Prädialservitut legiren wollte, konnte sich dazu nicht des Vindications -, sondern nur des Damnationslegats bedienen, und eines solchen Falles gedenkt gerade derjenige von den rö- mischen Juristen, der mehr wie irgend ein anderer die Rechts- verhältnisse in den Provinzen berücksichtigt, nämlich Gajns in 1. 16 Comm. pr. (8.4). Daß er als Gegenstand der Dam- nation sich nicht die Verpflichtung zur Bestellung der Servitut, sondern die Servitut selber denkt, lehrt der Augen- schein. Die Stelle lautet nicht: potest etiam in testamento heredem damnare, ut jus altius non tollendi u. s. w. concedat, sondern: ne altius tollat_vel ut patia- tur vicinum per fundum suum vel heredis ire agere aquamve ex eo ducere; das Legat begründet also unmittelbar jenen wie immer gearteten Zustand der Gebundenheit, auf den

welche, wenn nicht von den Provinzen hinübergekommen, so doch in letzte- ren die einzig denkbare war. So lange noch der strenge Formensinn be- stand, werden beide Formen sicherlich genau geschieden, späterhin mögen sie vertauscht worden sein. 206) S. Theophilus II 3 § 4: facta enim conventione de con- cedenda servitute, rogat qui eam accepturus est per concessionem: spondesne manere ac stare concessa servitute? et si non steteris, spondcsne dare mihi poenae nomine centum aureos ? Beispiele solcher Strafstipulationen kommen sehr häufig in den Quellen vor, namentlich im Titel de V. 0. (45. 1), s. z. 23. 1. 2 § 5, 6, 1. 49 $ 1, 1, 85 $ 3 u. a. Ihre Hinznfügung empfahl sich selbst für die Civilservitut, da sie für jeden einzelnen Hinderungsfall eine Strafe begründete — ein abermali- ger Beleg für die von mir für das nettere römische Recht (Geist. III, S. 176 fl.) behauptete „Versetzung dinglicher Verhältnisse mit obli- gatorischen Elementen."

Passive Wirkungen der Rechte. 559 es bei der Provinzialservitnt abgesehen war, ganz so wie die Stipulation 2°7). Worin bestand derselbe? In einer obligatorischen Gebundenheit des jedesmaligen Besitzers des dienenden Grund- stücks, der von der andern Seite ein ebenso gearteter Anspruch des Berechtigten entsprach — die Provinzialservitut war eine activ wie passiv mit der Sache verbundene Obligation. Daß dieselbe nicht an den römischen Servitutbegriff, an die Vor- stellung eines jus in re anknüpfte, sondern auf obligatori- scher Grundlage beruhte, dafür legt die Anwendbarkeit der Stipulation und des Damnationslegats ein unwidersprechlicheS Zeugniß ab. Der Gebrauch dieser beiden deklarirt obligatori- schen Formen wäre geradezu widersinnig gewesen, wenn man eine bloße Imitation der civilrechtlichen Prädialservituten in anderen Formen beabsichtigt hatte; es hätte doch keine Schwie- rigkeit gemacht, die mancipatio und in jure cessio durch ir- gend einen andern Akt zu ersetzen, ohne die Stipulation zu dem Zweck heranzuziehen. Sollte aber jene Obligation ein wirkliches Surrogat für die Prädialservitut gewähren, so durfte sie ihre Wirkungen nicht blos auf die ursprünglichen Contrahenten und ihre Erben beschränken, sondern sie mußte activ wie passiv auf die Sin- gularsuccessoren übergehen. Daß dem in der Thal so war, ergiebt sich meines Erachtens unwidersprechlich daraus, daß die römischen Juristen das Verhältniß geradezu als Prädialservitut bezeichnen. Dies war nur denkbar, wenn dasselbe trotz seiner structuellen Verschiedenheit im practischen Resultat der letzteren gleichkam. Daß man über erstere hinwegsah, kann nicht be- fremden. Für die praktische Auffassung war die Identität des

207) Bezeichnend dafür ist, daß in den Institutionen $ 4 J. de serv. (2. 3) beide Fälle neben einander gestellt werden.

560

Jhering,

Zweckes daS Entscheidende, das structuelle Moment stand erst in zweiter Linie. Nahm man doch auch keinen Anstand, von einem ususfructus an verbrauchbaren Gegenständen und einem pignus an Forderungen zu reden, obschon beide nur den Z w e ck, nicht aber die juristische Struetur mit den durch jene Namen bezeichneten Rechten gemeinschaftlich hatten, ersteren vielmehr ganz so wie die Prädialservitut in obligatorischer Form ver- folgten. Hält man diesen Gesichtspunkt des praktischen Zwecks fest, so wird man nicht darüber im Zweifel sein, was Gajus meint, wenn er in der angeführten Stelle sagt: wer die von ihm angeführten „ceteraque similia .jura" errichten wolle, könne dies „pactionibus et stipulationibus efficere." Völlig unzweideutig aber tritt die wahre Natur des Verhält- nisses in folgender Stelle des Ulpian hervor: l. 27 § 4 d6 usufr. (7. 1). Si qua servitus imposita est fundo, necesse habebit fructuarius sustinere; unde et si per stipulationem servitus de- beatur, idem puto dicendum. Der Servitut, welche dem fundus auserlegt ist, die also die Form des jus in re an sich trägt, stellt er hier gegenüber die durch Stipulation errichtete (nicht blos geschuldete), d. i. die Servitut in Obligationsform. Daß Ulpian nicht etwa eine Verpflichtung zur Bestellung der Servitut, son- dern die, nennen wir sie mit seinem Namen: Stipulations- servitut selber im Auge hatte208), ist nicht zu bezweifeln. Aus der Verpflichtung des Usufructuars, eine bereits bestehende Ser- vitut zu dulden, folgte keineswegs so schlechthin (wie das „unde et“ involvirt) die Verpflichtung, sich die Bestellung einer blos

208) Ob die Stelle im Sinne des justinianeischen Rechts anders zu verstehen ist, relevirt natürlich nichts für die rein historische Frage, wel- chen Sinn ihr Verfasser damit verbunden hat.

Passive Wirkungen der Rechte.

561

versprochenen Scrvitnt gefallen zu lassen, sollte aber der letz- tere Fall mitgetroffen werden, so durfte Ulpian nicht blos der Stipulation gedenken, da die Verpflichtung auch durch Legat oder Verkauf begründet werden konnte, und er durfte dann auch die im Vorhergehenden gebrauchte Wendung: sustinere servi- tutem, die nur für den Fall der bereits bestehenden Servitut paßt, nicht einfach beibehalten. Dazu gesellt sich noch das Ar- gument, welches der Zusammenhang gewährt, in den unser § 4 mit § 3 und § 5 steht. In beiden behandelt Ulpian Obligationen, welche Passiv mit der Sache verbunden sind und daher auf seden Besitzer übergehen, nämlich in § 3 die Verpflichtung zur Leistung der öffentlichen Abgaben (si quid cloacarii nomine debeatur .. ob formam aquaeductus . . . ob collationem viae — si quid municipio ex fructi- bus confertur . . fusiones fisco praestandae), in § 5 die Haftung des dritten Besitzers für die beim Verkauf eines Sklaven in Bezug auf die Behandlung des letzteren getroffenen Vereinbarungen. Wenn er diesen Fällen die servitus, quae im- posita est fundo et si per stipulationem debetur anreiht, so wird wohl Niemand über den Gedanken, der ihn dabei lei- tete, im Unklaren sein: es war der Gedanke einer den Besitzer als solchen treffenden Haftung. Ist das Gesagte richtig, so wird man mir zugestehen müs- sen, daß das Wesen der Provinzialservitut kaum deutlicher hätte gezeichnet werden, als es durch Ulpian in jener Stelle ge- schieht^^). Sie erzeugt kein .jus in re — dies ergiebt der

209) Bemerkenswerth ist übrigens auch !. 3 Cod. de serv. (3. 34), wo der Schutz, den die Provinzialservituten beanspruchen können, damit gerechtfertigt wird: tueri enim placita inter contrahentes de- bent — eine Motivirung, die gar nicht gepaßt hätte, wenn nach Vor- stellung des Kaisers die Provinzialservitut ein jus in re> erzeugt hätte, die aber sehr begreiflich wird, wenn der Kaiser bei den „placita inter

562

I Hering.

Gegensatz zur servitus fundo imposita— sondern eine bloö persönliche Verpflichtung: ein deberi (per stipulationem); aber diese Verpflichtung trifft den Besitzer als solchen*'"), mit- hin auch den Usnfructuar, sie ließ sich daher dem praktisch geradezu als „servitus" bezeichnen, wenn auch mit Belonung ihrer eigenthümlichen obligatorischen Strnctnr als „serv. per stipulationem debita." Eine solche Ausdehnung der Obligation ans die jedes- maligen Besitzer der beiden Grundstücke mochte der Jurispru- denz zu Ende der Republik noch als unfaßbarer Gedanke er- scheinen, der klassischen Jurisprudenz fehlte es nicht an Ge- legenheit, sich mit demselben vertraut zu machen. Lassen wir immerhin die öffentlichen Lasten unb Abgaben, welche auf den Besitzer als solchen übergehen, und bei denen ihn sogar eine Verpflichtung für die Rückstände trifft (S. 449), außer Ansatz, so bleiben von rein privatrechtlichcn Verhältnissen noch die su- perficies und emphyteusis, bei denen Anspruch wie Verpflich- tung zur Zahlung der pensio und des eanon auf die Singu- larsuccessoren übergingen, die fideicommissaria libertas, die Nebenverträge beim Verkauf des Sklaven, die missio in rem beim Fideicommiß (S. 544)*"). contrahentes“ (denn daß das „inter contrahentes“ mit „placita“, nicht mit „tueri debent“ verbunden werden muß, zeigt der Zusammenhang der Stelle) einen obligatorischen Akt im Auge hatte, der auch gegen dritte Personen Wirkungen erzeugen sollte. 210) Ein ausdrückliches Zeugnis; werden wir unten der 1. 13 pr. Comm. pr. (8. 4) entnehmen. Hervorhebung verdient auch die 1. 7 pr. s! serv. (8. 5), worin es sich um die auf den Singularsuccessor über- gehende serv. oneris ferendi handelt. Hier wird dem Beklagten die cautio auferlegt: neque se neque successores prohibituros, wäh- rend die Transmission der Verpflichtung auf die Universalnachfolger sonst regelmäßig mit: neque per se, neque per heredes fieri, bezeichnet wird. 0 211) In gewissem Sinn läßt sich auch der Ususfructus hierher zäh-

Passive Wirkungen der Rechte. 563 Mit dem letzteren Verhältniß haben wir eine für die Provinzialservitut außerordentlich ausgiebige Parallele getrof- fen. Das Fideicommiß wie die Provinzialservitut haben dieselbe Geschichte. Bei beiden beruht das historische Motiv ihrer Ent- stehung auf der Unanwendbarkeit der Formen des jus civil« auf das ihnen unterliegende Verhältniß: des Legats auf die Peregrinen^"), der Servitut auf die Provinzen. Der Weg, den sie einschlagen, um diese Lücke auszufüllen, ist ganz derselbe: was das Civilrecht in Gestalt des Eigenthnms oder des jus in re erreicht, verfolgen sie in Gestalt der Obligation. Aber der Zweck, dem die Obligation hier dienstbar wird, und das Vor- bild, das ihr vor Augen schwebt, hebt sie über die Beschränkt- heit, die ihr im Civilrecht anhaftet, hinaus und nlacht sie in etwas anderer Form der Dinglichkeit thcilhaftig, welche das alte Civilinstitut besitzt. So giebt die Unbeweglichkeit des römischen Sachenrechts den Anstoß zu einer um so freieren Entfaltung des Obligationenrechts. Hervorgerufen zunächst durch die Rücksicht auf die außerrömischen Kreise, bürgern sich beide Formen auch auf römischem Grund und Boden ein. Wie die in der Form des Legats völlig fixirte und der Erstar- rung anheim gefallene Idee des Vermächtnisses im Fidei- commiß einen frischen Schößling reicher, lebensvoller Ge- staltung treibt, so die Idee der Prädialservitut in der neuen, durch keine Vergangenheit gebundenen Form der Provinzialservitut. len. Der Schutz, der dem Eigenthümer mittelst der cautio usufruc- tuaria ertheilt wird, ist dem zeitweiligen Eigenthümer zugedacht, und wenn bei einem Wechsel des Eigenthums der neue Eigenthümer auch nicht ey ixso in die Caution eintritt, so kann man doch, wenn man nur die Form von der Sache trennen will, auch hier sagen: der obligatori- sche Anspruch des EigenthümerS gegen den Usufructuar wandelt mit der Sache selber. 212) Gaj. II 285. Ut ecce peregrini poterant fideicommissa capere et fere haec fuit origo fideicommissorum. X. 37

564 Jhering. Zwecke, die in der altcivilen Form keine Befriedigung finden können, werden dein Römer erreichbar in Formen, die ursprüng- lich nicht für ihn bestimmt, die für ihn bestimmten deS Civil - rechts in ihrer Entwicklung überholt haben 213). So erscheinen denn beide Formen zugleich als Institute des römischen Rechts — fo häufig uns das Fideicommiß neben dem Legate, so häufig begegnet uns die StipulationSservitut neben der civi- lcn2") —, biö dann endlich Justini an dem Gegensatz, der seine innere Bedeutung längst verloren hatte, ein Ende macht und für beide Institute die Summe der gesammtcn Entwicklung deö alten und neuen Rechts znsammenfaßt, indem er für die Prädialservitut von dem Eivilrecht die confessoria actio

213) Belege für diese Behauptung in Bezug aus die Servituten: 1) Unzulässigkeit der usucapio bei den Eivilscrvitutcn, Einführung der longi temporis possessio bei den Provinzial servi tuten und Nebertragung der- selben auf erster«: „post ambiguitates veterum propter res, ubi po- sitae sunt 1.12. pr. Cod. de praes. 1. t. [7.33], d. h. eS war bestritten, ob die I. t. p. auch auf italienische Grundstücke Anwendung finden könne; daher war die Servitut nicht „jure imposita“, 1. 5 § 3 deitin. (43. 19), 1. 1 § ult. de aq. (39. 3), und erzeugte nur eine aet. utilis, 1.10 si scrv. (8.5); 2) Servituten, die nach der Civiltheorie ungültig sein würden, werden nach der StipnlationStheoric aufrecht erhalten, z. B. 1. 2 Oomm. pr. (8. 4) . . licet servitus jure non valuit, si tamen u. f. w. 1. 13 pr ib. ([. u.), vielleicht auch 1. 9 de 8. P. It. (8. 3). 3) Bcfngniß zur Ncbrrlassung deö Wassers an einen Andern, 1. 33 § 1 de 8. k. R. (8. 3) . . si pactum vel stipulatio etiam de hoc subsequuta est (vaö ctiam weist auf Bestellung der Servitut durch „paetum vel stipu- latio“ hin). 4) Zeitliche Beschränkung 1. 4 pr. de serv. (8. 1). Cb sich nicht vielleicht noch andere Einflüsse der Provinzialservitut auf das Eivilrecht Nachweisen lassen, z. B. eine Reeeption solcher Servituten, die letzterem ursprünglich unbekaimt waren (»voraus vielleicht 1. 1 tz l de 8. P. R. 8. 3: in rusticis computanda sunt511 beziehen sein möchte), lasse ich dahin gestellt. 214) Schon bei 8 ab in ns, zufolge der 1. 14 pr. Cod. de serv. (3. 34): quidam pactus erat cum vicino, ut ei liceret etc.

Passive Wirkungen der Rechte.

und dic civile Servitutentheorie, von dem Provinzialrecht die Erweiterungen der letzteren, die Bestellungsform durch Vertrag und die longi temporis possessio entlehnt. Kehren wir jetzt nach diesem langen Abwege ju unserer 1. 13 pr. Comm. pr. (8. 4) zurück, so liefert uns dieselbe einen ganz beachtenöwerthen Beitrag einerseits zur Lehre von der Stipulationsservitut, andererseits zu unserm obigen Gesichts- punkt der lex rei suae dicta. Wir wiederholen die Frage auf S. 553, welche uns Veranlassung zu unserm Excurs gab: was bedeuten die Worte „personae possidentium aut in .jus eorum succedentium per stipulationis vel venditionis le- gem obligantur?" Darauf erhalten wir von den Exegeten die Antwort: der Käufer und seine Erben sind an den Ver- trag gebunden, es tritt die regelmäßige Wirkung der Obliga- tion ein. Allein wenn Nlpian nichts weiter sagen wollte, warum sagte er nicht einfach: emtor ex emto obligatur? Die Haftung der Erben versteht sich ja beim Kaufcontract von selbst. Ich bezweifle, daß sich im ganzen Corpus juris ein einziges Beispiel auffinden läßt, wo ein Jurist die obligato- rische Kraft des Kanfeontraets in der breiten und irreführen- den Weise ausdrückt: daß die Personen der Besitzer und ihrer Nachfolger durch die lex contractus verpflichtet seien. Muß unö schon diese eigenthümliche Fassung zu Zweifeln an der Richtigkeit der traditionellen Auffassung auffordern, so werden dieselben meines Erachtens zur Gewißheit erhoben durch den Zusatz: vel per stipulationis legem. Warum erwähnt der Jurist die Stipulation? Von ihr war ja in dem Vorher- gehenden gar nicht die Rede. Die Losung liegt in Folgendem. Dem Vorbehalt der Servitut nach Eivilrecht bei Gelegenheit der mancipatio oder in jure cessio in dinglicher Form (de- ductio) entsprach nach Provinzialrecht der Vorbehalt bei Ge- legenheit der Tradition in obligatorischer Form. Einer Stipu- 37*

566

Jhering,

tatton bedurfte eS für diesen Fall nicht, der Gesichtspunkt der lex rei suae dicta reichte auch bei formloser Verabredung vollkommen auS*"), aber im Leben scheint man doch der Si- cherheit wegen die übliche Form der Stipulation auch in die- sem Fall beachtet zu haben^). Das ist cS, worauf Ulpian mit seinem: vel per stipulationis legem hinzielt. Was ihm vorschwebt, ist also nicht die Frage, in wie weit eine Neben- beredung des Kaufcontracts die gewöhnliche obligatorische Wir- kung erzeuge, und ebensowenig können die CompilatoreN, welche die Stelle in einen Titel über die Prädialservituten auf- nehmen, sie im Auge gehabt haben,' sondern was Ulpian entscheiden will, ist die Frage nach der Gültigkeit der vom Verkäufer intendirten Servitut, und er beantwortet sie dahin: „obschon der Begriff der Civilservitut auf das Meer keine An- wendung findet, da an demselben ein.jus in re undenkbar ist, so steht doch dieses Bedenken der mit dem Begriff der Obli- gation operirendcn (und wie oben gezeigt, auch für Römer bei italiänischcn Grundstücken anwendbaren) Provinzialservitut nicht entgegen, und es entsteht daher zwar keine sachliche, wohl aber eine persönliche Gebundenheit (personae . . . obli- gantur) der Besitzer und ihrer Nachfolger. Der Grund, mit dem er dies rechtfertigt: quia bona tides con- tractus legem servari venditionis exposcit ist kein anderer, als dem wir oben (Note 209) schon einmal in Anwendung auf die Stipulationsservitut begegnet sind: tueri enim debent placita inter contrahentes. Für den vorliegenden Fall bedeu- tete er: der obligatorische Charakter der Stipulationsservitut 215) I. 3 Com. pr. (8. -1) aus Gajus lib. 7 ad Edictum pro- vinciale . . si ea lege tibi dederit. 216) 1. IUI pr. de 8. P. K. (6. 3) . . in tradendo dictum . . . Kecte esse servitutem impositam, maxime si pacto stipulatio subdita sit.

Passive Wirklingen der Rechte.

567

öffnet der Autonomie einen weitern Spielraum, als dieselbe in- nerhalb der auf den Gesichtspunkt des )us in ro gebauten Theorie der Civilscrvitut beanspruchen kann. Ob Ulpian einem solchen Vertrage auch unabhängig von dem Fall der Veräußerung dieselbe Wirkung zugestanden hatte? Das glaube ich bezweifeln zu müssen, ich meine viel- mehr, daß gerade der Gesichtspunkt der lox rei suae dicta, auf den die Worte per legem venditionis zu zielen scheinen, für seine Entscheidung ebenso maßgebend gewesen ist, wie er es in Bezug auf die beiden oben (S. 553) constatirten Ab- weichungen von der Strenge der Servitutentheoric für La- beo und ihn selbst, und wie er cs (S. 552) bei derl. ult. Cod. de pact. int. (4. 54) für Justinian war. In dieser Annahme werde ich bestärkt durch die noch übrigen Belege, welche uns die Quellen in Bezug auf unfern Gesichts- punkt der lex rei suae dicta darbieten. In 1. 61 de pact. (2. 14) spricht Pomponius den Grundsatz aus: nemo pa- ciscendo efficere potest, ne sibi locum suum dedicare liceat aut ne sibi in suo sepelire mortuum liceat aut ne vicino invito praedium alienet. Heißt das, wie man unter Bezugnahme auf 1. 11 de relig. (11. 7) . . stipulatione id caveri oportet behauptet hat*"): ein solches pactum ist aus formellen Gründen unwirksam? Als ob der Jurist nöthig gehabt, erst drei speeielle Fälle anzuführen, um die allgemeine Wahrheit, daß ein bloßes pactum keine Klage er- zeuge, auszusprechen oder zu eremplifieiren! Nein! ein solches Pactum ist vielmehr ungültig aus materiellen Gründen, und zwar nicht etwa wegen mangelnden Interesses, wie Van gerow will, — so daß der Mangel durch Versprechen einer Conventional- 217) Ilert bei B angerow, Pandekten I 8 299(Aufl. 7 S. 550) und so auch Puchta, Pandekten 8 145 not. 6.

568

I Hering,

pön gehoben werden könnte,-- sondern es ist ungültig aus den- selben Gründen, warum das römische Recht der Belastung der Grundstücke mit Prädialservituten Maß und Ziel setzt: im Interesse der F r e i h e i t d e s E i g e n 1 h u m S *"*). Gleichwie aber die Servitutentheorie den letzteren Gesichtspunkt nicht in seiner vollen Strenge zur Anwendung bringt, wenn es sich um Be- schränkungen handelt, die der jetzige Eigenthümer demjenigen auferlcgt, der ans seinen Händen das Eigcnthum erwirbt — ein Fall, in dem gewissermaßen die Freiheit des Eigenthums mit sich selber in Conflict gcräth — so auch das Obligationenrecht. Werden jene drei Beschränkungen von dem Eigenthümer bei der Veräußerung aufgelegt, so sind sie gültig2I9), er entläßt ja, wie Justinian (S. 552) sich ansdrückt, die Sache aus seinem Eigenthum: non alia lege, nisi tali fretus conven- tione; kurz, es ist der altrömische Gesichtspunkt der lex rei suae dicta. In gleicher Weise, glaube ich, wird auch Ul- pi an in unserer obigen Stelle den Verzicht auf das an sich einem Jeden zustehende Recht der Fischerei im Meere angc- 218) S. über diesen Gesichtspunkt meinen Geist des R. R. II, 1 S. 212 fl. (Ausl. 1 S. 230). 219) 1) daß Veräußerungöverbot, I. 3 Cod. de cond. ob caus. (1. G)... ea lege in vos eollata donatio. Dasselbe bewirkt nicht bloS eine obligatorische Haftung des Verkäufers, sondern eine Gebundenheit der Sache (id efficit, ne alteruter vestrum dominium prosus alienet), ganz wie das Verbot der Manumission beim Sklaven, womit sich wohl ver- trägt, daß im Fall der factischen Ucbertrctung des Verbots der Verkäufer die condictio (nicht die reivind.) auf Rückgabe der Sache hat. 2) Be- schränkung deS BeerdignngsrechtS, 1. 11 de relig. (11. 7). . hac lege ve- nierit. Ueber das Erforderniß der Stipulation vcrgl. Note 216. 3) Das Ver- bot der dedicatio, 1. ult. Cod. de pact. i. em. (4. 54). . in venditionis vel alienationis contractu. I u st i n ia n thcilt mit, daß darüber unter den alten Juristen ein Streit herrschte. — Ein anderes, bisher ebenfalls nicht beachtetes Beispiel, welches die Wirksamkeit der Verträge zu Gunsten dritter Personen betrifft, bietet die 1. 9 Cod. Loc. (4. 65) Emtorcm qui- dem fundi necesse uon est stare colono, cui prior dominus locavit,

Passive Wirkungen der Rechte.

569

sehen haben; sonst ungültig 22°), ward dieser Verzicht in seinen Augen bindend, wenn er die Form einer lex vcnditio- ui«, d. i. rei suae dicta an sich trug. Und fallen nicht die früher (S. 546) mitgetheilten Be- schränkungen bei Verkauf eines Sklaven ganz unter denselben Gesichtspunkt? Ich bezweifle, daß irgend ein römischer Jurist einen Vertrag, wodurch ein Eigenthümer sich verpflichtete, sei- nen Sklaven niemals frei zu lassen, selbst wenn er in Stipu- lationsform gebracht und durch eine Convcntionalpön bestärkt worden wäre, für bindend erklärt haben würde. Hätte daö Ver- sprechen der Conventionalpön dies bewirken können, so hätten unzählige Verträge für gültig erklärt werden müssen, welche nach römischer Ansicht contra dono8 inoro8 waren. Wir können uns jetzt wiederum der resolutivbedingten Tra- dition zuwenden, und es muß sich nunmehr zeigen, ob der lange Umweg, den wir eingeschlagen haben, ein gerechtfertigter war. Der Vertrag, den der Eigenthümer bei der Tradition unter einer Resolutivbedingung abschließt, ist kein anderer, als alle die- jenigen, die wir bisher haben kennen lernen: eine lex re! suae dicta, ein obligatorischer Nebenvertrag, den das Recht ganz so wie die Nebenberedungen beim Verkauf der Sklaven mit dingli- chex Wirkung versieht. Ob diese Verträge die Freilassung oder Nichtfreilassung eines Sklaven, die Beschränkung des einen Grundstücks zu Gunsten eines andern oder den Rückfall des Eigenthums bei Eintritt einer gewissen Bedingung zum Inhalt

nisi ca lege emit, verum si probatur aliquo pacto consensisse ut in eadem conductione maneat, quamvis sine scripto, bonae judicio ci, quod placuit, parere cogitur, womit zu vergleichen Note 209. 220) Läßt sich dafür nicht 1. 13 8 '7 de inj. (47. 10) et est sae- pissime rescriptum non posse quem piscari prohiberi, wobei der Möglichkeit einer Modisication dieses Satzes durch Verzicht gar nicht ge- dacht wird, in Bezug nehmen?

570

Ihr ring,

haben — in allen diesen Fällen ist es ein mit dinglicher Wir- kung versehener obligatorischer Vertrag, der die beabsich- tigte Wirkung hervorbringt. Nicht also eine künstliche Ver- renkung des Eigenthums, vermöge deren dasselbe, wenn die Be- dingung eintritt, sich hinterher in Nichts auflöst, ist es, wodurch die dingliche Wirkung der Resolutivbedingung gesichert wird, sondern einfach die im Bisherigen durch eine ganze Reihe von Beispielen docnmentirte vom späteren Recht beliebte Ausstat- tung deS obligatorischen Vertrags mit dinglicher Wirksamkeit. Wie der Käufer des Sklaven keine Macht hat, die getrof- fene Vereinbarung durch Veräußerung desselben zu entkräften, wie hier also die von HauS aus obligatorische Verabredung in eine sachliche Gebundenheit deö Gegenstandes uinschlägt, welche jedes Zuwiderhandcln juristisch unmöglich macht, ganz so ist der Käu- fer jeder andern Sache, dem der Verkäufer durch die lex rei suae dicta die Verpflichtung auferlegt hat, die Sache bei Ein- tritt der Resolutivbedingung zurückzugcben, durch diese Auflage nicht blos obligatorisch, sondern dinglich gebunden. Diese Ge- bundenheit geht hier wie dort ans den dritten Erwerber der Sache über, und aus ihr entwickelt sich seiner Zeit, wenn cs Noth thut, ip8v jure wie die Freiheit des Sklaven so das Eigcn- thum des Verkäufers. Ob ich mit dieser Auffassung das Richtige getroffen habe, darüber mögen jetzt die Quellen entscheiden. Die Stelle, an der dieselben die Tradition unter einer Resolutivbedingung behan- deln, ist nicht, wie man der herrschenden Lehre zufolge erwarten sollte, derTitel de acquirendo rerum dominio, der vielmehr über unfern Gegenstand ein tiefes Stillschweigen beachtet, sondern die Titel über die Nebenverträge des Kaufcontraets22t) und über die 221) Pig. XVIII, 2, de in diem addictione; 3, de lege com- missoria ; 5, de rescindenda venditione. — Cod. IV, 54 de pactis inter emtorem et venditorem compositis.

Passive Wirkungen der Rechte.

571

Schenkungen. Den ersteren Titeln gehen in den Pandekten wie im Codex die Titel über den Kauf voran, und es folgen ihnen die über die oben erwähnten Nebenverabredungen beim Verkauf der Sklaven^). Wenn nun ein Schluß von der Stellung einer Lehre in unfern Quellen auf ihren systematischen Charakter statthaft ist, so folgere ich aus der Stellung jener Titel, daß nach Ansicht der Compilatoren die Tradition unter einer Resolutivbedingung nicht blos, sei cs dogmatisch, sei cs historisch, im Zusammenhänge mit den Nebenverträgcn beim Kauf, sonderil daß sie auch auf einer Linie mit den Neben- verträgen beim Verkauf der Sklaven gestanden haben muß. Fassen wir jene Nebcnverträge (Note 221) in's Auge, so reducircn sich dieselben im Unterschied von den beim Verkauf der Sklaven üblichen sämmtlich auf Rückgängigmachung des Kaufs, und die nächste Wirkung, welche sie erzeugen, ist eine rein obligatorische: die act. venditi. Zu dieser Wirkung, die in früherer Zeit offenbar die einzige war, hat aber das neuere Recht unter dem Einfluß der im Bisherigen, wie ich glaube, zur Genüge constatirten Tendenz der dinglichen Sicherstellllng obligatorischer Ansprüche die reivindicatio hinzugefügt, und zwar nicht die utilis, sondern die directa, d. h. das Eigen- thum selber fällt an den Verkäufer zurück**s), ganz wie beim Sklaven (S. 547). Die erste Spur dieser Rechtsneuerung findet sich meines Wissens bei Cervidius Seävola, dem Zeitgenossen des Gajus, in I. 8 de leg. comm. (18. 3). Die Art, wie er hier derselben gedenkt, ist für die ganze Aus-

‘-'22) Dig. XVIII, 7 de servis exportandis vel si ita maucipium venierit, ut manumittatur. (Jod. IV 55. si servus exportandus veneat. 56. si maucipium ita venierit, ne prostituatur. 57. si mancipium ita fuerit alienatum, ut manumittatur vel contra. 223) Demgemäß spricht die 1. 41 pr. de R. V. (6. 1) dem Käufer nach Aufhebung deö Kaufcontracts die Vindicatio« ab.

572

Ihering,

fassung des Verhältnisses höchst charakteristisch: tjug.68it.unl 681,, an fundi non sint in ea causa, ut a venditrice vin- dicari debeant ex conventione venditoris441). Also dic reivindicatio stützt sich nach Ansicht des Anfragcn- dcn cinsach ans die conventio, iiitb Scävola, der im übri- gen ihn abschlägig bescheidet, weist diese Idee nicht zurück. Es wäre auch verkehrt gewesen, denn sie kehrt selbst in den kaiser- lichen, von Juristen abgefaßten Ncscriptcn wieder: l. 1 Cod. de pact. i. e. (4.54). Si ea lege praedium vendidisti, ut... dominium ad te pertineret, fides contractus servanda est. 1. B ibid. ... quando non impleta promissi fide domi- nii tui jus in suam causam reverti conveniat. Dic Verträge selber waren daher nicht selten statt auf Auflö- sung des Contra cts geradezu aus Rückkehr des Eigcuthums gcrichtct, wofür außer der lctztcitirtcn Stelle noch 1. 42 pr. de m. c. donat, (30. 6) und 1. 2 Cod. de don. q. s. m. (8. 55): ut proprietas ad te rediret in Bezug genommen wer- den mag. Der Umstand, daß sonst nirgends eine bloße con- ventio die reivindicatio zu erzeugen vermag, beweist, daß der Grund, warum dies ausnahmsweise in dem obigen Verhältnis; der Fall ist, in der Eigenthümlichkeit desselben gelegen sein muß, und wir kennen bereits beii Gesichtspunkt, der ihn in sich schließt, es ist der der lex rei suae dicta. Zwar etwas, was mit den absoluten Ideen des Rechts in Widerspruch stand, konnte nicht Inhalt einer solchen lex sein225), unb dahin zählte die

224) Statt venditoris wird mit M o in ms en in jeiner Ausgabe der Pandekten zu leseir sein: venditionis. Die Verwechslung wiederholt sich auch anderwärts, z. B. I. 49 Mand. (17. 1) i. f. 22b) 1. 22 pr. de leg. III (32): uemo enim cam sibi potest di- cere legem, ut a priore recedere ei non liceat. 1. 114 § 44 de leg. I (30) quia talem legem testamento non possunt dicere.

Passive Wirkungen der Rechte.

573

alte Zeit die Beschränkung des Eigenthums durch hinzugefügten Endtermin und Resolutivbedingung — nach altrömischer Auf- fassung eine contradictio in adjecto! — ja nicht einmal in obligatorischer Beziehung war eine derartige lex gültig, cö blieb, wenn man eine solche Verabredung treffen wellte, nichts übrig, als der Treue des Gegners zu vertrauen (fiducia). Das neuere Recht sah aber solche Vertrage mit andern Augen an, uud seitdem cS das ursprünglich völlig klaglose Fiduciarvcr- hältniß mit einer Klage ausgestattet hatte, wäre es inconsequent gewesen, die auf Aufhebung deö Handels und Rückgabe der Sache gerichteten Nebenverträge des Kaufcontracts zu verwer- fen. Indem man sie aber zuließ, war damit zugleich der Ge- sichtspunkt der lex rei suae dicta für sie anwendbar gewor- den 22e), und die Vorstellung der gesteigerten Macht des tradiren- den EigenthümerS, die sich mit ihm verband, und der die römi- schen Juristen, wie oben nachgewiescu, so erhebliche Concessionen gemacht hatten, und gewiß auch die Analogie der Ncbcnverträge beim Sklavcnverkauf, führte dahin, daß man jenen Verträgen eine unmittelbare oder dingliche Wirkung zugcstand. Damit beging man keinen dirceten Verstoß gegen die Regel des älteren Rechts, daß das Eigenthum sich nicht auf Zeit übertragen lasse, denn der Grund, der dasselbe in die Hände des Verkäufers zurück- führt, liegt nicht in ihm selber, sondern in der ihm beigesellten zur dinglichen Wirkung gesteigerten Obligation. Zur Veranschaulichung der Art, wie die lex dicta hier wirkt, kann eine Stelle dienen, die zwar nicht vom Rückfall des 226) Er tritt in den Wendungen, deren sich die Quellen bedienen, fast überall hervor, insbesondere in dem Titel de lege commissoria (18. 3), z. B. veuire commissoria lege (1.1. 1.4pr.), in lege ita cavere (1.2), lex fundo vendito dicta(1. 5), parere legi, uti lege, exercere legem (1. 6). Ebenso in dem citirten Codextitel IV. 54. Daß diese lex zunächst bloS obligatorischer Art ist, ergiebt die Gleichstellung mit: si pactus es (1. 9 Cod. eit.), si convenit (1. 6, 7ibid.).

574

Jhering,

Eigenthums, sondern von dem des emphyteuticarischcn Rechts spricht, aber das Verhältnis im übrigen sehr klar hervortretcn läßt. ES ist die l. 31 de pign. (20. 1). Scävola be- richtet uns hier: „Lex vectigali fundo dicta erat, ut si post certum temporis vectigal solutum non esset, is fun- dus ad dominum redeat; postea is fundus a possessore pignori datus est.“ Cs fragte sich zunächst, ob die Verpfän- dung an sich gültig sei, was der Jurist bejaht, und sodann wie cs sich mit dem Pfandrecht verhalte, wenn auf Grund der Nichtzahlung des Kanon „pronunciatum esset: fundum se- cundum legem domini esse“, worauf er die Antwort er- theilt: si jure suo dominus usiis esset, etiam pignoris jus evanuisse.“ Durch Eintritt der Resolutivbedingung wird hier nicht etwa die Emphyteuse rückwärts aufgehoben, sondern sie erlischt einfach in Folge der lex von jetzt an, und mit ihr zugleich das Pfandrecht. Werden die Römer dic lex rei dicta im Fall des Ver- kaufs mit andern Augen angesehen haben, als bei der Errich- tung einer Emphyteuse? Hier wie dort ist die Grundlage der lex ein obligatorisches Verhältnis beider Parteien, aber dem Eigenthümer ist ausnahmsweise die Begünstigung eingeräumt, daß das, was mit der Sache geschehen soll, geschehen m u ß, oder von selbst geschieht: fundum secundum legem do- mini esse — die Obligation, die sonst nur eine persönliche Gebundenheit bewirbt, äußert hier ganz dieselbe Wirkung, auf die es die lex Julia beim fundus dotalis abgesehen hatte. eine sachliche Gebundenheit ihres Gegenstandes. Das zweite Verhältniß, bei dem die Resolutivbedingung im späteren Recht mit dinglicher Wirkung versehen worden ist, ist die Schenkung. Rücksichtlich ihrer aber bieten uns die Quellen eine auffällige Erscheinung dar. Während nämlich bereits Julian und Marcellus der reivind. als des Mit-

Passive Wirkungen der Rechte.

575

tels zur Anfechtung einer Schenkung gedenken, ohne durch irgend einen Zusatz zu vkrrathcn, daß die Zulässigkeit dieses Mittels Gegenstand eines Zweifels sein könne 227), bedient Ulpian in 1. 29 de m. c. donat. (39. 6) sich der schüchternen Wen- dung: potest defendi in rem competere donatori, und Pa- tz i n i a n gedenkt in 1. 42 pr. de m. c. don. (39. 6) einer exc. doli, deren sich der Schenker bediente, um die vom Be- schenkten nach Eintritt der Resolutivbedingung angestellte rei- vindicatio zurückzuweisen, während doch letztere nach der An- sicht jener Juristen ipso jure unzuständig war. Zum Zweck des Widerrufs der Schenkung giebt das neuere Recht in einigen Fällen auch eine reiv. utilis **®); wie verhält sich dieselbe zu der obigen reiv. directa? Ich meine damit nicht, wie sich beide in ihren Wirkungen unterschei- den — darüber habe ich mich an angegebener Stelle bereits dahin ausgesprochen, daß die reiv. directa das Eigenthum selbst, die utilis aber nur eine Klage auf Rückübertragung desselben gewährt, eine actio, wie die 1. 1 Cod. de don. s. m. (8. 55) sich ausdrückt, „qua dominium pristinum tibi restituatur.“ Sondern ich meine die Frage in dem Sinn: worin hat diese Verschiedenheit ihren Grund? Die Antwort darauf giebt uns die Vergleichung der 1. 29 und 1. 30 de m. c. don. (39. 6) von Ulpian, welche beide von der Rückforderung einer mor- tis causa geschenkten Sache handeln, und von denen die erstere die reiv. directa, letztere die utilis gewährt. Der Gegensatz beider Fälle beruht meiner Ansicht nach auf dem vertrags- 227) Julian in 1. 14 de m. e. donat. (39. 6) für die mort. causa don... fundum vindicantes. M a r eeltus in 1. 2 pro donat. (41.6). Si . . revocare constituerit donationem . . . renique coeperit vindicare. 228) S. diese (vier) Fälle in meiner Abh. über diesen Gegenstand in diesen Zahrbb. I S. 123. 124. 133.

576

Iheri «fl,

mäßig bedungenen und dem gesetzlich znstehenden Rück- forderungsrccht, im crftcvcn Fall hatte der Schenker bedun- gen: ut reckcleret, 8i eonvutui88ot, im zweiten fordert er zurück „ex poenitentia." Eine Vergleichung der drei übrigen Fälle, in denen das Geschenk mittelst reiv. utilis zurückgefor- dert werden kann, lehrt, daß dieser Gesichtspunkt auch bei ihnen zutrifft ***). Die bisherige Ausführung hatte die Resolutivbedingung beim Eigenthum zum Gegenstände; die Anwendung des aufgestellten Gesichtspunkts auf die juva in vo macht sich von selbst. Daß bei denjenigen von ihnen, welche aus obligatori- schen Verhältnissen hervorgegangen sind: der Emphyteusis, Su- perficies und dem Pfandrecht der bloße Vertrag so wie er ans- reicht, sie in's Leben zu rufen, so auch die Macht hat, ihrer Existenz im voraus eine Grenze zu setzen, ist so einleuch- tend **0), daß man nie in Gefahr kommen konnte, den künst- lichen Gesichtspunkt der rückwirkenden Kraft der Bedingung bei ihnen zu Hülfe zu nehmen. Ganz dasselbe muß auch von den Provinzialservituten gegolten haben, während die Resolu- tivbedingung bei der ihrer Struetur nach auf ewige Dauer an- gelegten Civil - Prädialservitut nur ope exceptionis wirken konnte. Schließlich noch einige Worte über den Endtermin.

229) In I. 1 Cod. de don. s. m. (8. 54) ist die dort erwähnte lex donationis bloS auf Leistung der Alimente, nicht aber zngleich even- tnell auf Rückfall des Eigenthumö gerichtet. 230) DaS prätorische Edict über die Superficies stützte sich aus- drücklich auf die „lex locationis sive conductionis“ f. 1. 1 pr. de sn- pcrf. (43. 18). Die „lex fundo vectigali dicta“ der 1. 31 de pig. (20. 1), welche eine Resolutivbedingung bei der Emphyteusis zum Gegenstände hatte, ist schon oben S. 573 berührt. Daß das Pfandrecht auf Zeit, folglich auch unter einer Resolutivbedingung bestellt werden kann, ist in 1. 6 pr. Qnib. mod. pign. (20. 6) anerkannt.

Passive Wirkungen der Rechte.

577

Es leuchtet ein, daß die Stellung des Endtermins zur Reso- lutivbedingung dllrch die bisherige Untersuchung eine wesentlich andere wird, als sie es zufelge der herrschenden Lehre ist. Ist der Rückfall des Eigenthums nur vermöge der rückwirkenden Kraft der Resolntivbedingung zn bewerkstelligen, so ist klar, daß er bei dem Endtermin nicht Platz greifen kann; beruht derselbe dagegen lediglich auf der im späteren Recht mit ding- licher Wirksamkeit ausgerüsteten lex rei suae dicta, so ist damit jeder Grund für eine principiell verschiedene Behandlung der Resolntivbedingung und des Endtermins beseitigt, und die einzige Frage, ans die eS dann noch ankommt, ist die, ob nach neuerem römischen Recht der Vertrag, wodurch der Empfänger bei der Tradition sich zur Rückgabe der Sache nach Ablauf einer gewissen Zeit verpflichtet, überhaupt zuzulassen und nicht mehr wie nach älterem Recht als eine dem Sinn der Eigen- thumsübertragung widersprechende und folglich nichtige Beschrän- kung der Eigcnthumsfreiheit anzusehen ist. Die Bejahung dieser Frage kann für das justinianeische Recht nicht Gegenstand des Zweifels sein. Selbst wenn cs richtig sein sollte, daß Diocletian und Maximian in ihrem Rescript in Vak. fr. § 283 eine Schenkung auf Zeit für ungültig erklären23,)r so haben doch die Compilatoren bei 231) Mit der Stelle hat es doch wohl eine andere Bewandtniß, als man gewöhnlich annimmt. Wenn die neuern Herausgeber in dem Satz: eum ad te proprietas transferri nequiverit das „ad te“ der Hand- schrift, aus dem B u ch h o l z a te machte, in ad tempus verwandeln wollen, so frage ick: folgt denn ans der Unmöglichkeit einer Ei ge u- thnmSÜbertragung auf Zeit die Ungültigkeit auch der obligatori- schen Verabredung der Restitution, und mußte mithin die ganze Schen- kung für nichtig erklärt werden? Erkennt doch dic I. 3 Cod. ibid. von denselben Kaisern schon „ex veteris juris auctoritate“ die obligato- rische Wirksamkeit eines solchen Vertrages der demnächstigen Rückgabe an. Sollte nicht die Lösung der Stelle in dem: „stipendiariorum" stecken? Wenn dabei praediorum zu suppliren ist, so könnte das Ar-

578

Jhering,

Aufnahine des Rescripts in 1. 2 Cod. de don. q. s. m. (8. 55) die entscheidenden Worte: donatio irrita 68t in ihr Ge- gentheil verwandelt: donatio valet, wobei sie noch den Zusatz hinzufügen: eum etiam ad tempus certum vel incertum ea fieri potest. Um sonstiger vereinzelter Aeußerungen unserer Quellen zu geschweigen, so erkennt Justini an in 1. 26 Cod. de leg. (6. 37) im Princip den Fortschritt an, den das neuere Recht in dieser Beziehung gemacht habe: „cum enim jam con- stitutum sit, fieri posse temporales donationes et con- tractus.“ Der in der citirten 1. 2 Cod. enthaltene Ausspruch über die Gültigkeit der Schenkung auf Zeit läßt sich in einem dop- pelten Sinn verstehen, er kann bedeuten: dem Schenker steht nach Ablauf der Zeit blos eine persönliche Klage (con- dictio) zu, oder: er erhält ipso jure das Eigenthum zurück. Daß er den letzten Sinn hat, ergiebt sich aus Folgendem. Der Vorbehalt bei der dem Kaiser zur Beurtheilung vorgelegten Schenkung lautete: ut proprietas post mortem ejus, qui accipit, ad (donatorem) rediret, und wenn nun der Kai- ser diesen Vorbehalt für wirksam erklärte („lege scilicet, quae ei imposita est, conservanda“), so kann dies selbstverständlich nichts anders heißen als: es verbleibt bei dem stipulirten Rückfall des Eigenthums. Zu demselben Resultat führt uns die zweitgenannte Stelle. Denn wenn die citirten Worte immer- hin auf die blos obligatorische Wirksamkeit zeitlich beschränkter Contracte und Schenkungen bezogen werden könnten, so zeigt der Passus: etiam legata et fideicommissa ad eandem similitu- dinem confirmari, daß Justinian die letztwilligen und ver- tragsmäßigen Eigenthumsübertragungen auf dieselbe Linie stellen will; daß er aber bei ersteren den ipso jure erfolgenden Rückfall gument, dessen sich der Käufer bedient, vielleicht mit der EigenthumS- unfähigkeit der Provinzialgrundstücke Zusammenhängen.

Passive Wirkungen der Rechte.

579

des Eigcnthums im Auge hat, lehrt die Wendung: post tempus ml heredem iisdem legatis vel fideicommissis remeanti- bus, — eine Wendung, über deren Sinit •itticmaiib im Zweifel sein wird, der sich erinnert, wie gerade die dingliche Sicher- stellung der Vermächtnisnehmer (und zu ihnen zählt auch der Erbe beim Nückfallslegat) ein Hauptaugenmerk von .Ju- st i n i a n gebildet hat 232). Wir siud am Ende. Die Untersuchltngeu, zu denen die letzten beiden Abschnitte uns nöthigtelk, haben beit Gesichtspunkt der passiven Gebundenheit der Sache, der mls bei den frühe- ren Abschnitten unserer Abhandlung unausgesetzt zur Seite ge- blieben war, in den Hintergrund gedrällgt und dafür einen andern in den Vordergrund geschoben: die Steigernllg rein obligatorischer Vereinbarungen zur dinglichen Wirksamkeit. Keh- ren wir zu dem obigen Gesichtspunkt zurück mrd sasseit wir die Summe dessen, was die beiden Abschnitte in mühsamer Detail- arbeit zu gewinnen versucht haben, in wenig Worte zusam- men, so besteht dies darin, daß die Sicherung der bedingten und betagten dinglichen Rechte, ohne Unterschied ob die Bedin- gung und der Termin sich auf die Entstehung oder die En- digung derselben bezieht, und ob es sich um letztwillige oder vertragsmäßige Dispositionen handelt, in gleicher Weise durch den Gesichtspunkt der sachlichen Gebundenheit vermittelt wird. Die große Verschiedenheit, welche im älteren Recht in Bezug auf die Zulässigkeit sowohl wie die Wirkungen der Bedingung und des Termins zwischen den Eigenthumsrechtsgeschäften unter Lebenden und Todes halber bestand, ist im neuern vollständig

232) Zu demselben Resultat in Bezug aus die dingliche Wirksamkeit des dies ad guom bei Eigeuthumsübertraguugen gelangen auch Vöcking, Pandekten § 136 Anm. 19 nnd Fitting in Goldschmidt' s Zeitschr. f. H. R. II S. 269 Anm. 91. X.

580 Ihering, Passive Wirkungen der Rechte. ausgeglichen, indem beide Arten das, was sich eigenthümlich bei ihnen entwickelt hatte, sich gegenseitig mitgetheilt haben. Als Gcsatnmtresullat der ganzen Abhandlung aber hat sich unS der Gedanke ergeben: die Gebundenheit der Person oder Sache ist die der activen Seite deö Rechts correspondi- rcnde passive Seite desselben; im normalen Zustande deö Rechts ohne Interesse gewinnt sie letzteres da, wo die active Seite vor- übergehend oder zur Zeit noch fehlt, indem ihr hier die Aufgabe zufällt, den demnächstigen Eintritt deö Subjects in den unversehrten ob- jektiven Bestand deö Rechts zu ermöglichen und sicher zn stellen.

Inhaltsübersicht *).

Seite. I. Zur Orientirung .387 — 391 II. Gegensatz der activeil und passiven Wirkungen deö Rechts.— Die Gebundenheit der Person und Sache. — Doppeltes Vorkommen desselben: als transitorisches und als permanentes Verhältnis;.-m — Begriffsbestimmung der activen uitb passiven Seite des Rechts. . . .:m — 391 Selbständiges Auftreten der passiven Wirkungen ohne die activen (vorübergehender Mangel deö Subjects) Sicherung derselben mittelst des Begriffs der Gebundenheit 'tJM — 390 *) Bei der großen Zahl von Materien, welche die Abh. streift, ist es mir nöthig erschienen, derselben eine detaiUirte, das Auffinden ein- zelner Punkte erleichternde Inhaltsübersicht hinzuznsügen. In den nahezu \ Jahren, welche über der Ausarbeitung und dem stückweisen Druck der Abh. verflossen sind, habe ich über einen Punkt, der aber nicht meine eigene Theorie, sondern die der römischen Juristen betrifft, meine An- sicht geändert. Während ich nämlich bei Beginn der Ausarbeitung noch mit der herrschenden Lehre von der Idee ausgegangen bin, das; die rö- mischen Juristen sich zur Construction des Verhältnisses bei der bedingten Tradition des Gesichtspunktes der rückwirkenden Kraft der Bedingung bedient hätten (S. 402), habe ich mich bei eingehender Behandlung deö letzteren Punktes (S. 528 ft., S. 537 fl.) überzeugt, das; diese Annahme eine unbegründete ist, und daß die römischen Juristen für die Tradition unter einer Resolutivbedingung bereits dieselbe Auffassung kennen, die ich mit Hülfe meiner Theorie als die einzig befriedigende zu begründen ge- dachte. Die Schrift von S ch e u r l Zur Lehre von den Nebenbestimmungen bei Rechtsgeschäften. Erlangen 1871, habe ich leider nicht mehr benutzen können. Ich bitte, folgende Druckfehler zu verbessern: S. 395 Z. 3 v. o.: lies vor statt an, 402v.u. „er" zu streichen, 442 Z. 11 v. o. letzterem statt letzteren, S. 464 Z. 13 v. o. vor den activen statt den activen. 38 *

582

Inhaltsübersicht.

Seite. Benutzung des letzteren Begriffs bei den ros oxtra com- mercium: Rechtsznstand einer Sache ohne berechtigtes Subject... 397 - 400 Anerkennung des Gesichtspunktes des Rcchtsznstandcs in den Duellen.401 Ungenügende dogmatische Verwerthnng.402 Heutige Jurisprlldenz. 404 Doppeltes Vorkommen der passiven Gebundenheit ohne augenblickliches Snbjeet: 1) als Z w i s ch e n st adi n m bei bereits vorhandenen Rechten, 2) als Vor stadium bei zukünftigen Rechten.400 A. Fortdauer der passiven Seite bei vorüberge- hendem Mangel der activen (die Gebundenheit als Zwischenstadinm des Rechts). . . 406 — 458 III. 1. Bei einem ganzen Vermögen. 406 — 441 1) Bei der hereditas jaeeus. 2) Bei dem Vermögen eines Gefangenen. 3) Bei vorübergehendem Ausfall der Mitglieder einer juristischen Person. Unbefriedigende Construction der beiden ersten Verhältnisse Seitens der römischen Jurisprudenz. 409 — 414 Richtige Lösung des Problems mit Hülfe desZwcckbegriffS: Fortdauer des Zweckes der Rechte.415 — 417 Anwendung des Gesichtspunkts auf den Wegfall der Person — 419 Insbesondere auf die beiden ersten obigen Fälle. . . — 422 Spuren der richtigen Auffassung bei den Römerin 423 — 425 Praktische Gründe, welche bei den Rechtsverhältnissen des Gefangenen eine abweichende Gestaltiing bedingten. . — 427 Angabe der letzteren — die lex Hostilia. Begründung der

richtigen Construction.— 433 Wegfall sämmtlicher Mitglieder einer Corporation. . . -133 Die Ansichten.— 436 Richtiger Gesichtspunkt: Fortdauer des Rcchtszwecks bei Wegfall des Rcchtssubjeets.— 411 IV. 2. Bei einzelnen Rechten. 441 — 458 Der entscheidende Gesichtspunkt.442 Die einzelnen Fälle: 1. Succ cssivc Rech te

443

Inhaltsübersicht. 583 Seite. 2. Rech te mit abstract bestimmtem Subject. Dereliction des piraeei. dominans'.444 Dereliction des Inhaberpapiers.446 3. Consusionö- und Co nsoli d a ti ons fälle. . 447 Zusammentreffen der activen und passiven Seite in dersel- ben Person— erceptionelle Fortdauer des Rechts oder wenigstens der passiven Seite desselben: maßgebender Gesichtspunkt..— 448 a) Falle deö r ö m i f ch e u Rechts: 1) die Obligation (die I. 36 (In .4uro Kisoi). 2) die Prädialservitut .... 450 3) Das Pfandrecht (Pfandrecht an eigener Sache) . . 454 b) Fälle des modernen Rechts: 1) das Jnhaberpapier, 2) der Wechsel, 3) Grundbuchsrechte.456 Rechtfertigung der Constrnction. ..457 B. Die passive Gebundenheit als Vorsta- dium zukünftiger 3t echte. 458—580 Y. Bedürfniß des Schutzes. Rechtfertigung der Construction. — Begränzung des Begriffs eines in der Bildung begriffenen Rechts. 455) Vorbehalt der dcmnächstigen Ergänzung des Thatbestan- des. — Nothwendigkeit der Sicherstellung des künftigen Rechts.461 Die zwei Formen derselben: Gebundenheit der Person oder der Sache. VI. I. Die Gebundenheit der Person. . . . 462—472 Die in der Entstehung begriffene Obligation. Die einzel- nen Fälle: 1) Bedingung.463 2) Künftiger Gegenstand.164 3) Mitwirkung anderer Personen auf Seiten des Berech- tigten: Ratihabition des vom neg. gest. geschlossenen Geschäfts; Bestellung einer Servitut von mehreren Mit- cigenthümern; Ausübung eines gemeinsamen Wahl- rechts.468 4) Conscus des andern TheilS (Offerte unter Abwesenden) 469 5) Person des Gegners (Auslobung).469 Unstatthaftigkeit der Generalisirung dieser Fälle (Rechts- phänomen im Gegensatz zum Rechtssatz).471

584

Inhaltsübersicht.

Seite. VII. II. Die Gebundenheit der Sache. 472—5B0 Erste Gruppe von Fällen: Mangel des vollen That- bestandes. 472—493 Gebundenheit von Sachen, die zur Zeit in Niemandes Eigcn- thnm stehen (ausschließliches OccupationSrecht des Fiskus, Jagdberechtigten). — Gebundenheit von Sachen, die sich im Eigenthum befinden, zum Zweck der Sicherung künfti- ger Rechte an denselben, Verträglichkeit der beiden Rechte: des gegenwärtigen und zukünftigen.473 a) Fälle des römis chen Rechts: 1) Mangel des Subjects im Momente der Bestellung des Rechts (die 1. 25 § 1 de usufr.).174 2) Rechtsverhältniß der legirten Sache beim BindicationS- legat vor erfolgter AgnoScirung desselben Seitens des Legatars. — Kritik der Ansichten der römischen Juristen. 477 Die richtige Ansicht.480 3) DaS legatum optionis.481 i) Flüssigkeit deS Betrags der Forderung bei der Be- stellung eines Pfandrechts.187 b) Fälle deS modernen Rechts: ;'i) Die grundbuchliche Vormerkung.488 6) Möglichkeit der Eintragung von Hypotheken aus eige- nen Namen (Pfandbriefe), sowie.11)0 von Servituten.492 VIII. Zweite Gruppe von Fällen: conditio und dies. 493—580 1. Letztwilligc Verfügungen. 493—526 Doppelte Form der Sicherung bedingter und betagter Rechte auf obligatorischem und dinglichem Wege.494 Verschiedenheit der historischen Entfaltung des Verhältnisses bei den Rechtsgeschäften unter Lebenden und Todes halber.

Vorrang der letzteren.495 a. Di c Suspensivbedingung.496 DaS bedingte Vindicationslegat und die Rechtsstellung des statuliber. — Eonstruction des rrster.en Seitens der römischen Juristen. — Ausführung der Ansicht der Sabinianer.498 b. Die Resolutivbedingung.503 Unzulässigkeit derselben im älteren Recht. — Justi, nian'S Aenderung.504

Inhaltsübersicht.

585

Seite. c. ©cvdiosuub das successive Eigenthum. . . 505 Zulässigkeit des dies ex qno beim Legat nach früherem Recht.500 Zulassung des dies ad quem durch Iust iniau . . . 507 Das successive Eigenthum.— Gegensatz der römischen und modernen Auffassung des Eigenthums.50!) Systematische Einreihung des successiven Eigenthumö in das Sachenrecht: doppelte Art des beschränkten Eigcn- thumS (der Zeit und dem Inhalt nach).510 Hervortretcn des successiven Vermächtnisses in Form des Fideikommisses. Schutz des Fideicommissars durch in rom lnissi« gegen dritte Personen (Rechtsvereitelung; analoge Fälle, inSbes. des intcvd. Salvianum).511 Ausgleichung deö Gegensatzes des persönlichen und dingli- chen Schutzes im neuer« Recht.517 Böller dinglicher Schutz bei der lideic. libertas. . . . 519 Rechtsstellung des gegenwärtigen EigenthümerS beim suc- cessive» Eigenthum.523 Unentbehrlichkeit deS obligatorischen Elements zur Deckung deö Anwärters, Entlehnung desselben aus dem Fidei- commiß.524 IX. 2. Vertragsmäßige Dispositionen (insbesondere die bedingte Tradition). 526—580 1. Die Suspensivbedingung und der dies ex qno.527 Das Rechtsverhältnis bei der suspensivbedingten Tradition nach Lehre der römischen Juristen (blos obligatorische Gebundenheit des GeberS).— 532 Erhebung desselben zur dinglichen Wirksamkeit durch die heutige Jltrisprudenz, Anhaltspunkt dafür im Pfand- recht.532 Richtige Conslruction des Verhältnisses. Consequenz für den dies ex qno.535 2. Die Resolutivbedingung unb der dies ad quem.537 Der Gesichtspunkt der rückwirkenden Kraft der Bedingung bei der Tradition. — Praktische Unzuträglichkeiten desselben. 538 Theoretische Bedenken dagegen.539 Moderne und römische Auffassung.543

586

Inhaltsübersicht.

Seite. Die Resolutivbedingung als obligatorischer illebenvertrag bei der Tradition. — Analoges Verhältnis) bei der tlos ('Ausdehnung der Dotalklagc gegen Dritte.) .... 545 Nebenverträge beim Perkauf der Sklaven mit dinglicher Wirkung.546 Die lex rei suae dicta ..550 Praktische Bedeutung des Gesichtspunktes, vor allem für die Servituten.553 Gegensatz der Civil- und Provinzialservitut.554 Nachbildung der ersteren durch eine activ und passiv mit dem Grundstück verbundene Obligation; Rückwirkung der Pro- vinzialservitut auf die Theorie des Eivilrechts. Die l. 13 pr. Conun. praed. und 1. 27 § 3—5 de usufV. . . . 561 Sonstige auf den Singularsuccessor übergehende Obligationen. 562 Analoge Entwicklung der Provinzialservitut und des Fidei- commisses.563 Der wahre Sinn der l. 13 pr. Com. praed.565 Einfluß des Gesichtspunktes der lex rei «nae dicta auf U1- p i an's Ansicht. — Fernere Anwendungsfälle desselben. . 567 Verwendung desselben für die Construction der resolutiv- bedingten Tradition.560 Uebereinstimmung der Quellen.570 Die beiden Fälle des Kaufes und der Schenkung (reiv. directa und utilis bei letzterer). Der dies ad quem - dingliche Wirkung desselben.576 Gesammtresultat.579