Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, Bd. 26 = N.F Bd. 14 (1888) [electr. ed.]

Inhalt

Inhalt.

I. Zur Lehre von den Pertinenzen. Von Prof. vr. I. Köhler. II. Ueber die Schutzberechtigung von Pantomimen und Bal- lets gegen unbefugte öffentliche Aufführung. Bon Prof, vr. Paul HinfchiuS.. . . . . III. Schriftliche oder freie Vertragsform? Von Landgerichts- rath A. Heß. IV. Die Beweislast in Betreff der Wahrheit oder Unwahrheit bei Verantwortlichmachung wegen übler Nachrede. Von vr. Otto Bähr. . . . V. Ueber Nichtigkeit obligatorischer Verträge wegen Mangel- an Willensübereinstimmung der Lontrahenten. Von Prof. vr. Eifele. Nachtrag zu Bd. xxv S. 469 d. ................ VI. Zur Befitzlehre. Von vr. O. Bähr. VII. Haupt- und Nachbürge. Mitbürgen. Auxilium divisio- nis und cedendarum actionum. Theilzahlung. 9t.- Konk.-O. § 61. Bon Prof. Goldschmidt . . . VIII. Cesston und Aktivdelegatton. Von Unger . . . IX. Im zweiten Decennium deS deutschen Patentgesetzes. Die Aristonpatentfache. Von Prof. Köhler. . . . . X. Zur Lehre von der Stellvertretung. Von C. R u h st r a t.

«eite 1—184 185—197 198—211 212—222 228 224—844

845—898 899—418 414—455 456—527

Zur Lehre von den Pertinenzen Von Prof. Dr. J. Kohler

Zur Lehre von den Pertinenzen. Von tytof* Dr. Köhler in Würzburg.

Motto: Die Natur eine- Recht-institute- kann nur au- seiner Funktion in der menschlichen Kulturwelt richtig erkannt werden.

I. P o t h i e r in seinem Trait6 de la communaut6 nr. 44 unterbricht gegen seine Gewohnheit den Fortgang seiner Ent- wicklungen, indem er sich folgenden Reflexionen hingiebt: Huoique tel soit le droit qui doit 6tre observ6 tant qu’il n’y aura *pas de loi contraire, näanmoins je ne puis m’empScher de t^moigner qu’il serait a däsirer qu’il y eilt une loi qui attachät au domaine d’une terre celui des bestiaux qui servent ä son exploitation, en ordonnant que les bestiaux qui servent a l’exploitation d’une terre, seraient reputäs en faire partie; et qu’en cons^quence, en matiore de communautä, ils n’y tomberaient qu’autant que la terre y serait apport6e; qu’en matiere de succes- sion, l’häritier aux propres qui succede a la terre, succ6- derait aussi aux bestiaux de cette terre; qu’en mati&re de retrs.it, le retrayant retirerait la terre avec les besti- XXVI. N. F. XIV.

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aux; qu’en matiere de garde-noble dans les coutumes qui donnent les meubles du mineur au gardien, le gardien ne pourrait s’attribuer comme biens meubles les bestiaux des terres de ses mineurs. Faute d’une teile loi, ä com- bien d’inconv^niens est-on exposä, qui sont contraires au bien de l’agriculture ? Une femme qui avait une terre bien garnie de bestiaux, s’est marine sans faire de contrat de mariage: eile est obligäe, apres la mort de son mari, de renoncer 4 la communautä et de laisser en consäquence aux häritiers ou cr6anciers de son mari tous les bestiaux de sa terre qui sont enträs dans la communautä ä la- quelle eile a renoncä; eile n’a pas de grands moyens pour en acheter une quantitä süffisante, eile ne pourra pas bien faire valoir sa terre. En matiere de succession et en matiere de retrait, un hßritier aux propres succe- de ä une terre sans succßder aux bestiaux, qui appar- tiennent ä l’h6ritier du mobilier; un retrayant retire la terre sans retirer les bestiaux: cet häritier et ce retrayant n’ont pas le moyen, d’en acheter une quantitä süffisante, la terre sera mal cultiv6e; l’inconvänient est encore bien plus frappant en matiere de garde-noble dans les provin- ces dont la loi donne au gardien en propri6t6 tous les meubles 6chus 4 son mineur’de la succession du pr6de- c6d6 de ses p4re et möre; ce mineur k la fin de sa garde trouvera ses terres sans bestiaux qui, comme effets mobi- liers, appartiennent 4 son gardien; comment fera-t-il va- loir ses terres? Le lägislateur a dH 4 reconnu l’utilitä qu’il y a 4 ne pas s6parer d’une terre les bestiaux qui servent 4 son exploitation, en ordonnant par l’ordonnance de 1747 art. 6, contre la disposition du droit romain, que les besti- aux servant 4 l’exploitation d’une terre seraient cens6s

Zur Lehre von den Pertinenzen. A eompris dans la Substitution de la terre, quoique le testa- teur ne s’en füt pas expliquA *) On me pardonnera cette digression.1 2) Man könnte nicht bezeichnender, nicht kräftiger und prä- ciser den eigentlichen Zweck des Pertinenzinstitutes charakterisiren. Wie unzulänglich ist jede Theone, welche die Elemente der Institution auf den vermuthlichen Willen des disponirenden Eigenthümers zurückführen und eine wesentliche Einrichtung des Sachenrechts in dem individuellen Bersügungswillen auf- gehen lasten will! Nickt daß der disponirende Eigenthümer die vermuthliche Absicht hat, die beiden Sachen zu combiniren, bewirkt die Pertinenzqualität; die vermuthliche Absicht oder vielmehr die Absicht verbunden mit der Regel des Lebens bewirkt zwar sehr häufig, daß eine Verfügung gewisse Dinge umfaßt, welche nicht ausdrücklich in den Worten genannt sind; und wie weit dies gehen kann, weiß Jeder, welcher den Titel de instructo vel instrumento legato oder de auro — legatis gelesen hat ; ein sachenrechtliches, dingliches Institut dagegen manifestirt sich dadurch, daß es Folgen herbeisührt, welche von der Absicht, von der Erwägung — noch mehr, welche von der Disposition der Parteien unabhängig sind —und dies eben ist der Fall der Pertinenzen. Daß mit einer Sache A im Zweifel auch eine Sache B legirt ist, dies macht die Sache B noch nicht zur Pertinenz; auch daß ein Unterordnungs- verhältniß zwischen diesen Dingen in der Art besteht, daß das Legat bezüglich der Sache B sich nur realisirt, wenn es sich bezüglich der Sache A realisirt — daß es mithin zerfällt, wenn das Legat bezüglich der Sache A untergeht — alles dieses

1) Vgl. diese Bestimmung unten. 2) Ueber einen ähnlichen Ausspruch von Basnage«, ad a. 506 der Coutume de Normandie vgl. unten.

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gehört nicht in das Gebiet der Pertinenz; alles dieses beruht auf den Rechtssätzen des Legatenrechts, es beruht nicht auf den Rechtssätzen des Sachenrechts. Ideen, welche d'er Zweck- bestimmung der Vermächtnisse entsprungen sind, geben hier den Ausschlag, nicht Ideen, welche aus der Natur und Zweck- bestimmung des Eigenthums hervorgehen. Von einer Pertinenz im sachenrechtlichen Sinne kann man daher nur dann sprechen, wenn die Beziehung der einen Sache zu der anderen eine solche ist, daß auch ohne einen die pertinen- tiale Sache treffenden Verfügungsakt dieselbe der Hauptsache folgt und in den Rechtsnexus der Hauptsache tritt, d. h. sich ihren Rechtsschicksalen anschließt. Zwar sind nicht alle Kategorien, von welchen Pothier spricht, noch in unserem Rechtsleben in kräftiger Praxis. So ist die garde der Minderjährigen in der Art früherer Ooutumes verschwunden, der Retrakt hat wenig Bedeutung mehr; und ebenso ist die Zertheilung des Vermögens im Erbgange nach der Art und Herkunft der Güter selten; um so mehr gilt aber noch das Gütergemeinschaftsrecht; und von höchster Be- deutung wird das ganze Institut im Hypothekenverkehr — denn die Stunde der Mobiliarhypotheken hat geschlagen, und wenn dessenungeachtet eine Mobilie von der Hypothek ersaßt werden kann, sofern sie die Pertinenz einer verpfändeten Immobilie bildet, so ist dies ein hervorragender Ausfluß der Pertinenzqualität. Auch noch in anderen Aeußerungen bricht das Pertinenzverhältniß durch, so insbesondere wenn eine Mehrheit von Vermögensmaffen vorliegt, wie das Stamm- oder Fideicommißgut und das allodiale freie Vermögen u. s. w. — es bricht hervor und giebt sich in einer Reihe wichtiger rechtlicher Erscheinungen kund. Allerdings zeigt sich die Bedeutung dieser Rechts- kategorie auch in der Lehre von den Dispositionen — von

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den Dispositionen inter vivos, wie mortis causa; allein man muß sich wohl hüten, den realen sachenrechtlichen Zu- sammenhang in einen lediglichen subjectiven Gedanken- und Absichtszusammenhang aufzulösen: nicht deshalb folgt die Pertinenz der verkauften oder legirten Hauptsache, weil die Verfügung des Verkäufers oder Testators auf die Hauptsache und die Pertinenz zugleich gerichtet ist, so daß die Pertinenz in die Verfügungserklärung mit eingeschloffen und kraft derselben in die Verfügung mit hineingeworfen würde:3) es ist nicht so, als ob die Verfügungserklärung auf die Hauptsache und auf die Pertinenzen gerichtet wäre, so daß beides zusammen in gleicher Weise in den Nexus der Verfügung einbezogen würde, nur das eine mehr ausdrücklich, das andere mehr still- schweigend — vielmehr ist die Verfügung auf die Hauptsache gerichtet und sie braucht nur auf die Hauptsache gerichtet zu sein; die Pertinenz folgt der Hauptsache kraft des dinglichen Sachzusammenhanges von selbst, ohne jeden darauf gerichteten Dispositionsakt, ohne jede darauf gerichtete ausdrückliche oder stillschweigende Rechtsgeschästserklärung; sie folgt ihr kraft des rechtlichen Postulates, daß die dingliche Rechtsstellung der Per- tinenz möglichst der Rechtsstellung der Hauptsache sich an- nähern soll, daß darum eine jede Aenderung in der ding- lichen Rechtslage der Hauptsache von selbst und ohne weiteres auch die Pertinenz trifft — mag nun diese Rechtslage auf Rechtsgeschäft oder auf purer, unmittelbarer gesetzlicher Ver- ordnung beruhen — oder mag sie durch Akte Dritter herbei- geführt sein. Insbesondere gilt der Satz, daß die Pertinenz

3) Eine unrichtige Mance liegt auch in der Aeußerung von Trop- long, Privileges ii nr. 399: Eiles (nämlich die Pertinenzen), sollt vollstes hypothlqu£es tacitement, lorsque le fonds dont eiles däpendent, est grev4 d’hypoth&que.

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der Hauptsachenhypothek folgt, in gleicher Weise von der gesetz- lichen Hypothek, wie von der vertragsmäßigen, und er gilt in gleicher Weise von der Hypothek, welche durch gerichtliche Pfändung, durch gerichtlichen Güterbeschlag entsteht. Allerdings kann die Parteiversügung die Pertinenz aus- schließen — allein dann bedarf es einer Gegenerklärung, es bedarf eines contra, es genügt nicht ein bloßes non; es bedarf einer Gegenverfügung, es genügt aber auch eine Gegenverfügung, es bedarf keiner körperlichen Sonderung — denn durch Gegen- verfügung kann der Pertinenzzusammenhang gelöst werden — wie solches alsbald näher zu entwickeln ist. Der Grund des gesetzlichen Satzes nun, welcher der Per- tinenzqualität die gedachte verbindende sachenrechtliche Wirkung einräumt, liegt klar zu Tage. Auch hier muß man sich von der individualisirenden, atomisirenden Rechtsanschauung fern halten, welche alles auf den Willen und auf die Willkürakte der Einzelnen zurückführen will. Die Ideen des Rechts ent- springen aus dem Kulturleben der Gesammtheit, und die Kultur- zwecke der ganzen Nation bilden die Leuchte, an welcher sich die Fackel des Rechts entzündet. Die rechtliche Bedeutung der Pertinenzqualität beruht daraus, daß die Zweckverbindung ver- schiedener Sachen im Interesie der Kultur ist, daß eine Auf- lösung einer solchen durch Zweckverbindung geschaffenen Or- ganisation und eine Zersplitterung der durch den Zweck ver- bundenen Sachen zugleich den Kulturverband der Sachen löst und die Erreichung derjenigen Kulturzwecke hindert, welchen die Sachen in ihrem Zusammenhänge dienen sollen. Man denke an Pothier's Beispiel: das Landgut ist mit Acker- vieh und Saatkorn versehen — ist es ein richtiges Princip, wenn die Rechtsordnung lediglich aus dem Grunde, weil eine Mehrheit physischer Sachen vorliegt, eine getrennte rechtliche Behandlung eintreten läßt und Ackervieh und Saatkorn vom

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Felde trennt — das Land dadurch der Verwüstung anheim- gebend? Oder ist es ein richtiges System, wenn die Rechts- ordnung ein industrielles Etablissement auseinandersplittert und dem einen den Boden mit den in den Boden eingemauerten Maschinen, dem andern die Fässer, Bütten, Brennkolben, die Eimer, die Schöpfgefäße, die Siebe, die Pumpen und Spritzen zuweist — aus einer wohlgefügten Farbenfabrik würde ein planloses, unbrauchbares Chaos; aus einem technischen Ganzen würde eine ungefügte und unfügbare Detailmasse.4) Eine Rechtsordnung, welche zu solchen Resultaten führt, Entspricht den Kulturzwecken nicht, sie stört die Produktion, sie trifft dadurch den Wohlstand der Nation ins Mark — eine Fabrikation, welche die Quelle des Wohlstandes für eine ganze»Gegend geworden, welche der Nation ein commercielles Uebergewicht über die Nachbarstaaten gegeben, wird vernichtet, und die Nation kann durch mühsame Neugründung sich wieder zu ver- schaffen suchen, was ein verfehlter Rechtssatz jählings ge- stört hat. Nicht die Willkür des Einzelnen, sondern allgemeine Kulturzwecke sind die Schöpfer der Pertinenzprincipien: Darum müssen auch diese Kulturzwecke bestimmen, welchen organischen Zwecksachen die Qualität der Pertinenzen zukommt. Wesentlich ist, daß dieselben in einer bestimmenden Weise beitragen zu gewissen Lebenszwecken, seien dies nun Zwecke der Produktion oder der Consumtion, und daß sie dazu beitragen, nicht nach der speciellen Produktions- und Consumtionsweise eines Ein- zelnen, sondern nach der Produktions- und Consumtionsweise, wie sie in der betreffenden Kultur üblich und herkömmlich ist, so daß eine Fortdauer der Verbindung die Möglichkeit fort-

4) Man vgl auch die vortreffliche Entscheidung des Oberlandesgerichts Kiel I6./1. 1885, Seuffert Bd. 40 »r. 178.

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dauernder kultureller Benutzung garantirt, die Trennung da- gegen zur Lösung des nöthigen organischen Zusammenhanges und damit zur Zerstörung des betreffenden Kulturkreises führt. Wir sprachen von der Produktion. Sollte nicht auch auf andern gewerblichen Gebieten eine gleiche organische Zu- sammengehörigkeit obwalten, so daß auch hier das Recht die Einheit wahrte und gegen Zerstörung schützte? Die Frage ist insbesondere aufgetaucht bezüglich der Hoteleinrichtungen, und gerade hier wäre diese Kategorie von großem Gewichte. Jedoch muß auch vor einer zu großen Ausbreitung des Be- griffes gewarnt werden. Bei der Produktion handelt es sich zumeist um Geräthschasten, welche schon durch die Art ihrer Beschaffenheit mehr oder minder für die Zweckbestimmung als prädestinirt erscheinen, während bei einem Hotel eine Unzahl von Dingen in Betracht kommen, welche zugleich anderen Zwecken dienen können und mit dem Hotel nur in mehr loser Verbindung stehen — man denke an das Speisegeschirr, an die Hotelwäsche — eine Ausdehnung des Pertinenzbegriffes, ohne Beschränkung, auf ein ganzes Hotelinventar könnte an der Unbestimmtheit oder vielmehr an der Vielheit der mög- lichen Zwecke scheitern. Noch weniger dürfte der Pertinenz- begriff auf den Hausrath, auf die Hauseinrichtung bezogen werden — dem widerspräche der Individualismus der Haus- einrichtung — denn in der Wohnung und ihrer Ausstattung spiegelt sich die Individualität — dem widerspräche auch die vielseitige Verwendbarkeit und vielseitige Combinirbarkeit der einzelnen Wohnungsstücke, — doch darüber ist im Folgenden eingehender zu handeln. Der Charakter der Pertinenzqualität ist daher der einer sachenrechtlichen Beziehung; die Anschauung, welche alles in den wirklichen oder präsumtiven Jndividualwillen stellt, ist verfehlt. Sie muß um so mehr zurückgewiesen werden, als

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sie auch des Anhalts der Quellen entbehrt. Wo die Römer Pertinenzen anerkennen, sprechen sie von ihnen, wie von Sachtheilen: fundi 8unt, aedium sunt, aedificii sunt, wie sich solches aus dem folgenden ergeben wird; und wenn sie bei dem Legate des instrumentum fundi, des fundus instruc- tus u. s. w. auf die mens testantis eingeheu, so gehört eben nach ihrer Auffaffung das instrumentum fundi nicht zu den Pertinenzen. Ein Pertinenzialinstitut, welches lediglich aus Absichten des Verfügenden gestellt wäre, würde die dringendsten Interessen schutzlos lassen, wenn es sich um Rechtsänderungen handelt, welche nicht auf Verfügung beruhen, und das moderne Hypothekenrecht läßt sich ohne die sachenrechtliche Natur der Pertinenzialität gar nicht durchführen. ®) II. Daß das Römische Recht den Pertinenzbegriff nur unvoll- ständig entwickelt hat«), läßt sich aus den Umständen erklären5 6 7). 5) Auch Exner, Oesterreich. Hypothekenrecht I S. 280 nimmt an, daß die Grundsätze der herrschenden Lehre für da- Hypothekenwesen nicht unmittelbar maßgebend sind. In der That erweist sich die gewöhnliche Lehre gerade hier als völlig unzureichend. 6) Bezüglich der seitherigen deutschen Literatur ist besonder- hervorzu- heben Wächter Würtemb. Privatrecht il S. 242 f., 246 f., D e r n b u r g Pfandrecht I S. 432 f., Preuß. Privatrecht l § 62, Un ger, System de- Oesterr. Privatrecht- i S. 435 f., Göppert, Organische Erzeugniffe S. 58 f., S t o b b e, deutsches Privatrecht I § 65. Bezüglich der älteren Literatur (insbesondere Gesterding und Funke), vgl. die Citate bei Holzschuher I S. 330. Nicht ohne Jntereffe ist Kreitt- mayr, Anmerkungen über den Codicem Maximii. II. S. I5i f., welcher eine Reihe verschollener Schriften allegirt. Auch Hommel, Pertinenz- und ErbsonderungSregister, kann erwähnt werden. Ueber die französische und englische Literatur vgl. unten. 7) Unzureichend ist die Erklärung DernburgS, Pfandrecht I S. 435 f.

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Die Rechtsverhältnisse, in welchen eine solche Zertheilung eines agrikolen oder industriellen Ganzen zu befürchten gewesen wäre, waren dem entwickelten römischen Rechte fern : so ins- besondere die erbrechtliche Zerlegung des Vermögens in das Fahrniß- und Liegenschaftsvermögen, das Retraktrecht u. a. Die gesetzlichen Pfandrechte feierten erst dann ihre Orgie, als die frische Triebkraft des römischen Rechts bereits erschöpft war, und auch sonst ließ die aus Aegypten stammende Sitte oder Unsitte der Universalhypothek 8) das Institut als viel weniger bedeutsam erscheinen. Was aber die Dispositionen betrifft, so war man im römischen Rechte so gewohnt, Landgüter eum in8trum6nto oder ita uti instrueti 8unt oder mit ähnlichen Clauseln zu übertragen, daß an eine Nötigung, unter kundu8 schlechtweg auch das in8trumentum kundi zu verstehen, nicht gedacht werden formte; so daher auch kr. 14 de supellect. legata, kr. 2 § 1 de instr. leg.9 10). Die Häufigkeit des legatum in8trumeuti und des legatum kundi in8trueti ergibt sich aus dem Pandektentitel de inetr. leg. von selbst"), ebenso be- stätigen die Pandekten und andere historische Dokumente die Häufigkeit der Uebergabe des kundue eum in8truw6nto durch Geschäfte inter vivoe 11). Und was die aede8 betrifft, so hat

8) Ueber die Universalhypothek in Aegypten ist anderwärts zu handeln. Aegypten war die Brutstätte dieses den Kredit verheerenden Unwesens. S) Vgl. auch Glück, Pand. XVI. S. 101 f.; daß in PaulluS Sent. III 6 § 34 : fundo vel servo legato tam fundi instrumentum quam servi peculium ad legatarium pertinet, Paullud gerade das Gegentheil geschrieben haben muß, unterliegt keinem Zweifel. Bezüglich deS peculium vgl. kr. 84 de pec. leg. 10) Bgl. auch fr. 88 § 3 de leg. II: instrumentum tabernae ferra- riae, fr. 8 de supell: domum cum.instrumento. 11) Bgl. fr. 33 pr. de aed. ed.: si fundus cum instrumento venierit; fr. 37 § 3 de leg. III: praedia cum instrumento; ferner die Clausel:

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an sich das instrumentum hier eine viel geringere Bedeutung. Hier trat aber der Pertinenzbildung noch besonders die römische Sitte entgegen, sich bei dem Verkauf des Hauses die ruta cacsa vorzubehalten und die einzelnen Sachen, welche dem Käufer folgen sollten, ausdrücklich zu bezeichnen ; wie solches aus jenen berühmten Worten Cicero's hervorgeht, mit welchen er die Topiken beschließt: kcci quod saepe liberales venditores solent, ul, quum aedes kunäumve vendiderint rutis eaesis receptis, concedant tamen aliquid emptori, quod ornandi causa apte et loco positum esse videatur. Auf der einen Seite die Verfügung cum instrumento, auf der anderen Seite der Vorbehalt der ruta caess, beides mußte nach verschiedener Richtung hin abstoßend wirken: das eine Mal erwartet man eine besondere Bestimmung, wenn das instrumentum, und namentlich das so wichtige landwirth- schaftliche Inventar übergehn sollte; man erwartete sie auch deßhalb, weil gesagt werden mußte, ob der t'undus cum in- strumento, der kuvdus instructus oder der kundus cum mancipiis etc. übergehen solle, und weil in diesen Beziehungen verschiedene Distinktionen gemacht zu werden pflegten; auf der anderen Seite wirkte die stete Gewohnheit des Vorbehaltes dessen, was nicht zur Sachintegration gehörte, einer sachen- rechtlichen Umschließung entgegen. Rechtsbeziehungen, in welchen eine solche sachenrechtliche Verbindung praktisch zu Tage trat, waren wenig entwickelt, und so ist es begreiflich, daß die Pertinenzlehre in den ersten Keimen blieb. dolia accessura esse, fr. 26, 27, 54 § 1 de act. emti vend., fr. 40 § 5 de contr. emt., fr. 33 pr. cit. Vgl. auch die Donatio Flavii Syntrophi: hortulos cum aedificio et vineis maceria clusis ita ut instructi sunt und später (aedi) deis instrumentoque omni quod die mortis meae ibi habuero usui vestro (deserviant). Vgl. dazu Huschke Flavii Syntrophi instru- mentum p. 24 f. Aehnlich auch si navem cum instrumento emisti, fr. 29 de instr. leg.

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Daß es solche Gründe waren, welche die Römer zu einer Einschränkung des Pertinenzgedankens führten, zeigt uns der Fall, wo die Römer selbst die Schranken durchbrochen und das instrumentum fundi als Pertinenz erfaßt haben — der ususfructus, insbesondere der legirte ususfructus. Hier wissen wir aus Ulpian, welche Zweifel bezüglich der Aus- dehnung herrschten, fr. 15 § 6 de usufr.: de quibusdam plane dubitatur — ego puto, nisi sit contraria voluntas, etiam instrumentum fundi vel domus contineri; und ebenso fr. 9 § 7 eod. Der Grund ist leicht ersichtlich: wer den Usussrukt legirte, legirte den ususfructus fundi, ohne sich viel um das instrumentum fundi zu kümmern "); bei dem legatum fundi aber war es durchaus üblich, zu bezeichnen, ob man den fundus cum instrumento oder den fundus instructus oder den fundus ut optimus maximus est oder den fundus cum mancipiis, reliquis colonorum u. f. w. legire. Bei dem Eigenthumslegat hatte der Pertinenzbegriff wenig Gelegen- heit hervorzubrechen — mehr Gelegenheit hatte er beim Usus- sruktlegat, und in der Zeit Ulpians kam hier der Gedanke zur rechtlichen Erscheinung. Vgl. auch fr. 19 § 2 locati. Trotz dieser Unvollkommenheit der Pertinenzentwicklung haben uns die Römer Erörterungen hinterlassen, welche aus unser Institut ein helles Licht werfen; dahin gehören die Er- örterungen über instrumentum, supellex und ähnliches, wo- von nunmehr die Rede sein soll. Zum instrumentum fundi") wurde gerechnet, quae fructus quaerendi cogendi conservandi gratia parata sunt,

12) Vgl. fr. 32 pr. de usu et nsufr.: Felici — usumfructum fandi Vestigiani lego. 18) Bgl. auch Roßhirt, Lehre von den VermächtnissenIIS. 48 f. Ueber einige« Antiquarische vgl. LanduS in Otto'S Thesaurus III p. 1460 f.

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kr. 8 pr. de instr. leg. — so schon Sabinus in den libris ad Vitellium. Man rechnete dazu die Zugthiere und die peeora stercorandi causa parat», ferner die Gerätschaften des Ackerbaues, wie Hacken, Pflüge und ähnlichesl4); man rechnete dazu ferner die Erntegeräthschaften, die torcularia, die corbes, kalces u. a. ; man rechnete dazu endlich die Aufbewahrungs- geräthe, die granaria, urcei, capsellae u. s. w., insbesondere die dolia15). Gehört das Saatkorn zum instrumentum kundi? Non- nullis visum est, — quia et instar culturae esset et ita con- sumitur ut semper reponeretur, fr. 12 pr. de instr. leg.; vgl. auch Paullus 8ent. III 6 § 35. Auch das für die Arbeitssclaven bestimmte Speisematerial? Servius bejahte es und Ulpian stimmt ihm bei"), gegen die Meinung der plurimi (kr. 12 pr. cit.) — aber die Meinung der plurimi ist vorzuziehen, denn zwischen diesem Speisevorrath und dem Ackergrundstück ist kein direkter Nexus, welcher ihn als „Arbeits- material", als Produktionsmittel erscheinen ließe. Dieses tritt in einer anderen Beziehung sehr drastisch hervor. Zu den Hauptarbeitsmitteln des antiken Lebens, zu den Hauptarbeitsmitteln der antiken Kulturgrundstücke gehören die Sklaven. Auch in dieser Beziehung enthalten die Digesten höchst interessante Erörterungen. In dem instrumentum kundi

14) Natürlich auch die plaustra quibus stercus evehatur u. a., kr. 12 § 10 de instr. leg. 15) Vgl. auch noch bezüglich der thecae, arculae, sportae „vel si qua alia sunt, quae horrei penuarii vel cellae penuariae instruendae gratia habentur“ — das fr. 3 § 11 de penu leg. lieber dolia vgl. unten S. 24. 16) Anders Paullus im 13. Buch des Response», kr. IS s 1 de instr. legat. Für die weitergehende Ansicht ist auch ein von PaulluS referirtes Responsum deS Scaevola, kr. is tz s eod. Allerdings ist hier die Rede von einem kunduy ita ut optimus maximusque est cum omni instrumento.

Prof. Dr. I. Köhler,

figuriren gewöhnliche Landarbeiter17), aber auch die Aufseher (villici, monitores); vgl. fr. 8 pr.de instr. leg., (Paullus Sent. III 6 § 35), fr. 19 pr. eod., fr. 18 § 4 eod/; so der cellararius, welcher den Rechnungen vorsteht, fr. 12 § 9 eod. — aber auch der Haussteher, der ostiarius, der atrien- sis, ja der Auskehrer, scoparios, der Kunftgärtner, topiarius (fr. 8 § 1, fr. 17 § 2 eod.). Gehört aber auch der Flurschütz (saltuarius) hierher? Labeo bejaht es nur bedingt, sofern demselben die Getreide- hut, nicht sofern ihm die Grenzwache obliege, Neratius bejaht es unbeschränkt (fr. 12 § 4 de instr. leg.)18) Wie aber verhält es sich mit den Sclaven, welche wiederum aus- gestellt sind, um die Bedürfnisse der Ackerbauselaven zu be- friedigen? Mit dem Müller, mit dem Bäcker, mit der Köchin? Diese sind doch nicht instrumentum agri, sondern instru- mentum instrumenti agri; die laxere Meinung des Ser- vius und des Ulpian ist natürlich auch hier für die Be- jahung (fr. 12 § 5 und 6 eod.); vgl. auch Paullus 8ent. III 6 § 37. Auch dje Weidethiere gehören zum instrumentum des Landgrundstücks, sofern dasselbe Weideflächen hat, deren Aus- nützung durch die Thierheerden erfolgt — sie gehören hierher, sollte auch der Eigenthümer in unökonomischer Weise zu viele Weidethiere halten und den Boden dadurch überlasten, fr. 9 fr. 25 pr. de instr. leg. Dasselbe gilt nicht nur von den Ackerbaugrundstücken, es gilt auch von den Wildparken ; bekanntlich pflegten die Alten

17) Bgl. kr. 18 § 6 f. de instr. leg. (bubulci, putatores, pastores, fossores), fr. 12 § 9 eod. (muliones), fr. 15 § 2 (mulier custos). 18) Siehe auch die Pomp oniuS in fr. 15 § 2 eod-, welcher dem saltuarius die Hüterin der Villa gleich setzt, vgl. auch Marci an in fr. 17 § 2 eod.; auch Paullus Sent. III 6 § 85.

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große Strecken zu umzäunen und in ihnen Wild zu hal- ten.") Daher gehören natürlich zum instrumentum kuuäi die venatores, die canes und was sonst zur Jagd dient (kr. 12 § 12 de 1n8tr. leg.)20) und ähnlich verhält es sich mit dem Vogelfang, welcher schon damals eine Passion von Südländern gewesen zu sein scheint (kr. 12 § 13 eod.); ähnlich mit dem Fischfang (kr. 17 § 1 eod.)*1). Häufig find mit der Landwirthschaft Gewerbe verbunden: die dazu gehörigen Geräthschaften sind natürlich auch Theile des in8trum6ntum kundi. So die Geräthschaften zum Ein- kochen der Früchte, kr. 12 8 10, kr. 18 § 3 de in8tr. leg.22) Natürlich darf man auch hier nicht zu weit gehen und dem instrumentum kunäi. wiederum sein instrumentum instru- menti beifügen und so in inüniturn; Pedius bemerkt, daß hier (außer der speziellen Absicht des Erblassers) in Betracht käme: in qua praesumptione sunt qui in quaque regione commorantur, fr. 18 § 3 eod. Bezüglich der Mühlen2 2) hat die römische Jurisprudenz geschwankt. Neratius bestritt die Eigenschaft als instru-

19) Bgl. meine Abhandlung in diesen Jahrb. xxiv S. 227 f. 20) Bgl. auch fr. 22 pr. eod.; auch Paullus Sent. 111 6 § 41, 45. 21) Bgl. auch fr. 27 pr. eod , Paullus III 6 § 41. Uebrigens ist natürlich das Instrumentum venatorium oder piscatorium häufig nicht in- strumentum agri, sondern lediglich instrumentum domini, sofern es nicht in Beziehung zu einem bestimmten Grundstück gesetzt ist. Ueber das in- strumentum venatorium in diesem Sinn vgl. auch das bekannte Testament eines Galliers aus dem 1. Jahrh. v. Ehr.: volo autem omne instrumentum meum quod ad venandum et aucupandum paravi mecum cremari. 22) Das instrumentum cocinatorium, vgl. fr. 19 § 12 de auro leg. 23) Hierbei hat man natürlich an die wesentlich verschiedene Mühlen- technik der Alten zu denken. Ueber diese molae manuariae, asinariae fru- mentariae) und aquariae vgl. Marquardt II S. 405 f., ferner die Eitate bei Forcellini s. h. v.

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mentum fundi, er bestritt sie für die mola und für die asina molendaria, fr. 18 § 2 de instr. leg. — offenbar mit Rück- sicht darauf, daß die Mühle nicht zum Betrieb der Landwirth- fchaft im eigentlichen Sinne gehört; der Begriff des Gewerbe- geräthes entwickelt sich eben später, als der des Ackergeräthes. Allerdings ist diese Ansicht des Neratius sehr archaistisch. Schon frühere waren anderer Meinung. Manche wollten die Handmühlen (molae manuariae) zum Hausrathe, die Mühlen mit Thierbetrieb (molae jumentariae) zum in8trumenturn fundi rechnen; so Osilius. Dagegen stellten Trebatius, Cascellius und Labeo die Mühlen stets unter das in- strumentum fundi, fr. 26 § 1 de instr. leg. — und dies drang — trotz der Meinung des N e r a t i u s — durch, fr. 12 § 10 de instr. leg.; vgl. auch Paullus 8ent. III 6 § 36: molae olivariae. Aber auch gewerbliche Etabliffements kommen in Be- tracht"). Zum instrumentum eines Badeetabliffements ge- hört auch der Heizer25) und Bademeister, fr. 17 § 2, fr. 13 § 1, fr. 14 de instr. leg.26). Zum instrumentum einer taberna cauponia gehören die Wirthschastsgeräthschasten; sind aber auch die Auswärter und Verwalter als Ausstattungs- stücke des Wirthschastsetabliffements zu betrachten? — doch wohl nicht, sie gehören zu dem instrumentum cauponae (cauponium): zum instrumentum des Wirthschastsgewerbes, nicht zum instrumentum tabernae cauponiae d. h. des Wirthschaftslocales — denn ihre Beziehung zur Lokalität ist eine nur lose, fr. 17 § 2, fr. 13 pr. de instr. leg.27). 24) Vgl. zum folgenden auch Cujae,, Observ. XXVII c. 38. 25) Fr. 14 de instr. leg. fügt fornicator — fornacator; ähnlich fr. 27 § 9 ad leg. Aquil.: fornicarius --- fornacarius. 26) Vgl. Paullus Sen. III 6 § 65. 27) Vgl. auch Paullus Sent. III 6 tz 61; wo allerdings instrumentum cauponium nicht das instrumentum cauponae, sondern das instrumentum

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Unter dem instrumentum einer Bäckerei können auch die Bäckerburschen verstanden werden, sofern der Hausherr selbst die Bäckerei ausübt, denn hier stehen die Burschen zu seinem Gewerbebetrieb in Beziehung -- anders wenn etwa das Ge- werbe von den Sclaven betrieben würde, indem der Haus- vater ihnen den Verdienst als peculium ließe, und dieselben etwa lediglich eine periodische Pauschalsumme an den Hausvater ablieferten (vgl. fr. 18 § 4, fr. 19 § 1 instr. leg.): hier führen die Herrn pistores selbst das Gewerbe, sie gehören daher nicht zur Ausstattung des hausväterlichen Gewerbes, nicht zur Aus- stattung des hausväterlichen Gewerbeetablisiements ; vgl. fr. 18 § 1 de instr. leg. (cf. fr. 18 § 4 eod.) Auch von dem instru- mentum einer Schmiedestätte (taberna, ferraria) ist die Rede, fr. 88 § 3 de leg. II 88); au<$ von dem instru- mentum einer Figlin — zur Figlin gehören auch die daselbst beschäftigten Sclaven, sofern in dieser Beschäftigung ihre haupt- sächliche Thätigkeit liegt, fr. 25 § 1 de instr. leg. — was um so öfter der Fall gewesen ist, als ja häufig die Back- steine mit dem Namen des arbeitenden Sclaven gestempelt wurden ^»). Von geringerer Bedeutung sind die Stellen, welche nicht von der Ausrüstung eines Etablissements, sondern eines Ge- werbes oder eines Gewerbemannes sprechen. Zwar ist auch hier die Ausrüstungseigenschaft von Bedeutung, aber sie kann nicht analog herangezogen werden für unseren heutigen Per-

tabernae cauponiae bedeutet. Dagegen werden unter der taberna instructa die Arbeitssklaven mitverstanden, kr. 15 pr. de instr. leg., kr. 185 de verb. sign. 28) Ueber taberna purpuraria vgl. fr. 91 § 2 leg. 111. 29) Vgl. hierüber mein Recht des Markenschutzes S. »6 f. und die Schrift von Dressel, Untersuchungen über die Chronologie der Ziegel- stempel der gens Domitia. XXVI. N. F. XIV.

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tinenzbegriff® ®). So wenn die Quellen sprechen von dem instrumentum eines Fleischers, kr. 18 pr. de instr. leg., eines Arztes bezw. Quacksalbers mit seinen Salben und Pflastern, kr. 18 § 10 eod., Paullus Sent. III 6 § 62®l); ja von der Ausrüstung eines Malers, kr. 17 pr. eod., Paullus Lent. III 6 § 63; oder eines Bankhauses: instrumentum argentariae, kr. 4 § 5, kr. 6 pr. und § 9 de edendo (in- strumentum suae prokessionis) **). Don besonderem Interesse ist dagegen das instrumentum domus®®); denn wie die landwirthschastlichenund gewerblichen instrumenta unseren landwirthschastlichen Pertinenzen nahe- stehen, so die instrumenta domus unseren Hauspertinenzen. Hier unterscheiden die Römer treffend zwischen der Hausaus- rüstung (dem instrumentum) und der Hauseinrichtung, der suppellex. Zu der ersteren gehört dasjenige, was die Be- stimmung hat, das Haus im Stande zu halten. Die Feuer- löschanstalten gehören hierher"). ferner die Gitter, welche

30) Bgl. auch, was soeben bezüglich des instrumentum cauponae oder cauponium int Gegensatz zu dem instrumetum tabernae cauponiae gesagt wurde. Bei dem instrumentum balneatorium (kr. 17 § 2 h. t.) wird an das instrumentum eines Etablissements zu denken sein. 31) Vgl. auch das oben cit. Testament eines Galliers: cum . . . . omni medicamento (et) instrumento illius studi. 32) Vgl. auch daS instrumentum viatorium in kr. 5 § 1 de sup- pell. leg. 33) Vgl. auch Roßhirt, Lehre von den Vermächtniffen II S. öl f. 34) Vgl.hierüberCatharinuSinMeermanThesaur.vip.780. Zu ihnen gehören auch die in kr. 12 § 21 instr. leg. aufgezählten canales, harpagones, amae (hamae). Canalis ist hier eine Wasserröhre; vgl. auch Eolumella XII 32 § 4: ut celeriter omnis humor per canales aut fistulas defluat; Gkllius XVII11: duas esse quasi canaliculas quasdam vel fistulas easque ab oris faucibus proficisci deorsum; Front in. de aquaed. 124: plumbatis canalibus. Bgl. auch die Citate bei Göppert, Über die Bedeutung von ferruminare S. 36. Ueber die hamae vgl. Juvenal XIV 306: dispositis praedives hamis vigilare cohortem ser-

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man an den Häusern andringt (cancelli), die vela cilicia, sofern sie den Schutz des Hauses, nicht bloß Annehmlichkeit bezwecken, ebenso die Geräthschasten zur Reinigung des Hauses, die Binsendecken, die Besen, die Leitern, um die Decke zu säubern u. s. w. Vgl. kr. 12 § 16—26 de instr. leg."). Von diesem instrumentum domus unterscheiden die Römer dann wieder dasjenige, was sie domus xortio nennen; doch hiervon sofort. Der Charakter des instrumentum kundi ergiebt sich mit besonderer Deutlichkeit, wenn wir das Legat des kundus cum instrumento mit dem Legate des kundus instructus ver- gleichen 86). Instrumentum fundi ist nur dasjenige, was in

vorum noctu Licinus jubet; Plinius Epist. (ad Trajan.) 83: nullus usquam in publico sipho, nulla hama, nullum denique iustrumentum ad incendia conpescenda. Die centones (fr. 12 § 18 de instr. leg.) sind schwere Decken, um da- Feuer zu ersticken, oder seine Verbreitung zu hindern; vgl. Vegetius, Epit. rei milit. IV 14: testudo — quae, ne exuratur incendio, coriis vel ciliciis centonibusque vestitur, IV 15: ne immisso concrementur incendio, crudis ac recentibus coriis vel centonibus operitur, IV 17: ne tantum opus hostili concremetur incendio, diligentis- sime ex crudis coriis vel ceutonibus communita, IV 18: ballistas malleo- los vel falaricas cum incendio destinant, ut perruptis coriis vel centonibus intrinsecus flamma condatur. Ueber das acetum als Feuerlöschmittel (fr. 12 § 18 de instr. leg.) vgl. auch fr. 3 § 5 de penu leg. 85) Vgl. auch über die cancelli und vela das fr. 41 § 10 leg. 1; über die cancelli fr. 9 § 1 quod vi aut dam und die Titate bei For- cellini s. h. V., z. SB. de fenestra domus meae per cancellos prospexi; über die vela Plinius, Hist. nat. XIX 23 f., und namentlich Seneca, Natur. Quaest. IV 18 § 7 : quamvis coenationem velis ac specularibus muniant; Vgl auch Epist. 80 § 1: non crepuit subinde ostium, non adle* vabitur velum; Juvenal VI 227 f.; pendentia linquit vela domus et adhuc virides in limine ramos. Vgl. auch LandU- M Otto'-Thksauru- 111 p. 1422. 36) Auch da- Legat fandus quaeque ibi sunt war nicht selten; Wie man dasselbe interpretirte, ergiebt sich au- fr. 18 § 12 de instr. leg.;

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einer objektiven Beziehung zur Kultur des Grundstückes steht; zum fundus instruetus gehört aber auch alles dasjenige, was dem persönlichen Dienste des Eigenthümers gewidmet ist: es gehört dahin sein Hausrath, es gehören dahin seine dortigen Weine, seine dortige Bibliothek, seine dortigen Aus- wärter u. s. w.3T) — nicht aber diejenigen Dinge, welche bloß zur Aufbewahrung auf dem fundus sind, aber nicht auf dem fundus genossen werden sollen; so wenn der Eigenthümer aus einer Dorsvilla seine Weinkeller oder seine Getreideböden für den Stadtbedarf hat. Man vergleiche in dieser Be- ziehung die intereffanten Erörterungen in kr. 12 § 27 f. de instr. leg.38). M. a. W. Die Beziehung, welche im fundus instruetus hervortritt, ist eine subjektive, die Beziehung bei dem instru- mentum fundi eine objektive, in der Art der Kultur des fundus gelegene: eine Beziehung, welche unabhängig ist von

vgl. auch kr. 27 § 3 eod., fr. 91 § 1 leg. III (sicut a me in diem mortis meae possessa sunt). Auch der Ausdruck fundus ut optimus maximusque est hat hier seine Bedeutung, tr. 22 pr. d instr. leg., vgl. auch fr. I8r § 9 eod., fr. 92 pr. leg. III, Paulli Sent. III 6 § 45. Doch diese Clauseln sind für unsere Lehre weniger ergiebig. 37) So Ulpian, fr. 12 § 27 f. de instr. leg. Auch hier waren andere Juristen zurückhaltender; so Labeo, fr. 5 h. t., welcher den fundus instructus dem fundus cum instrumento gleichstellt; so Papinian, der sich von Ulpian mehrmals ein falsum est sagen lassen muß. Pomponius schließt die Weine aus, fr. iö § l eod. Wir haben eS hier mit einer stets wachsenden, immer Neues umfassenden Interpretation zu thun. Ul- pian sagt, daß zu seiner Zeit die auSdehnende Interpretation cottidie in- crescere et invalescere. Jedenfalls hat hier ein Ausspruch Caracallas vom Jahr 213 eingewirkt, welcher uns in c. l de verb. sign, erhalten ist: vinum quod in apothecis fuit, si ideo illic habuit, ut cum in praedium venisset mater familias, eo uteretur, legato cedere ignorare non debes. Vgl. auch Paullus Sent. III 6 § 50, 51. 56. 38) Man Vgl. ferner fr. 18 § 11 und 14 de instr. leg., fr. 20 fr. 27 fr., 28 eod.

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der Person des gegenwärtigen Eigentümers — nur diese letztere Beziehung kann für die Pertinenzqualitat in unserem Rechte Verwendung finden. Wieder anders verhält es fich mit dem Hausrathe, mit der suppellexS9). Die suppellex40) ist nicht das instru- mentum äomus, sondern das instrumentum domesticum patris kamiiias, kr. 1 de supp, leg,, sie ist dasjenige, was ad usum communem patris kamiiias paratum est, kr. 6 pr. de supp, leg., sie ist ein instrumentum yuoddam patris kawiliae rerum ad cottidianum usum paratarum, kr. 7 § 1 eod. Allerdings begreift die suppellex nicht alle Haus- einrichtung in sich: neben der suppellex steht das auruw, das argentum, die vestis, der mundus muliebris — wesent- lich ist aber, daß die suppellex nicht dazu da ist, zur Erhaltung und Verbesserung des Gebäudes als solchen zu dienen, daß sie nicht dazu da ist, die Zwecke zu erleichtern, zu welchen das Haus bestimmt ist — daß es vielmehr ihre Funktion ist, neue Lebens- zwecke zu erfüllen, Lebenszwecke, welche zwar vielfach das Vor- handensein eines Gebäudes voraussetzen, bei welchen aber inner- halb der durch das Gebäude geschaffenen Lebensvortheile neue Vortheile erzielt werden sollen4 *). Daher gehören die Tücher,

39) Und Mit dm ornamenta; vgl. instrumentum aut ornamenta villae Eiet Cicero, de domo 24 § 62; instrumenti ejus et supellectilis, bei Sueton, Octav. 73; damnatarum sororum ornamenta et supellectilem, bei Sueton, Calig. 39. 40) Ueber suppellex vgl. auch Becker, Gallus II S- 237f. 41) P a u 11 u s ist allerdings laxerer Anschauung. In den Sentenzen HI 6 § 44 heißt es fundo cum omni instrumento rustico et urbano et mancipiis quae ibi sunt legato tam suppellex quam aeramentum — debe- buntur; und in fr. 19 § 1 de instr. leg. heißt es villae instrumento neque fructus-contineri supellectile(m) autem legato cedere. Wir haben hier wohl bereits eine bedeutende Relaxirung des Sprachgebrauches zu constatiren.

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welche über das hypaethrum gespannt werden, zur suppellex, kr. 12 § 20 de instr. leg.42); ebenso die Statuen und Bilder, welche nicht dem Hause eingefügt sind, fr. 12 § 23 de instr. leg. Wie man sieht, haben wir in der suppellex gleichfalls einen objektiven Begriff: es sind gewisse objektivirte Lebenszwecke — aber diese Lebenszwecke sind von den Ge- bäudezwecken wesentlich verschieden42). Damit hängt es zu- sammen, daß in ein und demselben Hause die Einrichtungen die allerverschiedensten sein können — man denke nur an ein Haus, welches hinter einander von 5 Miethern bewohnt wird, von welchen der eine einen Empirejlü, der andere eine Renaissanceeinrichtung mit sich bringt, während der dritte Liebhaber des zierlichen Barocks, der vierte ein Orientale und der fünfte ein Gothiker ist — oder man denke sich den Fall, daß dieselbe Wohnung zuerst von einem leichtfertigen Hage- stolzen, dann von einer Bürgerfamilie mit 8 Kindern bezogen wird — offensichtlich hängt der Hausrath mit den Lebenszu- ständen und der Art der Lebensentwicklung und Lebensauf- fassung eines jeden zusammen, er kann durch das Gebäude beeinflußt werden, bestimmt wird er nicht dadurch 4 4). Wo

4L) Vgl. darüber Marquardt! S. 232. Auch da- Bleidach? plumbum quod hypaethri tegendi causa ponitur, fr. 242 § 2 de verb. sign.? Diese- scheint eher zu dem instrumentum zu gehören, denn ein solche- Bleidach muß dem hypaethrum adjustirt sein; auch ist es zur Sicherung, nicht zur bloßen Annehmlichkeit. 43) Vgl. auch schon Kreittmayer, Anmerk. üb. d. 6. Maxim, ii. S. 153 („da man ohnehin gern mit selben zu changiren Pflegt"). 44) Ansätze zu einer pertinenzialen Behandlung de- Hau-rathe- sind allerding- nicht unerhört, namentlich in sehr einfachen Verhältnissen, in welchen die Individualität de- Einzelnen wenig hervortritt; vgl. da- bereits von Stobbe, d. Privatrecht I § 65 Note 23 citirte Breckerfelder Recht (Westphalen) in Gengler, Corpus juris municipalis I p. 313 § 9: Ok so hebbe wy een gegund der gnade: so weme erfftal anstervet binnen Brekelvelde, de dar bewont is, de hussraed, de toe der erfftal

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immer man daher den Pertinenzbegriff in modemer Weise ausdehnt, werden die römischen Distinktionen zwischen instru- mentum ckomus und suppeUsx höchst belehrend sein.

III. Der Begriff der Pertinenzen im Gegensätze zu dem der Sachtheile ist von den Römern nicht durchgeführt worden 45), und dieser Mangel macht sich in unserer Jurisprudenz bis in die neuere Zeit fühlbar. Die Römer gebrauchen den Aus- druck portio aeäium und bezeichnen damit beides 46). Dies ist erklärlich, da nach römischem Rechte die Pertinenzen gering waren und mithin die Unterscheidung sehr an Bedeutung ver- lor; war ja doch nicht nur die supellex, war ja auch das instrumentum kuncki und aeäiücü von der Pertinenz aus- geschlossen. Ausgeschlossen waren daher bei Landgrundstücken die' Ackergeräthe, die Ackerthiere, die Weingefäße u. s. w., vgl. kr. 17 pr. cke aet. omt. venck., ausgeschlossen die zur Reinigung des Hauses und zur Sicherung gegen Feuersgefahr dienenden

gehöret;, de sali by dem huse blyven ind nit uit dem huse gescheden wesen.“ Aber auch unter den deutschen Rechten ist diese Bestimmung vereinzelt. Anders beispielsweise die Kurkölnische Rechtsordnung v. 166» viii § 7 (Maurenbrecher, Rheinpreuß. LR. I S. 430). 45) Vgl. in dieser Beziehung treffend Göppert, Organische Er- zeugniffe S. 62 f. 71. 46) Ueber den Ausdruck portio aedium vgl. auch fr. 91 § 4 leg. III: balneas legatas domus esse portionem constabat (P a p i n i a n. libro 7 Respons.). Zu pars aedium, pars fundi vgl. beispielsweise fr. 44 de rei vind.: fructus pendentes pars fundi videntur. Vgl. auch hierüber Buch- h 0 ltz, Versuche S. 27 f. Im Gegensatz zu demjenigen, wa- — sei e- alS Sachtheil, sei eS als Pertinenz, pars aedium est, stehen die ruta et caesa: fr. 66 § 2 de contr. emt.: ruta caesa ea sunt quae neque aedium neque fundi sunt; fr. 241 de verb. sign.; fr. 18 §1 cf. fr. 17 § 6 de act. emt. vend. Vgl. auch Cicero de orat. II 55 § 226, Topica in fine.

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Geräthe, ja selbst die Vorhänge, welche zum Schutze des Hauses dienen: die oben erwähnten V6la cilicia, die Holzgestelle (plutei)") an den Wänden, — denn alles dieses gehört zum iu8truwevtum domus, fr. 17 § 4 de act. emt. vend., fr. 12 § 17 f. de instr. leg. So auch das prothyrum — das prothyrum nämlich im Sinne einer Portiere, si velamen est, instrumento domus continetur, fr. 12 § 23 de instr. leg.; anders wenn das prothyrum im Sinne von diathyron einen Vorbau vor der Thüre bedeutet (vgl. Vitruv. VI 10 [VI 7] § 5): denn dieses prothyrum aedium est, fr. 245 § 1 de verb. sign. Nach Wegfall dieses instrumentum bleiben als Dinge, welche fundi oder aedium sunt, welche also entweder Sach- theile oder Pertinenzen sind, nur noch übrig: 1. solche Sachen, welche mit dem Gebäude in fester Ver- bindung stehen, 2. gewisse sonstige ausnahmsweise Kleinigkeiten. Die feste Verbindung macht Dinge zu res aedium, welche sonst bloß zum instrumentum oder gar nur zur suppellex gehört hätten. Es soll zwar zu einer solchen Verbindung nicht genügen, wenn vasa vinaria defossa sunt, fr. 17 pr. de act. emt. vend., fr. 8 pr. de instr. leg.; sind sie aber infixa inaedificata, so sind sie fundi oder aedium, fr. 21 de instr. leg., vgl. auch fr. 26 pr. eod., fr. 76 pr. de contr. emt.48). Und ähnlich verhält es sich mit den Mühlen, fr. 21 de instr. leg. : cum ita adfixae itave inaedificatae sint,

47) Vgl. ZU pluteus Martial. III 91 v. 10: puer pluteo vindice tutus erat; Caesar, Bell. Gail. VIIc. 25: deustos pluteos turrium, ib. c. 41: pluteos vallo addere; und Mt anderen Stellen. 48) Vgl. auch kr. 54 § 1 de act. emt. vend.: si dolia octoginta accedere fundo, quae infossa essent, dictum erit; fr. 15 § 6 de usufr.: doleis-etsi defossa sint, uti prohibendum.

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ut partes aedificiorum esse videantur; auch das Wasserrad und der Brunneneimer, die rot» per quam aqua trahe- retur und die situla, find pars aedificii, fr. 40 § 6 de coDtr. erat. Die Kombehälter, die granaria ferner gehören zu dem instrumentum fundi, fr. 12 § 1 de instr. leg. — zum fundus gehören sie, wenn stipites eorum in terra defossi sunt, fr. 18 pr. de act. emt. vend. Vgl. auch fr. 60 de adq. rer. dom.49). So sind auch die Statuen und Bilder an sich nicht aedium oder aedificii, sie sind nicht einmal in- strumentum, sondern bloße suppellex, bloßer ornatus aedium, sie sind es, selbst wenn die Statuen auf der Basis feststehen oder die Bilder an der Wand angenagelt sind oder die Leuchter an Ketten hängen, fr. 245 pr. de verb. signif. fr. 12 § 23 de instr. leg.50). Sind aber die sigilla, statuae eingemauert, so sind sie portio domus, fr. 12 § 23 de instr. leg., cf. fr. 41 § 12 leg. I, fr. 9 § 2 quod vi aut clam., fr. 2 de sepulcro viol.; ebenso die Gemälde, welche pro tectorio includuntur, ebenso die marmornen Incrustationen, fr. 17 § 3 de act. emt. vend., cf. fr. 41 § 13 de leg. I51);

49) lieber die granaria vgl. Columella I 6 § 10, Plinius, Hist. nat. XVIII 301 f., Vitruv. VI 9 (VI 6) § 4: granaria sublimata et ad septentrionem aut aquilonem spectantia disponantur; namentlich aber Palladius I 19: si terrae pauperies minora promittit, vel craticiis podiis erunt discernenda granaria vel vimineis vasculis reditus tenues colligemus. Bgl. auch die thecae frumenti in fr. 8 § 11 de penu leg. 50) Wenn fr. 245 pr. verb. sign, von statuae adfizae basibus structi- libus handelt, so ist hier, wie die Zusammenstellung zeigt, von einer Statue die Rede, welche aus ihrer Basis durch eigenes Gewicht feststeht oder lediglich durch lösbare Klammern und ähnliches befestigt sind. Anders die statuae adfizae deS fr. 12 § 23 de instr. leg., und die statuae quae inhaerent parietibus deS fr. 41 § 12 leg. I. 51) Bgl. auch fr. 13 § 7 de usufr.; picturas, marmora, sigilla immittere ; sodann die Lex parieti faciendo Puteolana: insuper simas pictas ferro

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so sind insbesondere pars villae die personae ex qua- rum rostris aqua salire solet, fr. 17 § 9 de act. emt. vend "). Ferner zählen zu den portiones aedium die Biliothek- schränke, sofern es sich handelt um armaria adhaerentia vel affixa, fr. 52 § 7 de leg. III cf. fr. 41 § 9 leg. I [bib- liothecis parietibus inhaerentibus]5 8). Ebenso die Wasserrohren und Wasserreservoirs88), vor- ausgesetzt, daß sie nicht bloß vorübergehend in das Grund- stück eingelegt werden ; so auch die epitonia: die Schnäbel oder Hahnen, welche das Wasser ausströmen88), fr. 12 § 24 de instr. leg., fr. 15, fr. 17 § 7 und 8, fr. 38 § 2 de figito. Auch Spiegel gab es, welche in die Wände eingelaffen waren, Vgl. kr. 19 § 8 de auro leg.: speculum parieti adfixum; Plinius, Hist, nat XXXVI 196: in speculis parietum pro imagine umbras reddente. Heber die Jncrustationen vgl. beispielsweise Seneca, Epist. 115 § 9: miramur parietes tenui marmore inductos, cum sciamus, quale sit quod absconditur ; Epist. 114 § 9: ut parietes advectis trans maria marmoribus fulgeant; Plinius, Nat. Hist. XXXVI 48: Primum Romae parietes crusta marmoris operuisse-Mamurram u. s. w. Mau vgl. auch noch fr. 34 pr. in fine de contr. emt. 52) Die automataria (sc. instrumenta — automata, vgl. S u e t o n Claud. c. 34), sifones (? sic Momms en), canthari per quos aquae saliunt in fr. 41 § li leg. I sind nur äußerlich angesetzte Dinge (maxime si impositicii sunt). Bgl. auch bte sipunculi bei Plinius, Epist. V 6 § 28, 36. 53) Auch der nergliche Seneca Dial IX 9 § 6 und 7 spricht von den armaria citro atque ebore und Von den loculamenta (sc. librorum) tecto tenus exstructa. Bgl. auch Plinius, Epist. II 17 § 8: Parieti ejus in bibliothecae speciem armarium insertum est, quod non legendos libros sed lectitandos capit. 54) Jedenfalls auch die Heizrohren, die tubi inpressi parietibus, per quos circumfunderetur calor, Seneca, Epist. 90 § 25. 55) Ueber die epitonia (*■ epistomia) vgl. Paullus Sent. III 6 § 65, Seneca, Epist. 86 § 6 : nisi aquam argentea epitonia fuderunt. Fernere Stellen bei G 5 p p e r t, Ueber die Bedeutung von ferruminare S. 38.

Zur Lehre von den Pertinenzen. 27 act. emt. vend., fr. 49 de contr. emt.; vgl. auch fr. 41 § 10 leg. I58). Ebenso sind die Fenster (specularia)87), welche be- festigt sind, portio aedium, fr. 12 § 25 de instr. le- gal.88); ebenso die Thüren, fr. 59 de rei vind. cf. fr. 19 § 4 locati, fr. 41 § 9 leg. I; ebenso die pegmata fr. 12 § 25 in8tr. leg.88). Aber auch die eingesetzten Weinberg-

56) Zu kr. 88 § 2 de act emt. vend. Vgl. UNttN S. 37 f. Note 80. 87) Bgl. bezüglich der specularia: Pa 1 lad ins I 20: olearis cella meridianis sit objecta partibus et contra frigas munita, ut illi per specularia debeat lumen admitti; Plinius, Hist. nat. XIX 64: hibernis diebus intra specularium munimenta revocantibus; Seneca Dialog. I 4 § 9: quem specularia semper ab adflatu vindicaverunt; Nat. Quaest. IV 13 § 7: quamvis coenationem velis ac specularibus muniant; Epist. 86 §11: quod non in caldarium suum latis specularibus diem admiserat; namentlich aber Ep. 90 § 25: quaedam nostra demum prodisse memoria scimus, ut speculariorum usum perlucenta testa clarum transmittentium lumen; Martial VIII 14: hibernis objecta notis specularia puros ad- mittunt soles et sine faece diem; Plinius, Epist. II 17 § 4: specularibus ac multo magis imminentibus tectis muniuntur; Paullus Sent. III 6 § 56. Ueber nicht befestigte specularia vgl. auch fr. 9 § 1 quod vi aut clam. Ueber Verschiebbare specularia: Plinius, Epist. II 17 §21: Contra pa- rietem medium zotheca perquam eleganter recedit, quae specularibus et velis obductis reductisve modo adicitur cubiculo modo au- fertur. Solche specularia befanden sich auch an den großen vasa der Garten- zucht, Columella XI 3 § 52: specularibus integi debebunt, ut etiam frigoribus serenis diebus tuto producantur ad solem; auch an den Sänften und ähnlichen Dingen; vgl. Iuvenal IV 21: amicae quae vehitur clauso latis specularibus antro. 58) Bloßes instrumentum sind die Borrathsfenster d. h. diejenigen, welche lediglich parat liegen, um im Falle des BedürfniffeS für andere ein- zutreten — ganz ähnlich, wie die zu diesem Zwecke paraten tigna et tegulae, 1 * § 19 und 25 de instr. leg. Bgl. auch fr. 15 § 6 de usufr. 59) Ueber diese Maschinerien vgl. Senec», Epist. 88 § 22: machina- tores, qui pegmata per se surgentia excogitant et tabulata tacite in sublime crescentia et alias ex inopinato varietates. Bgl. ferner Sue ton, Claudius c. 34, Plinius, Nat. Hist. XXXIII 53: princeps in circo pegma duxit, in quo fuere argenti pondo-; Iuvenal IV 122.

28 Prof. vr. I. Köhler, pfähle««) sind pars fundi, fr. 17 § 11 de act. emt. vend. Hier bereits beginnt die Bedeutung des physischen Zu- sammenhanges sich zu lockern. Die specularia und pegmata gelten als portio aedium, auch wenn sie momentan zurück- gelegt, in lempus detracta sind, fr. 12 § 25 de instr. leg., und ebenso verhält es sich mit den tigna: de aedibus deposita tigna ea mente, ut reponantur, aedium sunt, fr. 83 § 5 de verb. oblig., mit den pali, fr. 17 § 11 de act. emt. vend., und anderen Dingen, fr. 17 § 10 eod.: ea, quae ex aedificio detracta sunt, ut reponantur, aedificii sunt; es gilt insbesondere auch von den Ziegeln, welche einst- weilen herabgenommen werden: aedificiis accedunt, fr. 18 § 1 de act. emt. vend. Dagegen sind solche Dinge; welche erst mit dem Gebäude verbunden werden sollen, nicht portio aedium, solange die Verbindung nicht hergestellt ist, fr. 17 tz 10, fr. 18 § 1 de act. emt. vend., sie gehören höchstens — unter den entsprechenden Umständen—zum instrumentum fundi, fr. 12 § 19 und 25 de instr. leg.«1): Hier hat also der physische Zusammenhang die Bedeutung, daß er nachwirkt, auch sür die Zeit, in welcher er momentan gelöst wird; aber der bloße Zweckzusammenhang genügt nicht, um die juristische Ver- bindung zu bewirken, sofern nicht ein physischer Zusammenhang vorhergegangen ist. Im Gegensatz dazu stehen solche Dinge, welche gar nicht zum physischen Zusammenhang bestimmt sind, aber trotzdem kraft ihrer Zweckverbindung als portio aedium gelten. Solcher Dinge kennt das römische Recht, da es das instrumentum

60) Zu den pali, perticae, pedamenta vinearum vgl. auch fr. 1 § 1 de tigno juncto ; über ridicae fr. 11 § 3 quod vi aut clam. 61) Vgl. fr. 16 § 1 eod.: palos perticas rastros ligones instrumenti vineae esse.

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fundi und aedium ausschließt, nur wenige; milia ex his rebus quae moveri possunt paucis exceptis fundi appel- latione continentur, fr. 21 de instr. leg.; und wenn Ul - pian in fr. 17 pr. de act. emt. vend. sagt, aedium multa esse, quae aedibus adfixa non sunt, so ist dies nur er- klärlich, wenn man die Dinge hinzunimmt, welche in fester Verbindung gewesen sind und nur zeitweise abgetrennt werden. Zu derartigen, nicht Physisch zusammenhängenden Dingen ge- hören die Schlüssel 62), die Querbalken«") der Thüren und ähnliches: serae, claves, claustra, fr. 17 pr. de act. emt. vend., fr. 12 § 24 de instr. leg.: magis domus portio quam domus instrumentum sunt; vgl. auch noch fr. 52 § 9 leg. III. Hierher gehört die Holzbedeckung des Steinplattenbodens, welche im Winter gelegt und im Sommer entfernt wird, fr. 242 § 4 de verb. sign.64). Hierher gehören die Brunnendeckel, fr. 13 § 31, fr. 14, fr. 17 § 8 de ac mtt. e.vend. Hierher gehört bei landwirthschastlichen Grundstücken der

68) Ueber die römischen Schlüffe! vgl. Marquardt, Privatleben der Römer I S. 286 s. 63) Sera ist der Querbalken, welcher in die zwei Thürpfosten einge- lassen wird und dadurch die Thüre verrammelt. Vgl. Becker, Gallus 11 S. 230, Marquardt, I S. 285. Vgl. Petron. sat. XVI: sera sua sponte delapsa cecidit reclusaeque subito fores admiserunt intrantem; Columella IX 1 § 4: vacerras — — defigere serisque transversis clatrare; IuvenalVI 347: pone seram; O vid, Fast. I 366 : dempserat oppositas invidiosa seras ; Ars amat. II 636: centum duris postibus obde seras; Amores I 6 v. 84: excute poste seram, II 1 v. 27 k.: carminibus cessere fores insertaque posti, quamvis robur erat, carmine victa sera est. Aehnlichen Zweck erfüllten die repagula: Haken, welche in einen an den Thürflügeln befestigten Ring eingehakt wurden. 64) Vgl. hierzu auch Cujac. ad fr. 842 de verb. sign. (Ed. Mut. VIII p. 618).

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Dünger, soweit er dem Grundstück selbst dienen soll, und das Streuwerk, kr. 17 h 2 äs act. emt. vend. Daß selbst das Bleidach des d^xaetdrum ausgenommen wird (kr. 242 § 2 äe vsrd. sign.), zeugt von der Strenge, mit welcher die Römer hier vorgingen.

IV. Die Römer haben also zwischen Pertinenzen und Sach- theilen keine feste Grenze gezogen; sie hatten bei der Gering- fügigkeit ihres Pertinenzkataloges kein genügendes Interesse daran. Um so mehr ist dies unsere Aufgabe ; denn daß beides streng zu scheiden ist, liegt auf der Hand. Der Theil geht in die Hauptsache auf, er verliert seine Individualität, er hat als solcher keine rechtliche Stellung mehr, er wird von der recht- lichen Stellung des Ganzen mitergriffen. Die Pertinenz dagegen behält ihre selbstständige Sachqualität, sie steht aber zu der s. g. Hauptsache in einer Beziehung, kraft welcher die rechtlichen Schicksale dieser andern Sache auch sie ergreifen. Die wichtigen Einzelerscheinungen, welche sich aus diesen verschiedenen Rechts- lagen ergeben, werden unten näher ausgeführt werden. Aber auch ohne näheres Eingehen finden sich solche Unterschiede von selbst: wird eine Sache Theil einer anderen, so ist sie nicht mehr Gegenstand des Eigenthums, sie participirt an dem Eigen- thum der anderen, d. h. der Eigenthümer des Ganzen erwirbt mit Rechtsnothwendigkeit das Eigenthum am Theile, oder richtiger gesagt: da er Eigenthum an der Sache hat, besteht an keinem Theile der Sache ein davon verschiedenes Eigen- thum, weil der Theil nicht Rechtsobjekt ist, daher auch nicht Gegenstand eines Sonderrechtes sein kann. Dagegen kann die Pertinenz, da sie ein vollkommenes Rechtsobjekt ist, Gegen- stand besonderen Eigenthums und besonderen Besitzes sein und, wenn sie von dem Rechtsschicksale der Hauptsache ergriffen

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wird, so wird sie ergriffen als eine zweite, als eine von der Hauptsache verschiedene Sache, als ein Gegenstand besonderer selbständiger rechtlicher Beeinfluffung. Der Unterschied ist also fundamental; er berührt sich mit der Frage über das Rechtsobjekt und über die Grenzen des Rechtsobjektes ; um so nothwendiger ist eine richtige individuelle Abgrenzung: sie ist nothwendig im heutigen Rechte, nicht nur aus dogmatischen, sondern auch aus hervorragenden praktischen Gründen, da das moderne Recht das Bereich der Pertinenzen außerordentlich erweitert hat. Eine Distinktion nun würde zu sehr einfachen und ent- schiedenen Eonsequenzen führen, eine Distinktion, welche ins- besondere von einem hervorragenden französischen Juristen, von einem Juristen von großer Schärfe und Klarheit entwickelt wird, vonMarcadä. Hiernach würde lediglich der physische Zusammenhang entscheiden: wo immer physischer Zusammen- hang, da Theilqualität, wo nicht, da höchstens Pertinenz- eigenschast; nur verlangt Marcad6, daß die physische Verbindung sein müsse dan8 un but de perpetuitä: die Ver- bindung müsse nicht nur eine actuelle physische Verbindung sein, sondern auch eine Verbindung, welche mit einer auf per- petuellen Bestand gerichteten Absicht vollzogen worden ist"). Maire ad 6 macht denn auch nach seiner gewohnten herben Art dem französischen Code civil schwere Vorwürfe, daß er in a. 524, 525 Gegenstände als immeubles par destination erkläre, welche in der That immeubles röelles seien, mit andem Worten, daß er Gegenstände, welche in der That Immobilien- theile seien, als Immobilienpertinenzen behandle. In der That ist aber bereits durch den Vorbehalt Mareadä's, durch den Vorbehalt, daß die Verbindung auf die Dauer berechnet

6b) bl a r c a d 6. Explication du Code civil II nt. 850 p. 886 f.

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sein müsse, die Unrichtigkeit der Idee Ug.reaäL'8 darge- than^"). Denn bei der Immobilisation, welche eine Mobilie zum Theil einer unbeweglichen Sache macht, kann nicht die In- tention entscheidend sein, sondern nur die objektive Sachlage: wenn ein Ausftellungsgebäude auch nur auf wenige Wochen gebaut wird, so werden die eingebauten Steine doch immobil — die Theilqualität charakterisirt sich durch die Art der Ver- bindung, nicht durch die individuelle Intention, in welcher die Verbindung gemacht wird: sie tritt- auch ein, wenn die Verbindung ohne Intention gemacht wird, wenn sie lediglich das Resultat des Zufalles ist. Vgl. Reichsger. 24./4. 1883 Entsch. IX S. 169. Nun ist es sicher, daß nicht jede physische Verbindnng die Theilqualität herstellt. Nareaää selbst erwähnt als Beispiel die Tafel, welche ein Ladenschild darstellt; und ebenso wenig kann die Theilqualität eintreten, wenn ich die Vorhang- stangen befestige, die Vorhanghalter eingypse, den Thermometer in den Fensterrahmen einschraube, die Teppiche an den Fuß- boden annagle, die Bücherregalien fest anschlage, ein Brett für die Renaissancegefäße an der Wand festmache u. s. w. Es tritt kein Theilverhältniß ein, wenn ich eine Statue in die Nische stelle, sollte sie auch so schwer sein, daß sie durch ihr eigenes Gewicht feststeht; und wenn ich dieselbe durch Bänder oder Klammern noch mehr befestige, so kann auch dieses sie nicht zum Theile des Hauses machen. Ein jeder Miether und Vermiether einer Wohnung weiß, wieviel geklopft, eingeschraubt, eingenagelt wird — und dies nicht, als ob die Verbindung immer eine lockere wäre: die Hängelampe, welche in die Decke eingeschraubt wird, muß ich sehr gründlich befestigen, um 66) Vgl. gegen Mar ca d 4 Demolombe, Cours de Code Napol. IX nr. 888 f., Laurent v nr. 477 f., welcher aber den bedeutenden Juristen wiederum zu herbe behandelt.

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UnglüÄsfälle zu verhüten, und wenn ein Wandbrett mit Fi- guren herunterfiele, wäre es jedenfalls dem Bewohner höchst unangenehm. Nicht jede, auch nicht jede intensive Verbindung reicht aus, um eine Sache zu dem Beftandtheile einer anderen, um eine Mobilie zu dem Beftandtheile einer Immobilie zu machen. Immobilie ÄT) ist der Grund und Boden; Immobilie ist das Gebäude, weil es zum Grund und Boden gehört, weil es einen Theil desselben bildet 68). Immobilie ist daher nicht ein Zelt, nicht eine Schau- oder Verkaufsbude, nicht ein Circus«») — Immobilie ist dagegen das Wohnhaus, selbst 67) Vgl. zum folgenden auch Demolombe, Cours de Code Napol. IX nr. 290 f. 68) Dieser Satz entspricht den in unserem heutigen Kulturleben vor- herrschenden Anschauungen. ES hat allerdings Kulturen gegeben, welche die Gebäude, ja selbst die Implantationen nicht als Theile des BodenS oder mindestens nicht als nothwendige Theile de- Bodens betrachteten — wie ja auch noch moderne Rechte, selbst daS französische Recht die Möglich- keit anerkennen, daß an verschiedenen Stockwerken ein verschiedenes Eigen- thum besteht, und wie ja auch dem römischen Rechte derartige Anschauungen, nicht unbekannt waren, vgl. Labeo und Sabinus in fr. 28 de adq. rer. dom., vgl. auch Syrisch-Röm. RechtSb. (BrunS und Sachau) S. 146 273. Hierauf ist an dieser Stelle nicht einzugehen; eS ist aber zu betonen, daß alle Rechtssätze relative, durch die jeweilige Kulturanschauung bedingte sind und daß man niemals sagen kann, daß die Lösung, welche daS eine Recht gibt, für alle Zeiten gelten müsse. Vgl. meine Schrift: da-Recht als da- Lebenselement der Völker, S. 2. ES ist daher unrichtig, wenn man die Anschauung, daß aedificium solo cedit für einen nothwendigen Satz erachtet; er ist nur insofern nothwendig, als er unserer modernen Kultur- entwickluug am besten entspricht. Vgl. noch Lass. Hof 13./2. 1872 D alloz 72 1 256 nnd die hier cit., O.LG. Karlsruhe 18./6. 1884, Bad.-Annal. 1884 S. 328. 69) Vgl. auch Zaun, Arch. f. civ. Prax. Bd. 43 S. 214, Har. cadd II nr. 359. Auch nicht Badehütten, welche nur eingerammt und durch Gewichte befestigt sind, so daß sie im Winter abgenommen werden müssen; vgl. darüber Aussatz in Z. f. Gesetzgebung und Rechtspflege de- KönigreichS Bayern vili S. 73 f. Ebenso erklärt eine Verordnung de- XXVI. N. F. XIV.

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wenn es lediglich Holzbau wäre70), Immobilie ist auch das Chalet, das Gartenhaus — denn es ist ein Gebäude, ein in

Ssterreich. Justizministerium- v. 7./1. 1854, daß die Praterhütten, deren Bestand ein bloß bittweiser ist, als bewegliche Sachen zu betrachten und deshalb darüber keine gerichtlichen Bermerkbücher mehr zu führen feien. Auch schon da- römische Recht spricht von einem horreum frumen- tarium ex tabulis ligneis factum mobile, fr. 60 de adq. rer. dom. Vgl- auch Micolesco, droit resultant des constructions (1885) p. 110. 70) Die älteren deutschen Holzhäuser waren allerdings vielfach so wenig befestigt, daß sie als transportabel und als beweglich galten, S t o b b e, deutsches Privatr. I § es Note n, Martitz, das eheliche Güterrecht deS SachsenspregelS S. sis. Daher Sachsensp. I 20 § 2, in 76 § 2. Be- sonder- instructiv ist in dieser Beziehung ein St. Galler Weisthum (Land- recht von WildenhauS) Grimm, WeiSth. V S. 202 § 3: wo auch gmurete hüser werend, die sollend in wis und masz wie ander gelegen guot geachtet und geerbt werden; wasz aber hölzeni hüser sind, die sollend für fahrende gehalten und geschätzt werden. Ferner Statut bei R e y s ch e r, Württemb. Privatrecht I S. 423. Ebenso im französischen Rechte, worüber zu vgl. Viollet, Precis de l’histoire du droit franyais p. 526 f.; so insbesondere die andenne Cout von Artois t. 39 (Tar- di f p. 90 f.): Toutes maisons, si conme li maisons d’un Chevalier ou d’un eskuier qui est tenue en fief sont chatel, horsmis les edefises qui sont en le mote, se eie i est et le fremetö. — — Et tout li aaisement qui dehors sont, soient granges, estables, greniers, bregeriers, porke- ries, molins a vent, horsmis l’estake d’en mi lieu, fornil: tout ce sont chastel-Und noch die Coutume von Artois von 1509 (a. 97), ja noch die Coutume nouvelle von 1544 (a. 144) besagt: Granges, estab- ies, mareschauss4es sontcatheux; mais maisons manables, chasteaux, portes, fours et colombiers sont heritages. Bgl. auch B o u 1 e n 0 i s a. 73. Dazu Klimrath, Travaux (Ed. Warnkönig) II p. 253 f. Noch alS mit Aenderung der HauSconflruction die natürliche Anschauung sich änderte, blieb der RechtSsatz bestehen, daß die Häuser, mindesten- die Holzhäuser, rechtlich alS Fahrniffe behandelt würden; daher RechtSsätze, wie: „Was die Fackel verzehrt, ist Fahrniß." Bgl- Hillebrand, Recht-sprich- wörter S. 42. Auch bei anderen Nationen findet sich ähnliche-; besonders belehrend ist, daß e-in Moskau noch im 18., ja noch im 19. Jahrhundert einen Häusermarkt gab: (les maisons) dtaient lä couchees h terre sous les regards des amateurs: acheter une maison, la transporter, la monter, l’habiter, c’4tait l’affaire d’une semaine, Viollet a. a. O. p. 526.

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den Boden eingelassenes, die Dauer bekundendes Bauwerk — ist es im speciellen Falle auch nicht für die Dauer bestimmt, so ist es doch potentiell dazu angelegt, auf die Dauer zu gelten, es ist potentiell fähig dazu, und diese potentielle Qualität entscheidet. Immobilie d. h. integrirender Theil des Bodens ist aber auch alles, was zum Hause gehört d. h. alle Dinge, welche mit dem Bauwerke in physischer Verbindung stehen und dazu dienen, das Haus zu vervollständigen d. h. dasjenige zu bieten, was zur Bestimmung des Hauses als solchen gehört; sie sind es, auch wenn die Physische Verbindung keine besonders innige ist. Theile des Hauses sind die Mauem, die Balken, die Säulen, die Treppe7l), vgl. fr. 41 § 9 de leg. I7*), das Dach und die Dachziegel, auch wenn ihre Verbindung mit dem Hause eine nur lose sein sollte78): per se tegulae non pos- sidentur, sed cum universitate aedificii, nec ad rem per- tinet, adfixae sunt an tantum positae, fr. 8 quod vi aut clam; cf. fr. 41 § 9 cit., fr. 30 § 1 de usurp. So auch das Blei, welches mit den Ziegeln an dem Dache eingelegt ist: plumbum, quod tegulis poneretur, aedificii esse ait Labeo, fr. 242 § 2 de verb. sign.74). So auch das Kamin, die Kaminklappen und ähnliches. Dahin gehören aber auch die

71) Die Treppen spielten in den römischen Häusern eine viel geringere Rolle, als in den modernen; vgl. Zöller, Griechische und Römische Privatallerthümer S. 2S9 f. 78) Quod non alias praestari potest, quam ut aedibus detrahatur sub* ducatur, id est marmora vel columnae; idem et in tegulis et in tignis et ostiis senatus censuit. 73) Ueber die Ziegelbedachung römischer Häuser Vgl. Zöller S. 273. 74) Bgl. auch hierzu die lex parieti faciendo Puteolana: tegulas primores omnes in antepagmento ferro figito.

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Thüren"). dahin gehören die Fenster — die festen Fenster"), nicht unsere Winterfenster, selbst nicht solange sie bchstigtsind, denn ihre Beziehung zu dem Hause ist eine bloße zeitweilige — nicht bloß nach Maßgabe individueller Absicht, sondern nach der ganzen Eonstruction des Hauses, nach der objektiven An- lage des Gebäudes. Zu den Hausbestandtheilen gehören ferner unsere Fensterläden und Ialousteen. Und handelt es sich um ein Gebäude, welches sich nach seiner baulichen Gestaltung als ein industrielles Bauwerk darftellt, so gehören hierher auch diejenigen, wenn auch nur lose, mit ihm physisch verbundenen Sachen, welche nöthig sind, um das industrielle Bauwerk seinem industriellen Charakter entsprechend zu vervollständigen. Daher sind beispielsweise die Räder der Wassermühle, wie die Flügel der Windmühle Theile des Bauwerkes ; ebenso auch alles, was in der Art eingeschraubt oder eingenagelt ist, daß es einem unbeweglichen Maschinenwerke dient und mit ihm sunktionirt. Handelt es sich ferner um ein Landgut, in welchem die Im- plantationen durch Pfähle feftgehalten werden, so sind diese Pfähle, solange sie mit der Erde, wenn auch lose, verbunden sind, Theile des Bodens — denn sie bilden eine nothwendige Ergänzung der Grundstückfläche als Kulturträgerin. Bodentheile sind auch die Schienen einer Bahn.77) Als Theil des Bauwerks ist aber endlich auch dasjenige zu betrachten, was zwar nicht dazu nöthig ist, um den Begriff

76) Die römischen Thüren bewegten sich bekanntlich nicht in Angeln, sondern aus Zapfen, welche in die Schwellen eingelaffen waren, Mar- quardt, Privatleben der Römer i S. 224. Doch iü die- für unsere Frage unerheblich. 76) Bgl. auch kr. 89 äs rsi vind: Habitator in aliena aedificia fenestras et ostia imposuit-quae alienis aedificiis connexa essent, ea quamdiu juncta manerent, eorundem aedificiorum esse, simul atque inde dempta essent, continuo in pristinam causam reverti. Bgl. auch fr. 19 § 4 locati. 77) Bgl. Reichsgericht 19./5. 1882 Z. f. franz. C.R. xiv S. 604.

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des Bauwerkes zu vervollständigen und seinen Charakter her- zustellen, was aber mit dem Hause in eine der Bautechnik entsprechende strenge innige Verbindung trittrTa), in eine Ver- bindung. welche bewirkt, daß der Gegenstand mit den begriffs- mäßigen Theilen des Hauses ein Ganzes bildet, daß er ebenso anzusehen ist, als wäre er lediglich ein aus den integrirenden Hausbestandtheilen hervortretender oder in ihnen sich innerlich entwickelnder Faktor ihres eigenen Selbst r«). Zu Theilen des Hauses gehört daher — abgesehen von denjenigen Dingen, welche den Begriff des Bauwerkes ausfüllen, — nicht das- jenige, was lediglich in die Mauer eingeschraubt und einge- nagelt ist^); wohl aber gehört dahin das eingemauerte: es gehören dahin die Dampf- und Wasserleitungsröhren ^o).

77») Man vergleiche den Gegensatz in kr. 241 verb. signif.: In rutis caesis ea sunt, quae terra non tenentur quaeque opere structili tectoriove non continentur. Vgl. hierzu auch Cujae., de verb. sign. (Ed. Mutin. VIII p. 616). 78) Das Züricher Gesetzbuch § 478 bestimmt, daß als Theil des Gebäudes betrachtet werde, „waS mit demselben tuet- und nagelfest ver- bunden ist, wie z. B. eingezimmerte Kasten und Schränke, in der Mauer oder dem Getäfer befestigte (nicht bloß angehängte) Spiegel und Bilder, eingemauerte Kessel, Trottwerke." Vgl. hierüber unten. 79) Schon die Frankfurter Reformat. II 3 § is, welche allerdings in der Art ihrer Zeit Theile und Perttnenzen zusammenwirft, sagt: Was aber blösslich angeschraubet und an ander ort sowol als zu dem ver- kauften gut mag gebraucht werden, als tresoren, angeschraubte handfass und andere schänke, Weinkeltern u. s. w. die seint kein zugehörungen. Aehnlich auch bereits Rechtsbuch nach Distinttionen II. 1 d. 5 und namentlich d. 6 : Luchter, do man kin uffe bornet ime huse zu geluchte, unde laterne di man henget ime huse, do man mete luchtet, sint di mit keten an- gesmet, daz man si nicht mag abegenemen, di sullen bi deme huse hüben. Henget man si abir an hangen ader an nagele mit keten ader mit banden, di fulgen deme huse nicht, es wer denne uzgenomen mit guten Worten. 80) Auch Hier Hat, wie gewöhnlich, von allen Römern Celsus am richtigsten gedacht (fr. 38 § 2 de act. emt. vend.). Die Frage: Si de

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die Gasröhren; eS gehören dahin die eingemauerten Statuen, es gehören dahin die Stuccaturen, die Wandschränke«*), die Jncrustation, das Täfelwerk, das Gesims. Es gehört dahin ein Balkon, ein Erker, Aussichtsthurm auf dem Hause u. a. Dahin gehören aber auch die eingemauerten Kochheerde, die eingemauerten Maschinen «*), die eingemauerten Wasserbehälter,

plumbeo castello fistulae sub terram missae aquam ducerent in aenum lateribus circumstructum an hae aedium essent, 'an ut ruta caesa vincta fixaque quae aedium non essent scheidet zwischen denjenigen Sachen, welche kraft ihrer Verbindung zu Bestandtheilen der Immobilien geworden sind, und den Sachen, welche bloß als ruta caesa d. h. als selbstständige, nicht zu Jmmobiliartheilen gewordene Sachen mit der Immobilie ver- bunden sind. Von der Antwort, welche darauf gegeben wird, fällt der Theil: referre quid acti esset, dem Proculus, nicht dem Celsus zur Last. Denn Celsus weiß, besser als Manche der Neuern, daß die Parteien an derartige Distinctione« nicht denken: quid ergo si nihil de ea re neque emptor neque venditor cogitaverunt, ut plerumque in ejusmodi rebus evenisse solet. Die Antwort des Celsus ist: propius est ut in- serta et inclusa aedificio partem ejus existimemus. Vgl. auch OberlandeS- gericht Hamburg 17./1. 1884 Smffert Bd. 40 nr. 24 (S. 38): „weil es sich hier um die in ein Haus verbaute Röhrenleitung und sonstiges Mate- rial handelt, welches dadurch Bestandtheil des Hauses geworden ist und seine.selbstständige Existenz eingebüßt hat." 31) Sie stehen in einem ähnlichen Verhältnisse, wie die bibliothecae parietibus inhaerentes, fr. 41 § 9 de leg. I. Vgl. oben S. 26. Auch deutsche WeiStHümer behandeln die Wandkästen als liegende- Gut; so WeiSthum v. Binzikon (Grimm, WeiSth. iv S. 274) § 12: were auch, das ein käst in einer wand stund dasz er die wand verwese, so hört der käst auch zu ligendem gut und nit ze varendem; so WeisthUM V0N Altorf (Grimm WeiSth. I S. 14 § 28). Vgl. dazu auch Stobbe, deutsche- Privatrecht 1 § 65 Note 23. 82) Vgl. auch Reichsger. 24./6. 1880 Entsch. II S. 251 und die S. 254 eitirte Entscheidung de- Obertribunals v. 12./5. 1873; vgl. auch Reichsger 24./4. 1888 Entsch. IX S. 169. So rechtferttgt sich auch Eaff.-Hofentsch. V0M S./4. 1829 (Sirey 1829 I p. 270 f-), wo (p. 271) eonstatirt wurde, daß eine Maschine so befestigt war, daß sie nicht weggenommen werden konnte, ohne daS Bauwerk zu verletzen: que cette machine et ses acces- soires dtaient scell&j dans la maison de manifere k ne pouvoir en etre

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Trockenvorrichtungen, Filtrirapparate u. s. w. Und zwar sind diese Dinge Theile des Hauses ohne Rücksicht darauf, ob sie mit dem objektiven Charakter des Bauwerkes in größerer oder geringerer Verbindung stehen, ohne Rücksicht darauf, ob sie die Bestimmung des Bauwerkes oder nur die individuellen Zwecke des einzelnen Bewohners zu fördern vermögen: die Theileigenschaft beruht hier allein auf der physischen Cohärenz. Ob übrigens derjenige, welcher die Cohärenz hergestellt hat, ein Recht hat, sie wieder zu lösen, ist eine andere Frage: auch ein Sachtheil, auf dessen Lösung Jemand ein Anrecht hat, ist, solange er nicht gelöst ist, Sachtheil wie jeder andere. Was dagegen nicht in dieser durch die Bautechnik ge- gebenen Weise verbunden ist, was nur aufgestellt, montirt, angenagelt, eingelassen ist, das ist, — sofern es nicht zu den oben erwähnten charakteristischen Gebäudetheilen gehört — kein Bestandtheil des Bauwerkes; es kann höchstens Pertinenz sein; ob es solche ist, hängt von den Grundsätzen des Perti- nenzialrechtes ab. Man vgl. in dieser Beziehung auch die Er- klärung des englischen Commissioner h'onblanque in einer Konkurssache: Ihat such articles as merely rest upon the soil by their own weight, however heavy, were goods and chattels; that if they were slightly connected with one another and ultimately with the freehold, yet might be severed without material injury to the freehold, they followed the same rule; that articles, though themselves fixed to the freehold by bolts and screws, or nails or pegs, or other similar contrivances, were also goods and chattels, that articles mainly sunk in the soil, or built on it, were of the realty (Cabinet

d4tach4s sans briser ou deteriorer la partie du fonds, ä laquelle ils etaient attach4s. Hier waren die Maschinen eben in der That Bestand- theile, nicht bloße Pertinenzen. Bgl. auch v a 11 o z , Rep. v. Biens nr. 120.

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Lawyer, 25 Ed. p. 279); vgl. auch AG. Mannheim 14./6. 76 Z. f. franz. C.R. IX S. 33. Noch weniger können solche Gegenstände Theile des Ge- bäudes sein, welche gar nicht mit dem Bauwerk in physischer Verbindung stehen. Denn es widerspricht den Regeln eines festen Sachenrechts, Theile anzunehmen, welche in der That kein reales, sondern nur ein intellektuales Ganze bilden. Ebenso, wie es unstatthaft ist, räumlich getrennte Mobilien ihrer wirthschastlichen Zusammengehörigkeit halber als Ge- sammtsachen zu betrachten, so daß sie Gegenstand einheitlichen Rechtes wären 83): ebenso wenig ist es statthaft, Immobilien und Mobilien zusammen lediglich ihrer Bestimmung halber als einheitliche Gegenstände zu charakterisiren. Das Leben, welches jeden Augenblick solche bloße intellektual vereinten Gegenstände auseinanderlegt und sie in verschiedenen Besitz und in verschiedene faktische Herrschaft gerathen läßt, wider- streitet von selbst einer derartigen Unification. Daher können die Schlüssel niemals Theile des Hauses oder des Schrankes sein, sondern nur Pertinenzen, und ebenso verhält es sich mit Dorfenstern, mit Brunnendeckeln, mit den Verschlüssen der Auslagefenster, ebenso mit allen beweglichen Geräthschaften einer Fabrik, als Bütten, Kübeln, Körben, Retorten u. s. w. Gerade an solchen getrennten Gegenständen entwickelt sich die Bedeutung des Pertinenzbegriffes8*).

83) Vgl. meine Abhandl. in diesem Jahrb. XXIV S. 291 f. 84) Bon den unbeweglichen Pertinenzen, den Reunionen, ist hier nicht zu handeln. Nur auf eine Anwendung de- PertinenzbegriffeS ist hinzuweisen: ist eine unbewegliche Sache, z. B. ein Brunnen, ein Hof, eine Stiege Pertinenz zu mehreren Grundstücken, so kann kein GrundstückS- eigcnthümer die Theilung der gemeinsamen Pertinenz verlangen, weil diese- zur Zerstörung der Pertinenzqualität führen würde; vgl. darüber meine Gesammelten Abhandl. S. 178 s. Schon das indische Recht enthält diesen Satz; vgl. die cit. Abhandl. S. 182 Note *) *).

Zur Lehre von den Pertinenzen.

V. Die Pertinenzqualität beruht auf realen Zweckbeziehungen, welche von sich aus die Zusammengehörigkeit begründen, welche sie begründen ohne Rücksicht darauf, ob der dominus die Rechtsfolgen der Pertinenzialität will oder nicht; welche sie begründen, auch wenn der dominus gar nicht an solche Folgen denkt. Die Pertinenzialität beruht auf realen Zweckbeziehungen; sie beruht nicht auf der subjektiven Willkür des äominu3. Der dominus kann die betreffende Sache in Verbindung setzen oder nicht; aber setzt er sie in Verbindung, so tritt die sachen- rechtliche Folge ein, auch ohne sein Wiffen und Wollen. Um- gekehrt aber kann der dominus keine Pertinenz schaffen, wo die objektive Voraussetzung, wo die Zweckbeziehung der Sache nicht vorliegt; denn Niemand kann nach seinem Belieben Rechtsfolgen schaffen, es kann Jemand nur die von der Rechts- ordnung gesetzten Bedingungen erfüllen, deren Erfüllung sodann von sich aus die Rechtsfolgen erzeugt. Daher giebt es nicht zwei Arten von Pertinenzen, es gibt nicht neben den gesetz- lichen Pertinenzen noch gewillkürte Pertinenzen8 R); es steht den Parteien nicht zu, beliebig die sachenrechtlichen Folgen der Pertinenzirung heibeizuführen, es steht ihnen nicht zu, be- liebig Mobilien durch erklärte Pertinenzirung den immobiliaren Rechtsfolgen zu unterwerfen, es steht ihnen insbesondere nicht zu, es beliebig herbeizuführen, daß Mobilien auf diesem Wege der Hypothek zugänglich werden. Mit Recht hat daher der französischen Eaff.-Hof ausgesprochen, 31./7. 1879 Dalloz, R6c. P6r. 1880 I p. 274 : la destination qui donne ä des

8ß) Unrichtig namentlich Wächter, Würtemb. Privatrecht II S. 250 f., 257 f.

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objets mobiliers le caract^re d’immeubles et les rend, des lors, susceptibles d’hypoth&que, rösulte de faits d6termin6s par la loi elle-mßme et ne peut dspendre de stipulations entre le proprtetaire et le avancier. Und ebenso sagt das Reichsgericht 4.15. 1886 Entsch. XV S. 216, daß „nur ein hierzu geeignetes natürliches Verhältniß und nicht die Willkür der Parteien die rechtlichen Beziehungen zwischen einer Haupt- sache und ihren Zubehörungen erzeugen soll" 86). Allerdings haben manche Gesetzgebungen, so das bayerische Hypothekengesetz, auf Grund ehemaliger Theorie auch gewill- kürte Pertinenzen gestattet, allein dies doch nur innerhalb eines bestimmten gesetzlichen Rahmens. Zu dem Irrthum bezüglich der gewillkürten Pertinenzen hat nicht unerheblich die Verwechslung zwischen Pertinenzen und Nebensachen beigetragen8T). Pertinenzen sind keine Nebensachen, sondern Hülsssachen ; sie sind Hülfssachen88), welche in Folge ihrer sachenrechtlichen Beziehung den Schick- salen der Hauptsache folgen: das Wesen der Pertinenz besteht in der sachenrechtlichen Conjunktur. Nebensachen dagegen sind Sachen, welche irgendwie zugleich mit anderen Dingen über- tragen werden — gleichgültig ob ausdrücklich, ob stillschweigend, ob kraft sachenrechtlicher Conjunktur; und das Wesen der Nebensache besteht darin, daß sie zu der anderen Sache, welche auch hier die Hauptsache heißen kann, in einem so unterge- ordneten Verhältnisse steht, daß sie die von den Parteien

86) Vgl. auch Unger I S. 480f. 87) Vgl. zum Folgenden namentlich Göp pert, Organische Erzeug- nisse S. 74 f. 88) Sie sind HülfSsachen, sofern sie dazu helfen, die Zwecke der Haupt- sache zu erfüllen oder mit der Hauptsache zugleich dritte Gesammtzwecke zu erfüllen.

Zur Lehre von den Pertinenzen.

intendirten individuellen Zwecke nur in Verbindung mit der Hauptsache erreichen kann. Und die Folge ist die, daß, wenn bezüglich der Hauptsache das Geschäft nichtig ist oder nach- träglich zur Auflösung gelangt, das ganze Geschäft untergeht bezw. das ganze Geschäft redressirt werden muß. Wie man sieht, bemht der Begriff der Nebensache auf einem ganz anderen Eintheilungsgrunde: der Eintheilungsgrund liegt in der Frage, wie es sich verhält, wenn die Nichtigkeit oder die Auflösung des Geschäfts nur einen Theil der veräußerten Sachen trifft: ob in solchem Falle das Geschäft ganz untergeht oder aufge- hoben wird, oder ob theilungsweise, oder welcher sonstige 8tatus der Dinge eintreten soll. Hier ist es von großer Be- deutung, welche Funktion die eine Sache im Complex der verkauften Objekte nach den Parteizwecken zu erfüllen hat; aber diese Bedeutung ist ferne davon, eine sachenrechtliche Be- ziehung der beiden Dinge zu schaffen; sie tritt lediglich dann hervor, wenn gewisse Schicksale nicht alle Vertragsobjekte, sondern nur das eine oder andere treffen, und wenn sich also die Frage entspinnt, welches die Folgen dieser getheilten, dieser nur theilweise treffenden Sachschicksale sind. Diese Frage gehört in dieselbe Kategone, wie die andere Frage, ob, wenn ein Zweigespann verkauft wird und der Kauf bezüglich des einen Pferdes nicht bestehen kann, der ganze Kauf rückgängig wird; oder wenn ein Schauspielertrupp oder Orchestertrupp den Gegenstand des Geschäfts bildet und der eine der Sklaven wegfällt. Daher Entscheidungen, wie kr. 2, kr. 4 pr. de penu leg., kr. 1 § 1, kr. 5 de instr. leg.; daher die Bestimmungen des ädilicischen Edikts, kr. 1 § 1 de aed. ed., fr. 23 § 1 und namentlich fr. 33 § 1 eod.; daher die gleiche Entscheidung bei dem paetum displicentiae kr. 31 § 24 de aed. ed. und dei der lex commissoria, fr. 6

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§ 1 de lege comm.89) Und wie sehr bereits hier die Römer in Gefahr waren, durch die Confundirungen des. unklaren Accessionsbegriffes in die Irre zu gehen, zeigt die Entscheidung des Servius, daß, wenn die Sclavin mit den Kindern legirt sei, bei Tod der Sklavin auch die Kinder nicht mehr legirt seien; und wer diesen Irrthum aufdeckt, ist, wie so oft Celsus: quod falsum puto, fr. 63 leg. I; so denn auch Paullus in fr. 62 leg. I und in fr. 3 de pecul. leg. Gehört doch alles dieses zu der gleichen Folge von Ideen, wie die Entscheidung in fr. 34 pr. de aed. ed.: interdum una, interdum plures venditiones contractae intellegantur 9 °), oder wie bereits die Bestimmung des ädilicischen Ediktes: si jumenta paria simul venierint et alterum in ea causa fuerit ut redhiberi debeat, judicium dabimus, quo utrumque redhibeatur, fr. 38 pr. cf. § 14 de aed. ed., oder wie die Entscheidung bezüglich der in diem addictio in fr. 13 pr. de in diem addict., wo wiederum Celsus das entscheidende Motiv abgibt in den berühmten Worten: mirari se a nemine animadversum — non habere eum eam partem emptam, quam unus ex sociis posteriori emptori addicere noluit. Alles dieses hat ebensowenig mit der sachenrechtlichen Pertinenzqualitat zu schaffen, als mit der Gesammtsache; es ist höchst systemwidrig, derartige aus den individuellen Rechtsgeschäften öriginirende Beziehungen

89) Bezüglich der Eviction einer solchen Nebensache vgl. die bekannten fr. 16 pr. de evict., fr. 11 § 17 de act. emt. vend.; bezüglich des Error das bekannte fr. 34 pr. de contr. emt. 90) üna emtio liegt dann vor, wenn alle Sachen zu einem gemein- samen individuellen Zwecke gekauft sind, und zwar nicht etwa bloß nach der internen Intention de- Käufers, sondern nach der ausgesprochenen Art de- Geschäfts. ES ist etwas andere-, wenn ich zwei Pferde kaufe, die sich ähnlich sehen, und etwa- anderes, wenn ich ein Zweigespann kaufe. Bgl. auch ». Sö9 H.G.B.

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mit den sachenrechtlichen Zusammenhängen zu vermischen und Gesammtsachen oder Theilsachen oder Perttnenzen zu creiren, wo nur die Frage entscheidend ist, ob ein Rechtsgeschäft nach seiner individuellen Bedeutung getheilt werden kann, oder ob es für alle in demselben enthaltenen Objecte gleichheitlich be- handelt werden muß.

VI. Der wichttge principielle Unterschied zwischen Theilen und Pertinenzen gibt sich in einer Reihe wichtiger Einzel- erscheinungen funb91). Da die Theile keine selbständigen Rechtsobjekte sind, so nehmen sie, wie bereits bemerkt, sofort an der ganzen Rechts- stellung der Sache Theil, zu welcher sie gehören, gleichgültig wer ihre Verbindung bewirkt hat. Sie nehmen an den Rechts- schicksalen der Sache Theil und können nicht mehr Objekt eines davon verschiedenen Sonderrechts, sie können nicht das Objekt eines besonderen Eigenthums, eines besonderen Pfand- oder Ser- vitutenrechts sein: die Rechte an der Sache als einem Ganzen, und nur diese Rechte ergreifen sie implicite. Allerdings kann ein Trennungsrecht bestehen und es kann ein Rückfallsrecht bestehen, so daß im Moment der Trennung das Eigenthum des Sacheigenthümers erlischt und das ursprüngliche Eigen- thum wieder auflebt. Ob und in welchem Umfange die Gesetzgebung 'ein solches Trennungs- und Rückfallsrecht an- nehmen foll, ist eine wichtige Frage; — in England ist diese Frage geradezu eine Lebensfrage des Pächterstandes geworden, ihre Entwicklung gehört zu den wichtigsten Fortschrittsäußerungen

bl) Bgl. zum folgenden auch Demolombe, Cours de Code N»pol. ix nr. 297f.; auch Wächter, Erörterungen S. 36 s.

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des englischen Rechts. Denn ursprünglich fehlte dem Pächter ein jedes Trennungsrecht: was er einbaute, hatte er dem dominus verloren: es fehlte das Trennungs-, es sthlte das Dergütungsrecht, und erst allmählich durch fortschreitende Juris- prudenz und durch die Gesetzgebung unserer Tage ist dieses Recht entwickelt worden, und selbst jetzt nur langsam und mit verschiedenen Reserven9 2). Dafür hat aber auch das ganze Rechtsinstitut im englisch-amerikanischen Rechte eine viel ein- gehendere Behandlung gesunden, als bdi uns. Nach römischem Rechte 9S) hat derjenige, welcher in fremdem Gmnd und Boden baut, zum mindesten das sus tollendi94), 92) Bezüglich deS älteren deutschen Rechts vgl. Stobbe, Beiträge zur Geschichte deS deutschen Recht- S. 64 f. Besonder- streng ist Edict. Rotharis 151: Si quis molinum in terram alienam aedificaverit et suum probare non potuerit, amittat molinum et omnem operam suam et ille habeat, cujus terram aut ripam esse invenitur; quia omnes scire debent, quod suum non alienum est. Auch im älteren französischen Recht fand da- Trennung-recht Schwierigkeit, namentlich bezüglich de- Usufruk- tuar- und LeibpächterS. Man vergleiche, in welchem Maße Pothier, douaire den Erben der Leibzüchterin da- Wegnahmerecht gewährte (nr. 270, 276 f.) Bgl. auch noch C. civ. a. 599. Bezüglich der modernen franzö- sischen Jurisprudenz, welche weiter geht, vgl. Demoiombe, ix nr. 692f., 696 f., Dalloz, R4p, v. Propri4te nr. 457 f., Micolesco p. 186 f. 93) Ueber die Ansichten der römischen Juristen, vgl. auch Pernice, Labeo II S. 175 f. Bgl. auch Leist, civ. Studien n S. 52 f., 58 f., Demeliu-, Exhibition-Pflicht S. 123 f.; Entsch. Seuffert vii so, XVIII 8 u. 0. 94) Bezüglich de- französischen Recht- gilt der berühmte und vielbe- sprochene a. 555; vgl. Demoiombe IX nr. 672s., Micolesco p. 118f. Bezüglich de- Preuß. L.R. vgl. I 9 tz 327f. und dazu Dernburg Lehrb. d.Preuß. Privatr. I tz 236. Bezüglich de- Oesterreich. Recht- vgl. tz 417 s. und dazu Kirchstetter, Commentar S. 195 f. Bezüglich de- Züricher Gesetzb. vgl. tz 547, 548 und dazu Bluntschli, Privatrechtl. Gesetzb. f. den Kanton Zürich II S. 69. Bezüglich de- Sächsischen Recht- vgl. Gesb. tz. 284 f. und dazu Wächter, Superfieiar- oder Platzrecht S. 219 f. Bezüglich de- altdeutschen Rechts vgl. Stobbe a. a. O. S. 64 f., Paulfen, Lehrb. de- Privatrechts im Herzogth. Schleswig S. 66 f.

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nur daß dem dominus das Recht zusteht, die Wegnahme zu verhüten, wenn er den Werth dessen erseht, was aus der Wegnahme zu erzielen ist; auch kann das Trennungsrecht nicht zur Chicane ausgeübt werden, sofern es kein positives Ergebniß erzielt, sondern als zwecklose Zerstörung erscheint, und es kann nur ausgeübt werden, dum ne deterior sit fundus, quam si initio non foret aedificatum; man vergleiche insbesondere fr. 37, fr. 38, fr. 27 § 5 de rei vind., fr. 39 § 1 de bered, pet., fr. 19 § 4 locati96), c. 5 de rei vind.; vgl. auch fr. 9 de impens.; auch hier hat Celsus einen Ausspruch gethan, der zu dem Bedeutendsten gehört, was das Corpus juris enthält — fr. 38 rei vind.: si paratus est dominus tantum dare, quantum habiturus est possessor his rebus ablatis, fiat ei potestas; neque malitiis indulgendum est96). Die Trennung aber, mag sie bewirkt sein kraft des Trennungsrechts oder aus sonstigem Grunde, bewirkt Rückfall des Eigenthums: Repristination; so fr. 59 de rei vind.: simul atque inde dempta essent, continuo in pristinam causam reverti (Julian), c. 2 § 1 de rei vind.: materia ejus ad pristinum dominum redit — sie bewirkt Repristi- nation, sofern vor der Trennung der dominus pristinus nicht abgefunden worden ist9^).

Man vergleiche beispielsweise die oben nt. Stelle de- Edict. Rotharis 151, ferner das Jütische Lov I. c. 55, ErikS SaeNandSke Lov e. 69 (Ed. Thorsen p. 73) u. a. 35) Bgl. zu kr. 19 § 4 locati auch fr. 55 § 1 eod. 36) Diese Stelle deö 6e 1 sus nennt Demolombe, Cours de Code Nap. IX nr. 689, p. 655: admirable de bon sens, d’lquitd, de sagesse; in ihr würde sich enthüllen ia plus parfaite intelligence de la pratique des affaires humaines. 37) Bgl. auch noch c. 2 de servit.: in aliena possessione operis facti dominium quoad in eadem causa manet, ad eum pertinet, cqjus est possessio.

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DaS TrennungS- und RepristinationSrecht gilt aber nur dann, wenn der betreffende Besitzer die Sache für sich ein- gebaut hat, eS gilt nicht, wenn er sie für den Eigenthümer deS BodenS einbaute, entweder weil er den Bau als redemptor übemommen hat, kr. 39 pr. de rei vind., oder weil er den dominus dadurch bereichern will, kr. 14 de donat., 6. 2 in fine de rei vind. Daß der malae fidei possessor schon alS solcher von selbst auf alle Rechte an dem Jnbau verzichte und wie ein Schenkender zu behandeln sei .(§ 30 J. de rer. div., fr. 7 § 12 de adq. rer. dom., Gajus), läßt sich nicht auf- stellen; noch weniger kann solches von dem Detentor oder juris possessor gelten, welcher dad Recht des EigenthümerS kennt, dafür aber doch nicht in mala fide ist. Doch läßt sich dem eben erwähnten Gajanischen Ausspruch ein richtigen Kern abgewinnen, wovon sofort zu handeln sein wird. Zuvor ist der umgekehrte Fall zu besprechen; hat der Eigenthümer des BodenS fremde Materialien eingebaut, so sindet bekanntlich kein Trennungsrecht statt, sondern der Anspruch auf Entschädigung, die aelio de tigno juncto auf daS duplum. Dieses duplum ist Abfindung — außer wenn der fundi dominus in mala fide war. Tritt eine Trennung ein, ohne daß Abfindung stattgefunden hat, so fällt daS Eigen- thum zurück"), ed fällt zurück kräft derselben Repristination Wie vorhin; vgl. § 29 J. de rer. div., fr. 7 § 10 de adq. rer. dom., fr. 23 § 6 und 7, fr. 43 de rei vind., fr. 1 und 2 de tigno junet., fr. 98 § 8 de solut., fr. 6 ad exhib., fr. 23 § 2 de usurpat."). Wenn dagegen eine

SS) ES fällt insbesondere auch dann zurück, wenn der dominus die Trennung freiwillig bewirkt; die- ist natürlich gestattet; vgl. vonsNus de juro civ. IV 88 nr. 18 f. Bgl. auch noch kr. 7 § 2 de exc. rei jud. 89) Nicht bei der implantatio, weil credibile est, alio terrae alimento

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Verbindung mit einer anderen Sache, als einem Bauwerk stattgefunden hat, mit einer Statue oder ähnlichem, so hat der pristinus dominus bekanntlich — regelmäßig — ein Recht auf Trennung und Repriftination; vgl. kr. 23 § 2, 4, 5 de rei vind., fr. 6, 7 ad exhib.100); das französische Recht gibt auch hier nur ausnahmsweise eine Trennungsbefugniß101); es läßt vor allem die Aequitas des einzelnen Falles ent- scheiden^»), und so mit Recht: es ist kein richtiges Prineip, wenn man es dem pristinus äominus gestattet, ein werthvolles Ganze zur Lösung zu bringen und damit vielleicht unwider- bringlichen Schaden zu stiften für ein Eigenthumsstück, für das er besser in anderer Weise vergütet werden kann: oder sollte es gestattet sein, ein Uhrwerk, eine künstliche Dampf- maschine, das mühsame Werk vieler Stunden zu zertrümmern, weil aus Zufall ein Rädchen eingefügt worden ist, welches

aliam factam (arborem) fr. 26 § 1 de adq. rer. dom. Man bemerke hier einen wichtigen Unterschied von dem vorigen Falle. Im vorigen Falle findet mit der Trennung daS RückfallSrecht auch bezüglich der Implan- tationen statt — sofern der Sacheigenthümer den Jmplantanten nicht abfindet. Vgl. fr. 38 de rei vind.: aut conseruisti (--- consevisti, vgl. F o r c e 1 - lini ad h. v.): auch im Folgenden ist zu quam si ab initio non foret aedificatum das conserere hinzuzudenken, denn es ist kein Zweifel, daß Celsus den Jmplantanten nicht anders behandeln will, als den Jnädifi- canten. In unserem Falle aber, wo die Implantation gegen den Willen des Baumeigenthümers erfolgte, findet ein RückfallSrecht nicht statt; eS ist auch nicht nöthig: der pristinus dominus hat einen unbedingten Ersatz- anspruch, fr. 5 § 3 de rei vind. 100) Bezüglich der ferruminatio vgl fr 23 § 5 de rei vind. 101) Vgl« a. 566, 568 C. civ. So auch schon Pothier, Traitd du droit du domaine de proprietd nr. 179: an Stelle des Trennungsrechts tritt dann Entschädigungsrecht: Is juge, surtout lorsque les choses se sont passdes de bonne foi, doit admettre sur cette demande (auf Trennung) les offres que je fais, de lui payer le prix. Vgl. auch Demante» Cours analytique II nr. 402, Mourlon, Rdpetitions nr. 1482. 102) Vgl. a. 565. XXVI. N. F. XIV.

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einem Dritten gehört? Oder etwa daß ein Spiegel zer- trümmert wird, weil ein fremder Stoff als Unterlage gedient hat? Oder ein Orgelwerk, weil ein fremder — Nagel ein- gefügt worden ist? Schon das römische Recht hat durch die Bestimmung über ferruminatio ein zutreffendes Beispiel ge- geben"»). Während der Dauer der Verbindung handelt es sich nicht um ein doppeltes Eigenthum, um ein Eigenthum an der Sache und um ein Eigenthum an einem Sachtheile, sondern um ein einziges und alleiniges Eigenthum l 04) an der Sache und um den Keim eines Neueigenthums durch Repristina- tion10 5); es ist, wie in dem analogen Falle, wo ein öffentlicher Küstenboden, nachdem er durch Ueberbau priva - tisirt worden ist, wieder öffentlicher Boden wird, sobald das Gebäude niedergelegt, sobald daher die faktische Gebun- denheit aufgehoben worden ist, kr. 6 pr. äs äivis. rsr., fr. 14 § 1 de adq. rer. dom. Verfehlt ist die Auffaffung, welche mit einem ruhenden Eigenthum operirt. Sollte man etwa annehmen, daß die Verpfändung des ganzen gegen- wärtigen Eigenthums auch die eingebaute Sache mit er- greift? Oder daß Jemand, dessen Rädchen in die Maschine eingebaut worden ist, wenn er die Maschine wegnimmt, bloß einen Diebstahl an der Maschine minus dem Rädchen begeht? Gewiß nicht, und in letzter Beziehung entscheiden die Römer 103) Nur darf man nicht das Anschweißen u- a. alS daS Wesentliche erklären, sondern wesentlich ist, ob eine Trennung ohne unverhältnißmäßigen Schaden des Ganzen möglich ist. 104) Unhaltbares bei Bechmann, EigenthumSerwerb durch Ac- cession S. 55: „DaS Hau- ist keine Sache." S. 56: „Das HauS ist vielmehr ein auf sachlicher Grundlage, auf einer mechanischen Verbindung von Mobilien und Grund und Boden beruhender VermögenSwerth." 105) Vgl. DemeliuS, ExhibitionSPflicht S. 100f., meinen Aufsatz in den badischen Annalen, Bd. 41 S. 29 f. Note, wo weitere Literatur.

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ganz richtig; nur sprechen sie in gut antiker Weise nicht von Maschine und Rad, sondern von poculum und ansa*««) — aber sie sagen: totius poculi eum furtum facere. Auch hier, wie sonst, muß man zwischen Recht und zwischen Rechtskeim strenge unterscheiden. Nicht ein dominium dormiens liegt also vor, sondern ein Trennungs- und Repristinationsrecht. Dieses Recht steht dem pristinus dominus zu; es steht auch seinem Rechtsnachfolger zu, es steht auch der Konkursmasse desselben zu, auch den einzelnen exequirenden Gläubigern^?), — jedoch mit einer wichtigen Beschränkung. Hat die Verbindung stattgefunden auf Grund eines obligatorischen oder dinglichen Benutzungs- rechtes, wie Miethe oder Ususfrukt, so können die Gläubiger die Trennung nur verlangen, wenn zugleich das Nutzungsrecht zur Lösung gelangt; denn es ist ein Facultätsrecht des Schuldners zu wählen, ob er während des Benutzungsverhältnisses die Inädificationen weiterbenutzen will oder ob er diese Benutzung preisgeben und das Eigenthum der Inädificate will. Die exequirenden Gläubiger haben ebensowenig das Recht, in dieser Beziehung in die Benutzungsweise des Schuldners zu inter- feriren, als sie es etwa hätten, wenn es ihnen vortheilhaft erschiene, daß der Schuldner ein Gebäude als Wirthshaus statt als Wohnhaus benutzte. Bringen sie aber das Benutzungs- verhältniß zur Lösung, dann liegt kein Facultätsverhältniß, keine individuelle facultative Wahl mehr vor: dann handelt es sich lediglich darum, ob die Inädificate preisgegeben oder

106) So fr. 21 § 4 de t'urt.; vgl. fr. 7 § 2 ad exhib. 107) Bezüglich des englischen Rechts vgl. Brown, Law of Fixture# p- 181 f., 185 f. und die dort eit. Cntsch., namentlich die Foole's Oase v. 1704 (p. 185). Vgl. bezüglich der Veräußerung des jus tollendi auch OAG. Rostock ii./7. 1856 Seuffert xvii 207. Eine Veräußerung liegt auch in der Uebertragung der Emphyteuse. Vgl. auch Micoiesco p. 127.

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getrennt, ob das Trennungsrecht ausgeübt werden soll oder nicht. Hier ist das Recht der exequirenden Gläubiger gegeben; wie es proceffualisch geltend zu machen ist, ist hier nicht zu untersuchen. Nun erhebt sich aber die weitere Frage: geht das Tren- nungs- und Repriftinationsrecht auch gegen jeden Dritten, auch gegen den Successor? Oder geht es nur gegen den- jenigen, unter dessen Regime die Einfügung stattfand? Hier ist zunächst zwischen den beiden Fällen zu unterscheiden: es ist zu unterscheiden, ob die Inädification ohne oder mit dem Willen des Eigenthümers der Inädificate stattfand, ob der Eigenthümer des Bodens die Sachen inädificirte oder ob der Eigenthümer dieser Sachen, etwa in der Meinung, daß der Boden ihm gehöre, die Inädification vornahm. Im ersteren Falle geben die Römer das Repristinationsrecht gegenüber jedem künftigen Eigenthümer des Bauwerkes; dies ergibt sich sicher aus verschiedenen Stellen, insbesondere aus kr. 7 § 11 de adq. rer. dom. und aus fr. 23 § 1 de usurp.: si columna evicta fuerit, puto te ex empto cum venditore (sc. aedificii) recte acturum. Hier liegt denn auch die Sache für den „Repristinator" so günstig wie möglich. Viel weniger Gunst verdient derjenige, welcher selbst seine Sache in fremden Boden eingebaut hat, insbesondere wenn er das fremde Eigenthum des Bodens kannte. Das englische Recht hat bezüglich des Pächters, welcher seine Fixtures (seine Inädificate) wegnehmen will, strenge Bestimmungen. Er muß sie wegnehmen, solange er noch als Pächter im Besitze ist; nach Ablauf der Pachtzeit ist es ihm nur gestattet während einer kurzen Gnadenfrist108), 108) The tenant has the right to remove fixtures of this nature during his term or during what may be callcd an excrescence on the term. Parke in Mackintosh v. Trotter (bei Brown p. 199). UeBet indisches Recht vgl. Tupper, Punjab Customs II p. 251, III p. 194.

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und auch das nur, wenn er sich nicht widerrechtlich in den Besitz eingedrängt hat. Insbesondere wird derjenige Pächter, welcher wegen Nichtzahlung ausgetrieben wird, auch in Bezug auf die Fixtures streng behandelt. Ja, man geht soweit, daß der vorbehaltlose Verzicht eines Pächters auf die Pacht das Recht auf die Fixturee verwirkt. Man vergleiche über alles dieses die zahlreichen Entscheidungen bei Brown, Fixtures, p. 198 s.; es hängt solches eben damit zusammen, daß im englischen Rechte das Trennungs- und Repriftinationsrecht des Pächters sich überhaupt erst langsam und mit großer Mühe entwickelt hat. Nach römischen Rechte hat der Pächter"») eine actio ex conducto, ut ei tollere liceat, also ein Recht auf Ge- stattung der Trennung, kr. 19 § 4 locati. Dieses kann auch nach dem Austritt des Pächters geltend gemacht werden, und ein Verzicht oder eine Verwirkung wird bei uns nicht in so leichter Weise angenommen werden, wie im englischen Recht: es gelten vielmehr in dieser Beziehung die Grundsätze über Verzicht und Verwirkung, und zwar die allgemeinen Grundsätze, wie die Sondergrundsätze über Verzicht und Ver- wirkung bei Abwicklung von Vertragsverhältnissen; nur be-

109) Bezüglich des französischen Rechts vgl. auch Demoiombe IX nr. 693 f., aber auch Laurent YI nr. 275. Das Sachs. Gesetzb. § 284 erklärt, daß der Eigenthümer der unbeweglichen Sache Eigenthum an der Verbindung erwirbt, „ausgenommen wenn die Verbindung zu einem bloß vorübergehenden Zwecke von einem dazu berechtigten Anderen vorgenommen worden ist." Dieser Schlußsatz hat wohl nur die Bedeutung, das las tollendi des Pächters mit dinglichem Rückfallsrecht zu sanctioniren. In den Motiven wird gesagt, daß damit dem Pächter oder Miether hat ge- stattet werden sollen, Blumen, Pflanzen u. dgl. bei einem Wechsel des Eigenthumes herauszunehmen. Vgl. den Commentar von Siebenhaar und Siegmann I S. 265; Wächter, Superficiar- oder Platzrecht S. 223 f.

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züglich der empouvmats. bei der Emphyteuse bestehen im Fall der Privation des Emphyteuten die strengen Vorschriften der e. 2 § 1 äs jure, und der Novelle 120 e. 8 110). Das Recht des Pächters ex eonäueto aber ist ein obligato- risches Recht und geht nur gegen den loeator, nicht auch gegen den Rechtsnachfolger. Abgesehen hiervon, steht demjenigen, welcher die Materialien eingebaut hat, ein Trennungsrecht zu — solange er in der Innehabung der Sache ist; und er kann es in diesem Falle gegenüber einem jeden Eigenthümer ausüben, er kann es in diesem Falle ausüben, gleichgültig wer im Momente an der Sache berechtigt ist; er kann es daher auch ausüben gegen- über den Hypothekengläubigern, gegenüber denjenigen, welche zur Zeit des Baues bereits Hypothekengläubiger waren, wie gegenüber den späterenlu); er kann die Trennung vornehmen kraft einer dinglichen Trennungsbefugniß, welche allerdings nur solange dauert, als er in dem Besitze ist, welche aber auch solange dauert, als der Besitz dauert. Diese Trennungsbefugniß kann er ausüben ohne richterliche Ermächtigung"'); ganz

i io) Bgl. ArndtS, Gesammelte Liv. Schriften i S. 245 f. Weniger streng sind neuere Gesetzgebungen, z. B. der italienische C. civile a. 1566. Hier erhält der Emphyteuta auch im Fall der Ejection eine Entschädigung für seine Melioration, aber, wenn der jetzige Werth derselben und der Auf- wand für ihre Herstellung verschieden ist, nur die geringere Summe. Vgl. Fulci, della Enfiteusi (Firenze 1879) p. 62 f. Bezüglich des französischen Rechts vgl. Rousseau de Lacombe, Becueil de Jurispr. v. Emphi- töose nr. 6 (älteres Recht), Demolombe IX nr. 697. ui) Bgl. auch OAG. Kaffel 1860 Seuffert XVI 108; Appelhof Rouen 11./8. 1820, bei Dalloz, Rep. v. Propri4t4 nr. 423. 112) Unrichtig in dieser Beziehung Demel ins, Exhibitionspflicht S. 124. Oder sollte der Miether einer gerichtlichen Ermächtigung be- dürfen, um ein in den Hof eingebautes Ehalet abzuschlagen oder ein Kamin niederzulegen, welches er für seine chemischen Versuche aufgerichtet hat? Ist er allerdings nicht mehr in der Innehabung, dann darf er die Weg-

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ebenso wie der Usufruktuar, wenn er in der Jnnehabung der Sache sich befindet, keiner Ermächtigung bedarf, um die Früchte zu pflücken, oder der Bergwerkberechtigte auf fremdem Boden, um die Metalle aus der Grube zu holen. Wohl aber hat er noch ein besonderes Recht, im Falle der Eigenthümer den Besitz zurückverlangt, im Falle derselbe gegen ihn vindicirend vorgeht: er hat das Recht zu verlangen, daß der Besitz, den er sonst sofort und vorbehaltslos aufgeben müßte, ihm auf kurze Zeit belassen wird: solange es nöthig ist, um die Trennung zu vollziehen; oder daß ihm concedirt werde, auch nach Ueber- gabe der Sache die Trennung und Aneignung zu bewirken: er hat ein Recht darauf, daß er nur zu restituiren braucht vorbehaltlich der Trennungsgestattung 113). Insofern, aber auch nur insofern bedarf er einer exceptio, einer exceptio gegenüber der rei vindicatio. Uebrigens kann der Eigen- thümer, sowohl im Proceß, als auch vorher, sobald er von der Absicht der Wegnahme hört, sich erbieten, den entsprechenden Preis zu bezahlen, und dadurch die Wegnahme hindern. Manche Rechte, insbesondere auch die neuere englische Gesetzgebung, verlangen darum, daß der Innehaber der Sache vor Weg- nahme der Inädificate den Eigenthümer certiorire; und auch bei Uns wird man es als ein Requisit des diese Materie be-

nähme nur auSüben, wenn es der Besitzer gestattet, oder auf gerichtliche Ermächtigung hin. 113) Ganz ähnlich wie der, welcher Ersatz der Jmpensen verlangen kann, nur gegen Jmpensenerstattung restituiren muß. Selbstverständlich darf die Frist nicht gewisse Grenzen überschreiten. Bezüglich deS JmpensenersatzeS bestimmten ältere französische Gesetze, wie die Ordonn. von Moulins und die Proceßordonnanz von 1667, daß dem possessor eine richterliche Frist gesetzt werde für die Liquidation deS JmpensenanspruchS, welche Frist nach der erstgenannten Ordonnance einen Monat nicht überschreiten sollte, kotüi er, kropriete nr. 357, Dalloz, Rep. v. Propriet4 nr. 435, Demolomb e IX. nr. 682.

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herrschenden jU8 aequum betrachten, daß er dem Eigenthümer, soweit thunlich, einen vorgängigen Avis zukommen lasse und ihm eine geeignete Frist gestatte, um durch Preiszahlung die Wegnahme zu vermeiden: dies mindestens sofern es sich um Inädificate handelt, von welchen zu erwarten steht, daß der Sacheigenthümer auf sie einigen Werth legen möchtei14). Das Trennungsrecht während der Innehabung ist daher ein dingliches Recht, ein Recht in rem; ebenso das Recht darauf, daß die Restitution nur unter Vorbehalt zu geschehen braucht, — also das Recht, welches durch exceptio doli geltend gemacht wird: diese exceptio doli ist dinglich, sie ist ebenso dinglich, wie die Impensenexception. 116). Ist derjenige, welcher inädificirt hat, nicht mehr in dem Besitze, gibt er den Besitz vorbehaltlos preis, so hat er nach römischem Rechte nur einen obligatorischen Anspruch auf Trennungsgestattung gegen seinen Mitcontrahenten — gegen Dritte gebricht ihm jetzt alles Trennungsrecht"«), und er kann es sich auch nicht dadurch wieder verschaffen, daß er den

114) Wir haben seither von dem Rechte deS dominus gesprochen, die Wegnahme dadurch zu verhüten, daß er die entsprechende Vergütung leistet- Jndeß muß hier noch folgende- bemerkt werden. DaS Recht deS dominus hat keinen Anstand, wenn das Verhältniß aufhört, kraft welches der Jnne- haber die Innehabung hatte, z. B. daS Pachtverhältniß. Solange aber da- Pachtverhältniß dauert, hat der Pächter das unbedingte Recht, Anlagen, welche er errichtet hat, wieder wegzunehmen, sofern er dies thut, um daS Pachtgrundstück in anderer zulässiger Weise zu verwerthen oder neue An- lagen zu errichten, welche mit dem Bestehen der seitherigen Anlagen un- verträglich wären. Dem Erbieten des dominus steht hier eine Replik auS dem Pachtrechte entgegen. 115) Vgl. Goldschmidt, Handbuch des Handelsrechts 1 2 S. 990 f. 116) Vgl. auch Donellus de jure civ. IV c. 33 nr. 24.

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Besitz condicirt: denn die Unterlassung der Retention ist kein Condictionsgrund, vgl. kr. 51 äs eonä. inäsb. *"). Soweit, was das Trennungsrecht betrifft. Findet die Trennung aus anderer Gelegenheit statt, dann repristinirt sich das Eigenthum von selbst. Der Einbauende, welcher nicht mehr besitzt, hat gegen den Dritten kein Trennungsrecht, aber sein Repristinationsrecht bleibt intakt, wenn die Trennung aus anderen Gründen stattfindet 118>. Dieses Resultat ist nicht immer befriedigend: eine solche Repriftination kann unter Um- ständen den größten Theil des Hauswerthes erschöpfen, sie steht der Eviction, nicht der ganzen Sache, aber eines be- trächtlichen Theiles derselben gleich; und ein solches Verhältniß ist um so mißlicher, als keine Ersitzung Abhülfe bietet; denn die Ansicht, daß mit Ersitzung des Gebäudes oder bezw. mit einem Besitze, welcher, wenn das Gebäude ein fremdes wäre, zur Ersitzung führte, das Repristinationsrecht untergehe, wurde in der römischen Jurisprudenz, wenn auch nicht ohne Kampf, abgewiesen, vgl. insbesonbere kr. 23 pr. und § 2 äs usurp., kr. 23 § 7 äs rsi vinä. Ein solcher Zustand läßt sich noch einiger- maßen erklären, sofern der einbauende Theil ohne Bewußtsein des Sachverhalts gebaut hat; hat er diesen gekannt, so ist zwar kein hinlänglicher Grund vorhanden, um ihn mit seinen Ansprüchen gegen den bereicherten äomlnus auszuschließen, — man kann nicht sagen: äonasse viästur — aber ein genügender

117) Pgl. auch meine Abhandlung in GrünhutS Zeitschrift Bd. Xiv. S. 16. 118) Ob und unter welchen Voraussetzungen daS Repristinationsrecht nach dem Code civil stattfindet, ist bestritten. Vgl. über diese Frage, welche hier nicht erledigt werden kann, Demante, Coursanalyt. II nr 391, Mo urlon , Repet, nr. 1460, Marcadd ad a. 554, Demolombe IX nr. 661 119) Sehr scharf spricht sich Demolombe gegen die Fiction de- donasse creditur and, IX nr. 693, 696. Pot hier operirt noch mit ihr, namentlich in seinem Iraite du douaire nr. 276

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Grund ist gegeben, um ihn auszuschließen, wenn die Sache in die Hände eines Dritten gekommen ist; hinsichtlich eines solchen wenigstens kann man den Einbauenden süglich einem Donanten gleichftellen. Das gilt auch bezüglich des Pächters' sofern derselbe bei seinem Austritte aus der Pacht nicht die nöthigen Schritte thut, um Trennung oder Ersatz zu erwirken; sollte man es ihm gestatten noch nachfolgende Generationen zu beunruhigen? In dieser Hinsicht ist denn auch die bereits oben citirte Gajanische Stelle, das kr. 7 § 12 de adq. rer. dom. von Bedeutung: si scit alienum solum esse, sua voluntate amisisse proprietatem materiae intelligitur, itaque neque diruto quidem aedificio vindicatio ejus ma- teriae competit. Einem Dritten gegenüber ist dieses sehr richtig gedacht: der possessor will nicht dem jetzigen dominus schenken, aber er verzichtet einem dritten dominus gegenüber mit Nothwendigkeit; denn es wäre gegen alle Sachlage, wollte er auf den Verlust Dritter speculiren, welche das Haus mit gutem Gelde gekauft haben und nun auf einmal, nichts ahnend, im Fall eines Erdbebens oder im Falle einer Straßenerweiterung, welche einen Umbau nöthig macht, sich in der Lage sähen, daß ihnen der ehemalige Besitzer das Material wegführte und sie auf dem kahlen Boden säßen. Zuzugestehen ist es, daß Gajus diesen wichtigen differenzirenden Umstand nicht be- sonders hervorhebt, und ich will nicht behaupten, daß er diesen Gedanken klar erfaßt hat — allerdings unterstellt er eben in dem vorhergehenden Paragraphen den Fall eines dritten Käufers — aber jedenfalls ist die Stelle genügend, um uns zu beweisen, daß die römischen Juristen solchen Ideen nicht ferne standen ; und da das kr. 7 § 12 cit. (mit § 30 J. de rer. div.) im Corpus juris steht neben anderen Stellen, welche, im Gegensatz dazu, dem malae fidei possessor ausdrücklich ein Repriftinationsrccht geben, und da insbesondere c. 2 § 1

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de rei vind. ausdrücklich den entgegengesetzten Fall unterstellt, wo eine Weiterveräußerung des Grund und Bodens nach der Inädification nicht stattgefunden hat"<>): so ist es immerhin rich- tiger, die beiderseitigen Stellen dahin zu vereinigen, daß die einen den Fall im Auge haben, wo noch der nämliche Eigenthümer vorhanden ist, wie im Momente des Baues, — die andern aber den Fall, wo ein neuer Eigenthümer die Sache erworben hat und unter seinem Regime der Zusammensturz, die Demolition stattgefunden hat — es ist dies richtiger, als einen direkten Widerspruch und eine gegenseitige Aufhebung der Stellen an- zunehmen. Noch mehr ist es nöthig, das Trennungs- und Repristi- nationsrecht unter unserem Grundbuchsystem zu beschränken; dies führt uns auf das moderne Recht. Unser Recht hat einmal die Tendenz, in der Jmpensenlehre den bloßen Vertheidigungszustand'aufzugeben und demJmpensen- berechtigten nicht nur eine exceptio, sondern auch eine actio zu gewähren. Und so wird man im heutigen Rechte demjenigen, welcher Einbauten gemacht hat und nicht mehr im Besitze ist, auch ohne Vertragsverhältniß, eine Klage auf Ersatz oder fa- cultas tolleudi gewähren. Aber man wird im heutigen Rechte beifügen müssen, daß derselbe in allen Fällen auf eine Klage gegen die Person des seinerzeitigen Grundeigners beschränkt ist, er müßte denn seinem Rechte durch Eintrag ins Grundbuch Bestand gegen Dritte gewährt haben; und auch wenn Je- mandes Materialien wider seinen Willen eingebaut worden sind, dürfte eine ähnliche Beschränkung angezeigt sein. Auch wo das Trennungsrecht nicht besteht, kann es durch Vertrag begründet werden; es kann durch Vertrag modificirt und aufgehoben werden. Solche Verträge sind nicht bloß

120) Id quod in solo tuo aedificatum est.

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obligatorischer, sondern dinglicher Natur, ebenso wie die Ver- träge unter mehreren Miteigenthümern über Regelung der Mit- eigenthumsverhältnisse 181). Insbesondere ist ein Vertrag dahin möglich, daß dem Lieferanten einer Maschine das Trennungs- und Rückfallsrecht bis zur Zahlung Vorbehalten sein solle188). Ob und unter welchen Umständen ein solcher Vertrag dinglich wirksam ist, hängt von der Grundeigenthums- und Grund- buchsordnung ab. Unter einem geregelten Grundbuchsystem kann er nur dann als wirksam erachtet werden, wenn er in das Grundbuch eingetragen ist oder mindestens dem betreffenden Erwerber oder Hypothekar im maßgebenden Moment bekannt gewesen ist. Vgl. auch Oberlandesgericht Hamburg 17./1.1884 Seuffert Bd. 40 nr. 24 18 3). Diese Frage nimmt bei der Zunahme des Maschinenbetriebs eine täglich größere Wichtig- keit an. Behandelt wurde sie insbesondere im amerikanischen Rechte. Wichtig sind hier die Entscheidungen Godard v. Gould, Davenport v. Shants124). In der elfteren wurde ausgesprochen, daß das vorbehaltene Eigenthum des Lieferanten einem Pfandberechtigten gegenüber in Geltung bleibe; in der zweiten wurde angenommen, daß, wenn der Pfandberechtigte von diesem Vorbehalte keine Kenntniß hatte, his equity (as mortgagee without notice) der equity des unbezahlten Ver- käufers vorgehe, d. h. das Trennungsrecht dem Pfandrechte

121) Vgl. meine Gesammelten Abhandlungen S. 183 f. 122) Vgl. auch Zaun im Arch. f. civ. Prax. Bd. 43 S. 304 f., 307 f. und die hier allegirten Kasseler Entscheidungen 13./12. 1852 und 23./3. 1853, wo die dingliche Wirkung eines solchen Vertrags allerdings verneint wurde. 123) Bez. der Entscheid, des obersten Gerichtsh. Wien 4./8. 1886, s. unten S. 67 f. Vgl. auch OLG. Zweibrücken 4./3. 1885 Z. f. franz. CR. XVI S. 435 f. 124) Bei Brown, Fixtures p. 112, 113.

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weichen muß. Damit ist der oben ausgesprochene Grund- gedanke bestätigt'") Wie an Sachtheilen kein besonderes Eigenthum bestehen kann, so auch kein besonderes Pfandrecht; und wenn daher Mobilien durch Eintragung in ein Register verpfändet werden können 186), so gilt dieses nicht von Sachbeftandtheilen. Je- doch ist auch hier ein Rechtsverhältniß in der Art denkbar, daß der Sachbeftandtheil für die Zeit seiner künftigen Sach- existenz verpfändet wird und daß dem Pfandgläubiger das Recht gewährt wird, eine Trennung herbeizuführen, um dieses Pfandrecht zur Perfektion zu bringen: also ein Pfandrecht an einer re8 tutura mit zugefügtem Trennungsrechte; wobei dieses Trennungsrecht ein Trennungsrecht Ln rem, ein dingliches Trennungsrecht sein kann, so dinglich wie das Pfandrecht felbft12 7). In Zürich scheint man, vor dem privatrechtlichen Gesetzbuche, nicht nur Pertinenzen, sondern auch Bestandtheile durch Eintragung in das Pfandbuch des Gemeindammanns verpfändet zu haben; im belgischen Recht ist ein solches Pfand- recht bezüglich der eingebauten Maschinen möglich — auch hier durch Eintragung in ein öffentliches Register 128); und das Pfandrecht, welches bei uns durch Pfändung der Früchte

125) Sofern das Jnädificat sich als ein äußerlich hervortretender Bau darstellt, kann daS Recht des Veräußerers auch durch Begründung eines SuperficiarrechteS, welches bis zur Zahlung dauern soll, gewahrt werden, Vgl. auch Mourlon, Traite de la transscript. I nr. 13 p. 23. 126) So im Züricher Recht § 874 f., vgl. auch § 805, und Blunt- schli, Privatr. Äesetzb. f.Zürich II S. 237, Ullmer, CommentarS. 513. 127) Vgl. DemeliuS, ExhibitionSpflicht S. 122. Vgl. auch schon Dernburg, Pfandrecht n S. 568 Note li, welcher aber den Fall durch die Theorie deS fortbestehenden SondereigenthumS an dem Bestandtheil eonstruiren will und gerade in dieser Erklärung einen praktische» Vorzug dieser Theorie erblickt. 128) Hierüber wird unten S. 78 gehandelt werden.

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auf dem Halm entsteht (§714 C.P.O.), ist nichts anderes, als ein solches Pfandrecht an den künftig getrennten Früchten, ver- bunden mit pfandhaftem Trennungsrechte. Ganz besonders aber ist diese Art des Pfandrechts in England verbreitet: nach englischem Rechte können nicht nur goods und furnitures, sondern auch fixtures durch eine Bill of sale verpfändet werden, welche Bill innerhalb kurzer Zeit (jetzt within seven clear days) in ein öffentliches Register einzutragen ist""). Unter üxturos aber werden nicht bloß Pertinenzen, sondern auch Sachtheile verstanden. Auch bei der Verpfändung der Immobilie in ihrer Gesammtheit können solche Sachbestand- theile in der Art mitverpfändet werden, daß der Pfandberechtigte die Befugniß erhält, solche Bestandtheile abzutrennen und ge- trennt zu verwerthen. Derartige Verträge spielen in der eng- lischen Jurisprudenz sogar eine besondere Rolle, und die Bills of Sale Akte von 1878 erwähnt sie ausdrücklich (power is given to sever them from the land or building to v/hich they are affixed)130). Bei dieser Sachlage kann es denn auch nicht auffallend erscheinen, wenn zwar an solchen Sachbestandtheilen kein sepa- rater Besitz möglich ist, wenn aber eine vorher begonnene Er- sitzung, trotz der Einfügung in die Hauptsache, sortdauert, welche Fortdauer eben für den Fall der Trennung und Repri- stination von Bedeutung ist. Denn die Ersitzung kann, wenn

129) Ueber die Bills of Säle Acte von 1878 und von 1882 ist unten S. 173 zu handeln. 130) Berühmt ist insbesondere die Case ex parte Daglish in re Wilde (bei Brown, Fixtures p. 148, 149 f.). Hier war dem Pfandberechtigten im Vertrage die Befugniß zugeschrieben: to seil the premises — or any part thereof either together or in parcels and as to the steam ----- engines, boilers etc. fixed and movable machinery and other premises of like nature, either together with the buildings and land or separately and detached therefrom — —.

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begonnen, auch ohne Besitz fortdauern, wenn nur die Sache in einer ständigen Lage ist, welche eine stetige Annährung an die Rechtssphäre des Ersitzers als geeignet erscheinen läßt1 * *). Daher die bekannte Bestimmung des kr. 30 § 1 de usurp., welche eine formalistische Rechtsanschauung so auffallend ge- sunden hat: die Entscheidung des Labeo bezüglich desjenigen, welchem zur Ersitzung der tegulae und columnae nur noch 10 Tage fehlten, und der sie dann in das Gebäude einfügte, ist eine Entscheidung, des Labeo völlig würdig. Daß nur noch 10 Tage fehlten, ist juristisch unerheblich; aber es war dieser Punkt jedenfalls rechtshistorisch wichtig: sicher hätte sich die Wahrheit des Princips dem Labeo nicht in solch' frappanter Weise ausgedrängt, wenn der Fall nicht so gelagert gewesen wäre, daß die gegentheilige Entscheidung den tüchtigen Rechts- instinkt Labeo's in geradezu schreiender Weise verletzt hätte. Oben wurde bemerkt, daß das Geding des absoluten Rückfallsrechts, — welches in der Regel dahin gestellt wird, daß der einbauende Lieferant bis zur Zahlung Eigenthum an diesem Inädificat haben soll, — auf mehrfache Bedenken stößt. Unbedenklich ist natürlich eine bloß obligatorische Trennungs- abrede, wodurch lediglich eine obligatio ad separandum, ver- bunden mit Rückfall oder mit Uebertragung bezw. Rückübertragung des Eigenthums begründet wird"«). Solche Abreden sind häufig, z. B. in dem Sinne, daß bei der Sachveräußerung die

131) Vgl. auch kr. .31 § 5, fr. 40, fr. 44 § 3 de usurp., fr. 6 § 2 pro empt. Solches ist der innere Gehalt des jus singulare, von welchem fr. 44 § 3 cit. spricht. Bezüglich fr. 30 tz 1 ist a. A. Eisele Jahrb. XXIV S. 500 s. 132) Man vergleiche auch fr. 17 de auro leg.: si gemma ex anulo legetur vel aliae materiae junctae vel emblemata, recte legantur: et separantur et praestanda sunt. Allerdings kann die Gesetzgebung solchen Abtrennungen aus wirthschastlichen Gründen widerstreben, so das 8.6. Hofldianum und da- SenatuSconsult von 122 p. Chr. (fr. 41 § 1 und f. de leg. I);

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Früchte Vorbehalten werden: kr. 40 § 3 und 4 äs eontr. emt., kr. 13 § 10 de act. emt. vend., fr. 205 de verb. sign., oder in dem Sinne daß die künftige Ernte gekauft wird u. f. w. Solche Verträge haben keinen dinglichen Cha- rakter, gewähren nur ein Recht Inter eontrabentes, sind darum auch nicht im Grundbuch einzutragen13 s). Auch in Bezug auf die Inbauten sind solche Verträge häufig — man denke an den Verkauf auf Abbruch 134); sie werden auch in den Quellen des römischen"»), wie in den Quellen des deutschen Rechts erwähnt1S6). Und ein derartiges Geding kann auch ein

so da- Preuß. L.R- l 8 tz 86: „Noch weniger dürfen, ohne dergleichen" (sc. obrigkeitliche) „Erlaubniß, Gebäude in den Städten, die an Straßen oder öffentlichen Plätzen stehen, zerstört oder vernichtet werden." 133) Bgl. auch Mourlon, Traitd de la transcription I nr. 9 p. 14 f. 134) Solche Geschäfte sind Geschäfte über Mobilien, da ja nicht die Sache als verbundene, sondern uns die Sache als getrennte Sache Gegenstand des Geschäfts ist. Vgl. Pardessus, Cours de droit commercial I p. 8 f,, Goldschmidt, Handb. deö Handelsrechts 1 S. 686, dlassö, Droit cornrnercial III nr. 421 p. 420 f., Lyon Caen et Renault, Prdcis de droit commerc. I nr. 75 p. 44. Von Entscheidungen über der- artige Verhältnisse vgl. beispielsweise AppellationSgericht Nürnberg 14./4. 1864, 8./S. 1864, Obertrib. Berlin 1S./3. 1866 in Gold schm. Zeitschr. VIII. S. 633, XI. S. 111, XIII. S. 642 f. 135) Proculus dachte ölt einett solchen Vorbehalt, aber allerdings in unklarer Weise, in dem Responsum, welches Celsus in fr. 38 § 2 de act. emt. vend. nicht ohne einige Ironie erwähnt. Wenn Proculus die Frage, ob die Wasserleitung aedium sei oder zu den ruta et caesa ge- höre, damit beantwortet, referre, quid acti esset, so ist dies ein un- richtiger Ausdruck für den Gedanken: die Wasserleitung ist Theil des Ge- bäudes, ob aber nicht trotzdem der Verkäufer sie herausnehmen und behalten darf, ist quaestio contractus. Wie 6 e 1 s u s den Proculus abfertigt, ist bereit- oben S. 37 f. erwähnt. 136) Vgl. daS JmbSheimer WeiSth. I S. 753: were es sach, das ein burger zu Imsheim — zu armut k&me, ehe das er seinen pflüg entwete, so mag er in seinen hof greifen und mag daraus verkaufen «in gebSu, dessen er allerbest entberen mag.

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stillschweigendes sein, so insbesondere wenn ein Handwerker ein HauS veräußert — nicht als WerkstättehauS, sondern als Wohnhaus **7). hier ist es selbstverständlich, daß derselbe Ambos, Kessel u. s. w. wegnehmen und zu Eigenthum be- halten darf — wie solches auch bereits die deutschen RechtS- queüen ausdrücklich besagen. Natürlich hat aber diese ganze quasstio oontraetuZ mit der Frage über die dingliche Rechts- stellung der Sachen, über Pertinenzen und Sachbestandtheile, nichts zu thun, und es hat auch hier wieder die Vermengung zur Verdunklung der Lehre beigetragen. Wohl aber muß ein solcher Vertrag immer dahin gehen, daß der betreffende Sachbestandtheil physisch abgetrennt und dadurch zum selbständigen Rechtsobjekt gemacht werden solle; unzulässig wäre ein Geding in der Art, daß der Sachtheil mit der Sache physisch verbunden bleiben und doch das Eigenthum ein verschiedenes sein solle, daß etwa der Sachbestandtheil auf solche Weise bei dem Verkäufer zurückbleibe und nur das übrige auf den Erwerber überginge: nur die physisch getrennte Sache kann zu getrenntem Eigenthume gelangen. Dies kam auch in einem berühmten französischen Rechtsfalle in Betracht, welcher durch Entscheidung des Cass.-Hofs 27./6. 1882 seine Erledigung fand (vall02, Ree. P6riod. 1883 I p. 169). Die En-

137) Hierher gehört der Fall, den Leyser Medit. III sp. 209 m. 10 erwähnt, wo ein Färber einem Doctor das HauS verkaufte und eS ihm ge- stattet wurde, den eingemauerten Kesiel herauszunehmen. So auch Rechtß- buch nach Distinktionen II 1 d. 7 : Alle ingeworchte benke, stocke unde blassbelge, dy goltsmede zu orn hantwerken bederben, si sin ingegraben ader ingemuret ader ufgesmet unde gefestent mit holze ader mit isen, daz en fulget deme hu se nicht. — — Brechen si abir der wende icht, ader lezten di erden, daz sullen si weder fertigen. Bgl auch d. 8 und f.; dazu aber auch d. ll: Es sin abir in vel steten erbebruwen uf zins gesetzt, di phlit man zu vorkoufen mit aUeme brugescherre, kupphern, isern unde hulzern, di fulgen deme huse noch zinsrechte. XXVI. N. F. XIV.

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regwtrowent-Behörde behauptete, daß eine eingefügte Maschine Sachbestandtheil (immeuble per nature) sei und daher nicht durch bloße Eigenthumsübertragung, sondern nur durch faktische Lösung mobilisirt werden könne. Die Lostrennung des Sachbestandtheils von der Sache ist in das freie Belieben des Eigenthümers gestellt, sofern und soweit nicht ein Trennungsrecht eines Dritten besteht ; dieses freie Belieben kann nicht auf dem Wege der Execution ange- tastet werden; daher ist kein Gläubiger berechtigt, dadurch seinen Zugriff zu nehmen, daß er einen Sachbestandtheil trennen läßt und an diesem die Mobiliarpfändung vornimmt. Ein Gläubiger kann nur Sachen, nicht Sachbestandtheile pfänden, d. h. er hat kein Recht, Gegenstände loslösen zu lassen, um auf solche Weise das mobiliare Pfändungspfandrecht des Gläubigers zu erlangen: kein Gläubiger kann eingemauerte Maschinen, Statuen, Säulen eines Hauses pfänden — die Pfändung der Früchte, die saisio brandon ist eine Ausnahme, und auch diese ist nicht ohne Beschränkung statthaft. Auch das englische Recht, welches die Execution in Bezug auf die Fixtures des Pächters kennt, gestattet solche Trennungsexecution nicht gegenüber dem Eigentümer; vgl. >Vinn v. Ingleby, bei Brown, Fixtures p. 186 f.137a). Bezügl. des Konkurs- verwalters vgl. Z. f. f. C.R. I S. 311 f. Daß auch eine Bindication eines Sachbestandtheils nicht möglich ist, ergibt sich aus allem Entwickelten von selbst: eine Bindication ist nur möglich, wenn zuvor die Trennung erwirkt ist'»«). Und auch das versteht sich von selbst, daß, wie der Bestandtheil erst mit der Trennung einer Sache ein Rechts- objekt wird, er erst mit dieser Trennung eine bewegliche Sache, eine Mobilie wird. 137») Vgl. auch A.G. Zwickau 11./6. 1864, Ackermann, Rechts- sätze R. F. XV S. 164, 166. 138) Vgl. hierüber namentlich De melius, ExhibitionspflichtS. 100f.

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VII. Ganz anders verhält es sich mit Pertinenzen. Eine Per- tinenz hört kraft ihrer Pertinenzqualität nicht auf. Gegenstand besonderen Rechts zu sein ; sie bleibt Rechtsobjekt, sie bleibt Gegenstand des Besitzes und Gegenstand des Eigenthums. Dadurch daß Jemand eine Sache in die Pertinenzbeziehung bringt, ändert er nicht ihr dingliches Recht 189).

189) So Reichsgericht S4./4. 1883, Seuffert Arch. xxxix. nr. «; vgl. auch O.A.G. Rostock 11./7. 1856 ib. XVII. 207. Vortrefflich in dieser Beziehung auch der Oberste Gerichtshof in München ii./i2. 1878, Sammlung von Entsch. (Eiv.R. und Civ.Proc.) VH. »r. 270. Treffend heißt eS hier S. 675: „der Eintritt der Pertinenzqualität an sich bildet weder nach bayer. Landrecht, noch nach gemeinem Rechte einen Titel de» EigenthumSerwerbeS und vermag bereit- begründete EigenthumSrechte weder zu verändern noch aufzuheben." Bgl. auch Urtheil desselben Gerichtshöfe» 2S./4.1871, Blätter für RechtSanwend. xxxvn. S. 335 f. So neuesten» auch der Oberste Gerichtshof in Wien 4.(8. 1886, Geller Oesterr. Een- tralblatt f. d. jur. Praxis V. S. 32 f. Der Kläger hatte ein Wasserrad sammt anderen Sachen in eine Fabrik geliefert, sich aber bi» zur Vollzahlung daS Eigenthum Vorbehalten; er verlangte nun gegenüber den Hypothekar- gläubigern die Ausscheidung dieser Gegenstände. Dem wurde stattgegeben, allerdings mit der Motivirung, „daß bei einer, wenn auch zum Gebrauche der Hauptsache nothwendigen Nebensache, welche aber mit der Hauptsache nicht in eine fortdauernde, bleibende Verbindung nach der klaren Absicht derjenigen, welche die Verbindung herstellten, gebracht werden sollte, die Eigenschaft als Zugehör nicht angenommen werden kann" (ib. S. 34). Die Auffaffung war daher, daß im Fall eines pactum reservati dominii über- haupt der Pertinenzcharakter fehle; dies ist nicht richtig: e» ist der Pertinenz- charakter gegeben, denn trotz des paetum reservati dominii besitzt der Käufer die Sache suo nomine — allein dieser Pertinenzcharakter zerstört nicht da» Eigenthum deS Dritten. Eine andere Frage ist die, ob nicht im vor- liegenden Falle die eingeführten Gegenstände nicht bloß Pertinenzen, sondern Bestandtheile geworden waren; in einem solchen Falle könnte es sich nicht um ein fortdauernde» Eigenthum handeln, sondern höchsten- um ein Trennungs- und RepristinationSrecht, und e» würde hier die oben er-

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Daher kann auch eine Pertinenz selbständig vindieirt werden; eine vorherige Trennung ist wenigstens prinzipiell nicht erforderlich: ob eine Gesetzgebung im Interesse der Con- statirung oder gar aus Gründen des Proceßbetriebs eine vor- herige Trennung begehrt, ist eine andere Sache, welche dem Gesagten natürlich in keiner Weise widerspricht. Daher bleibt auch die Pertinenz einer Immobilie eine bewegliche Sache, sie wird im Allgemeinen — soweit nicht der Pertinenzialcharakter etwas Anderes bedingt — nach den Regeln über Mobiliarrecht behandelt. Daraus ergibt sich von selbst, daß, wo die Expropriationsgesetzgebung nur die Expropriation von Immobilien statuirt, Pertinenzsachen als solche nicht expro- priabel sind, vgl. auch Bat;Ine, Trait6 de droit public VII. nr. 17. Eine andere Frage ist es, ob nicht, wenn die Immobilie expropriirt wird, ihr die Pertinenzen folgen. Diese Frage ist später zu erörtern. Daher ist es auch sehr wohl möglich, daß eine Pertinenz ersessen wird, während die Ersitzungsfrist für die Hauptsache noch läuft 14°): denn sie wird ersessen als bewegliche Sache, sie folgt bei der Ersitzung den Regeln des Mobiliarsachen- rechts. Die Pertinenzqualität beruht eben nicht darauf, daß die Objektsqualität cessirte, sondern sie beruht darauf, daß ein hervorragendes wirthschaftlich sociales Interesse dafür spricht, daß Hauptsache und Pertinenz pari passu gehen, ein sociales wähnte Frage austauchen, ob und unter welchen Verhältnissen dieses Re- pristination-recht den Hypothekengläubigern gegenüber geltend gemacht werden kann. BemerkenSwerth ist es, daß bei dem Wiener Falle am Waffer- rad an mehreren Stellen mit großen Buchstaben und in einer Jedermann ersichtlichen Weise die Worte: „Eigenthum de- A" angebracht waren (Geller a. a. O. S. 32). Bgl. ferner O.L.G. Zweibrücken 4./z. 1885, Z. f. f. Eiv.R. XVI S. 432 f., 439 f. 140) Bgl. Unger I S. 442.

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Interesse, welches nicht zur Unification der beiden RechtSobjekte führt, welches aber dazu führt, daß die Rechtsordnung eine sachenrechtliche Verbindung schafft, krast welcher die Rechtsschick- sale der Hauptsache auf die Pertinenz influiren — soweit sie nach den Verhältnissen des Rechtsverkehrs influiren können. Die Schaffung dieser Pertinenzqualität ist nicht unter allen Umständen möglich; sie ist nur dann möglich, wenn die recht- liche Lage von Haupt- und Hülfssachen eine solche ist, daß beide Sachen — trotzdem sie selbständige Sachen sind — pari passu gehen können, so daß die Rechtsschicksale der einen auch die andere in ihren Kreis ziehen. Dies ist aber nur dann der Fall, wenn derjenige, welcher die Verbindung bewirkt, zugleich Eigenthümer der Haupt- und Eigenthümer der Hülfs- sache ist — oder wenn er Eigenthümer der Haupssache ist und bezüglich der Hülfssache mindestens Besitz hat und zwar pos- sessio ad usucapionem — denn nur in diesem Falle l41) ist das sociale Ziel juristisch zu erreichen: denn nur dann tritt die Folge ein, daß die Influenz der Rechtsschicksale der einen Sache eine in thesi gleiche oder doch höchst analoge Rechts- stellung beider Sachen bewirkt, so daß die Rechtsentwichelung beider Sachen pari passu geht 148). Wenn ein Miether

141) Zu weit geht aber Krainz, System des österreich. allgemeinen Privatrechts (Pfaff) i S. 79, wenn er behauptet: „der Eigenthümer der Hauptsache ist — immer Eigenthümer der (wahren) Pertinenz". 142) Wenn daher der Nichteigenthümer, welcher aber als Eigenthümer besitzt, Gegenstände einbringt, so entsteht keine Pertinenzqualität: eine solche entstünde erst mit dem Momente, in welchem er durch Ersitzung Eigenthümer der Hauptsache würde. A. A. Demolombe IX nr. 208, M a r c a d 4 ii nr. 352. Daraus erklärt sich von selbst, daß bei der Vin- dication der Hauptsache die von dem Besitzer inferirteu Gegenstände nicht mit herausgegeben werden müssen, auch wenn sie sonst geeigenschastet wären, Pertinenzen zu werden ; die Pertinenzirung ist eben wegen Mangel des EigenthumS an der Hauptsache eine erfolglose gewesen.

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Gegenstände inferirt, welche er zum Gebrauche der Sache bestimmt, so ist das Eigenthum des Hauses und der Illaten ein so verschiedenes, daß eine rechtliche Influenz sich von selbst verbietet. Denn naturgemäß können mit dem Uebergang des Eigenthums der Liegenschaft die Hülfssachen des Miethers nicht auf den Eigenthumserwerber übergehen — das wäre ja eine Negation der Rechte des Miethers. Nun könnte man allerdings an eine Veräußerlichkeit des Mietherrechtes und Pächterrechtes denken und annehmen, daß mit einer solchen Veräußerung die Invecten des Miethers in pertinenzialer Weise auf den neuen Miether übergingen. Allein die Miether- und Pächterrechte eignen sich demmeist nicht zur Veräußerung; auch wären die Rechtsschicksale der Miethsache und die der Hülfssache doch so verschiedenartig, daß sie sich für einen Pertinenz- zusammenhang nicht eigneten; dazu kommt, daß bei Lösung des Pachtverhältnisses die Sachen wieder auseinandergerathen, was wiederum solcher Conjunktion Vüiberftrebt 5 4 3).

HS) In einer Beziehung allerdings liegt auch hier ein Postulat pertinenzialer Behandlung vor. Wie später auszuführen, tendirt der Rechtsfortschritt dahin, daß Pertinenzen nicht ohne die Hauptsache gepfändet werden sollen. Es sprechen nun auch bei Pachtgrundstücken gute Gründe dafür, daß die Ackerthiere und andere Hülfssachen des Pächters, solange das Pachtverhältniß dauert, nicht von dem Gute getrennt werden, daß also eine Pfändung derselben nur zugleich mit einem Zugriff auf das Pachtverhältniß geschehen dürfe. Vgl. auch § 715 Z. 5 CPO- in Ver- bindung mit § l Konk.O. Dies wird auch in Frankreich gefühlt. Manche Processualisten, wie Pigeau, glaubten den a. 592 C. de proc. auch auf solche Sachen ausdehnen zu können- Vgl. dagegen Lerriat-8aiot- Prix, Cours de proc. civ. p. 528, Carre und Chauveau, Lois de la proc. civ. IV p. 714 f., Boitard (Co 1 m et - D a ag e), Le<,ons de proced. civ. ii p. 241 f. Die Proceßordonnauz v. 1667 t. 33 a. 16 hatte die Ackerthiere und Ackergeräthe von der Pfändung ausgenommen, ohne Rücksicht darauf, ob sie dem Eigenthümer oder Pächter gehörten; ebenso Ord. 25./1. 1671; und noch der Entwurf deS C de proc. a. 615 that desgleichen. Bgl. unten S. 147.

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Aehnlich verhält es sich, wenn auch in minderem Maße, mit dem Ususfrukte. Allerdings ist der Ususfrukt meist auf längere Dauer angelegt, auch ist das exercitium ususfructus veräußerlich "4), verkäuflich und verpfändbar, und es wäre daher immerhin eine Verbindung der dem Usufruktuar zu Eigenthum gehörigen Hülfssachen mit der Ususfruktsache in der Art möglich, daß, sobald das exercitium ususfructus veräußert würde, das Eigenthum der Hülfssachen auf den Ususfrukterwerber überginge, und daß mit der Verpfändung des Ususfrukts auch die Hülfssachen, diese aber dem Eigenthum nach, ver- pfändet würden — eine Wendung, welche so lange dauern würde, bis der Ususfruktus erlischt: denn in diesem Falle würden sich Hauptsachen und Hülfssachen wieder scheiden, die Hülfssachen würden bei dem Usufruktuar oder bei dem Er- werber des exercitium ususfructus zurückbleiben, die Usus- fruktsache aber zum freien Eigenthum an ihren dominus heim- fallen. So haben auch einige französische Juristen gedacht, insbesondere Durautou, Cours de droit franqais IV 59: des que l’usufruit s’6teindra, le droit de l’usufruitier, quant ä ces objets, ne sera plus qu’un droit mobilier145), parce que la cause qui les rendait immeubles ne subsiste plus; mais tant que cette cause subsistera, ce droit par- ticipera de la nature du droit principal, qui est immo- bilier. Doch ist der Ususfrukt ein zu sehr gebrechliches Recht und die Veräußerung und Verpfändung des exercitium usus- fructus ist nicht die naturgemäße Form, in welcher sich der Ususfrukt entwickelt; weshalb auch hier von einer gedeihlichen Entfaltung des Pertinenzgedankens doch wohl nicht die Rede sein 144) Vgl. über die Construktion meine pfandrechtllichen Forschungen S. 191. 145) Dieses bezieht sich auf die bekannte französische Theorie, wornach die Pertinenzen immeubles par destination sind.

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kann. Dagegen ist bei Emphyteuse146) und bei Lehnrecht eine solche Beziehung beiderseitiger Rechtsobjekte angezejgt, weil hier das Eigenthum an den Mobilien und das dingliche Recht am Grundstück auf die Dauer, oft auf unabsehbare Dauer, pari p»8su gehen. Die Gesetzgebung hat diesem Gedanken in verschiedener Weise entsprochen. So unterscheidet man bei den Meiergütern das alloäiurn cum villa conjunctum von dem übrigen Allode; das allodium cum villa conjunctum folgt den Schicksalen der villa und ist, wie diese, dem besonderen Erbrechte unterworfen — dem Anerbenrecht gegen entsprechende Abfindung — sie folgt den Schicksalen der villa, solange das Meierverhältniß dauert: mit der Abmeierung nimmt der Bauer das Allod, auch das pertinenziale Allod, zurück, oder genauer gesagt: mit dem Moment der Lösung des Meierverhältnisses löst sich auch das Pertinenzialverhältniß l47); es löst sich, aber die Dauer war lange genug, auf daß sich ein Pertinenzial- verhältniß fruchtbar erweisen konnte. Was zu solchen Gutspertinenzen gehört, ist gerade im bäuerlichen Recht sehr verschieden geregelt; auch hier zeigt sich die Unsicherheit des seitherigen Rechtszustandes, auch hier der Kampf zwischen römischer und moderner Rechtsanschauung; bald wird das zur Bewirthschaftung erforderliche Inventar

146) Bezüglich des französischen Rechts vgl. unten S.154 f. Eine Pertinen- zirung durch den Emphyteuten, ja sogar durch den Usufruttuar (natürlich für die Dauer ihres Rechts) wollen zulaffen Duranton a. a. O., Dalioz, R4p. y. Biens nr. 119. Die meisten französischen Autoren sind dagegen; z. B. Demolombe IX nr. 210—213. 147) Vgl. Spangenberg in der Fortsetzung von HagemannS Erörterungen IX S. m: Im Fall der Meiercontraet völlig aufgehoben wird, muß „dem Bauer entweder das ganze Allod verabfolgt oder, wenn diese- nicht angeht, seinem Werthe nach vergütet werden". Solange da- gegen da- Meierverhältniß besteht, wird „der Nachfolger des Meier- jeder- zeit der einzige Erbe dieses AllodS" (nämlich des allodium conjunctum).

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dazu gezählt, bald auch nur der Dünger und Aehnliches. Man vergl. in dieser Beziehung beispielsweise die Entscheidungen in Francke, Sammlung der bauernrechtlichen Entsch. deS O.A.G. Celle (1885) S. 28 f., sodann Busch, Beiträge zum Meier- recht S. 18 f., insbesondere aber Spangenberg in der Fort- setzung von Hagemanns Erörterungen IX S. 263. wornach das Sachsen-Lauenburger Meierrecht zu den Allodialpertinen- zen rechnet: soviel von dem Acker- und Hausgeräth, als davon der Nachfolger nach hauswirthschastlichen Grundsätzen zur Führung der Wirthschaft und des Haushalts bedarf, insbe- sondere auch den entsprechenden Diehfland; ebenso auch von den Früchten soviel, „als zur Fortsetzung des rechtmäßig geführten Haushalts erforderlich ist"14 8). Doch dies sind begreifliche, in der Natur der Sonder- verhältnisse begründete Ausnahmen. Die Regel ist daher^ daß nur der Eigenthümer die Pertinenzialqualität Herstellen kann, daß er sie Herstellen kann mit Gegenständen, welche er in seinem Eigenthum oder doch wenigstens in seinem Besitze hat. Es ist daher principiell richtig, wenn das französische und das preußische Recht14 9) nur die durch den Eigenthümer der Hauptsache bewirkte Verbindung und Beziehung für fähig 148) Vgl. auch id. S. 264. 149) Code civ. a. 524: Les objets que le proprietaire d’nn fonds y a plac4s. Vgl. dazu Demolombe IX nr. 210 f., Pont, Privileges I nr. 872, Mar ca d 4 II nr. 352, Aubry et Rau II p. 12, Coin-Delisle, Revue critique XII p< 403. — PreUß Landrecht I 2 § 60: „Insofern alle vorstehend benannte Stücke bei einem Gute zwar befindlich, aber nicht dem Eigenthümer desselben, sondern einem Dritten zuständig sind, haben sie nicht die Eigenschaft der Pertinenzstücke." Vgl. auch § 108 eod.: „Was sonst, seiner Natur nach, ein Pertinenzstück ist, hat diese Eigenschaft nicht, sobald eS einem anderen, als dem Eigenthümer der Hauptsache gehört." Vgl. auch O.A.G Eaffel 1863 Seuffert XVIII 8, und Reichsgericht 5./7. 1880 Entsch. II S. 255, 4./7. 1883 ib. IX 805. Der französische Tassat.-Hof hat in Entscheidung 8./4. 1829 allerdings eine

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erklären, eine Perlinenzwirkung zu erzeugen — ein durchgreifender Unterschied gegenüber der Theilqualität und der Erzeugung der Theilqualität; denn die Bestandtheilsqualität kann durch jedweden Menschen, sie kann selbst durch Naturakt erzeugt werden"-), die Erzeugung derselben ist kein Rechtsgeschäft — wohl aber die Erzeugung der Pertinenzeigenschaft. Die Pertinenzirung ist also ein Rechtsgeschäft, sie beruht auf einem Bestimmungsakte des Hauptsacheneigenthümers, sie beruht auf seiner durch die That bewiesenen Erklärung, daß die eine Sache der anderen dienen solle: nicht Worte können den Rechtsakt erfüllen, der Rechtsakt wird vollzogen durch die That; die Willensthat genügt, es bedarf aber auch einer Willensthat, und zwar einer Willensthat des Eigenthümers (oder seines Vertreters): eine bloße zufällige faktische Verbindung oder ein faktisches Jnbeziehungtreten genügt nicht. Uebrigens steht es der Pertinenzirung durch den Haupt- sacheneigenthümer gleich, wenn sie durch einen Dritten, aber für den Hauptsacheneigenthümer erfolgt, indem dieser Dritte eine Mobilie einbringt, damit sie Eigenthum des Hauptsachen- eigenthümers sei und der Hauptsache dienen soll: m. a. W. die Pertinenzirung kann auch durch einen Stellvertreter er- folgen. So, wenn der Miether oder Usufruktuar eine Sache einbringt, auf daß sie als Eigenthum des äommus dem Grund- stücke folge; ja oftmals ist der Miether, der Usufruktuar, und auch der Emphyteuta hierzu verpflichtet; insbesondere wenn er solche Pertinenzen erhielt und an Stelle der abgehenden

Pertinenzqualität angenommen, wo die einer Gesellschaft gehörige Maschine in das Haus eine- Gesellschafters inferirt war. Jndeß war hier in der That die Maschine nicht bloß Pertinenz, sondern Sachbestandtheil Bgl- über diese Entscheidung oben S. 38 Note 82. ISO) ktoprietas (so. aedium) et civili et naturali jure ejus est, cujus et solum, fr. 2 de superf.

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Stücke neue zu inferiren hat. Der Rechtsvorgang des Eigen- thumserwerbes ist hier derselbe, wie wenn der Usufruktuar einer Herde oder einer anderen wirthschaftlichen Vielheit von Sachen an Stelle der abgehenden Stücke neue summittirt. Hierüber ist bereits an anderer Stelle gehandelt worden 161). Daher hat der französische Caffat.-Hof 30./8. 1882 Dalloz, Rec. P6r. 1883 I p. 213, 214 mit Recht entschieden, daß das Stroh und Düngungsmaterial Pertinenz ist, auch wenn es nicht vom Eigenthümer, sondern im Laufe der Pachtzeit von dem Pächter inferirt wird; und ebenso verhält es sich, wenn der Pächter eines Etablissements an Stelle der abgehenden Maschinen und Geräthe neue inferirt152). Daher werden auch die Fische des Teiches, welche der Pächter oder Usufruktuar neu eingelegt hat, Eigenthum des domini« und Pertinenzen des Grund- stücks, sofern nur bereits bei Antritt ihres Rechtes eine solche Fischzucht bestand; denn jetzt werden die neuen Fische für das Grundstück eingelegt, um als Ersatz für die bereits gefangenen und angeeigneten Stücke substituirt, summittirt zu werden. Die summittirten Stücke werden von dem Nichteigenthümer summittirt — aber sie werden summittirt, so daß sie das Eigen- thum des äominu8 werden: sie werden daher ebenso sehr Pertinenzen, als wenn sie von dem äominus selbst eingelegt worden wären "b) Aber nicht nur in den Fällen des Müssend entwickelt sich die stellvertretende Pertinenzirung 154), sie entwickelt sich auch 151) Disposttionsnießbrauch, in diesen Jahrb. XXIV S. 285 f. 152) Vgl. auch die bei Dalloz, R6p. v. Biens nr. 121 allegirte Entscheidung des Appellhofs Paris 9./12. 1836, wornach dem pertinenzialen Pfandrechte auch diejenigen Geräthe unterliegen, welche der antichretische Benützer an Stelle abgegangener Geräthe eingestellt hat. 153) Vgl. darüber auch noch Botdier, Douaire nr. 271. 154) Man wird eine solche Pertinenzirung insbesondere auch dann an- znnehmen haben, wenn der Miether zu den Miethräumlichkeiten Schlüssel

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bei freiwilligen Gaben; und hierher gehört insbesondere die Stiftung von Gegenständen zur Beförderung eines wissenschaft- lichen oder künstlerischen Institutes, es gehört hierher auch die Stiftung einer Sache für eine Kirche, für ein Religionshaus: Stiften heißt hier zu Eigenthum übertragen unter Creirung des Pertinenzcharakters. Doch von diesem Fall wird später (S. 175 f.) die Rede sein.

VIII. Die Folge der Pertinenzirung als solcher ist nicht Eigen- thumsänderung, nicht Eigenthumserwerb des äominus der Hauptsache; wenn dieser eine fremde Sache pertinenzirt, so be- wirkt dieses keine Erlöschung des Eigenthums des Dritten, noch einer sonstigen Berechtigung: die Pertinenzirung ist ein Rechtsakt des Hauptsacheneigenthümers, welcher die Rechte Dritter nicht anzutasten vermag — sie involvirt keine Zer- störung der Rechtsobjektsqualität und hat daher nicht die Fähigkeit, fremde Rechtskreise aufzulösen. Das Eigenthum eines Dritten bleibt daher bestehen, so- lange es nicht durch Ersitzung erlischt; bestehen bleibt daher auch ein etwaiges Pfandrecht oder Vorzugsrecht eines Drit- ten lf*5). Dies ist insbesondere im französischen Recht vott Wichtigkeit wegen des privil&ge des Verkäufers der Sache und

fertigen läßt; denn es ist gegen die LebenSsitte, daß Jemand Schlüssel hat für Schlöffer, die er nicht öffnen darf; und solche- würde eintreten, wenn der Miether bei Beendigung der Miethe die Schlüssel, welche er zu der Miethsache machen ließ, mitnehmen dürste. So treffend bereit- kotbier, Communautä nr. 63: iis sont tenus de les remettre au proprtätaire, per- sonne ne pouvant avoir droit de retenir les clefs d’une maison qu’il n’a plus le droit d’habiter. 155) Daß ein solches Pfandrecht an der Mobilie ihrer Pertinenzqualität nicht im Wege steht, ist später (S. HO) näher zu entwickeln.

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wegen des privitege dessen, welcher zur Erhaltung der Sache Kosten aufgewendet hat, a. 2102 Z. 3 und 4 6. eiv. Dieses privitege erlischt natürlich, wenn die Sache Bestandtheil einer anderen geworden ist; es bleibt aber bestehen im Falle der bloßen Pertinenzirung: es bleibt bestehen, so daß auch eine Hypothek an der Hauptsache die Pertinenz nur trifft vorbehalt- lich ihres Mobiliarpfandrechts — die Pertinenzirung würde ja auch ein fremdes Eigenthum nicht zerstören: ebensowenig kann sie ein fremdes Pfandrecht antasten. Allerdings ist die richtige Ansicht weder in der französischen Literatur noch in der fran- zösischen Jurisprudenz durchgehends anerkannt — aber dies beruht auf unrichtiger Anschauung über das Wesen der Per- tinenzirung 16 6). Man hat nun allerdings die Gegentheorie aufgestellt, daß zwar durch die Pertinenzirung an sich das Mobiliarpfandrecht nicht erlösche, wohl aber dadurch, daß die Hauptsache hypothecirt werde, welche Hypothek sich dann auf die Pertinenzen erstrecke: mindestens müsse in diesem Falle das Mobiliarpfandrecht hinter die Hypothek zurücktreten, es dürfe dem Hypothekar gegenüber nicht geltend gemacht werden. Man wollte diese Theorie stützen auf den bekannten Satz, daß meudles n'out pa» de suite par hypotheque — also auf den Satz, daß durch Veräußerung und Besitzesübergabe das Mobiliar- pfandrecht erlösche: die Hypothecimng stehe aber einer Ver- äußerung gleich, das Mobiliarpfand könne sich daher dem Rechte des Hypothekars gegenüber nicht halten. Dieses Rai- sonnement ist aber, abgesehen von allem Anderen, schon dämm verfehlt, weil ja die Pertinenzsache nicht selbständig hypothe-

158) Richtig D emolombe IX nr. 299, Troplong, Privileges nr. 113, Th<5 zar d, Privileges nr. 357. Unrichtig Pont, Privileges I nr. 154, Dalloz, R6p. v. Biens nr. 122, Aubry Und Ban III p. 409. Vgl. auch die bei diesen Autoren citirten Entscheidungen. Eine Stütze der richtigen Ansicht liegt in a. 593 C. de proced.

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cirt, sondern nur von der Hypothek der Hauptsache mitergriffen wird; die Hauptsachenhypothek aber erstreckt sich auf die Per- tinenz nur salvo jure tertii. In eigenartiger Weise hat das belgische Pfandgesetz vom 16. December 1851 a. 20 die Sache geregelt. Dasselbe be- stimmt nämlich bezüglich des privil&ge des Verkäufers und desjenigen, welcher auf die Sache Aufwendungen gemacht hat, daß es cessera d’avoir eklet, si ces objets mobiliers sont devenus immeubles par destination ou par incorporation, sauf s’il s’agit de machines et appareils employ£s dans les dtablissements industriels. Bezüglich dieser letzteren kann das Privileg zwei Jahre lang seit der Ablieferung Vorbehalten werden, sofern es innerhalb 14 Tagen von der Ablieferung an in ein dazu bestimmtes öffentliches Register eingetragen wird. Dieses Recht des Verkäufers bleibt bestehen selbst im Falle des Konkurses, wie solches im belgischen Faillitengesey vom 18. April 1851 a. 546 besonders ausgesprochen wird l57). Bemerkenswerth ist die Bestimmung insbesondere, weil sie das Recht auch für den Fall vorbehält, daß die Maschine incorporirt, d. h. zum immobiliaren Sachbestandtheil gemacht wird; in diesem Falle kann das Privileg nur verstanden werden als ein pfand- rechtartiges Trennungs- und Rückfallsrecht, d. h. als ein Trennungsrecht, welches mit der Trennung, das durch die Jn- corporation erloschene Pfandrecht jure postliminii wieder erweckt 168). — Doch kehren wir zu unseren Pertinenzen zurück; das Princip lautet: die Rechtsschicksale der Hauptsache treffen die Pertinenz nur salvo jure tertii. Von großer Wichtigkeit ist dieses Princip auch im deutschen Rechte — hier nämlich wegen des judiciellen Pfändungspfand-

157) Vgl. hierzu Laurent, Principes XXIX nr. 487 f. 158) Vgl. oben S. 61 f.

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rechts. Eine Pfändung der Pertinenzen ist nach deutschem Rechte nicht ausgeschlossenes), Wird daher die Pertinenzsache gepfändet, so ist das Pfändungspfand gültig: es ist gültig und bleibt auch bestehen gegenüber einer künftighin an der Haupt- sache und Pertinenz entstehenden Hypothek: allerdings wird die Pertinenz von der Hypothek ergriffen, aber sie wird eben nur ergriffen vorbehaltlich des bereits bestehenden Mobiliarpfandes: das ältere Pfandrecht geht dem jüngeren vor, das ältere Mobiliarpfändungspfandrecht hat den Borrang vor dem spä- teren hypothekarischen Pfandrecht. Dies gilt insbesondere auch, wenn zuerst die Pertinenz gepfändet wird und später eine Pfän- dung der Immobilie nach den Regeln der Immobiliarexecu- tion stattfindet: allerdings ergreift die Immobiliarbeschlagnahme und das dadurch erzeugte Immobiliarpfandrecht auch die Per- tinenz, aber es ergreift sie nur vorbehaltlich der an derselben bereits bestehenden Pfandrechte 16°). Daß es sich umgekehrt verhalten muß, wenn die Immobiliarhypothek das erste und die Mobiliarpfändung das spätere ist, wird sich alsbald ergeben. Die Pertinenzirung zerstört also nicht die Rechte Dritter, sie ändert die Eigenthumsverhältniffe nicht — aber sie unter- wirft die Pertinenzsache allen denjenigen rechtsändernden Mächten, welchen die Hauptsache unterliegt, — sie unterwirft sie, sofern solches ohne rechtswidrigen Eingriff in das etwaige

159) Anders nach französischem Rechte, wovon sofort (S. 98). 160) Bgl. Preuß. SubhastationSgesetz v. 13./7. 1883 § 206; „So- lange bewegliche Gegenstände, welche zur Jmmobiliarmasse gehören, nicht im Wege der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen in Be- schlag genommen sind, unterliegen dieselben der Zwangsvollstreckung in da- bewegliche Vermögen?' B ai erisch es SubhastationSgesetz v. 23./L. 1879 a. 10: „DaS durch die Beschlagnahme erlangte Vorzugsrecht steht dem Rechte-derjenigen Gläubiger nach,-für welche vor der Beschlag- nahme bewegliche Zugehörungen-gepfändet worden sind. Vgl. auch a 110 eod.

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Recht Dritter geschehen kann. Sind daher die Pertinenzstücke Eigenthum des Hauptsacheneigenthümers, so werden sie vom Pfandrecht und von den Eigenthumsveränderungen der Haupt- sache in gleicher Weise wie diese Hauptsache selbst betroffen1 e 1); und sind sie fremdes Eigenthum, so bilden die Rechtsverän- derungen an der Hauptsache für die Nebensache mindestens einen Ersitzungstitel; haften an der Pertinenz mobiliare Pfand- rechte, so folgt die Pertinenz den Hauptsachenschicksalen, aber sie folgt ihnen, imprägnirt mit dieser Belastung. Es ist also nicht so, als ob die Pertinenz aufhörte, selbst Rechtsobject zu sein, und als ob sie in der Hauptsache und in dem Rechte der Hauptsache aufginge. Sie bildet ein eigenes Rechtsobject, sie hat ihr eigenes Recht"') — aber dieses Recht ist mit dem Rechte der Hauptsache in Verbindung gesetzt, so daß die Rechts- schicksale der Hauptsache auf ihre Schicksale influiren und ihre Schicksale mitbestimmen. Eine solche Influenz findet statt betreffs der Eigenthums- schicksale, sie findet statt betreffs des Pfandrechts, sie findet auch statt betteffs des jus possessionis, d. h. betreffs des Besitzes als eines Rechts: das jus possessionis an der Haupt- sache schafft ein jus possessionis auch an der Pertinenz163),

161) Bgl. auch Dalloz, B4p. v. Biens nr. 126. 162) ES gilt von ihr, was kr. 7 8 1 pro ewpt. (aus Julians 44. Buche der Digesten) von einem analogen Falle sagt: 8i kundurn vor- nelianum pro emptore longa possessione capiam et partem ex vicini fundo ei abjiciam, utrum eam quoque partem reliquo tempore pro emptore eapiam an integro statuto tempore? Respondi, partes quae emptioni fundi amiciuntur propriam ac separatam condicionem habent, et ideo possessionem quoque earum separatim nancisci oportere et longam possessionem earum integro statuto tempore impleri. 163) Anderer Ansicht Randa, Besitz S. 438 f., welcher annimmt, daß die Zugehörigkeit der Pertinenz bei dem Besitzerwerb nur faktisch in Betracht kommt. Allein da der Besitz ein Recht ist, so muß der Besitzerwerb

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— vorausgesetzt, daß dieses jus possessionis nicht mit dem M possessionis eines Dritten im Widerspruch steht, — denn die Rechtsschicksale der Hauptsache ergreifen ja die Pertinenzen nur vorbehaltlich der Rechte Dritter; und vorausgesetzt ferner, daß dieses jus possessionis nicht ausgeschlossen wird durch ein solches Befinden, durch eine solche Localisation der Per- tinenzsache, welche das jus possessionis ausschließt, welche es, auch wenn es begründet gewesen wäre, in Verlust brächte164); es ist daher mindestens eine solche Localisation der Pertinenz- sache erforderlich, welche dem Besitze nicht entgegen ist: er ist aber nicht so viel erforderlich, als nöthig wäre, wenn es gälte, an der Pertinenzsache allein den Besitz zu ergreifen. Wer ein Haus in Besitz nimmt, erwirbt damit auch den Besitz an den Schlüsseln des Hauses, sollten diese auch im Momente im Hause verlegt sein, vgl. kr. 3 § 13 de adq. poss. Daher sagt auch das Preuß. LR. 17 § 52*65). „Wer den Besitz der Hauptsache ergreift, der hat zugleich alle Pertinenzstücke der- selben in Besitz genommen", und davon wird in § 54 eine Ausnahme gemacht, wenn dieselben sich im Besitze eines Dritten befinden, d. h. dem Besitzrechte eines Dritten unter- liegen. Schwierigkeit macht allerdings der Fall, wenn ein Grund- stück, mit welchem Pertinenzen verbunden sind, zertheilt und in einzelnen Stücken veräußert wird, was insbesondere bei Land- gütern leicht Vorkommen kann. Beziehen sich die Pertinenzen auf einen bestimmten localen Theil des Grundstücks16e), so

der Hauptsache die Pertinenz ebenso sehr rechtlich afficiren, wie jeder andere Rechtkerwerb. Bgl. auch Gaill, de pace publ. I 6 § 89. 164) Bgl. dazu meine Abhandl. im Arch. f. civ. Prax. B. 69 S. 170 f. 165) Bgl. zu dieser bekannten Gesetzesstelle auch Reich-gericht 87./S. 1886 Entsch. xv S. 256, 258. 166) Natürlich ist aber lediglich der Theil entscheidend, welchem die XXVI. N. F. XIV.

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folgen sie diesem Theil: sie sind eben in diesem Falle nicht dem ganzen Anwesen, sie sind dem bestimmten Theile pertinen- zirt. Gehört dagegen die Pertinenz zu sämmtlichen Partieen des Grundstücks, so zieht jede Veräußerung einer solchen Partie die Pertinenz nach Verhältniß mit sich — und daS Resultat ist, daß sämmtliche Erwerber sich nach ideellen Portionen in die Pertinenz theilen; es verhält sich in dieser Beziehung, wie mit den immobiliaren Pertinenzen, wie mit den gemeinsamen Brunnen, Höfen, Treppen und Eingängen. Und da ein Jeder ein Recht hat auf die Pertinenzirung, so kann mit der aetin eomw. divid. zwar eine Abtheilung des Gebrauches, nicht aber eine Sachtheilung verlangt werden, welche ja mit Nothwendig- keit zur Störung oder Aufhebung des Pertinenzzusammenhanges führen würde167). Daß dieses Alles von Rechtsschicksalen gilt, welche ex lexe entspringen, wie von solchen, welche auf der Disposition des Eigenthümers beruhen, geht schon aus dem Früheren hervor. Eine Confiscation der Hauptsache zieht auch die Pertinenz mit sich; eine Expropriation der Hauptsache wirkt enteignend auch auf die Pertinenzen 168): sie wirkt auf die Pertinenzen, es wäre denn, daß die Enteignungserklärung in dieser Beziehung eine Gegenbestimmung enthielte; inwieweit solches statthaft, ist nach dem Expropriationsrechte zu beurtheiten. Wie man sieht, der Pertinenzialzusammenhang wirkt auch bei denjenigen Schick- salen, welche die Sache von außen her treffen — er wirkt ja

Pertinenz dient, nicht der Lheil, wo sie zufälliger Weise aufbewahrt zu werden pflegt. Vgl. Preuß. LR. I 2 § 48 (in der Regel alle darauf befindlichen Sachen) und R.O.H.G. 7./6. 1878 Entsch. X S. 157 f. 167) Vgl. darüber meine Gesammelten Abhandlungen S. 179 f. und oben S. 40. 168) Grünhut, Enteignungsrecht S. 74, Preuß. Enteignungsgesetz 11-/6. 1874 § 8 („einschließlich der enteigneten Zubehörungen").

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auch bei der gesetzlichen Erbfolge, sofern eben die Erbfolge verschiedene Rechtsschicksale für die Immobilien statuirt, welche die Zubehörungen mit sich reißen. Dieses ist in manchen Fällen noch heutzutage praktisch, so insbesondere im Hofgüter- recht: die besondere Erbfolge des Hofgutes ist auch eine Erb- folge der Pertinenzen des Hofgutes, auch wo das Hosgut freies Eigenthum ist. Und wie im Erbrecht, so verhält es sich im ehelichen Güterrecht, sofern solches für Mobilien und Immobilien oder sonst für Sachen bestimmter Art verschiedene Rechtsfolgen ein- treten läßt: es verhält sich so im Güterrecht ohne Rücksicht darauf, ob das Güterrecht durch Ehevertrag geordnet wird, oder ohne Ehevertrag ipso jure eintritt. Allüberall zeigt sich der Charakter des pertinenzialen Zusammenhangs darin, daß nicht etwa kraft der Disposition des Hauptsacheneigenthümers und kraft eines in der Disposition liegenden exuberanten Rechtsaktes die Per- tinenz zugleich mit der Hauptsache betroffen wird, daß vielmehr die Pertinenz den Rechtsschicksalen der Hauptsache folgen muß kraft ihres sachlichen Zusammenhanges: daß kraft des sachlichen Zusammenhanges die Rechtsveränderungdursachen der Haupt- sache zugleich Rechtsveränderungsursachen der Pertinenzen sind; daß sie es sind ohne Rücksicht darauf, ob der Eigenthümer bei der Veräußerung daran gedacht hat oder nicht — sie sind es, selbst wenn dem Eigenthümer diese Pertinenzen ganz unbekannt waren; sie sind es, selbst wenn die Pertinenzen bei dem Ver- kaufsakte, z. V. dem Subhastationsakte, ganz ungenannt ge- blieben wären 169). Dieser sachliche Zusammenhang ist aber nicht der des Theiles zum Ganzen, sondern der der begleitenden

169) Dal loz, R<5p. v. Biens nr. 126 und die hier citirte Entsch. des Appellhofs Riom 30./8.1820. Vgl. auch den unten (S. 95) näher zu besprechenden Fall der Entscheidung de- Appellhof- Pari- 2O./11. 1877.

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Hülfssache zur Hauptsache — daS Recht wäre sehr arm, wenn es außer dem Theilzusammenhange nicht noch weitere Zu- sammenhänge kennen würde — hat doch die physische Natur solche Zusammenhänge, wie sollten sie dem geistigen Organismus des Rechtes fremd sein?

IX. Eine Hauptrelation, in welcher dieser Zusammenhang zu Tage tritt, ist das Hypothekenrecht: die Hypothek an der Hauptsache erstreckt sich auch auf die Pertinenzen 170), sowohl die contractuelle Hypothek, als auch die legale und die judi- cielle — und dies ist von besonderer Bedeutung, weil nur noch in dieser Verbindung in Zukunft die Mobilien der Hypothek fähig sein werden17') — und nach vielen Rechten ist es bereits heutzutage so'"). 170) Gerade hierin zeigt sich die völlige Unrichtigkeit der gewöhnlichen Pertinenzlehre, welche den dinglichen Rechtszusammenhang leugnet und Alles in die vermuthliche Absicht des dominus stellen will. Es steht dem dominus nicht zu, nach feinem Belieben Pertinenzen zu creiren, wie er will, und nach seinem Belieben Gegenstände, welche als Mobilien dem Hypothekarrecht nicht unterliegen, dem Hypothekarrechte zu unterwerfen. Bgl. oben S. 9. 171) Ueber diese Bedeutung der Pertinenzen für das Hypothekarrecht sagt vortrefflich das Oberlandesgericht Kiel 16./1.1885 Seuffert B. 40 nr. 178 (S. 265): „In allen denjenigen Rechtsgebieten, wo die Bestellung einer Hypothek an beweglichen Sachen für unzulässig erklärt ist, können die in einer Fabrik befindlichen Maschinen und sonstigen dem Fabrikbetrieb dimenden beweglichen Sachen —- mit Wirksamkeit nur dann hypothekarisch belastet werden, wenn sie als Zubehör deS Gebäudes oder Fabrikgeweses anzusehen sind. Die Verneinung dieser Qualität muß die Fabriken und ähnliche Anlagen dem hypothekarischen Verkehr entziehen und damit die Lreditlostgkeit derselben herbeiführen; denn es wird wohl Niemandem ein- fallen, sein Geld auf eine Fabrik herzuleihen, wenn ihm nur die nackten Mauern und Außenwände mit der Bedachung verhaftet sein könnten, die ganze werthvolle Fabrikeinrichtung sich aber der Psandbelastung entzöge". 178) Bgl. beispielsweise 6. civ. a. 2118: los biens immobiliers —

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Die Hypothek erstreckt sich auf die Pertinenzen von sich aus, ohne daß es einer besonderen Hypothecirung derselben bedarf; sie erstreckt sich auf dieselben kraft der sachenrechtlichen Verbindung derselben mit der Hauptsache17 8). Allerdings gibt es auch Gesetzgebungen, nach welchen die Hypothek die Pertinenzen nicht von selbst mitumfaßt, es gibt Gesetzgebungen, wornach die Pertirrknzen zwar hyvothecirt werden können, aber nur dann mithypothecirt sind, wenn sie ausdrücklich in den Hypothekenakt ausgenommen sind: es gibt solche Rechte, aber sie sind Ausnahmen17 4). Anderseits gibt es Rechte, bei welchen sich die Hypothek von selbst auf die Pertinenzen

et ieurs aeoessoires reputes iuuueubles; Bayerisches Hypothekengesetz § 3: „auf unbeweglichen Sachen-kann eine Hypothek bestellt werden, diese aber auch auf bewegliche Sachen sich erstrecken, wenn sie Zugehörungen einer unbeweglichen Sache sind". In Sachsen waren Mobiliarhypotheken zulässig bis zum Gesetze vom 25./1. 1836 § 29. 173) Bgl. Sachs. Ges.-B. § 410, Siegmann, Sachs. Hypotheken-- recht S. 65 f.; Badisches Landrecht a. 2114a; Züricher Ges.-B. § 804; Aubry et Rau, III p. 409, Troplong, Privileges II nr. 399; Stobbe, Deutsches Privatrecht n S. 367. 174) SodasWürttembergische Hypothekengesetz vom 15./4.1825; Wächter, Erörterungen S. 40 f., 42 f., Römer, Württemb. Unter- pfandSrecht S. 114 f. Dies scheint wenigstens die richtige Interpretation des Württembergischen Gesetzes zu sein. Wächter sagt a. a. O. S. 44 hierüber: „DaS Unterpfand erstreckt sich, wenn eine Liegenschaft verpfändet wird, niemalSvonselbst auch auf ihre beweglichen Zugehörungen. Sollen auch diese Zugehörungen mit der Hauptsache zu Unterpfand bestellt werden, so kann dies nur dadurch geschehen, daß die Verpfändung ausdrücklich auf sie erstreckt wird, und sie als verpfändet inS Pfandbuch eingetragen werden". Die Hauptinstruction vom 14./12. 1825 § 154 besagt: „Geht die Absicht der Betheiligten oder der Unterpfandsbehörde-dahin, daß eine unbewegliche Sache ohne Zugehörungen verpfändet werde, so ist solches besonders, verneinend, auszudrücken-. Im entgegengesetzten Falle sind die nach der Absicht des Schuldners oder des Gemeinde-RatheS mitverpfändeten Zugehörungen b esonderS zu bezeichnen"-. Bgl. auch Wächter, Württemb. Privatrecht II S. 247.

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erstreckt, bei welchen es aber gestattet ist, die Hypothek durch besonderen Eintrag über die Pertinenzen hinaus auf Dinge zu erstrecken, welche nicht als Pertinenzen gelten, aber doch zu dem Grundstück in besonderer Beziehung stehen 17 6); so insbesondere das Bayerische Hypothekengesetz § 22 Z. 3, tz 33, 34 17#) — eine Regelung, welche aber nur als Aushülfsmittel betrachtet werden torni*”) für eine unvollkommene Pertinenzlehre: die Regelung wurde getroffen, weil man die Möglichkeit geben wollte, das instrumentum fundi mit dem fundus zu ver- pfänden *”), obgleich man dieses instrumentum nicht, oder

175) Vgl. die Bayerische Pfandinstruction vom 1S./S. 1823 § iS. Vgl. darüber und zum Folgenden Gönner, Commentar über das Hypo- thetengesetz für daS Königreich Bayern l S. 354 f., Regelsberger, Bayerisches Hypothekenrecht S. 203 f., Roth, Bayer. Livilrecht H § 115. 176) In solchem Falle muß der Eintrag da- instrumentum mindestens nach Gattung, Zahl oder Beschaffenheit bezeichnen; die Erklärung, daß auch die lebende und todte fahrende Habe verpfändet sei, wurde als nicht genügend erachtet, O.A.G. München 4./4.1846 Blätter f. Rechtsanwendung XIS. 315. Ist bagegen der Eintrag nach Gattung, Zahl und Beschaffenheit erfolgt, so kann derselbe im Einzelnen auf die zum Hypothekenbuch zugehörigen Akten und Beilagen und auf ein dortiges Verzeichniß verweisen; Hypoth.-Ges § 130 Z. 5, und dazu Oberst. LandeSger. München 6./3. 1882 Entsch. IX S. 528. Die Beziehung auf ein solches Verzeichniß ist möglich, sie ist aber nicht nothwendig; eS genügt, wenn die Art und Beschaffenheit der Pertinenzen genügend angegeben ist, in welchem Falle eben alle Fahrniffe der be- treffenden Art ergriffen werden, z. B. „die gesammte lebende und todte Hau--, Gewerbe- und BaumannSfahrniß". Vgl. O.A.G. München 28./S. 1871 Bl. f. R.A. XXXVI S. 366. Vgl. auch § 13 Abs. 3 der eit. Instruction. 177) Au- ihr ergeben sich auch verschiedene Schwierigkeiten, auf welche hier nicht einzugehen ist; vgl. Entsch. de- Oberst. Lande-ger. München 7./10. 1879 und 29./10. 1880 Entsch. VIII S. 4 f., 586 f. 178) Die bayerische Praxis legt denn auch die Sache so aus, daß nur eigentliche- instrumentum kunäi, nur Sachen, welche „zum dauernden Dienst einer anderen Sache und zu deren Gebrauchserhöhung bestimmt und wirk- lich verwendet sind", einer derartigen Pertinenzialhypothek unterworfen werden können; so beispielsweise daS gewonnene Getreide nur, sofern eS „zur Speisung oder Au-saat und dergleichen der Bewirthschaftung de-

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doch nur unvollständig als Pertinenz erachtete: bei einer Ver- vollkommnung des Pertinenzwesens in der Art, daß es auch das instrumentum kunäi erfaßt, bedarf es einer solchen ge- willkürten Erstreckung nicht mehr 179). Die Verstrickung der Pertinenzen erfolgt, wie bemerkt, auch bei der legalen, auch bei der judiciellen Hypothek — das letztere ist von besonderer Bedeutung für die Subhastations- ordnung: das durch Beschlagnahme erzeugte Pfandrecht ist ein Pfandrecht an der Immobilie, es ist zugleich ein Pfand- recht an den mobiliaren Pertinenzen der Immobilie 18°).

Oekonomie-Gutes wegen zurückgelegt" wird, Oberst. LandeSger. 29-/11.1879 Bl. für Rechtsauw. N. F. XXV S. 37 f.; ebenso der Viehstand, wenn er zur Bewirthschaftung verwendet wird, den Dünger liefert und durch Consumtion deS HeueS die Produkte des Grundstücks vortheilhaft verwerthet; vgl. Oberst. Landesger. 25./11. 1879 Bl. f. Rechtsanw. N. F. xxv S. 40. Geräthfchaften einer Gastwirthfchaft können regelmäßig nicht pertinenzial verpfändet werden; Bl. f. Rechtsanw. id. S- 403 f., ebensowenig HauS- geräthe, Möbel u. dgl, deutsche Notariatszeitung X S. 138. 179) So sagt das bayerische Oberst. Landesger. 29./11. 1879 Notariatsztg. IX S. 353 f.: „Nach Bayerischem Rechte kann es nicht dem mindesten Zweifel unterliegen, daß das instrumentum kunäi, nexotii vel artis durch Privatwillen zur Pertinenz des Landgutes oder realen oder radizirten Ge- werbes erklärt werden föune, nachdem es genügt, daß die als Pertinenz bestimmten und verwendeten beweglichen Sachen in wesentlicher Verbindung mit der Hauptsache stehen, 1 h. ihrer natürlichen Beschaffenheit nach der Bewirthschaftung des Gutes oder dem Betriebe des Gewerbe- zum aus- schließlichen und beständigen Gebrauche dienen und, wenn auch nicht in derselben Species, doch mittelst Nachschaffung oder Zurücklegung beim Haupt- gut zu verbleiben haben". 180) Vgl. Preuß. Subhastationsgesetz § i: „Zu der Jmmobiliar- masse gehören auch diejenigen beweglichen Gegenstände, auf welche daS be- züglich eines unbeweglichen Gegenstandes bestehende Pfand- oder Vorzugs- recht kraft Gesetzes sich miterstreckt." Vgl. dazu §16 «oä. — Bayerische- Subhastationsgesetz a. 8: „Bewegliche Zugehörungen stehen mit dem Zeitpunkte, in welchem die Beschlagnahme bewirkt ist, in Ansehung der Zwangsvoll- streckung und ihrer Wirkungen der beschlagnahmten Hauptsache gleich." Dem fügt das neue Bayerische Subhast.Gesetz vom 29./5.1886 a. 45 Folgende-

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Die hypothekarische Verstrickung der Pertinenzen ist eine immobiliare Verstrickung, d. h. sie geschieht nach dem Rechte der Immobilien, obgleich die Pertinenzen Mobilien sind — sie geschieht nach dem Rechte der Immobilien, weil die Per- tinenz an den immobiliarrechtlichen Schicksalen der Hauptsache theilnimmt. Daraus geht hervor, daß, wenn (wie es im deut- schen Rechte statthaft ist"*), nach einer solchen Hauptsachen- hypothek eine Executionspfändung in Bezug auf die Perti- nenzen stattfindet, das hypothekarische Pfandrecht, welches die Pertinenz ergriffen hatte, dem späteren Pfändungspfandrechte des exequirenden Gläubigers vorgeht188). Man könnte zwar entgegenhalten, daß § 40 Konk.O., § 709 C.P.O. die Mobi- liarhypotheken in dieser Beziehung für ineffektiv erkläre und daß. dieser Bestimmung gegenüber, die Landesgesetzgebung keine Macht habe. Allein es ist das Recht der Landesgesetz- gebung, zu bestimmen, welche beweglichen Gegenstände immobilisirt. d. h. in ihren Schicksalen den unbeweglichen Sachen gleichgestellt werden sollen (§ 757, Abs. 2 C.P.O.; § 39, Abs. 2 Konk.O.), und daher bleiben die Bestimmungen der Landesgesetze, welche die Pertinenzen im Hypothekenrechte den

hinzu: „Bei landwirthschastlichen Gütern gelten die in § 715 Nr. 5 der C.P.O. bezeichneten Sachen des Schuldners für die Zwangsvollstreckung als Zugehörungen, auch wenn sie im übrigen diese Eigenschaft nicht haben." Wie man steht, hat man hiermit begonnen, die eben gerügte Unvollkommen- heit der Pertinenzlehre zu heben. 181) Für das Bayerische Recht nimmt die Unstatthaftigkeit an Regels- berger, Bayerisches Hypothekenrecht, S. 351. Dagegen Aufsatz in den Bl. f. R.-Anw. N. F. XXV. S. 43 i f. Für daS Preußische Recht ergibt sich die Statthaftigkeit aus der SubhafiationSordnung § 206. 182) So zutreffend Reichsgericht 3./10. 1883, Notariatszeitung XIII S. 235; Oberstes Landesgericht München 20./11. 1882, Entsch. IX S. 757f., 11./12. 1883 Entsch. X S. 262 f., 27.|12. 1883 Entsch. X S. 266 f. Bgl. hierüber auch Aufsatz in den Blättern f. Rechtsanwendung, N. F. XXV S. 426 f.; ferner O.L.G. Karlsruhe 17./1. 1883 Bad. Annal. 49 S. 164 f.

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Immobiliarschicksalen unterwerfen, mit voller Wirkung in Geltung: sie werden durch die Bestimmungen der Reichsgesetz- gebung, welche Hypotheken an Mobilien für ineffektiv erklären, in keiner Weise betroffenl88). In der Preußischen Subhastationsordnung § 206 ist der obgedachte Rechtssatz ausdrücklich ausgesprochen. Es ist zunächst gesagt, daß die Pertinenzen der mobiliaren Execution unter- liegen; sodann wird beigefügt: „Einer Zwangsvollstreckung dieser Art in bewegliche Theile oder Zubehörungen eines Gegen- standes des unbeweglichen Vermögens kann jedoch jeder Real- berechtigte widersprechen. Die Vorschriften des § 690 der Eivilproceßordnung finden hierbei entsprechende Anwendung." Der Realberechtigte an der Sache hat sein Realrecht an der Pertinenz erworben, welches bestehen bleibt, auch wenn an der Pertinenz ein Pfändungspfandrecht entsteht; die Executions- intervention aber ist das Mittel, dieses Recht geltend zu machen. Auch die Bayerische Subhastationsordnung bestimmt in £i. 110: „Forderungen, für welche vor der Beschlagnahme bewegliche Zugehörungen — — gepfändet worden sind, werden aus den hierauf treffenden Beträgen — berichtigt, soweit nicht Hypothek- oder Ewiggeld gläubig ern oder Zurücknahmeberechtigten ein Vorzugsrecht zusteht." Fraglich ist es, ob eine solche Pertinenzialhypothek auch im Auslande anzuerkennen ist, sofern nämlich die Pertinenz-

183) Zu einem anderen Resultate käme man allerdings dann, wenn eine Mobiliarverpfändung der Pertinenz dieselbe dem Pertinenzverbande ent- zöge, den Pertinenzverband aufhöbe, so daß mit diesem Momente die Sache aufhörte, Pertinenz zu sein: dann würde mit diesem Momente auch die an der Pertinenz bestehende Hypothek erlöschen. Allein die Verpfändung der Pertinenzsache hebt den Pertinenzialverband nicht auf, wie solche- noch unten (S. i io) darzulegen ist.

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90 fache ohne Lösung des Pertinenzzusammenhanges in das Aus- land kommt ; darüber wird unten (S. 104 f.) zu handeln sein.

X. Der Hypothekbelastung ähnlich ist diejenige Belastung einer Sache, welche dem Eigenthume den Charakter des Fidei- commißeigenthums einprägt; nur ist die Belastung nicht eine Belastung durch ein präsentes Recht, sondern durch ein unpersönliches Rechtsverhältniß, aus welchem sich Rechte Dritter entwickeln können. Auch hier gilt der Satz, daß zu- gleich mit der Immobilie die Pertinenzen belastet werden können — daß sie von selbst mit belastet werden, sofern nicht eine Gegenverfügung erfolgt"*). So erklärt beispielsweise das Bayerische Fideicommißedikt v. 26.;5. 1818, a. 8186), daß folgende Sachen kraft Gesetzes Zugehörungen der Fidei- commisse seien: bei Oekonomieen das Vieh und die sogenannte Fahrniß, bei Brauereien das Braugeschirr jeder Art; bei anderen Industrialanstalten die hierzu gehörigen Maschinen und Werk- zeuge. Wenn dagegen in a. 6 bestimmt ist, daß es gestattet sein solle, die Fideicommißeigenschaft auf Kleinodien, Samm- lungen, Hauseinrichtungen u. s. w. zu erstrecken, so handelt es sich hierbei um eine Verstrickung von Mobilien, nicht kraft ihrer Pertinenzeigenschaft, sondern kraft eines individuellen Stiftungs- aktes, was sich durch den Umstand rechtfertigt, daß ja Mo- bilien nicht principiell von der Fideicommißeigenschaft ausge- schlossen sind"«). Bestimmte doch auch die französische Oräovnanee äes audstitutions v. 1747, tit. I. a. 7: Les meubles

184) Bgl. hierüber Lewis, Recht des FamiliensideicommiffeS S. 55 f. 18s) Dadurch dem Bayerischen Hypothekengesetze bedeutend vorangehend. 186) Bgl. Lewis, S. 50.

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meublans et autres choses mobilieres qui servent a l’usage ou 4 l’ornement des chäteaux ou maisons pourront etre charg6s des memes substitutions que les chäteaux ou maisons oü iis seront, pour etre conserv6s en nature, pourvu n6anmoins que l’auteur de la Substitution l’ait ainsi ordonnä express&nent — während es von dem landwirth- schaftlichen Inventar in a. 6 heißt: N’entendons comprendre dans la disposition des deux articles pr6c£dens187), les bestiaux et ustensiles servant 4 faire valoir les terres, lesquels seront cens6s compris dans les substitutions desdites terres-et le grev4 de Substitution ne sera point tenu de les vendre et d’en faire emploi-l88). Das Bayerische Gesetz über die landwirthschaftlichen Erb- güter v. 22.j% 1855 a. 2 schließt sich dem Bayerischen Hypo- thekengesetze an: die Erbguteigenschaft soll nur die durch das maßgebende Civilrecht bestimmten Pertinenzen ergreifen, sonstige Zugehörungen nur kraft ausdrücklicher Erklärung 18 9). XI. Der Pertinenzialzusammenhang kann noch in einer weiteren wichtigen Erscheinung zu Tage treten, welche aber nicht über- all anerkannt ist; anerkannt aber ist sie im französischen Recht.

18?) Darin ist nämlich bestimmt, daß Mobilien verkauft und das Geld angelegt werden soll. 188) Bgl. nunmehr auch a. 1064 des Code civ. 189) Auch bezüglich des islamitischen wakf (Stiftung) gilt der Grund- satz: „Wben a mansion has been appropriated, every thing tbat would be included ia its sale would be iucluded in the wakf, whether it be mentioned or not tbat it is made wakf „ ,,with all its rights and every- thing small and great belouging to it, or in, or of it “ S y e d A m e e r Ali, The Law relating to gifts, trusts and testamentary dispositions, p. 217.

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Nach dem a. 592 des französischen Code de procödure190) nämlich dürfen Pertinenzen nicht als solche gepfändet werden, sie unterliegen der Mobiliarexecution nicht: es darf nur das ganze Gut sammt den Pertinenzen, es dürfen aber nicht die Pertinenzen als Einzelheiten gepfändet werden. Es tritt sofort hervor, wie sehr diese Bestimmung in der ganzen Anlage des Pertinenzinstituts begründet ist: durch solche Pfändung werden Gegenstände, welche im Zusammenhänge ihre besonderen kul- turellen Vortheile bieten, aus dem Zusammenhänge gerissen: durch solche Trennung wird eine organische Gesammtheit ge- trennt, deren Theile als Einzelheiten weitaus das nicht leisten, was sie im Zusammenhänge geleistet haben. Kann auch die Rechtsordnung es dem einzelnen Dominus nicht verwehren, daß er unwirthschaftlich handelt und derartige Zusammenhänge löst, so ist es doch ein richtiger Gedanke, wenn die Rechts- ordnung das Executionsinstitut so einrichtet, daß es dritten Personen nicht gestattet sein soll, gegen den Willen des Do- minus eine solche Lösung vorzunehmen. In Frankreich ist dieser Ausfluß des Pertinenzgedankens einer der wichtigsten und praktisch bedeutsamsten191). Auch in anderen Rechten ist er vertreten, wenn auch vielfach nur in

Obgleich daher Streit besteht, ob Mobilien Gegenstand eine- wakf sein können, so gilt es doch als unzweifelhaft, daß agricultural implemeuts, yoke-oxen and other animals kept on land for agricultural purposes may be made wakf without any question. SyedAmeerAli p. 404. 595 f. 190) Vgl. darüber auch Colmet-Daage in der Bevue crilique I p. 849f., Carr4 et Chauveau, Lois de la proc. civ. IV p. 709f. Der Artikel besagt: »Ne pourront etre saisis 1) les objets que la loi ddclare immeubles par destination —-Bezüglich des alt- französischen Rechts vgl. S. 146; und bezüglich der Frage, wie es sich ver- hält, wenn die HülfSsachen dem Pächter gehören, vgl. oben S. 70 N. 148. 191) In dieser Ausdehnung besteht der Satz in Deutschland nicht; vgl. Reichsgericht 8 /10. 1883 Notariatszeitung XIII S. 235. 236.

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beschränkter Weise, z. B. bezüglich der Landgrundstücke I9*), be- züglich der Bergwerkspertinenzen19 *), bezüglich des Eisenbahn- betriebsmaterials 194). Fraglich ist es, ob, wo die Separatexeeution auf die Pertinen- zen versagt wird, dieselbe absolut versagt wird, oder ob sie dadurch ermöglicht werden kann, daß der Eigenthümer der Hauptsache in die Specialexecution einwilligt19 5). Das letztere ist anzu- nehmen; denn der Eigenthümer der Hauptsache kann die Pertinenz trennen und kann daher auch Verfügungen treffen, welche die Trennung herbeiführen: der Pertinenzialzusammen-

192) Vgl. 8 715 Z. 5 Deutsche EPO., cf. § l Deutsche KonkO., welche Bestimmung aber auch auf solche Landwirthschaften sich bezieht, bei welchen keine Pertinenzialität stattfindet, so insbesondere, wenn daS Jnvmtar dem Pächter gehört. Hierher zu zählen ist auch das von Unger I S- 438 f. citirte Oesterreich. Hofdecret v. 7./4. 1826, wo eS heißt, daß „das auf einem unbeweglichen Gute befindliche Getreide, Holz, Futter, Geräthe und Vieh, insofern dasselbe zur Fortsetzung deS ordentlichen WirthschaftSdetriebeS er- forderlich ist"-nicht abgesondert in Exemtion gezogen und nach den Regeln der Fahrnißexecution behandelt werden kann, sondern nur mit dem Grundstücke zugleich und nach den Regeln der Jmmobiliarexecution gepfändet und versteigert werden darf. Vgl. auch darüber S- 161. Auch im bäuerlichen Rechte wurde oftmals statuirt, daß das Allod der Eolonen nur insofern wegen der Schulden angegriffen werden dürfe, „als eS die Aufrechterhaltung der Höfe leiden will". So beispielsweise in der Sachsen-Lauenburgischen Hofgerichtsordnung v. 1681 tit. 40 § 4 «. 8 (bei Spangenberg in der Fortsetzung von HagemannS Beiträgen IX S. 170). 193) Bgl. unten S. 180 f. bezüglich des Oesterreich. Berggesetzes 8121. 194) Bgl. darüber S. 181 f. Als analog kann hier noch erwähnt werden die Bestimmung deS Postgesetze- 8 20, wornach daS Inventar der Posthalterei nicht mit Pfändung belegt werden darf; sowie die Bestimmung de- 8 7iS Z. 8 EPO., wornach die Apothekereiutenstlien der Pfändung nicht unter- liegen. Auch diese Bestimmungen find von dem Gedanken getragen, daß ein wirthschaftliche- Ganze nicht durch Eiuzelexemtion getrennt werden darf. Daher auch 8 i Konk.O. 195) Bgl. darüber Carr4 et Chauveau, Loie de la procdd. civ. IV p. 711 f.

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Hang ist, wie später auSzuführen, kein so fester, daß er nicht durch den Willen des Hauptsacheneigenthümers gelöst werden kann: nur die Lösung gegen seinen Willen hat Bedenken. Jedoch muß die Einwilligung bei der Exeeution gegeben werden; eine vorgängige Einwilligung wäre nicht bindend, denn Ver- träge über künftige Exeeution haben keine (direkte) proeeffualische Wirkung, vgl. meine Abhandl. Gruchot's Beitr. 31 S. 312. Anders wäre es, wenn der Dominus die Pertinenz separatim verpfändete; dann kann er sich der Separatdistraction nicht widersetzen ; allerdings verlangt eine solche separate Verpfändung eben auch, daß die Voraussetzungen einer solchen erfüllt sind. XII. Auch noch in anderen Beziehungen äußert sich der Connex zwischen Pertinenz und Hauptsache19 6). Es ist zwar nicht richtig, wenn man angenommen hat, daß die Sachen, welche dem kunäu8 als Hülfssachen dienen, bei der Vindication prima facie — bis zum Beweise des Gegentheils — als Eigenthum des Funduseigenthümers zu betrachten seien. Denn sind die Hülfssachen nicht von dem Eigenthümer, sondern von einem dritten Besitzer beigefügt worden, so haben sie nicht den Cha- rakter der Pertinenzen und waren daher überhaupt nicht in der Lage, den Rechtsschicksalen der Hauptsache zu folgen"?). Anders ist es aber in dem Falle, wenn die Hülfssachen erwiesener- maßen von einem früheren Eigenthümer der Hauptsache bei- gesügt wurden: in diesem Falle haben sie Pertinenzialqualität, in diesem Falle spricht daher eine stringente Wahrscheinlichkeit dafür, daß sie dem Eigenthümer der Hauptsache zu Eigen-

196) Bgk. zum Folgenden auch Bekker, Pandekten l S. 3io. 197) Bgl. oben S. 69 f.

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thum gehören: denn wenn sie auch ursprünglich nicht dessen Eigenthum waren, so sind sie jetzt wahrscheinlich ersessen. Sollte es nun aber unsicher sein, wer die Hülfssache beige- fügt hat, so wird wiederum im Zweifel die Bermuthung da- für sprechen, daß sie durch einen seinerzeitigen Eigenthümer der Hauptsache beigefügt wurden, und darnach wird daher die Vindi- cationsfrage zu behandeln sein"»). Derselbe Grundsatz trat in Frankreich in einem etwas seltsamen Falle hervor, welcher an das Abenteuerliche streift: in einem Falle, welcher vor dem Appellationsgerichte Paris 20./11. 1877 zur Entscheidung kam. Eine Statue war in einer Nische gestanden, war aber, man wußte nicht, von wem, mit Gyps so verdeckt worden (masquäs xar uns eloison äs Mtrs), daß Niemand etwas von ihr wußte, bis bei Ge- legenheit von Durchbruchsarbeiten ein Maurer wieder auf die Statue traf. Er erklärte nun die Statue für einen neu ge- fundenen Schatz (!) und verlangte die Hälfte der Statue als seinen Schatzantheil; er wurde aber zurückgewiesen, und zwar mit Recht: denn es fehlte die Schatzqualität. Die Statue war nämlich als Pertinenz des Hauses von Eigenthümer zu Eigenthümer übergegangen, so daß eine Ungewißheit des Eigen- thums, wie sie zum Schatze gehört199), nicht vorlag. Auch hier zeigt sich der sachenrechtliche Charakter der Pertinenz, auch hier zeigt sich, wie die Pertinenzeigenschaft ip8o Hure wirkt, nicht kraft Verfügung: das Eigenthum an der Statue ging jeweils auf den Erwerber über, ohne daß der Veräußerer des Hauses um die Statue wußte. Allerdings wäre die Möglich-

iss) Bgl. auch das Urtheil des österreich. obersten Gerichtshofs 1S./6. 1870 (Sammlung von Glafer-Unger 3814), Geller, Allgem. bürg. Gef.-B. ad a. 296. 199) Vetus quaedam depositio pecuniae cqjus non extat memoria, ut jam dominum non faabeat, fr. 31 § 1 de adq. rer. dom.

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feit nicht ausgeschlossen gewesen, daß der seinerzeitige Eigen- thümer eine fremde Statue pertinenzirt hätte, oder die Statue dereinst von einem Miether eingesetzt worden wäre — allein eine solche mehr oder minder entfernte Möglichkeit reicht nicht hin, um eine Ungewißheit zu erzeugen, wie sie zur Schatz- qualität erforderlich ist. Val Io z, Rec. 1878 II p. 197.

XIII. AuS dem sachenrechtlichen Charakter der Pertinenzqualität ergibt sich, daß ein Rechtsänderungsvorgang, welcher die Haupt- sache trifft, ohne Weiteres diejenigen Pertinenzen ergreift, welche zur Zeit dieses AenderungSvorganges Pertinenzqualität haben — daß er sie ergreift, auch wenn sie etwa zur Zeit der maß- gebenden Verfügung noch nicht Pertinenzen waren. Nicht der auf die Pertinenzen mitgerichtete DerfügungSakt ist es ja, welcher die Pertinenzen mit sich zieht, sondern der sachenrecht- liche Zusammenhang zwischen Pertinenz und Hauptsache, und dieser ist in dem Moment vorhanden, in welchem die RechtS- änderungskraft sich geltend macht. ES bedarf daher auch keiner auSdehnenden Interpretation deS Willens, keiner Inter- pretation deS rechtsgeschästlichen Aktes dahin, daß er sich — nicht etwa bloß auf die gegenwärtigen — daß er sich auch auf die künftigen Pertinenzen mitbeziehen foOe ao°). Mit Recht bestimmt daher das Sächsische Civilgesetzbuch in § 66: „Rechtliche Verfügungen über eine Sache erstrecken sich ohne

800) Bezüglich de- römischen Legate- de- fundus cum instrumento vgl. fr. 19 pr. de instr. leg., cf. fr. 28 eod. und fr. 28 quando dies leg. Vgl« auch fr. 24 § 2 leg. I, fr. 10 leg. II, fr. 14 de auro leg. Dazu auch Roßhirt, Lehre von den Vermächtnissen U S. 34f.

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Weiteres auf deren Zubehörungen, selbst wenn letztere nach der Verfügung zur ersteren gekommen sind"»«") Dieses ist besonders wichtig, wenn es sich um fortwirkende Institutionen handelt, um Institutionen, welche, einmal ent- standen, die Sache in fortdauernde, die natürliche Eigenthums- entwicklung alterirende Complicationen versetzen; so, was da8 Pfandrecht betrifft: dasselbe ist allerdings ein einheitliches Recht, nicht ein Complex aufeinander folgender Momentanrechte — aber es ist ein einheitliches Recht, welches die Sache in allen Momenten seines Daseins ergreift und der ordentlichen Ent- wickelung des Eigenthums entgegentritt; was namentlich bei dem Nutzpsand in jedem Momente ersichtlich ist, aber auch bei der Hypothek sich in dem Distractionsrechte manifestirt, welches die Sache von Moment zu Moment in alle Stadien ihrer Eigenthumsentwickelung verfolgt. Ebenso verhält es sich mit dem Nießbrauch. Beide Rechte, — obgleich sie bereits im Momente ihres Entstehens mit voller Wirkung hervorbrechen, obgleich bereits mit ihrem Entstehen ihre sämmtlichen Kräfte im Keime liegen *0 *) — beide Rechte charakterisiren sich doch dadurch, daß sie die Gesammtheit ihrer Kräfte dem Eigenthum gegenüber erst im Laufe der Zeit entwickeln, weßhalb sie mög- licherweise, wenn sofort erlöschend, wie spurlos verschwinden, ohne in der Eigenthumsordnung eine bleibende Aenderung zurückzulassen. Daher die Regel, daß diese Rechte im Lause ihrer fortschreitenden Entwicklung sämmtliche, auch die künftig hinzutretenden, Pertinenzen ergreifen, nicht nur diejenigen, welche bereits zur Zeit ihres Entstehens, zur Zeit ihres Wir- kungsbeginnes vorhanden waren, mit anderen Worten: nicht bloß das entstehende Pfandrecht an der Hauptsache bewirkt 201) Bgl. auch dasselbe Gesetzbuch §§ 410.605. Vgl. ferner C. civil » Sirs. 202) Bgl. über den entgegengesetzten Satz: Ilsustruotu, quotidie con- stituitur meinen DiSpofitionSnießbrauch, in diesen Jahrb. XXIV. S. 261. XXVI. N. F. XIV.

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ein gleichzeitig entstehende- Pfandrecht an den Pertinenzen, sondern auch daS fortbestehende und damit fortwirkende Pfand- recht ergreift die hinzutretenden Pertinenzen je im Momente des HinzutretenS; und ebenso verhält eS sich mit dem Ufus- ftukte. ES ist also, wie wenn es sich um Rechte handelte, welche im Moment nicht vollständig vorhanden wären und erst von Moment zu Moment erwüchsen. Daher bezieht sich insbesondere auch eine Hypothek nicht nur auf die gegen- wärtigen, sondern auch auf die künftigen Pertinenzen 20 8). Die- gilt insbesondere auch von dem Privileg des Verkäufers, wo ein solches besteht: auch dieses ergreift die Sache sammt ihren Pertinenzen *04); es gilt überhaupt von Privilegien und Pfandrechten aller Art"" 5). Daraus ergibt sich folgende wichtige rechtliche Erscheinung: 203) Bgl. Pont;, Privileges I. nr. 375; Th4zard, Privileges nr. 64; Aubry et Rau III. p. 409; Unger I S. 446; Stobbe, Deutsches Privatrecht II. S. 367 f. Bei den Rechten allerdings, welche eine ausdrückliche Hypothecirung der Pertinenzen für erforderlich erklären, ist eS anders — aber auch hier kann die Hypothek im Zweifel auf die künftigen Pertinenzen erstreckt werden, sofern eben nicht bestimmte indi- viduelle Zudehörungen, sondern die Gesammtheit der Zubehör oder min- destens die Gesammtheit der Zubehör einer bestimmten Art verpfändet wird. So besagt ».51 des Württemb. Pfandgesetzes: „Ist mit einer unbeweglichen Sache eine Gesammtheit von beweglichen Zugehörungen verpfändet (». 3), so unterliegen dem Pfandrechte alle die einzelnen, auch später erworbenen Sachen, welche zur Zeit der Erhebung der Pfandklage jene Eigenschaft haben." Vgl. Lang, Würt. Sachenrecht II S. 167 und die hier Titirten. Bezüg- lich des Bayerischen Rechts vgl. oben S. 86 f.: durch allgemeine Speeifieation der gewillkürten Pertinenzen nach Gattung und Beschaffenheit wird auch die künftige Pertinenz umfaßt. OAG. München S8./3.1871 Bl. f. RechtSanw. XXXVI. S. 366. Bezüglich des Züricher Rechts § 805 vgl. die Entfch. bei Ullmer, Commentar S. 259. 204) Bgl. Dalloz, R4p. V. Biens nr. 125 und die hier eitirte Caff.- HofSentfcheidung 18./11. 1844; Eaff.-Hof 25.ji. 1867 Z. f. f. Tiv.R. I S. 311 f. und vgl. auch die hier S. 316 f. eit. Litteratur. 205) So auch das englische Recht: Fixtures attached by the mort- gagor to the property after the date of the mortgage will also pass to

Zur Lehre von den Perttnenzen.

eine erste Hypothek erstreckt sich auch auf die später hinzu- tretenden Pertinenzen als erste Hypothek ; sie geht daher auch in dieser Beziehung einer zweiten Hypothek vor, mag nun diese zweite Hypothek vor oder nach der Pertinenzirung dieser neuen Pertinenzen entstanden sein*"«). Denn daß das Pfand- recht an der Pertinenzsache nicht erst mit dem Momente da- tirt, in welchem es durch Hinzutreten der neuen Pertinenzsache perfekt wird, sondern bereits mit dem Momente, in welchem es in einer auch die zukünftigen Sachen ergreifenden Weise angelegt ist, bedarf an diesem Orte keiner Ausführung *01). Und supponiren wir statt der Hypothek ein dingliches Rückfallsrecht, so gilt das Gleiche: auch das dingliche Rück- fallsrecht ergreift die Sache sammt den künftigen Pertinenzen, und es ergreift sie in einer den späteren Pfandrechten vor- gehenden Weise — vorbehaltlich natürlich der obligationsrecht- lichen Ausgleichung, worauf hier nicht näher einzugehen ist"»); the mortgagee, in the absence of special Agreement, Lee and Wie», Law and practice of bankruptcy p. 293. So denn auch in einer Reiht von Entscheidungen. So in Entscheidung ex parte Beicher (bei Brown, Fiztures p. 126. 127): I can find no substantial distinction between thosc fixtures which were affixed before and those whicb were affixed after the mortgage deed; Entscheidung ex parte Reynall (bei Brown p. 127.129) U. a. 206) Vgl. Regelsberger, Bayerisches Hypothelenrecht S. 206. Vgl. ferner OAG. München 28./4. I8ös in den Blättern f. RechtSan- wendung XXII S. 186 f.: „vermöge des Grundsatzes, daß die Hypo- thek ein untheilhastes Recht ist, werden nun auch die einem Hauptgute ein- verleibten beweglichen Zugehörungen von dem Hppothekverbande, in welchem sich daS Hauptgut bereit- befindet, in der Art umschlungen, daß daS Hypothekenrecht der, wenngleich früher eingetragenen Hypothekm, auch auf die später dem Hauptgute beigegebenen Perttnenzen-sich erstreckt". Aehnlich OAG. München 15./9. 1868, Bl. f. RechtSanw. XXXIV. S. 129 f. und 21 /12. 1868, ib. S. 191 f. 207) Auf fr. 7 § 1 qui pot. in pignore hätte man sich für da- Gegen- theil gar nicht berufen sollen; darüber anderwärts. 208) Bgl. Daiioz, R4p. v. Biens nr. 125 und die hier citirte Ent- scheidung de- Appelhofs Lennes 3./1. 1839.

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ebensowenig gehört die Frage hierher, ob, wenn eine Sache obligatorisch zugesagt ist, der Verkäufer die nach dem Momente des Versprechens beigefügten Pertinenzen bei der Eigenthums- übertragung zurückbehalten darf: denn hier handelt es sich gar nicht um die sachenrechtliche Pertinenzqualität, sondern um die Bedeutung und Tragweite des obligatorischen Vertrags. Im Zweifel ist allerdings die Frage zu bejahen, mindestens bezüglich derjenigen Pertinenzen, welche der Eigenthümer selbst beigefügt hat; denn sie gelten nur beigefügt unter'Vorbehalt; arg. ex fr. 13 § 13 de act. emt. vend.: non tarnen si quid ex re venditoris.

XIV. Die rechtliche Verbindung zwischen Pertinenz und Hauptsache, krast welcher sie pari passu gehen, ist aber weit davon ent- fernt, eine unlösliche zu sein. Sie wird gelöst, sobald der wirthschaftliche Zusammenhang gelöst wird, so insbesondere auch, wenn die Pertinenz in eine Lage kommt, in der es ihr unmöglich ist, die entsprechende Bestimmung zu erfüllen209). Aber es bedarf zu einer solchen rechtlichen Scheidung nicht ein- mal der faktischen Lösung: die wirthschaftliche Zweckbestimmung kann bestehen bleiben, und doch kann die Pertinenzeigenschast gehoben werden, denn es kann durch einfache rechtliche Dis- position bestimmt werden, daß die Schicksale der beiden ver- bundenen Sachen sich scheiden sollen: es kann dies bestimmt werden, indem über das Eigenthum jeder Sache besonders

209) So hat der Appelhof Bourges 9./2, 1830 (Dalloz, v. Biens nr. 133) mit Recht angenommen, daß der Pertinenzcharakter des Acker- Viehes mit dem Momente eeffire, wo das Landgut, aller wirtschaftlichen Geräthfchasten entblößt, nicht mehr durch die Ackerthiere bewirthfchaftet werden kann. Natürlich gilt dies nur, wo dieser Zustand ein dauernder ist, nicht schon dann, wenn lediglich eine momentane Stockung eintritt.

Zur Lehre von den Pertinenzen.

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verfügt wird; sollte dann auch die Mobilie faktisch der Immobilie noch weiter dienen, so ist es doch nicht anders, alS wenn etwa ein Miether oder Pächter seine Mobilie zum Dienste der ge- pachteten Sache verwendete: die wirthschastliche Dienstleistung bewirkt den rechtlichen Zusammenhang nicht, wenn die beiden Sachen verschiedenen Personen gehören und für verschiedene Personen besessen werden. Natürlich muß eine solche scheidende Verfügung von dem Dominus ausgehen: bei der faktischen Trennung ist es ohne Belang, in welcher Weise sie bewirkt wurde, die rechtliche Lösung dagegen durch Creirung eines fremden Eigenthums kann nur durch denjenigen erfolgen, welcher ein fremdes Eigenthum creiren fctnn*10). Eine solche trennende Verfügung kann darin liegen, daß bei dem Verkauf der Immobilie die Pertinenzen Vorbehalten werden^"); oder daß Immobilie und Pertinenzen an ver- schiedene Personen veräußert werden 212) — oder auch an die nämliche Person in verschiedenen Akten, so daß zunächst der eine Theil bei dem Verkäufer zurückbleibt und hierdurch eine die Pertinenzqualität zerstörende Scheidung des Eigenthums

210) Mit Recht hat man daher angenommen, daß der curator der Erbschaft nicht berechtigt ist, durch solche Disposition eine Scheidung herbei- zuführen: denn seine BerwaltungSbefugnisse geben ihm hierzu kein Recht; Cafs.-Hof 4./2. 1817 bei Dalloz, V. Biens nr. 135. 211) Vgl. auch noch die Entscheidungen allegirt in Zeitschr. f. franz. Eiv.Recht I S. 317. 212) So auch, wenn sie verschiedenen Personen legirt sind, Appelhof Lüttich 10./3. 1813, Dalloz, v. Biens nr. 136. So auch, wenn sie bei der Theilung verschiedenen Personen zugewiesen werden; vgl. Caff.-Hof 27./6. 1882, Dalloz, Rec. P4r. 1883 I p. 169 f. 170: die Maschinen verlieren den Charakter als immeubles par destination mit dem Momente, OÜ la socidtd ayant 4t4 dissoute et liquidee la maison a 4t4 attribu4e k 8. et la machine — k son coassocie;-ce caractkre disparait n4- cessairement da moment que la propriate du fonds et celle du meuble immobilise ne resident plus dans les memes mains-.

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erfolgt, und dann erst durch zweiten Akt diese zurückbehaltene Sache ebenfalls an den Käufer veräußert wird. Diese Scheidung kann aber auch in ein und demselben Akte erfolgen, indem der Ver- käufer in dem gleichen Momente die Pertinenzen zurückbehält, dadurch von der Hauptsache löst und an den Käufer der Haupt- sache veräußert, — wie ja auch sonst zwei verschiedene Rechts- vorgänge in den nämlichen zeitlichen Moment zusammen ge- drängt werden können#ls). In Frankreich sind derartige Operationen nicht selten, um den hohen Mutationsabgaben zu ent- gehen : da die Jmmobiliarpertinenzen der Jmmobiliarmutations- gebühr unterliegen 414). Natürlich müssen diese Gebühren doch entrichtet werden, wenn sich die Trennung als ein Umgehungs- akt herausstellt *16), welcher keine wirthschastlichen Trennungs- interessen verfolgt, sondern nur eine formale Rechtscombination ist, um den Steuergesetzen ein Paroli zu bieten *16).

213) Vgl. Eass.-Hof 2S./4. 1833, Dalloz, R4p. v. Biens nr. 130. Allerdings der Umstand allein, daß, in dem Kaufvertrag, für Immobilie und Pertinenzen verschiedene Preise specificirt sind, reicht zu einer solchen Scheidung nicht hin; Aubry et Raa II p. 20. Vgl. auch Eass.-Hof 20./6. 1832 bei Dallez, V. Biens nr. 181. 214) Vgl. Dalloz, R4p. v. Biens nr. 129 und die hier allegirte Entscheidung de-Eass.-HofS 19./11. 1823; hier heißt e-: une teile ässunien (nämlich eine die Pertinenzen aufhebende Trennung) s'opdre-par la vente s4par4e que le propri4taire fait de l’immeuble par nature, et des immeubles par destination, seit au meine acqu4reur, seit k des acqu4reurs diff4rents, sans que la circonstance de l’identit4 des acqu4reurs, ni celle de la simultan4it4 des deux ventes s4par4es, puissent etre consid4r4es par elles-mimes comme un obstacle k la mobilisation, qui, relativement aux immeubles par destination, est 1’effet de cette op4ration. 215) In dieser Beziehung wird in der eben citirten Entscheidung ein Vorbehalt gemacht für den Fall, daß es serait 14galement prouv4 qu’ une teile op4ration n’a 4t4 que simul4e, dans l’objet d’4chapper k l’application du droit r4gl4 pour les ventes d'immeubles — —. 216) Ueber Umgehungsgeschäfte vgl. meine Abhandl. in diesen Jahrb. LVI S. 140 f., meine Pfandrecht!. Forschungen S. 163 f.

Zur Lehre von den Pettinenzen.

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Eine gesonderte Veräußerung der Pertinenzen unter Auf- rechterhaltung ihres wirthschaftlichen Zusammenhanges findet insbesondere häufig statt, indem die Immobilie vermiethet oder verpachtet wird und der Verpächter die Pettinenzen an den Pächter zu Eigenthum veräußett — eine Combination, welche ihre einleuchtenden witthschastlichen Vottheile hat: sie bringt den großen Vorzug, daß sie auf der einen Seite eine Miethe ermöglicht, ohne auf der anderen Seite die Patteien in die Schwierigkeiten der Mobiliarmiethe mit ihren heikeln Compli- cationen und praktischen Abnützungsstreitigkeiten zu verwickeln. Hier ist es ähnlich, wie wenn der Miether oder Pächter von sich aus die Zubehör zur Immobilie gebracht hätte: die recht- liche Pertinenzqualität, welche in letzterem Falle gar nicht ein- getreten wäre, hört hier auf zu sein, und die sachenrechtliche Verbindung von Haupt- und Nebensache wird gelöst *17). Auch zu anderen Zwecken kann eine rechtliche Trennung der Perttnenzen stattfinden, auch zu anderen Zwecken kann der Eigenthümer über die Pertinenzen ohne die Hauptsache verfügen, z. B. weil er bloß die Perttnenz preisgeben und sich die Immobilie erhalten will: es hat schon Fälle gegeben, daß der überschuldete Fabrikant dem Geschäftsführer das Eigenthum der Pettinenzen veräußette. wodurch auf der einen Seite seine 217) Appelhof Bourges 31-/1. 1843 bei Dalloz, v. Biens nr. 132. Vgl. auch ko nt, Privileges I nr. 376. Unrichtig die hier kritisitte Ent- scheidung des Appelhofs Patts 2S./2. 1836 (8ire y 36 II p. 349 f.) Auch in Entfch. v. 9./12. 1836 bei vallo-, nr. 121 hat der Appelhof Pari» angenommen, daß, obgleich der Eigenthümer dem antichretifchen Nutzungs- berechtigten die Maschinen verkauft hatte, die Hauptsachenhypothek trotzdem diese Pettinenzen erfasse, und zwar selbst diejenigen Maschinen, welche der Nutzberechtigte an Stelle der abgegangenen eingestellt hatte. Das letztere wäre natürlich richttg (vgl. oben S. 73), wenn nicht da» Inventar vor- her verkauft und dadurch abgelöst worden wäre. Bgl. auch Reichsgericht 4./7. 1888 Entfch. IX S. 303 f.; auch Entfch. Bad. O.H.G. cit. Z. f. ftanz. C.R. I S. 321. 323.

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momentane Geldnoth gehoben wurde, ohne daß auf der anderen Seite der faktische Verband gelöst wurde. Oder es hat der Sacheigenthümer die Pertinenzen veräußert, sie aber zurück- gemiethet oder precario zurückerlangt oder in irgend einer anderen Weise im Besitze behalten 218). Durch die Lösung des Pertinenzverbandes wird die Per- tinenz von den Schicksalen der Hauptsache unabhängig, so daß, was nunmehr erfolgt, die Pertinenz nicht mehr berührt; die Rechte, welche seither an der Pertinenz, wenn auch nur kraft ihres pertinenzialen Zusammenhanges, erworben worden sind, bleiben bestehen — sie bleiben bestehen, sofern sie bestehen bleiben können, und dies ist für das Hypothekenrecht wichtig. Nach modernem Rechte können Mobilien als solche — sofem sie nicht Pertinenzen sind — überhaupt nicht Träger von Hypotheken sein: nicht nur können an ihnen keine Hypotheken erworben werden, sondern auch die erworbenen Hypotheken können nicht mehr fortbestehen. Das gilt so fehr, daß selbst Sachtheile von Immobilien, welche, los getrennt, zu beweg- lichen Sachen werden, von der hypothekarischen Belastung frei werden; es gilt so sehr, daß eine im Auslande gültig hypo- thecirte Mobilie, wenn sie ins Inland kommt219), die Hypo-

218) Bgl. den Fall in der Entsch. de« Easi-Hofs 17./7. 1838 bei Dalloz, R4p. v. Biens nr. 134. 219) DieS ist von besonderer Wichtigkeit für die ausländischen Eisen- bahnwagen, welche das Inland passiren. Sofern nämlich überhaupt nach den Gesetzen des Inlandes solche Gegenstände pfändbar sind, kann die Pfändung stattfinden, ohne daß ihr eine ausländische Hypothek entgegengesetzt werden kann; auch nicht eine Hypothek deS Auslandes, welcher die Sache im AuSlande als Perttnenz einer dorttgen Immobilie — als Perttnenz einer dottigen Eisenbahn — unterliegt. Diese Perttnenzeigenschaft kann nicht nachwirken in daS Inland, sofern der Gegenstand im Jnlande außer Verbindung mit der Hauptsache erscheint — denn jedes RechtSgebiet ent- scheidet die Pertinenzfrage nicht nur nach seinen Gesetzen, sondern auch nach den auf seinem Gebiete sich entwickelnden faktischen Verhältnissen. Bgl.

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thek von sich abwirst. Daher erlischt auch die Hypothek an Periinenzen, sobald sie aushören Pertinenzen zu sein; mit diesem Moment finden auf sie die Bestimmungen des § 709 C.P.O. und § 40 Konk.O. Anwendung "<>). So vortrefflich Oberst. Landesger. München 29./4. 1881, Entsch. IX S. 129 s. Daher hat allerdings die Hypothek an Pertinenzen etwas sehr Pre- käres **i), um so mehr, als ja die rechtliche Pertinenz- eigenschast gelöst werden kann, wenn schon die faktische Per- tinenzqualität, d. h. die faktische Zweckbestimmung und Zweck- dienlichkeit der Mobilien fortdauert, — während bei Sachtheilen mindestens das gilt, daß sie ihre Sachtheilnatur nur durch faktische Ablösung einbüßen können; vgl. S. 65. Gerade dieser Umstand nun ist eine große Gefahr für den Credit: mancher wird gerade mit Rücksicht auf die reiche Per- tinenzausstattung der Sache creditiren, er wird creditiren, weil er die Maschinen in Berbindung mit der Hauptsache funktioniren sieht, well er deßhalb von der faktischen Zugehörigkeit auf die dauernde rechtliche Pertinenzialität schließt. Umgekehrt wird

richtig das Oberste Landesgericht München ll./il. 1882, Seuffert, Archiv XXXViii or. 161. UebrigenS ist eS allerdings sehr zweckentsprechend, bezüglich deS ausländischen Eisenbahnmaterials durch Staatsverträge oder durch Gegenseitigkeitselauseln die Pfändung auszuschließen. Vgl. daS deutsche Reichsgesetz vom S./ö. 1886. 220) Vgl. Badisches Landrecht ». 2114»: „DaS Unterpfand-recht haftet auf den beweglichen Zugehörden einer Liegenschaft nur soweit fie zur Zeit deS gerichtlichen Zugriffs noch damit verbunden sind; jede frühere Trennung eines zugehörigen FahrnißstückS macht das Pfandrecht darauf erlöschen". Bayerische-Hypothekengesetz ». SS: „Sind bewegliche Zu- gehörungen veräußert worden, so hat der Hypothekgläubiger gegen den dritten Besitzer derselben keinen Anspruch". Preuß. L.R. I 20 § 445; vgl. über diese Bestimmung S. 106. 221) Darum bestimmt auch da- Badische L R. ».2114» (entsprechend auch die Badische Pfandbuchordnung), daß bei der von der Pfandbehörde vorzunehmenden Gutsschätzung die Pertinenzen außcr Betracht bleiben müssen.

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mancher auch keinen Credit geben, obgleich die Pertinenzaus- stattung noch sehr creditsähig ist; er wird keinen Credit geben auf Dinge, bezüglich welcher ein bloßer verbaler Rechtsakt oder doch ein nicht in die Außenwelt dringender Rechtsakt, ein bloßer heimlicher, an dem faktischen Sachverhalte sich gar nicht mani- festirender Rechtsakt genügt, um das Pfandrecht zu zersplittern, um die Creditsicherung zu untergraben a22). Darum nimmt die preußische Praxis schon seit Jahren, gestützt auf den bekannten Plenarbeschluß des Obertribunals vom 10./7. 1837, an, daß die rechtliche Scheidung der Per- tinenzen dem Pfandgläubiger nicht präjudiciren kann, wenn sie nicht zugleich mit einer faktischen Abtrennung der Pertinenzsachen verbunden ifl* 2 * * S. * **8). Sie bezog sich für diese Anschauung auf die Worte des Preuß. L.R. I 20 § 445, wo es heißt, daß die Hypothek aus den dritten Besitzer der Pertinenz nicht übergeht, „insofern bewegliche Pettinenzstücke, in der Zwischenzeit von der Eintragung bis zur wirklichen Vollstreckung der richterlichen Execution, von der Hauptsache getrennt werden"*")-

822) Wenn, wie bei Sachbestandtheilen, das Hypothekenrecht nur durch reale Ablösung erlischt, so stehen dem Hypothekengläubiger Mittel und Wege zu Gebote, um eine solche Ablösung in höherem Maße zu verhindern; gegen die bloße juristische Ablösung durch Scheidung des EigenthumS aber ist er so viel wie machtlos. 883) Bgl. darüber Koch, Allgemeines Landrecht (5. Ausgabe) II S. 761, Dernburg, Preuß. Privatrecht I § 329 Note s, Achilles, die Preußischen Gesetze über Grundeigenthum und Hypothekenrecht S. 50. 821) Bgl. auch Reich-gericht 1./7. 1883 Entsch. IX S. 303, 305: daß „das an wirklichen Pertinenzstücken entstandene Hypothekenrecht bloß dadurch, daß die Sachen von einem Dritten erworben werden, nicht unter- geht, dasselbe sich vielmehr — aus diese Gegenstände-bis zur gänz- lichen Trennung von der Hauptsache erstreckt"; und so schon verschiedene Ent- scheidungen deSObertrib., z.B. 27./3. 1854 (bei Koch S. 751). Auch dann soll der Plenarbeschluß Platz greifen, wenn bewegliche Zugehörungen durch gerichtliche Versteigerung veräußert, aber von dem Gute nicht fortgeschafft sind, 8./18.1870 (Koch ib ). Auch die oben cit. Stelle des Badischen L.R.

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Diese Anschauung wurde sanetionirt durch das Preußische Grundeigenthums- und Hypothekengesetz vom 5./5. 1872 tz 30, worin gesagt ist, daß von dem Pfand- und Grundschuldrechte ergriffen wird „das bewegliche, dem Eigenthümer gehörige Zubehör, solange bis dasselbe veräußert und von dem Grundstück räumlich getrennt worden ist""°). Diese Bestimmung empfiehlt sich legislativ; sie steht in der Reihe derjenigen Bestimmungen, welche das englische Recht unter dem Titel des Reputed Ownership begreift, wor- nach der Eigenthümer seine Mobilie den Pfandrechten oder Pfändungsrechten Dritter unterwerfen muß, wenn mit seinem Willen Veranstaltungen gettoffen sind, welche den Schein er- regen. als ob die Mobilien einem Anderen zugehörten *86). Es ist mit anderen Worten derselbe Jdeengang, wie derjenige, von welchem die neueste englische Bankruptcy Act vom 25./8. 1883 8. 44 getragen ist ; denn nach dieser werden in den Konkurs einbezogen: all goods being, at the commen- cement of the bankruptcy, in the possession, Order or disposition of the bankrupt, in his trade or business, by the consent and permission of the true owner, under such circumstances that he is the reputed owner thereof; pro-

2114» kann so verstanden werden; nicht aber der § 35 de- Bayerischen Hypothekengesetzes. Inwiefern hier der bekannte, vielbesprochene tz 25 de- Bayerischen Hypothekengesetzes eine Rolle spielt, ist hier nicht weiter zu untersuchen. 225) Wie verhält eS sich, wenn die Trennung nach der Jmmobiliar- beschlagnahme, aber vor dem BersteigerungSzuschlage, erfolgte und zwar be- züglich der Hypothekargläubiger, und bezüglich des AdjudicatarS? Vgl. Obertrib. s./s. 1870, Reichsgericht 2S./12. 1880, Entfch. de- letzteren m S. 314, 309, Dorendorf, Gesetz betr. Zwangsvollstreckung in da- unbewegliche Vermögen S. 143 und die daselbst citirten. 226) Vgl. darüber meine Gesammelten Abhandl. S. 475 f. und die hier eit. Stelle aus 8 »l ä w i n.

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vided that things in action other than debts due or grow- ing due to the bankrupt in the course of bis trade or business, sball not be deemed goods within the meaning of this section *‘27). Gerade Fälle, wie die vorliegenden, wenn Jemand Einrichtungsgegenstände, Geräthschaften u. s. w. an einen Dritten veräußert und sie mit oder ohne Miethe in seinem Besitze behält, also Fälle, wo der jetzige Inhaber der Sache Eigenthümer war und nach der Veräußerung in der Jnnehabung der Sachen — gleich als ob er fortdauernd Eigenthümer wäre — verharn, eignen sich ganz besonders zu dem Reputed Ownership, sie werden auch in der englischen Praxis ganz besonders hierunter gerechnet; gerade der Umstand, daß der ehemalige Eigenthümer in der Jnnehabung verharrt, gilt als prima facie evidence für das Reputed Ownership. Vgl. die Entscheidungen Lin gar d v. Messiter; Lingham v. Biggs; ex parte Lovering, re Jones; ex parte Brooks, re Fowler; ex parte Castle, re Acraman; ex parte Harding, re Fairbrother, bei Lee and Wace p. 395 f.*88). Man sollte nur in Deutschland dieses Princip nicht auf die Pertinenzen beschränken, sondern in allgemeiner Fassung aufstellen; denn der Gesichtspunkt ist kein solcher, welcher dem Pertinenzrecht irgendwie eigenthümlich wäre. Gegendispositionen in Bezug auf die Pertinenzen können nicht nur stattfinden in dem Bereich des Eigenthums, sondern auch in dem Bereich des Pfandrechts; und eine sehr wichtige Gegendisposition ist es, wenn bei der Verpfändung der Haupt- sache die Pertinenz ausgenommen wird. Eine solche Gegen- disposition löst aber den Pertinenzialzusammenhang nicht: sie 227) Vgl. dazu Lee and Wace, Law and Practice of Bankruptcy p. 367 f., 385 f. 228) Vgl. auch Supreme Court of Canada, Kinloch v. Scribner, in Canadian Law Times VI (1886) p. 579.

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löst ihn mindestens nur in Bezug auf daS Pfandrecht: sie be- wirkt, daß die Hypothek einschichtige Hypothek ist, daß sie auf die Hauptsache beschränkt ist; im Uebrigen fährt die Hülfssache fort, Pertinenz zu sein. In Folge einer solchen Disposition kann es kommen, daß, wenn bei der ersten Verpfändung die Pertinenz excipirt worden ist, sie bei der zweiten Verpfändung nicht excipirt wird: die Folge ist, daß der zweite Pfandgläubiger bezüglich der Hauptsache an zweiter, bezüglich der Pertinenz an erster Stelle steht — dieses, sofern nicht die Besonderheit des Hypothekenrechts, insbesondere das Recht der Eigenthümer- hypothek und ähnliche Einrichtungen ein Anderes mit sich bringen"»). Die Möglichkeit einer solchen Combination, bei welcher das Pfandrecht an der Hauptsache die zweite, das Pfandrecht an der Pertinenz die erste Stelle einnimmt, ist nicht zu bestreiten: kann auch die Pertinenz nach den modernen Hypothekengesehgebungen nur zugleich mit der Hauptsache ver- pfändet werden, so ist es immerhin möglich, die Verpfändung so zu gestalten, daß die Hypothek bezüglich der Hauptsache sich als Nachhypothek, bezüglich der Nebensache sich als erste Hypo- thek darftellt. Dadurch kann allerdings der Satz von der Un- zulässigkeit der bloßen Pertinenzhypothek einigermaßen umgangen werden, indem man den Immobiliarhypotheken, welche viel- leicht die Immobilie bereits überlasten, eine neue Immobiliar- hypothek folgen läßt, welche in Bezug auf die Immobilie bedeutungslos ist und nur dazu dient, die Pertinenzhypothek 229) Exner, OesterreichischeS Hypothekenrecht I S. 282 hält eine solche Scheidung für unzulässig; doch scheinen hierfür auch bezüglich des Oesterreich. Rechts keine entscheidenden Gründe zu sprechen, da die Gleich- stellung der Pertinenzen mit dm Sachtheilen nur eine relative ist. Bgl. übrigen- auch die Motivirung de« Münchener O.A.G. 15./9. 1868 Blätter f. RechtSanw. XXXIV S. 129, isi: „daß die Eonstituirung verschiedener Rechtsverhältnisse bezüglich der Immobilien und bezüglich der als Pertinenz derselben-erklärten Mobilien — als unstatthaft scheint."

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zu tragen und zu ermöglichen — vorausgesetzt nämlich, daß bei früheren Verpfändungen die Pertinenzen ausgenommen worden sind. Allein die Möglichkeit dieser Umgehung kommt nicht in Betracht, da eine solche Umgehung keine Gefahren in sich birgt. Wie eine separate Verpfändung der Immobilien ohne die Pertinenzen, so ist auch eine separate Verpfändung der Per- tinenzen ohne Verpfändung der Immobilien möglich — sie ist möglich durch Faustpfand oder in irgend einer anderen Weise, wie eben nach der speciellen Landesgesetzgebung Mobilien ver- pfändet werden können. Man hat geftagt, ob durch ein solches Mobiliarpfandrecht der Pertinenzzusammenhang aufgehoben wird. Die Frage ist natürlich zu verneinen *®°); denn ein solches Pfandrecht hindert nicht, daß die beiderseitigen Objecte trotzdem auf die Dauer pari p»88u gehen ; ebenso kann ja, wie gezeigt, die Pertinenzialität bestehen bleiben, wenn die Hauptsache ohne die Pertinenzen hypothecirt wird. Dieses ist insbesondere für das deutsche Recht wichtig, denn daraus er- gibt sich, daß durch Executionspfändung einer Pertinenzsache der Pertinenzzusammenhang nicht gelöst wird — trotz des hier- durch entstehenden Pfändungspfandrechts. Eine gegentheilige Annahme wäre für das Pertinenzialsystem im höchsten Grade verderblich. Die verschiedenen gesetzlichen Bestimmungen des deutschen Rechts®®»), welche die Pertinenzialität trotz der Mobiliarpfändung fortbestehen lassen, sind denn auch beredte

880) Bgl. über diese Frage Wächter, Erörterungen l S. 88 f. Richtig Bayerische- O.A.G. 3./7. 1866 Bl. f. Recht-anw., Ergänzungsband zu XXXI und xxxil S. 185, und Regelsberger, Bayerische- Hypo- thekenrecht S. 806. 881) Bgl. oben S. 78 f. Hierher gehört auch, daß da- an der Mobilie begründete Pfandrecht bestehen bleibt, auch wenn sie Pertinenz- qualität annimmt; vgl. oben S. 76 f.

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Zeugnisse für die Geltung der richtigen Theorie. Aehnlich verhält es sich im Züricher Recht, wo Pertinenzen, wie andere Mobilien, durch Eintragung in das Pfandbuch des Gemeindam- manns verpfändet werden können, § 874 f., 805 Ges.-B. ***). Allerdings kann ein solches einschichtiges Pfandrecht zur Trennung der Pertinenz führen, es kann dazu führen durch Realisation des Pfandrechts ; und auch ohne solche, beispiels- weise wenn die Faustpfandsache dauernd dem Dienste der Haupssache entzogen oder gar durch eine andere Sache ersetzt wird. Aber dann ist es nicht das Pfandrecht als solches, son- dern es sind die mit demselben zusammenhängenden weiteren faktischen oder rechtlichen Schicksale, welche den Pertinenzial- zusammenhang lösen.

XV. So weit, was das Charakteristikum der Pertinenz und ihren Unterschied von den Sachbestandtheilen betrifft. Andere Rela- tionen giebt es, wo dieser Unterschied zwar nicht ohne Erheb-

238) Ein weiterer Fall, wo die Frage praktisch werden kann, ist fol- gender: Der Eigenthümer verpfändet seine Sache in Nutzpfand und erhält sie als Miether zurück (vgl. meine Pfandrecht!. Forfchungm S. 18s, 234). Hier hat der Pfandgläubiger des GuteS in seiner Eigenschaft als Bermiether ein Pfandrecht an den invecta et illata; diese- Pfandrecht aber hebt die Pertinenzqualität der Pertinmzfachen nicht auf: eS besteht nunmehr ein Mobiliarpfand neben dem Jmmobiliarpertinenzpfand. Ganz besonder- ver- breitet und vielbesprochm ist eine solche Eombination, bei welcher der deditor zum Pfandgläubiger in daS Berhältniß de- Pächter- eintritt, im mglifchen Recht: eS ist die berühmte Attornmentclausel, durch welche zwischen beiden Theilen das Berhältniß, wie zwischen landlord und tenant geschaffen wird. Die nme Jurisprudenz hat sich viel mit dieser Llausel befaßt, auch die Gesetzgebung (s. 6 der Bill» of Sale Act von 1878). Bgl. darüber Brown, Fixtures p. 164 f., Baldwin, Law of Bankruptcy p. 177, 206 f., Lee and W a c e, Law and Practice of Bankruptcy p. 260 f., Marsh, in Canadian Law Times VI (1886) p. 217 s», 268 f., 313 f.

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lichkeit ist, aber doch mannigfach von anderen rechtlichen Ele- menten gekreuzt wird. Das interdictum quod vi aut clam bezieht sich auf ea opera quae fiant in solo, fr. 7 § 5 f. quod vi aut clam. Obgleich die ungetrennten Früchte Theile des Baumes sind, so unterliegt eine Läsion der Früchte dem Interdikt nicht; wohl aber eine Läsion des Baumes, ja selbst seiner Aeste. Da konnte es sehr fraglich sein, ob eine Läsion des Hauses, falls dasselbe nicht auf den Grund zerstört wird, unter das Interdikt falle. Zweifel obwalteten; denn wir erfahren von Ulpian, daß diese Zweifel zu seiner Zeit gehoben waren, kr. 7 § 9 eod. dubitari desiit. Daher sollte auch derjenige dem Interdikt unterliegen, welcher auch nur Ziegel wegnimmt *8s), voraus- gesetzt , daß sie mit dem Gebäude verbunden waren; dem Interdikt sollte unterliegen, wer etwas wegreißt, was aedibus adfixum ist, statuam forte vel quid aliud, fr. 9 § 2 quod vi aut clam, fr. 2 de sepulcro viol. *84). Dagegen gehören unbefestigte Pertinenzen nicht hierher: wer den Quer- balken der Thür, wer den Schlüssel, wer das Gitter oder das Fenster, welches in der Vorrathskammer steht, wegnimmt, der wird von dem Interdikt nicht erfaßt, fr. 9 § 1 quod vi aut clam*88). Wie aber, wenn Jemand Gegenstände wegreißt, welche befestigt sind, ohne daß sie zu Theilen des Gebäudes werden? Wenn etwa Jemand eine auf der Basis durch Schrauben festgehaltene Statue oder ein in die Wand einge-

233) Auch wer die Rebpfähle wegnimmt, kr. 11 § 3 quod vi aut clam: si quis in vineas meas venerit et inde ridicas abstulerit, hoc edicto tenebitur. 284) Bgl. auch Stützet, Operis novi nunciatio S. 384. 235) Daher auch nicht, wenn Jemand lediglich einen auf dem Felde liegenden Haufen anzündet oder auseinanderschiebt, kr. 9 § 3, kr. io quod vi aut clam: quia acervus solo non cohaeret.

Zur Lehre von den Pertinenzen. 11A nageltes Bild oder eine in der Decke befestigte Lampe losreißt? Sollte hier der Gesichtspunkt des Sachtheils gleichfalls ent- scheidend sein? sollte man hier sagen: das Gebäude ist nicht vergewaltigt worden, weil etwas weggerissen worden ist, was zwar an dem Gebäude befestigt war, aber keinen Theil des Gebäudes ausmachte? Offenbar wäre dies eine Vermengung zweier ganz verschiedener Gesichtspunkte: ob ein Gebäude ver- gewaltigt worden ist, hängt nur davon ab, ob in seine Substanz lädirend eingegriffen worden ist, und eine Substanzläsion liegt auch dann vor, wenn eine befestigte Sache weggeriffen wird, sollte sie auch lediglich befestigt, sollte sie nicht zu einem Theile des Gebäudes geworden sein. Wer diesen Gesichtspunkt hervor- hob, war wiederum der große Eelsus"3). Es verlohnt sich, von dem Falle auszugehen, welcher diesem feinen Geiste den Anstoß zur Entwicklung gegeben hat. Wie, wenn Jemand eine Statue von einem Grabmal losreißt, und zwar eine Statue, welche weder durch eingegossenes Blei befestigt (adplum- bata)237), noch durch Klammern festgehalten wird? Hier erhebt sich eine doppelte Frage. Nimmt die Statue an der Religiosität des Grabmales Theil? Und wenn dieses der Fall, untersteht die Verletzung der Statue dem iuterdietum quod vi aut clam? Die erste Frage wird richtig bejaht: auch die Statue gehört zu dem Vermögen, welches man dem Todten opfert und welches man dadurch dem Eigenthum der Oberwelt entzieht2 3 b) Ob die Statue einen Sachbestandtheil des Grab- males bildet, kommt dabei nicht in Betracht; gehört doch auch die Aschenurne zu den Gegenständen, welche dem Todten zu

236) In dem bekannten kr. 2 de sepulcro viol. 237) Vgl über diese Art der Befestigung auch G ö p P e r t, Ueber die Bedeutung von ferruminare und adplumbare S. 35. 238) Daher gehört zum sepulcrum non solum is locus qui recipiat humationem, sed omne etiam supra id caelum, fr. 22 § 4 quod vi aut clam. XXYI. N. F. XIV.

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eigen sind, welche dem Todten geweiht werden 239). Auch hier cessirt daher die actio legis Aquiliae, denn keiner der Lebenden hat ein Eigenthum oder dingliches Recht oder ein sonstiges Recht, welches ihn als legitimirt erscheinen ließe. Hier wird die Frage bezüglich des Interclictum quod vi aut clam bedeutsam; denn dieses Interdikt steht auch demjenigen zu, welcher lediglich an einer res publica ein Interesse hat: so demjenigen, dessen statua in publico posita est, falls diese Statue lädirt wird, kr. 11 § 1 quoä vi aut clam; insbe- sondere aber kommt das Interdikt bezüglich des sepulcnim den Sepukralgenossen zu, also denjenigen, ad quos jus sepulcri pertinet, fr. 11 § 2, fr. 13 § 5, fr. 22 § 4 quod vi aut clam, vgl. auch fr. 1 § 17 de operis novi nunt. Demnach ist die Zulässigkeit des Interdiktes nicht zu bezweifeln, vorausgesetzt, daß eine Besetzung des Grabes vorliegt. Es fragte sich daher nur, ob eine Läsion des Grabes auch dann anzunehmen ist, wenn Gegenstände weggeriffen werden, welche zwar befestigt, aber nicht zu Sachbeftandtheilen geworden sind. Diese Frage aber bejaht der große Jurist ohne Anstand, er bejaht sie und ensscheidet darnach: es genügt irgend welche, wenn auch lose Verbindung mit dem Grabmal, um das Wegreißen der Statue als Vergewaltigung ansehen zu lassen; es genügt, wenn auch die Statue etwa nur in die Erde eingelassen worden wäre 2*°) — ganz ebenso wie ein solches Reactionsmittel auch schon dann

239) Daß die Religiosität der Sache nach Anschauung der Alten darauf beruht, daß sie den Geistern der Abgestorbenen gehört, hätte niemals be- stritten werden sollen. Vgl. auch Meu rer, Begriff und Eigcnthiimer der heiligen Sachen I S. 163 f., Eustel de Coulanges, la cit4 antique p. 16 f. lieber ollas ossuariae vgl. 6uther in Oravvius Thes.XII p. 1226 f. 240) Bgl. auch ulpian in kr. 11 § 8 quod vi aut clam: si quis de monumento statuam sustulerit .... placet et in his interdicto locum esse. Et sane dicendum est, si qua sepulcri ornandi causa adposita sint, sepulcri esse videri; idem est et si ostium avellat vel efiringat.

Zur Lehre von den Pertinenzen. 115 stattfinden würde, wenn bei uns etwa ein Blumentopf, den man in die Erde eingelassen, herausgenommen würde. Aus dem Gesagten ergiebt sich auch der Grund, warum derjenige nicht mit dem Interdikte hastet, welcher die Früchte der Sache wegreißt — nicht als ob die Früchte keine Sach- bestandtheile wären — allein die Wegnahme der Früchte ist keine Sachläsion: sie ist eine Berminderung der Sache in dem gegenwärtigen Stadium, wo die Sache mit Früchten beladen ist, aber sie ist keine definitive Deteriorirung der Sache und damit des Bodens, welcher die Sache trägt, da ja die Früchte im naturgemäßen Laufe der Dinge doch entfernt worden wären. Mit anderen Worten: das Delikt besteht in der Entwendung der Früchte, nicht in der Beschädigung der Fruchtsache. Ebenso kann die Pertinenz- und Sachtheilsqualität be- deutsam werden — oder vielmehr, sie konnte bedeutsam werden nach der römischen Baugesetzgebung. nach dem Senatusconsult vom Jahre 122 p. Ehr. 241). Denn dieses Senatusconsult ist eine Fortsetzung der bauconservatorischen Maßregeln, welche unter dem Hosidianischen Senatusconsulte bereits so einschnei- dend gewaltet hatten — einjchneidend gegen den wucherischen Handel mit abgebrochenen Häuserbestandtheilen, welcher die alten Paläste zu zerstören und den edlen Schmuck derjelben in geschmacklose Parvenüwohnungen zu transferiren drohte'4'). Das verbietende Senatusconsult unter Aviola und Pansa bezog sich auf das Legat dessen: guod non alias praestari potest quam ut aedibus detradatur, subducatur, kr. 41 §9 lex. I; dahin gehörte die Marmorbekleidung, die Säulen, da- hin gehörten die Ziegel, die Balken, die Thüren, die biblio-

241) Vgl- zum Folgenden insbesondere Bachofen, AuSgewählte Lehren des römischen CivilrechtS S. iss f., 204 f., 208. 242) Vgl. auch noch c. 2 de aedif. priv.

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thecae parietibus inhaerentes, die fistulae, die castella; dahin gehörten die eingebauten Säulen: statuae quae in- haerent parietibus, fr. 41 § 12 de leg. I; dahin gehörten die tabulae adfixae et parietibus adjunctae, fr. 41 § 13 eod. — mit anderen Worten: was unter das Verbot fiel, waren wesentlich solche Dinge, welche zu Sachbestandtheilen des Gebäudes geworden waren; daher nicht die cancelli und vela, nicht die bloß äußerlich angebrachten Wasserspielwerke, die automataria, die canthari u. s. w. Darüber Hinaus geht es allerdings, daß man das Verbot ex mente Senatus consulti (mens senatus plenius acci- pienda est) auch auf die nicht eingemauerten Statuen bezog: si qua ibi fuerunt perpetua: derartige Statuen könnten höchstens zur suppellex oder zum ornatus aedium gehören; aber der Sinn und das Zweckbestreben des Senatusconsults umfaßt wohl auch diese, er umfaßt sie, sofern solche Statuen zum ständigen Schmuck der Paläste gedient hatten. Jedenfalls wird sich daraus entnehmen lassen, daß auch die Römer von dem richtigen Gedanken nicht weit entfernt waren, daß die- jenigen Statuen, für welche in der Struktur der Hausmauern eine besondere Vorrichtung angebracht war, insbesondere also die Statuen in NischenS4S), zur Vervollständigung des Hauses gehörten und daher als instrumentum domus (nach unserer Anschauung als Pertinenzen des Hauses) zu betrachten seien. Denn gerade in einem solchen Falle ist durch die äußere Sach- lage manifestirt, daß die Statue aufgestellt ist, ut ibi sit per- petua, daß sie nicht dem Hausbesitzer dient, sondern dem Hause; wozu noch kommt, daß nicht jede Statue für die Nische und nicht jede Nische für die Statue paßt, daß daher die be-

248) Ueber Nischen für Statuen vgl. die Citate bei Marquardt, Privatleben der Römer l S. 242. Vgl. auch oben S. 28.

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bestimmte, für die Nische hergestellte Statue den Zweck der HauSvervollständigung erfüllt, welchen eine andere Statue nicht oder nicht in gleichem Maße erfüllen würde.

XVI. Das moderne Recht hat zu thun — und es hat es mancherorts bereits gethan, was das römische Recht nicht ge- than hat: es hat den Pertinenzbegriff auszudehnen auf das instrumentum, auf das instrumentum fundi, wie auf das instrumentum sedium und auf das instrumentum industrieller Etablissements. Bezüglich des instrumentum fundi hat die Sache am wenigsten Schwierigkeit: das landwirthschaftliche Inventar, die Ackerthiere gehören hierher, auch diejenigen Thiere, welche in besonders dazu bestimmten, dem Gute eingefügten Behältnissen, unter besonderen für sie geschaffenen Existenz- bedingungen, gepflegt werden. Insbesondere gehören hierher auch die Fische eines Weihers, die Goldfische eines Teiches u. s. w. Niemand wird annehmen, daß, wenn ein Gut verpfändet und subhastirt wird, der seitherige Eigenthümer diese Fische, als dem Pfandnexus fremd, hinwegnehmen dürste *44). Größere Schwierigkeiten bereitet das instrumentum sedium, denn dieses als die Ausrüstung des Hauses ist, wie bereits oben S. 18 f. bemerkt, von der Einrichtung wohl zu unterscheiden ; die Ausrüstung hilft dem Hause die Hauszwecke erfüllen, die Einrichtung aber ist für Zwecke, welche in dem Hause, aber nicht durch das Haus erfüllt werden sollen. Zur Ausrüstung des Hauses gehören daher Schlüffel, Winterfenfter

244) Ueber den Besitz an diesen Thieren vgl. kr. 3 tz H de adq possess.

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(Borfenster)*"). Vorthüren, Ladenverschlüsse*"), sodann Oefen (sofem sie nicht Sachbestandtheile sind). Faßlager in den Kellem, sofern eS sich um einen speciellen Weinkeller handelt, Feuerlöschgeräthschasten und ähnliches*"). Auch or- namentale Dinge können Pertinenzen sein, sofern zwischen dem Omament und dem Gebäude eine solche Beziehung besteht, daß das Haus ohne das Ornament als unvollkommen er- scheint, daß es keinen vollständigen Hauseindruck macht und daher den ornamentalen Hauszweck, den Zweck, ein- Ganzes zu bilden, nicht erfüllt: oder sofern das Ornament so sehr dem Ge- bäude angepaßt ist, daß es nur in dieser Verbindung einen Werth hat und die Zwecke seines Daseins erfüllen kann. Ein Hauptfall ist derjenige, welchen daß französische Recht besonders hervorhebt: wenn die Wand Nischen hat, um Statuen auf- zunehmen, so daß nach Wegnahme der Statuen die Wand Löcher, unmotivirte leere Räume aufweisen würde. Aehnlich verhält es sich, wenn beispielsweise die ganze Wand bemalt ist außer der Stelle, vor welcher Statuen stehen, so daß mit Wegnahme der Statuen eine ornamentwidrige Unterbrechung des gemalten Theiles entstünde. Auch der Fall gehört hierher, wenn die Wand oder der Boden besondere Vertiefungen hat, um eigens dazu bestimmte Vasen aufzunehmen; oder wenn eine Statue der Farbe des Hausgesteines völlig angepaßt ist,

845) Ueber Winterfenster vgl. Leipziger FacultätSurtheil von 1812 (Holzschuher H. S. 82), AppellationSgericht Dresden 8/6 1849 Sachs. Z. f. RechtSpfl. und Verw. N. F. VIII S. 520 f., Obergericht Wolfen- büttel 28/6 1877 Seuffert XXXIII iss. 246) Auch die ehemaligen Parkets, welche nur aufgelegt, nicht (oder uur lose) befestigt wurden; vgl. OAG. Dresden, August 1854, Scichf. Z. f. Rechtspflege und Verw., N. F. xin S. 529 f. 247) Auch der Nachen eines Hauses gehört dazu in einer Lagunen- stadt, oder wenn das HauS am Wasier liegt und über daS Wasser hin mit der Mitwelt in Eommunication steht.

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wenn sie völlig dem eigenartigen Style des HauseS entspricht, wenn sie etwa, in einem Vorplatze auf einem besonderen Posta- mente stehend, zu den Verhältnissen des Gebäudes stimmt, so daß sie an anderer Stelle völlig ihren Charakter verlöre. Zu den Hauspertinenzen gehören auch die Vorrathsziegel, Vorrathsfenster u. dgl., welche dazu bestimmt sind, im Fall des Bedarfes auszuhelfen oder an die Stelle anderer zu treten. Materialien, welche Sachtheile waren, aber einstweilen aus der Verbindung gelöst wurden, um später wieder eingefügt zu werden, treten in dieser Zwischenzeit aus der Rolle der Sach- theile in die Rolle der Pertinenzen ü&et247a). Aber auch neue Hausconstructionsmaterialien, auch die Materialien eines Bau- platzes, vorausgesetzt, daß sie individuell zu diesem Zwecke zu- gerichtet sind, müssen nach unserer modernen Anschauung als Pertinenzen gelten — ihre rechtliche Scheidung hätte zur Folge, daß Dinge, welche wirthschaftlich zusammen gehören, ausein- andergerissen würden, so daß beiderseits Verluste entstünden'"«). Nicht aber gehören zu den Hauspertinenzen die Haus- einrichtungsstücke, das Ameublement, das Weißzeug, Bilder, Vasen, Statuen (soweit nicht die obigen Gesichtspunkte zu- treffen), Teppiche, Vorhänge, Portiören, Lampen, Leuchter u. s. w. — alles dieses ist Einrichtung, es ist eine Sache für sich. Ebenso auch die Fässer: nur solche Fässer, welche, obgleich be- weglich, doch nicht ohne Auseinanderlegen aus dem Keller ent- fernt werden können, machen eine Ausnahme; sie sind Per- tinenzen des Kellers, weil die gedachte Eigenschaft ihnen eine Zu- gehörigkeit zu dem Keller und zu den Einrichtungen des Kellers

247») So auch sonst; bezüglich der Hopfenstangen vgl. O.L.G. Karlsruhe 28./6. 1881 Z. f. f. E.R. XIII S. 394. 248) Ueber Baumaterialien vgl. das holländische bürgerliche Gesetzb. a. 863: de bouwstoffen, welke van de afbraak van een gebouw voort- komen, Indien zij bestemd zijn om het gebouw weder op te trekken.

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gewährt, eine individuelle Zugehörigkeit, deren Lösung durch sachwidrige Behandlung zu erkaufen wäre'"*). Keine Hauspertinenz ist das Arbeitsgeräth eines Hand- werkers: es ist keine Hauspertinenz, aber auch keine Etabliffe- mentpertinenz: damit letztere vorliegt, muß ein Etablissement vorhanden sein, eine usine, wie die Franzosen sagen, ein Bau- werk, welches seiner ganzen Anlage und Gestaltung nach für einen industriellen Zweck geschaffen, prädestinirt ift*49); ein Bauwerk, welches nach seiner Einrichtung, nach der Art der Zimmereintheilung. der Fenster- und Dachbildung, nach der Art seiner Heizvorrichtungen und Kamine, nach der Art der Böden und Mauern, nach der Art des Anbaues an einem Fluß, an einem Bergwerk, an einer Ziegel- oder Petroleum- stätte, nach der Art der in das Gebäude eingebauten und zu Gebäudetheilen gewordenen Maschinen, sich als ein specieü einem bestimmten Industriebetriebe gewidmetes und für denselben eingerichtetes Bauwerk manifestirt'»«). In e i n e m Falle aller- dings bedarf es einer solchen äußeren Zurüstung des Grund- stückes nicht — wenn nämlich dasselbe Träger einer Real- gewerbeberechtigung ist: hier ist die Bestimmung des Gebäudes zu dem betreffenden industriellen Zwecke bereits daraus er-

248») Vgl. auch O.A.G. München 1 S./7.1853 bei G r e d y, Cntsch. S. 136. 249) Daß die Etablissementseigenschaft auS dem Grundbuch hervor- geht, ist nicht erforderlich; doch ist solches im österreichischen Recht be- hauptet und auch entschieden worden, so vom obersten Gerichtshof 22/6 185» und 14/n 1871, anders aber in Entsch. v. 14/1 1869. Vgl. Geller, Allgemeiner bürgerliches Gesetzbuch ad a. 294 Note 8. 250) So nennt auch § 69 Sächsische- Gesetzbuch ein „zu einem Fabrikgeschäste oder zu einem anderen Gewerbe wesentlich bestimmte- und eingerichtete- Gebäude." Demolombe IX nr. 259 sagt: u est n4- cessaire qu’un fonds ou un bktiment, .... soit sp4cialement consacrl, adapti, apprnpril k une exploitation industrielle. Vgl. auch Laurent V nr. 460.

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sichtlich, daß das Gewerberecht auf dasselbe radicirt ist; weß- halb auch in manchen Rechten dieser Fall besonders hervor- gehoben wird, z. B. im Preuß. L.-R. I 2 § 69 ek. § 71*ÄI). In diesem Falle kann eine Pertinenzialität entstehen, auch wenn sonst die Art des Gewerbes nicht zur industriellen Pertinenzialität angelegt ist, auch wenn die Art des Gewerbes keiner iimne, keiner zum betreffenden Gewerbebetriebe speciell bestimmten Baulichkeit bedarf: auch bei Gastwirthschaften und Posthaltereien ist hier Pertinenzirung möglich. Heutzutage haben die Gewerbe- gerechtigkeiten meist aufgehört zu existiren, und wenn es sich heutzutage um industrielle Pertinenzirungen handelt, so bedarf es regelmäßig eines besonderen Bauwerkes, es bedarf eines Etablissements, einer usine, weßhalb sich nur solche Gewerbe zur Pertinenzirung, d. h. zur inneren Zweckverknüpfung von Ge- bäude und Gewerbeutensilien eignen, welche ein speciell zu dem Gewerbe zugerüstetes, von der Art eines sonstigen Ge- bäudes abweichendes Bauwerk voraussetzen. Solches wird insbesondere bei den Gewerben zutreffen, welche mit Waffer- oder Dampfkraft arbeiten: aber auch Gewerbe mit vor- wiegendem Handbetriebe bedürfen häufig solcher Einrichtungen, welche für gewöhnliche Gebäude nutzlos oder gar hinderlich, gefährlich, bedrohlich wären: man denke an Gebäude über dem Wasser, an Gebäude mit Auszügen und Aehnlichem; man denke an Trockenhäuser, Filtriranstalten, an Gewächshäuser u. s. w. Auch bei Badeanstalten wird sich der Charakter des Gewerbes aus der besonderen Art der Gebäudeeinrichtungen er- geben. Fraglich ist es, ob solches bei Gasthäusern in ge- nügender Weise der Fall ist; dir französische Iurispmdenz ist

SSI) Vgl. auch Kreittmayrs Anmerkungen über den Tod. Maxim. II S. ISS, Bender, Lehrb. d. PrivatrechtS d. Stadt Frankfurt, IS. 88 f., und neuerdings Oberlandesgericht Kiel 16/1 1885, Seuffert B. 40 nr. 178 (S. 266).

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nicht einstimmig. Richtiger dürste die Frage zu verneinen sein. Chambregamie - Häuser gehören sicher nicht hierher, benn sie unterscheiden sich nicht genügend von gewöhnlichen Wohn- häusern — es sind eben Wohnhäuser mit einer besondersartigen Verwendung. Auch Gasthäuser haben nicht genügende bau- liche Eigenthümlichkeiten, und selbst bei Hotels läßt sich eine solche Imprägnirung des Gebäudezweckes in dem Gebäude nicht erkennen. Aufgegebene oder mißglückte Hotels sind schon sehr häufig zu recht gesuchten Wohnhäusern geworden ; daß die Zimmereinrichtung etwas schablonenhafter ist als in Privatgebäuden, daß die Keller vorzüglicher, die Küchen ge- räumiger, die Speisezimmer größer, die Balkons zahlreicher sind, ist gewiß kein Hinderniß, und daß die Trepp eneintheilung für Privathäuser mit mehreren Familien manche Unzuträg- lichkeiten hat — kommt auch bei Privatwohnungen vor, bei welchen man nicht entfernt an Hotelbetrieb gedacht hat. Ebenso kommt es auch nicht selten umgekehrt vor, daß ein Privathaus, rin Schloß, ein Palast zu einem Hotel verwendet wird. Treffend bemerkt bezüglich eines Hotel ganii der Appelhof Toulouse 15/5 1879 vallo z Rec. Pär. 1879 II p. 176: „ei les äpoux — ont kalt de l’immeuble — — — un hötel garni, cette destination n’ätait pas exclusive, in- härente ä la nature meine de la construction et qu’elle pouvait ätre modifiäe suivant les circonstances ou la vo- lontä des propriätaires, sans qu’il füt besoin de trans- former l’immeuble pour en faire un autre usage .... Dazu kommt noch etwas Weiteres: auch wenn das Gasthofgebäude als Gebäude besondere Eonstructionen auf- weist, so sind anderseits die Gafthofutensilien durchaus nicht individualisirt genug, um eine dauernde Verbindung mit dem Gasthof zu declariren. Die Geräthschaften der Küche und Speise- säle, das Ameublement, das Weißzeug können ebensogut

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in anderen Kreisen ihre Verwendung finden: es fehlt auch hier an der gegenseitigen individuellen Zweckentwicklung, welche andere Zwecke nur in beschränkter Weise aufkommen läßt. Nur die Bezeichnung und Markirung der Utensilien mit dem Gasthofschilde kann eine pertinenziale Verbindung Herstellen — sie kann es aber auch. Man vgl. für die richtige Ansicht die Entscheidungen des französischen Cassationshofs 8/11 1845 (eit. bei vemolomde IX nr. 273), namentlich aber Entscheidung desselben 31/7 1879, Dalloz Ree. P6r. 1880 I p. 273*5 2); ferner, bezüglich des gemeinen Rechts, deutsches Reichsgericht 4/5 1886, Entsch. XV S. 214. Auch die Bayerische Praxis ist gegen die Per- tinenzirung des Gasthofsinventars im Hypothekenrechte d. h. gegen die Zulässigkeit der Hypotheeirung dieses Inventars als eines Zubehörs**8) des Gasthauses*"). Anderseits hat der Appellhof Brüssel 4/3 und 15/7 1867 für die Pertinenz- qualität entschieden; doch scheinen hier besondere Verhältnisse obgewaltet zu haben 2 65).

252) Vgl. Über die Frage Oemolombe IX nr. 264, Aubry et Bau, II p. 17; Entsch. in Z. f. f. Eiv.R. XIII S. 178 f. und XV S.538, XVII S. 196, 582. 253) Natürlich handelt eS sich hier nach Bayerischem Hypothekmrechte um eine gewillkürte Pertinenz nach § 34 Hypothekengesetz. 254) Vgl. Blätter für Rechtsanwendung B. XLV S. 403 f. Aller- dings wurde in Entsch. des OAG. München 6/4 1869 Bl. f. R. A. II Ergänzungsband S. 347 angenommen, daß bei Verpfändung eines Braucrei- und TavernenwirthschastSanwesens das zum Brauwesen benöthigte Schiff und Geschirr und die zur Gastwirthschast nothwendigen Utensilien verpfändet werden können. Hier ist aber die Wirthschaft durch die Brauerei indieirt: es ist kein Gasthaus, welches in Frage steht, sondern eine ledigliche Accidenz eines Brauhauses. 255) ES wurde hier durch Expertise constatirt, daß zum Zwecke eine- Hotels besondere Eonstructionen gemacht worden waren, so daß, wenn man die Bestimmung deS Gebäudes änderte, die Eonstructionen die Hälfte deS Preises verlören. Laurent v nr. 463. Vgl. noch O.L.G. Karlsruhe 27./Ü. 1881 Bad. Annal. 47 S. 360.

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Kein Zweifel kann bestehen, daß ein Theater als Etablissement zu betrachten ist, dessen Gebäudeeinrichtung mit seiner Scene, seinen Logen und Sitzräumen, seinen Kouliffen- anstalten und Mechaniken, Aufzügen und Versenkungen, mit seinen Beleuchtungsvorrichtungen ganz genügend den Cha- rakter seiner Zweckbestimmung an sich trägt. Daher ist der ganze Theaterfundus, die ganze Theatereinrichtung eine Per- tinenz, nicht nur des Theatergewerbes, sondern des Theater- gebäudes"«). Gehören die Eigenthumsurkunden zu den Pertinenzen? Diese Frage wird im deutschen wie im französischen Rechte aufgeworfen und vielfach bejaht, vgl. z. B. Uareaääll nr. 353, vemolombe IX nr. 320"*), und manche Gesetzgebungen haben die bejahende Meinung sanctionirt"«). In der That liegt aber darin ein Mißverständniß, — aller- dings ein Mißverständniß, welches einen richtigen Kern ein- schließt. Behandelt man nämlich die Urkunde pertinenzial, so ist sie keine Pertinenz der Sache, sondern eine Pertinenz des an der Sache bestehenden Rechts: so die Eigenthums- urkunde bezüglich des Eigenthums, die Urkunde des Ususfruktus, des Pfandrechts bezüglich dieser Rechte. Eine solche pertinenziale Behandlung führt nun allerdings dazu, daß mit dem Rechte auch eine gewisse Beziehung zur Urkunde übergeht, eine Be- ziehung zur Urkunde, welche sich zunächst nicht als Eigenrhum

286) Vgl. Marcadd II nr. 353, Demolombe IX nr. 266, Au- bry et Raa II p. 17, Laurent V nr. 467. 257) Dagegen Unger I S. 457 Note 70, Laurent V nr. 466 p. 573: II n’y a pas une ombre de raison pour immobiliser des actes qui ne servent que de preuve. 258) So schon Frankfurter Reformation II 3 § 19: alle documente, schein, briete und quitanzen über solch gut sagende; PreUß. LR. I 2 §§ 62. 68, Züricher Gesetzb. §§ 476. 477. 479, Sachs. Gesetzb. § 68. Bgl. auch Bender, Lehrb. d. Privatrechts d. Stadt Frankfurt I S. 92.

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manifestirt, wohl aber als Exhibitionsrecht, welche aber dann zum Recht auf das Eigenthum der Urkunde sich erweitert, wenn der Berechtigte allein an der Urkunde ein Interesse hat; haben noch andere Interesse, so verbleibt es bei der Exhibition mit kacultas äeZcribeuä! *59). So betrachtet, enthält das Institut einen sehr richtigen Kern; denn einem richtigen Bedürfniß ent- spricht es, daß der Rechtsnachfolger nicht auf die Contracts- action gegen seinen Mitcontrahenten beschränkt ist, vgl. kr. 48, kr. 52 xr. äe aet. emt. veiid., sondern, zugleich mit dem be- treffenden dinglichen Rechte, auch den Exhibitionsanspruch auf die über dieses Recht errichtete Urkunde erwirbt; und es ist ein solcher Anspruch auch insofern nach Analogie des Pertinenz- rechts zu behandeln, als die Pertinenzqualität nur stattsindet vorbehaltlich der Rechte Dritter, so daß auf den Rechtsnach- folger ein Exhibitionsrecht nur übergeht, sofern der Vorgänger Eigenthümer der Urkunde war oder mindestens ein solches Exhibitionsrecht besessen hatte. Das römische Recht hat diesen Bedürfnissen in sehr ungenügendem Maße entsprochen *60). Die stoffliche Anschauung*") von dem Eigenthümer des Papiers hat bei ihnen zu sehr überwogen, als daß sich eine freiere Auffassung hätte entwickeln können, welche dem auf der charta geschriebenen Worte die Vorhand gegeben hätte *").

259) Vgl. Preuß. LR. I 2 tz 68: „Betreffen dergleichen Urkunden zugleich andere Gegenstände, so muß der Uebernehmer der Hauptsache mit beglaubten Auszügen oder Abschriften davon fich begnügen". 260) Vgl. über die Behandlung de- römischen Rechts, und insbesondere über kr. 8 § 14 ad exhib., vorzüglich DemeliuS, Exhibition-Pflicht S. 127 f, 261) Für diese stoffliche Anschauung fiel insbesondere auch die Stimme Julians in die Wagschale, wie sich diese- au- dem Referate in kr. s tz 14 ad exhib. ergibt. 262) Wenn man zur Bertheidigung des römischen Standpunkte- her- vorgehoben hat, -aß die Schrift an sich keinen Werth habe, da ja da- Ge-

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Wenn daher neuere Gesetzgebungen von einer Pertinenzialität der Beweisurkunden sprechen, so liegt zwar auf der einen Seite eine Ungenauigkeit der Ausdrucksweise vor, auf der anderen Seite enthält die Bestimmung ihren richtigen Kern, und es ist im höchsten Grade wünschenswerth, daß der Gedanke in der Gesetzgebung weiter entwickelt wird. Man muß dabei nur ins Auge fassen, daß auch Rechte ihre accessorischen Ansprüche erzeugen können: neben dem Anspruch auf Leistung den An- spruch auf Sicherung, und hier den Anspruch auf' Exhibition oder Uebergabe der Beweisurkunden *63). Aber allerdings.

schriebe!» eopirt werden kann, so ist dies unzulänglich. Wie, wenn ich meine geheimsten Gedanken zu Papier gebracht habe und diese nun einem ganz fremden Menschen gegeben werden? Wie, wenn ich mein auf fremde- Papier geschriebene- Tagebuch restituiren und so da- Geschriebene dem erst- beliebigen Händler überlasten muß? Wenn der Papierverkäufer L. in der Stadt G. die Briefe einer Dame vindieirt, weil sie aus Versehen auf fremde- Postpapier geschrieben worden sind? 263) Die- gilt auch bei Forderungen: der Erwerber der Forderung erwirbt auch da- Recht auf die Exhibition und beziehungsweise auf die AuS- folgung der Urkunden; er erwirbt eS, auch wenn der Erwerb der Forderung nicht durch Rechtsgeschäft deS seitherigen Forderungsgläubigers, sondern durch gerichtliche Ueberweifung erfolgt (§ 737 EPO.); er erwirbt eS auch bei der Ueberweifung zum Einzug, da er in diesem Falle zwar nur Pfand- gläubiger ist, aber Pfandgläubiger mit alleinigem Reactionsrechte gegen den Forderungsschuldner (vgl. meine Abhandl. in GrünhutS Z. xiv S. 25). Und hierauf beruht die wichtige Erscheinung, daß der pfändende Gläubiger mit der Ueberweifung der Forderung von selbst auch da- Recht auf Exhibition oder Herausgabe der Urkunden erwirbt, welche in der Hand Dritter sind, daß er diese- Recht erwirbt, soweit eS dem Forderung-gläubiger zusteht; daß er es erwirbt, ohne daß dieser Anspruch de- Forderungs- gläubiger- gegen den dritten Urkundenbesitzer ihm fpeciell überwiesen zu werden braucht. Richtig OberlandeSgericht Braunschweig 27./5. 1884, Seuffert, Arch. B. 41 »r. 817. Vgl. auch den Kommentar zur deut- schen EPO. von Wilmowski und Levi (4. Aust. S. 934). Eine weitere Erscheinung ist die, daß zugleich mit der Forderung die Forderungs- urkunde in den Händen de- Forderung-gläubiger- in der Art mit Beschlag belegt wird, daß ihre Beseitigung unter §137 R.S1.G.B. fällt; vgl. die

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nicht alles was accefforisch ist, ist Pertinenz: von Perti- nenzen kann man mit juristischer Correctheit nur dann sprechen, wenn ein faktischer Sachzusammenhang stattfindet, und dieser faktische Sachzusammenhang eine diesem Sachzusammenhange entsprechende Rechtsverbindung erzeugt. Wo ohne faktischen Sachzusammenhang eine rechtliche Conjunction stattfindet, kann von einer Rechtsverbindung, von einem Hauptrecht und einem Hülfsrechte, es kann aber nicht von Hauptsache und Per- tinenz die Rede sein: unmittelbarer Rechtszusammenhang und Sachzusammenhang mit juristischer Beeinflussung ist ebenso zu unterscheiden, wie in der Physiologie die direkte Nerven- affektion und die Beeinflussung durch die Blutcirkulation. Gibt es doch auch sonstige Conjunkturen von Recht zu Recht, bei welchen das eine Recht den Zweck verfolgt, die Benutzung und Ausnutzung des andern Rechtsgutes zu sichern oder zu fördern. So verhält es sich, wenn mit dem Grund- eigenthum das Recht auf einen Bau- oder Reservefonds oder das Antheilrecht an einem derartigen Erhaltungsfonds ver- bunden ift264), so daß das Eigenthumsrecht auf der einen und das obligatorische Recht auf Theilnahme an dem Er- haltungsfonds auf der andern Seite miteinander untrennbar verbunden sind — untrennbar, da eine Trennung die Obli- gation zerstörte. Hier ist die Obligation eine Realobligation, eine Obligation mit wechselndem Subjekte, eine Obligation, deren Gläubiger der jeweilige Eigenthümer ist — von einem

bei WilmowSki und Levi eit. Entscheidung deS Reichsgerichts 22./12. 1882, und vgl. zur ganzen Frage die hier citirten Entscheidungen des Obertribunals. Auch hier hat man mit dem Pertinenzialbegriffe operirt — aber es handelt sich nicht um eine Sachverbindung, sondern um eine pure Rechtsverbindung. 264) Vgl. den Rechtsfall in der Entsch. des Reichsgerichts 16.110. 1884, Entsch. XII S. 264 f.

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pertinenzialen Zusammenhänge aber kann hier keine Rede sein. Ganz ähnlich kann den Hypothekengläubigern ein Recht auf die Feuerversicherungssumme gewährt sein, bezw. ein Recht darauf, daß das verpfändete Gebäude wieder aufgebaut wird*") Hjxx ßnb wir in einer ganz anderen Sphäre von Zusammenhängen; und so sehr es angezeigt ist, diese Zu- sammenhänge rechtlich zu pflegen und zu gestalten, so sehr ist es wiederum angezeigt, dieses Gebiet von dem der Pertinenz juristisch getrennt zu halten.

XVII. Auch bewegliche Sachen können ihre Pertinenzen haben; aber diese sind von viel geringerer legislativer Bedeutung: die Hauptrelationen, in welchen sich die Pertinenzeigenschaft ent- wickelt, entspinnen sich da, wo Mobilien und Immobilien zusammentreffen und die Immobilien die beweglichen Sachen wegen ihrer Pertinenzqualität den Immobiliarschicksalen unter- werfen. Bei einer Art von Mobilien allerdings ist der Pertinenz- begriff äußerst wichtig — aber es sind dies gerade Mobilien, welche in vieler Beziehung wie Immobilien behandelt werden und daher fähig sind, auch die Pertinenzen in den Strom des

265) So sagt beispielsweise das Züricher Gesetzbuch 8 806: „Wird ei« versicherte- Gebäude durch Brand zerstört oder beschädigt, so darf dem Eigenthümer die Entschädigung der Asiekuranzanstalt nur mit Zustimmung der versicherten Gläubiger verabreicht werden. Will derselbe auf dem ver- pfändeten Grundstücke wieder bauen, so dürfen die Pfandgläubiger ihn nicht daran hindern, daß er die Afsekuranzvergütung zu dieser Baute verwende. Sie könnm aber fordern, daß die BergütungSsumme nicht unmittelbar dem Schuldner, sondern nur unter Aufsicht und Sorge für gehörige Verwendung durch den Gemeinderath diesem übergeben werde". Vgl. auch Prenß. EigenthnmS- und Hypothekengesetz § 30.

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Immobilienverkehrs hineinzuziehen — ich meine die Seeschiffe. Hier bestimmt denn auch das deutsche Handelsgesetzbuch a. 443, daß dasjenige Pertinenz des Schiffes sei, was zu dem bleibenden Gebrauch des Schiffes bei der Seefahrt bestimmt if!266). Auch hier hat man sich über die enge BehandlungS- weise des römischen Rechts hinweggesetzt; man hat das römische instrumentum rvi zur Pertinenz erhoben. Der römische Unter- schied, daß der Mast eine pars navis sei, ebenso das Steuer, die antemnae, das velum — das Beisegel (artemo) aber nicht, fr. 242 pr. de verb. sign., fr. 44 de evict., hängt offen- bar mit dem Unterschiede zwischen pars rei und instrumentum zusammen"?). Daß von diesem Standpunkte aus das Hülss- boot nicht als pars navis angesehen werden kann, versteht sich von selbst, fr. 44 de eviet. Daß aber Paullus in einer seiner schulmeisterlichen Noten zu Labeo (fr. 29 de instr. leg.) der scapha auch die Eigenschaft eines instrumentum navis abspricht, kann nur höchlichst verwundern. Maßgebend war dabei der Gedanke, daß das instrumentum einem anderen Sachgenus angehören müsse, als die Hauptsache, ein Gedanke, welchen Pomponius im 7. Buche seiner Epistolae ent- wickelt hatte: die scapha aber sei selbst ein kleines Schiff

266) Ueber Einzelheiten vgl. Ehrenberg, Beschränkte Haftung des Schuldners S. 247 f., Lyon-Caen et Renault, Pr4cis de droit commere. II p. 26. Dahin gehören auch die Kanonen des Schiffes, die Harpunen u. s. w. Streitig ist es, ob KriegSmunition, Mundvorräthe u. dgl. ebenfalls hierher zu zählen sind. Vgl. die bei den angeführten Autoren citirtenSchriftsteller. Das Preußische LR. I 2 tz 91 bezeichnet als Zubehör des Schiffes: Anker, Masten, Taue und andere SchiffSgeräth- fchasten, Kanonen (nicht aber anderes Gewehr, und noch weniger Munition oderKriegSbedürfniffe). DaS Sächsische Gesetzbuch tz 71 erklärt als Zu- behörungen eine- (Binnen-) Schiffes: Boote, Ruder, Segelstangen. 267) Papinian in fr. 3 de lege Rhodia spricht allerdings von arhor aut aliud navis instrumentum. XXVI. N. F. XIV.

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und von dem großen Schiffe nicht generisch verschieden, kr. 29 de instr. leg., vgl. auch fr. 44 de evict. Es ist nicht nöthig, solche doktrinäre, der gesammten Schiffstechnik wider- streitende Aufstellungen zu widerlegen2 6 8). Ausdrücklich sagt auch daS deutsche Handelsgesetzbuch, daß die Schiffsboote zur Zubehör des Schiffes gehören. Natürlich tritt auch hier die Pertinenzqualität namentlich in denjenigen Rechtsschicksalen hervor, welche nicht auf Ver- fügung, sondern auf sonstigen rechtlichen Veranlassungen be- ruhen : selbstverständlich können sich sämmtliche Schiffsgläubiger an das Schiff nebst Zubehör halten, auch solche Schiffsgläubiger, deren Ansprüche gar keinen vertragsmäßigen Boden haben, wie solches denn auch in a. 758, 719 ek. 727 H.Gb. ausdrücklich gesagt ist. Auch hier bricht die gewöhnliche Pertinenzlehre entzwei. Don Interesse ist allerdings noch ein anderer Fall der Mobiliarpertinenzen: der Fall der Werthpapiere mit ihren Couponsbogen282). Der Couponbogen steht zu dem Werth- papiere nur im Verhältnisse der Pertinenz, nicht im Verhältniß des Sachtheiles; aber auch die einzelnen Coupons desselben Bogens bilden unter sich nicht Bestandtheile einer einzelnen Sache, sondem ebensoviele selbstständige Sachen, deren Ver- bindung — lediglich durch die Cohärenz des Papieres bewirkt — eine nur lose ist und nur der Bequemlichkeit dient, nicht etwa die Gesammtheit zu einem selbstständigen Ganzen vereinigt — so daß es ganz gleichgültig ist, ob die Coupons zusammen auf denselben Bogen aufgedruckt werden oder ob sie etwa separat 268) Schon V o 8 t und Andere erklärten diese seltsame Bestimmung als nicht mehr bestehend (cujus tamen contrarium moribus nostris obtinere), V o e t, de act. empti nr. 8 in fine (welcher sich auf Groenewegen bezieht). Vgl. auch Troplong, vente nr. 323 § 4. 269) Vgl. Über diese Frage auch Oberappellationsgericht Darmstadt 2S./S. 1876, Seuffert, xxxn 17s.

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gedruckt und dann erst verbunden würden. Dies ist denn auch ver Grund, warum die mehreren Coupons desselben Bogens verschiedenen Eigenthümern zustehen können' 70), Daher ist allerdings nicht eigentlich der Couponbogen eine Pertinenz, sondern die einzelnen Coupons sind ebenso viele, unter sich selbstständige Pertinenzen des Werthpapieres. Dies ist richtig, soweit es sich um Coupons sür künftige Zieler handelt, nicht aber bezüglich solcher Coupons oder Dividendenscheine, welche bereits fällig sind; denn nur die künftigen Couponsscheine dienen zur Geltendmachung der künftighin dem Papiere innewohnenden Kräfte, sie allein sind daher zur Ausbeutung des Papieres dienlich, sie allein sind ein in8trumentum des Papieres — verfallene Coupons beziehen sich auf Funktionen, welche das Papier bereits vollzogen hat'7*). Sie gleichen den ehemaligen Pertinenzen, welche man bei Seite gelegt hat. Mit der dinglichen Frage über die Rechtstellung des Couponspapieres ist die obligatorische Frage über die Ab- hängigkeit der Couponzinsforderung von dem Bestand und Fortbestand der Hauptobligation nicht zu verwechseln'7'): bei dem dinglichen Rechte handelt es sich um das Eigenthum am Papier — bei dieser neuen Frage aber handelt es sich darum, ob das Papier Träger einer Obligation ist und welcher; ob diese Obligation noch besteht oder erloschen ist. Daß das Papier bestimmungsgemäß Träger der Obligation ist, kommt allerdings in Betracht, aber nur insofern, als sich hierin der Zweck des Papieres ausspricht und dieser Zweck für die

270) Es läßt sich daraus nicht, wie Manche wollen, schließen, daß an Sachtheilen ein selbstständige- Eigenthum möglich sei. 271) So richtig Reich-oberhandel-gericht 14./5. 1872, Seuffert, XXVII 21. 272) Pgl. darüber vorzüglich Reichsoberhandelsgericht 27,/s. 1873, Entsch. X, S. 212 f.

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Pertinenzqualität entscheidend ist; wie sich aber die Obligations- Verhältnisse weiter abspielen, gehört dem Obligationenrechte an. Beide Fragen dürfen nicht confundirt werden, eine Vermengung wäre auch hier die Feindin der Construktion und damit der juristischen Weiterbildung.

XVIII. Die Darstellung des Entwicklungsganges unseres Institutes im altdeutschen'?') und altfranzösischen Rechte kann hier nur in kurzen Zügen gegeben werden, soweit die historische Ent- wickelung aus die dogmatischen Fragen ein helleres Licht wirst. Auch in diesen Rechten vermißt man eine feste Unterscheidung zwischen Sachtheilen und Pertinenzen. Der Grund ist leicht ersichtlich: das Hauptinteresse der Praxis lag in der Frage, welche Gegenstände mit der Deräußemng auf den Käufer über- gingen und welche der Veräußerer zurückbehalten durste — in dieser Beziehung aber standen sich Sachtheile und Pertinenzen ziemlich gleich — beide gingen mit dem Verkaufe über, beide konnten Vorbehalten werden, und daß dieser Vorbehalt bezüglich der Sachtheile einen ganz anderen Charakter hat, sofem es sich hier darum handelt, daß durch Lostrennung ein neues Rechts- objekt geschaffen wird, ist ein Punkt, für welchen es der da- maligen Zeit an genügendem Interesse fehlte. Daher Be- stimmungen wie die der Goslarer Statuten (Göschen, S. 26, Z. 23) : We en hus vorkoft oder ene boden, wat dar ane is ertvast unde negelvast, dat hört dar to, it ne si anders gewilleköret. Daher der ausführliche Katalog 273) Bezüglich de- deutschen Recht- vgl. Stobbe, d. Privatrecht, I, § 85 Note 18 f.; bezüglich de- französischen, Renand, Krit. Z. für Recht-wifs. u. Gesetzgeb. d. Ausland., XXHI S. 91 f., Klimrath Travaux (Ed. Warnkömg) II p. 252 f., Jacques, Histoire de la distinction des biens en meubles et immeubles (Pariser Dissertation 1884) p. 81 f.

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in dem Rechtsbuch nach Distinctionen II, 1, 2 f., wo das wesentliche Interesse in der Bestimmung ruht, daß ein Hand- werker, welcher sein Haus verkauft, das Handwerksgeräthe, wenn es eingebaut und eingemauert ist, herausnehmen darf (7—16, 18, auch 22) ; hier werden eine Menge Sach- theile aufgezählt, wie Thüren, Läden, Fenster, Schlösser (ausgenommen die Malschlösser) ; aber auch Pertinenzen, doch wenige. Der geringe Maschinenbetrieb jener Zeit, in welcher das persönliche Handwerk blühte, brachte es von selbst mit sich; daß von Pertinenzen eines industriellen Etablissements wenig die Rede sein konnte. Ebenso sparsam ist das Brün ner Schöffenbuch, c. 285, welches dem Hause folgen läßt quidquid clavis affixum est, dagegen sogar die membranae quae fenestris quandoque propter aeris intemperiem ad tempus apponuntur et iterum deponuntur ausnimmt. Die Nürnberger Reformation v. 1564, XVI 6 zählt auf: Brunnenketten, Brunnenseile und Eimer, die Läger in den Kellern sammt eingemauertem oder eingezimmertem Behältem und „was Niet und Nagel begreift". Das Ratzeburger Recht v. 1582 (Pufendorf, Observat. IV Appendix S. 233) erklärt, daß, wenn ein Hau- verkauft wird, alles mit übergeht, was erd- und nagelfest ist, ferner ein lederner Eimer, ein Eishaken und eine Ueberwehre'"). Die Frankfurter Reform, v. 1578, II, 3 § 19 nennt außer Schlüsseln, Brunnenseilen, Ketten, Eimer, Brunnen- ketten auch solche Dinge, welche sicher Theile der Sache sind, wie springende Wasser, eingemauerte und eingezimmerte Behälter; ferner alles, was niet- und nagelfest ist^s).

274) Vgl. dazu S tobbe, a. a. O. Note 19. 275) Vgl. auch Bender, Lehrb. d. Privatrechte- der Stadt Frankfurt, I, S. si f.

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Hervorzuheben ist das G e 1 d e r n' s ch e Landrecht v. 1619, III, 1 § 1 &. 25, wo es heißt: de» gelder ofte cooper van eenigh huys oft erve moet volgen al datter nagelvast, eertvast oft worteivast is, oft anderssints tot ge- duerlijck gebruyck van’t huys ofte erve was geeygent276); während die Churkölner Rechtsordnung v. 1663 tit VIII tz 7277) Vieh, Ackergeschirr und alles was sonst „nagellos" ist, dem Mobiliarschicksal unterwirft, so daß nur „Eisen, Ofen, Bräukefsel, Kelter, Blasbalg in den Schmieden u. dgl. für unbeweglich gehalten werden und bei dem Grund oder Haus verbleiben" sollen. Für das altfranzösische Recht ist von besonderer Be- deutung die Darstellung von Ableige s in dem Grand coutumier, denn sie giebt uns ein Bild des Pariser Rechts aus der zweiten Hälfte des 14. Iahrh. Hier heißt es II eh. 18 (Ed. Lab oulaye-Dareste p. 229): II est assavoir que par les coustumes d’aulcuns lieux tout ce qui est du pressoir qui n’est enclavß en terre, maison sur le sueil, boys copp6, toutes mani&res de conquest, sont tous r6put6s pour meubles. Et tout ce qui est du pressoir tenant en terre, grans vaisseaulx a vin que l’en ne pourroit mettre hors sans despecier, boys ä coupper tant soit le parement menu, tout ce qui tient ä cloux et ä chevilles, grans pierres tenans encores aux pierres des murs qui sont yssus de l’h6ritaige d’aulcun par exßcution, tout ce est h6ritaige. Fruicts pendans ä meine, poissons d’estangs et grans engins ä gecter pierres, de ceulx est doubte; mais aux coustumes vous tenez. Item quant est du poisson de l’estang sans untre retenue, il est r6put6 häritaige; mais quant il est en ung saulvoir 276) Maurenbrecher, Rheinpreuß. Landrechte II S. 67t. 277) Maurenbrecher, l, S. 430.

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vel alio continente, ou pres de l’estang en foss4, suppos6 qu’il soit nourry de l’eaue de l’estang ou qu’elle y queure, il est r6put6 meuble278). Ebenso sagt der mit Ableiges ziemlich gleichzeitige Bouteiller 279), Somme rurale t. 74 (Ed. v. Charon- das le Caron 1603 p. 429 f.): pressoir de vin et tout ce qui y appartient qui est enclave en terre, grands vaisseaux a vin que on ne pourroit mettre hors sans depecher, sont heritage; et si le pressoir est hors de terre et les tonnes ou cuves telles qu’elles puissent estre mises hors sans depecher, sont tenus pour meubles.-Und ebenda (p. 431): le colombier d’une maison ou manoir est heritage et les coulons qui dedans sont manans.-Ebenda (p. 432): Engin et artillerie d’une forteresse ou maison et les pierres appartenans ä l’engin sont heritage. Be- züglich der Mühlen (p. 431) nimmt er an: tout ce qui se tourne et qui se meut-sont meuble et tout le demeurant est heritage (eine Annahme, welche sich auch noch in den Con- tumes d’Artois v. 1509 (a. 98) und v. 1544 (145) findet). Bezüglich der Fische (p. 430): poissons de vivier, d’estang ou d’une fosse entour d’une forteresse sont tenuz pour heritage, et tous autres poissons qui ne sont de fosse entour forteresse, comme de vues, de flasques ou de rivieres sont tenuz pour meubles. Entsprechend bestimmt der a. 90 der Coutume de Paris

278) In II ch. 34 (p. 334), in der Lehre vom Erbretrakt, kommt Ab leig es darauf zurück: Estang est höritaige et aussi le poissou qui est dedans sans retinacle, saulvoir ou autre retenue qui est semblablement heritaige-. 279) Vgl. Über ihn Viollet, Etablissem. de Saint Louis I p. 347 f., Precis de l’histoire du droit kran^ais p. 165.

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y. 1580*8 °): Ustancilles d’hostel qui se peuvent trans- porter sans fraction et deterioration, sont aussi reputez meubles: mais s’il tiennent ä fer et ä cloud, ou sont scellez en plastre, et sont mis pour perpetuelle demeure et ne peuvent estre transportez sans fraction et deterioration, sont censez et reputez immeubles: comme un moulin ä vent et k eaue, pressouer 6difi6 en une maison, sont reputez immeubles, quand ne peuvent estre ostez sans despecer ou desassembler, autrement sont reputez meubles. Wie mau sieht, ist hier bezüglich der Hausgeräthe, und ins- besondere bezüglich der gewerblichen Arbeitsmittel des Hauses, das Sachtheilverhältniß und nur dieses maßgebend;88 *> und ähnliche Bestimmungen, in mannigfacher Ampliation und Weiterentwicklung, bieten andere Coutumes. So die Coutume d’OrlSans (1583) a. 352, 353, 355, 356; auch schon die alte Coutume von 1509 a. 375 besagt: Les jumelles, arbres, bo6es, mets, viz et escroues d’un pressoir et ce qui y tient et est akkchä par cheville ou cloux et crampons sont heritages et le reste est meuble. So Calais (1583) a. 3, wo außer den Mühlen ferner M immeubles bezeichnet sind: toreilles, chaudieres, bacq et cuves de brasserie — vorausgesagt, daß sie nicht ohne Zer- legung transportirt werden können. So Rheims a. 20, 23, wo die tordoirs und tuileries als immeubles angeführt werden. 280) Vgl. hierzu und zu dem Folgenden insbesondere Brodeau, Coustame de la Pevostd et Vicomtd de Paris ad a. 90 (P a r i s 16 6 9 r II p. 18 f.), L oy s el, Institutes Coutum. (Ed. D upi n und Laboulaye} nr. 215 217 f.; vgl. auch Mornacius, Observationes in 24 libros Digest., ad 1. 17 f. de act. empti vend. (Ed. 1616 p. 813 f.). 281) Vgl. darüber auch Lebrun, Traitl de la communautd I ch. V s. II. nr. 9 f. (p. 83). Auch Chassenaeus, Consuetudines ducatus Burgundiae, ad Rubr. VI § 4 nr. 4 (Ed. Francof. 1574) p. 857: pressorium importabile cedit venditioni domus — secus si sit parvum et portabile et non cohaereat fundo — —

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So die Coutume von Melun (v. 1560) a. 279 f.; hier ist a. 283 beigefügt: Cuves et baignoires sont reputßes meubles; mais si elles ne se peuvent oster sans faire ouverture oa sans desassembler, sont reputäes immeubles. So die Coutume von Berry (v. 1539) t. 4, wo bezüglich der Keltern und Kufen einfach gesagt ist (a. 6): Pressouer, cuves ä. vin, huile et veijust-, edifi6 et mis en une maison, sont censez reputez et jugez comme immeubles. Vgl. ferner die Coutume von Touraine (1559) a. 221 f.; von Vermandois (1556) a. 100 f., von Nivernais (1534) cd. 26 a. 11 s.»88), Bourbonnais a. 287 f., Ghalons a. 109. Be- sonders ausführlich ist die Coutume der N o r m a n d i e (1583) a. 505 f. Hier ist insbesondere (a. 518) gesagt: Les chaudierea et cuves des tainturiers et brasseurs estans basties aux maisons des proprtätaires et a eux appartenans, sont cens&s immeubles pour demeurer ä. celui qui aura par son partage la maison oü sont lesdites cuves et chau- dieres288). Schon aus der letzteren Bestimmung geht hervor, daß der Usuftuktuar oder Pächter die auf solche Weise von ihm eingemauerten Sachen trennen und sein Eigenthum zurück- erwerben kann. Solches ist in der bereits erwähnten Coutume von Touraine a. 226 ausdrücklich gesagt: Toutesfois oü un usufruitier, formier, louager ou autre semblable auroit fait faire quelques cuves, pressoir ou autres choses semblables pour sa commoditä, encores qu’elles fussent attachäes ä cloux ou ä chevilles, il les peut enlever, si non

282) Hier besagt » 12: Edifice assis sur seule qui n’a fondement en terre est reputd meuble, soit maison ou pressouer et aussi les cuves d’un pressouer sont reput^es meubles. 288) Bereits ein Urtheil von 1580 hatte so entschieden, Frigot, Coutume de Normandie, (1779) II. p. 217.

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que le propri&aire Ten voulust recompenser. Aehnlich Coutume de Berry t. 4 a. 5: quant au locatif ladite coustume n’aura lieu, pourveu qu’il se puisse oster saus deterioration notable de la maison*84). Die Praxis drängte über diesen Standpunkt hinaus, und verschiedene Coutumes sanctionirten die weitergehende freiere Anschauung. So geht es über den Kreis der Sachtheile hinaus, wenn die erwähnte Coutume non Touraine jn a. 223 be- sagt, daß eine in das Grundstück eingebaute Kelter avec tous utancilles servans en iceluy zu den immeubles gehöre; noch eingehender die Coutume von Chalons a. 109 : toutes choses destinßes a usage perpetuel d’heritages, comme pressouer, instrumens et furnitures d’iceluy, huillerie, cuves de cuivre ä taincturier et cuves a tanneurs assises en terre .... sont reputez immeubles; ähnliches nahm man auch unter anderen Coutumes an^88). Sodann erklärt die Coutume du Normandie a. 516, daß junge Bäumchen, tenus en reservoir pour estre transplantez dem Grundstücke

284) So bemerkt auch Basnages, Commentaire de la Coutume de Normandie ad a. 518 (Oeuvres, Ed. 1778 II p. 413): Cet article ne se doit entendre que du proprietaire; un locataire qui auroit mis les dites chaudieres ne pourroit etre empeche de les enlever apres son bail fini. Vgl. auch Duplessis ad a. 90 C. de Paris (Oeuvres, Ed. 1754 I p. 134), Lebrun comm. I ch. V s. II nr. 18 (p. 89), Pothier, Com- munautd nr. 63, Denisart, Collection de decisions v. Accessoire nr. 8, Frigot, Cout. de Norm. II. p. 217. 285) So insbesondere Brodeau a. a. O. II p. 17; die Coutume von Bourbonnais a. 288 allerdings erklärt: Un pressoir edifid en une maison est reput4 immeuble et les cuves reputees meubles. Und diese Bestimmung der neuen Coutume von Bourbonnais (1521) ist .UM so merkwürdiger, als ftüher die entgegengesetzte Praxis galt und der Artikel speciell beigefügt wurde, um diese Praxis zu ändern. Vgl. Auroux des Pommiers, Coutumes de Bourbonnais ad a. 288 (Ed. 1732 1 p. 470).

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folgen»»«). Und auch an der Pertinenzqualität der Schlüssel, der Store u. dgl. konnte man nicht zweifeln» »7). Insbesondere aber waren es zwei Arten von Dingen, deren Pertinenzialcharakter immer größere Anerkennung fand, so daß in Theone und Praxis nahezu Einstimmigkeit erzielt wurde: einmal die Waffen zum Schutze eines Schlosses oder einer Feste»»»), sodann die gottesdienstlichen Geräthe einer Privat- kapelle. Manche Coutumes geben in dieser Beziehung besondere Verordnung»»»); jo insbesondere die Coutume von Am io ns (1567) a. 97: Artilleries et autres choses servans ä la tuition et defense de chäteaux, donjons et forteresses ne sont tenues et reput£es pour meubles, mais suivent la nature desdits chäteaux, donjons et forteresses: comme aussi font les livres et ornemens de chapelle, et appar- tiennent ä l’heritier principal et n’y ont rien les puinez. Die Coutume von Touraine a. 227 besagt: Artilleries et fauconneaux et autres grosses pieces destinäes ä la deffense de chasteau ou maison forte sont reputez im- meubles. Aehnlich die Coutume von Berry t. 4 s. 4:

286) Auch Lebrun I ch. V s. II nr. 16 (p. 89) sagt, daß ver- schiedene Coutume- nur die destin&tion ins Auge faßten und daher Gegen- stände als immeubies erklärten, welche mit dem Gebäude nicht phystsch Zusammenhängen. 287) Vgl. Bebrun I. c. nr. 19 (p. 89). 288) Vgl. die citirten Worte des Grand Coutumier (aus dem 14. Jahrh.!): grans engins k gester pierres ; und Bouteiller (gleichfalls aus dem 14. Jahrh.): engins — — pierres app&rtenans k l’engin. 289) Vgl auch Cayerz dressez par les commissaires pour la rlformation de la Coutume de Bourgogne (v. 1569) a. 153 (bei Bouhier, Coutumes du duch4 de Bourgogne I p. 82): Artilleries, fauconneaux et autres grosses pieces destine'es k la defense d’un chasteau ou maison forte sont reputez immeubies.

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Artillerie servant pour la deffence des chasteaux, places fortes et maisons est reputäe immeuble; ähnlich die Coutume von Nivernais cd. 26 a. 10: Artillerie et antres choses servans ä tuition d’un chasteau ou forteresse ne sont reputez meubles, mais appartiennent ä celuy ä qui appartient ledit chastel; ähnlich die Coutume von Bourdonnais a. 286: Artillerie et autres choses servans k la tuition d’un chasteau, dongeon ou autre forteresse ne sont reputez meubles, mais demeurent ä celuy auquel laditeplace doitappartenir; ähnlich Chalons a. 109; und auch Vermandois a. 102 spricht von artillerie et instrumens servans ä icelle*90). Dieses wurde gemeines Recht Frankreichs. Wie hätten die damaligen Zustände eine Ablösung und Abtrennung des Bertheidigungsgeschützes von den Schlössern und Privatfestungen gestattet — eine Abtrennung, welche überall hätte erfolgen müssen, wo sich das Mobiliar- und Jmmobiliarerbe schied? Und wie hätte man es zulassen können, daß bei solcher Schei- dung die Paramente und Meßgeräthschasten der Kapelle von dieser Kapelle getrennt worden wären? Die Industrie hatte noch wenig Motive, den Pertinenzgedanken zu entwickeln, um so mehr das religiöse Bedürfniß und um so mehr das Be- dürfniß der Selbstvertheidigung. So entschied denn auch ein Uriheil des Pariser Parlamentes vom 13. August 1513, daß mindestens das schwere Feftungsgeschüh zu den Immeubles gehöre, und eine Reihe Autoren vertrat den weitergehenden

290) In der Coutume von Rheims a. 23 findet sich die merkwürdige Wendung: l’artillerie et instrumens serrans h icelle estans en chasteau et place forte pour la garde du lieu en p a y s de frontiere sont reputez immeubles. Die EvUtUMe Von Clermont en Argonne X 3- spricht von artillerie et instruments serrans & icelle estant en chasteau ou place forte, pour garde des lieux.

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Satz, daß sämmtlicheS Vertheidungsgeschütz solcher festen Plätze in die Immobiliarmasse falle 291), sie vertrat ihn auch für diejenigen Gegenden, welche keine coutumiäre Bestimmung hatten *9*). Was aber die Kirchengeräthschasten betraf, so sprachen sich verschiedene Parlamentsentscheidungen für die Im- mobiliamatur aus, insbesondere eine Entscheidung vom 7. Juni 158529 8); dieser Punkt konnte daher keinen Zwiespalt mehr finden29^). Mehr Bedenken tauchten auf anderen Gebieten auf. Ist eine Druckerpreffe als Immoudle zu erachten? Ein berühmtes Urtheil vom 30. Juli 1598 entschied für das Gegentheil*9»). Folgen Statuen, welche lediglich auf ihrem Piedestale aus- sitzen, während diese Piedestale am Boden mit Kalk und Cement befestigt sind, den Immobiliarschicksalen des Gebäudes? Ein seltsames Urtheil vom 5. März 1611 erkannte, daß eine Marmorstatue in einer Nische, — und zwar eine Statue, welche man im Winter wegzunehmen pflegte, — dem Mobiliarsuccessor zukommen, dieser aber den Werth an die Immobiliarmaffe

281) Guy Coquille zu Cout. de Nivernais ch. 26 a. 10 (Ed. D u p i n p. 368) rechnete hierzu auch die rnoulin L bras, „qui selon l’an- cienne usance des forteresses de France, souloit estre pos6 an donjon du chastel pour, en cas de sifege, moudre les bleds. 292) Brodeau II p. 17 f., Duplessis I p. 135, Basnages II p. 395, Lebrun nr. 23 p. 89, 90, Pot hi er, Communautd nr. 61, Denisart, Collection de ddcisions v. Accessoire nr. 6, Merlin, R4p. v. Biens meubies nr V. Einige Juristen waren für das Gegentheil, aber vorzüglich mit Rückstcht darauf, daß im Fortschritt staatlicher Tonfolidation die Privatartillerie ihre eigentliche Bedeutung verlor; vgl. Frigot, Coutume de Normandie (1779) II p. 201. 293) Ebenso eine Entscheidung v. 15. Juni 1641, vgl. Anroux des Pommiers, Coutume de Bourbonnais ad a. 286 (Ed. 1732 I p. 468). 294) Bgl. Brodeau II p. 18, Duplessis I p. 135, Basaages II p. 395, Lebrun nr. 22 p. 89, Pothier Commun. nr. 61. 295) Brodeau p. 18, Lebrun I ch. V s. II nr. 13 (p. 88 f.)» Pothier, Communaute nr. 51.

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ersetzen solle *9°). Ein Urtheil vom Juli 1629 schrieb mehreren Statuen Immobiliareigenschaft zu; allein sie waren attach6es aux murs sur des jambages mis expres pour les porter et toute la galerie 6toit peinte, exceptä ä la place des statues 297). Ein weiteres Urtheil vom 5. Juli 1737 erklärte mehrere Statuen als Mobilien: sie waren nicht in die Mauer eingebaut, sondern auf Piedestale gesetzt, welche man mit Kalk und Cement am Boden befestigt hatte299). Pot hier, Communautä nr. 56 erklärt Statuen für iwmeudles, wenn Nischen in der Wand angebracht sind, weil hier die Statuen ad integrandam domum dienten 299). Und Spiegel betrachtet er nr. 55 in gleicher Weise als immeubles, wenn hinter denselben nicht die gleiche Wand- verkleidung ist, wie an der übrigen Wand, so daß also die Spiegel gleichsam einen Theil der Wandverkleidung bedeuten. Die Ansichten Pothier's haben auch hier den größten Ein- fluß auf den Code civil ausgeübt. Auch die Frage über die zugerüsteten, noch nicht verwendeten Baumaterialien beschäftigt die Jurisprudenz lebhaft. Eine energische Strömung drängte der Bejahung zu; aber man hatte dem römischen Rechte gegenüber einen schwierigen Stand. Viele vermittelten und erklärten, auf Bar Lotus gestützt, die aus der Demolition des Hauses herrührenden, zum Wiederaufbau bestimmten Materialien für unbeweglich, dagegen die neu hergebrachten Materialien für be- weglich ; so insbesondere auch eine Entscheidung in den Grands

296) Duplessis p. 135, Lebrun I p. 88. 297) Frigot, Coutume de Normandie (1779) II p. 201. 298) Denisart, Collection de d4cisions, v. Meubles nr. 29 (Ed. 1771 III p. 326). 299) Vgl. auch Bousseaud de Lacombe, R6eueil de Jurispr. v Meubles nr. 9, welcher auch bezüglich der Jmmobiliarqualitat der „tableaux cramponnes en une maison“ eine Entscheidung Ü0M 16./7. 1567 aüegirt.

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Jours de Poitiers 27. Oktober 1579 8 00). Eine andere Ent- scheidung von 1630 erklärte sogar die zugerichteten Materialien einer Kelter, deren Bau begonnen hatte, sür immeubles8"»). Zu dieser Entscheidung macht Basnages (p. 396) folgende interessante Bemerkung: 6et arrät 68t contraire a la dispo- sition des lois que j’ai eitles-Mais la däcision de cet arrßt me paroit fort 6quitable; car quand un bätiment est commenc6, bien qu’il reste encore des matäriaux ä mettre en place, pourvu qu’ils soient pr6- par6s et qu’ils ne soient pas encore brutes, c’est k dire sans aucun agräment-pourquoi ne r6puter pas les choses comme faisant partie du bätiment? Ziemlich einig war man bezüglich der Fische in den Teichen. Sie wurden fast überall als immeubles, d. h. als Pertinenz des Grundstückes behandelt: sie wurden es, soweit sie noch nicht aus den Teichen in specielle Reservoirs gebracht worden waren 802). So Molinaeus de feud. § 1 gl. 8 nr. 17 s ° s); sj (pisces) in stagno habeantur ut multipli- centur et crescant, censentur pars fundi et quid immobile et sunt veri fructus pendentes illius stagni; si autem habeantur inclusi in certa parte stagni, vel seorsum in

300) Vgl. Brodeau p. 19, Duplessis p. 135, Lebrun nr. 21 p. 89, Auroux des Pommiers ad. a. 286 I p. 469, Frigo t II p. 201. 301) Frigot II p. 201: les matiriaux destinis pour achever an pressoir beaucoup avanci. Nach Rousseaud de Lacombe v. Meubles nr. 9 erklärte eine Entscheidung v. 15./3. 1611 Statuen als immeubles, Welche ont eti apporties et destinies ponr etre mises dans les niches dijk kaltes, quoiqu’elles n’y aient pas encore iti placies. 302) Bgl. zum Folgenden: BrodeauII p. 21 ff., Duplessis p. 136, Potbier, Communauti nr. 41. 303) Consuetudines sive constitutiones almae Parisiorum urbis (Ed. Francof. 1575) I p. 80.

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piscina, non refert quo loco, modo ibi sint tantum causa simplicis custodiae, non censentur pars fundi, sed quid mobile*04); und ähnlich hatte bereits Ableiges unter- schieden, und ähnlich nun auch die verschiedensten Coutumes, z. B. Paris a. 91: Poisson estant en estang ou en fosse est reputä immeuble, mais quand il est en bou- tique ou reservoir, est reputä meuble; Blois a. 229: sitost et incontinent que la bonde d’un estang est lev6e pour pescher, le poisson estant audit estang est fait meuble; Orleans a. 855, vgl. auch Goutume ancienne L. 81; Melun a. 281, Calais a. 4, Normandie L. 520. Einige Coutumes nahmen daraus Rücksicht, daß die Fische von 3 zu 3 Jahren gefangen zu werden pflegten; darnach sollten Fische, welche bereits über 3 Jahre eingelegt waren, nicht mehr Pertinenzen sein — sie sollten es nickt mehr sein, trotzdem sie sich in dem gemeinsamen Bassin be- fanden, weil man annahm, daß sie nach diesem Zeitpunkt nur noch zur Aufbewahrung im Teiche weilten*00). So ins-

30t) Bgl. auch Chassenaeus, Consuet, ducatus Burgundiae, ad, rubr. IV § 8 nr. 23 (Ed. Francof. 1574) p. 587. Chopin, de legibus Andium (1596) II p. 162 ff. cltirt eine Pariser Entscheidung v. August 1589, worin bezüglich des douahre erkannt wurde: viduam mulierem cui ex dotali pacto ablata fuerat per secundas nuptias praecipuae domus habitatio, minime quoque fruituram piscibus, qui intra arcis vallum ac fossam, nec columbis, quae in domestico erant columbario. 305) $gl. Grand contumier II 84 (p. 334); Bouteiller besagt t. 74 (p. 480): poissons de vivier ou estang sont tenus pour meuble depuis la my-mois de Septembre jusques au my-mois de Mars, pource que c’est temps de pesqueson, mesment quand c’est en vivier ou estang qui se peut mettre jus par escluse. Et si c’estoit en la Comtä de Haynault, suppos4 que ce fust en temps de pesqueson comme dict est, si ne seroit pas poisson tenu pour meuble, si la buise de 1’escluse avoit couru en celuy temps ou commenc£ h courre, mais demeureroit heritage. Et sup-

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besondere Vermandois a. 104: Aussi le poisson qui «st par l’espace de trois ans en viviers, fosses ou estangs, n’estans encores peschez est neanmoins reputä tneuble. Ebenso Yitry le Fran<jais a. 37: est le poisson mis en un estang ou vivier que Ton pesche eommunement de trois ans en trois ans reput6 heritage et de mesme nature dudit estang; mais lesdits trois ans passez, il sortist et est de nature de meubles. Ebenso ib. a. 114. Aehnlich Clermont en Argonne X 6, Sedan a. 13. So ferner Chalons a. 112: Poissons «n estangs apres trois ans, ou estans en huges ou sau- voirs, sont reputez meubles. Nach der Coutume de Bourbonnais a. 285 ist der Fisch im Teiche meuble aprös les deux premiers ans passez, ä. compter du temps qu’il a 6t6 appoissonnG (vgl. auch ib. a. 374); und ebenso nach der Coutume von Nivernais t. 26 a. 5 806). Dem entsprechend erklärte die Jurisprudenz auch die Tauben in den Taubenhäusern und die Kaninchen in den garennes 807) für Pertinenzen des Grundstückes88 8); dagegen ist die Jurisprudenz

pos4 que en autre temps la buise eust couru, pour ce ne seroit pas meuble; ja^oit ce que ce tust pour pescher. Et la raison si est, que ce n’est pas temps de pescbage. 306) Hier wurde von zwei zu zwei Jahren gefischt. Bgl. auch Auroux des Pommiers, a. 285 I p. 467. Guy Coquille, Cout. de Nivernais ch. 26 a. 5 (Ed. Dupin p. 353) bemerkt: Je croy que le poisson doit estre r6pute immeuble tant de temps qu’il demeure en l’estang pour y profiter, amender et croistre, pourvü que le retardement de la p6che se face par bon mesnage et selon la coustume du lieu. 307) Nicht aber die animaux d’une basse cour, Pothier, Com- munant4 nr. 43. 308) Vgl- insbesondere Brodeau 1. c. p. 22, Duplessis p. 136, Lebrun nr. 28 p. 91, Auroux des Pommiers I p. 468, R^>us- seaud de Lacombe v. Meubles nr. 11, welcher eine Entscheidung vom Februar 1562 eitirt. Bezüglich der Bienen herrschte DiffenS. Bgl. XXVI. N. F. XIV.

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zu einer Ausdehnung des Pertinenzbegriffes auf das landwirth- schastliche Inventar, insbesondere auf die Arbeitsthiere, nicht gelangt. Schon Loutaillvr, Somme rural t. 74 (p. 431) sagt: tout le bestail (Tun manoir ou amassement est tenu pour meuble, und dabei blieb es im altfranzösischen Rechte 30 9). Es verblieb hierbei im Allgemeinen. Auf einem Ge- biete allerdings war diese Rechtsentwickelung bereits zum Ziele gelangt: durch eine königliche Declaration vom März 1685 war für die französischen Colonien verordnet,, daß die Plan- tagensclaven, soweit ne zu der Bebauung eines Plantagen- grundstücks bestimmt seien, als Pertinenzen dieses Grundstücks gelten sollten3*"). Und auch darin gibt sich der Drang der neuen Auf- fassung kund3"), daß nach einer Ordonnanz vom 20. Juli 1367 Ackerthiere erst in Ermangelung sonstiger Vermögensftücke gepfändet werden durften, und ein Edikt vom März 1483 verbot bezüglich der Languedoc die Pfändung der Arbeits- thiere und Utensilen3 *9). Dazu kam die Proceßordonnanz

Chopin a. a. O. II p 163, kotdisr ur. 42. Einige wollten auch die Schwäne als iwmeudlss erklären, welche mit dem Emblem des Schloßherrn gezeichnet waren (ein Männchen und ein Weibchen). Vgl. Bouteiller t. 74 p. 432. 309) B rode au p. 22 ff., Lebrun nr. 30 p. 91 ff., Auroux des Pommiers I p. 468. Dagegen wurden Stroh und Dünger als Pertinenzen erachtet. Vgl. Potbier, Communaute nr. 40, fiosseaud de Lacombe v. Meubles nr. IO. 310) Lebrun, nr. 8 p 87 ff. 311) Vgl. auch Jacques p. 89, 90. 312) Ordonnance v. 20. Juli 1367 c. 9 (Recueil g6neral per Isam - bert V p. 279): Pour ce que pluseurs labourages sont demourez et demeurent k faire, ou pr4judice du bien publique, pour ce que les sergens ou autres faisans execucions des debtes royaulx et autres, prenoient bestes trafans, nous voulons et ordenons, que dores-en-avant, pour quelconques debtes royaux ou autres, aucuns chevaux, buefs ou

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von 1667 t. 33 n. 163**), und einen weiteren Ansatz bot die bereits oben (S. 90 f.) allegirte Ordonnance des substitutions von 1747 a. 6. Im Uebrigen blieb es bei dem einfachen Postulate de- Rechtsgefühles, wie solches sich in jenen denkwürdigen Worten Pot hi er's mit besonderer Lebhaftigkeit kundgiebt (oben S. 1 s.), bis der Code civil das Postulat des Rechtsgefühles erfüllte und damit eine neue Periode der Rechtsentwicklung inaugurirte.

XIX. Die gemeinrechtliche Praxis steht großentheils aus dem Standpunkte des römischen Rechts, welches die Pertinenz- eigenschaft des instrumentum fundi verneint *"). So OAG. Dresden (1837 ?) Sachs. Z. f. Rechtspfl. und Verwaltung N. F. IV S. 166 ff., 171 ff. 315). So OAG.

autres bestes tra’ians ne soient pris; ne aussi corps de personnes labourans, tant comme Yen trouvera autres biens meubles ou heritages des debteurs, suffisans pour les execucions faire. — Ordonnance sur les Privileges des habitans du Languedoc v. März 1483 a. 15 (Recueil XI p. 108): que toutes les bestes ordonn^es et deputäes pour le labeur et cultivement de la terre, ensemble les instrumens et outils ä ce necessaires, ne se puissent doresnavant obliger, engager ne prendre par ex4cutions quelconques, soit pour noz deniers, ceux des seigneurs directs, marchands et autres quelconques, suppose que les laboureurs le voudroient ou con« sentiroient. 313) Derselbe besagte: Les chevaux, boeufs et autres b§tes de labourage, charrues, charrettes et ustensiles servant & labourer et cultiver les terres, vignes et pr6s ne pourront etre saisis, meme pour nos propres deniers. Vgl. ferner Ord. 85./1. 1671. Die Bestimmung wurde noch weiter ausgedehnt durch Declaration vom 13. August 1704. 314) Vgl. auch die Litate bei Holzschuher II S. 88 ff. 315) Hier heißt eS (S. 171): „Da- Wirthschast-inventar eine- Land- gutes ist an sich betrachtet ein Complex beweglicher Sachen, al- solcher in der Regel nicht zu dessen Pertinenzen zu rechnen"-.

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Rostock 22./9. 1862 Buchka und Budde Entscheid. V S. 58 ff.»"). So OAG. München 2./5. 1871 Bl. f. Rechtsanw. XXXVII S. 361 ff. So OLG. Darmstadt 11./5. 1880 Seuffert Arch. XXXVII 89, OAG. Olden- burg 1879 ib. XXXVII 286, OLG. Braunschweig 4./3.1881 und 26./2. 1881 id. XXXVI 256. Dagegen hat das OAG. Wolfenbüttel 3./4. 1849 angenommen, daß zu den Zu- behörungen eines Bauernguts nicht bloß die Acker- und Hausgeräthe und Viehbestände gehören, sondern auch von den vorhandenen Früchten soviel, als zur regelmäßigen Fortsetzung der Wirthschast und Erhaltung der Höfe bis zur nächsten Ernte erforderlich ist, Seuffert XXII 158. Das OAG. Dresden 1852, Sächf. Z. f. Rechtspfl. und Verwaltung N. F. XI S. 288 ff. nimmt an, daß das „gehende und treibende Zeug" einer Mühle zur Pertinenz gehört und von der Hypothek mitergriffen wird. Hierbei wird er- wogen: „zwar versteht es sich von selbst, daß der Zweck, zu dem die fragliche Sache gerade benutzt wird, kein solcher sein darf, der in der zufälligen persönlichen Eigenschaft des Be- sitzers des Gebäudes ihren (seinen) Grund hat. Auch sind von den Pertinenzen alle Gegenstände auszuschließen, welche in einem Gebäude einen selbständigen, von dem Gebäude als solchen unabhängigen Zweck verfolgen. Ein anderes Verhält-

316) Denn hier ist ansgesprochen, daß „im Allgemeinen selbständige Gegenstände, mit denen ein Gebäude auSgestattet wird, um seiner Be- stimmung gemäß benutzt werden zu können, nicht alS Zubehör aufzufassen" seien (S 58); und wenn im individuellen Fall Zugehördeneigenschaft ange- nommen wurde, so geschah solche- mit Rücksicht auf den einzelnen Fall, indem aus der Verbindung die bestimmte Absicht erkannt wurde, „daß die Nebensache für immer bei dem Gebäude bleiben und demselben dauernd dienstbar sein solle" (S. SS). In der That standen die Zubehörden mit der Sache in so fester Verbindung, daß sie Sachbestandtheile, nicht bloße Pertinenzen waren.-

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mH tritt aber dann ein, wenn das in einem Gebäude für irgend ein Geschäft oder sonst Wirkende kein für stch be- stehendes Ganze bildet, sondern dergestalt eingebaut ist, daß die wesentlichen Theile des Gebäudes zugleich wesentliche Theile des Eingebauten sind" (id. S. 289). Höchst bemerkenswerth ist aber namentlich eine vortreff- liche Entscheidung des Oberlandesgerichts Kiel 16./1. 1885, Seuffert B. 40 nr. 178, von welcher noch unten die Rede sein wird. Soweit sich die restrictive Praxis auf die Quellen des röm. Rechts stützt, ist nichts weiter zu bemerken, — sofern man eben annimmt, daß die Bestimmungen des röm. Rechts hier unverändert recipirt worden seien. Soweit aber die Gerichts- höfe diese Bestimmungen auch principiell rechtfertigen wollen, wie z. B. München 2./5. 1871, Oldenburg 1879 u. a., so wird dabei der richtige Punkt verfehlt. Wenn beispielsweise das OAG. München a. a. O. (Bl. f. Rechtsanw. XXXVII S. 362 ff.) sagt: „Solche Gegenstände dienen, selbst wenn das Ge- bäude, worin das betreffende Geschäft ausgeübt wird, be- sonders für dieses specielle Geschäft hergeftellt oder adaptirt ist, nicht sowohl zum Gebrauche für dieses Gebäude selbst, als vielmehr gemeinschaftlich mit dem Gebäude für einen dritten Zweck, nämlich den des Gewerbes oder Fabrikbetriebes des jeweiligen Besitzers. Es kann von ihnen nicht gesagt werden, daß sie lediglich um des Gebäudes willen da seien, man wird vielmehr umgekehrt oft und zwar gerade dann, wenn das Gebäude für den Fabrikbetrieb, zu dem die vor- handenen Maschinen dienen, besonders erbaut oder ein- gerichtet worden ist, eher sagen können, daß das Gebäude, so wie es beschaffen ist, um der darin befindlichen Maschinen willen da sei"-

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und wenn das OAG. Oldenburg (Seuffert XXXVII 286 S. 391) argumentirt: „Alles, was diese bauliche Einrichtung als solche nicht betrifft, was nicht gleichsam ein Theil derselben ist oder zu ihrer Vollendung gereicht, damit das Gebäude als solches seinem so gestalteten Zweck entspreche, fällt objectiv dem Gebäude gegenüber außerhalb des Bereichs seiner Zu- behörungen", so gehen sie von dem Gedanken aus, als beruhe das Perti- nenzinstitut lediglich aus einer Unterordnung der Pertinenzen unter die Zwecke, welche das Gebäude als Gebäude und durch seine Gebäudeeigenschaft erreichen solle. Allein das Pertinenzinstitut beruht, mindestens was die landwirthschaftlichen und die industriellen Pertinenzen betrifft, auf der Unterordnung der Pertinenzen unter die Zwecke des Gewerbes, welche von den Pertinenzen, zugleich mit einem besonders dazu eingerichteten Gebäude, erfüllt werden sollen. Die Pertinenzen sollen nicht etwa den lediglich gedanklichen, ich möchte fast sagen, logischen Zweck verfolgen, das Gebäude zu einem Gebäude zu machen, sondern sie sollen die Be- stimmung erreichen, daß ein aus einem specifisch hergerichteten Gebäude und den dazu gehörigen Pertinenzen combinirtes Ganze im organischen Vereine gewisse industrielle Erfolge erziele. Das Institut beruht darum nicht auf logischen Gründen der Hausvervollständigung, nicht auf dem ideellen Bedürfnisse, ein fixes, tadelloses Hausganze vor sich zu sehen — sondern es beruht aus Gründen des praktischen Interesses, es beruht darauf, daß eine Trennung der Maschinen oder anderer Pertinenzen ein dazu eingerichtetes Gebäude nutz- los, einen eigens zu den Zwecken der betreffenden Industrie hergerichteten Bau werthlos machen würde, so daß aus der einen Seite ein nutzloses, leeres Gebäude vorhanden wäre.

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auf der anderen Seite eine Reihe von Maschinen, welche wieder- um eine neue Unterkunft, ein neues, speciell zu diesem Zwecke hergestelltes Gebäude suchen müßten — so daß es sich wirth- schaftlich so verhielte, als wie wenn man die zwei auf einander paffenden Theile einer Maschinerie auseinanderlegen und zertrennen wollte. Mit anderen Worten: Die Pertinenz- eigenschaft beruht auf der Verbindung der Pertinenzen mit einem Gebäude zu einem Ganzen, wobei diese beiden Factoren in einer individualisirten Weise zu einander passen, so daß die Trennung einen zu einem bestimmten Zwecke speciell hergeftellten Organismus zerstören würde — zum Schaden der Industrie, zum Ruine der nationalen Arbeit. Vortrefflich besagt das Oberlandesgericht Kiel in der be- reits allegirten Entscheidung v. 16./1. 1885 Seuffert B. 40 nr. 178 (S. 267), daß „der Zweck der ganzen Anlage erst erfüllt ist, wenn das Gebäude mit den Maschinen versehen, und erst alsdann das genügende Bauwerk vollendet ist, welches hat geschaffen werden sollen. Gerade der Umstand, daß Gebäude und Maschinen zusammengehören, spricht aber für die Perti- nenzqualität der letzteren"-• Wie man sieht, beruht die unrichtige Ansicht in ihrem letzten Grunde auf der unrichtigen Anschauung von der Superiorität der Immobilien; die Begriffe von Haupt- und Nebensachen haben solange in der Doktrin gewaltet, daß man die Wesenheit des Pertinenzverhältniffes in der Unterordnung, in dem Unterworfensein, in dem Subjektionsverhältniffe der Pertinenzsache zu finden vermeinte3*?); daß man es nicht 317) Dies hat sich auch im Sprachgebrauch eingebürgert; ich spreche daher auch von Haupt- und Hülfssache und spreche davon, daß die Pertinenz der Hauptsache dient, weil ein Jeder mit dem vorhandenen Sprachgebrauch operiren muß. Ich bemerke dies, weil es schon vorgekommen ist, daß man mir in ähnlichen Fällen ähnlichen Sprachgebrauch zum Borwurf ge- macht hat. Bgl. oben S. 42.

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genügen ließ, wenn beide Sachen demselben Zwecke dienten, daß man verlangte, es müßten die Zwecke zum vorweg von der herrschenden Sache gegeben, sie müßte in ihr bereits zur vollgenügenden Darlegung gelangt sein, so daß die Wirksamkeit der Pertinenz nur eine Beihülse zur Erreichung des bereits in der Immobilie objektivirten Zweckes wäre. Dieser Irrthum ist von einem französischen Schriftsteller noch in einer besonderen Weise weitergebildet worden. Mass6, droit commercial III nr. 423 f. nimmt an, daß es nur Pertinenzen ländlicher Grund- stücke und Pertinenzen solcher industrieller Etablissements gebe, welche durch Wasserkraft getrieben werden: in beiden Fällen würde die schöpferische Kraft im Boden liegen, und deshalb sei der Boden das Wesentliche und Entscheidende. Dagegen seien keine Pertinenzen bei solchen Industrieen anzuerkennen, welche durch Dampf betrieben werden, da die Dampskraft mit dem Boden nicht Zusammenhänge; auch hätte man bei Abfassung des Code civil noch nicht an derartige Industrien denken können: les ustensiles employßs dans une brasserie, dans une raffinerie pour la pr^paration des produits chimiques conservent leur nature mobiliere, bien que plac6s dans les bätiments, parce qu’ils n’y sont pas plac6s pour l’exploi- tation d’un fonds ou de bätiments qui par eux-m&nes ne produisent rien (III p. 424) — — il n’y a rien d’immobilier dans une industrie qui se met ä couvert sous des bätiments et qui s’appuie sur le sol, mais qui n’exploite directement ni l’un ni l’autre (III p. 424 ff.)817a). Darin eben beruht der Irrthum; ein solches Subjections- verhältniß der Mobilien zu Immobilien liegt gar nicht in den Grundgedanken des Institutes: in ihnen liegt nur die Voraus- setzung, daß beide Sachen zusammen gewissen Lebenszwecken 317») Vgl. hiergegen auch das Warschauer Urtheil von 1866 in Z. f. f. Liv.R. II S. 430 f.

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dienen und zu diesem Behufe für einander adaptirt sind. Nur bei den Hauspertinenzen ist es scheinbar anders : Hausperti- nenzen sind solche, welche dazu dienen sollen, daß die Haus- zwecke erfüllt werden; allein dies beruht aus dem Umstande, daß die Hauszwecke im wesentlichen durch Immobilien erreicht werden ; daraus folgt aber nicht, daß die Pertinenzeigenschast da ausgeschloffen ist, wo die betreffenden Lebenszwecke nicht schon im wesentlichen durch die Immobilien, sondern durch Zusammenwirken von Immobilien und Mobilien erzielt werden. Und daß dabei in allen Fällen das Grundstück bestimmend ist, daß die Mobilien als Pertinenzen des Grundstückes er- achtet werden und nicht umgekehrt das Grundstück als Perti- nenz der Geräthschaften, auch wenn diese einen viel größeren Werth haben sollten, beruht daraus, daß das Grundstück, mag es sonst noch so unbedeutend sein, mag sein Werth von dem der Maschinen dreifach überstiegen werden, die Maschinen und Geräthe lo calisirt, und daher für ihre Zugehörigkeit zu einem bestimmten räumlichen Ganzen entscheidend ist: das Grundstück heftet gleichsam die Geräthe an den Ort, welchen das Grund- stück bestimmt, es ist dadurch für das Geräthe, es ist für die Produktion, es ist für die in der Produktion verkörperte Ar- beit maßgebend; mag das Grundstück noch so unbedeutend sein — in dem Grundstücke liegt die Localisation der Anlage, in ihm liegt das für das dingliche Recht maßgebende Moment, — denn jedes dingliche Recht geht vom Raume aus"«).

318) Treffend sagt daher auch das bereits citirte Kieler Urtheil (Seuffert 40 m\ 178 S. 267): „Das Gebäude, als Theil des Grund und Bodens, kann nicht Zubehör der beweglichen Sachen sein, eS müssen daher die letzteren ihm alS Zubehör folgen, wenn anders nicht die Zu- sammengehörigkeit über Bord geworfen werden soll."

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XX. Zu den Gesetzgebungen, welche die Pertinenzlehre in moderner Weise weitergebildet haben, gehört insbesondere das französische Recht#19). Die Worte Pothier's waren nicht umsonst geschrieben, das französische Gesetz hat in dieser Be- ziehung den von Pothier aufgestellten Postulaten richtig ent- sprochen und dadurch eine der wichtigsten Aufgaben des Gesetz- gebers erfüllt: nämlich die Aufgabe, nicht nur die bereits geltenden und bewährten, sondern auch die in der Entwick- lung befindlichen neuen Ideen zu adoptiren, sobald dieselben wesentliche Lebensbedingungen der modernen Gesellschaft er- füllen 35*°). 319) Dem Code civil a. 524 f. entspricht der italienische Codice civile a. 413 f. Etwas abweichend ist das holländische bürgerliche Gesetzb. a. 563. Dasselbe erklärt als durch Bestimmung unbeweglich: 1. bij fabrijken, trafijken, molens, smederijen en dergelijke onroe- rende zaken, de persen, disteleerketels, ovens, kuipen, vaten en verdere gereedschappen, bepaaldelijk tot derzelver wezen behoorende, al waren die voorwerpen niet aard ----- of nagelvast; 2. bij woonhuizen, de Spiegels, schilderten en andere sieraden, wanneer het hout of muurwerk waarop dezelve zijn vastgemaakt, een gedeelte is van het beschot, den muur of het pleisterwerk van het ver- trek; al waren die voorwerpen overigens niet nagelvast; 3. bij landelijke eigendommen, de mesthoop of mestvaalt tot beme« sting der landen bestemd; de duiven tot eene duivenvlugt behoorende; de konijnen in de konijnen ----- warande; de vischen die zieh in de vijvers bevinden; 4 de bouwstoffen, welke van de afbraak van een gebouw voort- komen, Indien zij bestemd zijn om het gebouw weder op te trekken. Außerdem sollen unbeweglich sein die Sachen, welche der Eigenthümer zu einem bleibenden Gebrauch verbunden hat; und sodann folgt eine Be- stimmung, entsprechend dem a. 525 c. civ. Abs. l. 320) Wenn der Code civil, der alten Eintheilung der res immobiles in solche per naturam und per destinationem folgend, die Pertinenzen der Immobilien als irnrneubles par destination erklärt, so ist dies allerdings nicht zutreffend; doch liegt in dieser Bezeichnung ein richtiger Kern: diese

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Nachdem der Cocte civil3*1) in a. 518 bestimmt hat, daß Grundstück und Gebäude immeubles par teur nature seien, nachdem er ebenso die Wind- und Wassermühlen, welche einen Theil deS Gebäudes ausmachen, für immeubles erklärt hat, bezeichnet er ferner als immeubles: die Früchte, solange sie noch nicht getrennt sind (a. 520, 521), ferner die Röhren (a. 523), — letzteres mit folgender charakteristischer Wendung: Les tuyaux servant ä, la conduite des eaux dans une maison ou autre heritage sont immeubles et font partie du fonds auquel ils sont attadtes. Diesen immeubles stellt dasselbe Gesetzbuch andere im- meubles zur Seite, welche nichts anderes als Pertinenzen von Immobilien sind — es erklärt sie für immeubles, weil sie als Pertinenzen den Immobiliarverfügungen folgen; sie sollen immeubles sein, aber nicht par leur nature, sondern par leur destination ***). Es sind dieses Dinge, welche der Eigenthümer des Grund- stücks y a plac6s pour le Service et l’exploitation de ce fonds — mit anderen Worten, es gehören hierher nicht nur die wenigen Sachen, welche das römische Recht als „portio" aedium erklärt, sondern das volle instrumentum fundi — das instrumentum sowohl des Wohngrundstücks, als auch des Landgrundftücks und des industriellen Etablissements. Pertinenzen folgen den Jmmobiliarschicksalen der Hauptsache, sie sind daher solcher Rechtsschicksale fähig, welche den Immobilien eigenthümlich sind, ins- besondere der Hypothek. 321) Ueber die Vorarbeiten vgl. Ooln-vellsle, Revue critique XII (1858) p. 389 f., Ac ollas, Manuel I p. 532. 322) Neben den a. 522, 524, 525 C. civ. vergleiche man auch noch a. 1615: L’obligation de d£livrer la cliose comprend ses accessoires et tout ce qui a 4t6 destind h son usage perp4tuel; und vgl. hierzu T r o p - long, Vente nr. 323 f. — Zum Ganzen vgl. noch Reichsgericht 25./5. 1883, 7./7. 1884 Z. f. f. C.R. XV S. 610, XVI S. 396, O.L.G. Köln 10./11. 1886 ib. XVIII S. 45 f. Italienisches Recht: Taff.-Hof Florenz 24./4. 1886, Turin 26./4. 1886 (Chironi, Riv. Ital. III p.424).

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Deßhalb gehören hierher: die Arbeitsthiere 383) und die landwirthschastlichen Geräthschaften 384), ebenso das Saatkorn (a. 524) 3 85); ebenso der dem Pächter gegebene, auf das Grund- stück radicirte Diehstand: so a. 522, — welchen Artikel das Gesetzbuch allerdings fehlerhaft unter die Artikel der iwmoudles par naturo einschiebt383). Sodann gehören hierher Streu und Dünger; endlich die Thiere, welche in einem landwirth- schastlichen Anwesen gezogen zu werden pflegen, soweit sie durch besondere locale Veranstaltungen mit dem Grundstücke ver- bunden sind3 8 7); so die Tauben in den Taubenhäusern (oolvmdiors), die Bienen in den Bienenstöcken, die Kaninchen in den Gehegen (Zarsnues), die Fische in den Fischteichen383).

323) Dalloz, Rep. v. Biens nr. 64, Demolombe IX nr. 235 f., Laurent V nr. 443 f., Aubry et Rau II p. 13, Coin- Delisle, Revue critique XII p. 406. Bezüglich der Arbeitssklaven als Pertinenzen des Plantagengrundstücks vgl. oben S. 146; vgl. auch Demo- lombe IX nr. 245, Dalloz nr. 79, 134, und die hier cit. Entsch. des Eass.-Hof 17./7. 1838. 324) Vgl. Laurent V nr. 451 f., Aubry et Rau II p. 14, Coin-Delisle I. c. XII p. 411. 325) Direct spricht zwar ». 524 nur von den semences donnees aux fermiers ou colons partiaires; allein der Beisatz ist nicht als limitativ zu erachten. Vgl. Dalloz nr. 84, Demolombe IX nr. 248, Laurent V nr. 455, Aubry et Rau II p. 14 Note 44, Coin-Deiisle 1. c. XII p. 412. 326) Vgl. Über a. 522 Demolombe IX nr. 226 f., Laurent V nr. 444 f., Aubry et Rau II p. 14 f., auch Coin-Delisle 1. c. XII p. 393 f. 327) Vgl. darüber Dalloz nr. 85, Demolombe IX nr. 275 f., Laurent V nr. 450, Aubry et Rau II p. 15, Coin-Delisle 1 c. XII p. 412 f. Nicht gehören hierher die „animaux de basse court“ Troplong, Vente I nr. 323; vgl. auch oben S. 145. 328) Die französische Literatur stellt mit Recht unter die Kategorie der landwirthschastlichen Pertinenzen auch das für den Unterhalt der Thiere nöthige Futter, Demolombe IX nr. 250, Dalloz nr. 102 und die hier citirte Entsch. des Appelhofs Bordeaux 26./1. 1827.

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Ebenso charakterisirt der Code civil die industriellen Per- tinenzen : les pressoirs, cbaudiöres, alamdics, cuves et tonnes und les ustensiles nGcessaires ä l’exploitation des forges, papeteries et autres usines 889). Weniger glücklich war der Gesetzgeber bezüglich des in- strumentum aedium. Schon die allgemeine Bestimmung, welche solche Dinge als immobilisirt, d. h. als pertinenzirt be. trachtet, die le proprtätaire a attach£ au fonds ä perp6tuelle demeure, befriedigt nicht; denn es fehlt ein unzweideutiger Ausdruck dessen, daß die Pertinenzen Dinge sein müssen, welche zur vollständigen Erreichung des Hauszweckes — nicht bloß zur Erreichung der Jnnenzwecke der Häuslichkeit dienen8 8 9). Sodann wird eine Reihe von Gegenständen aufgezählt, welche regelmäßig zu den Sachtheilen, nicht zu den bloßen Pertinenzen gehören werden: so alles das, was in solcher Verbindung mit dem Gemäuer steht, daß es nicht getrennt werden kann, ohne selbst zu brechen oder ohne das Gemäuer zu zerbrechen. Richtig dagegen werden die Spiegel, deren „paryuet kalt corps avec la boiserie“, zu den Pertinenzen gerechnet8 8 *); und richtig

329) Bgl. Dalloz nr. 86, Demolombe IX nr. 257 f., Aubry «t Ran II p. 15 f., Coin-Delisle 1. c. XII p. 414 f. Bgl. auch da« französische Berggesetz 21./4. i8io a. 8, ferner Z. f. f. Eiv.R. IIS. 430. 330) Immerhin müssen hiernach auch im französischen Rechte die für da- Haus (Theater u. f. w.) bestimmten Feuerlöfchgeräthschaften zu dm Pertinenzen gezählt werden; auch der Nachen, welcher nöthig ist, um da- am Fluße liegende HauS mit dem gegenüberliegenden Ufer zu verbinden, Demolombe IX nr. 318, 319, Marcad4 II nr. 353, Aubry et Rau II p. 19 f. Ebenso Schlüssel, Brunnendeckel, Vorfenster, Läden zum Ver- schließen eines Schaufensters, vgl. auch Dalloz nr. 118, Marc ad 4 II nr. 353, Laurent V nr. 468. Ebenso die Artillerie eine- Schlöffe-; vgl. oben S. 139 f. 331) Heutzutage ist die Spiegeltechnik eine andere; hierüber und über die Anwendung auf unsere heutigen Spiegelwerke vgl. Coin-Delisle in der Revue critique III p. 24 f., Demolombe IX nr. 308 f. und

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figuriren unter den Pertinenzen die Statuen, welche nicht eingemauert, aber in einer Nische angebracht sind, die gerade dazu hergestellt ist, um die Statue aufzunehmen; denn, wie bereits bemerkt, liegt in solchem Falle eine unvollständige Mauerentwicklung vor, welche der besonderen individuellen Statue zur Ergänzung des Zweckes der Mauer bedarf: nur mit dieser Ergänzung macht die Mauer einen abgeschlossenen einheit- lichen Eindruck 332). Und es verhält sich hier anders, als wenn, wie in manchen Wohnungen, ein und für allemal Nägel oder Kloben für Bilder angebracht sind. Denn in solchem Falle kann man nicht sagen, daß dieselben für ein bestimmtes individuelles Bild ein und für allemal prädestinirt sind: sie dienen zum Aufhängen von Bildern aller Art; ebenso wie es sich mit den Hacken verhält, welche in der Decke für Hänge- lampen angebracht sind u. s. w. Daher sind Bilder, Familien- porträts u. s. w., welche lediglich aufgehängt sind, keine Per- tinenzen — sollte auch der Eigenthümer seine Absicht aus- gesprochen haben, daß sie am Platze bleiben sollen — denn die subjective Absicht schafft keine Pertinenzqualität 333). Auch das Preußische Landrecht ist auf dem richtigen Wege, nur daß es sich in seiner Art in eine ermüdende Casuistik verliert3"). Zu den Pertinenzen eines Landguts gehört das

die hier, nr. 30S cit. Entscheidungen des Appelhofs Paris 10./4. 1834, 1S./6. 1843 und des Caffat.-Hofs 8./5. 18S0, 17./1. 1859. Der italienische Codice civile a. 414 spricht Von den specchi, quadri, ornamenti, welche formano corpo coi tavolato, colla parete o col soffitto. 332) Auch eine Uhr, welche in gleicher Weise in einer solchen Nische u. dgl. angebracht wäre, müßte als Pertinenz betrachtet werden, Merlin, Bdpert. v. Biens meubles V: une horloge pour laquelle on aurait con- struit une tour ou un donjon particulier; Demolombe IX nr. 316, Aubry et Bau II p. 19. 333) So richtig Eassat.-Hof 5./2. 1878 Dalloz, Bec. Period. 1878 I p. 156. 334) Das Reichsgericht 24./S. 188O Entsch. II S. 253 sagt richtig,

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zur Bewirthschaftung bestimmte Zug- und Lastvieh und das vorhandene nutzbare Vieh "s) nebst den dazu gehörigen Geräthschasten; ferner das Feldinventar an Düngung. Pflug- arten und Aussaat, auch die Vorräthe, soweit sie erforderlich sind, um die Wirthschaft bis zur nächsten Periode fortzusetzen; ferner Fische in Teichen (nicht die in Behältern), ferner „gemeine" Hühner, Gänse, Enten, Tauben und Truthühner und anderes; auch die entsprechenden Riffe, Karten, Urkunden. Vgl. I 2 § 48—63. Zu den Pertinenzen einer Fabrik gehören die zu deren Betrieb bestimmten Geräthschasten — nicht aber die vor- räthigen Materialien, nicht die Produkte und Halbprodukte, I 2 § 93; während zu den Pertinenzen einer Apotheke auch die „Apothekerwaaren" gehören, I 2 § 94. Zu Pertinenzen des Wohnhauses gehören nicht Möbel, Housgeräth, Geräth- schaften, sie müßten denn so verbunden sein, daß sie ohne Be- schädigung des Baues nicht weggenommen werden können (I 2 § 77, 78) 33 6); es wird vermuthet, daß Sachen Per- tinenzftücke sind, wenn sie „eingegraben, eingegossen, eingemauert oder durch Zimmerarbeit damit verbunden" sind (I 2 § 80). Zu den Pertinenzen des Hauses gehören Schlösser und die dazu gehörigen Schlüssel (nicht aber Vorlegschlösser), Ialousieen, welche in die Wand befestigt sind, Fensterladen, Hausglocken, Bratenwender, Kaminbretter, Oefen — selbst bewegliche —, Haus- und Bodenleitern, Feuerlöschinstrumente (I 2 § 82—84). Materialien, welche zur Ausbesserung, Verschönerung oder Ver- größerung eines Gebäudes bestimmt und schon auf dem Bau- daß dieser Titel des Preuß. LandrechtS zu denjenigen gehört, in welchen die „in dem Allgemeinen Landrecht nicht seltene Tasuistik besonder- hervor- tritt". Vgl. zum Folgenden Dernburg, Preuß. Privatrecht I § 62, Plathner, Geist des Preuß. Privatrechts I S. 21 f. 335) Mastvieh und Vieh zum Verkauf ist ausgeschlossen I 2 § 54. 336) Hier ist, wie im Folgenden, der Unterschied zwischen Sachbestand- theilen und Pertinenzen nicht aufrecht erhalten.

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platze befindlich sind, gehören gleichfalls zu den Pertinenzstücken (I 2 § 88) 887) — ebenso wie zur Mühle, außer den Mühl- geräthschasten, das vorräthige, zur Ausbesserung bestimmte Schirrholz und Eisengeräthe gehört (I 2 § 92). Das Preußische Grundbuch- und Hypothekengesetz v. L./5.1872 § 30 läßt mit der Immobilie die Zubehör haften 88 8), so lange sie nicht von dem Grundstück getrennt ist; und dem gleichen Principe folgt die Preußische Subhastationsordnung v. 13./7. 1883 § 1: „Zu der Immobiliarmasse gehören auch diejenigen beweglichen Gegenstände, auf welche das bezüglich eines unbeweglichen Gegenstandes bestehende Pfand- oder Vorzugsrecht kraft Gesetzes sich miterstreckt"888). Das Oesterreichische Gesetzbuch bezeichnet als Zu- behör die Nebensachen, ohne welche die Hauptsache nicht ge- braucht werden kann, sodann solche Sachen, die das Gesetz oder der Eigenthümer zum fortdauernden Gebrauche der Haupt- sache bestimmt hat (H 294). Insbesondere gehören zu der landwirthschaftlichen Pertinenz: Vieh, Werkzeuge und Geräthe, sofern sie zur Fortsetzung des ordentlichen Wirthschaftsbetriebes erforderlich sind, in gleicher Weise auch das bereits eingebrachte Getreide, Holz, Viehfutter (§ 296)84 °); auch die Fische in

337) Eine sehr richtige und zweckentsprechende Bestimmung. 338) WaS Zubehör ist, bestimmt das Grund- und Pfandgesetz nicht, sondern eS überläßt solches den einzelnen Civilrechten. Bgl. Reichsgericht 4. /S. 1886 Cntsch. XV S. 214. 339) Bgl. hierüber auch Dorendorf, Gesetz betreffend die Zwangs- vollstreckung in das unbewegliche Vermögen S. 6. Bgl. auch schon Sub- hastationsordnung v. 4./3. 1879 § l; sodann Reichsgericht 5./7. 1880 in Gruchot's Beiträgen XXV S.710, 15./12.1881, 2S./6. 1882 ib. XXVI 5. 89L, XXVII S. 743. Bgl. auch Obertrib. 19./1. 1877 id. XXII S. 392 f., auch die daselbst S. 369 f. erwähnten Entscheidungen d. Obertrib. 340) Bgl. dazu Unger I S. 456 f., Kirchstetter, Commentar zum österreich. bürgerl. Gesetzb. S. 140 f., BurckHardt, System deS österreich. Privatrechts II S. 142 f.

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den Teichen gehören zu dem unbeweglichen Vermögen, so lange der Teich nicht gefischt ist (§ 295) **1). Als Pertinenzen von Gebäuden fungiren Brunneneimer, Seile, Ketten, Löschgeräthe; außerdem alles, was erd-, mauer-, niet- und nagelfest ist, als Braupfannen, Branntweinkessel und eingezimmerte Schränke (§ 297) — auch hier zeigt sich die früher gewöhnliche Zu- sammenstellung von Pertinenzen und Sachbestandtheilen. Eine wichtige Aeußerung des Pertinenzgedankens ist das oben <S. 93) erwähnte Hofdecret vom 7./4.1826, wornach auf das instrumentum fundi kein gesonderter Executionszugriff zulässig ist°"). Die Praxis hat die Tendenz, diese Bestimmung auch auf analoge Zugehörigkeitsverhältnisse, insbesondere auch auf Fabrikeinrichtungen auszudehnen 34 8). Bezüglich der Bergwerk- pertinenzen ist solches durch das österreichische Berggesetz aus- drücklich ausgesprochen, wovon unten (S. 180) die Rede sein wird. Auch das Sächsische Gesetzbuch läßt in § 68 f. das instrumentum aedium, das instrumentum fundi und das instrumentum einer Fabrik als Pertinenz des betreffenden Grundstücks gelten. Unter dieses instrumentum fundi fällt „das vorhandene Vieh, Schiff und Geschirr, soweit es zur Bewirth- schastung erforderlich ist", „die vorhandenen Wirthschaftserzeug- niffe, soweit sie bis zu der Zeit, zu welcher man gleiche oder ähnliche Erzeugnisse aus dem Grundstücke zu gewinnen pflegt, zur Fortführung der Wirthschaft nöthig sind", ferner „die vor- handenen Düngemittel, welche auf dem Grundstücke erzeugt

341) DaS Gesetzbuch zählt unrichtigerweise auch daS Wild im Walde hierher (tz 295). 342) Vgl. darüber die bei Burckhardt II S. 146 Note 1 citirten Schriftsteller. 343) Vgl. hierüber auch Burckhardt II S. 146 Note r und die Entscheidungen bei Geller zu § 294 de- Oest. Gesetzb. XXVI. N. F. XIV.

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oder für das letztere angeschafft worden sind" (§ 70); ebenso die Fische im Teiche (§ 68). Zu dem instrumentum aecUum werden gerechnet die Fensterladen, die Winterfenster, die Oefen, die Löschgeräthschaften (8 68); ebenso zu dem Instrumentum eines industriellen Etablissements „die zur Ausübung des Ge- schäfts oder Gewerbes dienenden Werkzeuge, Geräthschaften und Maschinen". Somit wären die Materien richtig geregelt — allein auf dem Gebiete des Hypothekenrechts folgt ein merkwürdiger Rückschlag. Denn die Hypothek auf ein gewerbliches Gebäude erstreckt sich nach § 411 nur auf solche Zugehörungen, „welche mit dem Grundstücke so verbunden sind, daß die Verbindung ohne Verletzung des Bindemittels, des Grundstücks oder der Zubehörung nicht aufgehoben werden kann"; sodann „bei Ge- werben, welche eine bewegende Kraft benutzen, auf die zu deren Erzeugung und Uebertragung dienenden Vorrichtungen, und bei Mahl- und Schneidemühlen, bei Stampf-, Poch-, Walz- und Walkwerken jeder Art überdies auf die zur Erreichung des Zweckes selbst dienenden Vorrichtungen, soweit sie mit der Mühle oder dem Werke in irgend einer Verbindung stehen". Ebenso soll sich nach §412 die Hypothek bezüglich landwirth- schaftlicher Grundstücke nicht auf das Grundftücksinventar be- ziehen, sondern nur auf die Zubehörungen, „welche mit dem Grund und Boden oder mit einem Gebäude so verbunden sind, daß die Verbindung ohne Verletzung des Bindemittels, des Ge- bäudes oder der Zubehörung nicht aufgehoben werden kann", und außerdem auf den auf dem Grundstück erzeugten Dünger. Wie man sieht, ist die unrichtige, für unsere Verhältnisse nicht paffende Theorie, welche auf der einen Seite den richtigen Ideen Platz gemacht hat, auf der anderen Seite wieder in das Gesetzbuch hineingerathen; nur daß das industrielle Sachsen bezüglich der Fabrikeinrichtungen sich doch wieder dem richtigen

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Systeme näherte. Die Motive des Sächsischen Gesetzes #44)r welche dahin gehen, daß das Inventar eine res mobilis sei und daß das Jngroffationssystem auf dasselbe nicht passte ferner, daß der Hypothekengläubiger gegen den Verkauf de- Inventars, soweit darin eine Verschlechterung des Grundstücks liegt, ohnedem ein Widerspruchsrecht habe, sind nicht geeignet, die beschränkende Bestimmung als zutreffend erscheinen zu lassen. In einiger Beziehung zu dem Pertinenzwesen steht übri- gens noch eine Bestimmung der Sächsischen Subhastations- ordnung vom 15. August 1884 § 45, welche dem unzu- reichenden System einige Abhülfe bieten dürfte. Hiernach sind bewegliche Gegenstände, auf welche sich die Hypothek nicht erstreckt, soweit die Rechte Dritter nicht entgegenstehen, mit dem Grundstück zusammen auszubieten, wenn der betreibende Gläubi- ger und die ihm im Range nachstehenden Gläubiger und der Schuldner zustimmt. Restrictio ist das Züricher Gesetzbuch-"5), denn diese- rechnet (§ 476) zu den Pertinenzen eines landwirthschaft- lichen Gutes nur das vorhandene und auf dem Gute ge- wachsene Heu und Stroh und den vorhandenen Dünger, sowie die vorhandenen und für das Gut bestimmten Pfähle, Reb- ftickel und Hecken"«). Dagegen werden nicht nur die Frucht- vorräthe ausgeschlossen, sondern auch die landwirthschaftlichen Geräthe und das Vieh. Noch enger begrenzt sind die Zugehör- den eines einzelnen Grundstückes; denn hierzu gehören, außer den 344) Siehe bei Siebenhaar, Siegmann, Commentar zu dem bürgerl. Gesetzb. I S. 338. 345) Als Grund der Restriction führt Bl unt sch li, Privatrechtliches Gesetzbuch f. d. Kanton Zürich n, S. 3 f. an: die große Zerstückelung des Bodens, die häufige Verpfändung einzelner Stücke, den Untergang abge- schlossener Bauernhöfe und die gesteigerte Beweglichkeit de- Verkehrs mit der fahrenden Habe. 346) Bezüglich der Urkunden vgl. oben S. 124.

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Urkunden rc. nur die auf oder bei demselben vorhan- denen und für dasselbe bestimmten Pfähle, Rebstickel und Hecken"?). Als Zubehörden der Fabrik gelten zwar die darin befindlichen und ihrer Konstruktion nach für dasWerkberechneten, wenn auch nicht damit verbundenen Vorrichtungen"«), während im übrigen nicht nur Rohstoff und Produkte, sondern auch Geräthschaften ausgeschlossen sind (§ 482). Als Hauspertinenzen figuriren die Store, Vorhang- stangen, Hausglocken, Windenseile, Faßlager (•§ 479). Daneben gibt es eine Reihe von Dingen, welche nur durch besondere Bestimmung Pertinenzen werden: also gewillkürte Pertinenzen; solche sind: Fässer im Keller, bloß angehängte Spiegel und Bilder, bewegliche Oefen, Schränke, welche nicht einen Theil des Gebäudes bilden, Leitern und Löschgeräthschaften (§ 480). Die gewillkürten Pertinenzen können mit dem Gebäude ver- pfändet werden (805); die gesetzlichen Pertinenzen werden von dem Pfandrechte des Grundstückes von selbst umfaßt (§ 804); doch geht ein an diesen Pertinenzsachen bestelltes Specialpfand"«) einem solchen per eonssguentiam erwachsen- den Pertinenzialpfand vor: es müßte denn sein, daß bei der Verpfändung des Grundstückes das Pfandrecht ausdrücklich auf eine bestimmte Gattung von gesetzlichen (oder gewillkürten) Pertinenzen ausgedehnt worden wäre (§ $05**°).

347) Also nicht Heu, Stroh und Dünger. 348) Bluntschli ll S. 8, hebt hervor, daß durch Ausdehnung der Eigenschaft de- liegenden Gute- auf solche Sachen der Kredit des Fabrik- besitzers gehoben wird. Vgl. auch Ullmer S. 258 f. 349) Bekanntlich können nach Züricher Recht auch Mobilien durch bloßen Eintrag in da- Pfandbuch de- Gemeindemanns verpfändet werden (8 874 f.). So auch Pertinenzen, nicht aber Sachbestandcheile; vgl. Bluntschli ll S. 237. Vgl. auch Ullmer S. 513. 850) Bluntschli II, S. 237 sagt hierüber, daß im Zweifel der Gmndsatz der Spezialität den Au-schlag gebe.

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Man vergleiche noch das Gesetz von Thurgau 9. Juni 1858, in welchem erklärt wird, daß als Theil der Fabrik die damit verbundenen Maschinenwerke und Getriebe, als Zubehör die darin befindlichen, und ihrer Construetion nach sür das Werk berechneten Vorrichtungen zu betrachten seien, nicht aber Rohstoffe und Maaren und besonderes Geräthe. Das Pfand- recht soll die Sache mit Theilen und Zugehör erfassen" r). XXI. Im englischen Recht "2) fefjtt es an einem durchgreifenden Unterschied zwischen Sachtheilen und Pertinenzen; beide wer- den unter dem Ausdrucke k'ixtures inbegriffen; und der Unterschied tritt um so weniger hervor, als unter den kixtures insbesondere auch solche Zufügungen verstanden werden, welche der Pächter der Sache beigefügt hat — ja dieses ist der Punkt, an welchem das ganze Recht der Mixture» eingesetzt hat. Während nämlich unser Recht, von den römischen Be- stimmungen ausgehend, dem Pächter bezüglich dieser Dinge ein zu8 tollendi gibt, ein ^U8 tollendi nur eben den Beschrän- kungen unterliegend, welche für das jus tollendi überhaupt gelten, geht das englische Recht ursprünglich davon aus, daß der Pächter das Eingebaute im Landgute belasten muß; das 3öi) In Goldschmidts Zeitschr. V. S. 319. Vgl. auch das Luzerner Gesetz vom 7. Dezember 1858 ib. v. S. 320. 382) Vgl. zum Folgenden insbesondere Brown, the Law of Fixtures 4. Ed. London 1881. Andere englische Werke über die Fixtures sind: Amos and Ferard, Treatise on tbe Law of Fixtures (2. Ed. 1847), Grady, on Fixtures and Dilapidations (3. Ed. 1876). Amerikanische Werke: T y 1 e r, Treatise on the Law of Fixtures (Albany 1877) und E w e 11, Treatise on the Law of Fixtures (Chicago 1876). Vgl. auch die Werke Über KvnkUrs- recht; z. B. Baldwin, Concise Treatise upon the Law of Bankiuptcy, Lee and Wace, Law and Preatice of Bankruptcy (2. Ed. 1884) u. a. Vgl. auch 8timson, American 8tat. Law § 2100 f. Ein detmllirteS Ein- gehen auf die Eigenheiten de- englischen Rechts ist an dieser Stelle nicht möglich.

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Wegnehmen wäre ein Unrecht, es wäre dasjenige, was man in der englischen Jurisprudenz als waste bezeichnet. Dieses strenge Fixturesrecht wurde allmählich gemildert: man begann zu unterscheiden: ein Theil der Fixtures blieb immer noch immovibel, ein Theil aber wurde als movibel erklärt d. h. es wurde dem Pächter zugeftattet, sie zu entfernen. Der Unterschied warf sich darauf, ob die Fixtures lediglich Agri- cultural Fixtures waren, oder ob Trade Fixtures d. h. Fixtures für sonstige Productions- oder Jndustriezwecke; für erstere blieb der alte Satz bestehen, letztere durfte der Pächter wegnehmen. Hierfür wurde namentlich epochemachend die be- rühmte Entscheidung Elwes v. Mawe vom Jahre 1803 (Lord Ellenborough): this latter dass of buildings (die Industriebauten) have always been put and recognised as a known allowed exception to the general rule as it applies to other classes of buildings; and the exception therefore merely corroborates the general rule36*). Bezüglich der Agricultural Fixtures verblieb es bei der Regel, welche schon im Year Book 17 Edw. II. p. 518 ausgesprochen war, daß where a lessee baving annexed anything to the freehold during his term afterwards takes it away, it is waste353). Aber noch bei einer weiteren Klaffe -von Fixtures erhielt sich die alte Regel: nämlich bei denjenigen Hauseinfügungen, welche nicht bloß einen ornamentalen, sondern einen barely necessary or completory character haben; so wenn der Pächter Fenster oder Thüren eingebaut hatte; und wie für die Agricultur Fixtures, so bestanden auch für diese Klaffe zwei berühmte Entscheidungen älteren Datums: die Cooke’s Case

852) Bro wn p. 9. 11, 353) Brown p. 10.

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und die Case Warner v. Fleetwood354). Und zwar verharrte man in England zäher an der alten Rechtsübung als in Amerika"«)— bis die neuere englische Gesetzgebung eingegriffen und die Materie in einer dem continentalen Recht näher tretenden Weise geregelt hat. Von Bedeutung war insbesondere die Agricultural Holdings Act von 1875 (38 und 39 Yict. c. 92). Hier wurde unterschieden zwischen wesentlichen Ver- besserungen des Gutes, für welche der Pächter Ersatz verlangen kann, vorausgesetzt, daß er sie mit Einwilligung des Eigen- thümers angelegt hat; und zwischen den Fixtures, welche der Pächter wegnehmen darf, vorausgesetzt, daß zuvor aller Pachtzins bezahlt ist und daß aller durch die Wegnahme der Sache herbeigeführte Schaden wieder gut gemacht wird. Jedoch muß dem dominus zuvor Nachricht zugeben werden, und dieser kann die Fixtures gegen Ersatz übernehmen"«). Wichtiger für unsere Lehre ist die Stellung der Fixtures in anderen Rechtsgebieten: nicht auf dem Gebiete der Pacht allein kam die Materie in Fluß — aus diesem Gebiete konnte sich der Pertinenzgedanke wenig entwickeln, denn das dem Pächter gehörige Inventar hat keinen Pertinenzcharakter — es war vor allem der Unterschied in der erbschaftlichen Behand- lung zwischen der real und personal propert^, welcher zur Bildung der Pertinenzlehre führte, sowie das Veräußerungs- recht. das Pfandrecht und das Executionsrecht — zum deut- lichen Zeichen, daß auch unter den verschiedensten rechtlichen Betrachtungsweisen dieselben Lebensbedürfnisse zu analogen Institutionen führen müssen. Die Entscheidungen der engli-

354) Brown p. 12 f. 355) Vgl. darüber Brown p. 21 f. 40 f. 356) Eine weitere Agricultural Holdings Act ist von 1883, welche aber (s. 62) nicht auf solche Fixtures wirkt, die bereits vor dem 1. Januar 1884 angefügt waren.

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schen Gerichte in dieser Beziehung sind oft bewunderungs- würdig: ausgezeichnet ebenso durch gesunden Tact, Witz durch feinen Blick für die Lebensverhältnisse; sie gehören zu dem besten, was auf diesem Gebiete geschaffen worden ist. In Colegrave v. Dios Santos357) wurde angenommen, daß bei Veräußerung des Hauses auch die Fixtures mit übergehen ; und zwar werden hier unter Fixtures nicht etwa bloß solche Sachen verstanden, welche zwischen Pächter und dominus als Fixtures gelten, sondern auch solche Sachen, welche der Pächter wegnehmen dürste, ja selbst solche, welche nicht befestigt sind, aber sonst dem Hause dienen. — Das Pfandrecht ergreift die Sache sammt den Fixtures; und auch hier sind Fixtures nicht nur Sachbestandtheile sondern auch Pertinenzen. Allerdings hat sich die Entwickelung hier nicht auf einen Schlag voll- zogen ; insbesondere wurde sie, falls der Verpfänder im Besitze blieb und später in Konkurs fiel, lange Zeit durch den Gedanken gekreuzt, daß die nicht befestigten Fixtures als Reputed Ownership zu behandeln seien und demgemäß als freies Eigen- thum in die Konkursmaffe fielen. Doch diese Richtung hielt nicht an; war ja doch das Pfandrecht bezüglich der Liegen- schaft wirksam, warum nicht auch bezüglich der Pertinenzen? In der Case ex parte Beicher erklärte der Richter: A mortgage made by the owner of Che inheritance will, without naming them, pass all the Fixtures therein858); treffend wurde hervorgehoben, daß hier ganz andere Regeln gelten, als zwischen Pächter und dominus: solches wird über- haupt öfters ausgeführt, so in der Case ex parte Reynall858),

357) Brown p. 105. 358) Bei Brown p. 127. 359) Bei Brown p. 127, 129.

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so in der Sache Bongbottom v. Berry360) und in anderen. Das Recht löste sich aus den Schranken des strengen Fixture- rechts, welches im Verhältnisse zwischen tenant und landlord obgewaltet hatte. Entsprechend wurde in Sache Lawton v. Salmon entschie- den, daß Salzpfannen zur Immobilie gehörten, denn they are accessories necessary to the enjoyment and use of the Prin- cipal381). In Sache Mather v. Fraser368) wurde anerkannt, daß where part of a machine is a fixture and another and essential part of it is movable, the latter also will be held a fixture. In einer andern Sache, ex parte Ast- bury, wurde angenommen, daß Eisenwalzen, welche zum Ge- brauch bei einer Maschine hergerichtet und angepaßt waren (such of the rolls as had been fitted to the machine) Fixtures seien383). Und auch anderwärts wurden Maschinen, obgleich nur durch Schrauben oder Bolzen befestigt, für Fixtures erklärt, offenbar mit Rücksicht auf die Zweckbestimmung des Etablissements388). Insbesondere wurde angenommen, daß die rolling Stocks einer Eisenbahn zu den Fixtures gehören, so in der amerikanischen Entscheidung Palmer v. Forbes36 5). Und eine andere amerikanische Entscheidung Farrar v. Stackpole spricht aus, daß die Maschinen einer Manufactur Fixtures sind, — seien sie befestigt oder lose; so auch die Maschinentheile, welche je nach der Gestalt des Produkts verschieden sind und jeweils

360) Lee andWace p. 293. Vgl. auch Holland v. Hodgson Bet Brown p. 142 f., Boyd v. Shorrock ib. p. 138 f., ex parte Barclay, re Joyce bei Lee and Wace p. 845. 361) Bet Brown p. 15. 362) Bei Lee and Wace p. 295. 363) Bei Lee and Wace p. 296. 364) Fälle bei Lee and Wace p. 296. 365) Brown p. 59. Vgl. auch Stirn so n § 2100.

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für die specielle Produktion mit der Maschine verbunden und wieder abgenommen werden^««). Und vortrefflich wird erkannt, daß für den Pertinenz- charakter die ganze Zweckbestimmung des Anwesens in Be- tracht kommt. Es stimmt vollkommen zu dem früher Ent- wickelten, wenn Brown p. 14 erklärt: Sometimes — and in fact more frequently than not in these modern days, the inheritance consists of land plus some particular acquired character of as permanent a nature as the land itself; in diesem Falle sind die entsprechenden Fixtures (wir würden sagen Pertinenzen) eben those objects or things which were themselves also in some essential manner peculiarly sub- servient to the enjoyment of the land in that its perma- nently acquired character. Höchst interessant sind insbesondere die Entscheidungen, welche sich auf die Hauspertinenzen beziehen36 7); so eine amerikanische Sache 8nedeker v. Waring. Hier handelte es sich um ein gothisches Hausanwesen mit einer Riesenstatue von Washington, aus einem einzigen Stein, von der Schwere von 3 bis 4 Tonnen; dieselbe war nicht eingemauert, sondern sie stand aus einer Basis aus Quadersteinen kraft ihres eigenen Gewichts. Die Statue wurde von dem'Oourt of Appeal New-York im Jahre 1854 als Pertinenz erklärt; sie war nämlich gepfändet worden, und es handelte sich darum, ob das Pfandrecht an dem Anwesen die Statue mit umfaßte und daher dem Rechte aus der Mobiliarexecution vorginge. In dieser Beziehung bemerkte der Gerichtshof insbesondere, daß die Statue und ihre Basis von gleicher Farbe seien und von

366) Brown p. 167. 367) Bezüglich des Ausdruckes Bar-room Fixtures vgl. neuerdings auch eine Entscheidung des Supreme Court of California Juni 1886, Hegard V. California Insur. Co., American Law Record XV (1886) p 382 f.

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derselben Farbe, wie das Haus; daß sie daher peculiaris Ltted sei als Ornament an der Hausfront; daß sie von eoloffaler Größe und deßhalb nur als permanent Ornament to the realty dienen könne. Ebenso wurde bezüglich einer großen Sonnenuhr entschieden, welche gleichfalls auf einer Basis seftftand. Hier wurde berücksichtigt, daß diese Sonnen- uhr einen Standpunkt in freier Luft haben müsse und einen festen und sicheren Standort; es wurde erwogen, daß dieselbe von dem gleichen Materiale war, wie Statue und Haus, und daß sie in jeder Weise der Loealität angepaßt toat 368). In einer schottischen Entscheidung, in der Nurtdly Oastle Gase (1870), handelte es sich um die erbrechtliche Ausscheidung des Mobiliar- und Immobiliarvermögens. Der Musikraum des Schlosses trug besondere Zier: Bilder und Spiegel zierten Wände und Decke; aber sie waren nicht in Rahmen, sondern sie bildeten the visible walls and roofs, sie waren, wie Fresken oder Malereien an der Mauer selbst; darum Per- tinenzqualität. Im Garten waren Vasen auf Postament, und auf einem breiten Pfeiler eine Kolossalbüste der Minerva. Es wurde nun erwogen, daß diese Ornamente speciell für ihren Standort paßten, so daß sie, von ihrem Standorte weg- genommen, einen verhältnißmäßig geringen Werth hätten und für andere Anwesen ungeeignet seien; und bezüglich der Statue heißt es, daß Pfeiler und Büste so für einander geschaffen seien, daß ik the latter be removed the pillar would remain a monstrosity, whilst a similar pillar would require to be obtained to do justice to the Goddess of Wisdom if removed to any other locality! Dagegen wurden die book- eases der Bibliothek nicht als Fixtures betrachtet. Es wurde dabei ausgeführt: wären die Buchschränke aneient,

369 Bei Brown p. 168, 169.

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ornamental and suited for such a mansion, so wäre es anders; aber es handelte sich um modernes Schreinwerk, welches mit dem ornamentalen Character des Gebäudes in keiner Be- ziehung stand 370). Meisterhaft werden in demselben Uriheile die maßgebenden Momente zusammengefaßt; wenn eine Sache eingefügt ist und has clearly been originally placed to complete the architectural design and ornamentation of the mansion-house and grounds;' wenn die Weg- nahme das ästhetische Bild des Platzes stört und die betreffenden Artikel, abgetrennt, wenig oder gar nicht für fremde Localitäten geeignet sind: dann giebt dieser combinirte Sachzusammenhalt die Pertinenzeigenschaft37*). Aehnliches wurde auch noch in anderen Entscheidungen ausgesprochen. So 1866 in der Sache d’Eyncourt v. Gregory: es handelte sich um Figuren an der Treppe und um Marmorvasen in der Halle. Es wurde dabei bemerkt: nicht die Verbindung mit Cement sei nöthig; ent- scheidend sei es, daß die Sachen are strictly and properly part of the architectural design for the hall and staircase itself3 7 *). Auch der Satz, daß Hausbestandtheile,. welche noch nicht eingefügt, aber zugerichtet und an die Hausstätte verbracht sind, Pertinenzqualität haben, ist im englischen Rechte vertreten, und zwar in einer alten schottischen Entscheidung vom 25./2. 1783 dohnston v. Dobbie 37 3). Auch die Rechtsfolgen, welche die Pertinenzqualität mit sich bringt, werden richtig erkannt; so wird insbesondere richtig

370) Brown, p. 192, 193. 371) Bei Brown p. 18. 372) Bei Brown p. 17; vgl. auch Lee and Wace p. 294. 373) Eitirt von dem Sheriff-Substitut in der Murthly Castle Case; Vgl. Brown p. 18.

Zur Lehre von den Pertinenzen. 173 statuirt, daß ein Pfandrecht an Hauptsache und Pertinenzen vorgeht, wenn nachträglich ein Gläubiger die Pertinenz auf dem Wege der Mobiliarexecution pfänden will, oder wenn Konkurs ausbricht und die Gläubigerschast die Pertinenzen in den Konkurs ziehen will. So die amerikanische Entscheidung Voordis v. k'reemann (1841)374) und andere. Hier werden aber noch die Bills of Sale von Bedeutung. Bekanntlich kennt das englische Recht eine Pfandsicherung an Mobilien kraft schriftlichen Vertrags (dill ok sale) unter Verlautbarung desselben in einem öffentlichen Register. Die neuesten Be- stimmungen sind in den Acts von 1878 und in der Amend- mentakte von 1882. Ohne solche Form ist die Verpfändung von Mobilien nichtig (s. 8 und 9 der letzgenannten Akte). Nun beziehen sich diese Bestimmungen im Allgemeinen nur auf solche Pertinenzialverpfändungen, bei welchen die Perti- nenzen als Mobilien und nach Mobiliarrecht verpfändet werden, nicht auf den Fall, wo die Pertinenzen lediglich den Jmmobiliar- schicksalen folgen; und die früher viel behandelte Frage373), ob es nicht als Mobiliarverpfändung gilt, wenn der Verpfän- dungsakt neben den Immobilien noch besonders die Pertinenzen nennt, oder wenn derselbe es dem Pfandberechtigten gestattet, die Pertinenzen von der Immobilie zu trennen und selbstständig zu verwerthen: ist von der Akte von 1878 s. 7 verneinend ent- schieden worden. Aber für industrielle Maschinen (trade machi- nery) besteht eine Ausnahme: sie unterliegen den Vorschriften der Akte auch dann, wenn sie zugleich mit den Immobilien ver- pfändet werden, abgesehen jedoch von den fixed motive powers, von der fixed power machinery — also den Kraftmotoren und

874) Bei Brown p. 166 f. 375) Vgl. Brown p. 147 f., Baldwin p. 182 f., Lee and Wace p. 844 f.

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den festen Krastfortpsianzem — und abgesehen von den Wasser-, Gas- und Dampfröhren (Akte von 1878 s. 5). Eine Lostrennung der Pertinenzen durch Willensakt, z. B. durch Testament, ist statthaft 87 5a).

XXII. Ein Sondergebiet, in welchem die Pertinenzlehre von hervor- ragender Wichtigkeit wird, ist das Eigenthum an Kirchen 37 6). Denn zu den Kirchen gehören als Pertinenzen die Glocken, und die zum Gottesdienst bestimmten Geräthschaften877); sie gehören dazu als Pertinenzen87 8), vorausgesetzt, daß die Be- dingungen des Pertinenzialrechts zutreffen: daß diese Gegen- stände von dem Eigenthümer der Kirche, oder von einem Dritten für den Eigenthümer der Kirche inferirt worden sind; solches ist auch durch eine Reihe richterlicher Erkenntnisse bestätigt worden 87 9), und diese Pertinenzqualität kommt in einer Reihe von rechtlichen Beziehungen zur Geltung. Hier tritt daher auch ganz besonders der Satz zu Tage, daß, was ein Dritter einfügt, nicht Peninenz wird, er füge es denn kür den Dominus ein; dies gilt namentlich, was die Glocken betrifft: es kommt nicht selten vor, daß eine Glocke zu anderen, als Kirchenzwecken, in dem Kirchthurm angebracht wird; wie solches z. B. nach einer Urkunde vom Jahre 1780 ge-

375») Stimson § 2100. 376) lieber Hauskapellen vgl. oben S. 139 f.; ferner Demolombe IX nr. 317, Laurent V nr. 468. 377) Schulte, kathol. Kirchenrecht § 192 Note 72 f., insbesondere aber Meurer , Begriff und Eigenthümer der heiligen Sachen n S. 5 f., ^ fv 11 f. 378) lieber Kirchengemälde vgl. Laurent v nr. 468. 379) Vgl. Preuß. Obertrib. 12./3. 1858, 5./2. 1861, 8./11 1864, allegirt bei Meurer n Sette 12.

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schahb«°), wo von dem Pfarrer erklärt wurde, daß die Pfarr- kirche kein Recht auf eine solche Glocke habe und solche jeder- zeit wieder weggeschafft werden könnet 81). Ebenso kann ein Privater Meßgewänder, Paramente u. s. w. dem Gebrauch der Kirche überlassen, ohne dadurch sich seines Privateigenthums zu begeben88 2). Im Zweifel aber wird allerdings anzunehmen sein, daß Glocken oder Kirchengeräthe u. dgl., welche einer Kirche gestiftet werden, zum Eigenthum der Kirche gestiftet werden, und dann tritt die Pertinenzqualität ein; jedenfalls genügt der Nachweis, daß ein Privater aus seinem Vermögen

380) Bei Meurer n S. 14. 381) Vgl. auch c. unic. Extrav. comm. de off. cust. (1, 5): Quodsi forsan communitas seu universitas aliqua ecclesiastica vel mundana, seu iidem religiosi pro illis, in aliquo ipsorum locorum campanam aliam habuerint vel nunc habent-; und vgl. dazu Meurer H S. 15. 382) Auch eine Orgel. Dabei kann derselbe, unter Vorbehalt seines Eigenthums, der Kirche nicht nur ein prekäres, sondern auch ein dauerndes, von seiner Willkür unabhängiges Gebrauchsrecht einräumen, z. B. auf so- lange, bis die Kirche in die Lage kommt, den von ihm ausgelegten Preis der Sache zu vergüten. Einen berühmten Fall dieser Art bot der be- kannte Heidelberger Orgelproceß mit der Entscheidung des badischen Ober- hofgerichts vom 19. Juni 1875 (Badische Annalen B. 41 S. 257 f.). Die marianische Sodalität hatte die Orgel gekauft und sie der Chorkirche in Heidelberg zur Benutzung überlassen gegen eine von den Vertretern der Kirchengemeinde am 14. August i8ti ausgestellte Urkunde (ib. S. 261). Hier heißt es: „Auf die von dem Vorstand der deutschen marianischen Sodalität mündlich geschehene Anzeige, daß sie die Orgel von Ubhäuser um 625 fl. erkauft und in Zukunft zu erhalten geneigt sei, insofern der Vorstand der kathol. Gemeinde eine Urkunde ertheile, daß die Orgel im Eigenthum der marianischen Sodalität so lange verbleibe, bis die Gemeinde solche gegen Erlegung des Kaufschillings ad «25 fl. eigenthümlich zu über- nehmen vermöge, so wurde derselben die hier abschriftlich beigehende Ur- kunde ertheilt." Es wurde nun angenommen, daß hiermit der Pfarr- gemeinde nicht ein bloßes Precarium, sondern ein nicht beliebig zu ent- ziehendes Gebrauchsrecht überlasten wurde; auf Grund besten wurde bekanntlich die Wegschaffung der Orgel nach § 289 Reichsstrafgesetzbuch bestraft.

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solche Kirchenmobilien angeschafft hat, nicht, auf daß man an- nehmen könnte, er habe sie seinem Eigenthum Vorbehalten: die „Stiftung" ist im Zweifel eine vollständige Widmung für die Kirche, nicht eine bloße Widmung zum Gebrauche: die Wid- mung aber erzeugt Eigenthum der Kirche, und mit diesem Pertinenzqualität; in dieser Hinsicht kann auf den berühmten Pfälzer Glockenproceß verwiesen werden, über welchen Köhler in der Zeitschr. für Kirchenrecht XVIII S. 68 f.38 3) berichtet hat.»") Altäre werden meist nicht bloße Pertinenzen, sondern Be- standtheile der Kirchen sein und daher von selbst dem Eigen- thum derselben folgen; aber auch im Fall der nicht festen Ver- bindung wird anzunehmen sein, daß, wer einen Altar stiftet, ihn zum Eigenthum der Kirche stiftet, und dieses Eigenthum wird auch dadurch nicht ausgeschlossen, daß für die Erhaltung und Ausschmückung deffelben eine besondere Stiftung besteht — nur daß hier das Eigenthum durch Zweckbestimmung belastet ist, ein Verhältniß, über welches an anderer Stelle näher zu handeln sein wird»»»). Ueberhaupt genügt es, auf diesen wichtigen Anwendungs- fall des Pertinenzbegriffes hinzuweisen, welcher bei Ueber- Weisungen von Kirchen, Uebertragungen derselben an eine be-

288) Hier hatte der OrtSvorstand daS Eigentumsrecht der evangelischen Kirchengemeinde an den Glocken anerkannt, obgleich dieselben auf Kosten der Eivilgemeinde umgegofsen worden waren (Köhler S. 69). DaSUr- theil deS hessischen OberlandeSgerichtS 83/2 1881 s. bei Köhler S. 77. 284) Bgl. auch Men rer II S. 12 f. und die daselbst eitirten Autoren; Preuß. Landrecht li ii tz 191. Bgl. auch Z. f. f. Eiv.R. vii ©. 485 f. 885) Sehr interessant ist es, daß solche Stiftungen sich auch im islamitischen Rechte finden (als wakf): so Stiftungen für das Oel der MoSkeelampen, für die Reparatur von MoSkeen, von Gräbern; vgl. Syed Ameer Ali, Law relating to gifts, trusts, and testamentary dispo- sitions among the Mahommedans (Calcutta 1885) p. 236.

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stimmte Konfessionsgemeinde und in anderer Beziehung von großer Wichtigkeit wird""), welcher uns aber zu tief in das Gebiet des Sacralrechts hineinführen würde. Und die weitere Frage, ob sich die Kirchenbaupflicht auch auf die Kirchenpertinenzen bezieht'"), hängt ganz von dem Titel der kirchlichen Baupflicht ab. Oftmals ist für diese Per- tinenzen ganz besonders Fürsorge getroffen, oftmals ist sogar bestimmt, daß der eine Verpflichtete für Chor und Sakristei, der andere für das Langhaus, Dach u. s. w. sorgen muß; und auch bezüglich des Ingebäudes wird oft zwischen Kanzel, Stühlen, Altar, Orgel, Glocken, Uhr u. s. w. unterschieden.'") Im Zweifel allerdings wird sich die Crhaltungspfiicht auch aus die Erhaltung der nothwendigen Pertinenzen, insbesondere der Glocken erstrecken, wie solches denn auch in verschiedenen Erkenntnissen ausgesprochen worden ist'«"), insbesondere in einem Urtheile des Obersten Gerichtshofs München 26/1 1872'""); hier wird (a. a. O. S. 51) mit Recht erklärt : „daß sich die kirch- liche Baulast, gleichviel ob etwas zur eigentlichen Bauführung oder zur innern oder äußern Einrichtung der Kirche gehört.

386) Findet die Uebertragung der Kirche an eine Konfession statt, bei deren Lutten die betreffenden Pertinenzen nicht dienen können, dann gelten sie natürlich, auch ohne besondere Llausel, als Vorbehalten. 387) Vgl. zum Folgenden auch Meurer II S. 9. 388) Vgl. beispielsweise badische- Kirchenbaueditt 26/4 1808 § 11 f.; ferner Kölner Statut bei Richter, Kirchenrecht 8 3is, Note 10. 889) Vgl. hierüber und zum Folgenden auch OAG. Darmstadt 8/4 1880 Seuffert XII 301, Obertrib. Berlin 8/n 1864 Seuffert XX 54. Anderer Ansicht Obertrib. Stuttgart, April 1886, Seuffert XIV 48. 390) Bayerisches Kultusministerialblatt vm S. 80 f. Ander-, be- züglich Orgel, Kirchenstühle u. s. w., die Urtheile desselben OAG. u/51867, 17/12 1867 im Bayerischen Finanzministerialblatt 1867 S. 142 f., 1868 S. li f.; anders auch bereits Urtheil desselben Gerichtshofs 26/9 1868 bei Geret, Sammlung der.Verordnungen, B. 34 S. 261 f. Anderer Ansicht auch Seuffert in den Bl. f. RechtSanw. IV S. 102 f. XXVI. N. F. XIV.

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auf alle diejenigen Bestandtheile derselben erstreckt, welche zur Erfüllung deS kirchlichen Zweckes als nothwendig und daher als wesentliche Zubehömngen einer Kirche betrachtet werden, und hiezu wurden mit Recht — die Glocken gezählt, durch welche seit den ältesten Zeiten die verschiedenen gottesdienst- lichen Handlungen und Verrichtungen angekündigt und die Gemeinde in- und außerhalb der Kirche zur Andacht und zum Gebet gemahnt wird" 391). So auch verschiedene Landes- gesetzgebungen3 9 2).

Ein weiteres fruchtbares Sondergebiet, auf welchem die Pertinenzialität zu Tage tritt, ist das Bergrecht: auch die Bergwerke haben ihre mobiliaren Pertinenzen, und auch diese folgen den Immobiliarschicksalen des Hauptgutes3«3). So erklärt das französische Gesetz vom 21/4 1880 a. 8: „Les mines sont immeubles. Sont aussi immeubles lea

391) Dagegen hatte derselbe Gerichtshof n/5 1867 a. a. O. S. 145 ausgeführt, daß die innere Kircheneinrichtung „nur als ein Attribut der Kirche, als der Gefammtheit der den Zweck der Gottesverehrung und deS geistlichen Unterrichtes verfolgmden Personen erachtet werden kann, die Herstellung deS Gebäudes aber, wofür die Zwangsverbindlichkeit deS Kirchenpatron- besteht, nur die Erreichung deS Zweckes der Kirche zu ermöglichen hat." 39») Bgl. darüber Schulte, Kathol. Kirchenrecht § 192 Note 31 f.; bezüglich Oesterreichs vgl. Kutschker im Archiv f. kathol. Kirchenrecht, XII S. 108: „man (hat) wohl allenthalben die Kircheneinrichtung wenigstens dann als ein Object der Bauconcurrenz angesehen und behandelt, wenn eS pch um die Erbauung neuer Gotteshäuser oder um die Beischaffung neuer Au-stattungSstücke derselben handelte." 393) Bgl. Achenbach, deutsches Bergrecht, 1 S. 253 f., Kloster- mann, Allgemeines Berggesetz f. d. Preuß. Staaten (4. Aust.) S. 136. Bgl. ferner Bauer in der sächs. Zeitschr. s. Rechtspflege und Verwaltung N. F. 11 S. 520 f. und das S. 526 f. allegirte Reseript vom 18/8 1714.

Zur Lehre von den Pertinenzen. 17A bätiments, machines, puits, galeries et autres travaux Stabiis k demeure, conform&nent k l’art. 524 du Code Nap. Sont aussi immeubles par destination les chevaux, agr£sr outils et ustensik‘8 servant ä l’exploitation. Ne sont con- sidas comme chevaux attachäs k I’exploitation que ceux qui sont exclusivement attachäs aux travaux intärieura des mines 893*). Das gemeine deutsche Bergrecht nahm an, daß „an- genagelte oder mit HaSpen angeschlagene Gegenstände, auch die Maschinen und Fahrten, die Grubenmauerung und Zimme- rung zu den Zubehörungen deS Bergwerks zu rechnen seien" (Achenbach I S. 253), und insbesondere bei dem Auflässig- werden eines Bergwerks war es vielfach Rechtsübung, daß derartige Gegenstände in sehr weitem Umfange mit ins Freie fielen, z. B. nach der bayerischen Bergordnung von 1784 a. 1053 9 4). So nahm man an, daß der Freifahrer Anspruch habe auf alles Gezähe an Kübel, Karren, Seilen, Fäusteln, Keilhauen, Kratzen, auch auf die in der Grube befindlichen, nicht über die Hängebank gestürzten, geschiedenen Erze398). Man gestattete dem Bergberechtigten nicht einmal ein jus tollendi, man gestattete ihm nicht, seine eingebauten Materialien zu trennen, man gestattete ihm nicht, die Pertinenzen vom Berg- werke wegzunehmen und seinem Eigenthum zu erhalten; man gestattete es nicht, obgleich mit dem Momente, wo das ding- liche Bergrecht aufhört, die Sachen ihre Pertinenznatur ebenso verlieren, wie wenn ein Emphyteuta Pertinenzgegenstände ein- gefügt hätte und die Emphyteuse erlöschen würde. Es ist also eine ähnliche Strenge, wie die des englischen Rechts bezüglich der agricultural fixtures in ihrem Verhältnisse zwischen dem

298») Ueber amerikan. Recht vgl. Stimson § 2100. 394) Achenbach, I S. 252 f. 395) Achenbach, I S. 253.

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ten&nt und dem landlord. Neuere Gesetzgebungen sind milder: sie gestatten die Wegnahme der Pertinenzen, sie gestatten sogar das Herausnehmen des eingebauten Materials, sofern solches polizeilich als statthaft erscheint. So bestimmt das französische Gesetz vom 28/7 1791 I. a. 17, daß der Concessionär bei Erlöschen seines Concessionsrechts kann vevdre les miuäraux extraits, les machines, les bätiments et matöriaux existant sur l’exploitation, mais jamais enlever les 6chelles, 6tais, charpentes ou mat6riaux näcessaires ä la visite et ä l’exi- stence des travaux int6rieurs de la mine; und die Be- stimmung des § 163 des Preuß. Berggesetzes ist ja bekannt Bon ganz besonderem Interesse sind die Bestimmungen des Oesterreichischen Berggesetzes vom 23/5 1854 § 121. Dasselbe bezeichnet als Zubehör des Bergwerks nicht nur Thiere, Maschinen, Werkzeuge und Geräthschaften, sondern auch die vorhandenen Borräthe und die noch nicht in kaufrechtem Zustande befindlichen Erz- und Hüttenprodukte^?); und von besonderer Bedeutung wird diese Pertinenzeigenschaft durch die Bestimmung des österreichischen Bergrechts, daß die Bergbau- pertinenzen nicht Gegenstand separater Exemtionen sein können^«»). Diese Bestimmung fand sich bereits in einem Patent vom 1/11 1781 und in dem Hofkammerdekret vom 2/3 1789: „Aber auf Alles, was zum Betrieb des Bergbaues unentbehrlich ist, als Werkzeuge, Borräthe und dergl. Gegen- stände insbesondere kann die Eintreibung von den Gerichten

396) Tritt Subhastation des Bergwerks ein (8 ISS. 161 Preuß. Bergges.), so gehen die Pertinenzen mit, und ein 1»» tollendi findet nicht statt — aber dann besteht auch das Bergrecht weiter und wechselt nur seinen Träger. Bgl. Achenbach, l. S. 266. 397) Bgl. Burckhard, System deS österreich. Privatrechts n S. U7, Schuster, Oesterreich. Gerichtszeitung XLXi (1880) S. 214 s. 398) Bgl. hierüber Schuster, a. a. O. S. 217 f.

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nie bewilligt werden"; so auch in der Westgalizischen Gerichts- ordnung § 603, und ferner in dem Oesterreich. Berggesetze §121. Ein anderes für unser Institut äußerst fruchtbares Gebiet ist das Recht der Eisenbahnen; denn gerade bei ihnen zeigt sich aufs eclatanteste die wirthschaftliche Bedeutung der orga- nischen Combination von Bau und Betriebsmaterial. Das Eisenbahnvermögen atomisiren hieße die Einheit zertrümmern, das Ganze zersplittern, welches gerade als Ganzes der Mensch- heit so großartige Erfolge bietet, der Menschheit so eminente Dienste leistet. Die Bestimmungen der Gesetze, wornach einzelne Stücke des Betriebsmateriales nicht gepfändet werden dürfen, entspringen diesem Gedanken; noch mehr kommt der Pertinenz- gedanke zur Geltung, wenn es sich handelt um die Ver- pfändung der Bahnen, und die Gesetze über das Eisenbahn- psandrecht sind beredte Zeugen für die Bedeutung, welche der Zusammengehörigkeit des Ganzen, welche der Combination des Ganzen zu einem technischen Organismus zukommt — für die Bedeutung, welche dem Pertinenzinftitut innewohnt. So wenn das österreichische Gesetz vom 19. Mai 1874 (mit welchem das ungarische Gesetz vom 7. April 1868 zu vergleichen ist) die Eisenbahn mit den wesentlichen Objecten des Betriebes als Einbeit auffaßt: zu dieser Einheit zählt es „das ganze im Besitze der Unternehmung befindliche Material, welches zur Herstellung oder Instandhaltung der Bahn bestimmt ist, sofern es bereits in den örtlichen Bereich der Bahn gebracht ist"; ferner das Material, welches zum Betriebe der Bahn gehört, und zwar „sowohl das in feste Verbindung mit der Bahn gesetzte, als auch das zum dauernden Gebrauche an Ort und Stelle be- stimmte", und endlich „alles übrige zum Fährbetriebe oder in anderer Weise zum Betriebe der Bahn gehörige Material" (§ 5). Um die Einheit zu wahren, bestimmt das Gesetz weiter, daß an Theilen der „als eine bücherliche Einheit" behandelten Bahn

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keine Hypothekenrechte erworben werden können ; doch soll die Einheit nicht ausschließen, daß in Ansehung einzelner Bestand- theile der Bahn ein getheilteS Eigenthum oder ein Miteigenthum oder daß an einzelnen Bestandtheilen der Bahn andere be- schränkende Rechte bestehen. Und endlich heißt es in § 17, daß die in einer vorläufigen Einlage vorgenommene Eintragung eines dinglichen Rechtes sich auf den ganzen Umfang der bücherlichen Einheit erstreckt *"“). Ebenso bestimmt das Schweizer Bundesgesetz v. 24. Juni 1874 L. 9, daß das Pfandrecht an der Bahn außer dem Bahnkörper und den betreffenden Gebäuden u. s. w. auch das gesammte für den Betrieb und den Unterhalt der ver- pfändeten Linie zugehörige Material umfaffe. Die Pfand- gläubiger dürfen nach a. 10 den Betrieb der Bahn nicht hemmen; die Bahn darf lediglich im Falle der Nichtzahlung der Pfandschuld zur Zwangsliquidation gebracht werden, auf Grund welcher das Eisenbahnunternehmen zur Versteigerung kommt (a. 12 f. 26 f. 33 f. des Gesetzes"»)). Auch andere Gesetzgebungen sorgen dafür, daß nicht durch einseitige Lostrennung der Pertinenzen der Betrieb gestört und die wirthschaftliche Funktion der Eisenbahn gelähmt werde. So da- englische Gesetz vom 20./8. 1867"°): The engines, tenders, carriages, trucks, machinery, tools, fittings, ma- teriale and effects constituting the rolling stock and plant used or provided by a Company for the purposes of the traffic on their railway, or of their stations or Work- shops, shall not-be liable to be taken in execution

398«) Bgl auch Röll, Oesterreich. Eisenbahngesetze I S. 255 f. 899) Bgl. Mei li, Pfand- und Toneur-recht der Eisenbahnen S. 45 f. Im Uebrigen ist auf die Arbeiten von Kaserer, Redfield u. a. zu verweisen. 400) Bei Meili a. a. O. S. St.

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at law or in equity — —. So auch das russische Gesetz 12./6. 1885 § 138401). So das deutsche Reichsgesetz 3./5. 1886: „Die Fahrbetriebsmittel der Eisenbahnen, welche Per- fonen oder Güter im öffentlichen Verkehre befördern, sind von der ersten Einstellung in den Betrieb bis zur endgülttgen Ausscheidung aus den Beständen der Pfändung nicht unter- worfen" 402).

XXIII. Mit den Fortschritten der Industrie nimmt das Pertinenz- institut immer größere Dimensionen an; immer fruchtbarer ist seine Berührung mit dem praktischen Leben ; immer wichtiger wird es für den Volkswohlstand, für die nationale Witthschast, für das Gedeihen der nattonalen Zwecke. Denn wie die Größe der Natton nicht in der Vereinzelung, sondern in der Zusammengehörigkeit beruht, so besteht die Kraft der Industrie in der organischen Einheit, in der Coalescenz der zusammen wirtenden Factoren. Diese Interessen dürfen dem Rechte nicht fremd bleiben: das Recht hat zu wahren und zu fördern, was zur menschlichen Größe und zur Kraft des menschlichen Da- seins gehört. Von diesem Standpunkte aus hat das Recht auch unser Pertinenzinstitut zu behandeln und zu entwickeln — nicht von dem atomisirenden Gesichtspunkt aus, welcher alles in den Willen, in die Absicht, in die Willkür des Einzelnen legt. Doch ist hier die deutsche Gesetzgebung in einer günstigeren Lage, als bei so manchen anderen Instituten — sie findet in den Bestimmungen des französischen und des preußischen Rechts bereits so schätzenswetthe Vorarbeiten, daß es lediglich ihre

401) Vgl. Stenographische Berichte de- deutschen Reichstag- 1888/86 V (Drucksachen) S. 634, 638. 402) Vgl. auch das deutsche Postgesetz § 20 cf. § 1 ÄotrtJD.

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Sache sein wird, auf der glücklich betretenen Bahn fortzuwandeln; sie wird dann in bester Weise den Postulaten unserer heutigen Kultur entsprechen, und die Kulturwelt ist der Standpunkt, von welchem auS die Rechtsordnung ein Institut in der rich- tigen Weise behandeln wird. Auf diesen Standpunkt wird sich auch die künftige Jurisprudenz zu stellen haben ; denn die Natur eines Rechtsinstitutes kann nur auS seiner Function in der menschlichen Kulturwelt richtig erkannt werden.

Ueber die Schutzberechtigung von Pantomimen und Ballets gegen unbefugte öffentliche Aufführung Von Prof. Dr. Paul Hinschius

II.

Ueber die Schutzberechtigung von Pantomimen und Ballets gegen unbefugte öffentliche Aufführung. Bon Dr. 3><tul Hinschius in Berlin.

Die Frage, ob Pantomimen und Ballets, sofern dieselben losgelöst von der dazu gehörigen Musik, in Betracht kommen*), Objecte des Urheberrechtes sind, qlso den Schutz des § 50 des Reichsgesetzes vom 11. Juni 1870 gegen nicht vom Urheber veranstaltete öffentliche Aufführungen genießen, ist in Deutsch- land, soweit bekannt, noch nicht zur Entscheidung der Gerichte, namentlich nicht der höheren und höchsten gelangt, während die ftanzösischen und englischen Gerichte wiederholt in die Lage gekommen sind, sich über die Schutzberechtigung solcher Werke auszusprechen, und ihnen den Autorschutz zuerkannt haben*). Nur in der deutschen Literatur ist die Frage, wenngleich ver- hältnißmäßig wenig, etörtert wurden.

1) DaS ist praktisch deshalb möglich, weil als begehende Musik Kom- positionen verwendet werden können, welche in das Freie gefallen sind, an denen also kein Urheberrecht mehr besteht. 2) Pouillet, traitd de la propri4t4 littdraire 1878 p. 48 und die weiteren Anführungen bei Köhler, Autorrecht. Jena 1880, S. 187.

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Prof. Dr. Paul Hinschius,

Mandry, daS Urheberrecht an literarischen Erzeugnissen und Werken der Kunst. Erlangen 1867. S. 308 und Klostermann, das Urheberrecht an Schrift- und Kunst- werken. Berlin 1876. S. 67, (auch bei Ende mann, Hand- buch d. deutsch. Handelsrechts Bd. 2 S. 26V) wollen allen solchen Werken, der letztere schlechthin, der andere wenigstens der Regel nach den Schutz versagt wissen. Auf dem entgegengesetzten Standpunkte stehen Pesque von Püttlingen, das musikalische Autorrecht. Wien 1864. S. 6") und Köhler a. a. O. S. 187. 188, welchem sich Dernburg, preuß. Privatrecht. 3. Aufl., Bd. 2. S. 893, Anm. 29, angeschlossen hat. Im Uebrigen ist die Frage neuerdings dadurch zur Sprache gekommen, daß bei den Verhandlungen über den deutsch- italienischen Literar - Vertrag vom 20. Juni 1884 seitens des Bevollmächtigten Italiens mit Rücksicht auf die italienische Gesetzgebung, welche die erwähnten Werke den dramatischen ausdrücklich gleichstellt*), die Aufnahme einer besonderen Be- stimmung in Betreff der choreographischen Werke gewünscht 3) „Auch für Erfindungen in der Tanzkunst (z. B. einer neuen Quadrille, einer mimischen Gruppirung) wird kein Schutz gegen Nachahmung ertheilt; theatralische Darstellungen der Choreographie aber (Ballet und Pantomimen) müsten nach den zum Schutz der dramatischen Werke über- haupt aufgestellten Grundsätzen beurtheilt werden". 4) Legge 18 maggio 1882 che modifica la legge 10 agosto 1875 sui diritti di autore (no 756 aerie 3, raccolta ufficiale delle leggi dei regno d'Italia 1882. 66, 1617); Regio decreto che approva il testo unico delle leggi sui diritti d’autore 19 settembre 1882 (n. 1012, serie 3, raccolta cit. 1882. 67, 8811), welches dm jetzt geltenden Gesetzestext auf Grund der Gesetze vom 25. Juni 1865 und 10. August 1875 und des vorher ange- führten Gesetze« feststellt. In Frage kommen namentlich Art. 1: „GH autori delle opere dell’ ingegno hanno il diritto esclusivo di pubblicarle e quello di riprodurle e di spacciarne le riproduzionL Art. 2: „Sono assimilate alla pubblicazione riservata all’ autore di un opera-(Alin. 4.) La rappresentazione e l’esecuzione di un’ opera adatta a pubblico spettacolo,

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wurde, fteilich ohne Erfolg. Denn das Schlußprolokoll zu dem erwähnten Vertrage^) bemerkt blos über Nr. 2: „Auf den von dem italienischen Bevollmächtigten im Namen seiner Regierung zu erkennen gegebenen Wunsch, die choreographischen Werke den nach Artikel 8 der Ueberein- kunst gegen öffentliche Aufführung zu schützenden Werken ausdrücklich beizuzählen, hat der deutsche Bevollmächtigte erklärt, daß er diesem Wunsche nicht zu entsprechen vermöge, da es nach dem Geiste der deutschen Gesetzgebung, welche die choreographischen Werke nicht erwähnt, den Gerichten überlaffen bleiben muß, eintretenden Falles zu beurtheilen, ob derben dramatischen oder den dramatisch-musikalischenWerken gegen unerlaubte Aufführung gewährte Schutz sich auch auf die choreographischen Werke erstreckt oder nicht. Ferner hat Italien aus der zweiten, im Herbst des Jahres 1885 zu Bem abgehaltenen internationalen Konferenz zum Schutz der Werke der Literatur und Kunst ein gleiches Verlangen gestellt. Auch dort hat der deutsche Bevollmächtigte Widerspruch erhoben, indem er darauf hinwies, daß die Frage der Entscheidung der Gerichte überlaffen bleiben müsset), und es ist in Folge deffen nach den Mehrheitsbeschlüssen der Kon- ferenz in das Schlußprotokoll v. 18. September 1885*) unter Nr. 2 nur die Erklärung ausgenommen worden: „que ceux des pays de l’Union dont la lägislation comprend implicitement parmi les oeavres dramatico- musicales les oeuvres choreographiques admettent

di una azione coreografica e di qualunque composizione musicale, tanto inedita quanto se pubblicata; Vgl. ferner namentlich Art. 3, 10, SS. 5) ReichSgef. Bl. 1884. S. »08. 6) Actes de la 2me confärence internationale pour la protection des oeuvres littäraires et artistiques räunie k Berne. Bern« 1885. p. 81. >8. 7) A. a. O. p. 43. 55.

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expr&sement les dites oeuvres au b£n6fice des dispo- sitions de la Convention conclue en date de ce jour. — II est d’ailleurs entendu, que les contestations qui s’416- veraient sur l’application de cette clause demeurent r6serv6es k l’appröciation des tribunaux respectifs.“ Was das drutsche Recht betrifft, so kommt für die Ent- scheidung der Frage der § 50 des vorhin erwähnten Gesetzes in Betracht. Wenn dieser Absatz 1 bestimmt: „das Recht, ein dramatisches, musikalisches oder dramatisch- musikalisches Werk öffentlich auszuführen, steht dem Urheber und dessen Rechtsnachfolgem (2. 3) ausschließlich zu," so ergiebt sich zunächst, daß nach dem Wortlaute des Gesetzes mindestens die hierher gehörigen Werke nicht ausdrücklich aus der Klaffe der dramatischen Werke ausgeschlossen werden. Ebenso wenig läßt sich Nachweisen, daß der Gesetzgeber unter den von ihm als dramatisch bezeichneten Werken nur solche, welche durch Buchstaben fixirt sind und deren Wiedergabe (also auch Aufführung) blos durch die Benutzung des Organs der Sprache erfolgen kann, habe verstanden wissen wollen. Das gebrauchte Wort: „dramatisch" bedeutet einmal: „das, was dem Drama eigen, wesentlich" ferner: „das, was dem Drama verwandt, ähnlich" ist, und es ist jedenfalls kein Hinausgehen über die Fassung des Gesetzes, das Wort „dramatisch" auch in dem letzteren, weiteren Sinne auszulegen. Man hat allerdings, so der deutsche Bevollmächtigte zu Bern*), geltend gemacht, daß zu einem Schutz der fraglichen Werke kein Bedürfniß vorliege. Da das Gesetz schon das Libretto eines Ballets und femer die Musik schütze, so sei gar kein weiteres Objekt, auf welches sich sein Schutz erstrecken und welches die letztere treffen könne, vorhanden. Diese Auffassung beruht

8) S. die eitirten ^etes p. 21.

Ueber die Schutzberechtigung von Pantomimen u. s. w. 189 aber offensichtlich aus Irrthum. Das Libretto als solches ist blos gegen Nachdruck geschützt, nicht gegen die gerade hier frag- liche öffentliche Aufführung, und man könnte daher den ge- dachten Einwand mit demselben Recht auch gegen die Noth- wendigkeit des Schutzes einer Tragödie oder eines Schauspieles gegen unbefugte öffentliche Aufführung erheben. Aus den bisherigen Ausführungen ergiebt sich wenigstens so viel, daß das Reichsgesetz durch den Gebrauch der Bezeich- nung: „dramatisches Werk" die Pantomimen und die Ballets nicht principiell vom Schutze gegen unbefugte Aufführung ausgeschloffen hat. Aber auch das muß behauptet werden, daß die erwähnten Werke nach den Regeln einer gesunden und den Anforderungen des praktischen Bedürfnisses Rechnung, tragenden Auslegung unter den dramatischen Werken des § 50 zu begreifen sind. Drama ist diejenige Dichtungsart, welche Begebenheiten der Vergangenheit oder Begebenheiten, welche sich ereignen können, als gegenwärtig sich vollziehende Handlungen nach bestimmten ästhetischen Gesetzen darstellt, ferner auch ein dichterisches Werk, welches einen derartigen Inhalt hat oder wenigstens nach der Absicht seines Urhebers haben soll. Als dramatisches Werk muß demnach ein solches bezeichnet werden, welches die wesenttichen Eigenschaften des Dramas aufweist, d. h. das Drama im eigentlichen Sinne, und weiter ein solches, welches dem Drama verwandt und ähnlich ist, also zwar nicht alle Eigenschaften des Dramas, aber doch eine wesentliche Eigenschaft deffelben besitzt. Diese wesentliche Eigenschaft besteht unzweifelhaft darin, daß das Werk Begebenheiten des erwähnten Charakters als gegenwärtige Handlungen darstellt oder darzu- stellen beabsichtigt, und zwar in der Art, daß die Begeben- heiten durch eine Aufführung, d. h. durch die Vermittelung von Darstellern, einem bestimmten Publikum vorgeführt wer-

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den oder mindestens (beim s. g. Buchdrama) alS einem solchen vorzuführende gedacht sind. Soweit bei derartigen Werken neben den sich vollziehenden Handlungen als wesentliches Darstellungsmittel das gesprochene Wort benutzt wird, um über die Bedeutung, die Motive, die Zwecke der Handlungen und über die die handelnden Personen beherrschenden und beeinflussenden Anschauungen und Empfin- dungen Aufklärung zu geben, fällt das dramatische Werk der Poesie anheim, und in dieser Gestaltung hat es in der Literatur der Kulturvölker seine reichste Ausbildung erfahren. Derselbe Zweck, welchen das Drama durch das erwähnte Mittel ver- folgt, läßt sich aber auch durch das gesungene Wort und durch Musik erreichen, und daher giebt es auch dramatische Werke, welche der Kunstgattung der Musik angehören, die Opern, Singspiele, Operetten, welche das Reichsgesetz als musikalisch- dramatische Werke bezeichnet. Endlich kann auf das gesprochene oder gesungene Wort als Darstellungsmittel verzichtet werden, und man kann die Geberde als unmittelbaren Ausdruck von Gefühlen und Empfindungen oder zur unmittelbaren Bezeichnung des Charakters oder der Bedeutung einer Handlung verwenden, sei es mit Zuhülfenahme der Musik, sei es ohne dieselbe. Die Benutzung dieses Darstellungsmittels hat sich im Zusammen- hang mit der Tanzkunst oder Orchestik entwickelt. Hierher ge- hören schon die Pantomimen der Römer, in denen die dar- stellenden Künstler nicht wie bei dem eigentlichen Drama durch die Maske in ihrer Mimik gehindert waren«), ferner in der neueren und in der jetzigen Zeit die Pantomime und das Ballet, wie sich diese seit Noverre, welcher in seinen lettres

9) L. Friedländer, Darstellungen au- der römischen Sittenge- schichte. 5. Aufl. 8, 406, 418.

lieber die Schutzberechtigung von Pantomimen u. s. w. 191

sur 1» äanse et sur les ballets. Lyon 1760. 2 Bde., das Ballet von der Oper abzulösen und zu dramatischer Selbststän- digkeit zu erheben sich bemüht hat, entwickelt haben. Daß die erwähnten Pantomimen und Ballets, welche auf denselben Schaubühnen wie die Dramen im eigentlichen Sinne oder wie die Opern zur Darstellung gebracht werden, einen dramatischen Charakter haben oder mindestens haben können, wird sich an sich nicht läugnen laffen, um so weniger als die Verwandtschaft mit dem Drama so weit geht, daß auch bei ihnen, wie bei dem letzteren, je nach der Art des dramatischen Konflikts verschiedene, den Gattungen des Dramas, der Tragödie, dem Schaujpiel und der Komödie entsprechende Arten denkbar sind und thatsächlich vorliegen. Dafür, daß das Reichsgesetz im tz. 50 unter den Worten: „dramatisches Werk" blos die der Kunstgattung der Poesie angehörigen Werke hat verstanden wisien wollen, findet sich, wie bereits bemerkt, kein Anhalt. Ja, das Gesetz kann sogar das Wort „dramatisch" gar nicht im Sinne von: „dem Drama wesentlich" unter Ausschluß der Bedeutung von: „dem Drama verwandt, ähnlich" gebraucht haben. Wollte man das erstere annehmen, so hätte es blos diejenigen Stücke geschützt, welche allen Anforderungen an ein Drama im ästhetischen Sinn entsprechen, d. h. nur eigentliche Tragödien, Schauspiele und Komödien, nicht aber die ganze Unzahl der übrigen dramatischen Produktionen, ' welche, wie viele einaktige Stücke, Posten, Schwänke, zwar Begebenheiten als Handlungen darstellen, bei denen es aber sonst vielfach an allen oder mindestens an den meisten ästhetischen Erfordernissen des Dramas fehlt. Wenn man zugeben muß, daß das Gesetz auch diese Art dramatischer Erzeugnisse schützt» so nimmt man das Wort „dramatisch" schon in dem vorhin gedachten, weiteren Sinne, und dann erscheint es rein willkührlich, das Gesetz nur auf

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Produktionen, bei welchen das gesprochene oder gesungene Wort alS Darstellungsmittel verwendet wird, zu beschränken^). Seitens der Gegner der Schutzberechtigung, so vor Allem von Man dry S. 30814)> wird geltend gemacht, „daß die Kunst des Balletmeisters als solche so wenig den Schutz des Gesetzes genießt, als die Kunst des Schauspielers und Schauspielregisseurs. Weiterhin, daß das Libretto, das nur Situationen, gleichsam Ideen für den Balletmeister angiebt, in keinem andern Verhältnisse zum Ballet steht, als der Gedanke zur literarischen Arbeit oder der Vorwurf zum Kunstwerk. Hiervon ausgehend wird sich wohl regel- mäßig die Unmöglichkeit ergeben, das Ballet als musikalisch- dramatisches Werk zu schützen." In dieser Ausführung wird dem Ballet nicht deshalb, weil es überhaupt nicht als dramatisches Werk betrachtet werden könne, der Schutz versagt, vielmehr nur für die Regel wegen der Gestaltung des Librettos, welches angeblich blos Situa- tionen aufweise. Mandry müßte demnach, falls in einem Libretto nicht blos Situationen angegeben sind, sondern sich alles dasjenige vorgeschrieben findet, was der Balletmeister behufs Darstellung der Situationen den einzelnen Tänzern und Tänzerinnen einzustudiren hat, dem betreffenden Ballet den Schutz gewähren. Allerdings sagt er vorher, daß die Kunst des Ballet- meisters, ebensowenig wie die Kunst des Schauspielers den Schutz des Gesetzes genieße. Dabei übersieht er indessen, daß

10) Bon diesem Standtpunkt aus müßte man auch ein ästhetisch korrekte- Drama, welche- ein Taubstummenlehrer für die Aufführung durch die Zöglinge einer Taubstummenschule in ihrer Geberdensprache dichten würde, von dem Schutz gegen unberechtigte Aufführung ausschließen. 11) Klostermann bezieht sich lediglich auf ihn ohne jede selbstständige Ausführung.

Ue&er die Schutzberechtigung von Pantomimen u. s. w. IAA zwischen den Situationen deS Librettos und der Kunst deS BalletmeisterS, d. h. der Kunst gewisse Handlungen, Empfin- dungen und Gefühle durch die Mimik und durch den Tanz zum Ausdruck zu bringen, noch ein weiteres Moment, welches er völlig außer Acht gelassen hat, in der Mitte liegt. Eben- sowenig wie der Schauspieler oder der Schauspielregisseur durch seine Kunst, die Schauspielkunst, ein erst nur im Ent- würfe einzelner Scenen, in den von Man dry sogenannten Situationen vorhandenes Drama oder den Entwurf eines DramaS zur Aufführung bringen kann, eS vielmehr dazu der Ausgestaltung und Ausarbeitung der Seenen durch die Dialoge und Monologe der einzelnen Personen bedarf, und diese Thätig- keit, wenn sie selbst vom Schauspieler oder Regisseur vorge- nommen wird, sich nicht als eine schauspielerische, sondern als eine dichterische darstelli, ebensowenig ist der Balletmeister oder Tänzer durch seine, d. h. die Kunst der Mimik und deS TanzeS, hinsichtlich der im Ballet-Libretto verzeichneten Situationen im Stande das anzugeben, was jede Person in jeder einzelnen Scene thun, welche Empfindungen und Gefühle sie zum Ausdruck bringen soll. Nur das W i e dieses Ausdruckes und die dabei anzuwendende Technik fällt dem Bereich der Kunst des BalletmeisterS, das Was aber dem Bereich des dichte- rischen Schaffens anheim. Demnach hätte Mandry, da er dem Ballet den Schutz nicht principiell versagt, bei Beachtung dieser Gesichtspunkte dahin gelangen müssen, das Urheberrecht dem Verfasser des Situations - Ballet - Librettos und dem Balletmeister, welcher die nähere Art der Ausgestaltung der Situationen angiebt, zuzuschreiben, gerade ebenso wie für den Fall, daß ein Schriftsteller den Scenen - Entwurf zu einem eigentlichen Drama verfaßt, und ein anderer die im Entwurf angegebenen Scenen im Einzelnen ausarbeitet, beiden das gemeinsame Urheberrecht an dem Drama zuzusprechen ist. XXVI. N. F. XIV.

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Abgesehen aber davon ist Mandry auch von einer that- sächlich irrigen Anschauung über die Art der Beschaffenheit der Ballet-Dichtungen oder Ballet-Libretti ausgegangen. Es entspricht dem wahren Sachverhalt nicht, daß, wie er behauptet, diese Libretti blos Situationen, gleichsam Ideen für den Ballet- meister oder die ausführenden Künstler angeben. Manche derselben, namentlich die Französischen, enthalten genaue, bis in das Einzelne gehende Schilderungen, ja sogar seitenlange Dialoge, welche selbstverständlich bei der Aufführung nicht gesprochen werden, aber den Zweck erfüllen, den dar- stellenden Tänzern und Tänzerinnen eine sichere Anleitung dafür zu geben, welche seelischen Vorgänge sie dem Publikum durch Geste und Pantomime anschaulich machen sollen. Und wenn auch nicht alle Libretti in dieser eingehenden Weise aus- geführt sind, so geben sie doch für die Regel, wovon man sich durch eine Einsicht in die bei größeren Theatern für die Balletvorstellungen dem Publikum zur Verfügung gestellten s. g. Textbücher überzeugen kann, nicht bloße Situationen im eigentlichen Sinne, sondern auch dasjenige an, was jede der einzelnen handelnden Personen zum Ausdruck zu bringen hat. Sie lassen also dem einstudirenden Balletmeister oder Regisseur und den einzelnen Darstellem nur Freiheit in der der Wahl der Darstellungsmittel, gewähren aber der Erfindung derselben in Bezug auf dasjenige, was an Handlungen, Em- pfindungen u. s. w. zum Ausdruck zu bringen ist, keinen Raum, weshalb die Einstudirung der Ballete durch den Balletmeister auch stets an der Hand des dem Personal vorgelesenen und erläuterten Textes stattfindet. Durch diese Angaben über die Technik der Ballet-Libretti^)

18) Sie beruhen auf einer gefälligen Mittheilung der Generat-Jnten- danwr der Königlichen Schauspiele Hierselbst.

Hebet die Schutzberechtigung von Pantomimen u. s. w. 195

widerlegt sich zugleich die Behauptung des deutschen Bevollmäch- tigten aus dem vorhin gedachten Berner Kongreß, daß bei den Pantomimen und Ballets allein einzelne Tänze, Posen, Tableaux der Figuranten und ähnliches als Object des Schutze- in Frage kommen können. Sowie bei dem gesprochenen dramatischen Werk die Fabel in der besondem, ihr nach einem bestimmten Plane in einzelnen Scenen durch die Handlungen^ die Dialoge und Monologe der handelnden Personen gegebenen und zur Aufführung geeigneten Ausgestaltung geschützt wird, gerade so verhält es sich mit dem durch Mimik und Tanz darzustellenden dramatischen Werke. Die einzelnen Worte, die einzelnen Sätze als Mittel des Ausdrucks der Handlungen, der Empfindungen und Gefühle der handelnden Personen sind bei dem ersteren nicht geschützt, und daffelbe gilt auf dem Gebiete der Pantomime und des Ballets von den den Worten und Sätzen gleichstehenden Posen, Tänzen, Tableaux u. s. w. Ueber den Mitteln des Ausdrucks ist hier eben so wie bei Mandry übersehen, daß dasjenige, was diese Mittel ausdrücken, soweit es durch eigenes geistiges Schaffen producirt wird, des Schutzes fähig ist. So erweisen sich alle diejenigen Gründe, welche man für die principielle Ausschließung der Pantomimen und Ballets von dem Schutz der öffentlichen Aufführungen geltend gemacht hat, als nicht durchschlagend. DeS Weiteren kommt aber noch Folgendes in Betracht. Das Reichsgesetz, welches die selbständige geistige wifsen- schüftliche, literarische und künstlerische Produktion in weitem Umfange zu schützen beabsichtigt, konnte sicherlich kaum einen Grund finden, gerade einzig und allein, obwohl eS den Urhebem der dem Gebiete des Schauspiels und der Oper im aller- weitesten Sinne angehörenden Produkte durch Gewährung des ausschließlichen Aufführungsrechtes die Früchte ihres geisti-

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gen Schaffens sichert, die Werke der Autoren von Pantomimen und Ballets vogelfrei und der beliebigen Ausbeutung jedes dritten offen zu lassen, und zwar um so weniger, als zur Zeit der Abfaffung des Gesetzes das Ballet in den Repertoire» der hervorragendsten deutschen Theater, namentlich der Hosbühnen, längst eine mit den übrigen dramatischen Produktionen gleich- berechtigte Stellung einnahm, und auch seitens der Theater- Verwaltungen den Verfassern von Pantomimen und Ballets, wie den Dichtern von Dramen und Opernlibretti Honorare oder Tantiemen gezahlt wurden. Der deutsche Bevollmächtigte hat allerdings auf dem Berner Kongreß auch die Frage erhoben, ob man jede Tanz- scene, welche im Circus, auf dem Jahrmarkt oder auf offener Straße dargestellt wird, schützen wolle, also die Besorgniß ausgesprochen, daß in Folge der Hereinziehung des Ballets in den Kreis der schutzberechtigten Objekte unter Umständen Schaustellungen der niedrigsten Art den Anspruch auf Schutz erheben würden. Von demselben Standpunkt aus könnte man noch auf die herkömmlichen, auf den Affentheatem von Affen ausgeführten Scenen Hinweisen, aber alle diese Bedenken sind überflüssig und haltlos, weil sie die principielle Seite der Sache nicht treffen. Es ist selbstverständlich, daß Pantomimen und Ballets nur in so weit, als sie überhaupt noch zu den dramatischen Werken in dem oben erörterten Sinne gehören, unter die schutzberechtigten Objekte fallen. Schaustellungen, welche blos den Zweck haben, dem Publikum körperliche Gewandtheit, Ge- schicklichkeit oder Schönheit oder die Dressur von Thieren — das trifft die Affentheater — vorzuführen, oder bei denen, mögen sie sich auch in einzelnen Scenen oder Bildem abspielen, dieser Zweck als der wesentliche erscheint, sind eben keine dramatischen Produktionen, da sie nicht dazu bestimmt sind.

Ueber die Schutzberechtigung von Pantomimen u. f. w. 197

dem Zuschauer ein von bestimmten Gedanken beherrschtes Geschehen von Begebenheiten und die Motive, Gefühle und Empfindungen der dabei betheiligten Personen zur Anschauung zu bringen. Der erwähnte Einwurf berührt also nicht die Frage nach der Schutzberechtigung an sich, sondern nur die Frage nach der Steckung der Grenzen zwischen den Pantomimen und Ballets, soweit sie dramatische Werke sind, und jenen Schau- stellungen niederer Art, welche nicht mehr zu der letzteren Categorie gehören. Diese Grenze läßt sich aber nicht allgemein ziehen, denn es handelt sich hierbei stets um eine nach dem Charakter des einzelnen Produkts zu entscheidende Thatfrage. Wenn hier im einzelnen Falle Schwierigkeiten entstehen, so hat dies mit der Annahme einer Schutzberechtigung für die Ballets und Pantomimen als solcher nichts zu thun. Ganz dieselben Zweifel treten bei der Frage der Schutzberechtigung der Schriftwerke gegen Nachdmck (man denke an Rang- und Quartierlisten, Klageformulare, Koursbücher u. s. w.), ja überall auf, wo es sich darum handelt, bestimmte Thatbeftände unter einen juristischen Begriff zu subsumiren, und der Fall auf der Grenze liegt, d. h., so gestaltet ist, daß darüber gestritten werden kann, ob der Thatbestand noch die für den Begriff wesentlichen Momente aufweift oder nicht.

Schriftliche oder freie Vertragsform? Von Landgerichtsrath A. Heß

III.

Schriftliche oder freie Vertragsform? Bon Hk. HeH, Landgericht-rath in Meiningen.

Im 6. Heft des 24. Bandes dieser Blätter S. 391—440 hat Herr Amtsrichter vr. Frankel in Weißensee i. Th. unter obiger Überschrift einen Auffatz veröffentlicht, in welchem er zu dem Ergebniß gelangt, daß die Abhängigkeit der Klagbar- keit eines Dettrags von der schriftlichen Form als Regel — mit Ausnahme bestimmter Gattungen von Verträgen und unter Feststellungen anderer Normen als der des Preußischen Land- rechts, die als verfehlt bezeichnet werden, — der freien Ver- tragsform des gemeinen Rechts vorzuziehen und ihre gesetzliche Einführung bei der Neugestaltung des deutschen Privatrechts zu empfehlen sei. Einsender kann sich dieser Ansicht nicht an- schließen; er will die aufgeworfene Frage, deren Entscheidung mehr aus rechtspolitischem Gebiete liegt, vom practischen Standpunkt auf Grund einer in mehr als 30jähriger Praxis als Einzel- und Collegialrichter, auch im Gebiete des bei dem gemeinschaftlichen Landgericht Meiningen zur Anwendung kommenden Preußischen Landrechts, gewonnenen Erfahrung, im Anschluß an die Ausführungen des Herrn Verfassers des obigen Aufsatzes, jedoch unter Weglassung rechtshistorischer

Schriftliche oder freie Vertragsform? 198 und theoretischer Excurse, welche zur Lösung der Frage nicht beitragen, einer kurzen Besprechung unterziehen. Der an die Spitze des Aufsatzes gestellte Satz, daß für die Entscheidung der Frage nur diejenigen Vorzüge und Män- gel ins Gewicht fallen, welche der Schristform als solcher, d. h. insofern anhaften, als sie einerseits Form und anderer- seits Schrift ist, und daß mithin diejenigen Gebrechen, die ihren Grund nicht in der Schriftform. sondern in den Mängeln der Preußischen Landrechtsgesetzgebung haben, außer Betracht zu lassen sind, ist gewiß als richtig anzuerkennen. Wir') stimmen auch mit dem Verfasser darin überein, daß lediglich praktische Erwägungen dazu geführt haben, die Wahl der Parteien unter den möglichen Vertragsformen durch die An- ordnung einer bestimmten Form zu beschränken, können aber die Ansicht, daß die gesetzliche Festsetzung einer solchen Form einem lebhaft empfundenen realen Bedürsniß des Rechtslebens entspreche, nicht theilen und halten insofern den Ausspruch Meyer's (die Schrift in ihrer Bedeutung nach Preußischem Recht 1855), daß die landrechtlichen Festsetzungen über die Schriftsorm künstliche Erzeugnisse grauer Theorie seien, für nicht unberechtigt. Der Verfasser führt zunächst S. 397—408 unter Anfühmng von Beispielen aus, wie schwierig es sei, bei formlosen Ver- handlungen über die den Erklärungen und Handlungen der Parteien zu Grunde liegende Willensrichtung ins Klare zu kommen, und wie leicht die daraus nur zu häufig entstehenden Prozesse, weit entfernt, eine objectiv richtige Entscheidung er- warten zu lassen, vielmehr den Charakter einer ihrem Aus- gang nach völlig zweifelhaften Wette annähmen; er hält dagegen, wenn die Contrahenten sich einer vom Gesetz vorgeschriebenen i) Anmerkung: Wenn ich den Pluralis gebrauche, so sehe man ihn nur als Pluralis majestaticus in dem Sinne an, daß die diesseitige Ansicht von Vielen getheilt wird.

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A. Heß,

Form bedienen, diese Schwierigkeit für gehoben, jene so reich- haltige Quelle von Prozeffen gestopft und in den Fällen, wo richterliche Hülfe nöthig wird, eine Garantie geboten, die Umsetzung des materiellen Rechts in formelles ohne Einbuße für das erstere zu bewirken. Die weitere Ausführung dieses Gedankens kommt im Wesentlichen aus den Ausspruch von Suarez und von Goßler in der Schrift : „Unterricht über die Gesetze für die Einwohner des preußischen Staats" hinaus: „Die Gültigkeit der Verträge ist deshalb an eine gewisse Form gebunden worden, damit bei Schließung derselben alle Ueber- eilungen und Mißverständnisse desto gewisser verhütet und zu Zweifeln, Streitigkeiten und Prozeffen über die eigentliche Willensmeinung und Verabredung der Parteien desto weniger Anlaß gegeben werde." Daß diesem Gedanken ein richtiger Kern zu Grunde liegt, soll nicht bezweifelt werden; dies ist aber auch der einzige Grund, welcher sich mit einiger Be- rechtigung für die zwangsweise Festsetzung einer Schriftform verwerthen läßt ; beim näheren Eingehen auf die Sache ver- liert derselbe aber auch bedeutend an Werth. Denn was zu- nächst den Zweck der Verhütung von übereilten Vertrags- schlüssen betrifft, auf welchen übrigens der Verfasser S. 408 selbst keinen großen Werth zu legen scheint, so hat der Staat u. E. überhaupt nicht die Aufgabe, zur Verhütung von Ueber- eilungen leichtsinniger Personen Formen einzuführen, welche dem Verkehr Fesseln anlegen, unter denen der verständige und besonnene Theil des Publikums mit zu leiden hat; da ein öffentliches Interesse auf diesem Gebiet nicht in Frage steht, so liegt darin ein Bevormundungssystem, welches zur Zeit der Emanation des preußischen Landrechts gerechtfertigt gewesen sein mag, mit den jetzigen Anschauungen und Lebensverhält- nissen aber nicht vereinbar ist. Es muß aber auch bezweifelt werden, daß die Einführung der Schriftform, die zugleich

Schriftliche oder freie Vertragsform?

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Gewissenlosen einen Vorwand gibt, sich von mündlich verab- redeten Verträgen loszusagen, geeignet ist, Uebereilungen in einem größeren Maß vorzubeugen; denn die Verträge kommen durch mündliche oder schriftliche Verhandlung der Parteien zu Stande; die Schrift, welche darüber aufgesetzt wird, ist nur die Form; mag man sie theoretisch als die eigentliche Vertrags- form, oder nur als Beurkundung des Vertrags ansehen, so dient sie doch im praktischen Leben in der weitaus größten Anzahl der Fälle nur dazu, die mündlichen Verabredungen schriftlich zu fixiren; Uebereilungen sind daher auch bei der Schriftform nicht ausgeschlossen. Wenn ferner durch die Ein- führung der Schriftform bezweckt wird, die Entstehung von Zweifeln, Streitigkeiten und Prozeffen über die eigentliche Willensmeinung und Verabredung der Parteien zu verhüten, so kann dieser Zweck zwar, wenn die Niederschrift des Ver- trags correct erfolgt, erreicht werden; es ist aber zu bezweifeln, daß die Erreichung dieses Zwecks im Allgemeinen so wohlthätig wirkt, daß der Vortheil die mit der Schriftform verbundenen Nachtheile überwiegt. Man muß hierbei zunächst den Irrthum vermeiden, als ob mit der Einführung der Schriftform die Quelle der Prozesse verstopft und eine absolut sichere Grundlage für das entstandene Vertragsrecht gewonnen wäre. Erreicht ist damit nur eine Beweisurkunde über den Abschluß eines Vertrags und auch dies nicht einmal in denjenigen Fällen, in denen die Vereinbarungen so mangelhaft niederge- schrieben sind, daß daraus das Vorhandensein eines Consenses über die wesentlichen Bestimmungen des Vertrags nicht mit Sicherheit gefolgert werden kann. Will man aber auch zu- geben, daß diese Fälle zu den verhältnißmäßig seltenen gehören, so kann man doch nicht annehmen, daß die schriftliche Fest- setzung der Vertragsbestimmungen in der Mehrzahl der Fälle so eract und vollständig ist, daß über die Auslegung der Be-

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A. Heß,

stimmungen keine Zweifel und keine Prozesse entstehen können. Die Lösung dieser Zweifel aus den mündlichen Verabredungen und den den Bertragsschluß begleitenden oder nachfolgenden Umständen, welche in derartigen Fällen unvermeidlich bleibt, wird die Normimng weiterer gesetzlicher Bestimmungen über das Verhältniß der Schrift zu den Traetaten zur nothwendigen Voraussetzung haben und diese werden wieder wie bisher in der Judicatur erhebliche Streitfragen Hervorrufen. Dem er- fahrenen Richter ist aus der Praxis des Gerichtslebens bekannt, daß die Fälle, welche wegen Lücken und Mängel der schriftlichen Verträge zu Streitigkeiten Anlaß geben, zum mindesten ebenso häufig, wo nicht häufiger sind, als diejenigen, in denen blos über den Abschluß des Vertrags gestritten wird. In den Fällen der letzteren Art kommt es überhaupt nur selten vor, daß alles dasjenige, was der eine Theil zur Begründung des Abschlusses des Vertrags behauptet, von dem anderen Theil geleugnet wird; das Bestreiten richtet sich meistens auf die Darstellung der einzelnen Thatsachen und stützt sich mehr oder weniger nur auf die rechtliche Folgerung aus diesen Thatsachen, daß ein Vertrag durch bindenden Consens nicht zu Stande gekommen sei. Die Schwierigkeit der Entscheidung dieses Punktes bildet in der Mehrzahl der Fälle, wie der Verfasser S. 400 flg. selbst an Beispielen eingehend schildert, den Kern- punkt der aufgeworfenen Frage; diese Schwierigkeit würde aber u. E. durch die gesetzliche Einführung der Schristform nur dann beseitigt werden, wenn man annehmen könnte, daß alle oder doch die meisten Verträge so vollständig, klar und richtig niedergeschrieben würden, daß über dieselben ein Streit überhaupt nicht oder nur selten entstehen könnte. Dies läßt sich aber nur in ganz einfachen Fällen annehmen: wenn die Sache einigermaßen verwickelt ist, werden die erwähnten Schwierigkeiten eintreten, welche wir um deswillen nicht gering

Schriftliche oder freie Bertrag-form?

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anschlagen, weil wir ein Feind jeder Vermehrung künstlicher Rechtsbestimmungen sind, welche heutigen Tags leider so viel- fach Anlaß zu unerwünschten Controversen geben. Wie jeder, der darin Erfahrung hat, bezeugen kann, ist es überhaupt nicht leicht, einen nur einigermaßen umfangreichen Vertrag so vollständig und bündig niederzuschreiben, daß daraus keine Zweifel entstehen können. Man denke dabei nur an die größere Masse des Publikums, welche die dazu erforderliche Befähigung und Uebung nicht besitzt und darum bei der gesetzlichen Einführung der Schristsorm darauf angewiesen ist, dazu befähigte Personen unter Umständen mit nicht unerheb- lichen Kosten und Beschwerlichkeiten darum anzugehen. Zur präcisen Errichtung und Niederschrift eines nicht ganz einfachen Vertrags gehört u. E. nicht allein ein klarer Kopf und die vollständige Beherrschung des schriftlichen Ausdrucks, die ja in vielen Ständen zu finden sind, sondern auch Bekanntschaft mit den allgemeinen Rechtsbestimmungen und eine gewisse Anlage zu einem folgerichtigen und tieferen Durchdenken des Gegenstandes, insbesondere Bedenken aller Eventualitäten, die, wie man zugeben wird, nicht ein Allgemeingut bilden. Will man nun die Interessenten, wenn auch nicht in allen Fällen — denn der Verfasser nimmt selbst am Schluß seiner Abhand- lung eine ganze Reihe von Verträgen von dem Schriftzwang aus — so doch in der Regel zwingen, sich der Hülfe von Rechtsverständigen oder anderen Personen, welche die geschil- derte Fähigkeit besitzen, zu bedienen? Oder ist es vom gesetz- geberischen und öffentlichen Standpunkt aus nicht richtiger, dies dem Publikum zu überlassen? Wer sich ein Beweismittel verschaffen will, kann sich ja ohnehin der schriftlichen Form bedienen; wenn große Objecte auf dem Spiel stehen, oder die Verhältnisse besonders schwierig und verwickelt sind, bedienen sich die Interessenten auch im Gebiete des gemeinen Rechts,

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A. Heß,

wo freie Vertragsform besteht, meist der Schriftform, weit deren Dortheile, die vollständige und logisch richtige Fixirung der Vertragsverhältniffe, sowie die Beschaffung einer Beweis- urkunde auf der Hand liegen. In derartigen Fällen werden die Interessenten auch meistens dazu befähigte Personen zur schriftlichen Redaction der Vertragsbeziehungen wählen mb den damit verbundenen Schwierigkeiten so am besten begegnen. Außerhalb dieser und der ganz einfachen Fälle werden aber die oben hervorgehobenen Schwierigkeiten und Unvollkommen- heiten stets hervortreten und den Vortheil, der aus der Nieder- schrift des Vertrags erwartet wird, paralysiren. Der Verfasser erkennt S. 408 selbst an, daß die geschil- derten Vorzüge der Vertragsform wenig Anspruch auf Berück- sichtigung seitens des Gesetzgebers erheben dürften, wenn es wahr wäre, was vielfach behauptet worden, daß formelle Verträge dem Rechtssinn des deutschen Volks von jeher ent- gegen gewesen seien; denn dann würde eine gesetzlich bestimmte Vertragsform vom Rechtsverkehr lediglich als lästige Fessel empfunden werden. Gr sucht jedoch die Unrichtigkeit dieser Behauptung aus dem Umstand herzulesten, daß nach dem älteren deutschen Recht in einem großen Theil Nord- und Süddeutschlands zur Gültigkeit des Vertrags der vuäus consensus nicht hinreichte, sondern ein bestimmtes äußeres Zeichen erforderlich war, wo aber wirklich, wie im Geltungs- bereiche des Sachsenspiegels, grundsätzlich jedes Gelöbniß und Gedinge ohne Rücksicht aus seine Form als rechtsverbindlich und klagbar betrachtet wurde, dieser Grundsatz seine nähere Bestimmung und wesentliche Ergänzung durch den anderen erhielt, daß der Beklagte, wenn dem Kläger nicht das Gerichts- zeugniß zur Seite stand, jeden Angriff mit seinem Eide zurück- weisen konnte, einem Eide, der unmittelbar auf die Schuld- verbindlichkeit selbst resp. die Unschuld gerichtet war. Bei der

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großen Verschiedenheit der älteren deutschen Stammes- und Particularrechte und Statuten des früheren und späteren Mittelalters konnte überhaupt von einem allgemeinen national- deutschen Recht und Rechtsbewußtsein nicht die Rede sein; es soll zwar zugegeben werden, daß in denjenigen Territorien, wo eine gesetzliche Schriftform bestand, der staatliche Zwang und die längere Gewöhnung in jenen Zeiten, die einen so gewaltigen Verkehr wie den heutigen nicht einmal annähemd kannten, die Fessel des Zwangs weniger empfinden ließen; in denjenigen Landen dagegen, wo eine gesetzliche Schriftform niemals bestand, wie z. B. in den Ländern des sächsischen Rechts, würde die Einführung derselben, dies glauben wir bestimmt, vom Publikum als eine große Belästigung des Ver- kehrs empfunden werden; hat doch schon das sächsische Gesetz- buch dieser Volksanschauung durch das in demselben in hohem Grade durchgesührte Princip der Formlosigkeit der Verträge Rechnung getragen. In dem Beweissystem des Sachsenspiegels, insbesondere dem angeblichen Correetiv des „Unschuldseides" kann ein Grund dafür, daß die Formlosigkeit damals leichter als jetzt ertragen wurde, wie der Verfaffer annimmt, nicht gesunden werden, weil auch nach dem heutigen Prozeßrecht demjenigen, welcher seinen Anspruch nicht der Redlichkeit und Ehrenhaftigkeit seines Schuldners anvertrauen will, in Erman- gelung von Zeugen nur das Beweismittel des Eidesantrags zu Gebote steht, derselbe mithin darauf gefaßt sein muß. daß er seinen Anspruch verliert, wenn der Schuldner den Eid, daß der Vertrag nicht zu Stande gekommen, oder auch nur über eine zur Persection desselben erforderliche Thatsache ableistet. In diesem Punkt liegt allerdings, vom praktischen Gesichts- sichtspunkt aus betrachtet, der Kernpunkt des Streites, wes- halb wir noch mit einigen Worten darauf eingehen wollen. Denn das wollen wir dem Verfasser zugestehen, daß wir den

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von mancher Seite aufgestellten Satz, wonach die Klagbarkeit des einfachen Versprechens sich als ein Postulat der Sittlich- keit, Ethik und Moral herausstelle und das Erforderniß der Form die Maxime „Ein Mann, ein Wort" mit demorali- sirender Wirkung verletze, für einen rein doctrinären halten und demselben einen maßgebenden Einfluß für den Gesetzgeber nicht einräumen können. Wäre es wirklich wahr, daß der Mangel der Schriftform von böswilligen Schuldnern vielfach dazu gemißbraucht werde, oder auch nur gemißbraucht werden könnte, berechtigte Ansprüche der Gläubiger zu vereiteln, so würden wir der Einführung der Schriftform unbedingt das Wort reden ; wir nehmen aber, wenn es auch hie und da Vorkommen mag, ein derartiges Nebel als ein allgemein bestehendes nicht an und meinen, daß unsere heutige Gesetz- gebung und gerichtliche Praxis demselben auch bei freier Ver- tragsform ausreichend entgegentritt. Schon oben wurde angedeutet, daß die Fälle, in denen ein Böswilliger den Ab- schluß eines Vertrags rein erfindet, um einen anderen mit einem Prozeß zu überziehen und dabei etwas herauszuschlagen, wenn sie überhaupt Vorkommen, zu den seltensten gehören und der Beklagte sich dann ohne Weiteres durch Ableistung des Eides schützen kann. Mehr Beachtung verdienen diejenigen Fälle, in denen Verhandlungen der Parteien über den Abschluß eines Vertrags stattgefunden haben, dieselben aber von den Parteien verschieden dargestellt und dabei entweder abweichende Behauptungen über die für den Abschluß des Vertrags wesent- lichen Thatsachen bezüglich einzelne Bestimmungen desselben aufgestellt oder verschiedene Folgemngen über das Zustande- kommen des Vertrags gezogen werden. Wenn die einzelnen Thatsachen, welche für die rechtliche Beurtheilung in Betracht kommen, von den Parteien genau vorgetragen werden, so halten wir es nach dem Stand der heutigen Wiffenschaft für

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den Richter nicht so schwierig, die Frage, ob überhaupt ein rechtsverbindlicher Vertrag zu Stande gekommen ist, richtig zu zu entscheiden ; wir besitzen hierfür schon im römischen Recht (insbesondere der L. 9. pr. D. de contr. emt. 18,1) sowie in der wissenschaftlichen Literatur eine reiche Erkenntnißquelle und können auch zu den heutigen Richtern nach den jetzigen Anforderungen an ihre Leistungsfähigkeit das Vertrauen hegen, daß sie diese Entscheidung nach richtigen Grundsätzen treffen werden. Wenn auch schwierige Fälle, in denen Irrthümer möglich sind, Vorkommen können, so gehören diese im Ganzen doch zu den Ausnahmen. Bedenklicher liegt die Sache für den Kläger nur in dem Falle, wenn er den Streit blos auf den nach der Civilprozeßordnung zulässigen Eid des Beklagten, daß der Vertrag zum Abschluß gekommen sei, stellen muß, weil in diesem Falle die Möglichkeit, ja sogar die Gefahr besteht, daß der Beklagte im Inneren falsche rechtliche Con- clusionen aus den Thatsachen zieht und den Eid deshalb ab- leistet. Allein diese Gefahr wird dadurch wesentlich verringert, wenn der Richter, wie es seine Pflicht erheischt, vor der Eides- leistung die Sache eingehend in thatsächlicher Beziehung mit den Parteien bespricht und sich daraus die Ueberzeugung. ob der Beklagte den Eid mit gutem Gewissen leisten kann, zu bilden sucht. Wenn er diese Ueberzeugung nicht erlangt, kann er den Beklagten, der durchaus schwören will, zwar nicht davon abhalten, er hat aber in seiner autoritativen Stellung ein mächtiges Hülfsmittel, denselben auf die Gefahren der Eidesleistung hinzuweisen und von einer falschen Eidesleistung abzuhalten. Gegen falsche Eide giebt es überhaupt kein sicheres Schutzmittel; sie können auch bei der Schriftsorm in der Ge- stalt der eidlichen Ableugnung der Echtheit der Urkunde Vor- kommen. Wenn die Gefahr auch hier nicht so nahe liegt.

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weil der Schuldner besorgen muß, eines falschen Eides leichter überführt zu werden, so birgt doch die Schriftform, ganz ab- gesehen von der Erschwerung des Verkehrs, andere Gefahren, auf die wir hier noch kurz eingehen wollen. Wenn wir oben auch nicht der Ansicht, welche die freie Vertragsform für ein Gebot der Moral hält, beigetreten sind, so kann doch nicht ge- leugnet werden, daß in der Schriftform eine Verführung leicht- sinniger und gewiffenloser Menschen liegt, eingegangenen Ver- sprechungen und Verpflichtungen aus dem Wege zu gehen. Ist es doch, wenn der Gesetzgeber selbst erklärt, daß Verträge ohne Schriftform ungültig oder nicht klagbar sind, natürlich, daß derjenige, den die mündlich eingegangene Verpflichtung gereut, sich mit gutem Gewissen darauf berufen zu können glaubt; es kann ihm wenigstens kein Vorwurf darüber ge- macht werden, obschon ein solches Verfahren vom Stand- punkt der Moral gewiß verwerflich und, wenn es öfters Vor- kommen sollte, zur Demoralisirung des Volkes beizutragen geeignet ist. Von größerem Gewicht erscheint uns aber das Bedenken, daß die richtige und vollständige Construction des Systems der Schriftform einschließlich der nothwendigen Bestimmungen über das Verhältniß der Tractaten zu dem endgültigen Vertrag und der Rechtsfolgen bei vollständiger oder unvollständiger Erfüllung eine so schwierige Aufgabe für den Gesetzgeber bildet, daß auch im Falle der glücklichsten Lösung das Auftauchen einer Menge von Controversen nicht vermieden werden kann. Der Verfasser giebt bezüglich der einschlägigen Bestimmungen des Preußischen Landrechts selbst zu, daß dieselben mangelhaft sind und in der Praxis zu den verschiedensten Ansichten und Streitfragen geführt haben. Er sucht diese Mängel zum Theil in der Redaction des Gesetz- gebers, zum Theil in der unrichtigen Auffassung der Gerichte und schlägt am Schluß dem Umfang nach allerdings sehr

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einfache aber u. E. nicht erschöpfende Normen vor. Ohne in dieser Beziehung auf die Details näher einzugehen, wollen wir nur darauf Hinweisen, daß diese Normen mit den schwierigen und bestrittenen allgemeinen Fragen der Uebereinstimmung des wirklichen mit dem erklärten Willen, über die Ernstlichkeit des Willens, den Einfluß des Irrthums, Betrugs, der Simulation in Verbindung zu bringen und in richtiges Verhältniß zu setzen sind; hierdurch wird zweifellos die Schwierigkeit der Aufgabe erhöht. Wir stoßen — um nur Eins beispielweise zu erwähnen — wenn bei unvollständiger Erfüllung die Zu- rückerstattung des Gegebenen, bezügl. Geleisteten oder eventuell deffen Werths vorgeschlagen wird — was an sich ganz richtig ist — schon hier auf die schwierige und bestrittene Frage, ob zum Wesen des Forderungsrechts gehört, daß die Handlung, auf welche daffelbe geht, für den Gläubiger ein Vermögens- interesse, einen Geldwerth hat. Wenn auch die herrschende Meinung unter Berufung auf L. 9 § 2 D. de statu lib. 40,7 dies bejaht, so sprechen sich doch die angesehensten Rechts- lehrer (Windscheid Pandecten Bd. 2, § 251, S. 3, Ihe- ring in seinem Gutachten in Sachen des interkantonalen Vorbereitungs - Comite s der Gäubahn gegen die Gesellschaft der Schweizerischen Centralbahn, Olten 1878) dagegen aus, und jedenfalls giebt es Handlungen (z. B. statutsrechtliche), bei denen nicht allein zweifelhaft bleibt, ob sie überhaupt einen Geldwerth haben, sondern auch, wie eventuell dieser Geldwerth zu taxiren ist. Angenommen selbst, daß die Bestimmungen des Gesetzgebers darüber, inwieweit bei unklaren und lücken- haften Verträgen, aus die Vorverhandlungen der Parteien als Interpretationsmittel zurückgegriffen werden kann, glücklich ge- faßt sind, so ist es doch für den Richter mel schwieriger, bei der Prüfung der formlosen Besprechungen und des schriftlichen Vertrags, insbesondere wenn derselbe von einem Dritten, der XXVI. N. F. XIV.

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den Willen der Vertragstheile vielleicht nicht ganz richtig erfaßt hat, aufgesetzt ist, die wahre Willensmeinung der Panscenten richtig zu erforschen, als wenn er die Parteien selbst über den ganzen mündlichen und schriftlichen Hergang hören und daraus sein Uriheil über dasjenige, was denn eigentlich recht- lich zu Stande gekommen ist, schöpfen kann, ohne dabei, wie es bei der Schriftform immer mehr oder weniger der Fall sein wird, an die Schrift als Schwerpunkt oder an gesetzliche Auslegungsvorschriften über das Verhältniß der Schrift zu den formlosen Abreden gebunden zu sein. Alle diese Schwierig- keiten der Legislation und 'Judicatur werden vermieden, wenn man die freie Vertragsform als Regel einführt und die Schrift- form etwa nur, womit wir einverstanden sind, bei dem Schenkungsvertrag, wenn keine Uebergabe erfolgt ist, bei der Erwerbsgesellschaft und den Erbverträgen — wie das öster- reichische Gesetzbuch vorschreibt — oder bei den dem Familien- und Erbrecht angehörenden Verträgen, den Verträgen, welche die Uebertragung des Eigenthums an einem Grundstück oder einer im Gmndbuch eingetragenen Berechtigung zum Gegenstand haben, ingleichen Schenkungen, die einen gewissen Betrag überschreiten, den gerichtlichen Abschluß, — wie das sächsische Gesetzbuch vorschreibt — als Ausnahme festsetzt. Zum Schluß wollen wir noch darauf Hinweisen, daß der Verfasier selbst am Ende seines Aufsatzes eine so große Anzahl Verträge, und zwar solche, welche am meisten im täglichen Leben Vorkommen, von dem Schristzwang auszunehmen vor- schlägt, daß nicht viele übrig bleiben, und daß er hiernach der diesseitigen Ansicht mehr, als es vielleicht nach seinen vor- hergegangenen principiellen Ausführungen . den Anschein gewinnt, entgegenkommt. Wir präcisiren unseren Standpunkt dahin, daß wir die gesetzliche Einführung der Schriftform als Regel für ein großes Verkehrshemmniß, welches in vielen

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Gegenden Deutschlands Anstoß erregen würde, halten, auch die Vortheile, die man derselben beilegt, den daraus erwachsen- den Nachtheilen zum Mindesten gleichachten, und sind der Ansicht, daß die freie Vertragsform, wo und wie sie gegen- wärtig besteht, nach den gemachten Erfahrungen zu keinerlei, practischen Nachtheilen geführt hat.

Anmerkung. Nachfchrist de- Einsender-. Nach Einsendung de- vorstehenden Auf- sätze- bin ich auf die Abhandlung der aufgeworfenen Frage in v. Jhering» Geist des römischen Recht- n. S. 470—504 aufmerksam geworden. Bor Abfassung meiner Arbeit hatte ich mit Absicht die Durchsicht und Prüfung der darüber verhandenen Literatur unterlassen, weil ich die Frage für eine eminent practische hielt und dieselbe lediglich vom Standpunkt der Erfahrung behandeln wollte. Nach Kenntnißnahme der v. Jhering'schen Ausführungen gereicht e- mir zur Befriedigung, au- dieser wissenschaftlichen Darstellung nicht- entnommen zu haben, waS mit den hier vertretenen Ansichten in Widerstreit steht.

Die Beweislast in Betreff der Wahrheit oder Unwahrheit bei Verantwortlichmachung wegen übler Nachrede Von Dr. Otto Bähr

IV.

Die Beweislast in Betreff der Wahrheit oder der Unwahrheit bei Verantwortlichmachung wegen übler Nachrede. Von Dr. ivtto Bahr.

In einem Aufsatze des vorletzten Heftes dieser Jahrbücher habe ich darzulegen versucht, wie auch unter der Herrschaft der freien Beweistheorie das richterliche Mn liquet bestehen bleibt und unter Umständen seine Wirksamkeit in der Art übt, daß der Richter, ohne in Widerspruch mit sich selbst zu gerathen, die nämliche Thatsache in einer Beziehung (negativ) als nicht wahr, und gleichwohl in einer anderen Beziehung doch nicht (positiv) als unwahr anzunehmen hat. Hier soll weiter ausgeführt werden, wie diese Lehre in der rechtlichen Behandlung der Beleidigung durch üble Nachrede eine Bedeutung gewinnt. Der Rechtsschutz gegen ehrenrührige Behauptungen ist zwar M Zeit ausschließlich auf das Gebiet der Strafrechtspflege verwiesen. So wie aber der Anspruch auf diesen Rechtsschutz ein durchaus individueller ist, so hat auch die betreffende Rechtslehre eine ganz und gar civilrechtliche Natur, und zwar ist sie eine sehr feine Lehre.

Die Beweislast in Betreff der Wahrheit u. s. w. 213 Das preußische Strafgesetzbuch enthielt in § 156 die Bestimmung: „Wer in Beziehung auf einen Andern unwahre That- sachen behauptet oder verbreitet, welche denselben in der öffent- lichen Meinung dem Haffe oder der Verachtung aussetzen, macht sich der Verleumdung schuldig und wird mit Gefängniß . . . bestraft". „Unwahre Thatsachen" — was bedeutete das? Mußte der Ankläger zur Begründung seiner Anklage den Beweis der Unwahrheit oder der Angeklagte zu seiner VertheidigmiK den Beweis der Wahrheit führen?. Das ließ § 156 unbestimmt. Freilich war nun in den folgenden Para- graphen mehrfach von dem zu führenden „Beweise der Wahrheit" die Rede, so daß man dadurch zu der Ansicht ge- langen konnte, es sei eine Behauptung der fraglichen Art stets als Verleumdung zu strafen, wenn nicht vom Angeklagten der Beweis der Wahrheit geführt werde. Wirklich zog diese Folgerung der auf Grundlage des preußischen Gesetzes ausgearbeitete Entwurf des Deutschen Strafgesetzbuchs, indem hier das Wort „unwahr" vor „That- sache" ersetzt war durch den Zwischensatz: „wenn nicht die Thatsache erweislich wahr ist". In den Motiven wurde freilich anerkannt, daß die Nichterbringung des Beweises der Wahrheit nicht ausschließe, daß die Thatsache doch wahr sein oder daß der Behauptende wenigstens in gutem Glauben ge- handelt haben könne. Für diesen Fall einer „eulposen Ver- leumdung" sollte es eben ausreichen, daß am Schluffe des Paragraphen auf „mildernde Umstände" Bezug genommen war, so daß also in solchen Fällen auf eine ganz geringe Strafe herabgegangen werden könne. Erst im Reichstag ward auf Grund der Arbeiten einer s. g. freien Kommission die jetzt in den §§ 186 und 187 vor-

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liegende Aenderung in das Gesetz hineingebracht*). ES soll derjenige, welcher in Beziehung auf einen Anderen eine ehren- rührige Thatsache behauptet, „wenn diese Thatsache nicht er- weislich wahr ist", wegen „Beleidigung" gestraft werden. Und es soll derjenige, welcher eine derartige Thatsache behauptet, „wenn er dies wider besseres Wissen thut", wegen „verleum- derischer Beleidigung" gestraft werden. Für das letztere Ber- gehen ist die Strafe höher bemessen. Der Unterschied zwischen beiden Vergehen ist also folgender. In dem ersten Falle wird derjenige bestraft, der die Wahrheit der üblen Nachrede seinerseits nicht beweisen kann. In dem zweiten Fall muß dagegen wider den Angeschuldigten der Beweis erbracht wer- den, daß er wider besseres Wissen geredet. Als objeetive Gmndlage dieses Beweises muß aber vor allem der Beweis der Unwahrheit der behaupteten Thatsache erbracht werden. Unter Umständen — wenn nämlich nach der Sachlage die Annahme eines Irrthums ausgeschlossen ist — wird dieser Beweis des Objectiven allein schon genügen, um die Nach- rede auch subjectiv als wider besseres Wissen verübt erkennen zu lassen. Der charakteristische Gegensatz zwischen beiden Ver- gehen liegt also darin, daß bei dem ersten der Angeklagte den Beweis der Wahrheit als Entschuldigungsbeweis, bei dem letzten der Ankläger den Beweis der Unwahrheit als An- schuldigungsbeweis zu erbringen hat. In dem ersten Falle kommt das Mn liguat dem Ankläger, in dem letzten dem Angeklagten zu statten. Liegt nun bei dieser durch das Gesetz gegebenen Möglich-

1) Die Anträge der freien Kommission wurden im Plenum von dem Abg. LaSker vertreten. Der Gedanke, beide Fälle der Beleidigung so, wie geschehen, zu trennen, rührte aber von mir her. Auch die auf gleiche Weise in den 8 193 gelangten Worte „zur Wahrnehmung berechtigter Interessen" sind mein geistige- Eigenthum.

Die Beweislast in Betreff der Wahrheit u. f. w.

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feit, in zweifacher Weise eine ehrverletzende Behauptung zu verfolgen, etwa die Sache so, daß der, welcher sich durch die Behauptung beleidigt glaubt, stets die Wahl hat, entweder nach § 186 Anklage zu erheben und damit dem Gegner den Beweis der Wahrheit zuzuwälzen, oder selbst den Beweis der Unwahrheit zu übernehmen und damit nach § 187 Anklage zu erhebend Das Strafgesetzbuch sagt darüber nichts Be- stimmtes. Wir müssen aber seinen Inhalt nach wiffenschaft- lichen Grundsätzen ergänzen. Und danach ist keineswegs unbedingt ein solches Wahlrecht anzuerkennen. Während die Strafbarkeit desjenigen, welchem nachge- wiesen wird, daß er objeetiv unwahr und wider besseres Wissen eine ehrverletzende Thatsache behauptet hat, dem natür- lichen Gefühl ohne Weiteres einleuchtet, könnte es umgekehrt als eine Härte erscheinen, daß auch schon derjenige verant- wortlich gemacht werden soll, welcher den Beweis einer von ihm behaupteten Thatsache nicht zu erbringen vermag. Es liegt auf der Hand, daß, obschon dieser Beweis nicht erbracht wird, die Thatsache doch wahr sein kann, und dann wird der Angeschuldigte dafür gestraft, daß er die Wahrheit gesagt. Gleichwohl ist es eine menschliche Nothwendigkeit, auch schon in diesem Falle dem von der Behauptung Betroffenen einem solchen gegenüber, der unberufen die üble Nachrede geführt hat, Rechtsschutz zu gewähren. Thäte man das nicht, so würde jeder ohne Scheu die Ehre Anderer öffentlich herabreißen können, in der Erwartung, daß die Unwahrheit nicht nachzu- weisen stehe; was zu einem unerträglichen Zustand führen würde. Wer unberufen ehrenrührige Nachreden führt, wer also, wie man zu sagen pflegt, seinen Mund spazieren gehen läßt, muß auch bereit sein, die Verantwortung dafür zu tragen. Kann er den Beweis der Wahrheit nicht erbringen, so wird seine Behauptung mit Recht, als „nicht wahr" angenommen.

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Beiläufig bemerkt, ist es eine Unvollkommenheit unseres Rechtszustandes, daß es dem durch übele Nachrede Besetzten nur gestattet ist, im Wege der Strafanklage gegen die Nach- rede Schuh zu suchen. Das Recht auf diesen Schutz hat unzweifelhaft einen privatrechtlichen Charakter. Es müßte deshalb dem Verletzten, mindestens alternativ mit jenem Recht der Anklage, das Recht gewährt sein, auf Nichtwahr-Erklärung der Nachrede durch den Richter im Civilrechtswege zu klagen. Oftmals wird in diesem Ausspruch des Richters das ganze Interesse des Verletzten liegen. Andererseits liegt auch schon in diesem Ausspruch, in Verbindung mit der Verurtheilung in die Prozeßkosten, eine Bestrafung dessen, der die Nachrede geführt hat. Die Beschränkung des Klägers auf die Straf- anklage kann leicht zu einer wahren Rechtsverkümmerung führen. Das Recht des durch die Nachrede Verletzten, einen richterlichen Ausspruch über das Nichtwahr der Nachrede zu erlangen, ist dadurch von allen den Zufälligkeiten abhängig ge- stellt, welche vielleicht eine Bestrafung des Thäters ausschließen. Ueberdies ist beiden Theilen durch die Beschränkung auf den Strafrechtsweg das Beweismittel der Eideszuschiebung ent- zogen ; wodurch namentlich dem Angeklagten die Führung des Beweises der Wahrheit in einer durchaus ungerechtfertigten Weise erschwert wird. Nach dieser Zwischenbemerkung nehme ich den Faden meiner obigen Erörterung wieder auf. Ich sagte, denjenigen, welcher eine üble Nachrede geführt, treffe die Beweislast für den Beweis der Wahrheit mit Recht, wenn er unberufen ge- redet habe. Damit ist aber auch die Grenze bezeichnet, inner- halb deren dieser Beweis von ihm verlangt werden kann. Die Sache stellt sich anders, wenn er einen Beruf hatte zu reden. In unserem Strafgesetzbuch ist dieser Gedanke nur in einer ziemlich unvollkommenen Weise zu Tage getreten. Wir

Die BeweiSlast in Betreff der Wahrheit u. s. w. 217 müffen ihn uns aus dem § 193, der sehr verschiedenartige Dinge als regelmäßig straffrei zusammenstellt, und zwar aus den Worten: „Aeußerungen, welche zur Ausführung oder Ver- theidigung von Rechten oder zur Wahrnehmung berechtigter Interessen gemacht werden," herausfinden. Wir können uns die Sache am besten an einem Falle klar machen, wo der Beruf zu reden am wenigsten zweifelhaft ist; wo nämlich der Redende eine strenge Rechtspflicht geübt hat. Denken wir uns, es würde Jemand als Zeuge ver- nommen (und zwar unbeeidigt, so daß eine Meineidsfrage gar nicht in Betracht käme). Er bekundete von einem Andren eine schlechte Handlung, die er allein nur gesehen hätte und für welche deshalb kein weiterer Beweis erbracht werden könnte. Der Richter hielte auch durch diese alleinstehende Aussage des Zeugen den Beweis der bekundeten Handlung nicht für er- bracht. Würde nun der von jener Behauptung Betroffene gegen den Zeugen auftreten und verlangen können, daß der- selbe wegen Beleidigung bestraft werde, wenn er nicht den Beweis der Wahrheit führe? Sicherlich nicht! Der Zeuge hatte eine Pflicht zu reden, und deshalb kann er nicht im Wege des § 186 verantwortlich gemacht werden. Nur der § 187 würde gegen ihn Anwendung finden; d. h. er könnte nur bestraft werden, wenn ihm die Unwahrheit der bezeugten Thatsache nachgewiesen würde. Auch hier liegt zwischen der Wahrheit und Unwahrheit der schuldgegebenen Handlung ein Non liquet, welches möglicher Weise sowohl dem der Hand- lung Beschuldigten, als dem der Verleumdung Angeklagten zu Gute kommt. In dem vorstehenden Rechtsfall, wenn er so vorkäme, würde wohl kaum ein Richter zweifelhaft sein. Aber in einem verwandten Rechtssalle wird nicht selten von Richtern gefehlt. Nach vielen Landesgesetzgebungen ist die Dienstherrschaft ver-

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pflichtet, dem abgehenden Dienstboten über seine Führung ein Zeugniß auszustellen. Nach §§113 und 124 der Gewerbe- ordnung können auch Gesellen und Lehrlinge beim Abgang ein solches Zeugniß fordern. Wie nun, wenn in einem solchen Zeugnisse ein übles Betragen des Abgehenden bekundet und die Frage der Wahrheit dieses Zeugnisses vor Gericht gebracht wird (vgl. auch § 108 der Gewerbeordnung): wer hat Be- weis zu führend Nimmt man an, wie dies nicht selten Richter thun, daß der Dienstherr den Beweis der Wahrheit führen müsse, so kann kaum ein Dienstherr noch wagen, ein wahrheitsgemäßes Zeugniß auszustellen. Und daher kommt es, daß solche Zeugnisse in der Regel ohne Werth sind. Er- innert man sich aber, daß die Ausstellung des Zeugnisses eine Pflicht des Dienstherrn ist, so wird man dahin gelangen, von dem Dienstboten den Beweis der Unwahrheit zu fordern. Dies schließt freilich nicht aus, daß, wenn der Dienstherr sein ungünstiges Zeugniß in die Form eines allgemeinen Urtheils eingekleidet hat (z. B. der Dienftbote habe sich nicht treu re. betragen), man von ihm verlangen darf, daß er nähere That- sachen zur Begründung seines ungünstigen Urtheils angebe. Denn ohne diese Angabe von Thatsachen würde der Dienstbote den Beweis der Unwahrheit gar nicht führen können. Giebt jener aber solche Thatsachen an und bleiben diese streitig, so wird dem Dienstboten es obliegen, den Beweis der Unwahrheit zu erbringen. Nur aus diese Weise wird der Dienstherr in Ausübung seiner Zeugnißpflicht geschützt. Aber nicht allein da, wo eine Rechtspflicht im engeren Sinne zum Reden nöthigt, sondern auch da, wo der Beruf zum Reden durch eine moralische Pflicht oder ein wohlberech- tigtes Interesse begründet wird, darf der, welcher einen An- dern beschuldigt, nicht mit dem Beweis der Wahrheit belastet werden.

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Aus meiner älteren (hessischen) Praxis ist mir ein hier einschlagender Fall erinnerlich, an dem ich zuerst über diese Lehre zu größerer Klarheit gelangte. Eine Frau hatte dem Pfarrer des Orts vertraulich die Anzeige gemacht, daß, wie sie durch Belauschung erfahren, der Schulmeister mit ihrer Tochter (einer verheiratheten Frau) in verbotenem Verhältniß stehe. Der Pfarrer machte dem Schullehrer darüber Vorhalt; und nun erhob dieser -gegen jene Frau eine Jnjurienklage. In erster Instanz wurde von der Verklagten der Beweis der Wahrheit verlangt, und da sie außer ihrer eigenen Wahr- nehmung kein Beweismittel hatte, so wurde sie verurtheilt. Die höhere Instanz aber sprach aus, daß die Verklagte, da sie mit ihrer Anzeige beim Pfarrer ein wohlberechtigtes Intereffe verfolgt habe, nur verurtheilt werden könne, wenn ihr gegen- über der Beweis der Unwahrheit geführt werde. Auf diesen Beweis mußte der Schulmeister verzichten. Seitdem sind noch öfters ähnliche Fälle vorgekommen, wo Jemand einen Beamten eines unzulässigen Verhaltens be- schuldigt hatte; und diese Fälle haben dann meist folgenden Verlauf genommen. Gegen den Beamten wurde die Beschuldi- gung nicht als erwiesen angesehen. Dann aber wurde der Anzeiger vor Gericht gestellt und wegen falscher Anschuldi- gung vemrtheilt. Es ist ja möglich, daß die Richter dabei zu einer positiven Ueberzeugung von der Unwahrheit der An- schuldigung gelangt waren; und dann war die Verurtheilung gerechtfertigt. Nach der Natur mancher dieser Fälle lag es aber nahe, daß die Richter eine solche positive Ueberzeugung gar nicht erlangt haben konnten, vielmehr schon dadurch sich zur Verurtheilung des Anzeigers für berechtigt halten mochten, daß dieser den Beweis der Wahrheit seiner Anschuldigung nicht erbracht hatte. Einer solchen Anschauung gegenüber muß hier betont werden, daß es mit der Freisprechung des Beamten

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nicht in Widerspruch gestanden hätte, wenn auch der Anzeiger freigesprochen wäre, da, so wie jenem, auch diesem — vor- ausgesetzt, daß seine Anschuldigung nicht in ehrenrühriger Form erhoben war — das Non liquet zu Gute kommen mußte. Es ergiebt sich aber hieraus zugleich, daß es in solchen Fällen bei Freisprechung des Anzeigers auch nicht des Entscheidungs- grundes bedarf, „daß das Gericht die Ueberzeugung von der Wahrheit der Anschuldigung gewonnen habe", sondern daß es vollkommen ausreicht, zu sagen, „daß das Gericht nicht die ausreichende Ueberzeugung von der Unwahrheit der Anschuldi- gung gewonnen habe"'). Die auf diesem Gebiete herrschende Unklarheit hat auch mitgewirkt in dem unglücklichen Prozesse Tweften. Zur Zeit des preußischen Dersassungskonfliktes hatte der Abgeordnete Twesten auf Grund einer Anzahl offenkundiger, unbestrittener Vorgänge von offener Tribüne herab ausgesprochen, daß in der Justiz Korruption, Gesetzesverdrehung und parteiische Handhabung des Anklagemonopols eingetreten sei. Das gab Veranlassung — obwohl schon damals nach Art. 84 der

2) Noch kurz vor Druck diese- Aufsatzes ist mir folgender Fall zu Gesicht gekommen. Ein im Dienst befindlicher Ulan, der Sohn einer in einem entfernten Dorfe lebenden Wittwe, hatte sich erfchofien. Die Mutter bekam eine anonyme Mittheilung, daß der Selbstmord in Folge fortgesetzter Miß- handlungen ihres Sohnes durch den Wachtmeister erfolgt fei, der darüber gegrollt, daß in letzter Zeit ihr Sohn ihm nicht mehr Geschenke zugewendet habe. Auch war eine diese Vorgänge darstellende Anzeigeschrift beigefügt. Die Mutter Unterzeichnete diese Anzeige und reichte sie bei der Militär- behörde ein. Was bei dieser erfolgte, liegt nicht vor. (Bekanntlich hält eS oft schwer, solche Unregelmäßigkeiten beim Militär herauszubringen.) Bald darauf aber wurde die Wittwe „wegen Beamtenbeleidigung" vor Gericht gestellt. Der Sachverhalt ergab sich, wie vorgemeldet. Das Schöffengericht sprach die Wittwe frei, weil sie in Wahrung berechtigter Interessen gehan- delt habe. Gewiß mit Recht. Es wäre aber noch besser, wenn derartige Anklagen ganz unterblieben.

Die BeweiSlast in Bettest der Wahrheit u. f. w.

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preuß. Verfafsungs - Urkunde Abgeordnete wegen ihrer ausge- sprochenen Meinungen nicht zur Rechenschaft gezogen werden sollten — den Abg. Twesten wegen Verläumdung der Justiz- behörden und Gerichte unter Anklage zu stellen. Und wirklich erklärte das preußische Obertribunal die Anklage für begründet, und Twesten wurde daraus zu einer schweren Freiheitsstrafe verurtheilt. Zur Begründung seines Ausspruchs hatte das Obertribunal ausgeführt, daß die durch die Verfassung gewährte Unverantwortlichkeit für ausgesprochene Meinungen keine Befreiung dafür gewähre, ehrverletzende Thatsachen zu behaupten. Der hierauf gebauten Verurtheilung lag zunächst der Fehler zu Grunde, daß man nicht erkannte, wie die dem Abgeordneten zur Last gelegten Aussprüche nichts anderes als aus feststehenden Thatsachen von ihm gezogene Schlüsse, als solche aber in der That nur „ausgesprochene Meinungen" waren. Zu dieser Irrung hätte man aber noch weniger gelangen können, wenn man sich klar gemacht hätte, daß, auch ganz abgesehen von der positiven Bestimmung der Verfassung, von einer Bestrafung des Abgeordneten wegen seiner tadelnden Aussprüche nicht hätte die Rede sein können. Ein Abgeord- neter hat ohne Zweifel einen Beruf zu reden und dabei öffent- liche Dinge zur Beurtheilung zu ziehen. Er könnte daher — schon nach allgemeinen Grundsätzen — nur dann zur Verant- wortung gezogen werden, wenn er wider besseres Wissen un- wahre Thatsachen angeführt oder verletzende Urtheile ausge- sprochen hätte. Nun konnte, wie man auch über die von dem Abg. Twesten erhobenen Beschuldigungen denken mochte, von einem Beweis, daß derselbe wider besseres Wissen gesprochen, gar nicht die Rede sein. Weil aber die Gerichte die Aus- sprüche Twestens für ungerechtfertigt halten mochten, so meinten sie wahrscheinlich auch, es müsse als Correlat hierzu Twesten verurtheilt werden. Gründete doch das letzte in der Sache

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ergangene Kammergerichtsurtheil seinen Ausspruch unter anderem darauf, „daß der Angeklagte nicht einmal versucht habe, den Beweis der Wahrheit anzutreten/' Hätte man sich klar gemacht, daß man keineswegs vor der Alternative stand, entweder die Wahrheit der von Twesten erhobenen Beschuldi- gungen zuzugeben, oder Twesten als Verleumder zu verur- theilen, so würde man wahrscheinlich Bedenken gesunden haben, zu letzterem zu schreiten. So hat denn die Unklarheit in der hier besprochenen Lehre auch in diesem für die ganze Stellung der Justiz so verhängnißvoll gewordenen Prozesse eine Rolle gespielt').

3) Wer sich über diesen, in seinen Einzelheiten nun schon fast ver- geffenen Prozeß näher unterrichten will, den verweise ich auf meinen Auf- satz in Bd. 21 der Prmßischen Jahrbücher (1868).

Ueber Nichtigkeit obligatorischer Verträge wegen Mangels an Willensübereinstimmung der Contrahenten : Nachtrag zu Bd. XXV S. 469 d. Z. Von Prof. Dr. Eisele

Ueber Nichtigkeit obligatorischer Verträge wegen Mangels an Willensübereinstimmnng der Conttahenten. Von Dr. «ifeie in Freiburg.

Nachtrag zu Bd. xxv S. 469 dieser Zeitschrift.*) BomStandpunkte Windscheid's aus. welcher in seiner Abhandlung „Wille und Willenserklärung" S. 7 f. (Archiv S. 66 f.) die Nothwendigkeit einer Willenserklärung daraus herleitet, daß der innerlich bleibende Wille ein unfertiger sei, würde die concludente Handlung dem Worte in der Function gleichzustellen sein, den Willen zu einem fertigen und darum für das Recht zu beachtenden zu machen. Wenn man aber sich vergegenwärtigt, daß unter Umständen auch eine Unter- lassung ein concludentes Factum und eine Willenserklärung sein kann, wo der Handelnde doch gewiß Nichts „an die Außenwelt hingiebt", so wird klar, daß es der Rechtsordnung nur auf die Erkennbarkeit des Willens ankommt und eine Action nach außen nur verlangt wird, insofem sonst der Wille nicht erkannt werden könnte.

*) Durch ein Versehen ist der Abdruck diese- Nachtrag- am Schluffe des XXV. Bande- der „Jahrbücher für die Dogmatik de- heutigen römischen und deutschen Privatrechts" unterblieben. Derselbe wird daher nachträglich hier noch ausgenommen.

XXVI. N. F. XIV.

Zur Besitzlehre Von Dr. O. Bähr

VI.

Zur Besitzlehre. Von I>r. V. Bähr In dieser Abhandlung soll nicht eine umfassende Besitz- lehre gegeben werden; vielmehr will der Verfasser nur eine Summe praktischer Anschauungen zur Geltung bringen, die ihm im Laufe seiner richterlichen Thätigkeit erwachsen sind. Eine Skizze dieser Anschauungen habe ich bereits in den von mir herausgegebenen „Urtheilen des Reichsgerichts mit Be- sprechungen" veröffentlicht, wo die Aufsätze VIII und IX diesem Gegenstand gewidmet sind. Vielleicht aber gelingt es mir, noch in höherem Maße die Aufmerksamkeit aus die von mir besprochenen Punkte zu lenken, wenn ich denselben, wie hier versucht wird, eine größere Ausführung gebe. Es soll ein Stück Besitzlehre sein, das nicht aus dem Corpus juris abgeschrieben, sondern aus dem heutigen Rechtsleben heraus geschrieben ist. Eine wesentliche Unterstützung hat meine Arbeit in der glänzenden Abhandlung Jhering's, „Beiträge zur Lehre vom Besitz", gefunden *). Namentlich konnte ich aus seine theoretischen Ausführungen mehrfach zur Ergänzung meiner Schrift Bezug nehmen. Immerhin aber glaubte ich, auch meinerseits noch einiges zu einer natürlicheren Auffassung 1) Diese Abhandlung (Jahrbücher f. Dogmatik rc. Band 9 S. 1 flg.) werde ich fortan ohne weitere Titelangabe citiren. Auch die neueste Ab- handlung Jhering's, „Rechtsschutz gegen injuriöse Verletzungen" (in d. Jahrb. Bd. 83 S. 155 flg.), enthält werthvolle Ausblicke auf die Besitzlehre.

Zur Besitzlehre.

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der Besitzlehre, als die zur Zeit herrschende ist, beitragen zu können. Uebrigens ist diese Arbeit in ihren Grundzügen schon vor länger als 20 Jahren entworfen und damals nur aus zufälligen Gründen liegen geblieben. Ist nun auch bei der neuen Ausarbeitung manches in den Einzelnheiten neu hinzuge- kommen, so wird man mir doch nicht den Vorwurf machen können, übereilt Gedanken in die Welt gesandt zu haben. I. Der Mensch, welcher für sein Dasein auf die Benutzung der ihn umgebenden Natur angewiesen ist, hat hierbei einen doppelten Kampf zu kämpfen: einen Kampf mit der Natur selbst, und einen Kampf mit seinen auf gleiche Benutzung der Natur angewiesenen Mitmenschen. Während das Interesse, den ersten Kampf mit Wirksamkeit zu bestehen, ihn zur Vereinigung mit seinesgleichen hintreibt, ruft gerade diese Vereinigung den letzteren Kampf um so häufiger hervor. Für diesen Kampf mußte eine Schranke gefunden werden, sollte das Menschengeschlecht über- haupt zu einer höheren Entwickelung gelangen. Sie wurde gefunden in der übereinstimmenden Ueberzeugung, daß die Benutzung der umgebenden Natur nicht so, wie wir sie in den ersten Stadien der Menschheit uns denken mögen, eine für Alle an Allem gemeinsame bleiben könne, sondern eine nach Personen und Sachen geschiedene werden müsse. So gestaltete sich die Benutzung der Natur zu einer Herrschaft der individuellen Person an der individuellen Sache um, einer Herrschaft, welche, sobald ihre Vernunft-Nothwendigkeit allseitig anerkannt war, als eine Rechtsherrschaft bezeichnet werden kann. Was aber konnte für diese Rechtsherrschaft die Grund- lage abgeben? Es ist unmöglich, etwas anderes als diese Grundlage zu denken als die der Natur abgerungene T h a t - sache der Herrschaft. Schon das Raubthier vertheidigt

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die vor ihm liegende Beute gegen jeden, der sie ihm entreißen will. Wie hätte der Mensch nicht sich für berechtigt halten sollen, das Wild, welches er erlegt, die Früchte, die er vom Baume geholt, den Stamm, den er gefällt, den Stein, den er aus der Erde gegraben und sich zum Werkzeug hergerichtet, als seiner ausschließlichen Herrschaft unterworfen anzusehen? Die nächste Bethätigung dieser Herrschaft konnte freilich nur darin bestehen, daß derjenige, der sie gewonnen, den Gegen- stand unmittelbar mit seiner Körperkraft deckte. Sobald aber der Mensch dahin gelangte, sich eine Wohnung zu errichten, die gegen fremdes Eindringen einen gewiffen Widerstand leistete, konnte auch in dem Einbringen in diese Wohnung und in dem Aufbewahren darin eine andauernde Bethätigung der Herrschaft gefunden werden. Anders gestaltete sich schon die Bethätigung der Herrschaft, sobald der Mensch anfing, Thiere in der Art sich zu unterwerfen, daß er sie zähmte und an sich gewöhnte. Thiere dieser Art lassen sich nicht leicht unter einer ständigen körperlichen Herrschaft ihres Herrn halten. Sollte daher die an ihnen geübte Arbeit des Zähmend sich nicht fruchtlos erweisen, so mußte die Anerkennung der Herrschaft an solchen sortdauern, auch wenn dieselben der unmittelbaren Einwirkung ihres Herm entzogen waren, vorausgesetzt nur, daß die Wirkung der Zähmung noch fortdauerte (animus reverteväi). Aehnliches mußte zur Geltung gelangen, sobald man auch Menschen — Sklaven — als Gegenstand indivi- dueller Herrschaft ansah. Bei diesen war es noch weniger möglich, die Herrschaft in der Weise zu bethätigen, daß man sie ständig unter seiner Hand hielt. Noch weit mehr aber verflüchtigte sich die Thatsache der Herrschaft in ihrer äußern Erscheinung, sobald der Mensch anfing, behufs Betreibung des Ackerbaues auch Grundstücke andauernd seiner Herrschaft zu unterwerfen. Ein Grundstück leistet zwar, vorausgesetzt

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nur, daß es überhaupt zugänglich ist, der Herrschaft deS Menschen keinen Widerstand. Um es aber für den Anbau zu gewinnen, bedarf es der Kraft und Anstrengung. ES muß die wilde Natur in ihm ausgerottet werden ; der Grund und Boden muß bearbeitet, besäet und beerntet werden. Alle diese Akte der Herrschaft treten jedoch nur in einzelnen Er- scheinungen hervor. Niemand kann auf dem Grundstück, das er bebaut, ständig darauf sitzen. Zwischen jenen einzelnen Handlungen ist das Grundstück für jeden andern ebenso gut zugänglich und dessen Einwirkung ausgesetzt. Sollte daher überhaupt eine individuelle Herrschaft an offenen Grund- stücken anerkannt werden, so mußten jene einzelnen Handlungen gleichsam durch ein geistiges Band als verbunden betrachtet und in dieser Verbindung als ständige Ausübung einer Herr- schaft angesehen werden. Hier ist also die Thatsache der Herr- schaft nur ein künstlich durch Abstraktion gewonnener Begriff.

II. Damit die Herrschaft des Einzelnen an einer Sache that« sächlich ins Leben trete, ist ein Doppeltes erforderlich, ein Wollen und ein Können. Dieses Wollen und Können hat sich zunächst nur der Sache gegenüber zu erweisen; und je nach der Natur dieser Sache wird das eine oder das andere dieser Momente mehr in den Vordergrund treten. Handelt es sich um eine Sache, in welcher die Naturkraft einen bedeutenden Widerstand leistet, so wird vor Allem das Können in Frage kommen. Den Strom, den ich nicht auszuschöpfen vermag, kann ich nicht beherrschen wollen, weil ich ihn nicht beherrschen kann. Bei dem Vogel in der Luft und dem Wild im Walde kommt es darauf an, daß ich durch Fangen oder Erlegen mein Können der Herrschaft erweise. Ist dies geschehen, so ergiebt sich daraus mein Wollen der Herrschaft von selbst. Bei Grund-

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stücken wird es zunächst darauf ankommen, ob ich an sie heran- gelangen und sie dauernd mir nutzbar machen kann. Wo dies nicht angeht, kann ich sie auch nicht beherrschen wollen. Kann ich es aber, dann bedarf es nur noch der Thatsache, welche mein Wollen der Herrschaft zur sinnfälligen äußeren Erscheinung bringt. Muß nun dieses Wollen und Können der Herrschaft auch den übrigen Menschen gegenüber bestehen? In gewissem Sinne: ja! Aber es kommt doch darauf an, diese Bejahung näher zu begrenzen. Was das Wollen der Herrschaft betrifft, so ist es durchaus nicht erforderlich, daß dieses Wollen den übrigen Menschen gegenüber ein bewußtes sei. Im Gegentheil wird das Bewußtsein des Woliens in der Regel sich nur auf die Sache beziehen. Robinson, der auf seiner einsamen Insel sich eine Hütte baute, ohne daran zu denken, sie jemals gegen andere Menschen vertheidigen zu müssen, übte um nichts weniger eine Herrschaft daran aus. Auch unser Bauer, wenn er sein Feld bestellt, thut dies nur, um Früchte zu ziehen. Er will also nur die Sache beherrschen und denkt in der Regel gar nicht daran, auch eine Herrschaft Anderen gegenüber aus- zuüben 2). Nichtsdestoweniger verwandelt sich, sobald ein Anderer in die Sache eingreift, sein Wollen der Herrschaft an der Sache sofort auch in ein Wollen der Herrschaft anderen Menschen gegenüber, und er erwehrt sich solcher Eingriffe. Was das Können der Herrschaft anderen Menschen gegen- über betrifft, so muß auch dieses vorhanden sein im Augenblick der ersten Erwerbung der Herrschaft. Denken wir uns, daß zwei Menschen gleichzeitig ein wildes Thier ergriffen, jeder in

2) Bei Besitzprozessen kommt eS wohl vor, daß Jemand eine Hand- lung vorgenommen hat lediglich zum Zwecke der Besitzausübung, d. h. um dadurch sein Recht an der Sache Anderen gegenüber zu begründen. Solche Fälle sind aber in der Regel von Juristen gemacht und werden stets die Ausnahme bilden.

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der Absicht, dasselbe sich anzueignen. Dann würde derjenige die Herrschaft gewinnen, welcher nicht allein das Thier, sondern auch den Gegner mit seiner physischen Kraft zu überwinden vermöchte. Fälle dieser Art sind aber in den heutigen Ver- hältnissen so selten, daß die Frage kaum eine praktische Be- deutung hat. Muß nun aber auch die Herrschaft, welche ich über die Sache gewonnen habe, eine solche sein, welche mich in den Stand setzt, mein Können der Herrschaft anderen Menschen gegenüber dauernd zu behaupten? — Es giebt ja Formen der Herrschaft, welche dem Inhaber auch in der Behauptung der Herrschaft Anderen gegenüber einen gewissen Vorzug sichern. Eine Sache, die ich in der Hand halte oder bei mir trage, kann mir nicht ohne Ueberwindung meiner Körperkrast geraubt werden. Bewegliche Sachen, die ich unter meiner Herrschaft habe, kann ich auch durch Entfernen oder Verstecken der Ein- wirkung Anderer entziehen. Gebäude, wenn sie auch vielleicht nur zum Schutz gegen die störende Natur errichtet sind, leisten doch für das, was sie umschließen, auch anderen Menschen gegenüber einen gewissen Widerstand. Bei anderen Gegen- ständen aber verschwindet dieser Vorzug, welchen die Ausübung der Herrschaft für deren thatsächliche Behauptung Andern gegen- über gewährt, gänzlich. Ein offenes Grundstück kann ich, selbst wenn ich anwesend bin, nur zum kleinsten Theil mit meinem Körper decken. Bin ich abwesend, so kann ich vollends Niemanden hindern, Handlungen der Herrschaft daran aus- zuüben. Trüge die gewonnene Herrschaft schon physisch die Kraft in sich, Einwirkungen Anderer auf die beherrschte Sache aus- zuschließen, so würde sie der Beihilfe des Rechts kaum bedürfen. Man braucht dann nur den Satz aufzustellen: Jeder kann die gewonnene Herrschaft mit seiner ganzen physischen Kraft

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vertheidigen, ohne daß ihm daraus der Vorwurf widerrechtlich geübter Gewalt gemacht werden kann. Gerade aber, weil die bestehende Herrschaft diese Kraft nicht in sich trägt, fällt sie der RechtSsphäre anheim. Es entsteht die Frage: Inwieweit ersetzt das Recht den Mangel jener Kraft? Inwieweit kann ich, wenn Andere gegen meinen Willen in eine Sache, an welcher ich die Herrschaft erlangt habe, eingreisen oder sie mir entziehen, ich auch nicht durch eigene Physische Kraft mich dagegen schützen kann oder will, das Recht anrusen, um die Eingriffe abzuwehren oder die mir entzogene Herrschaft wieder zu erlangen? Inwieweit trägt also die Thalsache der Herr- schaft die Kraft in sich, mit Hilfe des Rechtes sich zu erhalten und wiederzuerzeugen? In Wahrheit trägt die Thatsache der Herrschaft diese Kraft in sich. Der ihr verliehene Rechtsschutz wird aber in verschiedenen Abstufungen gewährt. III. Gehen wir zurück auf die erste Entwickelung dieser Lehre bei den Römern, so gab es dort ursprünglich nur e i n Recht, welches an die gewonnene Herrschaft über eine Sache sich knüpfte, die „Herr- schaft" — dominium — schlechthin genannt. Dominium, dominus und domus entstammen muthmaßlich dem Worte dornaro, bewäl- tigen, bezähmen. Dominus ist der Bewältiger, der Herr; domus ist der Ort, welcher die Bewältigung, die Herrschaft ausweistb). Wir übersetzen heute dominium mit „Eigenthum". Eigen- thümer war, wer die Sache zuerst der Natur abgerungen (occupirt) hatte. Dem Abringen der freien Natur gegenüber wurde das Abringen solchen Menschen gegenüber gleichgestellt, welche der Volksgemeinschaft fremd (hostes) waren und des- 3) Paterfamilias appellatur, qui in domo dominium habet. 1. 195. § 2. D. de V. 8.

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halb als rechtlos galten (occupatio bellica4 5 6). Wer so die Herrschaft über eine Sache gewonnen hatte, ging ein sür alle- mal allen Andern in dem Recht an der Sache vor^). War jedoch die Naturkraft nur unvollkommen überwunden, so hörte alsbald mit Selbstbesreiung derselben, also mit der Thatsache der Herrschaft, auch das Recht der Herrschaft aus. So bei wilden Thieren, deren Eigenthum verloren geht, sobald sie wieder frei werden Eigenthümer war also derjenige, welcher den Besitz einer Sache erlangt hatte, vorausgesetzt, daß nicht ein Anderer den- selben schon früher errungen gehabt hatte. Unzweifelhaft brauchte aber doch der zeitige Besitzer diese Negative nicht zu beweisen. Und so gelangte man naturgemäß zu dem Satze, daß der Be- sitzer so lange auf die Sache als berechtigt gilt, als nicht ein Anderer ein besseres Recht an der Sache nachzuweisen vermag; ein Satz, der bis auf den heutigen Tag gilt7). Die strenge Folge dieses Grundsatzes würde dahin ge- führt haben, daß schon die Nachweisung jedes früheren Be- sitzes in Verbindung mit der Vermuthung, daß dieser Besitz der erste gewesen, hätte genügen müssen, um dem zeitigen Be- sitzer gegenüber ein besseres Recht an der Sache zu begründen. Die Durchführung dieses Grundsatzes mußte aber praktisch unzu- träglich werden. In einer Zeit, wo die Besitzverbältniffe noch wenig befestigt waren, wo z. B. noch Brachland reichlich vor- handen war, konnte es leicht Vorkommen, daß Jemand ein Grundstück ein Jahr lang bebaute, dann aber es wieder aus-

4) Maxime enim sua esse credebant, quae ex hostibus cepissent«. Gaj. IV § 16. 5) 1. 191 § 1 D. de poss. 41, 2. 6) 1. 3 § 2 D. de acq. rer. dom. 41, 1. 7) 1. 2 D« uti possid«: Qualiscunque enim possessor hoc ipso, quod possessor est, plus juris habet, quam ille, qui non possidet.

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gab. Sollte er nun, wenn in späterer Zeit ein Anderer das Grundstück in Kultur genommen, es diesem aus Grund jenes srüheren kurzen Besitzes wieder entziehen können? Jedenfalls stand doch dem srüheren Besitzer die Thatsache entgegen, daß nun ein Anderer den Besitz innehatte. Wie hatte es denn dazu kommen können, wenn anders jener seine Herrschaft an der Sache ernstlich ausgeübt hätte? Solche Erwägungen mochten dazu führen, den Grundsatz aufzustellen: der frühere Besitz berechtigt nur dann dazu, dem zeitigen Besitzer die Sache zu entziehen, wenn der frühere Besitz durch eine gewisse Zeit- dauer als ein festgewordener und ernstlich geübter ausgewiesen wird; — der Anfang der Verjährungslehre. Wir sind heute gewohnt, die erwerbende Verjährung als ein positives Institut in dem Sinne aufzufaffen, daß, wenn sie nicht eingeführt wäre, die Nachweisung des von einem Anderen geübten srüheren Besitzes auch von noch so langer Dauer nicht ausreichen würde, um „Eigenthum", d. h. das Recht des früheren Besitzers, dem zeitigen Besitzer die Sache abzufordern, zu begründen. So, wie aber die Verjährung im röm. Rechte auftritt, liegt gerade der umgekehrte Gedanke nahe. „Usus auctoritas tundi biennium, ceterarum rerum annue 6810", so lautet das älteste, in den zwölf Tafeln ent- haltene Verjährungsgesetz. Das sind ausnehmend kurze Fristen. Erst in der späteren Rechtsentwickelung treten längere Fristen auf. Als Beschränkungen der Usucapion finden wir in den zwölf Tafeln (soweit sie uns bekannt sind) noch die Sätze: Adversus boetem aeterna auetorita8, und: Res kurtiva ne usucapiatur. Danach scheinen auch die Erfordernisse des justus titulus und der bona fides ursprünglich nicht gegolten zu haben, sondern erst einer späteren Entwickelung anzugehören. Ursprünglich trat also die Verjährungslehre mit außerordent- lich geringer Anforderung für den Nachweis des Eigenthums

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auf. Wäre die Lehre aus einem Rechtszustande der zuerst gedachten Art hervorgegangen, daß nämlick der Beweis eines früheren Besitzes von noch so langer Dauer nicht genügt hätte, um Eigenthum zu begründen: wäre es da nicht natür- licher gewesen, daß die Lehre gerade den umgekehrten Weg gegangen wäre? Hätte sie nicht im Anschluß an den bis- herigen Rechtszustand mit sehr langen Fristen und mit schweren, sie eng begrenzenden Erfordernissen auftreten müssen? So, wie die Lehre der römischen usucapio ursprünglich sich dar- stellt, müssen wir sagen: das Eigenthum stand dem einfachen Besitz außerordentlich nahe. In unzähligen heutigen Besitz- prozessen ist der Richter genöthigt, für die Beurtheilung des Besitzstandes auf einen ebenso langen Zeitraum zurückzugreifen, als den, welcher nach der Lehre der zwölf Tafeln zur Nach- weisung des Eigenthums ausreichte. Wir haben also zwei originäre Erwerbsarten, Occupationund Usucapion, welche beide auf den Besitz sich gründen. Kurz gesagt, ist jene:erster Besitz,diese: langdauernderBesitz. Alleandern Arten des Eigenthumerwerbs knüpfen sich an dieselben an. Der Erwerb durch Specification beruht aus der Occu- pation der vom Anfertiger neugeschaffenen Sache. Soweit diese dem Eigenthümer des Stoffes zufällt, fällt der Erwerb unter den Gesichtspunkt der Accession. Der Erwerb durch Accession, Confusion,kruetuum perceptio ic. knüpft sich an das bereits bestehende Eigenthum an einer anderen Sache, welches diesen neuen Erwerb nach sich zieht. Der Erwerb durch Tradition und Adjudication knüpft sich an das bestehende Eigenthum einer anderen Person, welches auf den neuen Erwerber übergeht. Desgleichen der Erwerb durch Erbschaft oder Legat. In allen diesen Fällen muß als Grundlage des neuen Erwerbs ein bereits bestehendes Eigenthum nachgewiesen werden;

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und der Erwerb desselben führt schließlich immer wieder auf Occupation oder Verjährung zurück. Man kann hiernach sagen: Eigenthum, das absolute und definitive — ursprünglich einzige — Recht der Herrschaft an einer Sache, kommt demjenigen zu, welcher entweder ersten Besitz, oder einen bestimmt qualifizirten langdauernden Befitz an der Sache nachweift; wobei jedoch der bezüglich der Hauptsache geführte Beweis zugleich das Eigenfhum an den mit ihr verbundenen oder aus ihr hervorgegangenen Nebensachen, der bezüglich eines Rechtsvorgängers geführte Beweis zugleich das Eigenthum zu Gunsten des Nachfolgers begründet. Ueberall aber ist Besitz die letzte Grundlage des Eigenthums. IV. Von jenen beiden Erwerbsarten, auf welche alles Eigen- thum sich zurückführt, mußte in gleichem Maße, als herren- loses Gut seltener wurde, die Occupation zurücktreten und die Verjährung die wichtigere werden. Gerade ihre Voraus- setzungen sehen wir aber im Laufe der Zeit an Strenge zu- nehmen. Neben der usucapio von ein und zwei Jahren tritt die longi temporis praescriptio auf und wird für gewiffe Gegenstände die ausschließlich geltende. Durch die lex Julia et Plautia werden den gestohlenen Sachen, welche die zwölf Tafeln von der Verjährung ausschlossen, die res vi possessae gleichgestellt. Es wurde ferner die Verjährung an den Nach- weis eines justus titulus und an bona fides geknüpft. Dies alles diente dazu, den gegenwärtigen Besitzer gegen die frivole Geltendmachung eines früheren Besitzes zu schützen. Aber es erschwerte auch mehr und mehr das Durchdringen eines be- rechtigten früheren Besitzes. Dies führte zu der Frage, ob nicht auch demjenigen früheren Besitzer, welchem nicht die volle Qualification zur

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Seite stehe, ein mindestens relativer Schutz zu gewähren sei einem solchem gegenüber, dessen Besitz noch schwächer quali- ficirt sei. Der Prätor Publicius führte eine Klage dieser Art ein. Der frühere, wenn auch noch unvollendete, Verjährungs- besitz sollte die Kraft haben, einen gegenwärtigen Besitzer zu überwinden, wenn dieser nicht eine gleiche oder bessere Quali- fication seines Besitzes — begonnenen Verjährungsbesitz oder vollendeten Eigenthumserwerb — nachzuweisen vermochte. So entstand neben dem dominium des Eivilrechts eine zweite Rechtssorm des prätorischen Rechtes, auf Grund welcher dem früheren Besitzer vor dem schwächeren gegenwärtigen Be- sitzer der Vorzug zuerkannt wurde. Es wird von Interesse sein, noch näher zu verfolgen, in welches Verhältniß diese beiden Rechtsformen, civilrechtliches und prätorisches oder publicianisches Eigenthum, sich zu einander stellen. Der Nachweisung eines als Eigenthumserwerb qualificirten früheren Besitzes konnte der Verklagte nur mittels der Nach- weisung entgegentreren, daß ein Anderer später einen gleich qualificirten Besitz, d. h. Eigenthum, an der Sache erworben habe. Das war keine Exception (im römischen Sinne), son- dern es wurde damit das klägerische Eigenthum verneint^). Eben deshalb war es aber auch einerlei, ob der Verklagte nachwies, daß er selbst oder ein Dritter das Eigenthum er- worben habe. Denn in dem einen wie in dem anderen Falle hatte durch diesen Erwerb der Kläger sein Eigenthum verloren und deshalb kein Recht mehr auf die Sache. Der kubliemna lag ein anderer Gedanke zu Grunde.

8) Nur in den Fällen der exceptio rei venditae et traditae trat die Behauptung des EigenthumübergangeS auf den Verklagten — kraft der Pflicht deS Klägers, ihm das Eigenthnm gewährzuleisten — in der Form einer Exception auf.

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Es war dabei nicht blos die Stärke des klägerischen Rechts, sondern auch die Schwäche des Rechtes des Verklagten ins Auge gefaßt. Der publicianischen Klage gegenüber konnte sich der Verklagte nur dadurch schützen, daß er seinen eigenen gutgläubigen Besitz oder sein wirkliches Eigenthum nachwies. Beides lief hier nicht auf ein Leugnen des Klaggrundes, son- dern auf eine echte Exception hinaus 9). Darin nun, daß der publicianischen Klage gegenüber die Dertheidigung gestattet war, daß der Verklagte gleichfalls donas fidei possessor sei, erwies sich die größere Schwäche dieser Klage in Vergleich mit der Klage aus dem civilrechtlichen Eigenthum. In Be- ziehung auf die andere Dertheidigung dagegen hatte die publi- cianische Klage vor der Eigenthumsklage sogar einen Vor- sprung gewonnen. Die dem Verklagten gestattete Einrede aus dem Eigen- thum finden wir dahin sormulirt: si ea res possessoris non sit9 10). Während also bei der Eigenthumsklage der Verklagte dem Kläger auch entgegenftellen konnte, baß nicht er, sondern ein Dritter Eigenthümer sei (eine Vertheidigung ex jure tertii), konnte bei der publicianischen Klage der Verklagte sich nur damit vertheidigen, daß er selbst Eigenthümer sei. Ist nun wohl dieser Widerspruch zwischen beiden Klagen aufrecht zu halten? Können wir dem stärkeren Rechte gegen- über eine Vertheidigung zulassen, die dem schwächern nachgebildeten Rechte gegenüber versagt wird? Soll etwa, wenn der Kläger nur die Voraussetzungen der Publiciana geltend macht, der Ver- klagte, um mit seiner Vertheidigung ex jure tertii durchzu- dringen, Nachweisen dürfen, daß der Kläger nicht blos bonae fidei possessor, sondern sogar Eigenthümer sei, indem er

9) 1. 16 O. de publ. in.rem. aet. 6, 2. 10) 1. 17 D, de publ. aet.

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von einem wirklichen dominug erworben habe oder die Ver- jährung bei seinem Besitzverlust schon vollendet gewesen sei, und daß er deshalb eine Berufung des Berklagten auf das von einem Dritten erworbene Eigenthum sich gefallen lasten müsse? Es scheint mir, als ob ein solcher Widerspruch in sich unhaltbar wäre. Vielmehr wird man genöthigt sein, das Recht der rei vindicatio und der Publiciana in folgender Weise auszugleichen. Offenbar haben die für die Publiciana aufgestellten Regeln nur den Fall vor Augen, daß der Kläger eine Sache wider seinen Willen verloren hat"). In diesem Falle kann man es auch für durchaus gerecht halten, daß dem völlig titellosen Verklagten keine Vertheidigung aus dem von einem Dritten erworbenen Rechte gestattet wird. Denken wir uns, dem gut- gläubigen Besitzer A. sei eine Sache zufällig abhanden ge- kommen, in die Hände des gutgläubigen Besitzers B. gelangt und von diesem durch Zeitablauf ersessen worden; jetzt aber befände sie sich in den Händen des N., der sie gestohlen. Da erscheint es durchaus nicht ungerecht, daß, solange B. sich nicht meldet, dem früheren gutgläubigen Besitz des A. die Kraft beigemessen wird, dem Diebe R. die Sache zu entwin- den. Denken wir uns dagegen, A. hätte vor vollendeter Ver- jährung die Sache an B. verkauft und überliefert, und wollte gleichwohl auf Grund seines früheren gutgläubigen Besitzes die Sache dem Diebe R. abstreiten, so würde doch gewiß N., so unberechtigt auch sein Besitz an sich wäre, de.m A. entgegen- setzen dürfen: „Du hast keinenfalls ein Recht auf die Sache; denn du hast ja deines Rechts zu Gunsten des B. dich be- 11) In den Gesetzen wird wiederholt der Fall, für welchen dem t>. f. possessor die actio Publiciana gegeben wird, dahin bezeichnet: s! amiserit (oder auch si casu amiserit) possessionem. § 4 J. de act. 4, 6. 1, 6. 1. 13 pr. D. de Public, act 6, 2.

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geben". Wäre A. durch Vollendung der Verjährung voller Eigenthümer geworden, so würde er auch auf B. das volle Eigenthum übertragen haben; und der Einwand des R. gegen die Klage des A. aus der Veräußerung an B. hätte dann die Bedeutung: „Du bist nicht mehr Eigenthümer und kannst nicht mehr vindiciren". Sollte nun dieser nämliche Einwand unstatthaft sein, weil A. die Verjährung noch nicht vollendet hätte? Andererseits werden wir aber auch sagen müssen: soweit -ie Klage des gutgläubigen Besitzers durch den Einwand, daß ein Dritter Eigenthümer der Sache sei, nicht ausgeschlossen wird, müssen wir dasselbe auch der Klage des Eigenthümers gegen- über gelten lassen, dessen Recht doch nicht schwächer sein kann, als das des b. f. possessor. Wo also nicht etwa der vindicirende Eigenthümer sein Eigenthum freiwillig aufgegeben hat, muß — nach den Grundsätzen der Publiciana — auch der Eigen - thumsklage gegenüber der Einwand des titellosen Verklagten aus dem von einem Dritten erworbenen Eigenthum für aus- geschlossen erachtet werden. Die Eigenthumsklage hat das relativ stärkere Recht der Publiciana in sich ausgenommen^). Noch eine andere Frage, welche das Verhältniß zwischen rei vindicatio und Publiciana betrifft, wollen wir hier kurz erörtern. Wird die Publiciana erhoben, stellt dieser der Ver- klagte die Einrede seines Eigenthums entgegen, und wird er mit dieser Einrede zurückgewiesen : so schafft ohne Zweifel der Prozeß zwischen den Parteien definitives Recht; d. h. der Ver- klagte kann nicht etwa nachträglich noch sein Eigenthum wider den Kläger verfolgen, da ihm die exc. rei judicatae entgegen- 12) Die hier erörterten Fragen sind bekanntlich sehr bestritten. In der oben vettretenen Annahme würde nur ein Fortschritt in derjenigen Rich- tung liegen, welcher überhaupt unser Recht zustrebt: in der Richtung des Schutze- des bona fide Erwerbes.

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steht. Wie aber, wenn der Verklagte die exceptio: si ea res possessoris non sit, gar nicht geltend macht? Ist er auch dann von nachträglicher Verfolgung feines Eigenthums ausgeschlossen? Wir wollen zunächst bemerken, daß, wenn der Eigen- thumsklage gegenüber der Verklagte unterließe, die Einrede, daß er selbst später das Eigenthum erworben, geltend zu machen, er unzweifelhaft mit einer späteren Eigenthumsklage ausgeschlossen sein würde. Denn in diesem Falle würde der Kläger als „Eigenthümer" erkannt werden; und dieses Erkennt- niß enthielte zugleich die Verneinung des Eigenthums des Verklagten. Ebenso würde, wenn der Publiciana gegenüber der Verklagte unterließe, die Einrede, daß er selbst b. f. possessor sei, geltend zu machen, er mit der nachträglichen Geltend- machung seiner Publiciana dem in den Besitz gelangten Kläger gegenüber nicht durchdringen können. Anders liegt aber die Sache bei der exceptio dominii der Publiciana gegenüber. Der Charakter der Exception besteht darin, daß sie ein selbständiges Leben hat"), und daß daher das ihr zu Grunde liegende Recht, soweit es fähig ist, selbständig eine Klage zu erzeugen, nicht ohne Weiteres dadurch verloren geht, daß seine Geltendmachung in der Form der Exception unterlassen wird. Ist dies richtig, so würde der mit der Publiciana Besiegte, wenn er in diesem Prozeß die Einrede seines Eigenthums vorzubringen unterlassen, dem dadurch in den Besitz gelangten früheren Kläger gegenüber noch immer mit der rei vindicatio austreten können; und in diesem Falle hätte also die Publiciana kem definitives Recht zwischen den Parteien geschaffen. Gleichwohl tritt die Publiciana zu den Besitzklagen dadurch in entschiedenen Gegensatz, daß ihr gegenüber die Einrede des Eigenthums jedenfalls vorgebracht

iS) Savigny, System, Band S. S. 157. XXVI. N. F. XIV.

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werden darf, während sie den Besitzklagen gegenüber aus- geschlossen ist. Und daraus rechtfertigt sich der Ausspruch Ulpians (I. 7 § 6. D. de Pubi, act.): Publiciana actio ad instar proprietatis, non ad instar possessionis respicit. V. Rei vindicatio und Publiciana actio erscheinen beide als ein Kampf des früheren qualificirten Besitzes mit dem gegenwärtigen minder qualifizirten. Dem durch jene Klagen vertretenen Rechte gegenüber hatte der minder qualifizirte (bloße) Besitz nur die Bedeutung einer Thatsache. Diese That- sache war jedoch insofern von schwerwiegender Bedeutung, als sie den Nichtbesitzer nöthigte, als Kläger aufzutreten und den Beweis seines früheren qualifizirten Besitzes zu erbringen. Konnte er dies nicht, so blieb der Verklagte in seinem Besitz, welcher ihm gerade so gut den Genuß der Sache gewährte, als ob er den schönsten Eigenthumsbeweis erbracht hätte. Aber freilich, war der Besitz bloße Thatsache. so mußte der Besitzer auch die Macht der Thatsachen gegen sich gelten lassen. Der Nichtbesitzer, welcher sich bewußt war- dem Besitzer gegen- über keinen Beweis seines besseren Rechtes erbringen zu können, konnte nichts Besseres thun, als durch einen Gewaltakt seinen Gegner aus dem Besitz zu setzen. Dann war die Rolle um- gekehrt. Der frühere Beweispflichtige war von dem Beweise seines besseren Rechtes frei; der früher Beweisfreie konnte nur durch den Beweis seines besseren Rechtes die Sache wiederer- langen. Bei Grundstücken zumal war hierdurch alles dem Zufall preisgegeben. Nach der Natur der Besitzausübung an solchen konnten geraume Zeit hindurch Besitzhandlungen bald von diesem, bald von jenem, je in Abwesenheit des andern, ausge- übt werden, und so ein stiller Kampf um den Besitz hin und her wogen. Sollte nun die Entscheidung, wer Besitzer sei

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und wer umgekehrt, um die Sache dauernd zu gewinnen, ein qualifizirtes besseres Recht zu beweisen habe, lediglich davon abhängen, wer in dem Augenblick, wo sich beide Besitzansprecher begegneten, durch die Kraft der Faust Sieger blieb? Ohne Zweifel war es diese Rechtsunsicherheit, was den Prätor veranlaßte eine Rechtsform zum Schutz des Besitzes zu schaffen. Er edicirte, daß, wo Zwei den Besitz eines Grund- stückes in Anspruch nehmen, er einen Befehl erlassen werde, daß keiner von beiden wider den Besitz des Andern Gewalt üben solle. Die Formel dieses Befehles lautete: Uti nunc possidetis, quominus ita possideatis, vim fieri veto14)- Dieser an beide Theile gerichtete Befehl firirte gewissermaßen den Besitzstand zwischen ihnen, indem er vom Augenblicke seines Erlasses an weitere Gewaltübung verbot. Daran schloß sich dann aber die Untersuchung durch den judex über die Frage, welcher von beiden Theilen nach dem bisherigen Zustand als Besitzer zu betrachten fei15). Auf diese Weise wurde die Grundlage dafür gewonnen, wer in dem Eigenthumsstreit die vortheil- haste Stellung des Verklagten haben solle. Daß diesem Zwecke, die Parteirollen für den Eigenthums- streit sestzustellen, die possessorischen Interdicte ihre Entstehung verdanken, und daß daher als deren Ausgangspunkt das inter- dictum uti possidetis anzusehen ist, dürfte nach den wieder- holten Zeugnissen unserer Quellen nicht zu bezweifeln sein1«). Diese Entstehung drückte dann auch den gesummten possessori- schen Interdicten ihren Charakter aus. 14) Gaj. IV § 160. 1. 1 pr. D. uti possid. 43, 17. 15) Gaj. IV § 166. — Die genaue Erkenntniß des ganzen Zu- sammenhanges wird allerdings schwierig durch die unmittelbar vorhergehen- den Lücken des Textes. 16) Vgl. Gaj. IV § 148. § 4. J. de interd. 4, 15. 1. 1 § 2 D. uti possidetis, l. 85 D. de poss. Bei Gajus und auch in den Institutionen wird deS JnterdictS nur allein in dieser Bedeutung gedacht-

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Zunächst war es natürlich, daß bei einem Streit, der dazu diente, den Eigenthumsstreit vorzubereiten, dieser Eigen- thumsstreit selbst ausgeschlossen sein mußte. Daher das Ver- bot s. g. petitorischer Einreden im Besitzprozeß, welches sich durch die ganze Lehre hindurchzieht. Es war nicht minder natürlich, daß als Grundlage für den possessorischen Schutz der Eigenthumsbesitz — vorzugsweise possessio genannt — den Ausgangspunkt bildete. Waren es doch nach dem ursprünglichen Zwecke des interd. uti possidetis die beiden Eigenthumsansprecher, welche als Vorspiel ihres Eigenthums- streites die Besitzfrage zum Austrag brachten. Sprach der Richter aus, daß derjenige, welcher das Interdict beantragt hatte, nicht Besitzer sei, so war damit der Gegner als Besitzer anerkannt. Das Interdict hatte also die Bedeutung einer die Besitzfrage nach beiden Seiten hin entscheidenden Feststellungs- klage. In diesem Sinne war es seiner inneren Natur nach ein Judicium duplex.

VI. Es wird gelehrt, daß bei dem iuterd. uti possidetis derjenige obsiege: qui interdicti tempore possidebat17); ein Satz, der noch besonders dadurch ins Gewicht zu fallen scheint, daß bei dem anderen, auf bewegliche- Sachen bezüglichen interdictum „retinendae possessionis", dem interd. utrubi, dis zu der von Iustinian bezeugten Aenderung der Satz galt, daß bei ihm derjenige obsiege: qui majore parte ejus anni possidebat. So einfach nun auch diese Sätze klingen, so ist doch nicht so einfach zu sagen, was wir uns dabei eigentlich zu denken haben. Wie bereits oben bemerkt, wird der Besitz an offenen

17) § 4. J. de interd. 4, 15.

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Grundstücken nicht in der Art ausgeübt, daß derselbe ständig erkennbar wäre. Vielmehr bildet sich der Begriff des Besitzes als eine Schlußziehung aus einzelnen an dem Grundstück vor- genommenen Handlungen. Wo nun Zwei über den Besitz eines Grundstücks streiten, wird in der Regel die Sache so liegen, daß Jeder Besitzhandlungen für sich aufzuweisen hat, die sich auf einen größeren oder geringeren rückwärts liegenden Zeitraum vertheilen und die vielleicht bunt durcheinander laufen. Denken wir uns also — um die Sache einmal praktisch auszumalen — daß zwischen A. und B. der Besitz eines Stück Landes, welches Graswuchs trägt, streitig wird. Es ergiebt sich, daß das Land früher nicht als Wiese benutzt, sondem nur von verschiedenen Umwohnenden, darunter auch A. und B., hier und da mit dem Vieh behütet worden ist. Seit einigen Jahren haben aber sowohl A. als B. — man weiß nicht, wie oft — an einzelnen Stellen, wo das Gras hoch gewachsen, daffelbe mit der Sichel abmähen lassen und nach Hause geführt. Im vorigen Herbst hat A. einen Graben angelegt, um das Wasser des vorbeifließenden Baches zeitweise darauf zu leiten. Die Leitung hat sich aber als untauglich erwiesen. Dagegen hat B. im Frühjahr den Bach abgedämmt und dadurch dem Lande Wasser zugeführt. A. hat dann im Frühjahr die Steine ab- gelesen und das Ufer des Baches damit befestigt, auch auf einen Theil des Landes Dünger gebracht. B. hat die Maul- wurfshaufen geebnet und einiges Buschwerk auf dem Lande ausgerodet. A. hat die am Bachufer stehenden Weiden ge- schnitten und das Holz verkauft. Im Sommer, als das Gras ziemlich hoch gewachsen, läßt nun A. die ganze Wiese abmähen. Ehe aber das Gras trocken ist, eilt B. hinzu und führt den größten Theil desselben nach Hause. Als er gleich daraus den Rest abholen will, ist A. schon dagewesen und hat diesen seinerseits nach Hause geführt. Nun wird die Sache streitig, und es entsteht die Frage: wer ist Besitzer, A. oder B.?

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So ungefähr sehen heutzutage Besitzstreitigkeiten, über offene Grundstücke aus. Bei geschloffenen Grundstücken tritt freilich die Besitzausübung bei uns der Regel nach in einer ständigen Erscheinung auf, indem wir sie bewohnen oder unter Verschluß halten. Denken wir uns aber in eine Zeit, wo vielleicht der Verschluß von Gebäuden noch selten war, und in ein Land, wo man mehr außerhalb als innerhalb der Häuser sein Leben zubrachte, so ist es denkbar, daß auch bei ihnen ein ähnliches Durcheinanderlaufen von Besitzhandlungen an dem Hause oder wenigstens an einzelnen Theilen desselben Vorkommen konnte, wie bei offenen Grundstücken. Wer ist nun in einem solchen Falle Besitzer „interäieti tempore"? Im wörtlichen Sinne kann man doch gewiß diese Bestimmung nicht nehmen. Denn in dem Augenblick, wo das Interdict erwirkt und der Streit eröffnet wird, sitzt wahrscheinlich niemand auf dem Grundstück. Man wird also nothgedrungen aus die Vergangenheit zurückgehen müssen. Soll nun lediglich die letzte, vielleicht noch so geringfügige Besitz- handlung entscheiden? Damit wäre wieder alles dem Zufall preisgegeben. Um zu entscheiden, „utor maxi8 possideat“18), wird vielmehr der Richter sich entschließen müssen, ein mehr oder minder großes Stück Vergangenheit, welches die Parteien ihm vorführen, in Betracht zu ziehen, und je nach Zahl und Bedeutung der Besitzhandlungen, welche der Eine und der Andere für üch hat, diesem oder jenem den Besitz zuzusprechen. So macht es der heutige Richter; und der römische ^udex wird es wohl nicht anders gemacht haben. Ist dies richtig, dann ist die als entscheidend bezeichnete „possessio interdicti tempore“ nicht ein tatsächlicher Begriff, sondern ein Rechtsbegriff, eine Abstraktion, welche aus mehr

19) 1. 1 § 3 D. uti possid. 43, 17.

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oder minder rückwärts liegenden Thatsachen entnommen wird. Und damit mindert sich dann auch der eigenthümliche Gegensatz, in welchem das interd. uti possidetis zu dem interd. utrubi in seiner ursprünglichen Gestalt zu stehen scheint. Betrachten wir nämlich dieses letztere, so muß es uns vom Stande unseres heutigen Mobilienverkehrs höchst auffällig er- scheinen, daß ein poffessorischer Schutz demjenigen gegeben werden sollte, welcher nachwies, im Laufe des letzten Jahres die längste Zeit eine Sache besessen zu haben. Man denke sich nur einmal, daß bezüglich eines Tisches, den ich seit 5 Monaten in meinem Zimmer stehen habe. Jemand „zur Auf- rechthaltung seines Besitzstandes" possessorischen Schutz wider mich in Anspruch nähme, auf den Grund hin, daß er die 7 vorausgehenden Monate den Tisch in seinem Zimmer stehen gehabt! Der Schutz, welchen das fragliche Interdict verordnet, wird uns nur begreiflich, wenn wir uns erinnern, daß die beweglichen Sachen, auf deren Schutz es abgesehen war, aller- dings sehr bewegliche Sachen, nämlich Sklaven, waren. Die uns für das Interdict mitgetheilte Formel lautet: Utrubi hic homo, d. q. a., apud quem majore parte hujus anni fuit, quominus is eum ducat, vim fieri veto. Den Sklaven konnte der Herr nicht immer an der Hand herumführen. In- dem der Sklave bald hier, bald dort sich aufhielt, bald hier, bald dort Dienste leistete, konnte wohl der Zweifel entstehen, wer eigentlich thatsächlich sein Herr sei; (ähnlich wie noch heute die nämliche Frage bei einem Hunde entstehen kann, der bald diesem, bald jenem zuläuft). Für diesen Fall finden wir nun die Mgel aufgestellt, daß zur Beurtheilung des Besitzstandes die Verhältnisse eines ganzen Jahres rückwärts in Betracht gezogen werden sollen. Nichtsdestoweniger rechnen die Römer dieses Interdict zu den interdicta retinendae possessionis, also zum Schutz eines bestehenden Besitzes gegeben ; ein deut-

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licher Beweis, daß für sie der Begriff deS bestehenden, Besitzes das Zurückgehen auf einen gewissen Zeitraum der Vergan- genheit nicht ausschloß. Nehmen wir nun an, daß auch bei Grundstücken die Frage nach der possessio „interäieti tempore" in der Regel nur nach einer Untersuchung der in einem gewissen Zeitraum der Vergangenheit liegenden Besitzhandlungen entschieden werden konnte, so liegt der Unterschied zwischen beiden Interdicten nur darin, daß bei dem iuterä. utrubi dieser Zeitraum der Ver- gangenheit von vornherein auf ein Jahr bestimmt war, während er bei dem iuterä. uti possidetis in das richterliche Ermessen gestellt blieb. Je spärlicher und unbedeutender die überhaupt an dem Grundstück vorgenommenen Besitzhandlungen waren, und je mehr sie von beiden Seiten geübt durcheinander liefen, um so mehr mußte der Richter sich gedrungen fühlen, auf einen weiteren Zeitraum zurückzugreifen, um danach für den Besitz des Einen oder Andern zu entscheiden. Zu Iustinians Zeiten war die Vorschrift, daß bei dem iuterä. utrubi der Besitzstand eines ganzen Jahres unter- sucht werden solle, bereits antiquirt"). Iustinian schrieb aus- drücklich vor, daß bei beiden Interdicten es darauf ankommen solle, wer „litis eovtestatae tempore" besitze. Verstehen wir diese Vorschrift in dem hier dargelegten Sinne, daß dadurch je nach der Natur des Gegenstandes ein Zurückgehen auf die Vergangenheit in keiner Weise ausgeschlossen ist, so verliert diese Umgestaltung des iuterä. utrubi das Auffällige. Es wurde damit nur eine früher vorgeschriebene steife Beweisregel beseitigt* °). 19) § 4 J. de interd. 4, 15. 1. an § 1 D. de utrubi 43, 31. (Die Worte: Sed obtinuit etc. sind ohne Zweifel ein Zusatz der Lompilatoren.) 20) Heute ist — da wir keine Sklaven mehr haben — das interd. utrubi so gut wie unpraktisch. Wer von uns Praktikern hätte wohl eine Klage erlebt, die darunter gefallen wäre? UebrigenS scheint, nach der äußerst dürftigen Behandlung, die daS Interdikt in den RechtSbüchern findet, eS schon zu JustinianS Zeiten kaum anders gewesen zu sein.

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Charakteristisch ist noch, daß zu einer Zeit, wo für beweg- liche Sachen der Nachweis des Eigenthums, d. h. der defini- tive Schutz im Genüsse der Sache, an den Beweis einer ein- jährigen Herrschastsdauer geknüpft war, man den Nachweis der possessio, d. h. den vorläufigen Schutz, an den Beweis einer mindestens halbjährigen Herrschaftsdauer knüpfte. Wie nahe standen sich da noch Eigenthum und possessio! VII. War auch bei der Untersuchung des Besitzstandes als Grundlage für die Regelung des Eigenthumsftreites zunächst nur die Thatsache der geübten Herrschaft während der jüngsten Zeit ins Auge zu fassen, so konnte doch für diesen Zweck auck von der Qualifikation der Handlungen, welche den Besitzstand begründen sollten, nicht gänzlich abgesehen werden. Der Prätor erklärte, daß er nur den im Besitze schützen werde: qui nec vi, nec clam, nec precario ab altero possidet. Die Besitzhandlungen — possessiones^) — welche an einem Fehler dieser Art litten, sollten bei Beurtheilung der Besitz- frage nicht mitzählen. Lagen sämmtliche Besitzhandlungen der beiden Besitzan- sprecher offen vor, ohne daß diese irgend in Berührung ge- kommen waren, so waren ohne Zweifel diese Handlungen gleichmäßig zu berücksichtigen und gegen einander abzuwägen^). 21) 1. 1 § 9 D. uti poss. 43, 17. 22) Wie nun, wenn der Richter fand, daß die Besitzhandlungen beider Besitzansprecher sich völlig die Wage halten? Beiden konnte er den Besitz nicht zusprechen. Denn: plures eandem rem in solidum possidere non possunt (l. 3 § 5 D. de poss.). Vielmehr blieb ihm nichts übrig, als keinem den Besitz zuzusprechen. (DaS ist wohl die Bedeutung von l. 3 pr. D. uti possid.) Damit war, insofern nicht der eine oder andere eS vorzog, die Eigenthumsklage anzustellen, das Recht an dem Grundstücke auf die Macht der Thatfachen gestellt. Es kam darauf an, welcher von beiden Theilen den anderen physisch überwand.

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Wie aber, wenn bei einer dieser Handlungen die Streitenden zusammengeftoßen waren und der Eine den Andern hierbei gewaltsam zurückgedrängt hatte? War damit nun die Besitz- srage zu seinen Gunsten entschieden? Nach der Anordnung des Prätors sollte das nicht eintreten. Dritten gegenüber mochte der Sieger zur Behauptung seines Besitzes auch auf diese durch seine physische Kraft durchgesetzten Besitzhandlungen sich berufen. Demjenigen gegenüber aber, welcher durch die That gezeigt hatte, daß er den Besitz des Andern nicht aner- kenne, sollte dann, wenn der letztere mittels des inttzrä. uti xo88iäeti8 die Besitzfrage wider ihn zur Entscheidung brachte, die nur mittels Gewalt durchgesetzte Besitzhandlung nicht mitzählen. Hatten beide Theile abwechselnd mit Gewalt Besitz- handlungen gegeneinander durchgesetzt, so zählte jede dieser Besitzhandlungen nicht mit. Nicht zweifelhaft aber dürfte es sein, daß derjenige, welcher schließlich bei einem Zusammen- stoß den Gegner mit Gewalt vertrieben hatte, wenn er schon außerdem die überwiegenden Besitzhandlungen für sich hatte, bei Anstellung des interä. uti possidetis nicht etwa deshalb unterliegen konnte, weil er einmal Gewalt geübt'"). Denn er hatte ja durch diese Gewalt nur seinen berechtigten Besitz- stand sich erhalten. In gleicher Weise sollten bei Beurtheilung des Besitz- standes Handlungen nicht mitzählen, die in geflissentlicher Berheimlichung vor dem Gegner — denn das bedeutet das elam") — vorgenommen waren. Wer in dieser Weise Besitzhandlungen vornimmt, zeigt damit, daß er entweder kein gutes Gewissen hat, oder daß er fürchtet, der physischen Kraft des Gegners nicht gewachsen zu sein. In beiden Fällen 23) I. 1 § 28 D, de vi: Qui per vim possessionem suam retinuerit, Labeo ait, non vi possidere. 24) 1. 6 pr. de poss. 41, 2. 1. 3 § 7. 8 D. quod vi aut clam 43, 24.

Zur Besitzlehre. 249 können seine Besitzhandlungen keinen Anspruch auf rechtliche Geltung machen. Endlich sollte auch derjenige bei dem Interdicte nicht ob- siegen, qm precario ab altero possidet. Nach der Begriffs- bestimmung, welche 1. 1 D. de precar. 43, 26 von dem pre- carium giebt, verstehen wir unter einem Besitzfehler dieser Art, daß Jemand Handlungen an der Sache als Besitzausübung geltend machen will, die ihm nur auf seine Bitten von dem Anderen aus Gefälligkeit gestattet worden sind. Denken wir uns also in dem oben (S. 242) ausgestellten Beispiele, daß B., so oft er Gras von der streitigen Fläche geholt, bei A. dazu um Erlaubniß gebeten habe, so wäre es allerdings sehr na- türlich, daß, wenn nun B. dem A. den Besitz streitig machte, er auf diese Handlungen zur Begründung seines Besitzes sich nicht würde berufen können. In dieser Weise gedacht, ist die Zulassung der Einrede des precarium im Besitzstreite durchaus verständlich. Gleichwohl liegt ein unverkennbarer Unterschied zwischen dieser Einrede und den Einreden der Gewalt oder der Heimlich- keit. Wer vi oder clam Besitzhandlungen vornimmt, will in der That die Herrschaft an der Sache sich aneignen, also be- sitzen (possidere) ; und seinen Besitzhandlungen wird nur die Qualifikation abgesprochen, als solche dem Gegner gegenüber wirksam zu sein. Habe ich aber den Gegner um Erlaubniß gebeten, eine Handlung an dem Grundstück, wenn auch in meinem eigenen Interesse, vorzunehmen, so habe ich damit — wenigstens nach unserer heutigen Auffassung — aus ein selb- ständiges Reckt zu dieser Handlung verzichtet. Mit der erbetenen Erlaubniß erkenne ich das bessere Recht des Anderen an der Sache an; womit die Absicht, ein gleiches Recht auszuüben, ganz unvereinbar ist. Meine Handlung, wenn sie auch äußerlich wie eine Besitzhandlung aussiebt, verliert doch diesen Ebarakter

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ihrem inneren Sinne und Wesen nach. Die gegen einzelne (scheinbare) Besitzhandlungen gerichtete Einrede des precarium ist also nur procesiualisch eine Einrede; materiell läuft sie auf eine Verneinung hinaus, daß der Gegner durch seine Handlung wirklich Besitz habe ausüben wollen. Auf die weiteren in der Lehre vom precarium liegenden Räthsel werde ich später zurückkommen. VIII. Die Lehre von der possessio, wie sie zuerst in den Inter- dicte» retinendae possessionis als Vorbereitungsstadien für den Eigenthumsprozeß zur Geltung gekommen war, gewann nach einer doppelten Richtung eine Erweiterung. Die Interdicte waren ursprünglich darauf berechnet, daß beide Theile, um vom Eigenthumsbeweise frei zu bleiben, Besitz für sich in Anspruch nahmen, mithin ihre Handlungen als Eigenthumshandlungen angesehen haben wollten. Gesetzt aber, A. erwirkte gegen B. das Interdict, weil dieser Handlungen vorgenommen hatte, die sich zwar der äußeren Erscheinung nach als Eigenthumshandlungen darstellten und deshalb Veranlassung gaben, die Besitzfrage gegen ihn zur Entscheidung zu bringen; B. erklärte jedoch, daß er gar keinen Besitz in Anspruch nehme. Sollte nun Kläger mit seiner Klage zurückgewiesen werden? Nahm B. keinen Besitz in Anspruch, so waren ja seine Hand- lungen, insofern er sie nicht sonst zu rechtfertigen vermochte, um so mehr unberechtigt, und mit Recht nahm A. Schutz dagegen in Anspruch. Denn scheinbar machte doch B. dem A. den Besitz streitig^). Auch in diesem Falle wurde also A. gegen

25) 1. 3 § 2 D, uti possid. — etenim videris mihi possessionis controversiam facere, qui prohibes me uti mea possessione. — Die fol- genden §§ liefern weitere Beispiele für diese Anwendung des JnterdictS.

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die Eingriffe des B. iu seinem Besitze geschützt. Und so ge- staltete sich das Jnterdict als ein der actio negatoria analoges, im Vergleich mit dieser aber erleichtertes Rechtsmittel zur Ab- wehr unberechtigter Eingriffe in einen an sich gar nicht be- strittenen Besitz. Während bei der actio negatoria der Kläger sein Eigenthum ins Treffen führen mußte, kam er bei An- stellung des Interdicis damit ab, seinen Besitz geltend zu machen. Selbstverständlich hörte für diese Fälle der Anwendung die Natur des Interdicis als eines judicium duplex auf. Wenn der Verklagte gar keinen Besitz für sich in Anspruch nahm, sondern mit anderen Gründen sich vertheidigte, so konnte auch die Abweisung der Klage nicht die Bedeutung einer Zuerkennung des Besitzes für ihn haben. In der heutigen Praxis ist diese Anwendung des Interdicis die bei weitem vorherrschende *6). Eine zweite Erweiterung des durch das interdictum uti poeeidetie gewährten Schutzes lag in Folgendem. Man ließ bei der Untersuchung, wer als Besitzer an- zunehmen sei, die Frage nach der Qualifikation der Besitz- handlungen in der Art gelten, daß keinem Theile diejenigen Besitzhandlungen, welche er vi, clam oder precario dem Gegner gegenüber vorgenommen, zu gute gerechnet wurden. Damit war solchen Handlungen der Makel der Widerrechtlichkeit aus- geprägt. Wie nun aber, wenn durch Besitzhandlungen dieser Art der Gegner gänzlich aus dem Besitze verdrängt war und des- halb nicht mehr die „Beibehaltung" seines Besitzes zum Gegenstand seiner Rechtsverfolgung machen konnte? Sollte er damit nun

26) Diese erweiterte Anwendung des Interdikts geht mit anderen Er- scheinungen des römischen Recht- völlig parallel. Auch die actio negatoria war ursprünglich nur dazu bestimmt, den Bestand einer in Anspruch ge- nommenen Servitut zu bestreiten. Aber sie wurde auch angewandt, um servitutähnliche Eingriffe in da- Eigenthum abzuwehren. Aehnlichen Aus- dehnungen begegnen wir auch noch bei anderen römischen Klagen.

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seinen Besitz bleibend verloren haben und, um das Grundstück wieder zu erlangen, zur Erhebung der Eigenthumsklage ge- nöthigt sein? Es war nur eine Konsequenz der Zulassung iener Einreden, daß der Prätor zum Schutz des possessor auch den gedachten Einreden entsprechende interdicta recu- perandae possessionis gewährte: die interdicta de v!, de clandestina possessione und de precario^ ^). IX. Mit Ausbildung der possessorischen Interdicte, welche es möglich machten, lediglich auf Grund der nachgewiesenen possessio den Richter anzugehen, um Eingriffe von der Sache abzuwehren oder auch die verlorene Herrschaft an der Sache wieder zu erlangen, wofern nur der Gegner sie vi, clam oder precario dem Kläger entzogen hatte, war in der possessio die Grundlage für eine dritte Stufe dinglichen Rechtes gegeben, welches — neben dem dominium und dem Publicianischen Rechte — die gewonnene Herrschaft an der Sache schützt^8). Wer sich getraut, den Beweis eines qualifizirten Besitzes zu erbringen, wie er dem Begriff des Eigenthums oder des Publicianischen Rechtes zu Grunde liegt, mag gegen Ent- ziehung der Sache oder gegen Eingriffe in dieselbe die rei vindicatio, actio Publiciana oder die diesen Klagen ent- sprechende negatoria actio anstellen. Er erlangt mit dem

27) Der Zusammenhang dieser Interdicte mit den im Besitzprozeß gegebenen Exceptionen tritt besonder- anschaulich hervor in i. 7 § 5 D. comm. div. 10, 8. 28) Mit diesem Ausspruch soll nicht darüber entschieden werden, ob das Publicianische Recht oder der Schutz der possessio sich früher entwickelt habe. Soweit ich die Quellen überblicke, liegen keine festen Anhaltspunkte vor, um diese Frage zu entscheiden. Es ist denkbar, daß auch erst nach Entwickelung deS Rechtes der possessio die Publicianische Klage eingeführt sei und sich zwischen dominium und possessio als Mittelstufe zirm Schutze deS Rechtes an Sachen eingeschoben habe.

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schwierigeren Beweis ein ihn in höherem Maße schützendes Er- gebniß. Wer jenen Beweis zu lästig findet, mag lediglich auf seine noch andauernde oder innegehabte possessio seine Klage gründen. Er erlangt unter Umständen mit ihr das Nämliche, wenn auch nur als vorläufig, zuerkanntes Recht. Man hat vielfach die Frage gestellt und streitet auch noch darüber: ob Besitz nur Thatsache oder ein Recht sei? Wohl selten hat es in einer Wissenschaft eine unfruchtbarere Streit- frage gegeben. Daß ich eine Sache in der Hand halte oder ein Haus bewohne, ist ohne Zweifel eine Thatsache. Nennt man nun diese Thatsache Besitz, so ist Besitz eine Thatsache. Habe ich aber, wenn Jemand mir die Sache aus der Hand reißt oder mich aus dem Hause hinauswirft, die Befugniß, den Richter anzugehen und zu verlangen, daß lediglich kraft der Thatsache meines Besitzes der frühere Zustand wiederherge- ftellt werde, und nennt man (mittels einer bekannten Metonymie) diese Befugniß „Besitz", dann ist Besitz ein Recht. Daß dieses Recht kein absolutes Recht ist, daß vielmehr ihm gegenüber bessere Rechte an der Sache noch Vorbehalten bleiben, schließt den Charakter des Rechts nicht aus. Vollends läßt sich vorn römischen Standpunkte nicht zweifeln, daß possessio ein Rechts- verhältniß bezeichnet, da unter Umständen auch derjenige als po88688vr anerkannt wird, bei dem sich keine Spur von that- sächlicher Herrschaft findet. Wenn die Römer auch demjenigen, welcher eine Sache leih- oder miethweise aus der Hand gegeben, possessio zuschrieben : wo ist denn da die Thatsache, die dieser possessio entspricht^9) ? 28) Mit der Natur des Besitzes als Rechtes läßt sich auch die Frage in Verbindung bringen, ob eine Rechtsnachfolge in den Besitz stattfinde. NeuerdingS ist in einer lesenSwerthen Schrift: „Succefsion in den Besitz" von vr. Emil St^rohal (Prof, in Gratz) diese Frage behandelt worden. Ich nehme keinen Anstand, mich im Wesentlichen mit dem Verfasier ein- verstanden zu erklären.

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Man kann freilich noch in einem ganz andern Sinne die Frage stellen, ob Besitz eine Thalsache sei. Nämlich in dem Sinne, ob der Besitz ein Ding sei, das in die ständige äußere Erscheinung falle. Das ist er in gewiffen Fällen, in anderen aber nicht. Daß ich eine Sache bei mir trage, daß ich sie in meiner Wohnung aufbewahre, daß ich ein Haus bewohne oder unter meinem Verschluß habe, sind Thatsachen, die eine ständige äußere Erscheinung darbieten. Anders bei offenen Grundstücken. Hier äußert sich die Besitzausübung nur in einzelnen, oft weit auseinanderliegenden Vorgängen. Und wenn aus diesen Vorgängen der Besitz gefolgert wird, so ist dieser Besitz nicht mehr „eine Thatsache" (im processualischen Sinne), sondern ein aus Thatsachen abstrahirter Rechtsbegriff. Ich bezeichne das auf den Besitz gegründete Recht als ein dingliches, weil es ein Recht ist, welches unmittelbar aus dem Verhältniß des Besitzenden zur Sache entspringt und gegen jeden sich richtet, welcher unberufen in dieses Verhältniß eingreift. Daß es nicht in gleichem Umfange, wie die rsi vinäicatio oder die actio Publiciana, gegen jeden Besitzer der entzogenen Sache, sondern nur gegen den gerichtet werden kann, von welchem der rechtswidrige Eingriff ausgeht, schließt den Begriff des dinglichen Rechts in dem oben gedachten Sinne nicht aus. Danach nehme ich auch keinen Anstand, für die poffeffori- schen Interdicte eine von Savigny (§ 36) lebhaft bekämpfte Bezeichnung zu gebrauchen, indem ich sage: sie sind proviso- rische Vindicationen. Freilich nicht in dem Sinne, daß in ihnen provisorisch die Eigenthumsfrage entschieden würde; wohl aber in dem Sinne, daß die Frage provisorisch entschie- den wird: wer soll die Sache haben? Das ist es doch, worauf es vor allem den Betheiligten ankommt. Der römische Satz,

Zur Besitzlehre. 255 welchen Savigny gleichsam zum Ausgangspunkt seiner ganzen Lehre macht: Nihi commune habet proprietas cum possessione (1. 12 § 1 D. de poss.), — ein Satz, der von Ulpian benutzt wird, um darauf den Ausspruch zu gründen, daß die Anstellung der rei vindicatio keine Entsagung auf das interdictum uti possidetis in sich schließe — dieser Satz enthält offenbar nur eine relative Wahrheit. Es ist wahr, Eigenthum und possessio sind dogmatisch verschiedene Rechtsbegriffe. Aber beide be- zeichnen ein Verhältniß zur Sache, welches gleichmäßig bestimmt ist, die Herrschaft an der Sache und deren Genuß zu schützen. Daraus ergiebt sich die nahe Beziehung beider. Entsprechend dem obigen Satze läßt sich auch sagen: Eine Verbindlichkeit aus Wechsel und aus Kauf haben nichts gemein. Wenn aber für ein geschuldetes Kaufgeld ein Wechsel aus- gestellt wird, so sind beide Forderungen materiell identisch, und wer den Wechsel einklagt, erhält damit auch das ge- schuldete Kaufgeld bezahlt. Ueberhaupt möchte ich hier darauf Hinweisen, wie der Besitz auf dem Gebiete der dinglichen Rechte eine ähnliche Wirksamkeit übt, wie auf dem Gebiet der Forderungsrechte die Formalobligation. So wie diese dazu dient, eine leichtere und gesicherte Form für die Verfolgung der Forderungsrechte abzugeben, so dient auch die possessio dazu, die Verfolgung des Eigenthums zu erleichtern und zu sichern. Freilich kann die Formalobligation sich möglicher Weise mit der materiellen Obligation in Widerspruch setzen, ebenso wie der Besitzschutz mit dem Eigenthum. Das ist die unabweisliche Kehrseite XXVI. N. F. XIV.

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jedes formalen Rechtes. Dennoch sind beide in gleicher Weise zum Schutz des materiellen Rechtes bestimmt und sie erfüllen auch regelmäßig diesen Zweck. Es ist das Verdienst Ihering's, durch seine oben ge- dachte Abhandlung den innigen Zusammenhang der römischen Besitzlehre mit dem Eigenthum gezeigt und die Täuschungen der Savigny'schen Theorie gründlich zerstört zu haben. Der oft aufgeworfenen Frage: warum wird der Besitz ge- schützt? kann man mit vollem Recht die' Frage gegenüber- stellen: warum wird das Eigenthum geschützt? Auch das Eigenthum ist nicht vom lieben Gott bei der Weltschöpsung miterschaffen worden, sondern es ist eine menschliche Schöpfung. Beide, Eigenthum und Besitz, werden geschützt, weil man er- kannt hat, daß es ein unabweisliches civilisatorisches Bedürfniß ist, die gewonnene individuelle Herrschaft an der Sachenwelt aufrecht zu halten. Eigenthum und Besitzrecht sind nur ver- schiedene Rechtsformen für denselben Zweck. Daß man diese verschiedenen Formen geschaffen hat, findet seine Rechtfertigung in der Unvollkommenheit aller menschlichen Erkenntniß. Der innige Zusammenhang zwischen Eigenthum und Besitz wird aber um so mehr einleuchten, wenn man sich klar macht, daß auch in dem Eigenthum schließlich immer nur der Besitz geschützt wird, und daß die besondere Qualifikation dieses als „Eigen- thum" zu schützenden Besitzes sehr mannigfaltig gestaltet sein kann. Man kann, wie ein Blick auf die Rechtsgeschichte uns lehrt, den Satz aufstellen, daß der als Eigenthümer gelten soll, welcher eine Sache 30 Jahre lang, und nicht minder der, welcher sie ein Jahr lang besessen hat. Wenn nun schon in der thatsächlichen Gestaltung des Eigenthumsbegriffes solche Willkür herrscht, warum sollte es da nicht statthaft sein, neben dem Eigenthum auch noch sekundäre Rechtsformen zu schaffen, unter welchen ein Recht an der Sache anerkannt und geschützt

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wird mindestens demjenigen gegenüber, welcher ein schlechteres Recht an der Sache hat? Eine solche Schöpfung ist zunächst das Publicianische Recht. Eine weitere hat sich auf Grund des durch die Interdicte gewährten Rechtsschutzes in der possessiv entwickelt. Und wenn man dies alles erwägt, so wird man wohl die Frage, warum der Besitz geschützt werde, nicht weiter stellen.

X. Die bisherige Betrachtung bewegte sich im Bereiche der Schöpfungen des klassischen römischen Rechtes. Wir stellen jetzt diesen Schöpfungen einen anderen Gedanken gegenüber, der das heutige Recht beherrscht. Dieser Gedanke liegt in dem Satze: Eigenmacht ist im geordneten Staate unerlaubt. Von diesem Gedanken gehen offensichtlich bereits eine Anzahl römischer Kaiser-Constitutionen aus. Allein er ist dort zu keiner vollständigen theoretischen Entwickelung ge- kommen. Heute in der That beherrscht er unsere gesammte Rechtsanschauung» °). Eigenmacht wird geübt, wenn Jemand zur Erlangung

30) Wenn Wind sch erd in der 6. Auflage seiner Pandekten (§ 183), sich selbst gegen früher verbessernd, sagt: „man dürfe nicht den Satz auf- stellen, daß Selbsthülfe als solche unerlaubt sei, d. h., daß eine an sich er- laubte Handlung dadurch zu einer unerlaubten werde, daß sie zum Zweck der Selbsthülfe vorgenommen werde", so wird in dieser Erläuterung jener Satz gewiß von Niemanden bestritten werden. Die Frage ist nur die: wird ein Eingriff in die Rechtssphäre eine- Andern dadurch erlaubt, daß ich auf das, wa8 ich dadurch erlangen will, materiell ein Recht zu haben glaube? Diese Frage läßt W i n d s ch e i d unbeantwortet. Dernburg sagt: „Selbsthülfe ist entweder Selbstvertheidigung oder Selbstbefriedigung. Crstere ist in der Regel berechtigt, letztere nicht". Hiergegen ist, wenn es richtig verstanden wird, nichts einzuwenden. — Um den bestrittenen Ausdruck „Selbsthülfe" zu vermeiden, gebrauche ich den Ausdruck „Eigenmacht".

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von etwas, worauf er berechtigt zu sein glaubt, in die Rechts- sphäre eines Andern eingreift. Wie begrenzt sich nun die Rechts- sphäre, auf deren Unversehrtheit gegen solche Eingriffe jeder be- rechtigt ist? Zunächst kann jeder verlangen, daß nicht, um ihn zu Handlungen zu nöthigen, gegen seine Person Gewalt angewendet werde. Außerdem beherrscht jeder einen gewissen Kreis von Sachen, die er vollständig unter seiner Herrschaft hat und in deren Bereich deshalb gegen seinen Willen kein Privater eingreifen darf. Dieser durch das Verbot der Eigen- macht geschützte Kreis von Sachen ist es, der uns hier interessirt. Das Verbot der Eigenmacht bedeutet hiernach durchaus nicht die absolute Unzulässigkeit, mit eigener physischer Kraft seine Rechte zu schützen. Im Gegentheü, soweit in unerlaubter Weise in die Rechtssphäre Jemandes eingegriffen wird, bildet auch heute noch die Faust die erste Instanz, welche jeder zum Schutze seiner Rechte anrufen darf. Dieses Recht, sich inner- halb seiner Rechtssphäre durch eigene physische Kraft zu schützen, kann ihm auch nicht durch eine Ueberraschung oder augenblick- liche Uebervortheilung entzogen werden. Wenn die Sache, die ich in der Hand halte, mir ein Anderer unversehens entreißt und damit fortläuft, so darf ich ihn auf der Stelle verfolgen und ihm die Sache mit Gewalt wieder abnehmen. Bei Grund- stücken, wo die Möglichkeit gegeben ist, sich während der Ab- wesenheit dessen, der bisher die Herrschaft daran ausgeübt hat, des Grundstückes zu bemächtigen und darin feftzusetzen, bleibt gleichwohl dem dadurch augenblicklich Verdrängten das Recht Vorbehalten, zum Schutz seiner Rechtssphäre zunächst die physische Kraft zu gebrauchen. Er darf beim ersten Begegnen den Eindringling aus dem Grundstücke hinauswerfen und so seine Herrschaft bewahren. Er ist nur scheinbar Angreifer, in der That Vertheidiger seiner Rechtssphäre. Diese Grund-

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sätze hat bereits das römische Recht entwickelter). Sie ent- sprechen vollkommen auch noch dem heutigen Rechtsbewußtsein. Es würde ein unerträglicher Zustand sein, wenn man nicht zur Vertheidigung seiner Person und seines Besitzes in erster Linie seine eigene physische Kraft gebrauchen dürfte. Wir nennen diejenige vollkommene Beherrschung einer Sache, durch die wir uns berechtigt fühlen, Eingriffe in die Sache, gleichsam als ob diese ein Theil unserer Persönlichkeit wäre, mit eigener physischer Kraft abzuwehren, Besitz. Dieser reale Besitz ist der eigentliche, unserem heutigen Rechtsbewußt- sein entsprechende Begriff des Besitzes. Ja es ist uns dieser Begriff so natürlich, daß er nicht allein die Volksanschauung vollständig beherrscht, sondern auch in die Anschauungen der zu anderen Lehren sich bekennenden Juristen immer wieder bineinspielt. Dies tritt selbst bei Savigny zu Tage, und zwar darin, daß er die Klagen aus der römischen possessio für Delictsklagen erklärt; was auf den Gedanken des Verbots der Eigenmacht zurückweist. Gleichwohl hat er für den Be- griff des Besitzes, an welchen sich die Befugniß zum Selbst- schutz anknüpft, — eine Befugniß, die er für etwas civilistisch ganz Gleichgültiges erklärt ^2) — das häßliche Wort „Deten- tion" erfunden und hat gelehrt, daß diese Detention „juristisch" gar kein Besitz sei. Hieraus ist die Verwirrung hervorgegangen, welche bis auf den heutigen Tag die Besitzlehre beherrscht. Es ist namentlich die Lehre von demjenigen Besitze, den Savigny mit dem Namen „Detention" abgefunden hat, in 31) I. 17 D. de vi. I. 18 § 3. 4 D. de poss. 32) Für den, der sich die Herrschaft über eine Sache bewahren will, ist eö doch gewiß auch civilrechtlich nicht gleichgültig, ob er sich gegen An- griffe wehren darf, oder ob er sich gefallen lassen muß, daß ihm die Sache abgenommen wird. Und wer lehrt denn dem Lriminalisten, welche- Ber- hältniß zur Sache es sei, bei dem man, ohne dem Strafgesetz zu verfallen, sich durch Gewalt schützen dürfe?

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der Theorie fast gänzlich unentwickelt geblieben. Nur die possessio hat man der wissenschaftlichen Behandlung Werth befunden. Neben dem Rechte des Selbstschutzes knüpfen sich an den realen Besitz noch andere wichtige Rechte; namentlich das Rückbehaltungsrecht und das s. g. ^us tollonäi. Der reale Besitz ist auch gemeint, wenn die Regel aufgestellt wird, daß eine Klage gegen den Besitzer der Sache zu richten fei. Straf- rechtlich knüpft sich an die Frage des realen Besitzes die Unterscheidung zwischen Diebstahl und Unterschlagung. Unsere weitere Untersuchung soll sich nun mit der Frage beschäftigen, inwieweit das Recht der possossio sich decke mit dem Schutze, den wir vom Standpunkt des Verbotes der Eigenmacht für den realen Besitz in Anspruch nehmen müssen. Und zwar wollen wir zunächst das Recht der klassischen Zeit ins Auge fasten.

XI. Es lag in der Natur des interdictum uli possidetis, als eines vorbereitenden Streites für den Eigenthumsprozeß, daß die Eigenthumsfrage davon ausgeschieden blieb. Dieser Grundsatz ging dann auch aus die postestorischen Interdicte in ihrer weiteren Ausdehnung über. Diese treten dadurch einer- seits zu der actio Publiciana, andererseits zu den condictiones possessionisb») in einen entschiedenen Gegensatz. In diesem

33) Die condictione» possessionis, auf welche neuerdings hingewieseu zu haben ein Verdienst von BrunS ist, halte ich nicht für Besitzklagen. — Leider sind wir heute genöthigt, den Begriff der „Besitzklage" genau zu bestimmen, weil die Civilprozeßordnung (§ 232) ganz ohne Noth den plumpen Satz in unser Recht hineingeworfen hat: „Die Besitzklage und die Klage, durch welche das Recht selbst geltend gemacht wird, können nicht in einer Klage verbunden werden".

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Grundsatz trifft nun der römische possessorische Schutz mit dem Besitzschutz, wie ihn das Verbot der Eigenmacht erfordert, voll- ständig zusammen. Denn auch dieses Verbot verlangt einen streng formalen Schutz, der die Frage des materiellen Rechtes ausschließt. (Lpoliatus ante omnia restituendus.) Jenen Grundsatz finden wir nun auch sowohl bei dem ivterä. uti possidetis, als bei dem interd. unde vi streng festgehalten. Charakteristisch ist aber, daß die römischen Juristen bei dem interd. de precario diesen Grundsatz wieder durchbrachen, indem sie den Satz aufstellten: rei suae precarium non consistit"). Und der Mückenfänger Africanus (so nannte ihn der selige T h i b a u t) zog daraus die Folgerung, daß diese Durchbrechung auch bei der clandestinitas possessionis gelten müsse»4-»). Das heißt also: der Eigenthümer darf die ihm zugehörige Sache heimlich dem Besitzer entziehen; und wenn er possessorisch deshalb belangt wird, so darf er mit Erfolg er- widern: die Sache ist mein Eigenthum. Daß das mit dem Schutze des Besitzes gegen Eigenmacht nicht vereinbar ist, liegt auf der Hand. Der Umstand, daß das intord. uti possidetis seinem Grundgedanken nach auf einem wirklichen .Besitzstreit, d. h. einem Streite, wo jeder Theil Besitz für sich in Anspruch nahm, beruhte, und daß die weitere Ausdehnung des Inter- dicis gegen Störungen des Besitzes überhaupt immer noch an der Fiction eines solchen Streites fefthielt, führte dahin, daß die römischen Juristen, wenn auch vielleicht nur die älteren, die Anwendung des Interdicis da für ausgeschlossen hielten, wo die störende Handlung gar nicht als Anmaßung des Be-

34) I. 45 D. de R. J. 1. 15 D. dep. 16, 3. precario 43, 24. 34a) 1. 40 H 3 D. de poss. 41, 2.

1. 4 § 3 D. de

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sitzes aufgefaßt werden konnte. Daraus erklärt es sich, wenn in 1.17 § 2 D. si serv. vind. 8, 5 Alfenus (einer der ältesten Juristen) für den Fall, daß der Nachbar durch Anlehnen von Mist eine Mauer feucht macht, nur die negatorische Klage als Schutzmittel bezeichnet, das Interdict aber auszuschließen scheint; wenn ferner in 1. 3 § 5 D. uti possid. als Ansicht des Cassius (gleichfalls eines älteren Juristen) berichtet wird, daß gegen einen in fremden Besitz hineinragenden Vorbau das Interdict nicht gebraucht werden könne. Diese enge Auffassung des Interdicis entspricht wiederum nicht dem Bedürfniß um- fassenden Schutzes des Besitzes gegen Eigenmacht. Auch wenn man annimmt, was neuerdings nicht ohne Grund vertheidigt worden ist, daß das Interdict gar nicht auf Wiederherstellung des früheren Zustandes und Schadenersatz gerichtet gewesen sei, so würde dies mit dem ursprünglichen Gedanken des Interdicis als einer bloßen Feststellungsklage über die Besitzfrage ganz übereinstimmen. Ich unterlasse, auf diese Frage näher einzugehen, weil sie für die praktischen Ziele, die ich im Auge habe, wie sich unten ergeben wird, kein Interesse bietet. Betrachten wir nun die den possessorischen Jnterdicten ge- genüber zulässigen Einreden aus Besitzfehlern, so haben wir oben gesehen, daß bei einem Streite, in welchem jeder Theil den Eigenthumsbesitz für sich in Anspruch nimmt und die beiderseitigen Besitzhandlungen gegen einander abgewogen werden müssen, die Beurtheilung jeder dieser Besitzhandlungen nach ihrer Qualifikation, ob vi, clam oder precario geübt, etwas durchaus Natürliches und auch für unseren heutigen Rechts- sinn Verständliches ist. Diese Einreden wurden nun auch auf die possessorischen Interdicte in ihrer Erweiterung übertragen. Und zwar wurden sie nicht allein dem inlerd. uti possid. in seiner erweiterten Bedeutung, sondern zur klassischen Zeit auch

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dem interd. und« vi gegenüber für zulässig erachtet^). In dieser Ausdehnung aber nehmen sie eine ganz andere Bedeu- tung an. Unterstellen wir: A. erhob gegen N. das inturd. uli poss. wegen Besitzftörung. N. erklärte: „Ich erkenne den jetzigen Besitz des Klägers an; aber er hat mich vor Jahres- frist gewaltsam entsetzt. Folglich darf ich ihn jetzt stören". War das nun eine zulässige Einrede? Nach dem Stande der Quellen wird man dies annehmen müssen. Gesetzt nun weiter: N. hätte den A. nicht blos gestört, sondern des Besitzes entsetzt. A. erhöbe das interd. unde vi. N. erwiderte: „Allerdings habe ich den A. seines Besitzes gewaltsam entsetzt; er hat mich aber vor Jahresfrist auch entsetzt, und deshalb darf ich ihm beute den Besitz gewaltsam wieder abnehmen". Nach dem Rechte der klassischen Zeit wurde dann A. mit seiner Klage abgewiesen. Auch hier begegnen wir also einem Rechte, das mit dem Verbote der Eigenmacht ganz unvereinbar ist. Zur Selbstvertheidigung des Besitzes ist allerdings ein erster Kampf, mag derselbe auch einige Mal hin und her schwanken, gestattet. Ist dieser aber ausgekämpft, ist dabei der bisherige Besitzer unterlegen und ist damit wieder ein Zustand formaler Ordnung und äußeren Friedens eingetreten, so darf der frühere Besitzer nicht nach so und so viel Zeit von Neuem eigenmächtig Vorgehen, um seinen verlorenen Besitz wiederzuerlangen. Wenden wir uns nun zu den recuperatorischen Interdicten, welchen ebenwohl, wie ich glaube, ihr innerer Zusammenhang mit den bei den interd. uti possidetis zugelassenen Einreden ihren Charakter aufgedrückt hat. Damit bei dem interd. uti possidetis in seiner ursprünglichen Bedeutung der Partei eine Besitzhandlung als vi verübt nicht zu gute gerechnet werde.

35) Nur bei vis annata galten sie schon früh als ausgeschlossen. Bergl. Gajus 4 § 154. 155. 1. 14 D. de vi 43, 16.

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mußte ohne Zweifel wirkliche Gewalt angewendet sein. Hatte der Gegner die Besitzhandlung geschehen lassen, weil er zu widersetzen sich gefürchtet hatte, so konnte er darauf, daß er eine Faust in der Tasche gemacht, keine Einrede gründen. Dementsprechend wird nun auch, um gegen eine Besitzent- ziehung mit dem interd. mide vi aufzutreten, wirklich ausge- übte Gewalt — vis atrox36) — gefordert. Hatte sich Jemand vor dem, der in seinen Besitz eigenmächtig eindrang, einfach zurückgezogen, so galt er nicht als mit Gewalt entsetzt. Jn- desien begann diese Anforderung schon im Laufe der klassischen Zeit sich abzustumpfen. Es sollte auch der, welcher vor einer unmittelbar drohenden Gewalt ausgewichen sei, als mit Gewalt entsetzt gelten, und auch in diesem Falle das Interdict zugelassen werden3 7). Mit dieser Ausdehnung des Begriffes der „Gewalt^ verlor die clandestinitas als Grundlage eines possessorischen Jnterdicts ihre ursprüngliche Bedeutung. Solange der bisherige Besitzer von der heimlichen Besetzung des Grundstückes durch den Gegner nichts gewahr worden war, durfte er noch immer sich als Besitzer betrachten und bei der ersten Begegnung den Gegner hinauswerfen. Leistete dieser aber dabei Widerstand, so galt der bisherige Besitzer nun als „mit Gewalt" entsetzt, und er konnte das interd. unde vi anstellen33). Das interd. de clandestina possessione war daher kein praktisches Be- dürfniß mehr, zumal wenn die oben angeführte Ansicht des Africanus, daß der clandestinitas gegenüber die Einrede des Eigenthums zulässig sei, allgemein geworden sein sollte. In der Gesetzgebung Iustinians ist das Interdict bis auf geringe Spuren verschwunden.

36) 1.1 § 3 D. de vi. 37) 1. 1 § 29 D. de vi. 88) 1. 6 § 1. 1. 7 D. de poss.

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Anders steht es mit dem interd. de precario, welches noch in unseren Rechtsquellen eine bedeutende Rolle spielt, freilich eine für uns wenig erquickliche. Es würde uns völlig verständlich sein, wenn die Römer denjenigen, welcher die auf willkürlichen Widerruf ihm gewährte Einräumung einer Sache dazu benutzt hätte, um dem, welcher ihm die Sache gewährt hat, wenn er wieder in den Besitz eintreten will, sich ent- gegenzustellen und sich selbst als Herrn der Sache aufzu- spielen, als einen solchen angesehen hätten, der den Andern widerrechtlich seines Besitzes entsetzt, und wenn sie ihn dem- gemäß einem interdictum recuperandae possessionis, das man immerhin de precario nennen mochte, unterworfen hätten. Sachlich würde dieses Interdict nicht verschieden gewesen sein von dem interd. unde vi, welchem die römischen Juristen ja auch den Pachter unterworfen er- achteten, der sich nach Ablauf der Pachtzeit der Wiederbesitz- nahme des Grundstücks durch den Verpachter widersetzte89). In dieser Bedeutung hätte dann eigentlich das interd. de precario ebenso, wie das interd. de clandestina possessione neben dem interd. unde vi verschwinden müssen. Es würde uns aber auch verständlich sein, wenn gleichwohl die Römer dasselbe aufrecht erhalten hätten mit Rücksicht darauf, daß es ursprünglich wohl das einzige Rechtsmittel war, mittels dessen man ein precario weggegebenes Grundstück zurückfordern konnte. (Später wurde freilich dazu auch die actio praescriptis verbis für dienlich erachtet.) Unverständlich ist uns aber die Rolle, die dem precario tenens in Ausübung dieses Rechtes über- haupt zugewiesen wird. Wir werden darauf noch später zu- rückkommen. Jedenfalls hatte das interd. de precario seinen Grundcharakter als possessorisches Rechtsmittel dadurch einge-

39) I. 12. 1. 18 D. de vi.

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büßt, daß man den Satz aufftellte: precarium suae rei von consistit. Danach konnten also Einreden aus dem Eigenthum dagegen geltend gemacht werden; wodurch das Interdict auf- hörte. ein Rechtsmittel vorläufigen Rechtes zu sein. Als das eigentlich bedeutungsvolle possessorische Rechts- mittel recuperandae possessionis haben wir hiernach, auch schon für das klassische Recht, nur das interdictum unde vi anzusehen; wie denn auch dasselbe allein als solches bei Gajus (4. § 154) und dementsprechend auch in den Institutionen (4. § 6 d6 interd.) aufgeführt wird. Bei diesem wurde aber grundsätzlich an einer geübten Gewalt als Bedingung seiner Anstellung sestgehalten.

XII. Eine Hauptfrage bei dem possessorischen Schutz ist noch die: wem ist dieser Schutz eigentlich gegeben? Die Grundlage alles Besitzrechtes ist zweifellos derjenige Besitz, welcher an der Sache ergriffen wird, um ne ausschließlich und dauernd zu beherrschen, d. h. der Eigenthumsbesitz. Die weitere Entwickelung des Rechtes hat aber zu mannigfachen Herrschaftsverhältnissen geführt, bei denen nicht die Absicht auf Eigenthumsausübung, sondern auf Ausübung eines schwächeren, aus dem Eigenthum abgeleiteten, dinglichen oder persönlichen Rechtes gerichtet ist, neben welchem man den Fortbestand des Eigenthums eines Anderen anerkennt; wobei jedoch diese Rechts- ausübung in ihrer äußern Erscheinung, in der Art und Weise, wie sie die Sache erfaßt, dem Eigenthumsbesitz so ähnlich sieht, wie ein Ei dem andern. Die Frage ist nun die: ge- nießen auch diese letzteren Verhältnisse possessorischen Schutz? Das interä. uti possidetis in seiner ursprünglichen Be- deutung setzt zwei über ihr Eigenthum an dem Grundstück Streitende voraus. Im Sinne dieses Interdicts war also

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possessio unzweifelhaft Eigenthumsbesitz. Dieselbe Bedeutung hatte das Wort possessio noch in einer anderen wichtigen Lehre; nämlich bei der erwerbenden Verjährung. Auch hier war die Frage gegeben: wer ist possessor? Besteht possessio? Dauert sie fort, oder wird sie unterbrochen? Es wäre ein unerträglicher Zustand gewesen, wenn man während der Dauer jener abgeleiteten Herrschaftsverhältnisse für denjenigen, der daneben als Eigenthümer anerkannt wurde, die Verjährung als ununterbrochen hätte ansehen wollen. Man gelangte also dahin, zu sagen: die possessio bleibt bei dem als Eigenthümer Anerkannten; die, welche von ihm ihr Recht ableiten, haben keine possessio; sie üben dieselbe nur für jenen aus. Damit war aber für diese Fälle die possessio zu einem idealen Be- griffe geworden. Demjenigen, der die reale Herrschaft an der Sache übte, wurde sie nicht beigemeffen; statt dessen einem Andern, der mit dem Grundstück nur noch in einem idealen Verbände stand. Der hierin liegende Widerspruch konnte den römischen Juristen nicht ganz entgehen. Sie suchten ihn zu lösen dadurch, daß sie jene possessio, die dazu fähig war, sich in einen idealen Begriff zu verflüchtigen, possessio civilis nannten; wogegen sie dann das davon abgetrennte reale Herrschaftsverhältniß wohl auch als naturalis possessio be- zeichneten. So wird denselben Berechtigten bald gar keine possessio, bald eine naturalis possessio zugesprochen, und auch die Abgrenzung der Begriffe von civilis und naturalis possessio ermangelt jeder juristischen Bestimmtheit. Aus diesem Wirrwarr ist dann der unendliche Streit her- vorgegangen, welcher seit Jahrhunderten über die Frage be- steht, wer possessorischen Schutz in Anspruch nehmen könne. Früher war man vielfach geneigt, diesen Schutz weiter auszu- dehnen, und namentlich auch dem Pachter — den man als typisch für jene abgeleiteten Herrschaftsverhältnisse ansehen

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kann — das interd. unde vi zu gestatten*«). Ich versuche nicht, in diesem Streite hier eine persönliche Ansicht zur Gel- tung zu bringen. Ich konstatire nur, daß durch Savigny's Einfluß folgende Lehre herrschend geworden und bis aus den heutigen Tag geblieben ist. Nur der mit dem animus rem sibi habendi verbundene Besitz, also der Eigenthumsbesitz, ist „juristischer Besitz". Dieser juristische Besitz ist es ausschließlich, welcher nicht allein zur Verjährung, sondern auch zu den Jnterdicten berechtigt. Alle übrigen Herrschaftsverhältniffe über eine Sache — die Inne- habung des Pachters, des Miethers, des Depositars rc. — sind gar kein Besitz oder kommen doch, wenn man sie Besitz nennen will, juristisch nicht als solcher in Betracht. Nur in einigen Verhältnissen dieser Art erkennt das Recht ausnahms- weise einen juristischen Besitz, welcher zu den Jnterdicten be- rechtigt, an. Dieser Besitz ist ein „abgeleiteter juristischer Besitz". Einen solchen haben: der Psandgläubiger, der Sequester, der Emphyteuta* *), und (wunderbarer Weise!) der precario possidens. Außerdem werden auch noch — kraft ausdrücklicher gesetz- licher Bestimmungen — dem Nießbraucher die possessorischen Inter- dicte des Eigenthümers, dem Superficiar ein diesen Jnterdicten analoges Interdict zugestanden. Das ist aber kein „abge- leiteter Besitz", sondern eine juris quasi possessio. Resumiren wir also: der Eigenthümer und der Dieb haben den eigentlichen juristischen Besitz, der Faustpfandgläubiger

40) In neuester Zeit hat wieder die Berechtigung des Pachters zum interd. unde vi vertheidigt: Kindel, Die Grundlage des römischen Besitzrechtes. 41) Diesen führt Savigny mit auf. Wind scheid dagegen findet für ihn den Beweis nicht erbracht.

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hat einen abgeleiteten Besitz, der Nießbraucher hat einen Rechtsbesitz, der Pachter hat gar keinen Besitz, sondern nur eine Detention. Und doch sieht der Besitz eines Jeden der- selben genau so aus wie der des Andern. Und nun kommt noch gar der Precarist, der auch einen abgeleiteten juristischen Besitz haben soll! Mit dieser künstlichen und ungesunden Lehre, die — mag sie nun im römischen Recht enthalten sein oder nicht — sich jedem vernünftigen Verständniß entzieht, hat sich unsere Wissenschaft nun schon länger als zwei Menschen- alter hindurch abgequält*2).

42) Der Borwurf, daß in der Behandlung deS BefitzbegriffeS und der damit zusammenhängenden Frage des Besitzschutzes bei den römischen Juristen große Verwirrung herrsche, ist schon oftmals, neuerdings auch wieder von Belker (Recht deS Besitzes bei den Römern § 29. 30) erhoben worden. Wind scheid (tz 148 N. ii), hält diesen Vorwurf für nicht gerecht- fertigt und hält namentlich dafür, daß die röm. Juristen die Besttzbegriffe durcheinandergeworfen, den Beweis nicht für erbracht. Er selbst stellt (§ 148. 150) den römischen Besitzbegriff in folgenden Sätzen dar: „Der mit dem Aneignungswillen verbundene Besitz wird in der Rechtssprache Besitz schlechthin genannt. Zur Unterscheidung deS Besitzes mit und ohne Aneignungswillen dienen die Ausdrücke: juristischer und natürlicher Besitz. Der natürliche Besitz heißt auch Jnhabung, Detention". „Der Ausdruck Besitz hat aber noch einen juristischeren Sinn". „Man hat einen juristi- schen Besitz, welcher kein wirklicher Besitz ist". „Man hat auch einen Besitz, der in dem einen Sinn ein juristischer Besitz ist, in dem andern nicht". „Nach meiner Ansicht bezeichnet possessio immer ein thatsächlicheS Verhältniß; nur bald ein wirklich vorhandenes, bald ein als vorhanden angenommenes". „Richtig ist allerdings, daß sich ein Princip nicht erkennen läßt, nach welchem im römischen Recht Besitz als vorhanden angenommen wird, obgleich er nicht wirklich vorhanden ist". „Ich sehe darin, daß die Quellen um der rechtlichen Folgen willen posssssio als vorhanden oder nicht vorhanden bezeichnen, keine Nöthigung zu der Annahme, daß sie die rechtlichen Folgen selbst possessio nennen." Sollte nicht, wenn man diese Sätze unbefangen liest, darin doch einiger Beweis für den gedachten Vorwurf zu finden sein?

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XIII. Anknüpfend an den vorletzten Satz des vorigen Ab- schnittes. wollen wir hier einen Blick werfen auf die Ausdehnung, welche die Römer dem Begriff der possessio dadurch gegeben haben, daß sie denselben auch bei Rechten, die mit einer eigent- lichen Sachbeherrschung gar nicht verbunden waren, anwandten. Einmal in der Beziehung, daß sie der andauernden Ausübung dieser Rechte die Wirkung erwerbender Verjährung beilegten. Sodann aber auch in der Gewährung eines analogen possesso- rischen Schutzes. Die solchergestalt geschützten Rechte sind namentlich Wege- und Wasserleitungsgerechtigkeiten. Der possessorische Schutz derselben, für welchen besondere Interdicte bestanden, lief darauf hinaus, daß schon eine verhältnißmäßig kurze Zeit hindurch stattgehabte Ausübung des Rechtes zu einer vorläufigen Zuerkennung desselben unter Ausschließung der Frage des definitiven Rechtsbestandes ausreichte. Die besonderen Bedingungen des Schutzes für jedes dieser Rechte waren im prätorischen Edicte sestgestellt. Auch hier wurden die Einreden zugelassen, daß die einzelnen Besitzhandlungen vi, clam oder precario geübt seien, was für uns ganz ver- ständlich ist. Außerdem hat man auch auf Savigny's Autorität dem Nießbraucher und dem Superficiar eine juris possessio zuge- schrieben. Beide sind aber in der That Sachbesitzer, und es ist nicht einzusehen, weshalb der poffessorische Schutz, den sie genießen — der Nießbraucher mittels der nämlichen Interdicte, die auch dem Eigenthumsbesitzer zustehen, der Superficiar mittels des besonderen ihm vom Prätor nach Analogie des interä. uti possidetis verliehenen Interdicis — auf etwas anderes als ihren Sachbesitz bezüglich anzusehen wäre. Daß ihre erwerbende Verjährung nur im Umfange des von ihnen

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geübten Rechtes vor sich geht, ist kein Grund, ihnen eine Huris possessio beizumessen"). Unbestritten ist, daß eine dritte Klaffe von Dienstbarkeiten, diejenigen, welche auf dem dauernden Bestand einer mit dem herrschenden Grundstücke verbundenen, in das dienende Grund- stück eingreifenden Anlage beruhen (Dachlraufenrecht, Vor- baurecht rc.), obwohl sie einer selbständigen erwerbenden Ver- jährung unterliegen und insofern auch bei ihnen von einer po88688io juris geredet werden könnte, doch ihren possessori- schen Schutz nur als Qualitäten des herrschenden Gmndstückes finden. Eingriffe in solche Dienstbarkeitsrechte stellen sich stets als Besitzstörung des herrschenden Grundstückes dar, und gegen sie schützt also das interd. uti possidetis. Demselben konnten auch in dieser Anwendung, wie man nach dem Stande der Quellen annehmen muß, Einreden aus den Besitzfehlern ent- gegengeftellt werden.

XIV. Die bisherige Erörterung ergiebt, daß der durch die possessorischen Interdicte gewährte Schutz sich keineswegs deckt mit demjenigen Schutz, welchen das Verbot der Eigenmacht erheischt. Man würde aber dem klassischen römischen Recht unrecht thun, wenn wenn man nicht anerkennte, daß schon in ihm die

43) Die Römer operirten überhaupt auf dem Rechtsgebiet nicht mit den Begriffen, sondern mit den Sachen. Den EigenthumSbesitz bezeichnen sie ausdrücklich als corporis possessio; und deshalb ist der Eigenthums- besitz nicht Besitz des Eigenthums als eineS über der Sache schwebenden Begriffs, sondern Besitz der Sache selbst als Eigenthum. Afterverpfändung ist nicht Verpfändung des Pfandrechts, sondern Verpfändung de- Pfandes, zu welcher der erste Pfandgläubiger im Umfang seines Pfandrechts berechtigt ist. Aftervermiethung ist nicht Vermiethung deS MiethrechtS, sondern Ber- miethung der Sache, welche der erste Miether im Umfange seiner Miethe weiter vermiethen darf. XXVI. N. F. XIV.

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Lücken jenes Schutzes theilweise durch andere Rechtsmittel ausgeglichen worden seien. In dieser Beziehung kommt zunächst das interdictum quod vi aut clam in Betracht. Der Prätor hatte edicirt: Quod vi aut clam factum est, qua de re agitur, id, cum experiundi potestas est, restituas. Das war ein sehr unbe- stimmter Satz, der erst durch die Praxis Fleisch und Blut er- hielt. Zunächst stimmte man darin überein, daß nur Hand- lungen, die auf Grund und Boden einwirken,'bei dem Interdicte gemeint seien. Nun mußte aber doch derjenige, der sich durch eine vi oder clam vorgenommene Handlung verletzt fühlte und deshalb sich zur Anstellung des Interdicts für berechtigt hielt, zu dem durch die Handlung betroffenen Grund und Boden in einem gewissen Verhältniß stehen. Was für ein Verhältniß war das nun? Sehen wir ab von dem Schutze, den das Interdici auch für die Benutzung öffentlicher Orte gewährte, so war das durch dasselbe geschützte Verhältniß vorzugsweise der Besitzt 4), und zwar nicht blos der Eigenthumsbesitz, sondern auch jeder andere natürliche Besitz. Es ist unzweifelhaft, daß auch dem Pachter wegen Eingriffen in das von ihm gepachtete Grundeigenthum das Interdici zustande5). Die nahe Ver- wandtschaft mit den poffefforischen Interdicten erweist sich noch darin, daß auch hier die Frage des definitiven Rechtes ausge- schlossen ist"), andererseits aber auch die Einrede, daß der Kläger vi oder clam gehandelt habe, zugelassen wurde 47). 44) Vgl. insbesondere 1. 11 ß 8—13 D. q. v. a. cl. 43, 24. Wenn in 1. 16 pr. eod. Paulus sagt: Competit hoc interdictum etiam his, qui non possident, si modo eorum Interest, so ist wahrscheinlich hier wieder possessio in der Bedeutung als EigenthumSbesttz gemeint. 45) 1. 11 tz 12. 1. 12. I. 19 h. t. 46) 1. 1 § 2 h. t. mit den Schlußworten: tueri enim jus suum debuit, non injuriam comminisci. Vielleicht ein Zusatz Tribonians. 47) I. 7 § 3. 1. 22 § 2 h. t..

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Hiernach ergänzte das ivterä. q. v. a. cl. das interd. uti posseditis in den meisten Beziehungen, wo dieses den Grund- besttz gegen störende Eingriffe ohne Schutz lief}48). Eine Menge Fälle werden uns in dem betreffenden Titel vor Augen ge- führt, wo das Interdict zur Rückgängigmachung solcher Ein- griffe dient. Freilich hielt man aber auch hier grundsätzlich daran fest, daß der Verklagte vi oder clam gehandelt haben müsse. Ein weiteres, schon dem Civilrecht angehörendes Rechts- mittel, welches eine große Lücke des possessorischen Schutzes ausfüllte, liegt in der römischen Erbschaftsklage. Die Römer stellten zwar den Satz auf, daß die po88688io des Erblassers nicht auf die Erben übergehe. Aber sie machten diesen Satz wieder dadurch wett, daß sie die vom Erblaffer begonnene erwerbende Verjährung auch während ruhender Erbschaft für den Erben fortwirken ließen, und daß sie in der Keredilatm petitio dem Erben eine Klage gegen jeden gaben, der, ohne Erbe zu sein, in den Nachlaß eingegriffen hatte. Unter dem Nachlaß ver- standen sie aber den gesammten Besitz des Verstorbenen, einerlei ob es Eigenthumsbesitz oder Besitz anderer Art war. Damit war für diesen, vielleicht wichtigsten, Fall, wo der Besitz eines Menschen durch dessen Tod schutzlos geworden war und gleichsam zu Eingriffen einladend dalag, Schutz gegen eigenmächtiges Vorgehen jedes Unberufenen gegeben. Der Berufene war allein der Erbe. Selbst der vom Erblaffer mit einem Legat Bedachte darf dieses nicht eigenmächtig aus dem Nachlaß hinwegnehmen. Thut er dies, so unterliegt er

48) Ich wiederhole hier nur, was bereits Jhering in seiner neuesten Abhandlung (Bd. 23, S. 234) ausgesprochen hat. — In unseren Lehr- büchern pflegt das int q. v. a. cl. ganz entfernt von den possessorischen Interdikten behandelt zu werden, so daß der nahe Zusammenhang beider nicht leicht zum Bewußtsein kommt.

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dem iuterd. quod legatorum49). Nach dieser ganzen Kon- struktion kann man schon a priori kaum zweifelhaft sein, daß bei der Erbschaftsklage der Verklagte mit der Einrede, Eigen- thümer zu sein, nicht gehört wurde. Könnte man dies für die klassische Zeit noch bezweifeln, so ist es doch für die spätere Zeit unzweifelhaft feftgeftellt5Ö). Die Erbschaftsklage bildet hiernach, wo sie gegen den pro pos8688ore possidons gerichtet ist, ein ganz der Spolienklage entsprechendes Rechtsmittel. Auch in anderen Beziehungen glichen die Römer den Satz, „daß der Besitz des Erblasiers auf den Erben nicht übergehe", praktisch aus. Wegen schadender Eingriffe in die ruhende Erbschaft gewährten sie dem Erben nach dem Erbschaftsantritt des interd. quod vi aut clam51). Ein „Diebstahl" konnte zwar an der ruhenden Erbschaft nicht begangen werden, weil diese in Niemandes Besitz sei. Aber statt der aetio furti gewährten sie die aeeu8atio expilatae hereditatis, welche zu demselben Ziel führte5 2). Heute würde man nicht zweifeln, denjenigen, der eine ruhende Erbschaft bestiehlt, wegen Dieb- stahls zu strafen. Eine genauere Ausführung der hier kurz angedeuteten Natur der Erbschastsklage, als auf Schutz des Besitzes gerichtet, kann unterbleiben, da sie durch die schöne und befriedigende

49) Charakteristisch ist die Begründung in l. 1 § 2 D. quod leg. 43, 4: Aequissimum Praetori visum est, unumquemque non sibi ipsum jus dicere occupatis legatis, sed ab herede petere. Redigit igitur ad heredem per hoc interdictum ea, quae legatorum nomine possidentur, ut perinde legatarii possint eum tfonvenire. Deutlicher kann man den der ruhenden Erbschaft gewährten possefforischen Schutz nicht aussprechen. 50) Vgl. 1. 3 0. quorum bonorum 8, 2, in Verbindung mit 1. UN. 0. Theod. 4. 21. 51) 1. 18 § 5 D. q. v. a. cl. 52) Tit. v. expil. bered. 47, 19.

Zur Besitzlehre. 275 Darstellung, welche Ihering (S. 76 flg.) der Sache gegeben hat. erübrigt wird").

XV. Hiermit schließe ich die Betrachtung des Rechtes der klassischen Zeit und wende mich nun zu der Frage: was ist im Laufe der drei Jahrhunderte, welche zwischen der klassischen Zeit und Iustinian liegen, aus diesem Rechte geworden? Es ist ein Fehler vieler unserer Juristen, daß sie das römische Recht allzusehr als eine Einheit ansehen und den EntwickelungSgang, den dasselbe im Lause der Zeit genommen, zu wenig beachten. Man denke bei uns einmal drei Jahr- hunderte zurück und vergegenwärtige sich, wie vieles wäh- rend dieses Zeitraums anders geworden! Sind denn nun die römischen Jahrhunderte ohne Einwirkung an den Dingen vorübergegangen? Sicherlich nicht, wenn auch die Entwickelung dort im Allgemeinen langsamer von statten ging, als heutzutage. Es ist unzweifelhaft, daß in jenen, der justi- nianischen Gesetzgebung vorausgehenden drei Jahrhunderten das Recht der klassischen Zeit mannichfache innere Wandlungen erfahren hat. die sämmtlich in der Richtung sich bewegten, das specifisch römische Recht in ein Weltrecht umzuwandeln. Während aber so das Recht innerlich fortschritt, sank die äußere Gestaltungskraft für dasselbe immer mehr. Und dies führte zu einem eigenthümlichen Berhältniß. Man lebte noch in den Theorieen der Alten fort; hatte dabei aber vielfach ein anderes Recht im Sinne, dem man nur keinen theoretischen Ausdruck zu geben wußte. Daraus erklärt sich die Erscheinung, welche die Gesetzbücher Iustinians darbieten. In den Pan-

53) Auch verweise ich auf meine eigene Ausführung in den „Urtheilen des Reichsgerichts rc." S. 49 flg.

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betten wurden die Lehren der Alten zusammengetragen; und man beschränkte sich darauf, durch kleine AenderungM oder Zusätze (die der feinfühlende Leser theils an ihrer Sprache, theils an ihrem fremdartig hereinklingenden Inhalt zu erkennen vermag) den veränderten Anschauungen Rechnung zu tragen. Die Institutionen sind zwar bemüht, das moderne Recht wieder- zugeben; und sie sind in dieser Beziehung auch sehr lehrreich, zumal seitdem wir sie mit ihrem Musterbild, den fast 400 Jahre früher geschriebenen Institutionen des Gajus, vergleichen können. Aber ihr Werth wird doch gemindert theils durch ihre Kürze, theils durch die geringe theoretische Kraft des Verfassers. Im Codex tritt das fortgeschrittene Recht nur in vereinzelten Erscheinungen, oft in sehr wenig ansprechender Form, zu Tage. Wer nun nicht im Stande ist, diese Er- scheinungen mit lebendigem praktischen Sinn zu durchdringen, der findet eben aus ihnen nichts heraus und bleibt dann an den weit wohlklingenderen Lehren der klassischen Zeit haften. Dies ist der Standpunkt, den im großen Ganzen unsere moderne Theorie, in diesem Jahrhundert vielleicht noch mehr als in früheren, einnimmt. In der Praxis sind zwar vielfach Anschauungen lebendig, die mit dem umgewandelten Rechte der späteren Kaiserzeit übereinstimmen, und diese Anschauungen treten auch oft in einzelnen Erscheinungen zu Tage. Im großen Ganzen besitzt aber die Praxis nicht die Kraft, das, was sie fühlt, auch theoretisch zu gestalten; was ihr denn auch durch eine inmitten ihrer selbst sich geltend machende theoretisirende Richtung noch mehr erschwert wird. So führt denn die heutige Praxis die Theorieen, welche die Theo- retiker ihr liefern, fast ständig im Munde und sucht sich zwischen ihnen und ihrem natürlichen Rechtsgefühl so gut wie möglich durchzuschlagen. Hierin liegt ein Hauptgrund des Unbefriedi- genden, das die gemeinrechtliche Rechtsprechung darbietet und

Zur Besitzlehre. 277 das Viele, die nicht tiefer blicken, zu entrüsteten Gegnern des römischen Rechtes gemacht hat. Es sei erlaubt, dies hier Gesagte noch durch einige Bei- spiele zu erläutern. Die Stipulation war zu Iustinians Zeiten längst in die Stipulationsurkunde, d. h. in die Schuldurkunde, übergegangen. Gleichwohl wird die Stipulationslehre in den Pandekten noch so ausführlich vorgetragen, als ob sie wirklich noch bestände; wogegen für die Erkenntniß des veränderten Rechts unsere theoretischen Hülfsmittel äußerst dürftig sind. Und deshalb wird bis auf den heutigen Tag die Bedeutung der Schuldurkunde, welche an die Stelle der Stipulation ge- treten ist, vielfach verkannt. Die Cession war zu Iustinians Zeiten bereits zu einer vollendeten Uebertragung des Forde- rungsrechtes geworden. Gleichwohl figurirt sie in den Pan- dekten noch als eine bloße Ermächtigung, die Forderung für sich einzuklagen. Dies hat denn zu der, lange Zeit bewunderten, Theorie geführt, daß die Cession „nicht die Forderung, sondern nur die Ausübung des Forderungsrechtes" übertrage. Erst in neuester Zeit hat sich die, ohne Zweifel unserer heutigen Rechts- anschauung entsprechende, richtig erkannt aber auch schon zu Iustinians Zeit lebendige Theorie, daß die Cession das Forderungsrecht übertrage, durchgekämpft. Die Lehre von den Verträgen zu Gunsten Dritter, zu welchen das spätere römische Recht überging, ist, wenn man sich praktisch in sie hineinzu- denken vermag, aus einer Anzahl Kaiserkonstitutionen sehr wohl herauszuerkennen. Da aber diese Konstitutionen nur unvollkommen diese Lehre enthalten, das praktische Verständniß derselben auch für unsere Theorie sehr schwierig ist, so befindet sich diese Lehre noch heute in der beklagenswerthesten Ver- wirrung. Aehnlich wie mit diesen Lehren verhält es sich auch mit der Besitzlehre. Meiner Ueberzeugung nach — und ich stimme

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darin mit IHering überein — ist bereits in der späteren Kaiserzeit diejenige Bedeutung des Besitzes, die unserem heuti- gen Rechtsbewußtsein entspricht, im Wesentlichen zur praktischen Geltung gekommen. Aber man wußte die Sache nicht theo- retisch zu gestalten und nahm deshalb die Lehren der klassischen Juristen mit nicht sehr großem Geschick in die Rechtsbücher auf. Das umgestaltete Recht tritt nur in einzelnen Erschei- nungen, namentlich in einer Anzahl Konstitutionen zu Tage, die in Beziehung auf Form alles zu wünschen übrig lasten. Nimmt nun Jemand ohne genügendes Derständniß für das praktische Bedürfniß und mit Voreingenommenheit für die klassischen Bildungen diese Konstitutionen unter die Lupe, so ist es nicht schwer, alles Neue daraus wegzukritisiren. So hat Savigny verfahren, und seine Lehre hat nun schon seit drei Viertel Jahrhunderten die Theorie und zum Theil auch die Praxis beherrscht. Dadurch hat das wichtigste aller Rechte — denn das ist in der That der Besitz") — in der Wissen- schaft eine so wenig befriedigende Gestaltung erhalten.

XVI. Es soll nun versucht werden, die Wandlungen, welche in der Lehre der possessio im Laufe der späteren Kaiserzeit vor sich gingen, kurz darzustellen. Ein entschiedener Fortschritt im Sinne eines durchgreifen- den Schutzes gegen Eigenmacht lag darin, daß man die Ein- reden aus Besitzfehlern gegen das interä. uucle vi nicht mehr

54) ES ist kein Zweifel, daß wir in dem „Besitz" einen weit größeren Schutz finden, als in dem „Eigenthum". Sollten einmal die „besitzenden Klassen" um ihren Besitz gebracht werden, so würde ihnen ihr Eigenthum blitzwenig helfen. Und deshalb wird im Volksmunde Besitz und Eigenthum vielfach als gleichbedeutend gebraucht; wa8 Wind scheid für eine Unart der Sprache erklärt.

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zuließ. Iustinian redet davon in § 6 J. de interd., und zwar in einer Weise, welche nicht bezweifeln läßt, daß dies schon längst Rechtens gewesen sei. Dagegen bezeichnet er unmittelbar vorher (§ 4) jene Einreden dem ivterd. uti possid. gegenüber als fortbestehend. Das ist auch ganz ver- ständig für das Interdict in derjenigen Bedeutung, von welcher Iustinian allein redet; wenn nämlich die Streitenden beide den Besitz in Anspruch nehmen und nun die Quali- fikation ihrer Besitzhandlungen in Frage kommt (vergl. oben S. 246fl.). Denken wir uns aber das Interdici angewendet zur Abwehr fremder Eingriffe in einen unbestrittenen Besitz, so paßt die Aufrechthaltung dieser Einreden zu der Beseitigung derselben bei dem ivterd. uvde vi ganz und gar nicht. Man kommt nämlich zu dem sonderbaren Ergebniß, daß zwar derjenige, welcher einem Anderen ein Grundstück gewaltsam abgenommen hat, wenn er auf Rückgabe belangt wird, mit dem Einwande, daß der Kläger selbst ihm vor Zeiten das Grundstück gewalt- sam abgenommen, nicht gehört wird; daß dagegen, wenn jener die gewaltsame Abnahme nur versucht oder sonst störende Eingriffe in das Grundstück verübt hat und nun der Besitzer wegen Besitzstörung klagt, auf Grund des nämlichen Einwands die Klage abgewiesen wird, d. h. die störenden Handlungen für rechtmäßig erklärt werden. Der darin enthaltene Wider- spruch liegt auf der Hand. Noch ist hier zu bemerken, daß auch bei dem ivterd. quod vi aut elam die Zulässigkeit der Einrede: si von tu vi aut elam fecisti in den Pandekten zwar stehen blieb ; jedoch in 1. 7 § 3 D. q. v. a. cl. den Zusatz erhielt: Quod non aliter procedere debet, nisi ex magna et satis necessaria causa; alioquin haec omnia officio judicis celebrari oportet. Ich halte diese Worte für einen Zusatz der Compilatoren, welche im Sinne des fortgeschrittenen Rechtes die Zulässigkeit der Einrede nicht mehr unbedingt

280 vr. O. Bähr, bejahen mochten. Wahrscheinlich waren sie sich selbst in der Sache nicht ganz klar. Zustinian nimmt in der vorgedachten Institutionenftelle zur Ergänzung der Lehre von dem interä. unäe vi aus- drücklich auf kaiserliche Konstitutionen Bezug, welche die eigenmächtige Wegnahme von Sachen unbedingt verboten und unter Strafe gestellt haben. Schon Marcus Aurelius hatte ein in den Pandekten56) wiederholt angeführtes Decret ge- geben (decretum divi Marci), welches dem Gläubiger bei Verlust seiner Forderung verbot, sich eigenmächtig durch Besitz- nahme von Geld oder Sachen seines Schuldners bezahlt zu machen; mit der charakteristischen Begründung: Ta vim putas esse solum, si homines vulnerentur? Vis est et tunc, quoties quis id, quod deberi sibi putat, non per judicem reposcit. Darin lag ein gründlicher Absagebrief gegen die „vis atrox." Erst zweihundert Jahre später aber begegnen wir auch einem Rescript des Kaiser Valentinian (1. 7 0. unde vi), welches, ganz analog jenem Decret, denjenigen, welcher fremden Besitz ante adventum judicialis arbitrii violenter invaserit, nicht allein zur Rückgabe des Besitzes verpflichtet, sondern auch, wenn er Eigenthümer ist, des Eigen- thums für verlustig erklärt, wenn er aber nicht Eigenthümer ist, schuldig spricht, neben Rückgabe des Besitzes auch noch den Werth der Sache zu erstatten. Allerdings spricht hier der Kaiser von einem solchen, welcher fremden Besitz „violenter invaserit", vielleicht um mit den hochtrabenden Eingangsworten: 8i quis in tantam furoris pervenerit audaciam, sich in Einklang zu halten. Betrachtet man aber den ganzen Parallelis- mus, in welchem die Konstitution zu dem decretum divi

85) 1. 13. D. quod metus c. 4, 2. 1. 7 ad. 1. Julian, de vi priv. 48. 7.

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Marci steht: liegt es da nicht nahe, anzunehmen, daß der Kaiser von demselben Begriffe von vis ausgegangen sei. der in dem decretum divi Marci einen so charakteristischen Aus- druck gefunden hatte? — Savigny jedoch glaubt, hier nur das interdictum unde vi wiedererkennen zu dürfen ; und nur soviel giebt er zu, daß durch dieses Restript auch gegen die eigenmächtige Wegnahme beweglicher Sachen ein poffessorischer Schutz gegeben sei; was freilich, da auch in § 2 J. 4, 2 zur Ergänzung der actio vi bonorum raptorum auf das Restript Bezug genommen wird, unzweifelhaft ist. Im Weiteren werde ich nicht nöthig haben, die Kaiser- konstitutionen, welche den Besitzschutz im Sinne der heutigen Auffassung erweiterten, ausführlich zu besprechen, da bereits Ihering (S. 86—105) diese Besprechung in einer durchaus befriedigenden Weise geübt und namentlich die Deutungen, welche Savigny jenen Konstitutionen gegeben, widerlegt hat. Nur ein kurzer Ueberblick mag hier noch eine Stelle finden. Wie sehr es dem Kaiser um einen energischen Schutz des Besitzes Abwesender zu thun war, ergiebt sich schon aus 1. 1 6. 8i per vim 8, 3. Dieselbe bestimmt, daß jeder Vertreter im Besitze, Verwandter, Freund, Pachter, Freige- laffener oder Sklave, wenn er des Besitzes entsetzt werde, für den Abwesenden bei Gericht auftreten und Wiedereinsetzung beantragen könne. Daß sodann der Schutz des wider- rechtlich entzogenen Besitzes nicht mehr an eine eigentliche Gewaltausübung geknüpft sein solle, ist im Allgemeinen schon zu entnehmen aus der Ueberschrift des Titels 6od. 8, 5: 8i per vim vel alio modo absentis perturbata sit possessio; ferner aus 1. un C. ubi de poss. 3,6 und 1. 8 C unde vi. Besondere Fälle in dieser Richtung ergeben folgende Stellen. L. 5 C. unde vi: Der Besitz soll auch dann zurückerstattet werden, wenn Jemand aus Irrthum oder auch zufolge Nach-

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lässigkeit des Besitzers ihn sich angeeignet hat. Man könnte sagen: wer ein in fremdem) Besitz befindliches Grundstück aus Irrthum in Besitz nimmt, handelt doch nicht eigen- mächtig. Aber seine in gutem Glauben vorgenommene Hand- lung verwandelt sich sofort in eine formal widerrechtliche, sobald er verweigert, den ohne jeden Rechtsgrund angemaßten Besitz herauszugeben. Die Eigenmacht ist dieser Beziehung gleichgeartet mit dem dohi8, welcher nicht blos dadurch be- gangen wird, daß man von Anfang an' arglistig handelt, sondern auch dadurch, daß man eine in gutem Glauben ein- geleitete Lage arglistig benutzt56). L. 12 C. de poss. 7, 32 . Iustinian bestimmt hier, daß der durch Untreue des Stell- vertreters auf einen anderen übergegangene Besitz von dem früheren Besitzer zurückgefordert werden könne. Bis dahin war dieser Grundsatz noch nicht in voller Allgemeinheit anerkannt. L. 2 C. unde vi und 1. 3 C. qui legitim. 3, 6 lassen erkennen, daß auch ein durch widerrechtliche obrigkeitliche Verfügung entzogener Besitz solle zurückgefordert werden können. L. 13 C. unde vi: Iustinian bestimmt, daß, wenn ein durch Ab- wesenheit des Besitzers schutzlos daliegendes Besitzthum (das ist hier die Bedeutung von vacua possessio) von einem Anderen auch ohne alle Gewaltthätigkeit eingenommen sei, ein solcher Besitznehmer gleichwohl als ein praedo gelten und den Besitz zurückerstatten solle. Der Kaiser erklärt ausdrücklich, daß dadurch mit den alten Gesetzen, welche in einem solchen Falle, weil keine Gewalt vorausgegangen, weder das interd. unde vi, noch das Interd. quod vi aut clam gewährt haben, gebrochen werde. Der des Besitzes Beraubte solle ohne Weiteres auf Widerein- räumung des Besitzes klagen können, wenn nur noch nicht seit der widerrechtlichen Besitznahme 30 Jahre verflossen seien.

86) I. 2 % 3, 5 D. de doli exc. 44, 4.

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Charakteristisch für die veränderten Anschauungen ist auch noch die Begründung: Omnes scire debent, yuod suum non est, boc ad alios modis omnibus pertinere. In mehreren der gedachten Stellen wird das zum er- weiterten Schutz des Besitzes gegebene Rechtsmittel als inter- dictum oder actio momentariae possessionis bezeichnet. Ob dieser Ausdruck in der damaligen Rechtsprechung wirklich eine technische Bedeutung gewonnen habe oder nur ein schwülstiges Wort der Kaisersprache sei, ist für unser heutiges Recht gleich- gültig. Unzweifelhaft wird damit ein possessorischer Schutz charakterisirt. Nach dem Allen nehme ich keinen Anstand, mich völlig einverstanden zu erklären mit dem Gesammtresultat, welches Ihering (S. 22) aus seiner Ausführung dahin zieht: „So- wohl für bewegliche als unbewegliche Sachen gilt schon nach Grundsätzen des juftinianeischen Rechts der Satz, daß der Besitzer gegen jede Besttzaneignung von Seiten eines Dritten, die sich nicht auf seinen eigenen Witten zurückführen läßt, possessorischen Schutz beanspruchen darf ; die näheren Umstände dieser Besitzaneignung, ob sie gewaltsam oder heimlich oder aus Irrthum geschah, ob dolus oder Versehen einer dritten Person dabei mitwirkte, sind dabei völlig gleichgültig; Kläger hat nichts zu beweisen, als seinen bisherigen Besitz und die Art, wie derselben von ihm an den Beklagten gelangte." XVII. Betrachtet man die Schwierigkeiten, welche zu überwinden sind, um auf Grundlage der römischen Ueberlieferungen zu einem praktisch befriedigenden Ergebniß zu gelangen, so kann man sich nicht wundern, daß die Jurisprudenz des Mittel- alters (in welcher Theorie und Praxis noch weit enger, als heute, verbunden waren) nach einem Hülfsmittel suchte, um

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aus dem Wirrwarr der römischen Besitzlehre herauszuk^mmen und das, was lebendig in ihr lebte, zu verwirklichen. Sie fand dieses Mittel im canonischen Recht, in der bekannten Decretale der pseudoisidorischen Sammlung: KeäinteZranäa. Die Stelle besagt, daß einem beraubten oder vertriebenen Bischof alles, was ihm aus eine ungerechtfertigte Weise ent- zogen sei, erst wieder erstattet werden müsie, ehe gegen ihn Anklage erhoben werde. Savigny ist voll Erstaunen, daß dieser Stelle die unverdiente Ehre zu Theil geworden, ein ganz neuxs Rechtsmittel zu begründen; und es wird ihm leicht, alles, was die Praxis daraus abgeleitet, hinwegzu- kritisiren. Er verkennt dabei nur, daß hier (wie noch öfters in der Praxis) etwas ganz Anderes gewirkt hat, als ein theoretisches Mißverständniß; nämlich der innere Trieb, ein praktisch befriedigendes Recht zu gewinnen. Man nannte das aus der e. ReäinteKrancla abge- leitete Rechtsmittel die aetio spolii. Die Bedeutung der- selben ging dahin, daß jeder reale Besitz, der den Inhaber berechtigt, sich mit eigener physischer Kraft zu schützen, auch gerichtlichen Schutz zu finden habe gegen jede des Rechts- grundes entbehrende Entziehung. Soweit der hiernach ge- schützte reale Besitz mit der römischen possessio zusammen- sällt, fällt auch der Rechtsschutz beider im Wesentlichen zu- sammen; nur stellt die aetio spolii diesen Rechtsschutz un- zweifelhaft auf den Standpunkt, welchen Ihering bereits im späteren römischen Recht gegeben findet, den aber die meisten unserer Theoretiker auch heute noch verneinen oder wenigstens anzweifeln. Soweit der reale Besitz nicht mit der römischen possessio zusammenfällt, ist durch den Schutz, welchen die aetio spolii gewährt, der reale Besitz neben der römischen possessio zu einem selbständigen Rechtsbegriff von hoch- wichtiger juristischer Bedeutung geworden. Erst hierdurch legt

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sich der Besitz gleichsam wie ein schützendes Netz über die gesammte Sachenwelt, so daß Jeder in dem, was er kraft realen Besitzes beherrscht, die Grenze findet, innerhalb deren er, frei von allem thatsächlichen Eingreifen Anderer, walten darf. Der reale Besitz grenzt die individuelle Beherrschung der Sachenwelt durchweg formal ab. Es ist daher als eine durchaus glückliche Entwickelung unseres Rechts anzusehen, daß das Reichsgericht in wiederholten Entscheidungen (R. G. E. Bd. 3 Nr. 42; Bd. 14 Nr. 102; Seusfert Arch. Bd. 41 Nr. 261) den Bestand der Spolienklage in der ihr von der älteren Praxis gegebenen Bedeutung — namentlich mit Ausschluß der Einreden aus dem Bestände des materiellen Rechts — an- erkannt hat. Eine natürliche Erweiterung des durch die Spolienklage gewährten Rechtsschutzes liegt noch darin, daß dieselbe nicht blos gegen den Spolianten sich richtet, sondern auch gegen den dritten Besitzer, qui spolii est conscius. Auch diese Er- weiterung gründet sich aus eine Bestimmung des canonischen Rechts (6. 18 X de restit. spoliat. 2, 13). Dagegen hat die deutsche Praxis die durch die Kaiser- konftitutionen angeordneten Strafen der Eigenmacht — Verlust der Sache oder Ersatz deren Werthes — überwiegend von sich abgewiesen57). Es würde dem Geiste unseres heutigen Rechtes entsprochen haben, wenn an die Stelle dieser Privat- strasen eine öffentliche Bestrafung der Eigenmacht getreten wäre. Eine solche wurde auch in der gemeinrechtlichen Praxis

87) So weit ich zu erkennen vermag, wollte nur der Gerichtshof zu Celle, seiner streng romanistischen Richtung entsprechend, diese Strafen bei-- behalten (Seusfert, Arch. Bd. 35 Nr. 176). Neuerdings hat auch das Reichsgericht (Entsch. Bd. 11 Nr. 80) dieselben durch daS D. Strafgesetz- buch für aufgehoben erklärt.

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geübt. Wenn daS deutsche Strafgesetzbuch eine solche nicht ausgenommen hat, so liegt der Grund vielleicht nicht zum geringsten Theile in der Unklarheit über den Begriff der Eigen- macht; welche wiederum auf die Verworrenheit der Besitzlehre sich zurückführt. Wir wollen nun versuchen, die Gestaltung, welche die Besitzlehre durch diese neue Entwickelung gewonnen hat, etwas näher darzulegen.

XVIII. Wir betrachten zunächst die Erweisung des realen Be- sitzes bei Mobilien. Die nächste Erweisung deffelben, welche darin besteht, daß wir Sachen körperlich an uns tragen, braucht wohl nicht näher besprochen zu werden. Die große Mehrzahl unserer Mobilien bewahren wir in unserer Wohnung oder ähnlichen von uns unter Berschluß ge- haltenen Räumen. Was wir in diesen Räumen aufbewahren, ist unser realer Besitz, einerlei, ob wir die Gegenstände als unser Eigenthum besitzen oder ein fremdes Eigenthum daran anerkennen. Also auch der Faustpfandinhaber, der Nießbraucher, der Miether, der Leiheempfänger, der Depositar und Sequester, der Arbeiter, der eine Sache zur Bearbeitung erhalten hat, der Rückhaltungsberechtigte, der Finder u. s. w. sind Real- besitzer der Sachen, die sie in ihrer Wohnung haben. Vor- zugsweise diesem Verhältniß ist auch der Ausdmck entnommen, den neuere Gesetze für den Realbesitz an Mobilien gebrauchen, „in Gewahrsam haben" ; obgleich derselbe ohne Zweifel auch auf den Realbesitz von Mobilien sich beziehen soll, die wir ausnahmsweise außerhalb unserer verschlossenen Räume haben und bei denen deshalb von einem eigentlichen „Gewahrsam" nicht die Rede sein kann.

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Im großen Ganzen bildet die Aufbewahrung in der Wohnung und anderen geschlossenen Räumen eine sichere Ab- grenzung unseres realen Besitzstandes. Zweifel können jedoch dadurch sich ergeben, daß Mehrere in einer Wohnung zusammen wohnen und nun die Frage entsteht: wer ist Besitzer der einzelnen in der Wohnung befindlichen Sachen? Innerhalb der Familienglieder wirkt zunächst die sog. praesumtio Nueiana. mit der ihr von der Praxis gegebenen Anwendung, daß im Zweifel das Familienhaupt als Besitzer sämmtlicher in der Wohnung befindlichen Sachen gilt. Daneben aber wird der wirkliche Besitz durch das materielle Recht bestimmt. Die Ehefrau und die Kinder, soweit sie unabhängig von dem Manne und dem Vater freies Eigenthum haben, bleiben auch innerhalb der Wohnräume Besitzer desselben. Der Dienstbote, welcher die Wohnung mitbewohnt, bleibt im Besitze der Sachen, die er eingebracht oder sich angeschafft hat. Der Fremde, der zu Besuch kommt, bleibt, solange er im Hause weilt, im Besitz der Kleider rc, die er ablegt. Besonders schwierig ge- staltet sich die Erkennbarkeit des Besitzes da, wo mehrere mit gleicher Berechtigung (z. B. zwei Brüder, zwei Gesellschafter rc) dieselbe Wohnung innehaben. Soweit nicht besondere Um- stände oder Merkzeichen einzelne Sachen als im Besitz des Einen oder des Anderen kenntlich machen, erscheinen die in der gemeinschaftlichen Wohnung befindlichen Sachen als im Besitze eines jeden von Beiden befindlich und werden als solche rechtlich zu behandeln sein. Der nächste Schutz des hier besprochenen Besitzes liegt ohne Zweifel darin, daß wir jeden Privaten, der gegen unseren Willen in unsere Wohnung eindringt, zumal aber einen solchen, der in unseren Besitz an den darin befindlichen Sachen eingreifen will, mit physischer Gewalt abwehren dürfen. Dieser Abwehr ist der Eigenthümer der Sachen nicht minder unterworfen, wie jeder XXVI. N. F. XIV.

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Andere. Als durch das Recht gewährter Schutz kommt in erster Linie der strafrechtliche in Betracht. Im Besitz unserer beweglichen Sachen schützt uns die Bestrafung des Haus- friedensbruches, des Diebstahles und des Raubes, sowie des Versuches dieser Vergehen. Ist der Diebstahl erwiesen, so wird nach § IN der StPO, die mit Beschlag belegte ge- stohlene Sache dem „Verletzten" von Amts wegen zurückge- geben. Der Verletzte ist aber ohne Zweifel derjenige, aus dessen „Gewahrsam" die Sache entwendet wurde. Die Motive bezeichnen die Rückgabe ausdrücklich als eine den „Besitzstand" vorläufig regelnde Entscheidung. Von einem Nachweis des „Eigenthums", wie ihn die eonäietio furtiva verlangt, ist nicht mehr die Rede. Was den civilrechtlichen Schutz betrifft, so ist bereits oben bemerkt, daß eine „Besitzstörungsklage" bei Mobilien heutzutage so gut wie unpraktisch geworden ist. Gegen eigenmächtige Besitzentziehung aber gewährt die Spolien- klage Schutz. Zu ihrer Anstellung wird vorzugsweise dann Beranlaffung gegeben sein, wenn der, welcher die Sache weg- genommen hat, ein Recht auf dieselbe zu haben behauptet, welches die Annahme eines Diebstahls ausschließt oder wenigstens zweifelhaft macht 58). Auch zwischen den Inhabern

58) Ueber das Berhältniß der Spolienklage zur condictio possessionis kann folgender Rechtsfall, der einstmals unter meiner Mitwirkung ent- schieden wurde, belehren. Ein Jude, der mit einem Bauer über einen Kuhhandel in Streit war, ging in Abwesenheit des Bauers in dessen Wohnung und ließ sich von besten Frau die Kuh auSliefern. Der Bauer erhob hierauf Klage auf Rückerstattung der eigenmächtig weggeholten Kuh, und sein Anwalt bezeichnte die Klage als Spolienklage. Der Verklagte machte geltend, daß er nicht eigenmächtig gehandelt, da die Frau ihm die Kuh überliefert. Der Kläger erwiderte, daß seine Frau keine Ermächtigung hierzu gehabt. Das Gericht nahm an, daß bei dieser Sachlage die Klage zwar nicht als Spolienklage, wohl aber als condictio possessionis begründet

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der nämlichen Wohnung ist die Spolienklage zulässig, sofern nur der Besitz des Einen im Berhältniß zum Anderen ge- nügend kenntlich erscheint. Eine lehrreiche Entscheidung des Reichsgerichtes hierüber findet sich mitgetheilt in Seuffert's Arch. Bd. 41 Nr. 261, woselbst auch ausgesprochen worden ist, daß eine Einrede sowohl aus Besitzfehlern, als aus dem materiellen Rechte der Spolienklage gegenüber ausgeschloffen ist. Nur die Obrigkeit in Ausübung der öffentlichen Gewalt darf in fremden realen Besitz eingreifen; und zwar nur in den realen Besitz dessen, gegen welchen sie Zwang zu üben berechtigt ist. Die gegen den verurtheilten Schuldner zu voll- ziehende Pfändung beschränkt sich auf diejenigen körperlichen Sachen, welche in „dessen Gewahrsam" sich befinden. Im Gewahrsam eines Dritten befindliche Sachen dürfen nur ge- pfändet werden, wenn dieser zur Herausgabe bereit ist. (EPO. §§ 712, 713.) Wird diese Grenze überschritten, so steht dem durch die Pfändung in seinem Realbesitz Verletzten gegen den Gläubiger, in dessen Auftrag die Pfändung vollzogen ist und der die Freigebung verweigert, die Spolienklage zu (RG. Entscheidungen Bd. 14 Nr. 102). Auch bei der Pfändung treten nicht selten die Schwierigkeiten zu Tage, welche für die Erkennbarkeit des Realbesitzes aus dem Zusammenwohnen Mehrerer sich ergeben. Eine Pfändung gegen das Familien- haupt wird im Zweifel auf alle in der Wohnung befindlichen Sachen gerichtet werden dürfen. Will ein anderer dem Haus- stand Angehöriger seinen Sonderbesitz an einer Sache geltend machen, so wird er dies in der Regel nicht anders können, als durch Darlegung, daß er die Sache in das Haus einge-

sei. Dieser Klage gegenüber wurde jedoch die Einrede des materiellen Rechtes (daß der Verklagte auf die Kuh einen Anspruch gehabt) zuge- lassen und in ihrer thatsächlichen Begründung zu Beweis gestellt.

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bracht oder für sich erworben habe. So wird diese Zwischen- klage, die an sich auf den Besitz gegründet werden könnte, in ihrer Begründung regelmäßig mit der Klage des materiellen Rechtes zusammenfallen. Wo zwei Gleichberechtigte in einer Wohnung zusammenwohnen, wird die Pfändung gegen jeden im Zweifel auf alle in der Wohnung befindlichen Sachen ge- richtet werden können. (Wollte man das Gegentheil annehmen, so würde das Zusammenwohnen Mehrerer ein bequemes Mittel abgeben, um sich jeder Pfändung 'zu entziehen; was mit der bürgerlichen Ordnung schwer vereinbar wäre.) Dem, gegen welchen die Pfändung nicht gerichtet ist, muß es dann frei bleiben, seinen Sonderbesitz an den gepfändeten Sachen darzulegen und dadurch die Freigabe zu erwirken. Auch diese Darlegung wird in der Regel nur durch den Beweis des materiellen Erwerbs erbracht werden können. Die beweglichen Sachen, die wir außerhalb unserer ge- schlossenen Räume besitzen, sind theils solche, welche wir unter ständiger persönlicher Aufsicht (eustoäia) halten, theils solche, die wir ohne ständige Aufsicht dem Schutz der Oeffentlichkeit anvertrauen. Sachen der ersteren Art sind Mobilien, die wir von Ort zu Ort führen, Wagen und Geschirr, die wir auf die Straße hinausschicken, u. s. w. Auch hier fehlt dem Besitz nicht die andauernde äußere Erkennbarkeit, da sich diese in der ständigen persönlichen Aussicht erweist. Haben wir die per- sönliche Aufsicht einem Vertreter übertragen, so erwirbt dieser keinen selbständigen Besitz, sondern er übt nur unseren Besitz aus. Sachen der zweiten Art sind solche, die wir, weil sie wegen ihrer Größe oder ihres Gewichtes nicht leicht der Ent- fremdung unterliegen, unbedenklich im Freien liegen lassen. Dahin gehören Getreideschober, Holzhaufen, Lager von Steinen, Eisenbahnschienen re. Der Besitz an diesen Gegenständen dauert für denjenigen, der sie hingelegt hat, selbstverständlich

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fort. Aber er ermangelt der dauernden äußeren Erkennbarkeit, und deshalb tritt er in seiner rechtlichen Natur dem Besitz an offenen Grundstücken ganz nahe. Das Vieh, das unsere Landleute auf die Weide schicken, fällt bald unter die erste, bald unter die zweite Art des Be- sitzes, je nachdem es unter ständiger Aufsicht eines Hirten gehalten wird oder frei weidet. Hierbei bat nun eine gewisse Eigenmacht ihre uralte Berechtigung bewahrt; nämlich das eigenmächtige Pfändungsrecht des durch solches Vieh Be- schädigten. Insofern aber dieses Recht an die Bedingung ge- knüpft ist, daß das schädigende Thier auf frischer That und an Ort und Stelle erfaßt wird, läßt sich dasselbe wiederum als Ausfluß des Besitzes an dem geschädigten Grundstücke auffaffen. Es tritt dadurch in nahe Verwandtschaft mit der schon vom römischen Rechte gegebenen Befugniß des Ver- miethers, wegen rückständigen Miethzinses die Sachen des Miethers im Hause festzuhalten. Ohne Zweifel ist der Besitz solcher außer Hauses be- sessenen Gegenstände thatsächlich weniger geschützt, als der Besitz an solchen, die den Schutz des Hauses genießen. Sind nun auch gegen die Entfremdung derselben gleiche rechtliche Schutzmittel gegeben, so ließe sich doch fragen, ob hier nicht auch ein Schutz gegen Besitzstörung ein Bedürfniß sei ; wenn z. B. (aus Muthwillen) im Freien stehende Bänke umge- stülpt, die Getreide- oder Holzhaufen auseinandergeworfen werden u. s. w. Indessen würde schon römisch-rechtlich in solchen Fällen eher die Injurienklage, als eine Besitzstörungsklage am Platze sein. Da heute die Anklage wegen Beleidigung nur wegen eigentlicher Ehrenkränkungen gestattet zu werden pflegt, so bleibt zum Schutz gegen dergleichen wohl nur die Anklage wegen des überall aushelfenden Vergehend des „groben Unfuges".

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XIX. Wir wenden uns nun zu dem Besitz von Grund- stücken. Die äußere Erweisung des Realbesitzes an solchen ist sehr verschieden. An geschlossenen Grundstücken erweist sich der Besitz durch Bewohnen oder durch Aufbewahrung von Sachen in solchen oder auch durch Halten unter 'Verschluß. Hier also wird der Besitz durch andauernde Thatsachen äußerlich erkenn- bar. Bei offenen Grundstücken dagegen liegt die Erweisung des Besitzes nur in den einzelnen Handlungen, die zur Be- nutzung des Grundstückes vorgenommen werden. Es fehlt also diesem Besitze an einer ständigen äußeren Erkennbarkeit. Theils dieses Verhältniß, theils der Umstand, daß in der Benutzung der Immobilien weit häufiger eine Vertretung des Besitzers stattfindet, macht es nothwendig, bei Beurrheilung der Besitzsrage auf das Rechtsverhältniß an dem Grund- stücke zurückzugehen. Nicht jeder, der auf dem Grundstücke weilt, ist Besitzer, sondern nur der, welcher zur Ausübung eines eignen Rechtes das Grundstück in Benutzung hat ; also nicht allein der, welcher das Grundstück als Eigenthümer be- sitzt, sondern auch der Nießbraucher, der antichretische Nutzer, der Vasall und Leihemann, der Emphyteuta und Superficiar (sofern diese noch Vorkommen), der Pachter und der Miether, vorausgesetzt nur, daß letztere das Grundstück oder bestimmt abgegrenzte Theile desselben zur ausschließlichen Benutzung gepachtet oder gemiethet haben. Nicht wird Besitzer derjenige, welcher nur einzelne Nutzungs- rechte in einem fremden Grundstücke ausübt; also der, welcher in einem Vergnügungsgarten, den der Eigenthümer in seiner Benutzung behält, den Graswuchs oder das Obst auf den

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Bäumen pachtet; ferner der. welcher in einer fremden Wohnung sich eine Schlafstelle oder einen Platz zur Stellung eines Möbels miethet. Weist ihn der Besitzer des Gartens oder der Wohnung hinaus, so verletzt dieser vielleicht sein Vertrags- recht, aber nicht sein Besitzrecht. Besitz erlangen auch nicht diejenigen Personen, welche, wenn sie auch scheinbar das Grundstück unter ihrer Herrschaft haben, doch nicht eigene Rechte daran ausüben. Dahin gehört der Diener, dem die Dienstherrschaft in ihrer Abwesenheit die Wohnung anvertraut, der Knecht, den der Bauer mit dem Ackergeschirr auf das Feld schickt, der Verwalter, den der Gutsherr auf das Gut gesetzt hat. Nur wenn letzterem auf dem Gute eine selbständige Wohnung eingeräumt wäre, würde er bezüglich dieser Realbesitzer werden. Auch der Vormund und Pfleger übt nur den Besitz desjenigen aus, dessen Vermögen er verwaltet. Mit beendeter Vormundschaft tritt der Mündel ohne Weiteres in den Real- besitz der Grundstücke ein. In der obigen Reihe der als Besitzer aufgeführten Per- sonen ist übergangen worden der Precarist — ich gebrauche nur widerwillig dieses häßliche Wort. Dieser merkwürdige Mann spielt im römischen Recht eine ganz hervorragende Rolle. Obgleich man denken sollte, daß die Römer zu unent- geltlichen Verleihungen ebensowenig geneigt gewesen, wie wir heutzutage, daß aber, wo solche vorgekommen, dieselben nur selten der Rechtssphäre anheimgefallen seien, bilden doch im 6orxus ^uris der xreeario eonoeäens und der precario Kadens ständige Charakterfiguren, die bei jeder Gelegenheit genannt werden. Noch weniger verständlich aber ist die Rolle, die sie dort spielen. Daß es ganz verständlich wäre, wenn die Römer denjenigen, der die bittweise Einräumung einer Sache benutzt, um sich selbst als Eigenthümer aufzuspielen, als

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possessor angesehen hätten, ist bereits oben bemerkt. Er- kannten sie doch auch den Dieb und Räuber als possessor an. Die Quellen reden aber von dem precario possidens, als ob ihm auch zu der Zeit, wo er noch mit dem precario concedens in vollem Frieden gelebt, eine eigenthümliche possessio zuzuschreiben sei. Meminisse nos oportet, eum, qui precario habet, etiam possidere, sagt Ulpian in I. 4 § 1 D. de prec. In 1. 17 D. de prec. wird dem precario possidens das interdictum uti possidetis zugesprochen. Allerdings soll nach I. 15 § 4 eod. und 1. 3 § 5 D. de poss. auch dem Geber des Precariums die possessio zustehen. Nach 1. 13 § 7 de poss. soll das Precarium sogar den Derjährungsbesitz des Eigenthümers unterbrechen; und letzterer nur dann, wenn er die Sache wieder erlangt, den Besitz des Precariften sich anrechnen dürfen. Das Verhältniß wird auch nicht dadurch verständlicher, daß wir einen Unterschied gemacht finden zwischen demjenigen, qui precario rogavit, ut sibi possidere liceat, und dem, qui precario rogavit, ut in fundo moretur (1. 15 § 4 und 1. 6 § 2 D de prec. 1. 28 D. de poss.) Nur der Erstere soll possessio erlangen, der Letztere nicht; wobei dann noch in 1. 6 § 2 cit. gesagt wird: auch der colonus und inquilinus seien ja in praedio und haben doch keine possessio. Also die possessio des Precaristen soll etwas Anderes und Besseres sein, als der Besitz des Pachters und Miethers^v)! Das alles mag ja nur deshalb für uns so wenig verständlich sein, weil es mit Dingen oder Anschauungen zusammenhängt, die wir nicht kennen. Auch fehlt es nicht an

59) In anderen Stellen scheint freilich der colonus dem precario possidens im Besitze gleichgestellt oder sogar noch vorgezogen zu werden. So in 1. 11 ß 12 v. g. V. a. cl. 1. 34 C. loc. 4, 65. 1. 1 § 11 D. de itinere 43, 19.

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Versuchen, rechtsgeschichtlich die Sache zu erklären. Sie haben jedoch zu sicheren Ergebnissen noch nicht geführt. Jedenfalls ist die Sache, so wie sie liegt, für uns unverständlich. „Possessio“, als selbständiger Gegenstand eines Rechtsverkehres gedacht, ist für uns ein völlig unfaßbarer Begriff. Oder weiß Jemand zu sagen, wie sich heute ein Precarium, ut sibi possidere liceat oder ut sibi liceat in fundo morari, praktisch ausnimmt? Hat Jemand schon erlebt, daß ein Anderer zu ihm geschickt und ihm hätte sagen lassen: „Eine Empfehlung und er bäte ihn, doch einmal das und das Grundstück besitzen zu lassen!" —? Sehen wie auf die heutigen Erscheinungen, die sich allen- falls unter den in 1. 1 v. de prec. aufgestellten Begriff das Precarium bringen lassen, so kommt es ja nicht selten vor, daß Jemand einem Anderen seinen Grund und Boden°°) aus Gefälligkeit zur zeitweiligen Benutzung überläßt. In den allerwenigsten Fällen wird aber damit ein reales Besitz- verhältniß verbunden sein. Wenn der Nachbar den Nachbar bittet, ihm doch zu gestatten, sein Holz zeitweise auf seiner Hofraithe lagern zu lassen: wird jener nun Besitzer? Wenn Jemand seinen Freund bittet, ihm doch seine Wiese zum Bleichen einzuräumen: wird jener Besitzer? Ich bin nicht zweifelhaft, daß damit ein Besitz nicht verbunden wäre. Und die praktische Folge würde die sein, daß der Einräumende, wenn er die Benutzung nicht mehr gestatten wollte, jeden

60) Zn Beziehung auf Mobilien hat das Precarium für uns gar keine Bedeutung. Das praktische Bedürfniß wird vollkommen durch den Begriff des Leihevertrages gedeckt. Wenn Windscheid (§ 376) sagt, daß „der Unterschied im Gedanken zwischen precarium und commodatum für uns gerade so lebendig sei, wie er für die Römer gewesen", so hätte er doch einmal näher darlegen sollen, wie sich dieser Unterschied des Gedankens eigentlich erweise. Ich selbst habe keine Vorstellung davon.

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Dr. O. Bähr,

Augenblick dem Andern entgegentreten, auch, wenn dieser den Platz nicht freiwillig räumte, das Holz von seiner Hofraithe auf die des Nachbars hinüberwerfen und die Wäsche auf der Bleiche zusammenraffen und heimschicken könnte, ohne daß ihn deshalb der Vorwurf der Eigenmacht träfe. Ohne Zweifel würde er aber auch auf Wegräumung der Sachen klagen können; wobei es ziemlich gleichgültig wäre, unter was für einen römischen Namen man diese Klage bringen wollte. Für zweifelhafter könnte der Fall gehalten werden, wenn Jemand einen Bekannten, der im Begriff ist, eine Badereise zu machen, bäte, ihm doch während dieser Zeit die Benutzung seines Gartens zu gestalten, und darauf dieser ihm den Schlüssel schickte. Würde damit der Gartenbesucher nun Besitzer? Würde, wenn er demnächst etwa die Rückgabe des Schlüffels dem zurückgekehrten Eigenthümer verweigerte, dieser nur im Wege der Klage gegen ihn Vorgehen können? Oder würde derselbe den Garten vom Schlosser öffnen lassen und seinen guten Freund aus dem Garten hinauswerfen dürfen? Ich würde auch in diesem Falle nicht annehmen, daß ein Besitz dem Gartenbesucher eingeräumt sei, und hiernach das eigen- mächtige Vorgehen des Eigenthümers für statthaft halten61). Ein Verhältniß, das man unter den Begriff des Pre- cariums bringen könnte und mit dem ein realer Besitz ver- bunden wäre, ist mir niemals anders begegnet, als etwa in der Art, daß Jemand einem nahen Verwandten unentgeltlich eine selbständige Wohnung in seinem Hause eingeräumt hatte **).

61) Man könnte sich hierbei sogar auf 1. 41 D. de poss. berufen. Ich lege aber darauf keinen Werth. Wir haben solche Verhältnisse nach unserer eigenen Anschauung de^ Lebens zu beurtheilen. 62) Sonderbarer Weise scheint gerade für dieses Verhältniß in l 15 D. de prec. der Begriff des Precariums abgelehnt zu werden.

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Dem Inhaber einer solchen Wohnung wird man einen Real- besitz nicht absprechen können, und es würde daher der Ver- leihende nur im Wege der Klage die Rückgabe der Wohnung erwirken können. Aber dieser Besitz unterscheidet sich von dem Besitz eines Miethers nur etwa darin, daß er dem Inhaber der Wohnung sür deren rücksichtsvolle Benutzung noch größere moralische Pflichten auferlegt, und daß man deshalb vielleicht auch rechtlich in Streitfällen die Stellung des Verleihers der Wohnung noch günstiger beurtheilen würde, als die eines Vermiethers. Praktisch ist hiernach die Lehre vom Precarium von äußerst geringem Belang. Jedenfalls sollten unsere Lehrbücher vermeiden, die unverstandenen und unverständlichen Sätze, welche diese Lehre nach dem Stand unserer Kenntniß des römischen Rechtes aufweist, als praktisches Recht vorzutragen. Den „Precaristen" als einen bevorzugten Besitzer aufzuführen, ist' nach dem Begriffe, den wir uns von diesem Manne zu machen im Stande sind, völlig ohne Sinn. Wir haben das römische Recht nur in der Art recipirt, daß wir es verwenden, soweit es auch für unseren heutigen Rechtssinn faßbar ist. Unfaßbare Dinge können wir nicht praktisch verwerthen. Gesetzt, in den Schusterwerkstätten Pompejis fände sich ein Werkzeug, von dem man nicht zweifeln könnte, daß die damaligen Schuster es gebraucht; die Art des Gebrauchs wäre uns aber völlig räthselhaft. Was würde man nun sagen, wenn Jemand von unseren heutigen Schustern verlangte, daß auch sie dieses wunderliche Werkzeug, wie es auch gehen möge, gebrauchen sollten? Das aber ist der Standpunkt derer, welche uns unverstandene Sätze des römischen Rechtes als praktische Weisheit lehren.

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XX. Auch für Grund und Boden liegt der Schutz des Real- besitzes in erster Linie in dem Rechte der Selbstvertheidigung, welches dem Besitzer auch nicht dadurch entzogen werden kann, daß Jemand bei seiner Abwesenheit in das Grundstück ein- dringt (S. 258). Sobald er es entdeckt, darf er zunächst seine physische Kraft an dem Eindringling erproben- und ihn wieder hinauswerfen. Der Realbesitzer darf dieses Recht auch dem Eigenthumsbesitzer gegenüber üben. Diejenigen, welche nur fremden Besitz ausüben (Diener, Verwalter), können, wenn der Besitz von Dritten angegriffen wird, diesen gegenüber ohne Zweifel nicht minder von dem Rechte der Selbstver- theidigung Gebrauch machen. Wie bereits oben erwähnt, hat sogar Kaiser Konstantin in einer besonderen Verordnung (1. 1 C. si per vim 8, 5) angeordnet, daß Vertreter dieser Art, wenn sie des Besitzes entsetzt werden, selbst das Gericht an- gehen und um Herstellung der momentaria possessio bitten können. Aber sie üben diese Rechte nur im Namen dessen, für welchen sie besitzen63). Diesem letzteren gegenüber haben sie kein Recht der Selbstvertheidigung. Wollte der Verwalter, der zur Zeit allein auf dem Gute weilt, den zurückkehrenden Gutsherrn nicht in das Gut hineinlassen, so dürfte dieser un- zweifelhaft Gewalt gegen ihn gebrauchen. Auch kann der Gutsherr, wenn er mit dem Verwalter unzufrieden ist, diesen aus dem Gute Hinausweisen und nöthigenfalls mit Gewalt entfernen. Damit verletzt er vielleicht ein Vertragsrecht, aber keinen Besitz desselben.

63) DaS ergiebt sich bezüglich des gedachten Klagerechts namentlich daraus, daß selbst Sklaven, die doch eigene Rechte gar nicht haben können, eine solche Klage sollen anstellen dürfen.

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Was den gerichtlichen Schutz betrifft, so kommt hier zu- nächst der Schutz gegen Besitzstörung in Frage. In dieser Beziehung hat nun bereits seit langer Zeit die Praxis dadurch geholfen, daß sie der „Klage wegen Besitzstörung" in der praktischen Anwendung eine Ausdehnung gegeben hat, „bei welcher ein römischer Jurist des interd. uti possidetis gar nicht wieder erkennen würde"64). Es steht für die Praxis unzweifelhaft fest, daß die Klage zugleich auf das Verbot künftiger Störungen und auf Schadenersatz wegen bereits verübter Störungen gerichtet werden kann. Man pflegt auch alle diejenigen Verletzungen, gegen welche im Sinne der römischen Juristen des interd. quod vi aut clara dem Be- sitzer Abhülfe gewährte, heute als Besitzstörungen aufzufassen und die bezügliche Klage nach dem interd. uti possidetis zu beurtheilen. Leider hat aber diese Ausdehnung des interd. uti possid. seinem sachlichen Inhalt nach auch eine schlimme Kehrseite gehabt. Weil man nämlich gelehrt worden war, daß das interd. uti possidetis nur dem „juristischen Besitzer" zu- ftehe, so wies man solche Klagen „wegen Besitzstörung", wenn sie ein Pachter rc. erhob, zurück; ohne daran zu denken, daß die Klage ihrer Begründung und ihrem praktischen Ziele nach vollkommen unter das interd. q. v. a. cl. paßte und daß dieses doch unzweifelhaft auch dem Pachter gestattet wird. Tritt in dieser Beziehung eine Besserung ein, so reichen die römischen Rechtsmittel aus, um jedem Realbesitzer einen wirk- samen gerichtlichen Schutz gegen Störungen seines Besitzes zu geben. Nur in einer Richtung wird man bei Klagen auf Abwehr von Eingriffen in einen anerkannten Besitz eine

64) I Hering, in der Abh. Bd. 28 S. 225 flg. Auch hier stimme ich Jhering in dem, was er über die als einen „gesunden Fortschritt" bezeichnete Ausdehnung des ioierä. uti poss. sagt, völlig bei.

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Entscheidung treffen müssen, die vielleicht, wenn man nur den Wortlaut unserer Quellen in Betracht zieht, für zweifelhaft gehalten werden könnte. Es handelt sich nämlich um die Zu- lassung von Einreden aus Besitzsehlern. Meiner Ansicht nach können dieselben einer solchen Besitzstörungsklage gegen- über ebensowenig eine Stelle finden, wie bei dem interd. unde vi und der Spolienklage. Es würde darin, wie oben (S. 279) dargelegt, ein unerträglicher Widerspruch enthalten sein; und zwar um so mehr, als öfters bei einem Eingreifen in fremden Besitz schwer zu sagen ist, ob darin eine bloße Besitzftörung oder eine Besitzentziehung zu finden sei, und ob daher die dagegen gerichtete Klage unter den Gesichtspunkt des interd. uti possid. oder des interd. unde vi falle. Daß Iustinian in tz 4 J. de interd. die gedachten Einreden bei dem interd. uti possidetis als fortbestehend erwähnt, hängt damit zusammen, daß er dort das Interdict nur in seiner Bedeutung als Austrag eines wirklichen Streites über den Besitz in Betracht zieht ; wo denn allerdings jene Einreden zur Qualifizirung der einzelnen Besitzhandlungen einen verständigen Sinn haben. Ein sehr verwickeltes Verhältniß von Realbesitz liegt da vor, wo in demselben Hause, nach Stockwerken oder sonstigen Abtheilungen getrennt, mehrere Miether wohnen. Hier ist jeder Miether im Besitze seiner abgeschlossenen Wohnräume und er kann diesen Besitz mit allen dem Realbesitzer zu- stehenden Schutzmitteln aufrecht halten. Die bezüglichen Klagen stehen ihm nicht allein gegen seinen Vermiether, sondem auch gegen die übrigen Miether des Hauses zu, wenn sie ihn im Besitze stören^). Run Pflegen aber neben den

65) Nach preußischem Landrecht ist dieses unzweifelhaft- In einen: Urtheil vom 23. Febr. 1887 hat der v. Senat des Reichsgerichts (in der

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den einzelnen Miethern zum ausschließlichen Gebrauch über- lassenen Räumen noch Räume im Hause zu sein, die sür die gemeinsame Benutzung aller bestimmt sind (Hausflur, Treppen, Treppengänge rc). Hier tritt eine Art gemeinsamen Besitzes sämmtlicher Hausbewohner ein. Auch wird man annehmen dürfen, daß der Hauseigenthümer selbst sich den Mitgebrauch dieser Räumlichkeiten zur Beaufsichtigung des Hauses rc still- schweigend Vorbehalten habe. Kraft dieses Mitbesitzes hat jeder Betheiligte ein Recht darauf, daß diese Räume nicht dem Zwecke gemeinsamer Benutzung entfremdet werden. Wollte daher der Bewohner eines unteren Stockwerkes die Hausflur und die Treppengänge dergestalt mit Möbeln verstellen, daß

Sache V. 348. 86) sich über die einschlagenden Verhältnisse folgendermaßen ausgesprochen: „Nach Allgemeinem Landrecht Theil I Tit. 21 § 2 wird das Recht deS Miethers durch Uebergabe der vermietheten Sache ein dingliches, j&cffen Schutz der Miether sowohl durch die Besitzklage als durch die nega- torische Klage verfolgen kann. Die Beweislast in Betreff des rechtswidrigen Eingriffes liegt dem Kläger ob. Die Thatsache allein, daß die Art der Benutzung der dem Beklagten vermietheten Räume den Kläger im ge- wissen Umfange stört, genügt noch nicht, um die Rechtswidrigkeit des Ver- haltens des Beklagten darzuthun. Bei der Beurtheilung des Anspruches auf Untersagung der Besttzstörung kommt in Betracht, daß dem Kläger nur ein Theil des Gebäude- vermiethet ward, und daß er bei Abschluß des Mietvertrages annehmen mußte, daß der Eigentümer des Gebäude- beabsichtigte, den übrigen Theil desselben ebenfalls durch Vermiethung auS- zunutzen. Dadurch erwuchs für den Kläger die Verpflichtung, sich bei der Miethsbenutzung der unteren Etage diejenigen Beschränkungen gefallen zu lassen, welche durch Verwertung der oberen Etage als regelmäßig ein- tretende zu erwarten waren. Wie sich in solchem Falle die gegenseitigen Rechtsverhältnisse der einzelnen Miether gestalten, ist im Gesetz nicht aus- drücklich bestimmt. Es muß deshalb der Richter im einzelnen Falle unter Berücksichtigung des Inhalts und des Zweckes der abgeschlossenen Verträge befinden, ob in der Ausübung des Rechtes durch den einen Miether eine Verletzung desjenigen des andern Miethers liegt." Ich bin der Ansicht, daß kraft des Realbesitzes des Miethers auch gemeinrechtlich demselben ein gleicher Schutz zu gewähren sei.

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der Zugang zu den oberen Stockwerken gehindert oder wesentlich erschwert würde, so würden die Bewohner der letzteren, wie ich glaube, zunächst Selbstschutz durch Weg- räumung der Möbel zu üben befugt sein. Es muß ihnen aber auch eine entsprechende Klage gegen den Störenden ge- stattet werden. Es möge hier eine kurze Betrachtung des aus dem Mit- besitz fließenden Rechtes überhaupt eine Stelle, finden. Oesters pflegen sich Mitbesitzer in die Benutzung der gemeinsamen Sache reell zu theilen. Wo dies geschehen, wird jeder bezüglich des ihm zur ausschließlichen Benutzung überwiesenen Theils Real- besitzer mit allen sich daran knüpfenden Rechten. Bleiben die Mitbesitzer in der gemeinsamen Nutzung, so wird diese im Allgemeinen von dem Grundsatz beherrscht: krodidentis melior est conditio 6«). Gegen einseitige Verfügungen über die Sache wird sich der Mitbesitzer sowohl durch Selbstver- theidigung, als durch possessorische Klage schützen können67). Nur solche Handlungen, welche durch die der gemeinsamen Sache von vornherein gegebene Zweckbestimmung gerecht- fertigt werden oder zu deren Erhaltung nothwendig sind, darf der Mitbesitzer dem anderen nicht verwehren. Geschieht dies, so steht dem Mitbesitzer auch wider seinen Genossen possessorischer Schutz zu"). In diesem possessorischen Streite muß natürlich auch über die Grenze entschieden werden, bis zu welcher der Mitbesitzer selbst in Widerspruch mit seinem Genossen Hand- lungen vornehmen darf. Ein possessorischer Streit, der diese Frage offen ließe, hätte keinen Sinn. Es ist daher nicht richtig, wenn man sagt, die Entscheidung dieser Grenze müsse im petitorischen Verfahren erledigt werden.

66) 1. 28 D. comm. div. 10, 3 1. 11 D. si serv vind. 8, 5. 67) 1. 1! § 3 D. q, v, L. cl* 68) 1« 12 D« comm« div* 10, 3.

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Gegen Besitzentziehung von Grundvermögen, mag sie durch Gewalt oder durch eine ohne Gewalt geübte Eigen- macht erfolgt sein, giebt die Praxis jedem Realbesitzer das Rechtsmittel der Spolienklage. Damit ist dem Wirrwarr, welcher über die Berechtigung zum intvrck. unäe vi als römisches Recht gelehrt wird, ein Ende bereitet. Hierbei kommt noch die Frage in Betracht, wie die eigen- mächtige Besitzentziehung zu begründen und zu beweisen sei. Erhebt Jemand Klage darüber, daß der Verklagte ihn gewaltsam aus dem Hause, das er bewohnt habe, hinausgeworfen, so wird hierüber allerdings Beweis gefordert werden, dieser Be- weis aber in der Regel auch zu erbringen sein. Anders stellt sich die Sache, wenn wir die Eigenmacht an einem offen daliegenden Grundstücke geübt denken. Hier wird die geübte Eigenmacht unter Umständen bloß daraus hinauslaufen, daß der Verklagte ohne Rechtsgrund Besitz ergriffen. Das negative Moment dieser Thatsache ist aber naturgemäß nicht zu be- weisen. Denken wir uns folgende Klage angestellt: „Ich, Kläger, habe das Grundstück seit Jahren beseffen und namentlich noch im vorigen Jahre bestellt und beerntet. Als ich vor einigen Tagen hinauskam, um daffelbe neu zu bestellen, fand ich, daß es bereits geackert und mit Hafer besäet war. Dem Vernehmen nach ist vor wenigen Wochen der Verklagte er- schienen und hat das Grundstück unter dem Vorgeben, daß es zur Erbschaft seines Oheims gehöre, unter den Pflug ge- nommen. Gegen dieses eigenmächtige Vorgehen des Ver- klagten richte ich meine Klage und bitte ihn zur Wiederein- räumung des Besitzes zu verurtheilen." Ist diese Klage nun begründet? Ich halte sie dafür und bin der Ansicht, daß der Kläger nichts weiter, als seinen Besitz während des Vorjahres und die Besitzergreifung in diesem Jahre durch den Verklagten zu beweisen braucht. Will der Verklagte geltend machen, daß XXVI. N. F. XIV.

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er irgend einen Rechtsgrund zur Besitzergreifung gehabt habe, so muß er diesen anführen und beweisen 69).

XXI. Ein Hauptgegenftand unserer Untersuchung liegt in der Frage: wie stellt sich zu dem Rechte des Realbesitzes das Recht der römischen possessio? Da, wo der Eigenthümer selbst Realbesitzer ist — und das ist er ja in der großen Mehrzahl aller Besitzverhältniffe — fallen beide Rechte ineinander und decken sich fast in allen Beziehungen. So weit das Recht der Spolienklage über das der römischen Rechtsmittel hinausgeht, steht es natürlich auch dem Eigenthumsbesitzer zu. Eine besondere Beantwortung bedarf die obige Frage nur da, wo Realbesitz und possessio nicht zusammenfallen; wo also die Sache im Realbesitz eines solchen ist, der neben sich einen Anderen als Eigenthümer anerkennt. Wie wirken hier nun beide Rechte neben einander und gegen einander?9)?

69) Diese Ansicht, die ich schon früher geäußert, ist hier ausführlicher vorgetragen, weil Windscheid (§ 162 a Note 3) dieselbe als „nicht zutreffend" bezeichnet. Möchte doch W i n d s ch e i d sagen, welche Thatsachen denn nun seiner Ansicht nach in einem solchen Falle der Kläger zum Nach- weis des „unfreiwilligen Besitzverlustes" noch beweisen müsse. Einen ver- wandten Jrrthum vertritt Wind scheid auch bei der hereditatis petitio; wo ihm jedoch bereits da- Urtheil deS Reichsgerichts X Nr. 44 entgegenge- treten ist. — Dernburg (Pandekten l § 189 Note 10) stimmt der hier geäußerten Ansicht bei. 70) Das preußische Landrecht (Th. I T. l, 7, § 6 flg.) nennt in einem solchen Falle den Eigenthumsbesitzer „vollständigen Besitzer", den Real- besitzer „unvollständigen Besitzer"; und Kindel (a. a. O ) hat diese Namen auch für die gemeinrechtliche Lehre zu verwerthen gesucht- Es wäre recht wünschenswerth, wenn wir feste technische Ausdrücke fiir das Verhältniß beider hätten. Mich stört aber die Bezeichnung „vollständiger Besitzer",

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Man kann diese Frage im Allgemeinen dahin beant- worten, daß neben dem Rechte des Realbesitzes das Recht der possessio bestehen bleibt. Zunächst unzweifelhaft in Be- ziehung auf Verjährung. Soweit es sich um diese handelt, besitzt auch der Realbesitzer nur für den Eigenthumsbesitzer. Der Letztere kann den Besitz des Ersteren gerade so sich zu gute rechnen, wie den von einem Verwalter geübten. Ja es würde der heutigen Rechtsauffassung nur entsprechen, wenn man selbst durch ein Spolium, in dem man doch eine absolute Widerrechtlichkeit erblickt, insofern nur dasselbe wieder rück- gängig gemacht würde, den Derjährunsbesitz nicht unterbrochen ansähe. Ist es wohl verständig, daß, wenn eine Sache, die ich nahezu die Verjährungszeit hindurch besessen habe, mir ge- stohlen, anderen Tags aber schon von der Polizei wieder- gebracht wird, nun mein ganzer bisheriger Besitz nichts gilt und ich die Verjährung von vorn ansangen muß? Daß man in der vorgedachten Weise die Sache behandeln könnte, ergiebt sich schon daraus, daß die Römer beim precarium sie so behandelt haben (s. oben S. 294). Vielleicht liegt auch dieser Gedanke Iustinian im Sinn, wenn er in 1. 12 6. äs po88. 7, 32 ausspricht, daß, wenn ein Stellvertreter arglistiger Weise den Besitz einer Sache hinweggebe: nihil penitus domino praejudicii generetur, ne ex aliena malignitate alienum damnum emergat. Eine Ausnahme von dem Satze, daß der Besitz des Ver- treters dem Eigenthumsbesitzer zur Verjährung angerechnet werde, wird in unfern Quellen dann gemacht, wenn die Sache

weil sie für den possessor, wenn ein Anderer den Realbesitz hat, nicht paßt. In der nachfolgenden Ausführung sollen die Bezeichnungen „Eigen- thumsbesitzer" und „Realbesitzer" stets in dem Sinne gebraucht werden, daß beide als getrennt zu denken sind.

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einem Sequester übergeben worden, gerade zu dem Zwecke, die Verjährung zu unterbrechen (1. 39 D. de poss. 1. 17 § 1 D. depositi). Dabei soll der Besitz des Sequesters bald keinem von beiden Theilen, bald dem Sieger zugerechnet werden. Einen vernünftigen Grund, warum das letztere nicht immer geschehen sollte, vermag ich nicht zu erkennen. Was sodann den Schutz des Besitzes betrifft, so steht der Schutz durch Selbstvertheidigung naturgemäß in erster Linie dem Realbesitzer zu. Nichts aber würde hindern, daß der Eigenthumsbesitzer demselben gegen Angriffe beistände und dadurch für beide den Besitz aufrecht hielte. Man muß über- haupt davon ausgehen, daß, sobald der Realbesitzer seinen Besitz aufgiebt, das Grundstück nicht besitzlos wird, sondern in den Realbesitz des Eigenthümers zurückfällt. Die Folge davon ist, daß, wenn in ein vom Pachter verlassenes Grund- stück ein Dritter sich hineinsetzt, der Eigenthümer ihn sofort wieder hinauswerfen kann. Anders, wenn der Pachter von einem Dritten des Be- sitzes entsetzt wird oder selbst den Besitz einem Dritten über- giebt. Hier geht der Realbesitz auf den Dritten über, und deshalb kann der Eigenthümer nicht durch Selbfthülfe sich den Besitz wieder verschaffen, sondern er muß poffessorisch Klage erheben. Auch wenn der Pachter selbst rechtswidrig die Rückgabe des gepachteten Grundstücks verweigert, so gilt er zwar im Sinne des römischen Rechts als invasor possessionis alienae ^ x), aber gleichwohl kann, da er Realbesitzer ist, der Verpachter nicht eigenmächtig ihn Hinaustreiben, sondern nur ein possessorisches Rechtsmittel erheben, das freilich in seiner Begründung mit

71) I. 10 6. und« vi 8, 4.

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der Kontraktsklage zusammenfallen wird"). Daß dem Ver- pachter das interck. unäe vi wider den die Rückgabe des Pachtgrundstückes verweigernden Pachter zusteht, ist bereits im klassischen Recht anerkannt"). Daraus beruht es auch, daß, obwohl die Römer den Satz aufstellten, daß die Pacht einer eigenen Sache ungültig sei, doch nach den Kaiserkonstitutionen7 4) der Pachter mit der Einrede, er sei Eigenthümer des Pacht- grundstückes, nicht gehört werden, sondern zunächst das Grund- stück herausgeben soll. Hier tritt uns nun der Unterschied zwischen dem Schutz der possessio an unbeweglichen und beweglichen Sachen ent- gegen. Während dem Verpachter wider den die Wiederein- räumung des Pachtgrundstückes verweigernden Pachter das interä. unäe vi zusteht, welches die Eigenthumseinrede aus- schließt, steht dem Vermiether, Verleiher rc. einer beweglichen Sache kein gleiches possefforisches Rechtsmittel zur Seite; und deshalb wird man, wenn aus Rückgabe der Sache geklagt wird, hier die Eigenthumseinrede zulassen müssen. Aus- drücklich anerkannt ist dies in den Pandekten in Beziehung auf eine hinterlegte Sache75). Nun hat freilich Iustinian gerade für diesen Fall angeordnet, daß der Depositar die Eigenthumseinrede nicht solle geltend machen können").

72; Dernburg (Pandekten § 125 Note 2) sagt: „Der juristische Besitzer ist befugt, denjenigen, der für ihn besitzt, eigenmächtig auS der Sache herauszusetzen. Das galt nach v. R. auch gegenüber dem Miether und Pachter." Er bemerkt dann aber, daß der Vermiether, der den Miether eigenmächtig heraussetze, vom Reichsgericht wegen Nöthigung ge- straft werde. Das charakterisirt unseren heutigen Rechtszustand. 73) I. 12 I. 18 0. de vi. 74) 1. 25 C. locati 4, 65J 1. IOC. unde vi. 75) 1. 31 D. depos. 16, 3. 76) 1. 11 C. depos. 4, 34.

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Die Hinweisung auf das -ei dem Hinterlegungsvertrag ob- waltende besondere Vertrauen läßt aber diese Anordnung als eine Ausnahme erkennen, welche die Regel im Uebrigen nur bestätigt. Diese Unterscheidung wird auch jetzt noch um so mehr anwendbar sein, als sie dem heutigen Rechtsbewußtsein ent- sprechen dürfte. Für die Rückgabe von Pachtgrundstücken macht sich das Bedürfniß eines energischen Schutzes fühlbar; wenn auch unsere Praxis die von Kaiser Zeno auf die bis zum Urtheil durchgeführte Verweigerung der Rückgabe gesetzte Strafe nicht mehr anwendet 77). Bei beweglichen Sachen ist ein solcher energischer Schutz weniger ein Bedürfniß, während auf der anderen Seite die Gefahr nahe liegt, daß die mit Ausschluß der Eigenthumseinrede an den Verleiher zurück- gelangende Sache durch Verschleppung dem Eigenthümer ent- zogen werden könnte. Hierin erweist sich nun aber wieder der Unterschied zwischen Verletzung der römischen possessio und des Realbesitzes. Der Miether, welcher die gemiethete beweg- liche Sache zurückhält, weil er Eigenthümer sei, begeht keine Eigenmacht; und deshalb kann man ihm die Einrede des Eigenthums wohl gestatten. Dem Spolianten einer Sache kann man sie ohne Gefahr der öffentlichen Ordnung nicht gestatten. Ein poffefforischer Schutz kommt auch zur Geltung, wenn ein Recht auf Aussonderung einer Sache im Konkurse oder auf Freigabe derselben von der gegen den Realbesitzer voll- zogenen Pfändung auf Grund eines „persönlichen Rechtes"

77) Partikularrechtlich bestand früher öfters für die beschleunigte Rück- forderung verpachteter Grundstücke ein besonderer Pachtprozeß. Die Civilprozeßordnung hat solche Prozesse natürlich beseitigt.

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zur Anerkennung gelangt^). Denn wenn man ein solches Recht dem Hinterleger, Leihegeber rc. gestattet, so geschieht es nur deswegen, weil sie kraft des klagbar gemachten Verhält- nisses dem im Realbesitz befindlichen Schuldner gegenüber als Eigenthumsbesitzer sich darftellen. Persönliche Ansprüche, welche nicht mit einem solchen Besitzverhältniß verbunden sind (z. B. der Anspruch des Käufers auf die ihm verkaufte Sache), geben kein Recht auf Aussonderung. Auch während der Dauer des in fremder Hand befind- lichen Realbesitzes kann dem Eigenthumsbesitzer, soweit es sein Interesse erheischt, der Interdictenschutz gegen Besitzstörung nicht versagt werden. Einen theoretischen Anhalt dafür ge- währt das römische Recht, indem es neben dem Pachter auch dem Eigenthümer das interd. q. v. a. cl. gestattet (1. 12 D. h. t.). Wenn also Störungen des Besitzes an einem Pachtgrundstück Vorkommen, die auch den Eigenthumsbesitz des Verpachters in Frage stellen, so kann dieser ohne Zweifel sich des interd. uti possidetis bedienen. Auch dem Realbesitzer selbst gegenüber kann der Eigenthumsbesitzer von seinen possessorischen Rechtsmitteln Gebrauch machen, wenn jener seinem Realbesitz eine unbefugte Ausdehnung giebt. In 1. 3 § 3 D. uti possi- detis wird dem Vermiether das interd. uti poss. dem Miether gegenüber zugesprochen, wenn letzterer sich der nothwendigen baulichen Ausbesserung des Hauses widersetze. Praktisch wird freilich diese Klage des Vermiethers von der Vertragsklage kaum zu unterscheiden sein. Das Recht des Eigenthumsbesitzers an dem vermietheten Hause kommt auch dann zur Geltung, wenn der Miether, ohne den Miethzins vollständig bezahlt zu haben, ausziehen

78) Vergl- D. Konkursordnung § 35; CPO. 8 690 und dazu Struckmann und Koch, Kommentar Nr. 2.

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Will, und nun der Vermiether, wie ihm zusteht, die Hausthür zuschließt und die Möbel nicht wegläßt. Kraft seines Eigen- thumsbesitzes an dem Hause als Ganzem setzt er sich auf diese Weise in den Besitz der zurückgehaltenen Möbel und gewinnt dadurch an solchen die Rechte des Faustpfandes^).

XXII. Es ist bereits oben (S. 270) von der xo8868sio juris als einer positiven Ausdehnung, welche die Römer ihrer Besitzlehre gaben, die Rede gewesen. Wir stellen hier die Frage, ob auch bezüglich dieser eine Aenderung in dem heutigen Recht eingetreten sei. Betrachten wir zunächst die Dienstbarkeiten, welche an eine mit dem herrschenden Grundstück verbundene bleibende Anlage sich knüpfen. Ohne Zweifel ist der Besitz einer solchen Anlage gegen Eingriffe in erster Linie durch das Recht der Selbstvertheidigung, eventuell durch das interä. uti possidetis geschützt. Gegen diese Klage können aber auch hier, insofern es sich nicht um den ersten Kampf handelt, Einreden aus Besitzfehlern nicht mehr zugelaffen werden. Hat mein Nachbar bereits längere Zeit eine Dachtraufe gehabt, durch die er sein Waffer auf meinen Hof fallen läßt, so-darf ich nicht eines schönen Tages hingehen und dieselbe auf eigene Hand ab- reißen. Hätte ich dies aber gethan, so könnte ich gegen die deshalb erhobene Klage mich nicht damit vertheidigen, daß mein Nachbar selbst vor Jahresfrist die Dachtraufe gewaltsam, heimlich oder bittweise angelegt habe. Eine solche Dertheidigung ist mit dem Verbot der Eigenmacht unvereinbar.

79) 1. 1 § ( D. de migrando 43, 24. 1. 34 D. de damno inf. 39, 8.

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Was die Dienstbarkeiten betrifft, welche nur in einzelnen, nicht zusammenhängenden Einwirkungen auf das dienende Grund- stück sich erweisen — Wege- und Wasserleitungsgerechtigkeiten — so kann man sich ja die Anwendung des Besitzbegriffes auf solche wohl damit erklären, daß bei offenen Grundstücken auch der Sachbesitz nur in vereinzelten, äußerlich zusammenhang- losen Einwirkungen auf die Sache sich zu erweisen pflegt. Der Unterschied liegt nur darin, daß bei einem solchen Besitz, der die Benutzung des Grundstückes in seiner Gesammtheit umfaßt, wir die Besitzhandlungen, auch wenn sie vereinzelt dastehen, doch als ein über dem Grundstück gleichsam sich zusammenschließendes Ganze betrachten und so zu dem Begriff des Sachbesitzes (eorxoris possessio) gelangen; während die Besitzhandlungen in Ausübung der gedachten Dienstbarkeiten einen solchen zusammenschließenden Besitz nicht darstellen. Die Folge davon ist, daß hier (ebensowenig wie bei den negativen Servituten, welche dem Belasteten die Pflicht eines Nichtthuns auserlegen) der Dienstbarkeitsberechtigte, auch wenn er im Sinne des römischen Rechtes possessor ist und den Interdictenschutz anrufen kann, doch dem Eigenthumsbesitzer gegenüber kein Recht der Selbstvertheidigung im Besitze hat so). Tritt ihm bei Ausübung der Servitut der Eigenthümer entgegen, so darf er nicht mit Gewalt die Ausübung seines Rechtes erzwingen.

80) Wie tragisch eine unrichtige Theorie über die Befugniß zum Selbstschutz im Besitze wirken kann, dafür kann folgender Rechtsfall, der sich vor Jahren in Kassel zutrug, zum Beleg dienen. Eine etwas eman-- cipirte Dame besaß vor einem Thore eine Billa. Dicht vor derselben waren die Alleebänme abgestorben und die Wegeverwaltung ging damit um, neue aupflanzen zu lassen. Die Dame wünschte aber, den bestehenden Zustand zu erhalten, und fragte ihren Anwalt um Rath. Dieser rieth ihr, „sich im Besitze zu schützen." Als nun die Arbeiter kamen, um die Bäume zu pflanzen, trat die Dame mit einer Pistole in der Hand auf ihren Balkon und drohte jeden niederzuschießen, der Hand anlegen würde. Die

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ist vielmehr auf den Weg der Klage verwiesen. Uebt er die Servitut gege dasn Verbot des Eigenthümers aus, so steht diesem die Klage wegen Besitzftörung zu. Erhöbe jedoch der Eigenthümer, ohne daß er ein Verbot eingelegt, gegen den die Servitut Ausübenden die Besitzstörungsklage, so würde dieser allerdings sich mit dem Bestände seiner Servitut vertheidigen dürfen. Es wäre das durchaus keine unzulässig hereinge- zogene Einrede „aus dem Rechte." So lange der Servitut- berechtigte nicht weiß, daß der Eigenthumsbesitzer seine Ser- vitutsausübung hindern will, darf er dieselbe ausüben, ohne dem Vorwurf einer Besitzstörung zu unterliegen. Jene Ein- rede aus dem Bestände der Servitut läuft also darauf hinaus, der angefochtenen Handlung den Charakter einer besitzstörenden zu benehmen. Dies alles ist, wie ich glaube, schon im römischen Rechte gegeben; und daran hat sich auch heute nichts geändert. Wohl kann man die Frage erheben, welchen praktischen Nutzen eigentlich der poffefforische Schutz solcher Dienstbarkeiten gewähret Ein solcher wäre anzuerkennen, wenn entweder dadurch eine sehr beschleunigte vorläufige Zuerkennung des streitigen Rechts herbeigeführt würde, oder wenn bei der Servitut (ebenso wie beim Eigenthum) die Zuerkennung des Besitzes die Folge hätte, daß der anerkannte Besitzer von dem Beweise seines Rechtes frei wäre. Letzteres ist nun, jedenfalls nach der heutigen Praxis, nicht der Fall. Auch der anerkannte Besitzer der Servitut muß, mit der actio negatoria belangt, den Rechtsbestand seiner Servitut beweisen. Es läßt sich auch

Arbeiter zogen sich natürlich zurück. Nun aber ward die Dame vor Ge- richt gestellt und „wegen Bedrohung von Abgeordneten der Obrigkeit" in eine Gefängnißstrafe verurtheilt. Auch dem Anwalt wurde wegen intellek- tueller Urheberschaft eine Geldstrafe zuerkannt.

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kaum behaupten, daß Besitzprozesse der fraglichen Art schleuniger verlaufen, als die des definitiven Rechtes. Die dreißigtägige Beschreitung eines Weges im letzten Jahr ist oft schwerer zu beweisen, als die Benutzung desselben überhaupt im Laufe der Verjährungszeit. Bei dieser Sachlage vermag ich den ge- dachten Besitzprozessen keinen sonderlichen praktischen Werth beizumessen. Sie dienen nur dazu, die Prozesse zu verdoppeln, und sollten durch die Gesetzgebung beseitigt werden. Man hat den Begriff der possessio juris mit der Wirkung eines Erwerbs durch Verjährung und eines posses- sorischen Schutzes auch noch aus andere dingliche Gerechtsame, namentlich solche des deutschen Rechtes (Renten, Zehnten rc), ausgedehnt. Man hat das bezügliche possessorische Schutz- mittel auch öfters, da die römischen Namen nicht zu passen schienen, mit dem Namen der Spolienklage belegt. S a v i g n y will sogar die Spolienklage auf dieses Gebiet ausschließlich verwiesen haben. Die Frage der Nothwendigkeit oder praktischen Zuträglichkeit eines solchen vorläufigen Schutzes bei Gerechtsamen der fraglichen Art soll hier nicht weiter untersucht werden. Mit dem Schutz gegen Eigenmacht hat aber — wenn nicht etwa die Gerechtsame mit einem Sach- besitz verbunden ist — dieser vorläufige Schutz nichts zu thun. Der Grundgedanke der Spolienklage paßt also daraus nicht. Wo jedoch durch Gesetz oder Praxis ein solches possessorisches Rechtsmittel eingeführt ist, liegt es mir fern, dies anfechten zu wollen. Auch kommt es ja auf den Namen dabei nicht an.

XXIII. Es soll nun noch die Lehre vom Besitzerwerb, an wel- chen ja in der Regel auch der Eigenthumserwerb geknüpft ist, hier

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in einigen Beziehungen näher betrachtet werden. Da es heute herrenlose Sachen kaum noch giebt, so tritt in dieser Lehre der Erwerb desjenigen Besitzes, den wir der freien Natur abringen, sehr in den Hintergrund in Vergleich mit dem Er- werb des Besitzes, den wir von Anderen übertragen erhalten. Nur diese letztere Art des Besitzerwerbes soll uns daher hier beschäftigen. Für den Uebergang des Besitzes zwischen Veräußerer und Erwerber kommt vor allem der Unterschied in Betracht zwischen den Gegenständen, bei welchen der Besitz in andauernde äußere Erscheinung tritt, und den Gegenständen, bei welchen diese andauernde Erscheinung fehlt. Gegenstände der erfteren Art sind geschlossene Grund- stücke und alle beweglichen Sachen, die wir entweder an uns tragen oder in unseren geschlossenen Räumen aufbewahren oder unter ständiger persönlicher Aufsicht halten. Bei Gegenständen dieser Art erweist sich der Besitzübergang darin, daß die äußere Erscheinung, welche den Besitz charakterisirt, zwischen Veräußerer und Erwerber wechselt. Der Besitz an geschlossenen Grundstücken geht dadurch über, daß der Veräußerer sie dem Erwerber einräumt, sei es, daß dieser selbst sie bezieht oder durch Andere beziehen läßt, oder daß er nur den Verschluß derselben übernimmt. Die Uebergabe der Schlüssel zu dem geräumten Grundstücke ist nicht eine symbolische Tradition, sondern die wirkliche Einräumung der Herrschaft durch Ge- währung des ordnungsmäßigen Zugangs. Die Uebergabe von beweglichen Sachen der gedachten Art, wo sie nicht von Hand zu Hand gegeben werden, erfolgt durch Stellung unter die Aufsicht des Erwerbers oder eines Vertreters desselben oder durch Einführung indessen geschlossene Räume81). Sie kann 8i) Die Bedeutung des Hauses für den Erwerb des Besitzes er- kannten schon die Römer an t. 18 § 2 D. de poss.

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aber auch, wo es für die Beiheiligten bequemer ist, in der Art erfolgen, daß der Veräußerer den Verschluß des Raumes, in welchem die Sachen sich befinden, dem Erwerber übergiebt. Diese Uebergabe des Verschlusses kann allerdings in einem doppelten Sinn gemeint sein. Sie kann bedeuten, daß der Besitz der in dem verschlossenen Gebäude bewahrten Sachen sofort auf den Erwerber übergehen soll. Sie kann aber auch bedeuten, daß der Erwerber nur ermächtigt sein soll, sich die Sache aus dem verschloffenen Gebäude zu holen und daß erst mit dem Augenblicke, wo er dies thut, Besitz auf ihn über- geht. Ob das eine oder das andere im Sinne der Ueber- gabe der Schlüssel gelegen, ist eine nach den obwaltenden Um- ständen zu bemessende Thatfrage82). Sie wird namentlich dann im ersteren Sinne zu entscheiden sein, wenn das ver- schlossene Gebäude nichts anderes als die zu übergebende Waare enthält. Die Frage, ob der Besitzübergang davon ab- hänge, daß die Uebergabe der Schlüssel „nahe beim Gebäude" erfolgt sei, ist meiner Ansicht nach schon nach römischem Recht, vollends aber nach heutigem Recht zu verneinen 83).

82) Daß auch die römischen Juristen solche Fragen im Sinne einer Thatfrage beurtheilten, ergiebt sich aus l. l § 2 D. d. per. et comm. r. v. 18, 6, verglichen mit l. 14 § i eod. 83) Bei dieser auch noch heute bestrittenen Frage knüpft sich der Zweifel daran, daß in t. 74 D. de contr. emt. Papinian für die Ueber-- tragung des Besitzes durch Uebergabe der Schlüssel die Bedingung stellt ,,si claves apud horrea traditae sint“; während GajuS und Paulus in IS I). d. a. r. d. und 1. 1 § 21 D. de poss. davon schweigen. Der Vorzug der letzteren Ansicht ergiebt sich — auch abgesehen von allen inneren Gründen — schon daraus, daß Justinian in § 4 D. de rer. div. 2i diese Ansicht sich angeeignet hat, indem auch er von jener Bedingung schweigt. — Windscheid meint: Der Besitz des Schlüssels gebe nicht den Besitz der verschlossenen Sache, denn der Schlüssel könne ja abhanden kommen, die Sachen können mittels Nachschlüssels weggenommen werden. Kann denn das aber nicht jedem passiren, der Sachen unter Verschluß hat?

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Wichtiger ist die Frage über den Besitzübergang bei Gegenständen, deren Besitz nicht in äußere Erscheinung tritt ; also namentlich bei offenen Grundstücken. Es liegt in der Natur der Dinge, daß derjenige, welcher von einem bisher herrenlosen Grundstück Besitz ergreifen will, diese Absicht durch reale Besitzergreifung an den Tag legen muß. Mit Recht stellt deshalb das Völkerrecht die Regel auf, daß die Besitznahme fremder Länder (Kolonien) thatsächlich vollzogen sein müsse. Wer in dieser Weise Besitz ergreift, wird auch die Besitznahme wo möglich durch äußere Zeichen kenntlich machen. Ist aber einmal von einem Grundstücke Besitz ergriffen, — und es giebt ja bei uns heutzutage herrenlose Grundstücke so gut wie gar nicht mehr — dann ist die Frage, ob A. oder B. der Besitzer sei, eine Frage, die nur zwischen ihnen selbst spielt. Für Dritte hat sie gar kein Intereffe, denn für sie gilt auch noch heute der Ausspruch Justinians: 0mn68 scire dedent, guod suum non est, hoc ad alios modis omnibus pertinere. Dazu kommt aber die Schwierigkeit einer realen Besitzer- weisung, die daraus sich ergiebt, daß naturgemäß Besitzhand- lungen an einem offenen Grundstück immer nur vereinzelt und auch nicht zu jeder Zeit vorgenommen werden können. Auf einem Acker kann im Winter, wenn der Schnee darauf liegt, keine Gestellungshandlung ausgeübt werden. Ein Wald giebt vielleicht jahrelang keine Gelegenheit zu einer Bewirthschaftungs- handlung. Wie soll nun in der Zwischenzeit der Uebergang des Besitzes von Einem auf den Andern real sich erweisen? — Für die römischen Juristen mochte, wenn sie sich diese Frage stellten, theils die ihnen noch weit näher liegende Erinnerung daran, daß doch die erste Erwerbung eines Grund- stückes naturgemäß nur durch reale Besitzergreifung erfolgen könne, theils die Schwierigkeit, ein willkürlich aus Grund und Boden herausgeschnittenes Stück Land genau zu bezeichnen, einen

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unwillkürlichen Einfluß üben. Sie konnten sich nicht von der Lehre trennen, daß, wenn man auch den Betheiligten nicht eine unveranlaßte wirkliche Besitzhandlung zumuthen könne, doch die Uebertragung des Besitzes nur angesichts des Grund- stücks geschehen könne und eine Scheinhandlung an dem Grund- stück vorgenommen werden müsse. Es war vielleicht schon eine freiere Ansicht, wenn der Jurist Celsus in 1. 18 § 2 D. de poss. es gestatten wollte, daß die Betheiligten auf einen Thurm stiegen und von dort unter Hinweis auf das Grundstück die Uebergabe erklärten. Diese Lehre ist aus der Entwickelung des — vielfach noch unreifen — römischen Besitzrechtes gleichsam als ein Stück Eierschale an den klassischen Juristen hängen geblieben. Sie hat für uns heute keinen vernünftigen Sinn mehr. Wenn die Identität des zu übertragenden Grundstückes fest- steht (wie dies bei uns meistens durch Grundkarten rc. der Fall ist): was kann es da bedeuten, wenn Veräußerer und Erwerber an das Grundstück herantreten und erklären: „Dieses Grundstück wird hiermit übergeben." Wird es dann wirklich „übergeben" ? Bekommt der Erwerber thatsächlich eine größere Macht über das Grundstück? Aendert sich in der äußeren Er- scheinung der Dinge auch nur das Geringste? Kann irgend Jemand es den Betheiligten ansehen, ob sie eine Uebergabe bewirken oder irgend eine andere Betrachtung über das Grund- stück anstellen? Eine solche „Uebergabe" fordern, heißt nichts Anderes, als von vernünftigen Menschen eine lächerliche Komödie fordern. Es ist traurig, daß die Eierschale, die den römischen Juristen anklebte, von uns nach anderthalb Jahrtausenden noch mit herumgeschleppt wird. Bei beweglichen Sachen, welche wegen ihrer Größe oder ihres Gewichtes ohne ständige Aufsicht im Freien lagem, liegt die Frage ebenso. Auch den Römern war es schon klar, daß bei ihnen von einer Uebergabe im eigentlichen Sinne nicht

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die Rede sein könne. Man lehrte also, daß der Besitz über- gehe, durch die entsprechende Erklärung der Betheiligten: columnas pro traditis haberi, si in re praesenti con- senserint (1. 1 § 21 D. de poss.). Will man annehmen, daß Paulus auf die Worte: in re praesenti Gewicht gelegt habe, so ist dies doch nur dieselbe engherzige Anschauung, die uns auch bei der Lehre von der Uebergabe offener Grundstücke noch begegnet. Für uns hat es keinen Sinn mehr, daran feftzuhalten, daß die Erklärung in re praesenti erfolgt sein müsse; ebensowenig, wie daß die zwecks Uebergabe von Gebäuden oder in solchen befindlicher Sachen erfolgte Ueberlieferung der Schlüssel nahe beim Gebäude geschehen sei. Wenn eine Eisenbahnverwaltung einer anderen eine Partie da und da lagernder Eisenbahn- schwellen verkauft: will man da wirklich verlangen, daß zwei Direktionsmitglieder sich an Ort und Stelle begeben und dort „die Uebergabe" erklären? Natürlich müßte auch ein Protokoll darüber ausgenommen werden, um den Beweis dieses Hoch- wichtigen Rechtsakts zu sichern. Man muß die Sache nur recht lebhaft sich vorstellen, um sie in ihrer ganzen Lächerlich- keit zu erkennen. Kann doch der Erwerbende nicht eine einzige Schwelle aufheben und in die Tasche stecken. Was sollen sie nun an Ort und Stelle? Sehen, ob die Schwellen noch daliegen? Freilich, wenn sie inzwischen gestohlen wären, so würde die von fern vorgenommene Besitzüberweisung gegenstandslos sein. Aber dafür, daß die Kontrahirenden vor einer solchen möglicherweise denkbaren Täuschung bewahrt bleiben, hat doch das Recht nicht zu sorgen. Und wenn sie nun davon ausgehen, daß die Schwellen noch da sind, und wenn diese auch wirklich noch da sind, kann man dann doch alles Ernstes noch sagen: „Einerlei! Ihr hättet an Ort und Stelle die Uebergabe erklären müssen!" —?

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XXIV. Besitz an offenen Grundstücken wird nach der heutigen Rechtsanschauung — und die Juristen haben keinen Grund, dem entgegenzutreten — durch Einweisung in den Besitz über- tragen. Durch die entsprechende Erklärung der Betheiligten geht der Besitz auf den Erwerber über, ohne daß dieser auf dem Grundstück herumzuspazieren braucht. Die Erklämng kann auch an jedem Orte erfolgen, und man braucht das Grundstück dabei nicht vor Augen zu haben. Es ist gar nicht zu zweifeln, daß in dieser Weise heutzutage die große Mehr- zahl der Besitzübertragungen vor sich geht. Freilich muß, wenn Besitz erworben werden soll, xo8ses8io vaeus. sein, d. h. das Grundstück darf nicht im Besitz eines Dritten sich befinden. Wäre das aber der Fall, dann würde auch eine an Ort und Stelle erklärte „Uebergabe", einschließlich des Spazierens auf dem Grundstücke, nichts nützen. Noch entsteht die Frage: muß die Besitzeinweisung stets ausdrücklich erklärt sein? Vorsichtige Leute werden dieselbe allerdings wohl in den Veräußerungsvertrag Hineinsetzen. Sie ist unzweifelhaft auch erklärt, wenn in dem Vertrage steht, daß die Grundstücke „hiermit tradirt werden", oder daß sie „schon tradirt seien", oder daß hiermit „das Eigenthum auf den Erwerber übergehe." Ich nehme aber keinen Anstand, die Meinung auszusprechen, daß sehr häufig wenigstens die Besitzeinweisung auch schon in dem Veräußerungsgeschäft wird gefunden werden können. Am klarsten tritt dies hervor, wenn wir uns eine Schenkung denken. Früher war die An- sicht verbreitet, daß Schenkung stets ein obligatorischer Vertrag sei. Bereits Savigny (System Bd. 4) hat diese Ansicht gründlich widerlegt und darauf hingewiesen, daß Schenkung XXVI. N. F. XIV.

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auch ohne obligatorischen Vertrag durch unmittelbare Ver- gebung vollzogen werden könne. Wenn nun Jemand eine Ur- kunde auSstellt: daß er dem N. daS und das (offene) Grund- stück hiermit „schenke" oder auch „geschenkt habe", sollte in dieser Schenkung nicht zugleich auch die Einweisung in den Besitz zu finden sein? Vom Kauf wird fteilich auch heute noch immer nur als einem „obligatorischen Vertrag" gesprochen. Als solcher wird er ja in unseren Rechtsquellen behandelt. Zn Wahrheit ver- hält es sich aber damit ähnlich, wie mit der Schenkung. Bei der großen Mehrzahl unserer Käufe kommt eS gar nicht zum Abschluß eines obligatorischen Verttags, indem sie in un- mittelbarem Austausch von Waare und Geld vollzogen werden 84). Deshalb ist auch der Satz, „daß durch Kauf Eigenthum nicht übettragen werde", für unser Bolksbewußtsein unverständlich8Ö). Diesem liegt es weit näher, bei den Worten Kausen und Ver- kaufen an die kaufweise erfolgende Uebertragung von Sachen zu denken. Und desbalb wird in der urkundlichen Erklärung: „A. verkauft dem B. das (offene) Grundstück X" in der Regel nach Absicht der Betheiligten auch die Einweisung in den Be- sitz enthalten sein, namentlich dann, wenn zugleich der Kauf- preis quittirt wird. Ist der Kaufpreis noch nicht bezahlt, so kann allerdings der Zweifel entstehen, ob nicht der Käufer zur Ausübung seines Rückbehaltungsrechts den Besitz einstweilen noch habe beibehalten wollen. Hier läßt sich also die That- frage nicht ganz abweisen88).

84) Die- und die daran sich knüpfenden praktischen Folgen habe ich bereit- in den „Urtheilen de- Reichsgerichts w" Nr. VII näher dargelegt. 85) Ich erinnere mich noch de- Staunen-, da- ich empfand, al- ich diesen Satz zum ersten Male in der Jnstitutionen-Vorlesung hörte. 8k) In der früheren kurhessischen Praxis war längst die Anschauung lebendig, daß in der Abschließung de- Kaufvertrag- — die allerdings vor

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Zur Vermeidung von Mißverständniffen sei hier noch bemerkt, daß, wo geschloffene und offene Grundstücke als wirthschaftliches Ganzes Gegenstand eines Vertrags bilden, der Besitzübergang an den offenen Grundstücken in Zweisel nur in Verbindung mit dem der geschloffenen Grundstücke stattfindet. Die Einräumung dieser enthält zugleich die Be- sitzeinweisung in jene. So bei Uebergabe eines verkauften Landgutes. Eine Begehung der Grundstücke kann nur die Bedeutung haben, deren Identität sestzustellen. Die Besitzübertragung geht natürlich in gleicher Weise vor sich, mag dieselbe Uebertragung des Eigenthums oder nur Einräumung eines mit Realbesitz verbundenen Rechtes bezwecken. So namentlich bei Einräumung des Besitzes an Pachter. Die besprochenen Grundsätze üben aber auch ihren Einfluß auf den Rückübergang des Besitzes zwischen Pachter und Verpachter. Bei geschloffenen Grundstücken bedarf es dazu allerdings der Räumung, also eines positiven Aktes seitens des Pachters. Bei offenen Grundstücken bedarf es solchen positiven Aktes nicht. Bei mangelndem Widerspmch des Pachters fällt schon mit Ablauf der Pachtzeit der Besitz ohne Weiteres an den Verpachter zurück. Ist ein Acker auf ein Jahr verpachtet gewesen, so braucht nach Ablauf desselben der Verpachter den Pachter nicht erst um Rückgabe des Be- sitzes anzugehen. Die Rücküberweisung liegt schon in der zeit- lichen Begrenzung des Pachtvertrags. Der Verpachter darf sich deshalb ohne Weiteres wieder als Realbesitzer betrachten. Wollte der Pachter ihn hindem, den Besitz auszuüben, so würde jenen der Vorwurf der Eigenmacht treffen.

Gericht geschehen mußte und in Verbindung mit der gerichtlichen Be- stätigung da- Eigenthum Übertrug — bei offenen Grundstücken zugleich die Befitzeinweisung enthalten sei.

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Daß auch bei beweglichen Gegenständen, die offen im Freien lagern, der Besitz in gleicher Weise, wie bei offenen Grundstücken, also meiner Ansicht nach einfach durch Besitz- überweisung, übergeht, brauche ich wohl kaum hinzuzufügen.

XXV. Werfen wir noch einen Blick auf das römische Recht, so finden sich mehrfache Stellen, welche darauf hindeuten, daß auch dort schon praktisch die hier vertretenen Anschauungen in Uebung gewesen seien. Es kommt hier namentlich I. 2 0. äs acquir. poss. 7, 32 in Betracht: Minus instructus est, qui te sollicitum reddidit, quasi in vacuam possessionem eius, quod per procuratorem emisti, ne sis inductus, cum ipse proponas, te diu in possessione ejus fuisse omniaque ut dominum gessisse. Licet enim instrumento non sit comprehensum, quod tibi tradita sit possessio: ipsa tamen rei veritate id con- secutus es, si sciente venditore in possessione fuisti. Dem beim Kaiser Anfragenden war bange gemacht, daß ihm Schwierigkeiten bereitet werden könnten, als ob er in den Besitz, den er längst ausgeübt, nicht eingesührt sei, weil in dem Kaufbrief nichts von der Uebergabe des Grundstücks ent- halten sei. Der Kaiser erklärt denjenigen, welcher ihm bange gemachr, für einen Rechtsstümper und sagt: es sei, wenn er mit Borwissen des Verkäufers im Besitze sei. Alles in bester Ordnung. Aus diesem Rescript läßt sich entnehmen: daß es schon damals üblich war, die Uebergabe des Besitzes im Kaufbrief zu bezeugen, und daß auf dieser Grundlage der Käufer olme Weiteres Besitz ergriff:

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daß es aber auch vorkam, daß der Kaufbrief nichts davon enthielt und dann doch der Käufer Besitz ergriff (der hier vorliegende Fall) ; und daß der Kaiser auch dieses Verfahren für durchaus rechtmäßig erklärt. In ähnlicher Weise spricht der Kaiser in I. 12 0. de contr. emt. 9, 38 bezüglich eines ihm gemeldeten Kaufes den Satz aus : Secundum eonseusuw auctoris in possessionem ingressus recte possidet. Danach dürste wohl auch I. 8 v. pro legato 41, 8 zu erklären sein: 8i non traditam possessionem ingrediatur sine vitio legatarius, legatae rei usucapio competit. Die Worte sine vitio wird man dahin zu verstehen haben, daß der Legatar mit Zustimmung des Erben Besitz ergriffen hat, was für die Rechtmäßigkeit des Besitzes ausreichte. Die Sitte, in der Urkunde über das Beräußerungs- geschäst die Tradition als geschehen zu bezeugen und damit die Besitzüberweisung auszusprechen, finden wir noch in einer weiteren Stelle bezeugt; in 1.48 D. de poss.: Praedia cum servis donavit, eorumque se tradidisse possessionem literis declaravit. Si vel unus ex servis, qui simul cum praediis donatus est, ad eum, qui donum accepit, pervenit, mox in praedia remissus est, per servum praediorum possessionem quaesitam ceterorumque servorum constabit. Allerdings scheint hier Papinian den vollendeten Besitz- übergang davon abhängig erklären zu wollen, daß wenigstens einer der geschenkten Sklaven dem Schenknehmer vor Augen getreten und dann auf das geschenkte Gut zurückgeschickt sei. Das paßt ja auch zu der uns schon aus 1. 74 v. de contr.

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emt. bekannten engherzigen Anschauung Papinians, daß die zum Zweck einer Uebergabe von Maaren erfolgte Ueberlieferung der Schlüffel nahe bei dem Lagerraum erfolgt sein müffe. Aber wenn wir uns einigermaßen einen freien Standpunkt bewahrt haben: muß uns dann nicht dieser ganze Geschäfts- mechanismuS als kindisch erscheinen? Was kann es bedeuten, daß der Beschenkte einen Sklaven sich ansah, und dieser dann auf das Gut hinaus kam? Bekam er dadurch wirklich eine größere Macht über das Gut ? Bleibt nicht immer als wahre Grundlage des Besitzübergangs der geeinigte Wille zwischen Schenker und Schenknehmer und der diesem Willen durch die in der Schenkurkunde erklärte „Tradition" gegebene Aus- druck? Noch eine weitere Kaiserkonstitution liegt vor, welche vollends beweist, daß man bei Gegenständen, die einer wirk- lichen Uebergabe nicht fähig sind, sogar eine nur symbolisch ausgedrückte Willenseinigung zur Bewirkung von Besitz- und Eigenthumsübergang für genügend erkannte. Es ist das I. 1 6. de donat. 8, 54: Emtionum mancipiorum instrumentis donatis et tra- ditis, et ipsorum mancipiorum donationem et traditionem factam intelligis, et ideo potes adversus donatorem in rem actionem exercere. Nach dieser Stelle sollen geschenkte Sklaven als in das Eigenthum des Beschenkten übergegangen gelten, sobald nur demselben die Kaufbriefe über die Sklaven übergeben seien. Savigny will freilich hier ergänzend hinzudenken, daß die Sklaven anwesend gewesen seien. Davon sagt die Stelle kein Wort. Und dann hätte ja auch die „Uebergabe" der Sklaven selbst erklärt werden können. Die Erwähnung der geschenkten und übergebenen Kaufbriefe läßt es zweifellos, daß die Sklaven selbst nicht übergeben worden seien. Wenn nun sogar diese

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symbolische Handlung — denn das ist die Uebergabe der Kaufbriefe — für ausreichend erkannt wurde, um den Besitz- übergang zu verwirklichen : sollte man da nicht auch einer aus- drücklichen Erklärung des entsprechenden Willens gleiche Kraft beigemeffen haben? Wir müssen endlich hier noch ein Rechtsgeschäft in Be- tracht ziehen, bei welchem anerkanntermaßen Besitz und Eigen- thum durch bloße Willenseinigung (nuda voluntas)87) über- geht, nämlich den Fall der s. g. drevi manu traditio. Die Stellen, welche diesen Fall besprechen (1. 9 § 5 D. de a. r. d. und § 44 J. de rer. div. 2, 1; auch 1. 3 § 20 D. de poss.), bezeichnen übereinstimmend dessen Voraussetzung dahin: si rem, quam tibi aliquis commodavit aut locavit aut apud te deposuit, vendiderit tibi aut donaverit; und geben dem die Folge: statim acquiritur tibi proprietas. Nun ist dieser Eigenthumsübergang doch auch nicht anders zu denken, als daß er durch Uebertragung der possessio ver- mittelt wird, und diese Uebertragung der possessio ist der Idee nach ein vom Abschluß des Verkaufs- oder Schenkungs- vertrags durchaus verschiedener Akt. Gleichwohl bezeichnen die obigen Stellen den Eigenthumserwerb als unmittelbare Folge des Verkaufs und der Schenkung. Wenn nun hiernach schon die römischen Juristen für diesen Fall in dem Verkauf und der Schenkung zugleich die Uebertragung der possessio als stillschweigend begriffen fanden: sollte es da zu viel ge- wagt sein, bei Gegenständen, die für die reale Besitzergreifung offen liegen, überhaupt schon in dem Verkauf oder der Schenkung die Besitzüberweisung regelmäßig begriffen zu er-

87) § 44 J. de rer. div. 2, 1.

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achten? Man wird vielleicht sagen: bei der drevi manu traditio sei ja der Erwerber schon im Realbesitz ; er behalte also nur, waS er schon habe. Aber dieser Gegensatz ist ja bei offenen Grundstücken doch nur scheinbar. Oder ist etwa der- jenige, welcher im Winter einen Acker kaust, dadurch, daß er selbst ihn schon im Jahre vorher als Pachter bestellt hat, nur um ein Haar breit besser in der Lage, ihn im Frühjahre unter den Pflug zu nehmen, als der, welcher einen Acker kaust, den im Vorjahre noch der Verkäufer bestellt hat? Nach alledem halte ich es nicht für unwahrscheinlich, daß die Lehre von der Uebergabe offener Grundstücke, wie sie in den Pandekten vorgetragen wird, nur noch theoretisch bestand, in der Praxis aber bereits überwunden war durch die Lehre von der Besitzeinweisung, welche in der Regel durch die in den Kaufbrief hineingesetzte Phrase : se tradidisse posses- sionem, ihren Ausdruck fand. Eine solche Erscheinung wäre auch gar nichts Außerordentliches. Wird uns doch in den Pandekten die Stipulationslehre vorgetragen, als ob das Sprechen der Worte: 8pondesne? Spondeo noch in schönster Uebung wäre. Und doch bezeichnet Iustinian in i. 4 § 6 C. de rec. arb. 2, 55 das Sprechen jener Worte als eine subtilis immo magis supervacua observatio, quae ab aula concessit. Um die Wirkung der Stipulation hervorzubringen, wurde — wie wir auch aus 1. 14 6. de contr. stip. 8, 38 ersehen — längst nicht mehr gesprochen, sondern nur noch die Phrase von der geschehenen Stipulation in die Urkunde hinein- gesetzt. Wir aber als brave Theoretiker haben uns die kindlichen Anschauungen der Pandektenjuristen von der Nothwendigkeit der Tradition an Ort und Stelle wieder angeeignet. Unsere Lehrbücher lehren dieselbe als praktisches Recht. Und es giebt

Zur Besitzlehre. 327 auch hohe Gerichtshöfe, welche diese Lehre zum Schaden des Rechtslebens in ihren Erkenntnissen verwirklichen *8).

XXVI. Neben der soeben erwähnten traditio brevi manu giebt es noch ein anderes Rechtsgeschäft, bei welchem possessio und Eigenthum durch nuda voluntas übertragen wird. Es geht in der umgekehrten Richtung vor sich, daß der im Realbesitz befindliche Eigenthümer sein Eigenthum auf einen Andern überträgt, selbst aber einstweilen noch im Besitze verbleibt; der Fall des s. g. constitutum possessorium. Während nun unsere Wissenschaft den Gedanken der br. m. traditio mit Leichtigkeit erfaßt hat, hat sie in diesem Rechtsgeschäft die größten Schwierigkeiten gesunden. Da der Besitz in seiner ursprünglichen Bedeutung nur die äußere Erscheinungsform des Eigenthums ist, so ist es durchaus natürlich, wenn das Recht als Regel aufstellt, daß — gerade so wie für das der freien Natur abzuringende Eigenthum Erlangung des Besitzes die Grundbedingung bildet — auch der Eigen- thumsübergang von Einem aus den Andern in der Besitz- übertragung seinen realen Ausdruck finde. Sobald man aber Rechtsverhältnisse anerkannte, bei welchen der Realbesitz vom Eigenthum sich trennt, war jene Regel als absolut geltend nicht mehr zu halten. Denn man hätte ja doch zugeben müssen, daß der Eigenthumserwerber in dem Augenblick, wo

88) Zu vergl. Seuffert Arch. Bd. 34 N. 13, Bd. 3ü N. 183. Neuerdings hat Dernburg (Pandekten tz 178 N. 15) der hier vertretene' Ansicht sich angeschlosien. Endlich ein Lehrbuch, welches von vernünftigen Menschen nicht mehr verlangt, daß sie zur Erledigung ihrer Geschäfte auf die Thürme steigen.

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ihm der Besitz übertragen wurde, diesen auf Grund eines die zeitweise Besitzeinräumung in sich schließenden Rechtsgeschäftes sofort an den Veräußerer zurückübertragen hätte. Ein solches Hin- und Herschieben des Besitzes war unnöthig. Man ge- stattete also, daß der Veräußerer auch ohne reale Besitzüber- tragung den Erwerber zum Eigenthümer mache, sofern nur eine bestimmte Erklärung, daß dies die Absicht der Betheiligten sei, abgegeben werde. Wenn der Eigenthumserwerber, dem naturgemäß der Realbesitz der Sache zukommt, diesen ausnahmsweise dem Veräußerer noch beläßt, so muß dies unter vernünftigen Menschen nothwendig einen Grund haben. Es muß also irgend ein Rechtsgeschäft zwischen Beiden vorliegen, kraft deffen der Veräußerer den Realbesitz behält. Die Existenz eines solchen Rechtsgeschäfts — welches natürlich keines förm- lichen Abschlusses bedarf, und welches z. B. auch vorliegt, wenn der Veräußerer nur aus Gefälligkeit die Sache noch einst- weilen für den Erwerber ausbewahrt — ergänzt sich also stets durch psychologische Nothwendigkeit. Was für ein Rechtsgeschäft dies sei, ob die Belastung des Besitzes im Intereste des Ver- äußerers oder des Erwerbers oder Beider erfolgt sei, ist für die erklärte Eigenthumsübertragung ganz gleichgültig. Diese letztere ist, gerade so wie bei der Tradition, auch hier ein abstrakter (von ihrer causa unabhängiger) Rechtsakt. Deshalb braucht aber auch der Richter, um ein constitutum xoss. an- zuerkennen, nicht zu wisten, was für ein Rechtsgeschäft und welches Interesse der Betheiligten der Belastung des Besitzes bei dem Veräußerer zu Grunde liege89).

89) Da- erkennt jetzt auch Windscheid (§ 155 N. 8 a.n.b.) an. Bergl. auch Dernburg, Pandekten § i8i N. 5 und Goldschmidt, Rechtsstudium und Prüfungsordnung Note 135. Die Annahme, es müsse

Zur Besitzlehre.

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Die Römer vermittelten sich den Gedanken, daß durch die bloße Erklämng der Betheiligten Eigenthum auf den Er- werber übergehe, dadurch, daß sie sagten: die possessio gehe aus den Erwerber über und werde für diesen fortan durch den Veräußerer auSgeübt. In diesem Sinne konnten sie auch an dem Satze festhalten: traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis, transferuntur (1. 20 C. de pact.). Natürlich, wenn das Eigenthum auf den Erwerber übergeht, und der im Realbesitz verbleibende Veräußerer den Erwerber als Eigenthümer anerkennt, so erwirbt dadurch der Erwerber auch die possessio. Aber diese possessio ist kein realer, sondern ein idealer Begriff. Die ganze theoretische Konstruktion des Verhältnisses als durch einen solchen idealen Begriff, Uebergang der possessio, vermittelt, ist unserem Volksbewußtsein völlig fremd. Von diesem verlangen, es solle mit dem Begriffe der possessio, wo diese vom Realbesitze sich trennt, geistig operiren, heißt, von den lebendigen Menschen verlangen, daß sie sich wie juristische Drahtpuppen bewegen. Und deshalb „ist es nach heutigem Rechte nicht nöthig, daß der vermittelnde Gedanke (daß der Veräußerer für den Erwerber „besitzen" wolle) zum Ausdrucke gelange. Der vereinbarte Eigenthumsübergang zieht den Uebergang der possessio von selbst nach sich" ^0). Dieselbe

für das voilsi. p>oss. eine „causa detentionis“ vorliegen, ist derselbe Jrr- thum, welcher annahm, daß, wenn ein Schuldschein keine Angabe des SchuldgrundeS enthalte, möglicherweise die Betheiligten gar uicht gewußt haben, weshalb sie ihn ausstellten. so) So hatte ich schon in den „Urtheilen deS RG." mich ausgesprochen. Windscheid (8 ISS N. 8c) cttirt diesen Ausspruch mit dem Bemerken: „Beweis ist nicht erbracht." Ich weiß nicht, ob nun durch daS Obige Wind scheid den Beweis erbracht finden wird. ES wird freilich dem- jenigen, dem die prakttsche Gestaltung der Dinge lebendig vor Augen steht, oft recht schwer, einem Andern, dem diese Anschauung ferner liegt, Beweis zu erbringen. Sätze de- Rechts lassen sich nun einmal nicht beweisen, wie

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Wirksamkeit, wie der Erklärung, „daß das Eigenthum über- gehen solle", ist der Erklärung beizumeffen, „daß die Sache als tradirt gelten solle." Denn das Wort „tradiren", welches aus der Zuristensprache einigermaßen in die Volkssprache über- gegangen ist, bedeutet entschieden „das Eigenthum übertragen". Dagegen wird in der Form einer bloßen Erklärung, „daß hier- mit der Besitz übertragen sei", ein beabsichtigtes eoustit. poss. nicht leicht Vorkommen. Volksthümlich ist diese Erklärung gewiß nicht. Denn wenn der Veräußerer den Realbesitz behält, so ist eben im Sinne des Volks „Besitz nicht übertragen", und jene Erklärung läuft daher auf eine handgreifliche Unwahrheit hinaus. Eine solche Erklärung könnte also wohl nur aus der Feder eines Juristen herrühren. Immerhin wird die Frage, was die Parteien eigentlich beabsichtigt haben, mehr oder minder eine Thatfrage bleiben, die sich nicht an bestimmte Formeln bannen läßt. Für die Absicht der lebendigen Menschen ist aber immer das letzte praktische Ziel maßgebend; und dieses ist bei dem eou8tit. po88. sofortiger Uebergang des Eigenthums auf den Erwerber unter Verbleiben des Real- besitzes bei dem Veräußerer. Wo dies als Absicht der Be- theiligten zum erkennbaren Ausdruck gebracht ist, ist ein eov8lit. poss. vorhanden. Durch die Ausbildung des eon8tit. po88. ist hiernach der Satz: daß Eigenthum durch Tradition übertragen werde, auf die Bedeutung einer bloßen Präsumtion beschränkt. Die Lehre ist in Wahrheit nun die: Eigenthum wird durch erklärte Willenseinigung übertragen91). Im Zweifel gilt jedoch diese Willenseinigung erst mit Uebertragung des realen Be- sitzes als vollendet. Sätze der Mathematik. — UebrigenS sind die Citcne aus der Praxis bei Wind scheid nicht durchweg zutreffend. 91) Bergl. 1 9 § 3 D. d. ». r. d. 41, 1.

Zur Besitzlehre.

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So einfach nun auch dieser ganze Gedanke ist, so hat er doch in unserer Wiffenschaft mit den größten Schwierigkeiten zu kämpfen, und das constitutum possessorium gehört noch heute zu den bestmißhandelten Instituten unseres Rechts. Für die Praxis kommt einigermaßen entschuldigend in Betracht, daß dasselbe öfters einem Verkehr angehört, den man mit mehr oder minder Recht für betrüglich zu halten geneigt ist. In solchen Fällen greift der Praktiker mitunter zu den schwächsten theoretischen Gründen, um ein ihm nicht zusagendes Rechts- geschäft zu Falle zu bringen. Leider rächen sich nur solche Entscheidungen dann häufig an der Rechtswissenschaft.

XXVII. Es soll hier noch die Frage erörtert werden, wie eine Eigenthumsübertragung an einer Sache vor sich gehen kann, die im Realbesitz eines Dritten sich befindet. Wir nennen sowohl denjenigen „Eigentümer", welcher im Realbesitz der Sache und dadurch in der Lage ist, die Sache zu nutzen und über sie zu verfügen, als auch denjenigen, welcher zur Zeit des Realbesitzes und damit auch der Nutzung und der Verfügung über die Sache entbehrt. Aber es ist doch nicht zu verkennen, daß der substantielle Kern des Eigen- tums in beiden Fällen ganz verschieden ist, und dies kann für die Bedeutung einer Uebertragung der Eigentumsrechte nicht ohne Einfluß bleiben. Denken wir, daß Jemand, der eine Sache verloren hat, der also Eigentümer der Sache noch ist, wenn er auch den Besitz nicht mehr hat, einem Freunde die Erklärung ausstellt, „daß er ihm hiermit die Sache schenke." Was überträgt er nun mit dieser Schenkung ? Vorläufig reell gar nichts ; und wenn sich die Sache nicht wiederfindet, auch für immer gar nichts. Gesetzt aber, die

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Sache findet sich wieder: wie wird nun jene Schenkung ihre rechtliche Wirkung äußern? Sie wird bewirken, daß mein Freund, gestützt auf die Schenkung, unter Nachweis meines ftüheren Eigenthums, die Sache jedem abfordem kann. Gelangt er dann in den Besitz, so ist er nun wirklicher Eigen- thümer geworden. Mit anderen Worten: die gedachte Schenkung läuft auf eine Cession der Eigenthumsklage hinaus, welche den Uebergang des Eigenthums vertritt. Freilich würde, wenn z. B. der Finder, sei es vor oder nach der Schenkung, noth- wendige Verwendungen auf die Sache gemacht, mein Freund, wenn er die Sache forderte, nicht umhin können, diese Ver- wendungen zu berichtigen; eine nothwendige Folge davon, daß der Cessionar sich alle Einreden aus der Person des Cedenten gefallen lassen muß. Eine andere Natur hat die Uebertragung des Eigenthums auch dann nicht, wenn die Sache nicht in der Hand eines unbekannten, sondern in der Hand eines bekannten Dritten sich befindet, der das fortdauernde Recht des Eigenthümers anerkennt, gleichwohl aber den Realbesitz kraft eigenen Rechtes ausübt. Auch in diesem Fall besteht der ganze substanttelle Kern des Eigenthums in dem Anspruch auf eventuelle Rückgabe der Sache, also in den Klagen aus dem Eigenthum und, wenn man will, auch aus der possessio, die dem vom Realbesitzer anerkannten Eigenthümer zustehen. Erklärt nun der Eigenthümer, sein Eigenthum auf einen Andern übertragen zu wollen, so kann dieser Akt auch nur als Cession dieser Klage rechtliche Bedeutung gewinnen. Man hat zwar gesagt: indem der bisherige Eigenthümer erkläre, die possessio namens des neuen Erwerbend üben zu wollen, übertrage er mittels constitutum possessorium das Eigen- thum. Es ist dies meiner Ansicht nach eine durchaus un- richttge Anwendung des eonst. possessorium. Der ganze Gedanke dieses Instituts beruht daraus, daß der reale Besitzer

Zur Brfitzlehre.

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durch seinen Willen, fortan für den neuen Erwerber besitzen zu wollen, dessen Erwerb ergänze, demselben gewissermaßen das sonst fehlende oorpus possessionis zubringe. Was aber soll es bedeuten, wenn der des Realbesitzes entbehrende pos- sessor erklärt, diese possessio namens eines Anderen aus- üben zu wollen? Er hat ja gar nichts auszuüben; denn seine possessio ist ein idealer Begriff. Ein auf die bloße possessio aufgebautes eoustit. poss. ist ein juristisches Unding. Allerdings kann nun derjenige, welchem der possessor sein Eigenthum übertragen, den Realbesitzer angehen und auf- fordern, fortan ihn als Eigenthümer anzuerkennen. Dazu wird auch der Realbesitzer in der Regel bereit sein, insofem nur der neue Erwerber auch das fortdauernde Recht des Realbesitzers anerkennt. Wird so das Verhältniß geordnet,'so besitzt nun der Realbesitzer zugleich für den neuen Erwerber; und man kann diesen als durch eoustit. possess. eingesetzten possessor und vollendeten Eigenthümer ansehen. Das ist die Art und Weise, wie Eigenthum an Sachen, die im Realbesitz Dritter sich befinden, übertragen werden kann. Es liegen zwei Ensscheidungen des Reichsgerichts (3. Senat) vor, welche in dieses Verhältniß einschlagen. In dem einen Rechtsfalle (abgedruckt in Entsch. d. R.G. Bd. 11 N. 14) ist meiner Ansicht nach richtig entschieden worden, aber auf theoretisch unrichtige Gründe hin. Der Fall ist folgender: H. hatte die Firma F. in Hannover be- auftragt, für ihn bestimmte Werthpapiere anzuschaffen. Die Firma F. richtete deshalb einen gleichen Auftrag an die Diskontogesellschast in Berlin. Diese meldete die erfolgte An- schaffung an F. mit dem Bemerken, daß die Papiere bei ihr in Verwahrung liegen. Eine gleiche Meldung richtete die Firma F. an H., wobei sie die Papiere als in ihrer Ver- wahrung befindlich bezeichnte. Die Firma F. gerieth nun

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Dr. O. Bahr,

in Konkurs. Die Diskontogesellschast sandte die Papiere an den Konkursverwalter. Don diese-n nahm sie H. als sein Eigenthum in Anspruch. Die Vorinstanzen wiesen den Kläger ab, weil die Firma F. den thatsächlichen Besitz der Papiere nicht gehabt und daher auch nicht durch eonst. poss. auf den Kläger habe übertragen können. Das Reichsgericht erachtete sowohl zwischen der Diskontogesellschaft und F., als zwischen F. und H. den Eigenthumsübergang durch eon8tit. po88. für bewirkt und verurtheilte den Konkursverwalter. Dabei wurde ausgesprochen, daß auch bei fremder „Detention" der „Besitzer" durch eon8t. po88. Eigenthum übertragen könne 9*). Offenbar ist dieser Gedanke aus dem richtigen praktischen Gefühl hervor- gegangen, daß, wenn auch die Papiere nicht bei F., sondern für diesen bei der Diskontogesellschaft gelegen haben, doch die Uebertragung eines Rechtes an denselben, welches dem H. die Anstellung der Eigenthumsklage gewährte, habe möglich sein müssen und vorliegend auch von den Betheiligten beab- sichtigt gewesen sei. Für dieses Rechtsgeschäft vermochte man aber keinen anderen theoretischen Ausdruck zu finden, als die Annahme eines eov8t. poss. Der richtige Ausdruck würde der gewesen sein, daß die Firma F. ihre wider die Diskonto- gesellschaft (durch eon8t. pv88.) erworbenen Eigenthumsan- sprüche (nach den Grundsätzen der Klagencession) auf H. über- tragen habe; und daß diese Ansprüche, sobald der Konkurs- verwalter in den Besitz der Papiere gelangte, gegen diesen sich richteten. Hätte die Diskontogesellschaft nicht die Papiere an den Konkursverwalter geschickt, so würde H. mit seinem Eigenthumsanspruch auch gegen sie habe auftreten können. Hätte nun die Diskontogesellschaft z. B. wegen Ansprüchen an

92) Der Prozeß ist zwar nach preuß. Landrecht entschieden. Der Gerichtshof sprach aber aus, daß gemeinrechtlich dasselbe gelte.

Zur Besitzlehre.

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die Firma F. ein Rückbehaltungsrecht an den Papieren gehabt, so würde H. dieselben nur gegen Befriedigung dieser Ansprüche haben fordern können. Ein deutlicher Beweis, daß der Eigenthumsübergang zwischen F. und H. nur nach den Grund- sätzen der Klagencession vor sich gegangen. Bei einem anderen Rechtsfall (mitgetheilt in Seuffert's Arch. Bd. 37 N. 7) haben die unbefriedigenden Entscheidungs- gründe auch zu einer, wie ich glaube, unrichtigen Entscheidung geführt. H. hatte ein Gut gepachtet und dafür bei der Pacht- herrschaft eine Kaution in Werthpapieren hinterlegt. Später hatte er seinen Schwiegersohn K. in die Pacht eintreten lassen, diesem auch seine Rechte an den hinterlegten Papieren abge- treten. Die Pachtherrschaft war davon benachrichtigt worden, hatte auch den K. als Berechtigten anerkannt und die Coupons der Papiere an ihn aushändigen lassen. Hiernächst wurden auf Antrag eines Gläubigers die Papiere auf den Namen des H. mit Beschlag belegt. Auf die hiergegen erhobene Klage des K. erkannten die Vorinstanzen das Eigenthum an den Papieren als durch eonst. xosssLs. auf K. übergegangen an. Das Reichsgericht hob dieses Urtheil als rechtsirrthümlich auf. Es erwog zunächst, daß der Pfandgläubiger juristischer Besitzer des Pfandes sei. Das hätte zwar nicht gehindert, daß das Eigenthum übergegangen wäre, wenn alle Be- theiligten darüber einverstanden gewesen wären, daß es so angesehen werden solle, als ob sich die Uebergabe der Papiere an den Erwerber und die Wiedererlangung des Pfandbesitzes durch die Pachtherrschaft bereits vollzogen habe. Dagegen habe der Besitzübergang nicht schon in der Art vermittelt werden können, daß der Verpfänder seine Rechte an den Papieren an den Kläger übertrug, die Pachtherrschaft hiervon Kenntniß erhielt und nunmehr den Kläger als den Verfügungs- berechtigten anerkannte. Es sei darin nur eine Abtretung der XXVI. % F. XVI.

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vr. O. Bähr»

Ansprüche auS dem Pfandkontrakt zu erkennen, und nur diesen obligatorischen Beziehungen der Kontrahenten sei der Pfandgläubiger beigetreten. — Es ist nicht ganz leicht, zu sagen, was eigentlich bei dieser Entscheidung beirrend gewirkt hat. Die Erwägung, daß der Pfandgläubiger „juristischer Besitzer" sei, scheint in der That nur juristischer Schmuckapparat zu sein. Denn für die Entscheidung selbst ist sie ganz gleich- gültig. Immerhin zeigt dieselbe, in welchem Maße ver- wirrend die Savigny'sche Lehre auch auf die Paxis wirkt. In den weiteren Entscheidungsgründen scheint der Jrrthum eine Rolle zu spielen, als ob es keine andere Abtretung von „Ansprüchen" gebe, als von obligatorischen. Und hieran ist wohl die Klage eigentlich gescheitert. Dabei mögen auch vielleicht Motive, wie die oben S. 331 angedeuteten, einen gewissen Einfluß geübt haben. Die ganze Entscheidung aber zeigt, wie schwer es für die Praxis hält, in derartige Ver- hältnisse , die dem gewöhnlichen Menschen ganz einfach erscheinen, sich juristisch hineinzufinden.

XXIX. Es liegt nahe, die Frage zu erheben, wie sich denn zu den hier dargestellten Grundsätzen der bekannte Satz: „Kauf bricht Miethe" verhält. Kein Zweifel, daß dieser Satz aus dem römischen Recht abgeleitet werden kann. Er ist in mehr- fachen Stellen, namentlich in I. 9 6. loo. 4, 63, deutlich ent- halten. Man ist einig darüber, daß er seinen Grund darin habe, daß der Käufer als neuer Eigenthümer an die Pacht als eine bloß persönliche Verpflichtung des Verkäufers nicht ge- bunden sei. Dieser Satz paßt vollkommen, wenn es sich um eine Miethe oder Pacht handelt, die noch nicht durch Ueber- lieferung der Sache in Vollziehung gesetzt ist. Er würde auch

Zur Besitzlehre.

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paffen, wenn etwa ein Pachtvertrag vorläge, welcher mit gar keinem Besitz des Pachters verbunden ist (S. 292). In den- jenigen Fällen aber, wo der Miether und Pachter durch Voll- ziehung des Vertrags in den realen Besitz des Gegenstandes der Miethe oder Pacht gelangt ist, entsteht die Frage: wie kann denn nun der Eigenthümer die Sache einem Andern, unabhängig von dem Rechte des Miethers oder Pachter-, zum Eigenthum übertragen? Er kann sie ja nicht tradiren, da der Realbesitz des Miethers oder Pachters entgegensteht. Am klarsten wird uns dies werden, wenn wir zunächst eine bewegliche Sache ins Auge fassen. Gesetzt, ich habe ein Klavier auf ein Jahr gemiethet und in meinem Zimmer stehen. Der Vermiether A. verkauft es während dieser Zeit an B. Wie will denn nun A. an B. das Eigenthum übertragen? Ich schließe ja beide vom Besitze und folgeweise auch von der Uebertragung des Besitzes aus. A. kann nichts Anderes thun, als dem B. seine Eigenthumsansprüche gegen mich, also die rei vindicatio und sonst etwa ihm zuständigen Klagen, cediren. Darin liegt ein gewisses Surrogat der wirklichen Eigenthums- übertragung. Aber es unterscheidet sich doch von dieser dadurch, daß der cedirten Eigenthumsklage meine Einrede aus dem abgeschlossenen Miethvertrage entgegensteht. Mit anderen Worten: der Vermiether kann sein Eigenthum nur vorbe- haltlich der Rechte des Miethers übertragend»). Theoretisch stellt sich auch die Sache nicht anders bei verpachteten oder vermietheten Grundstücken. Zwar können Verkäufer und Käufer an das Grundstück herantreten und die „Tradition" erklären. Und wenn man davon ausgeht.

ss) So hat auch der oberste Gerichtshof für Baiern in einem Prozeß über eine bewegliche Sache am 14. Febr. 1874 entschieden. Seuffert Arch. Bd. Li N. SOS.

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Dr. O. Biihr,

daß der colonus zu dem von ihm bebauten Grundstück nicht anders stehe, als der Verwalter oder Sklave, der das Grund- stück für seinen Herrn bebaut94), so kann man ja durch eine solche Tradition das Eigenthum, frei von allen Verpflichtungen gegen den Pachter, als auf den Käufer übergegangen ansehen. Es ist aber nicht ganz ohne Zweifel, ob nicht sogar schon bei den Römern andere Ansichten im Laufe der Zeit zur Geltung gekommen seien. In I. 12 D. de vi wird die als widerrecht- lich bezeichnete Weigerung des Pachters, dem Käufer des Grund- stückes zu weichen, am Schluffe durch den Satz beschränkt: nisi körte propter justam et probabilem causam Id fecisset; und man hat auch die noch fortdauernde Pacht als eine solche justa et probabilis causa der Weigerung gelten laffen wollen **). Ich halte jene Worte für einen Zusatz Tribonians, den dieser vielleicht aus l. 20 D. de poss. herübergenommen hat. Was eigentlich dabei gedacht sei, ist schwer zu sagen. Jedenfalls kommt man aber zu einem anderen Ergebniß, als die römischen Juristen der früheren Zeit, wenn man einen Besitz des Pachters an dem Grundstück anerkennt. Dann kann der Verkäufer das Grundstück über den Kopf des Pachters weg ebensowenig tradiren, wie der Verkäufer des Klaviers das- selbe tradiren kann, wenn es in der Stube des Miethers steht. Ich halte hiernach die Vorschrift des preuß. Landrechts (Th. I Tit. 21 § 358) und des Code civil (Art. 1743), daß durch den Verkauf die Rechte des Miethers und Pachters nicht geändert werden, für eine richtige Bestimmung im Sinne

94) Vergi. I. 1 § 22 D. de vi: Quod servus vel procurator vel colonus tenent, dominus videtur possidere. Noch in vielen anderen Stellen wird der Besitz des colonus mit dem des servus zusammengestellt. 95) So Mühlenbruch, Tesion § 25 N. 75.

Zur Besitzlehre

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unseres heutigen Rechtes. Ich ersehe auch, daß selbst auf gemeinrechtlichem Boden das OLG. in Stuttgart in einem Urtheil vom 7. Dezbr. 1882 beim Verkauf eines Pachgute- diesen Grundsatz zur Anwendung gebracht hat (Seuffert Arch. Bd. 39 N. 8). Wenn ich gleichwohl einem Aufgeben des Satzes „Kauf bricht Miethe" nicht unbedingt das Wort rede, so liegt der Grund dafür darin, daß, wie ich glaube, dieser Satz, wenigstens in manchen gemeinrechtlichen Gebieten, im Bereich des Jm- mobiliarverkehrd aus der Theorie der Juristen ganz und gar in die Volksanschauung übergegangen und gewohnheitsrechtlich geworden ist. Derselbe steht dann als eine positive Schöpfung ungefähr auf gleicher Linie mit dem anderen Satze des römischen Rechtes, daß der Vermiether auch dann die Miethe aufheben könne, wenn er selbst der vermietheten Sache dringend bedarf. Wo sich nun in dieser Weise jener Satz gewohnheitsrechtlich festgesetzt haben sollte, da halte ich die Rechtssprechung nicht für berufen, auf Grund einer besser erkannten Theorie denselben zu ignoriren. Immerhin kann man es aber als einen Fort- schritt im Sinne der Gerechtigkeit bezeichnen, wenn Dern- burg.an den Satz: ni8i torte propter justam et proba- bilem causam id fecisset, wenigstens die Folge knüpft, daß bei Aufhebung der Miethe durch Verkauf des Hauses dem Miether mindestens die übliche Kündigungsfrist gewahrt bleiben müsse. Unzählige Uebertragungen von Grundeigenthum, namentlich von Häusern, gehen übrigens in der Art vor sich, daß der Käufer die Miether nicht vertreiben, sondern sich erhalten will. Er erklärt dann im Kaufverträge, daß er „in die Miethverträge eintritt." Das bedeutet: der Verkäufer cedirt seine Rechte auS den Miethverträgen dem Käufer; dieser übernimmt dagegen auch die Verpflichtungen aus solchen. Beide setzen dann in

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Dr. O. Bähr,

der Regel von dem Verkaufe des Hauses und der Uebernahme der Miethen die Miether in Kenntniß, und diese tragen kein Bedenken, den Käufer als Eigenthümer anzuerkennen. Sie müssen sich natürlich die Gewähmng der Wohnung auch von diesem gefallen lassen und haben kein Recht, die bestehenden Miethverträge aufzuheben. An ihn als Cessionar haben sie fortan das Miethgeld zu bezahlen. Erfüllte derselbe die Ver- pflichtungen aus dem Miethverträge nicht, so könnten sie ihn nach den Regeln der Schuldübernahme direkt in Anspruch nehmen, könnten sich aber auch, so lange sie ihren ursprüng- lichen Vermieter nicht freigegeben, an diesen halten. Erwägt man, mit welchen unendlichen Schwierigkeiten alle die hier einschlagenden Rechtslehren in der Theorie zu kämpfen haben, und wie gleichwohl tausendfach diese Verhältnisse sich leicht und einfach abwickeln, so gewinnt man die trostreiche Zuversicht, daß auch ohne Hülfe der Jurisprudenz das Leben sich einiger- maßen durckzuschlagen weiß.

XXX. Wo die preußische Grundbuchgesetzgebung von 1872 Geltung gewonnen hat, sind in den Rechten an Grundver- mögen — Besitz und Eigenthum — tief eingreifende Ver- änderungen eingetreten. Dieselben knüpfen sich an die Sätze: 1) daß Eigenthum unter Lebenden nur durch gerichtliche Auflassung übertragen werden kann; 2) daß alles Grundeigenthum auf den Namen des obrig- keitlich festgestellten Eigenthümers im Grundbuche eingetragen werden soll, mit der Wirkung, daß an diesen Eintrag bestimmte Rechte sich knüpfen. Beide Institutionen, Auflassung und Eintragung, stehen durchaus nicht in einem nothwendigen inneren Zusammenhang.

Zur Besitzlehre.

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Es ließe sich denken, daß die Auflassung bestände, ohne daß dem Eintrag im Grundbuche die ihm gegebene Bedeutung eines formalen Rechtes zukäme 9e). Es ließe sich auch denken, daß dem Eintrag diese Bedeutung gegeben wäre, ohne daß die Auflassung als Form der Eigenthumsübertragung geschaffen wäre; wo dann allerdings die dem Eintrag zu Grunde liegende Feststellung des Eigenthumsübergangs unter Lebenden sehr schwierig werden und dadurch der Eintrag selbst an Sicherheit in hohem Maße verlieren würde. Daß aber der Eintrag nicht, wie er von manchen angesehen wird, ein bloßes An- nexum der Auflassung ist, ergiebt sich schon daraus, daß ja der Eintrag an alle möglichen Erwerbsarten des Eigenthums sich anknüpft. Die Auflassung ist der aus der Tradition losgelöste ding- liche Vertrag, durch welchen Eigenthum übertragen wird. Sein Abschluß muß mündlich vor dem Gmndbuchrichter er- folgen. Dadurch wird diesem die denkbar sicherste Grundlage für die Eintragung verschafft. Der Vertrag vollzieht sich, gerade wie bei der Tradition, durch abstrakten Willensakt. Es ist das zugleich sehr belehrend für diejenigen, die es unbegreiflich finden möchten, daß auch schon im römischen Rechte unter Umständen (bei der brevi manu traäitio und dem eon- stitutum xo88688orium) durch abstrakten Willensakt Eigen- thum übertragen wird. Die Auflassung überträgt das Eigen- thum materiell. Ist sie ungültig (z. B. wegen Handlungs- unfähigkeit des Auflassenden), so geht materiell kein Eigenthum

96) So war es z. B. in Kurhesien. Dort bestand das Recht der Auflassung, d. h. der Grundsatz, daß nur durch einen vor Gericht abge- schlosienen Vertrag Grundeigenthum übertragen werde, schon seit 1732. Aber der auf Grund dieser Auflassung bewirkte Eintrag im WährschaftS- buche hatte nicht die Bedeutung des preußischen Eintrags.

342 vr. O. Bähr, über, auch wenn auf ihrer Grundlage die Eintragung erfolgt sein sollte. Der Eintrag als solcher giebt kein materielles Eigenthum. Er kann, wo er mit dem materiellen Eigenthum in Wider- spruch steht, vom Standpunkt dieses letzteren angefochten und rückgängig gemacht werden. Aber er repräsentirt das Eigen- thum nach außen und gewährt zu diesem Zweck wichtige Rechte des materiellen Eigenthums. Er legitimirt zu allen Klagen, die dem Eigenthümer als solchem zustehen. Er giebt auch das noch weit wichtigere Recht, über das Eigenthum zu verfügen, mit der Wirkung, daß der gutgläubige Erwerber wirklicher (materieller) Eigenthümer wird. Man kann hiernach den Ein- trag als ein neben dem materiellen Eigenthum hergehendes, zum Schutz des letzteren bestimmtes formelles Recht bezeichnen, kraft dessen der Eingetragene wichtige Rechte des wirklichen Eigenthümers ausübt. Bildet nun auch der Besitz in seiner gemeinrechtlichen Ausbildung ein das Eigenthum gewisser- maßen repräsentirendes formelles Recht, so liegt es nahe, das Recht des Eintrags auch mit dem Rechte des Besitzes zu ver- gleichen. Aber das Recht des Eintrages — des Buchbesitzes, wie man wohl auch gesagt hat — geht in seiner juristischen Stärke über das Recht des Besitzes weit.hinaus. Die Lehre von der Auflassung und dem Eintrag haben in die Besitzlehre dadurch tief eingegriffen, daß die Ueber- tragung des Eigenthums nicht mehr durch Uebergabe des Besitzes vermittelt wird; daß dem eingetragenen Eigenthümer gegenüber ein Erwerb durch Ersitzung nicht stattfindet; und daß der Eintrag stets das Recht giebt, den Besitz, der nicht kraft besonderen aus dem Eigenthum abgeleiteten Rechtes geübt wird, an sich heranzuziehen. Dadurch hat der Besitz in den wichtigsten Beziehungen die rechtliche Bedeutung, die ihm früher zukam, verloren. Man kann sagen, daß der Besitz

Zur Besitzlehre.

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aufgehört hat, die Grundlage des Eigenthums zu bilden. Gerade darin, daß dieses neue System den, oft so schwer er- kennbaren, Besitz als Grundlage des Eigenthums bei Seite setzt und statt dessen den sicher erkennbaren Eintrag zur Grund- lage des Eigenthums erhebt, liegt der Vorzug desselben. Freilich ist dieser Vorzug auch nicht ohne Schattenseite. Der Besitz als Grundlage des Eigenthums liegt in der Hand des Berechtigten selbst und wird an dem Gegenstände des Rechts, dem Grundstücke, unmittelbar geübt. Der Eintrag als Grund- lage des Eigenthums liegt in der Hand der Grundbuch- beamten und kann auch nicht an dem Grundstücke selbst, sondern nur an einem dasselbe darstellenden Blatte geübt werden. Dadurch ist dieses System Irrungen ausgesetzt, die bei dem System, welches den Besitz als Grundlage des Eigenthums anerkennt, nicht möglich sind. Ein einziger falscher Federstrich des Grundbuchbeamten kann dem Eigenthümer Besitz und Eigenthum unter den Füßen wegziehen und unwiederbringlich verloren machen. Der Vorzug jenes Systems ist daher zugleich bedingt durch das Vorhandensein eines Beamtenstandes, der mit größter Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit die Einträge handhabt. Unverändert ist die Bedeutung des Besitzes als Bedingung für die Nutzung des Grundstückes geblieben. Deshalb besteht auch die Verpflichtung des Veräußerers, dem Erwerber nicht bloß das Eigenthum, sondern auch den Besitz zu gewähren, unverändert fort. Auch hat im Uebrigen die Besitzlehre für das neue System nicht ihre Bedeutung verloren; wenn auch innerhalb desselben Besitzstreitigkeiten seltener geworden sind. In einer gewisien Beziehung wird man diesem System auch einen bis in die Besitzlehre selbst hineinreichenden Einfluß bei- meffen dürfen. Wenn oben vom gemeinrechtlichen Standpunkte die Ansicht vertheidigt wurde, daß die Besitzüberweisung an

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Dr. O. Bähr, Zur Besttzlehre.

offenen Grundstücken unter Umständen schon in dem Ver- äußerungSgeschäst gefunden werden könne, so wird es Um so weniger Bedenken haben, dieselbe regelmäßig in der Auflassung für begriffen zu erachten, da diese die Veräußerung selbst zu einem streng formalen Ausdruck bringt.

Haupt- und Nachbürge. Mitbürgen. Auxilium divisionis und cedendarum actionum. Theilzahlung. R.-Konk.-O. § 61. Von Prof. Goldschmidt

VH. Haupt- und Nachbürgt. Mtbürgen. Aturilium divisionis und cedendaram actionum. Theilzahlung. R.-Konk.-O. § 61. Bon Professor Goldfchmidt in Berlin.

I. Der Nachbürge. Die sämmtlichen den Nachbürgen (fideiussor Läeiussoris) erwähnenden Aussprüche des PandektentitelS de fideiussoribus rühren von Ulpian her. Ulp. libro 47 ad Sabin. 1. 8 § 12 D. de fideiuss. (46,1). Pro fideiussore fideiussorem accipi nequaquam du- bium est. Dergl. Ulp. libro 89 ad Sabin. 1. 1 D. de fideiuss. Omni obligationi fideiussor ac- cedere potest. Ulp. libro 47 ad Sabin. 1. 8 § 1 de fideiuss. Praeterea sciendum est fide- iussorem adhiberi omni obligationi posse, siue re siue verbis siue consensu.

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Goldschmidt,

1. 8 § 6 eod. Et generaliter omnium obligationum fideiussorem accipi posse nemini dubium est. Vergl. Julian. 1. 16 § 3 eod. Ulp. libro 22 ad Ed. 1. 27 § 1 D. de fideiuss. Praeterea si fideiussor exstiterit fideiussori1) siue plures, aeque hic quoque pertinebit ad eandem causam: in quorum persona aeque locum habebunt ea, quae sunt a diuo Hadriano con- stituta. Die Stelle muß korrumpirt oder ganz gedankenlos ge- schrieben sein. Mommsen bemerkt mit Recht h. 1., daß ge- dacht ist nur an den Fall: si fideiussori exstiterint fide- iussores plures. Es handelt sich, nach 1. 27 pr., um das auxi- lium divisionis und es wird dort der Fall erörtert, daß von mehreren fideiussores der eine nur betagt oder bedingt ver- pflichtet ist. Wenn aber nur einem Hauptbürgen nur ein Nachbürge hinzutritt, so greift ja, wie § 4 ausführlich erörtert wird, das auxilium divisionis selbstverständlich nicht Platz; auch ist der fideiussor fideiussoris weder betagt noch bedingt, sondern pure obligirt, obwohl er natürlich nur belangt werden kann, falls der Hauptbürge nicht zahlt (nicht: zahlungsunfähig ist) — aber das Gleiche gilt ja auch vom Hauptbürgen, da dieser durch Zahlung des Nachbürgen befreit ist. Nur unter meh- reren Nachbürgen greift das aux. divisionis Platz. Die Basi- liken XXVI 1, 27 haben daher auch ganz richtig nur:

i) Ohne Noth will Hasenbalg, Die Bürgschaft de- gemeinen NechtS, S- 790 lesen: fideiussori». Di« Verwechselung mit dem Rückbürgen liegt doch sehr ferne und der Dativ kann sehr wohl mit passiver Bedeutung, nämlich im Hinblick auf den Hauptgläubiger, gebraucht sein. Ganz un- statthaft ist die von V o e t, comment. 46,1 No. 22 und Dedekind, de exceptione divisionis disquisitiones. Gottingae 1853, p. 58, 70, 71, ver- theidigte Lesart der Vulgata: si fideiussor heres exstiterit fideiussori etc.

Bürgschaft und Theilzahlung.

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Kai eig tovg iyyvrjTag xwv iyyvrjrtav avr^ei f] V0/.U/L10S ßorfteia (Etiam ad fideiussores fideiusso- rum pertinet legitimum auxilium). 1. 27 § 4 D. de fideiuss. Si fideiussor fuerit princi- palis et fideiussor fideiussoris, non poterit desiderare fideiussor, ut inter se et eum fideiussorem, pro quo fideiussit, dividatur obligatio: ille enim loco rei est. n e c potest reus desiderare, ut inter se et fideiussorem di- vidatur obligatio, proinde si ex duobus fideiussoribus alter fideiussorem dederit, adversus eum quidem non dividitur obligatio, pro quo intercessit: adversus confi- deiussorem magis est ut dividatur. Dies ist der unveränderte und völlig zweifellose (es finden fich keinerlei Varianten, nur 0. hat statt fideiussor: fideius- sor fideiussoris — offenbar eine erläuternde Ergänzung des Abschreibers) Text der Florentina; die, bekanntlick fehlende Interpunktion habe ich in der Weise hergestellt, daß ich nicht wie Mommsen interpungire: ille enim loco rei est nec potest reus desiderare etc., sondern hinter est einen Punkt setze. Mommsen meint, es müsse gelesen werden statt: pro quo fideiussit: „pro se qui fideiussit“, will auch hinter adversus einschalten „eius“. Die Konjektur beruht auf einer m. E. unrichtigen Auf- fassung der Stelle, sie ist in beiden Theilen unstatthaft. Sie entspricht nicht den Basiliken, welche b. 1. (XXVI 1, 27) ein- fach haben: Ol aweyyvrital de uaXiog slg eavxovg erti/.ieQia&r^ai tyfCoZoiv vrv ayioyrjv, ov f.irjv o do&eig rcaQct xov eyyvijtov eyyvrjtrjg fieta^v avrov aal tov dedioxorog avrcv, ovxs b evayo(.ievog {.texat-v havxov yiai rot eyyvrjxov avrov. (Con- fideiussores recte desiderant, ut inter eos dividatur actio: nec vero fideiussor a fideiussore datus, ut inter se et eum,

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Goldschmidt,

a quo datus est: nec reus, ut inter se et fifleiussorem eius). Der Schlußsatz unserer Stelle ist nicht mit ausge- nommen. Ulpian behandelt folgenden Fall: Der Gläubiger $ hat zum Bürgen des Schuldners U den A und für diesen einen Nachbürgen B angenommen. Der von 3t belangte Bürge (fideiussor) schützt das auxil. divisionis vor — dieses wird ihm versagt. Aus der Motivirung ergiebt sich zu- gleich, wer dieser belangte Bürge ist: B (nicht A), denn B kann nicht verlangen, daß zwischen ihm und demjenigen, für den er sich verbürgt hat (A) die Forderung getheilt werde ; denn, heißt es weiter: ille loco rei est. Ille ist so- nach der zuletzt genannte (nicht, wie man bei ganz genauer Sprechweise meinen sollte, der zuerst genannte) Bürge, näm- lich der Hauptbürge (A): dieser ist (dem Nachbürgen B gegen- über) Hauptschuldner (reus). Insoweit ist Alles klar und zweifellos. Nun folgt der Satz: nec poterit reus desiderare — obligatio. Wenn man, wie gewöhnlich, diesen Satz als eine Fortsetzung des voraus- gehenden motivirenden Satzes: „ille enim loco rei est" auffaßt, entsteht ein unentwirrbarer Zirkel. Ist selbstver- ständlich der Hauptbürge (A) der „reus", so kann doch der Grund davon, daß das von dem Nachbürgen (B) wegen des Vor- handenseins eines zweiten Bürgen, nämlich des Hauptbürgen (A), vorgeschützte auxil. divis, versagt, augenscheinlich nicht darin liegen, daß ein Schuldner (reus — gleichviel ob Haupt- schuldner oder Haüptbürge) das auxil. divis, nicht auf das Vorhandensein eines Bürgen stützen könne; man würde höch- stens sagen dürfen, so wenig der Schuldner das auxil. divis, auf das Vorhandensein eines Bürgen stützen kann (nec po- terit), so wenig kann — analog — der Nachbürge das auxil. divis, auf das Vorhandensein des Hauptbürgen stützen. Das

Bürgschaft und Theilzahlung.

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gäbe zwar einen guten Sinn, wäre aber doch immerhin von Mpian schlecht genug ausgedrückt. Wäre also der Satz „nee poterit — obligatio“ in der That nur Fortsetzung des „Ms enirn loco rei est“, so müßte unter dem belangten fideiussor nicht der Nachbürge (B), sondem der Hauptbürge (A) verstanden werden — und dab ist unmöglich wegen des klaren „inter se et eum fideiussorem pro quo fideiussit“. Gerade um diese Schwierigkeit zu be- seitigen, will Mommsen lesen: „pro se qui fideiussit“. Ob das sprachlich angeht, ist mir äußerst zweifelhaft — daß die Ba- siliken klar entgegenstehen, ist gezeigt. — Alle Schwierigkeit schwindet, sobald man in der von mir bezeichneten Weise interpungirt. Ulpian setzt zwei Fälle: 1. Der Nachbürge (B) wird belangt — diesem versagt, aus dem bezeichneten Grunde, das auxil. divis.: der Bürge hat selbstverständlich nicht das auxil. divis, wegen eines Haupt- schuldners; der Bürge ist ja, auch nach der ep. HadrianiT stets in solidum, nicht pro rata, obligirt. 2. Der Hauptbürge (A) wird belangt — auch diesem (neo potest heißt: „desgleichen kann nicht") versagt das auf das Vorhandensein eines weiteren Bürgen (des Nachbürgen) gestützte auxil. divis., da ja der Hauptschuldner (als solcher erscheint hinsichtlich des Nachbürgen der Hauptbürge) nicht, auch nicht nach der ep. Hadriani, durch die Existenz eines Bürgen ent- lastet wird, sondern stets in solidum haften bleibt. Nun entsteht aber eine dritte, gleichfalls von Ulpian beantwortete Frage: Proinde rel. Wie, wenn der Hauptschuldner B dem Hauptgläubiger £ 2 Bürgen, und zwar wahre Mitbürgen (oonfideiussores): A und B gegeben hat, und für den A ein Dritter, C, als Nachbürge eingetreten ist? £ belangt den C — kann C das

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Goldschmidt,

auxil. divis, vorschützen? ES ist zu unterscheiden, sagt Ulpian: C kann sich nicht berufen auf daS Vorhandensein deT A (pro quo intercessit), denn dieser ist ihm gegenüber Hauptschuldner; dagegen sprechen überwiegende Gründe dafür (magis est), daß er sich auf daS Vorhandensein des B (adversus confide- iussorem) berufen dürfe. Der Zweifel liegt augenscheinlich darin, daß B und C streng genommen nicht confideiussores sind *), denn C hat sich für die Schuld desH, dagegen B nicht direkt für die Schuld des N, sondern für die Schuld des A, somit nur indirekt für die Schuld des B verbürgt. Aber, und das ist der für Ulpian entscheidende Grunds), es bestehen doch in Wahrheit 2 Bürgschaften für dieselbe Schuld: eine direkte des B und eine indirekte des C — folglich wäre es unbillig, dem C, welcher ja dem $ schlechthin (ohne exc. excussionis, vor Nov. 4) neben B für die Schuld des U haftet, das anxii, divisionis zu versagen. Diese Enscheidung liegt jedenfalls im Geiste des Hadrianischen Rescripts, welches, den Härten des alten Rechts abzuhelfen bestimmt, das schon früher zu Gunsten der sponsores und fidepromissores geltende beneficium divisionis, wenngleich mit erheblichen, einschrän- kenden Modifikationen (nicht gesetzliche Theilung, sondern bloße billige Einschränkung der Solidarhaftung), auch den fide- jussores gewährt hat. Zugleich gewährt, neben der alsbald zu erörternden 1. 48 § 1 h. t., unsere Stelle einen entscheidenden Beweis für die

2) Pomponius in l. 43 D. h. t.: Si a Titio stipulatus fideiussorem te acceperim, deinde eandem pecuniam ab alio stipulatus alium fide- iussorem accipiam, co n fi dei us so re s non erunt, quia diversa- rum stipulationum fideiussores sunt. Vergl. auch I. 61 § 2 eod. 3) Die Stelle wird, aber ohne tieferes Eingehen, richtig interpretirt von A. Faber, Coniectur. lib. XI c. 5 , unter Abweisung der von D. Gothofredus vorgeschlagenen Konjektur „adversus confideiussoris confideiussorem“.

Bürgschaft und Teilzahlung.

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ja mit Unrecht bestrittene herrschende^) Ansicht, daß die Zu- lässigkeit des auxil. divis. nicht durch gemeinsame und gleich- zeitige Verbürgung bedingt ist. — Hinzu tritt endlich von Africanus, libro 7 quaest. t. 38 § 5 D. de solut. (46, 3): Qui pro te apud Titium fideiusserat, pignus in suam obligationem dedit : post idem heredem te instituit, quam- vis ex fideiussoria causa non tenearis, nihilominus tamen pignus obligatum manebit, at si alium fideiussorem de- derit atque ita heredem te instituerit, rectius existimari ait, sublata obligatione eius, pro quo fideiussum sit, eum quoque qui fideiusserit liberari. Gegen Titius hat sich Seins für die Schuld des Mävius verbürgt und zugleich für diese Bürgschastsschuld ein Pfand bestellt. Demnächst setzt Sems den Mävius zum Erben ein: nach bekannten Grundsätzen erlischt die Bürgschaftsschuld, als die schwächere4 5 6); dagegen bleibt das Pfand, aequitatis causa, hasten, da die Lage des Gläubigers sich durch die Thatsache, daß Haupt- und Bürgschastsschuld in einer Person zusammen- treffen, nicht verschlechtern soll, soweit kein drittes Interesse ins Spiel kommt b). Also ein Billigkeitsgrundsatz, in Einschrän-

4) Dedekind a. a. O. p. 73 ff. Girtanner, Archiv f. eivil. Praxis, Bd. 43, S. 275 ff. Hasenbalg, S. 477 ff. Windscheid, Pandekten 6. Aufl. II. § 479 Note 2. 5) Sprichwörtlich: l. 5, l. 14, l. 21 § 5, l. 24, l. 38 tz l, l. 71 pr. a. E. D. h. t. (46,1), l. 13 D. de duob. reis (45,2), l. 98 §§ 2, 3, l. 43 D. de solut. (46,3). Und zwar weil rusior (plenior) tollit minorem: l. 21 §§ 2, 3, i. 50 D. h. t. (46,1). Anders neuere Gesetzgebungen, z. B. dei Hasenbalg S. 690 ff. Reatz, Da« gemeine deutsche Livilrecht, Bd. H, Buch IV Das Obligationenrecht (1886) tz 1035 S. 299 giebt dem Gläu- biger die Wahl, ob er die Haupt- oder die Bürgschastsschuld geltmd machen will (De lege ferenda?). 6) t. 95 § 3 D. de solut. (46,3), l. 21 § 2 D. h. t. (46,1), l. 3 pr. d. de separ. (42,6). Ueber diese Einschränkung s. Felix Fried mann, XXVI. N. F. XIV.

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G oldschmidt,

kung des „vclgo iactatur“, oder, um mit Kuntze zu reden* * * * * * 7), deS „gewöhnlichen Schlendrians". Hat aber Sems den Sem- pronius zum Nachbürgen bestellt und den Mävius zum Erben eingesetzt, so würde anscheinend, nach dem gleichen Billig- keitsgrundsatze, Sempronius dem Gläubiger Titius forthaften müssen, ungeachtet die Schuld, für welche er sich verbürgt hat, nämlich die Bürgschastsschuld des Seius dadurch erloschen ist, daß derselbe den Hauptschuldner Mävius beerbt hat. Gleichwohl erklärt sich African, aus überwiegenden Grün- den (reetiua), für das Gegentheil: auch die Nachbürgschafts- schuld des Sempronius erlischt. Der Grund kann nicht beruhen lediglich auf der acces- sorischen Natur der Nachbürgschastsschuld, denn auch das auf- recht erhaltene Pfandrecht ist accessorisch, vielmehr insbesondere darauf, daß die Dauer der obligatio des üäoiu88or (hier des Nachbürgen) sowohl nach dem für die üdomasio maßgebenden strietum iu8, als nach dem Willen der Kontrahenten, vor Allem nach der anzunehmenden Intention des Bürgen (hier des Nachbürgen) nicht über den Fortbestand der Hauptobligation hinaus erstreckt werden darf7"), während es sich augenscheinlich

Die Wirkungen der confusio nach römischem Recht, GreifSwalder Inauguraldissertation 1884. S. 73 ff. Unser Fall gehört zu den unechten Eonfusionsfällen; aber auch in den echten ConfusionSfällen (der Gläubiger u. s. f.) hat die klassische Jurisprudenz, gegenüber der strikten Durchführung deS formalen Rechts die materielle ökonomische Ausgleichung in den Vorder- grund gerückt, d. h. nur insoweit Confusionswirkungm angenommen, als solche im wirklichen Zahlungsfalle eingetreten wären. S. Fitting, Eorrealobligationen, S. 123 ff. Friedmann a. a. O. S. 38 ff., vergl. auch Wind scheid, Pandekten n § 352 Note 4. 7) Obligation und Singularsuccession, S. 220. 7») Die gegentheilige Ausführung Girtanner's, Bürgschaft, S. 495 ff., ist wohl allseitig als ganz verfehlt anerkannt. Vergl. die bei Wind scheid 8 477 Note 20 Eitirten.

Bürgschaft und Theilzahlung.

SSS

mit dem von dem Hauptbürgen selbst bestellten Pfand- recht ganz anders verhält. In letzterem Falle läge aller- dings in der Befreiung deS Pfandes eine lediglich um der juristischen Konsequenz willen (ratio iuris)* l. * * * S. * * 8) ftatuirte schwere Beeinträchtigung deS Gläubigers und durchaus unmotivirte Bereicherung des Schuldners. Dagegen in unserem Falle kommt das juristische Interesse deS Drittschuldners (deS Nach- bürgen) in Betracht, welcher verlangen darf, nicht nach billigen Rücksichten auf den Gläubiger, sondern nach seinem Recht behandelt zu werden. DieS ist so einleuchtend und entspricht so sehr den Principien auch unseres geltenden Rechts, daß an dem Bestände deS African'schen RechtSsatzeS gar kein Zweifel möglich ist. Man sollte doch mit angeblich histori- schen Interpretationen und der Unterstellung antiquirter RechtSsätze etwaS vorsichtiger sein8). Daher wird ganz dasselbe auch hinsichtlich deS Pfandes gelten müssen, welches nicht der Hauptbürge (Seius), sondern der Nachbürge (Sempronius) oder einDritter bestellt hatte — man wollte denn, mit Rücksicht auf die Fassung der formula

8) S. auch I. 3 pr. o. de separat. (42,6). 9) l. 88 § 1 D. h. t. (46,1), l- 19 D. de dolo malo (4,8). l. 129 § 1 D. de R. I. (50, 17) f. aber l. 178 eod.: „plerumque“, und dazu J. Gothofredus in tit. D. de div. reg. iuris comment. Schlagend t l. 2 C. (Alexander) de solut. (8,42 Kr.). Da- ist auch V0U Fried- mann S. 79 ff. nicht ausreichend gewürdigt, welcher meint, es liege hinsichtlich deS Wegfalls der Nachbürgschaftsobligation ein Rest alt- hergebrachter Regeln von der Bürgschaft, welche noch nicht die Geschmei- digkeit deS Pfandrecht- erlangt habe, vor. Girtanner, Bürgschaft, S. 492, Sil ff. behandelt sogar schlankweg die Entscheidung African'S als antiquirt! Anscheinend ebenso ArndtS, Pandekten, § 357 Anmerk, l a.E. Und auch Dernburg, Pandekten, u § 82 Note 6 sagt: „Man zweifelt nicht ohne Grund, ob diese Entscheidung noch heutzutage als prak- tisch angesehen werden kann" — s. auch, obwohl hier die Entscheidung nur auffallend gefunden, aber aus der genauesten (formellen) Anwendung des

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Goldschmidt,

hypothecaria10), annehmen, daß juristische Ereigniffe, welche den Bestand der Hauptschuld aufheben ohne „solutio oder satisfactio“ zu sein, die Fortdauer des Pfandrechts schlechthin unberührt lassen? Diese Frage darf hier unerörtert bleiben. — Die Stellung des Nachbürgen wird nicht dadurch verändert daß derselbe auf das auxil. excussionis verzichtet oder sich „als Selb fischulder" verpflichtet hat* 11), wie schon daraus erhellt, daß nach klassischem Recht, ja vor") Nov. 4 ihm diese Einrede an sich überall nicht zustand; der Sinn des Verzichts kann nur darin bestehen, daß der sonst dem Gläubiger obliegende Beweis, daß der Hauptbürge nicht ge- zahlt habe, nicht erfordert wird — daher auch in diesem Falle beim Erlöschen der Hauptbürgschastsschuld der nur accessorisch verpflichtete Nachbürge frei wird. II. Das auxilium divisionis. An die 1. 48 D. de fideiuss. knüpft sich die Streit- frage, inwiefern ein Mitbürge, ungeachtet die Voraussetzungen des auxil. divis, hinsichtlich der Person des anderen Mit- bürgen nicht vorliegen, sich dieser Rechtswohlthat bedienen dürfe, z. B. der Mitbürge ist kraft Gesetzes (8. 6. Velleianum) oder in Folge Wiedereinsetzung in den vorigen Stand von der Haftung frei. Wie ferner, wenn von zwei Bürgen der eine strengen Recht- erklärt wird, Pfandrecht, II S. 593. Richtig Hasen- balg, S. 680 ff., 641 ff. Windscheid tz 480 Note 2. Brinz, Pan- dekten II (2. Aust.) S. 255 Note 50. 10) Lenel, Da- edictum perpetuum, S. 396 Note 9 ff. 11) So richtig O. T. Stuttgart 1859 (Seuffert'S Arch. XIII Nr. 223). Entscheidungen de- Reichsoberhandelsgerichts IV S. 32», 332 (auch Seuf- fert'S Arch. xxvi Nr. 241). 12) Z. B. l. 19, 23, 28 0. de Ldeiuss. (8, 40 Kr.).

Bürgschaft und Lhrilzahlwig

3»

den anderen für seinen Mtbürgen hält, während derselbe in Wahrheit nur dessen Nachbürge ist? Dieser interessante Fall lag zweimal in der gleichen Streitsache, daS erstemal in der Berufungsinstanz (Referenten: Schliemann und nach dessen Tode Goldschmidt), daS zweitemal in der RestitutionSinftanz (Refe- rent : Römer) dem ReichS-OberhandelSgericht vor und hat hier zu eingehender Erörtemng wichtiger Fragen geführt13). Papinianus libro 10 quaestionum: 1. 48 pr. Si Titius et Seia pro Maevio fideiusse- rint, subducta muliere dabimus in solidum aduersus Titium actionem, cum scire potuerit aut ignorare non debuerit mulierem frustra intercedere. § 1. Huic similis et illa quaestio uideri potest, ob aetatem si restituatur in integrum unus fideiussor, an alter onus obligationis integrum excipere debeat, sed ita demum alteri totum irrogandum est, si postea minor intercessit, propter incertum aetatis ac restitu- tionis. quod si dolo creditoris inductus sit minor, ut fideiubeat, non magis creditori succurrendum erit ad- uersus confideiussorem, quam si facta nouatione cir- cumuento minore desideraret in ueterem debitorem uti- lem actionem sibi dari. Die erste Erörterung (pr.) versagt das auxil. divis., weil der Mitbürge die Ungültigkeit der weiblichen Ver- bürgung wissen konnte oder mußte"). In der iS) Entscheidungen de- ReichS-Oberhandel-gericht-, Bd. IV, S- 393 ff. Bd. VI, S. 114 ff. 14) Unentschuldbares Nichtwissen wird in zahlreichen Fällen dem Wiffeu — von den Folgm der Arglist abgesehen — gleichgestellt; mitunter wird sogar die Frage de- Verschulden- koupirt, indem, im Verkehrs- Interesse, die bestimmte Versicherung, sollte fie auch Ms entschuldbarem Jrrthum oder Nichtwiffen beruhen, für maßgebend gilt: non debuit facilis esse ad temerariam indicationem: l. 13 § 3 D. de A. E. V. (19,1).

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Goldschmidt,

That, sobald feftsteht, daß ein Weib sich „verbürgt""), steht auch fest, daß sie intercedirt, liegt also auch auf der Hand oder kann doch ohne unentschuldbaren Rechtsirrthum nicht ignorirt werden, daß die Intercession nichtig ist, sofern nicht besondere Umstände deren Gültigkeit begründen; es ist Sache des Mitbürgen, sich davon Kenntniß zu verschaffen — er nimmt diese Gefahr auf sich, sofern er sich nicht dagegen ver- wahrt. Der Ausdruck „sudäueta muliere“16) entspricht dem anderswo gebrauchten „eum mulieris persona subtrabatur propter 8. 0.": 1. 14 D. ad 8. C. Yelleian. (16,1). Selbst- verständlich seht Papinian als Regel voraus, daß die Ver- bürgung der Frau gleichzeitig oder vorher geschehen sei, da anderenfalls der Milbürge in der Regel nicht in der Lage ist, sich auf die Mithaftung der Frau zu verlassen, durch eine spätere (ungültige) Verbürgung der Frau ihm also kein Nachtheil er- wächst. Immerhin könnte von vornherein ausgemacht sein.

Ueberhaupt: 1. 1 § 2 D. de aed. ed. (21,1): potuit enim ea nota habere venditor, vergl. Cicero de offic. III 17, 71: qui enim scire debuit. — 1. 7 § 2 D. pro emtore (41,4): aut scire debet, l. 19 D. de Scto. Ma- cedon (14,6) : aut scire potuisset, l. 38 D. de acq. vel om. bered. (29,2): aut scire potuit. Die Bemerkung von A p p eli u s, Arch. f. civ. Praxis Bd. XVI S. 288, der Grund Papinian's sei „offenbar abderitisch", wäre selbst einem Geringern als Papinian gegenüber ebenso thöricht wie frivol. Gleich anderen ähnlichen Rechtssätzen, z. B. culpa in hunc modum düu- dicatur U. bergt, (anscheinendeFiktion der culpa — s. meine Abhandlung, Zeitschrift f. Handelsrecht, XVI S. 341 ff. — anders, eine praesumtio culpae bezw. doli unterstellend: B i nding, Die Normen II S. 340, 342 ff., 360, 361) wird ein im VerkehrSinteresie begründeter und unzweifelhaft geltender RechtSsatz (unbedingtes Einstehen, Garantie u. dergl.) gleichsam psycho- logisch zu begründen versucht. lö) Das braucht nicht immer festzustehen: l. 6, 7, n, 12, l. 17 pr. § 7 D. ad 8. C. Velleian. (16,1) 1. 1 C. h. t. (4,29) — s. übrigens v. Bangerow, Pandekten, III S. 150, 151. 16) Bon einer Verweigerung der exceptio in iure versteht den Aus- druck Girtanner, Archiv f. civ. Praxis, Bd. 43, S. 287.

Bürgschaft und Theilzahlung.

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gleichviel ob zwischen Maevius und den beiden späteren Bür- gen oder zwischen den beiden letztem direkt, es sollen sich ge- gen Maevius der Titius und die Seia verbürgen, und es hätte in Gemäßheit dieser Uebereinkunst sich zuerst Titius, dem- nächst Seia verbürgt; alsdann hätte sicherlich Mus, min- destens wenn er arglistig verleitet wäre, eine künftige rechtswirksame Verbürgung der Seia zu erwarten, ge- gen den oder die Schuldigen die actio doli, dürfte auch ge- gen den arglistigen Maevius das auxil. divisionis in Ge- stalt der oxe. doli — denn auf getheilte Haftung ging sein Interesse — vorschützen "). Immerhin ist von Papinian hier nur entschieden, daß das auxil. divisionis versagt — aber gegenüber einer derartig formulirten Entscheidung eines Juristen wie Papinian ist das argumentum 6 contrario durchaus statthaft: War der Mitbürge nicht in der Lage, die Ungültigkeit der Obligirung des Mit- bürgen zu erkennen, so darf ihm das auxil. divis, nicht versagt werden. — Die zweite Erörterung Papinian's (§ 1) beginnt mit der Frage: Soll Gleiches gelten, falls der Mitbürge ein Minderjähriger ist und in integrum restituirt wird? Papinian entscheidet: Das auxil. divis, versagt in diesem Falle nicht absolut, es kommt auf die Umstände des Falles an. Sie versagt nämlich nur in dem Falle (ita demum), daß die Verbürgung des Minderjährigen der Ver- 17) In der interessanten Entscheidung (Verbürgung in Erwartung des Hinzutritts weiterer Bürgen) des Obertribunals zu Stuttgart 1874 (Seuffert'S Archiv Bd. s i Nr. 140) wird unterschieden: War der Hinzutritt deS weiteren Bürgen schlechthin als Bedingung der Haftung gesetzt, so haftet der Allein- bürge gar nicht; wenn nur als Voraussetzung, so hat der Alleinbürge die fixe, doli insoweit, als ihm durch den Nichthinzutritt des erwarteten Mt- bürgen der Regreß gegen diesen (mittelst cessas actione») abgeschnitten wird. Bergl. auch Seuffert'S Archiv Bd. 17 Nr. 144.

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Goldschmidt,

bürgung des Großjährigen nach gefolgt ist. In diesem Falle konnte ja der Großjährige — abgesehen von den soeben erwähnten AuSnahmefäüen, welche Papinian auch hier nicht ins Auge faßt — sich gar nicht auf die Mithaftung des Min- derjährigen verlassen. Wenn dagegen beide sich gleichzeitig verbürgt haben oder der Minderjährige vorher, so steht dem Großjährigen das auxil. divis, zu: „propter incertum aeta- tis ac restitutionis“. Den vorstehenden Satz „Wenn dagegen — zu" hat Papinian, nach seiner Art, nicht ausgesprochen, aber doch gedacht, denn nur auf diesen paßt der Entscheidungsgrund: propter etc. Nämlich bei früherer oder gleichzeitiger Verbür- gung des Minderjährigen durfte der Bürge sich mit gutem Grunde auf die Mithaftung des letzteren verlassen, weil er nicht nothwendig zu wissen brauchte, daß sein Milbürge ein Minder- jähriger sei, und wenn er dies wußte, es keineswegs sicher war, daß derselbe Restitution verlangen 18) und erlangen ") werde. Selbstverständlich würde Papinian auch für diesen Fall anders entschieden haben, wenn der Bürge um die Min- derjährigkeit seines Mitbürgen (derselbe war z. B. erst 15 Jahre alt oder er handelte mit einem Curator) und um die Sach- lage, aus welcher sich vielleicht die mindestens hohe Wahr- scheinlichkeit der Restitution ergab, gewußt hatte oder wissen mußte (Paulus B. S. L 9 § 6 l. 13 pr. D. de minor. [4,4]), Es ist so wenig ein Fehler Papinian's, wenn wir der breiten

18) Z. B. l. 41 D. de minor. (4,4). 19) 1. 1 § 1 D. de minor. (4,4): uti quaeque res erit, animaduer- tam, vergl. z. ©. I, 8 § 1, 4, J. 7 § S (et se circumuentum doceat), l. 11 tz 8: nou passim, sed causa cognita, si capti esse proponantur. I. 18 pr. % 1: mit fubfibiär. l. 84 tz 1: non semper — rescindenda sunt, sed ad bonum et aequum redigenda sunt — itaque nisi aut manifesta circumscriptio sit aut tam (admodum?) neglegenter in ea causa uersati sunt. l. 44, 49 eod. l. 1 C. qui et adu. quos (2,41). Vergl. Burchardi, Die Lehre von der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, S. 226 ff.

Bürgschaft und Teilzahlung.

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Exposition bedürfen, wo dem genialen Kasuistiker wenige Worte genügen, als ein Mangel des Aristoteles, daß wir desien gedrungene Kürze nicht zu erreichen im Stande sind"). Die Entscheidung erscheint um so billiger, als dem Haupt- schuldner die Restitution des minderjährigem Bürgen nichts nützt, auch wenn der erstere die Schuld nur mit Rücksicht auf diese Verbürgung contrahirt haben sollte21); dem Gläubiger bleibt somit immerhin der Anspruch gegen den Hauptschuldner, und es wäre unbillig, den unschuldigen Mitbürgen den Ausfall entgelten zu lasten. Der Unterschied zwischen der weiblichen Mitbürgin und dem minderjährigen Mitbürgen liegt, um mit den klassischen Juristen zu reden, darin, daß die erstere iura eomwuni und, von besonderen Umständen abgesehen, schlechthin, der letztere nur auxilio praetoris nach Beschaffenheit der Umstände gegen die Obligirung geschützt wird")-, daß ferner zwar das Ge- schlecht, nicht aber das Alter für Jedermann erkennbar sind — beide Gründe führen normalerweise dazu, dem Mitbürgen im ersten Falle das auxil. divis, zu versagen, im zweiten Falle zu gewähren. — Drittens erwägt Papinian, wie es zu halten sei, falls der Minderjährige — und zwar hier ohne Unterscheidung, ob der-

20) Ueber die erstaunliche „Abstraktheit" einzelner klasfischer Juristen s. meine Schrift, „Rechtsstudium und Prüfungsordnung" (1887) S. 93, 94. 21) Paulus R. S. I. 9 § 5. l. 48 pr. D. de minor. (4,4). 22) l. 12 D. de minor. (4,4) : scilicet quia communi iure in priorem debitorem ei actio restituitur. 1. 16 pr. eod.: si communi auxilio et mero iure munitus sit, non debet ei tribui extraordinarium auxilium, vergl. {$ 1—8 eod. S. Burchardi, Wiedereinsetzung, S. 102 st., 230 ff. Da- her auch 1. 32 pr. D. ad 8. C. Vellei. (16,1): nec enim loco minoris 25 annis circumscripti per omnia habenda est mulier.

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Goldschmidt,

selbe sich vorher oder nachher verbürgt hat") — von dem Gläubiger arglistig zur Intercefsion verleitet ist. Augen- scheinlich bedarf hier der Minderjährige der Restitution nicht"), da ihm gegen die actio ex stipulatu die exc. doli gewährt wird. Der Minderjährige wird also ftei, aber deffen Mitbürgen kann diese Thatsache nicht schaden, d. h. demselben steht das auxil. divis, ganz ebenso zu, als ob der Minderjährige wirk- sam verpflichtet wäre. Denn — fügt Papinian, unter Her- anziehung eines analogen Falles, hinzu — es wäre ebenso un- statthaft, hier den Mitbürgen unter dem dolus des Gläubigers leiden zu lasten, als etwa einen früheren Schuldner des Gläubi- gers, welcher durch eine von dem Gläubiger mit dem Minderjäh- rigen dolose vorgenommene Novationsstipulation befreit worden wäre; wie dieser Schuldner nicht etwa einer die expro- inissio rescindirenden utilis actio ausgesetzt ist, so ist in un- serem Falle der Mitbürge des aux. divis, nicht beraubt, viel- mehr trifft aller Schaden den dolosen Gläubiger. Diese Entscheidung ist so klar, daß sich die Bedenken Hasenbalg's 25) kaum begreifen lasten. — Ueber den Inhalt der Papinian'schen Entscheidungen lassen die Basiliken h. 1. (XXVI 1,48) keinen Zweifel. 3Eav tyco %al rj yvvrj iyyvrjOta^e&a, eig bloxXrjQOv ty(o (.tovog heyofxca (Si ego et femina fideiusserimus, in solidum ego tantum teneor).

23) Insoweit richtig A. Faber, Conjectar, lib. VIII, cap. 2. 24) Wie Hasenbalg, Bürgschaft, S. SOS vorauSsetzt. Ganz ab- wegig hier Dedekind p. 127 ff. 26) Bürgschaft, S. 599: „We-halb — ist schwer einzusehen". Der hinzu- gefügte Grund: „Denn nachdem B (der Minderjährige) einmal restituirt ist, kann e- für die rechtliche Lage de- A (de- Mitbürgen) kaum von Ein- fluß sein, au- welchem Grunde B Restitution erhalten hat", ist völlig .unrichtig.

Bürgschaft und Theilzahlung.

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ei de /neta dgnrjXntog iyyvfoofiai xcu cmowxxaaxfi, xoxe eig bXoY.Xr)QOv ivixofiav, oxe Tcqwxog ivrjyyvrjodfirjv, Yxti voxeqov o dipfjfoi; TtQogeXryp&r]. (Si vero cum mi- nore fideiussero et ille in integrum restitutus fuerit, tunc in solidum teneor, cum prior fideiussi et postea minor acceptus est). ei fjirj aqa xorra doXov xov daveioxov 7tqogeXrjcp&i/. xoxe yaq ov ßoy&etxäi b daveioxrß. woneq ovxe rjv/xa vxxxd doXov fiexaydyy eig dcprjXiKa, xat trjxel aywyrjv avxqi do&ijvcci naxa xov jtoxe yqeojoxov. (nisi per do- lum creditoris acceptus sit: tunc enim non succurritur creditori: sicut nec si dolo debitum in minorem transtu- lerit et desideret, in veterem debitorem actionem sibi dari). Sämmtliche Sätze sind überdies so einfach und entspre- chen zugleich so sehr der Billigkeit, daß die auf deren Mißver- ständniß verwendete Mühe 26) äußerst auffallend erscheint. Wie Hasenbalg bemerkt: „Nach den oben gegebenen An- deutungen dürste an eine Erklärung der Gesetzstelle (1. 48 § 1) vom Standpunkte des benef. divis, aus überall nicht zu denken sein. Die desfallsigen Versuche des Eujacius möchten von vornherein als hoffnungslos erscheinen", so sagt schon D. Gothofredus h. 1. „Possis hanc legem ita accipere, difficilem ac involutam (!) sic satis“. In der That Hat aber schon C u j a z eine völlig befriedigende Erklärung gegeben *7). 26) Uebersicht bei Hasenbalg, S. 510 ff. Orotekend de exc. divis. 1852 p. 22. Letzterer verzweifelt an einer Erklärung und erachtet daher die Stelle für korrumpirt! 27) Observ. X 23, Quaest. Pap in. lib. X h. 1. (Opp. Mutinae 1777 IV p. 245 ff.) lib. XXVIII zu 1. 95 de solat. (Opp. IV p. 670) bergt. Opp. IX p. 241, 298, unter Zurückweisung ebenso unnöthiger aW verwirrender Textänderungen und Aecursischer Mißverständnisse. Wenn Zimmern, in Römisch-rechtlichen Untersuchungen von Neustetel u. Zim-

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Goldschmidt,

Der Widerlegungsversuch von A. F ab er *8) ijt völlig ver- fehlt ; ausgehend von dem unrichtigen Satze, daß Mitbürgen nur diejenigen Bürgen seien, welche sich gleichzeitig verbürgen, gelangt er zu ebenso willkürlichen wie spitzfindigen Emendationen und überrascht durch gewagteste Seiltänzerkunststücke der Inter- pretation. Statt ai postea minor liest er: si post minorem ; habe sich der tertius gleichzeitig mit dem Minderjährigen oder vor diesem verbürgt, so haste er nur pro rata, weil der Min- derjährige doch „loeuples“ sei und das besondere Privileg des Minderjährigen dem tertius nicht schaden könne — habe sich aber der tertius nach dem Minderjährigen, aber gerade mit Rücksicht auf das Ungewiffe der Restitution verpflichtet (con- templatione iuris praetorii), also die Garantie übernommen, so haste er in soMnm! Um dieses, dem klaren Inhalt der Stelle direkt widerstreitende Ergebniß zu retten, wird das „post" dahin verstanden: gleichzeitig verbürgt, aber unter nachträglicher Vereinbarung der Verbürgung! Merkwürdigerweise kommt im e. 2 derselbe Schriftsteller so ziemlich auf die Cujacische Be- gründung des Unterschiedes von pr. und § 1 h. t. zurück. Kaum weniger wunderlich ist der Versuch Girtanner's, welcher, unter Hineintragung ganz übel angebrachter historischer Gelehrsamkeit, ausführt, daß Papinian nicht von fideiossores, sondern von sponsores und fidepromissores gehandelt habe, für welche allein, wegen der nach der lex Furia (Gaius III 121) von Rechts wegen eintretenden Theilung der Schuld, der zweite Satz verständlich erscheine ; wobei dann noch die, dem Justinianischen Recht nicht einmal angehörige praedictio

ment I S. 269 Note 34 einwendet, falls TitiuS sich anfangs allein auf das Ganze verbürgt hätte, so müßte er unter allen Umständen daS Ganze bezahlen, so übersieht er, daß das divis, auch demjenigen Bürgen zusteht, welchem erst nachher ein zweiter Bürge hinzugetreten ist. 28) Conjectur. lib VIII e. 1, 2.

Bürgschaft und Theilzahlung.

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Gaius III 123) mit hineingezogen wird "). Dem gegen- über genügt die Konstatirung, daß weder der Wortlaut noch der Zusammenhang der Stelle für diese Annahme den gering- sten Anhalt bieten, vielmehr daS Gegentheil klar erweisen. Die Ausdrücke „onus obligationis integrum suscipere debet“, „ita demum alteri totum irrogandum est“ sind mit einer von Rechtswegen und absolut eintretenden Theilung der Bürg- schaftsschuld oder mit der Annahme einer durch in integrum restitutio eintrelenden Wiederherstellung der zum Theil er- loschenen Klage völlig unverträglich. Aber auch der Gedanken- gang Papinian's wird völlig verkannt. Wie nämlich das auxil. divis, aus aequitas30) beruht, da es unbillig wäre, die ja an sich solidarisch haftenden Mitbürgen in dem Falle, da der Gläubiger durch Solvenz und Belangbarkeit Aller aus- reichend gedeckt ist, auf das Ganze zu verurtheilen, und zwar um so unbilliger, als zur Zeit Hadrian's auch die indirekte Ausgleichung mittelst des benek. cedendarum actionum noch nicht allgemein anerkannt war3^), ein Regreß unter den Mit-

89) Bürgschaft S. 462 ff. Später, Archiv für civil. Praxis, Bd. 43 S. 286 ff., hat er zugegeben, daß die Stelle, auch von deovk. divis, verstanden, sich allenfalls erklären lasse. Hasenbalg S. so? ff. con- cedirt nicht einmal so viel, sondern schließt sich ganz der ersten Ausfüh- rung Girtanner's an. Ebenso ArndtS, Pandekten § 355 Note 6, und anscheinend sogar Dernburg, Pandekten II, § 81 Note 6, welcher die spä- tere Abhandlung GirtannerS gar nicht erwähnt (s. unten S- 373 ff.). 50) So richtig schon Donellus, Commentarii de iure civili lib. XV c. 49 no. 10, u. Comm. in Codicem ad tit. 41 lib. 8 de fideiuss. (Opp. Flor. 1846. IX 1385, 1386). 31) ES muß freilich bald darauf zur Geltung gelangt sein, denn schon Julian sagt l. 17 D. h. t. (46,1): fideiussoribus succurri solet (AuS dem 89. Buche der Digesten, das frühestens unter Pius geschrieben ist: Fitting, Ueber daS Alter der Schriften der Römischen Juristen S. 6. Buhl, Salvius Julianus I S. 103). — Oder hätte Julian ge- schrieben: mandatoribus? Für mandatores ist wohl nie daran gezweifelt worden: Gaius l. 27 § 5 mand. (17,1); Papinian und Ul-

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Goldschmidt,

bürgen somit nur unter besonderen Umständen möglich war — so muß unter Umständen die »eyuilall, d. h. eben die verständige Berücksichtigung aller für die rechtliche Beurthei- lung maßgebenden Momente, auch über abstrakte Gesetzesformel und schablonenmäßige Interpretation hinaus, dahin führen, dieses deneLeium, ganz im Geist des Gesetzgebers, auch da zu gewähren, wo bei strikter Auslegung des Gesetzes die Voraussetzungen dafür fehlen würden: also ungeachtet nicht jeder von den Mitbürgen rechtlich und thatsächlich wirksam haftet. Einen interessanten Beleg für diese billige Behandlung pian: l 28 eod.; Modestin: l. 41 § 1 h. t. (46,1) So würde sich er- klären, wie Gaius III 122, 127 das benef. ced. act. gar nicht er- wähnt , sondern nur des mandat! indicium gedenkt und sogar anschei- nend absolut sagt: itaque si creditor ab uno totum consecutus fuerit, huius solius detrimentum erit, scilicet si is pro quo fideiussit solvendo non sit, was dann die Verfasser der Justinianischen Institutionen III 20 § 4 gedankenlos ab geschrieben h aben. Ja Theophilus h. 1. fügt in seiner wie gewöhnlich nicht fördernden Paraphrase noch aus- drücklich hinzu, daß gegen die conüdeiussores keine Klage stattfinde (wahr- scheinlich gemeint: aus eigenem Recht). Die auf diese Jnstitutionenstelle ge- stützte Annahme v. Savigny's, Obligationenrecht l S. 274, daß unter Mitbürgen der Regreß mittelst benef. ced. act. nicht Platz greife, ist augen- scheinlich durchaus unrichtig (s. auch Windscheid § 481 Note S u. Lit.) und wird durch völlig unzweideutige Quellenzeugnisse widerlegt: l. 17 v. de üdeiuss. (46,1): caeterorum nomina; l. 36 eod.: praestare actio- nes. l. 11 0. eod. (8,40) gewährt den zahlenden Mitbürgen ein Recht auf Lession — es ist nicht gesagt, daß nur gegen den tutor. Wäre aber auch zur Zeit deS Oaius der Rechtssatz bereits allgemein anerkannt, von Oaius aber dessen Erwähnung — waS ja möglich — unterblieben sein, so wäre für daS Justinianische Recht ja sicherlich kein Zweifel möglich, und in den Justinian. Institutionen gegenüber den klaren Pandekten- und Lodexstellen das letzte Wort der Justinian. Gesetzgebung zu finden, ist doch allzu kühn! Hat der Bürge, welcher ja ohnehin regelmäßig durch a. man- dati oder neg. gestorum den Regreß gegen den Hauptschuldner zu nehmen vermag, überdies daS benef. ced. act., so wäre die Versagung desselben für dm Mitbürgen, welcher nur ausnahmsweise aus eigenem Recht Regreßan- spriiche gegen den Mitbürgen hat, eine schwer erklärliche Unbilligkeit.

Bürgschaft und Theilzahlung. 365 des auxil. divis. gewährt Pa Piniau selbst in 1. 51 § 1 D. h. t. (libro 3 Respons.): Fideiussor qui partem pecuniae suo nomine vel rei promittendi soluit, quo minus residui divisione facta portionis indicium accipiat, recusare non debet: eam enim quantitatem inter eos qui soluendo sunt dividi conuenit, quam litis tempore singuli debent, sed hu- manius est, si et alter soluendo sit litis contestatio- nis tempore, per exceptionem ei qui soluit succurri. Streng genommen, sagt Papinian, kommt es für die Statthaftigkeit des benef. divis, auf den Stand der Hauptschuld zur Zeit der litis contestatio an; die voraufgehende Theilzahlung (z. B. 10 von 20) würde also zwar für den zahlenden Mit- bürgen (nicht schlechthin auch für den Hauptschuldner und den anderen Mitbürgen — s. unten S. 388 ff.) den Betrag der Schuld mindern (auf 10), für diese 10 aber blieben beide Bürgen, somit bei Vorschützung des auxil. divis., jeder auf 5 obü» girt. Allein das sei unbillig, vielmehr müffe (die Basiliken sagen: cpdaya&ov de iativ) die geleistete Theilzahlung so betrachtet werden, als ob damit anticipando der den Zahlenden treffende Theil der Schuld (10) erst nach Gel- tendmachung des auxil. divis, (ursprünglich in iure) gezahlt wäre — derselbe wird also ganz (per exceptionem) frei, so- fern nur der zweite Bürge zahlungsfähig ist"). — Sehr streitig ist, ob in diesen Zusammenhang gehört 1.15 § 1 D. h. t. 32) So auch Basiliken h. i. (XXVI 1, 51). Richtige Interpretation bei Cujacius in libro III respons. Papinian h. 1. (Opp. IV 887 ff.) S. auch Zimmern, in Neustetel und Zimmern Römischrechtliche Unter- suchungen i S. 272. Wening-Jngenheim, Zeitschr. f. Civilr. u. Prozeß iv S. 400 ff. Daß der letzte Satz weder ein Zusatz der Aompi- latoren ist, wie Pa der, Conject. xii, i spintistrt, oder eine- andern Ju- risten, wie Pot hi er h. I. meint, leuchtet ein.

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Goldschmidt.

Julianus libro 51 digestorum. Si ex duobus qui apud te fideiusserant in uiginti, alter, ne ab eo peteres, quinque tibi dederit uel pro- miserit, nec alter liberabitur et, si ab altero quindecim petere institueris, nulla exceptione summoueris: reliqua autem quinque si a priore fideiussore petere institueris, doli mali exceptione submoueris. Die Lesart ist auch hier sicher, wie die Basiliken b. 1. (XXVI 1, 15) ergeben: 3Eäv dvo eyyvrjoaivTcd [tov eig ukooi vo[do(xaTa, y,ai b eig vneq tov [irj £va%drp>ai dcoofl [ioi nkvre vo/xia- (.ictTCt, xalwg hayto Tip aXXip eig t<x dexa nevTe. iäv de Ta Xemofieva rtevxe neiQa&co omaTrpai tov dediOKOTa [toi bfteq tov [irj ivaydyvai, ixßaXXei [xe na^ayqaipj. Wenn daher Mommsen b. 1. sowohl daS nec wie das a priore fideiussore streichen will, so steht dem kein kritischer Grund zur Seite und daß die Streichung sachlich unstatthaft ist, wird sich sogleich ergeben; nicht minder unstatthaft ist die Dedekind'sche Konjektur: decem statt quindecim8*). Der Fall ist folgender: Bei dem Mävius haben sich für Sem- pronius Titius und Seius für 20 verbürgt; Titius zahlt dem Mävius 5 für das Versprechen, ihn nicht belangen zu wollen. Durch dieses pactum de non petendo ist die Schuld (von 20) weder gegen Titius noch gegen Seius auch nur auf Höhe von 5 ausgehoben, denn es sind die gezahlten 5 nicht auf die Schuld, sondern als Entgelt für das pactum de non pe- tendo entrichtet. Somit haften dem Mävius nach wie vor Titius und Seius84) in solidum auf Höhe von 20, aber 83) A. a. €>. p. 123. Dedekind übersieht, daß die Obligatio auf volle 80 fortbesteht, daher in der That 15 u. reliqua 5 in obligatione sind, lieber die verschiedenen Au-legung-versuche der Aelteren s. Girtanner, Bürgschaft S. 812 ff. 249, 270. 34) l. 23, l. 25 § 1, l. 86 O. de paetis (2,14). Anders, wenn in rem pactum est: l. 21 § 5, l. 26 eod.

Bürgschaft und Theilzahlung.

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jeder würde das auxil. divisionis Vorschüßen dürfen (so daß er, die Solvenz des Andern vorausgesetzt, nur auf 10 hastet), Titius außerdem die exceptio doli (pacti de non petendo). Nun wird unterstellt: 1. (reliqua 5 etc.) daß Mävius gegen Titius auf 5 klagt: er wird exceptione doli (pacti) zurückgewiesen — selbst- verständlich Würde Gleiches gelten, falls er auf mehr (10,15, 20) klagte; 2. (si ab altero 15 etc.) daß Mävius gegen Sems auf 15 klagt — Gleiches würde gelten, falls die Klage auf 20 gerichtet wäre. Mit dieser Klage dringt nach den Basiliken der Kläger durch (xaAwg svayco) — Julian sagt dagegen: nulla exceptione summoueris. Versteht man unter nulla exceptione, was doch zunächst liegt, die exceptio doli oder die exceptio pacti conventi3 4a), so bietet die Entscheidung keine Schwierigkeit. Anders, wenn darunter jede in concreto denkbare Ein- rede, insbesondere also die exc. divisionis verstanden wird, wie um der anscheinend absoluten Fassung willen von zahl- reichen Schriftstellern angenommen wird "). Man argumen- tirt folgendermaßen: Der Mitbürge (Sems) kann die exc. div. nicht vorschützen, weil Titius dem Gläubiger nicht (mehr wirk- sam) hastet ; weshalb, ist rechtlich unerheblich, denn nach der epistola D. H. entscheidet ausschließlich die Thatsache der Haf- tung, und der Gläubiger (Mävius) war durchaus berechtigt, durch Erlaß den Titius von der Mithaftung zu besteien. In diesem Sinne führt namentlich Hasenbalg aus, das Ver- hältniß des Gläubigers gegenüber dem fideinssor sei ein durch- 34») Weshalb dies „durchaus unzulässig sein soll" (Dernburg, Pandekten n § 81 Note 7) leuchtet nicht ein. 35) So namentlich Cujacius h. 1. (libro 51 Dig. Salv. Juliani Opp. VI 345), Pothier, h. 1. no. 47, Hasenb alg, S. 488 Note, Dernburg, Pandekten n § 81 not. 7, welcher freilich für da-heutige Recht (§ 82 not. 7) die andere (richtige) Ansicht vertritt. Anders in- soweit Faber, Conjectur. lib. XI c. 15, namentlich Girtanner, Arch. f. civil. Praxis Bd. 43, S. 283. Windscheid, § 479 Note 7. XXVI. N. F. XIV.

366

Goldschmidt,

aus einseitiges, der Gläubiger sei nur berechtigt, der Ldeinssor nur verpflichtet — daS würde aber nicht mehr der Fall sein, wenn der Gläubiger dadurch, daß er den einen Ldeinssor seiner Verbindlichkeit entläßt, widerrechtlich gegen den anderen fideiussor handelte; denn, um dies anzunehmen, müßte der Gläubiger jedem Läviussor gegenüber verpflichtet sein, seinen Anspruch gegen die Confidejussoren zu bewahren, bezw. nicht selbst zu zerstören. Von einer solchen Verbindlichkeit aber enthielten die Quellen keine Spur, sie aus allgemeinen Billigkeitsrück- sichten in das Recht hineinzutragen, sei ungerechtfertigt. Die Konsequenz müßte dahin führen, nur dann eine wahre oonLäe- iussio im Sinne der ex. Hadr. anzuerkennen, wenn die Ver- pflichtung mit der ausdrücklichen Erklärung eingegangen sei, sich des danvk. divis, hinsichtlich des andern Mitbürgen be- dienen zu dürfen, während doch sicherlich der Gläubiger durch die nachträgliche Annahme eines Mitbürgen nicht das ihm vor- her unzweifelhaft zustehende Recht einbüßen könne, den ersten Bürgen seiner Verbindlichkeit zu entlassen. Diese Argumentation ist nichts weniger als einleuchtend. Denn daraus, daß der Gläubiger selbstverständlich seinen einzigen Bürgen liberiren darf, folgt sicherlich nicht, daß er einen Mitbürgen auch zum Nachtheil des Mitbürgen liberiren dürfe; die angeblich nothwendige Obligirung des Gläubigers zum Nichtentlaffen des andem Mitbürgen ist unerfindlich, da das Gesetz (ep. Hadriani) solche Uebereinkunst überflüssig macht ; endlich wird völlig verkannt, daß das Gesetz dem Mit- bürgen ein Recht auf Theilung giebt, welches ja gänzlich illusorisch wäre, wenn der Gläubiger durch Erlaßvertrag mit dem einen Mitbürgen den Anspruch des anderen Mitbürgen auf Theilung ausschließen könnte! Nicht allein der Billigkeits- grund, auf welchem das anxii, divis, beruht, steht entgegen, sondern es dürfte der in solidum bezw. auf mehr als seinen

Bürgschaft und Theilzahlung.

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Antheil belangte Mitbürge sich einfach auf den Wortlaut der aus der epistola Hadriani entspringenden exceptio86) berufen: si non et illi solvendo sint — denn zahlungsfähig ist ja auch der (willkürlich) befreite Mitbürge, und es würde eine Replik, daß dieser nicht wirksam belangt werden könne (etwa in tactum oder als replica doli eoneipirt), direkt oder durch duplica doli beseitigt werden. Eine völlig zutreffende Ana- logie gewährt endlich 1. 45 v. de adw. et per. tut. (26,7) von kaulus (libr. 14 quaestionum), welche verneint, daß der eine von mehreren Vormündern oder Gemeindebeamten, welchen ja auch das denek. divis., 1. 38 pr. § 1, 1. 45 D. de adm. et per. (26,7), 1. 7 D. de mag. conv. (27,8), und zwar nach Analogie der conkideiussores (1. 1 §§ 11, 12 D. de tut. et rat. distr. (27,3), zusteht nach ein- seitiger Liberirung des anderen vom Gläubiger auf das Ganze belangt werden dürfe86a). Hätte aber auch Julian in der That die exc. divisi- onis in unserem Falle versagt, so wäre gleichwohl schon für das Justinianische Recht das Gegentheil anzunehmen. Denn der (etwaige) Grundsatz, daß es in dem Belieben des Gläubigers liege, die Theilung durch Liberirung des Mitbürgen auszuschließen, war sicherlich unhaltbar, sobald — was an- scheinend, wie oben bemerkt ist, erst nach Julian anerkannt worden ist — auch den fideiussores ein Recht auf Klageneession gegen die Mitbürgen zugesprochen wurde. Mit diesem Recht erscheint eine willkürliche Liberirung des Mitbürgen durch den 3«) Daß es nicht nothwendig zur exceptio kam, — vergl. auch l. io pr. D. h. t. (46,1) — sondern die ganze Frage in iure erledigt werden konnte, s. L e n e l, Edictum perpetuum S. 171, Keller, Litiskontestatio Urtheil S. 567 ff., auch Girtanner, Arch. f. eivil. Praxi-Bd. 4» S. 283 ff., Brinz, Pandekten (2. Aufl.) il § 256 Note 13, Dern- bürg, Pandekten ll 8 281 Note -. 36») Rudorfs, Das Recht der Vormundschaft m S. 27, 30 ff.

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Goldschmidt,

Gläubiger durchaus unverträglich, und eS ist nicht gut denkbar, daß bei Anerkennung dieses Rechts, somit des Anspruchs auf daS Interesse, falls der Gläubiger sich willkürlich zur Cession außer Stand gesetzt hatte, das bevek. äivis. versagt worden wäre, da ja daS Interesse eben durch die Theilung gedeckt wurde. Daher auch die spätere Literatur an unsere Stelle gerade in dieser Richtung anknüpft und sicherlich, gegen die auch den Anspruch auf Klagencession verneinende Ansicht des Cujacius, die entgegenftehende Auffasiung zur Herrschaft gelangt tft37). In diesen Zusammenhang gehören endlich die wichtigen und bisher völlig unberücksichtigten 1. 37 und 1. 5 § 1 v. de svlut., welche aber der besonderen Erörterung bedürfen (unten S. 393 ff.), da sie zur Lösung einer ebenso bedeutsamen wie vernachlässigten Frage führen. — Die aus 1. 48 pr. § 1 D. de fideiussoribus gewonnenen Rechtssätze formulirt Windscheid, Pandekten § 479 dahin: „Auch durch Ungültigkeit der Milbürgschaft wird das Recht auf Theilung nicht unbedingt ausgeschlossen; es be- steht trotz dieser Ungültigkeit, wenn der Bürge guten Grund hatte, sich darauf zu verlassen, daß er nur zu seinem Theile hasten werde." In der Note 7 wird hinzugefügt: „Dazu wird erfordert: a. daß er nicht vor dem Mit- bürgen, sondern zugleich mit demselben oder nach demselben eingetreten sei; b. daß er sich in Betreff der Ungültigkeit der Mitbürgschaft in einem entschuldbaren Irrthume befunden habe." 87) Bergt. Voet, Comment. in Pand. 46,1 no. 29. Girtanner, Bürgschaft l S. 212 ff., 248 ff. Mühlenbruch, Die Cession der For- derungSrechte 3. Ausi. S. 436. Ueber die noch weitergehende Auffassung der früheren Doktrin und Praxis s. meine Abhandlung, Zeitschr. für das ges. Handelsrecht Bd. XIV S. 422 ff.

Bürgschaft und Teilzahlung.

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Den von Windscheid im Text formulirten Satz erachte ich für unbedenklich, sofern es nur selbstverständlich mit dem „guten Grund hatte, sich darauf zu verlassen" strenge genommen wird. Dagegen die nähere Präcisirung der Erfordernisse in der Note 7 ist wohl ad b zutreffend, erscheint dagegen ad a zu enge, da sie lediglich von dem Thatbestande ausgeht, welchen Papinian seiner Entscheidung zu Grunde legt, also aus der schwer über- sehbaren Mannigfaltigkeit der Umstände nur den Normalfall herausgreift. Denn, wie schon früher bemerkt, ist sehr wohl möglich: daß der Mitbürge (Titius), welcher vorher eingetre- ten war, dies mit Rücksicht auf eine nicht arglistige Zusicherung des Gläubigers gethan hatte, daß noch ein zweiter Mit- bürge (Seius) eintreten werde — ein solcher ist auch eingetre- ten, hat sich aber 1) ungiltig (unwirksam) verbürgt, oder 2) als bloßer Nach bürge des Titius verbürgt. Unbedenklich steht in beiden Fällen dem Titius das auxilium divis, zu — sogar dann, wenn die Zusicherung nur dahin lautete, es werde „noch ein zweiter Bürge" für die Schuld eintreten, denn Titius durste mit Fug und Recht annehmen, daß dieser ein Mitbürge und nicht ein Nachbürge sein werde. Wie aber, wenn die Uebereinkunft, es solle „noch ein zweiter Bürge" eintreten, nicht zwischen Titius und dem Gläu- biger, sondern zwischen Titius und Seius oder zwischen Titius und dem (künftigen) Schuldner geschloffen wäre, und demnächst Seius gar nicht oder als bloßer Nachbürge eintritt? Steht auch hier dem Titius das auxil. divis, zu? Die Frage ist zu verneinen, man müßte denn, mit En de man n»«), annehmen, daß die Bürgschaft nicht einen Vertrag zwischen Gläubiger und Bürgen, sondern zwischen den letzteren und dem Schuldner

38) Zeitschr. für das gef. Handelsrecht, Bd. IV ©. 212 ff. — sehr- unbestimmt freilich: Deutsche-Handelsrecht (3. Aust.), § 147.

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darstellt — eine Konstruktion, welche jedenfalls das positive Recht gegen sich und den angeblich modernen Begdff des Kreditgeschäfts nicht für sich hat. Da vielmehr der Inhalt der Bürgschaft sich unzweifelhaft lediglich durch die Uebereinkunft zwischen dem Gläubiger und dem (den mehreren) Bürgen bestimmt, so vermag der Bürge aus der Arglist oder Uebereinkunft des Schuldners oder Mitbürgen niemals ein auxilium divisionis gegen den Gläubiger zu erlangen, mag sich vielmehr im Falle der Benachtheiligung an den Urheber des Schadens (aetio mandati, eondietio indebiti, aetio doli) halten. Immerhin wird dieser Punkt in einer andern, später zu erörternden Richtung bedeutsam. Aehnlich aber noch enger als Windscheid formulirt Brinz, Pandekten II (2. Aufl.) § 256: „Ein Miteinander bei Er- richtung der Bürgschaft ist nicht nothwendig, kann dem Einen oder Anderen aber dann zu statten kommen, wenn des Einen oder Andern Bürgschaft ungiltig sein oder werden sollte". In Note 7 wird hinzugesügt: „Das Miteinander berechtigt zum Vertrauen auf gemeinschaftliche Haftung, und selbst "wo diese nicht besteht, zur Theilung, wo jenes Vertrauen nicht durch Kenntniß der wirklichen Sachlage oder unentschuldbaren Irrthum ausgeschloffen war-. Dem entgegen sagt Dernburg, Pandekten II § 81 (S. 212) : „Die Meinung und das Vertrauen des Bürgen, daß er Mitbürgen und in Folge deffen die Rechtswohlthat habe, kann deren mangelndes Fundament nicht ersetzen". So un- bestreitbar dieser Satz ist, und so wenig dieser Satz von Windscheid oder Brinz, gegen welche Dernburg sich in der Note 6 wendet, verkannt sein dürfte, so will Dernburg doch augenscheinlich den ganzen, auf l. 48 D. h. t. gestützten Rechts- satz verneinen. Er fügt nämlich, Note 6, hinzu:

Bürgschaft und Theilzahlung.

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„Windscheid freilich behauptet, das Recht aus Theilung bestehe trotz der Ungültigkeit der Verbürgung des Mitbürgen, wenn der Bürge guten Grund hatte, sich darauf zu verlassen, daß er nur zu seinem Theile haften werde, Bd. II § 247 (soll heißen § 479) Anmerk. 7, ebenso Brinz. — Dies scheint mir die Basis zu verrücken, auf welcher das römisch-rechtliche be- neficium divisionis stand. Dasselbe schneidet das Verlags- recht und den Parteiwillen, es beruht nicht auf demselben, die 1. 48 D. h. t. spricht keineswegs für diese Ansicht". Citirt werden sodann Girtanner, Bürgschaft (nicht die spätere Abhandlung desselben), und Hasenbalg, welche die 1. 48 zu einer antiquarischen Reminiscenz stempeln. Dies muß also auch, da eine andere Erklärung unserer Stelle nicht versucht ist, die Ansicht Dernburg's sein, und dies ist bereits zur Genüge erörtert. Weiter aber dürfte Windscheid mit den Worten „guten Grund haben, sich daraus zu ver- lassen" auch nicht entfernt haben sagen wollen, was D. im Text bekämpft. Wie endlich das benef. divis, „den Partei- willen und das Vertragsrecht schneiden" soll, ist schwer ver- ständlich. Einen absoluten, der abweichenden Vereinbarung entzogenen Rechtssatz hat ja Hadrian nicht aufgestellt — auf das auxil. divis, kann unzweifelhaft rechtswirksam verzichtet werden^»). Und daß das anxii, divis, „nicht auf dem Partei- willen beruht", ist freilich sicher, da es auf kaiserlichem Rescript beruht, aber wer hätte denn das Gegentheil je behauptet?! Das leitende Prinzip des äuxil. div. ist lediglich Billig- keit — es giebt Umstände, sagt Papinian und sagen mit ihm alle Anhänger der hier vertretenen Ansicht, welche, ungeachtet streng genommen die (gesetzlichen) Voraussetzungen des anxii, divis, nicht vorliegen, gleichwohl, nämlich auf Grund ganz dessel- 38») 1. 41 D. de minor (4,4) l. 29 C. de pactis (2,3). Ausführ- lich Dedekind a. a. O. S. 117 ff. 134 ff.

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Goldschmidt,

ben Billigkeitsprinzips, zu seiner Gewährung führen müssen. Wo aber die Billigkeit, das ist eben die sorgsame Erwägung aller für die rechtliche Beurtheilung maßgebenden Umstände, leitendes Prinzip der rechtlichen Entscheidung ist, da erscheint es ebenso unstatthaft wie verderblich für das Rechts- leben, sich, was Dernburg ja sicherlich nicht will, aber thut, durch mechanische Anwendung schematischer Rechtsregeln zu binden: Oelsus (unter Zustimmung von dulian und ?aulu8) in 1. 91 § 3 D. de V. 0. (45,1): esse hanc quaestionem de bono et aequo, in quo genere plerumque sub auctoritate iuris scientiae perniciose erratur89). — III. Auxilium divisionis und beneficium ceden- darum actionum. Das Hadrianische auxilium divisionis und das jüngere4 °) beneficium cedendarum actionum beruhen auf der aequitas. Beide bezwecken eine Ausgleichung unter den solidarisch haf- tenden Mitbürgen nach dem materiellen (ökonomischen) Verhältniß. Jeder der mehreren Mitbürgen soll materiell nur so weit belastet sein, als die zwischen den Mitbürgen be- stehende Rechtsbeziehung oder, soweit solche nicht besteht oder erkennbar ist, das Gleichheitsverhältniß (pro parte virili) mit sich bringt. Während aber das auxilium div. diese Ausgleichung direkt und von vornherein, nämlich dem Gläubiger ge- genüber, herbeiführt, so daß jeder der Mitbürgen, bei Solvenz 39) In einer sehr verwandten Richtung habe ich diesen wichtigen, vielfach mißverstandenen Ausspruch de« großen Juristen in meiner Schrift „Rechtöstudium und Prüfungsordnung" (1887) S. 120 beleuchtet. 40) S. oben S. 363 Note 31 und dort auch über v. Savigny's Ansicht.

Bürgschaft und Theilzahlung.

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der übrigen, nur für seinen Kopstheil hastet und damit ein Regreß unter den Mitbürgen sich in der Regel erübrigt, ge- währt das denek. ced. action., auch abgesehen von rechtlichen Ausgleichungsgründen unter den Mitbürgen (Societät, Man- dat bezw. Garantievertrag, Geschäftsführung rc.), diese Aus- gleichung durch Regreß unter den Mitbürgen, nachdem der Gläubiger befriedigt worden ist"). Im praktischen Er- folge freilich mit sehr erheblichen Unterschieden. Denn das denek. ced. act. erscheint ganz auf die Gefahr der Mitbürgen gestellt — ist oder wird der schuldnerische Mitbürge insolvent oder sonst belangungsunfähig, so lastet der Schaden auf dem gläubigerischen Mitbürgen ; hingegen trifft, wenn einmal das aux. divis. zugelaffen oder doch vorgeschützt ist, der spätere Ausfall lediglich den Gläubiger42). Augenscheinlich ist nun das benek. ced. act. da von vor- zugsweiser Bedeutung, wo das auxii. divis. aus irgend einem Grunde nicht vorgeschützt wird oder werden kann. Es ist überhaupt möglich, daß die eine Rechtswohlthat ver- sagt, während die andere zufteht. So ergiebt die 1. 48 § 1 D. h. t., daß der Mitbürge des Minderjährigen das auxii. divis. hat, während er selbst- verständlich mit cessae actiones gegen den restituirten Minder- jährigen nichts ausrichtet. So wird dem Mitbürgen des Vor- munds gegen den Pupillen des auxil. divisionis versagt, weil-

41) Urtheil des Reichsoberhandelsgerichts Bd. IV, S. 328 ff. Nur Aus- gleichung, daher nicht io totum, sondern nur pro rata Ersatz mit der cedirten Klage beansprucht werden kann: Seuffert'S Archiv XI No. 19 u. Cit. No. 47, XVII No. 144. Vergl. auch Voet, Comment. in Pand. 46,1 no. 29. Keil, Zur Lehre von dem dsnek. eeä. aet. (Hallenser Inauguraldissertation 1880) S. 36 ff. 42) Ueber die Streitfragens. Windscheid § 479 Note 10. Bergl. auch Brinz, Pandekten II S. 193.

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G oldschmidt,

der Pupill sich diese Bürgen nicht frei gewählt habe48), während kein Zweifel besteht, daß sie das denek. ced. »et. zur Regreßnahme gegen einander haben 44). Wichtig sind insbesondere folgende Fälle: 1. Es ist, wie das ja sehr häufig geschieht, aus das auxil. divis. verzichtet. Darin liegt selbstverständlich nicht Verzicht auf das denek. ced. act.45). Die Erklärung, in solidum hasten zu wollen, gilt nicht schon als Verzicht auf das auxil. divis.4ß). 2. Es ist gesetzlich das auxil. divis, ausgeschloffen, sei es wegen Insolvenz oder Belangungsunsähigkeit des Mitbürgen, sei es allgemein, so z. B. H.G.B. Art. 281. D. W. O. Art. 81. Auch hier gilt Gleiches wie ad 1. Ist von zwei Bürgen der eine nur Nachbürge des an- deren, so hat weder der Hauptbürge noch der Nachbürge das auxil. divis.; zahlt der Hauptbürge, so steht ihm das denek. eed. act. nicht zu, und wenn ihm der Gläubiger actiones eedirt, so ist nihil actum, weil der Nachbürge dem Gläubiger nur haftet, falls der Hauptbürge nicht zahlt. Sollte der Nach- bürge dem Gläubiger gegenüber auf das aux. div. verzichtet haben, obwohl er von vornherein erklärt hatte, nur Nachbürge sein zu wollen, so ist dies so zu verstehen: ich will Dir — dem Gläubiger — gegenüber wie ein Mitbürge ohne aux. div. Helten, im Uebrigen aber — nämlich gegenüber dem anderen

43) l. 12 D. rem pup. (46,1) — s. aber auch den interessanten Ge- gensatz in l. 7 D. de fideiuss. et nomint. (27,7) und dazu Rudorfs, Vormundschaft HI S. 142 ff. 44) l. 12 D. rem pup. (46,6). 45) Ander- z. B. Faber, Conject. lib. XI c. 15. Richtig V oet, Comm. in Pand. 46,1 no. 29. Mühlenbruch, Eesfion S. 413, 414. Seuffert'- Archiv XVII No. 144 (O.A.G. Jena). 46) l. 8 § 2 C. de fideiussor. (8,40 Kr.).

Bürgschaft und Theilzahlung.

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Bürgen die Stellung eines Nachbürgen behalten, so daß zwar, wenn ich zahle, mir der Regreß gegen den anderen Bürgen zu- steht, nicht aber dem andern Bürgen, falls dieser zahlt, gegen mich"). Hätte endlich der eine Bürge (TitiuS) sich daraus ver- lassen, daß er noch einen zweiten Bürgen (Sems) als Mit- bürgen erhalten werde, oder daß derjenige, welcher sich gleich- zeitig oder vor ihm verbürgt hatte (Sems), Mitbürge sei, während der zweite sich gar nicht oder nur als Nachbürge des ersten (Titius) verbürgt hat, so würde Titius dem Gläubiger gegenüber nicht das aux. divis, haben (oben S. 372), er würde aber — sofern") Übereinkunft oder dolus oder erklärte Voraussetzung ihn dazu berechtigen — je nach Umständen ge- gen den zweiten (Seins) oder gegen den Schuldner einen Schadenersatzanspruch um deswillen haben, weil ihm das benet. «edend. act. nicht zusteht, also im praktischen Erfolge auf Aus- gleichung in gleichem Maße, wie das denek. ced. act. ge- währen würde.

IV. Mitbürgen und Ausschluß der Solidarhaftung durch Theilbürgschaft. Bekanntlich hat eine im Uebrigen unbekannte Lex Cice- reia für sponsores und fidepromissores vorgeschrieben und das Gleiche war in der Praxis hinsichtlich der fideiussores üblich, daß der Gläubiger vor dem Verbürgungsakte deutlich 47) So in dem mehrfach erwähnten vom R.O.H.G. entschiedenen Falle (oben Note iS). 48) Nur in diesem Falle: O. T. Stuttgart 1849 (Seuff. m No. 217): Seins hatte hier sogar die Bürgschaft-Urkunde als „Mitbürge und Selbst- JdjuUmet" unterzeichnet.

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Goldschmidt,

die Höhe der zu verbürgenden Schuld und die Zahl der an- zunehmenden Bürgen erklärt — bei Vermeidung der Ungültig- keit der sämmtlichen Bürgschaften 49). Desgleichen hat. eine Lex Cornelia — von gewissen gesetzlichen Ausnahmen abge- sehen — die Höhe der Bürgschaftsschuld im Maximum fixirt: auf den geringfügigen Betrag von 20,000 Sefterzen (in den letzten Jahr- hunderten der Republik tirea 3500 Mk.) pro anno bei demselben Gläubiger für denselben Schuldner"). Diese, in das Justinia- nische Recht nicht übergegangenen Beschränkungen mußten noth- wendig zu einer Zersplitterung der Bürgschaftsverpsiichtungen führen, daher die nach Summen getheilten Bürgschaften, min- destens aber zahlreiche Milbürgschaften für die gleiche, vielleicht von vornherein in kleineren Raten einer größeren kreditirten Summe festgesetzte Schuld wohl häufiger gewesen sein mögen, als dies heute üblich ist. Eine sehr interessante mittelalterliche Urkunde") zeigt eine merkwürdige Zersplitterung. Im Juli 1193 versprechen die Consuln in Pisa Namens der Stadt Pisa zwei Kaufleuten Restitution von empfangenen libr. 1300 und 240 denar. Pisanae monetae in 2166 $ und in 400 Yperpern in Constantinopel oder anderswo, auf Verlangen der Gläubiger, innerhalb 5 Monaten nach Ankunft des Pisaner Gesandten in Constantinopel zu zahlen. Für diese durch einen (notariellen) domicilirten Eigenwechsel beurkundete Schuld verbürgen sich nicht weniger als 15 Personen, und zwar 1 für 342 lidr. den., l für 100, 1 für 7t|, 9 für je TV des Ganzen, 3 für je ^ — die Summe der Bürgschafts- 49) Gaius III 124. Vergl. auch Huschte, Gams S. 90 ff. 50) Gaius III 125. 51) In Documenti sulle relazione della cittä Toscane coll’Oriente Christiano e coi Turchi fino all anno MDXXI, raccolti ed annotati da Giu- seppe Müller. Firenze 1879. No. 38. Zu bemerken ist, daß nach Pisaner Recht (constitutum usus v. 1161 c. 38) mehrere Bürgen im Zweifel nur nach Kopftheilen haften, die solidarisch haftenden aber nur das denek.ced.act. haben.

Bürgschaft und Theilzahlung. 379 Obligationen übersteigt somit die Höhe der Gesammtkapital- schuld. Solche Derbürgungssitte mag zu Grunde liegen der üb- lichen Vertheilung des Assekuranzrisiko unter zahlreiche Assekuradeure, von der freilich die ersten Spuren gegen Ende .des vierzehnten Jahrhunderts begegnen^). V. Die Wirkung der Theilzahlung, insbesondere bei Vorhandensein von Gesammtschuldnern oder Mitbürgen. In einem 1869 erstatteten und in der Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht veröffentlichten Rechtsgutachten „Ueber den Einfluß von Theilzahlungen eines Solidarschuldners aus die Rechte des Gläubigers gegen andere Solidarschuldner, ins- besondere nach eröffnetem Konkurse" hatte ich ausgeführt: 1. Hat der sammtschuldnerische Bürge oder der reine Sammtschuldner (Ooäe civil art. 2021) fauch Badisches L. R. S. 2021, 2021a] 1200 ff. ^desgleichen Badisches L. R. eod.]) nur einen Theil der Schuld, gleichviel ob dieser Theil seine ganze Schuld darstellt (z. B. Bürgschaft für eine höhere Schuld oder für eine Schuld von unbestimmten Betrage nur bis zur Höhe von 10,000 Mk.) oder nicht, gezahlt, so hat er, auch hinsichtlich des gezahlten Theiles, nicht Anspruch auf das denek. esäenä. aetiou. oder den, nach französisch-badischem Recht, von Rechts wegen stattfindenden Eintritt (Subrogation) in die Rechte des be- zahlten Gläubigers, soweit diesem dadurch sein Anspruch au? volle Befriedigung wider anderweitige Sammtschuldner, ins- 82) Urkunden von 1385, 1393, 1397, 1425 1428, 1433 bei E. Bensa, il contratto di assicurazione nel medio evo (Genova 1884). docum, XI. XII. XIII. XIV. XVI. XIX. XXII. XXIV.

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besondere im Konkurse derselben verkürzt würde. Denn benek. oeä. net. und entsprechend die gesetzliche Subrogation sind nur Rechtsbehelse aus Billigkeit, welche versagen, soweit der Gläubiger dadurch einen Nachtheil erleiden würde (nemo sub- rogat contra se)68). Diese Ausführung ist in jenem Rechtsstreit vom Hofge- richt und Oberhosgericht zu Mannheim verworfen worden88'»), hat dagegen in einem ähnlichen Rechtsstreit die volle Aner- kennung des Reichsoberhandelsgerichts, desgleichen des Reichsgerichts gesunden"). Für das gemeine Recht88) ergiebt sich die Richtigkeit des Satzes schon aus 1. 17 D. de fideiussor. (46,1): Fideiussoribus succurri solet, ut stipulator compellatur ei, qui solidum soluere paratus est, vendere cetero- rum nomina — vergl. 1. 28 C. eod. (8,40 Kr.): — sed manere ius integrum, donec in solidum ei pecuniae persoluantur — donec per omnia ei satisfiat. Daher auch 1. 2 C. eod., 1. 5 C. qui potiores (8,17) 1. 41 § 1 D. de usur (22,1), 1. 19 C. eod. (4,32). 2. Jede von dem Gläubiger freiwillig angenom- meneTheilzahlung — d.h. eine solche, deren Annahme nicht erzwungen werden kann — mindert, gleichviel von wem (Soli- darschuldner, Bürgen) sie geleistet ist, die Schuld gegen sämmt- liche Gesammtschuldner bezw. Bürgen auf den entsprechenden SS) Zeitschr. f. H. R. XIV S. 400 ff. 53») Die unrichtige Ansicht vertritt auch Keil in der Note 41 citirten Differtation S. 17, ohne übrigens auf die gerade hier sehr wichtige Ka- suistik irgend einzugehen, desgleichen Ladenburg, Zeitschr. f. vergl. RechtSwiffenschast II S. 833 ff., inSbes. S. 844 ff. 54) Entscheidungen deS ReichSoberhandelSgerichtS Bd. XXI S. 809 ff. U. de- Reichsgerichts Bd. vm S. 890. Vergl. auch R.G. III S. 183. XIV S. 178. u. R.O.H.G. XIV S. 314, XVIII S. 70, XXV S. 859 55) Zeitschrift f. H. R. XIV S. 415 ff.

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Betrag. Aber der Gläubiger ist, von Ausnahmefällen abge- sehen, zur Annahme einer Theilzahlung nicht verbundenes). 3. Hat der Gläubiger, nachdem über einen oder mehrere der Solidarschuldner (Bürgen) der Kon- kurs eröffnet worden ist, eine Theilzahlung angenommen bezw. als Dividende (Konkurs- oder Akkord-Dividende) empfangen, so bleibt ihm, bis zur vollen Befriedigung, das Recht unver- kürzt, seine ganze zur Zeit der Konkurseröffnung bestehendeForderung gegen sämmtliche Solidarschuldner (Bürgen) bezw. in deren Konkursen geltend zu machen. Die praktische Nothwendigkeit dieses von zahlreichen ge- meinrechtlichen Schriftstellern und Gerichtshöfen (sogar vom Oberappellationsgericht zu Lübeck) verneinten *7), vornehmlich im Konkurse mehrerer Wechselverpflichteter ungemein wichtigen Satzes leuchtet ein, da entgegengesetztenfalls, wie auch unge- scheut von Thöl u. A. anerkannt wird, der Gläubiger in einem derartigen Falle niemals volle Befriedigung erlangen kannl Er ist denn auch in dem Recht sämmtlicher größerer Staaten und Handelsplätze, wenngleich zum Theil nur in Bezug auf Wechselforderungen, von jeher58), und wie bereits in der Preu- ßischen Konkursordnung vom 8. Mai 1855 § 87, so jetzt in der Deutschen Konkursordnung § 61, und zwar im weitesten Umfangeö9), reichsgesetzlich anerkannt»8»). 56) Zeitschrift f. H. R. XIV S. 414, 415. 57) Insbesondere Thöl, W. R. 8 179 S. 723, 724. In sehr breiter Ausführung, aber ohne jeden Beweis: Renaud, Arch. f. W. R. VIII S. 294 ff. Seuffert'S Archiv XXIV No. 224 (O-A.G. zu Lübeck) und wiederholt Ladenburg, z. B. Archiv für Wechselrecht XVII S. es ff., 113 ff. Zeitschr. für vergl. Rechtswissenschaft II S- 233 ff. Bergl. Zeitschr. f. H. R. XIV S. 425 426. 58) Zeitschr. s. H. R. XIV S. 427 ff. 59) Nach meinem in der Konkurskommission des Deutschen Reichs- tags gestellten Antrag. 59») Laden bürg a. a- O. II S. 247 ff. hält freilich auch dem rat Gesetz gegenüber seine abweichende Ansicht fest.

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Nicht minder hat daS Reichsgericht dessen auch gemein- rechtliche Gültigkeit für die frühere Zeit ausgesprochen6°). Dieser Grundsatz ist aber so wenig singulär und etwa nur für den Konkurs fall aus Zweckmäßigkeits- oder Bil- ligkeitsgründen positivrechtlich begründet«0a), daß er viel- mehr für jeden entsprechenden Fall, nämlich für jeden Fall eines Annahmezwanges von Theilzahlun- gen anzuerkennen ist. Man hat insbesondere eingewendet: Jede Theilzahlung, gleichviel wann und von wem sie geschehen, mindere von selbst die Forderung des Gläubigers um den empfangenen Betrag. Daraus habe ich bemerkt: „Vor einer konsequenten Durch- führung dieses Grundsatzes hat man freilich berechtigte Scheu getragen. Man hat denselben auf eigentliche Korrealschulden beschränkt und für anderweitige Solidarschulden nicht gelten lassen (Thöl, Renaud), ohne zu bedenken, daß der Grundsatz, die von einem Schuldner geleistete Zahlung bezw. Theilzah- lung kommt allen Mitschuldnern zu Gute, für alle Solidarschul- den, nicht allein für Korrealschulden gilt«*)! „Ich vermag nimmermehr zuzugeben, daß ein solcher Grundsatz im gemeinen Recht begründet sei, und daß er insbesondere aus den Aus- sprüchen der römischen Juristen über die Wirkung der Theil- zahlungen sich ergebe. Es wird übersehen, daß der Gläubiger

60) Entscheidungen des Reichsgerichts II S. 178. 60») So ausführlich die Motive zur Reichskonkursordnung § 61 und D. Wilmowski, Kommentareoä.;v.Sarwey, Komment., Stieglitz, Kommentar, F it ti n g, Konkursrecht S. 93 wollen den Satz, unter Berufung auf meine Ausführungen, aus den besonderen Grundsätzen deS Konkursrechts rechtfertigen; Hulnnann, Kommentar S. 217 ff., betrachtet ihn als notwendige Konsequenz aus dem Wesen der Solidarobligation, aber doch nur für den Konkursfall — übrigens ohne weitere Begründung. 61) Zeitschr. f. H. R. XIV S. 435.

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durch den Konkurs eines von mehreren Gesammtschuldnern zur Annahme von Theilzahlungen genöthigt ist; er muß, wenn anders er nicht Alles verlieren will, sich mit Di- videnden begnügen, während außerhalb des Konkurses ihm solche nicht aufgedrängt werden können. Dieser für ihn äußerst nachtheilige, lediglich durch den Konkurs veranlaßte Zwang kann nur dadurch seine entsprechende, ja nicht einmal aus- reichende Remedur finden, daß eben die Wirkung der Theil- zahlung außerhalb des Konkurses, soweit sie ihm nachtheilig ist, hier nicht eintritt. Es muß so angesehen werden, als ob die sämmtlichen Dividenden oder sonstigen Theil- zahlungen gleichzeitig geleistet wären, und nur insoweit, als in diesem Falle der Gläubiger seine volle Be- friedigung erhielte, dürfen die zu verschiedenen Zeiten geschehenen Theilzahlungen ihm von seiner Gesammtforderung abgerechnet werden. Nirgends, weder im 6vrxus iuris, noch in neueren Gesetzbüchern findet man eine Andeutung, daß die Wirkung der von einem Gesammtschuldner geleisteten Theilzahlung schlechthin und unter allen Umständen darin be- stehe , die Forderung des Gläubigers um den empfangenen Betrag zu mindern, sollte er auch durch Geltendmachung nur des Restes seiner Forderung nicht zu seiner vollen Befriedigung gelangen können. Dasjenige Gesetz insbesondere, durch welches für das Justinianische Recht die passive Korrealobligation (bezw. die Gesammtobligation von Hauptschuldner und Bür- gen) ihre letzte Gestaltung empfangen hat, die I. 28 0. äs üäeiussor., spricht in unzweideutigster Weise aus, daß dem Gläu- biger sein Recht auf volle Befriedigung durch keinerlei Umstände geschmälert werden dürfe. Hätten die römischen Juristen die hier vorliegende Frage in den uns aufbewahrten Fragmenten erörtert, so wären sie ohne Zweifel unmittelbar aus der Natur der Korrealschuld, der Theilzahlung und des XXVI. N. F. XIV.

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Konkurses zu dem gleichen Ergebniß gelangt. Eben weil die Korrealschuld nur Eine ist, erscheint eS vollkommen begründet, in Konkursen, wo Theilzahlungen angenommen werden müssen, die auS mehreren Massen oder von mehreren Sammtschuld- nem zu verschiedenen Zeiten geleisteten Theilzahlungen als gleichzeitig geleistet zu betrachten. Und wenn anerkanntermaßen der Zweck der Gesammtschuldverhältnisse dahin geht, die volle Befriedigung deS Gläubigers, insbesondere sür den Fall des Konkurses, zu erleichtern und zu sichern, wenn sie um deswillen für den ganzen Verkehr, zumal für den vorzugsweise auf persönlichen Kredit gewiesenen Handelsverkehr, eine wich- tigste Stütze bieten, so erscheint es, dem letzteren zumal, höchst unangemessen, eben diese erstrebte Sicherheit auS vermeint- lichen RechtSgründen zu schmalem. DaS Recht ist um deS Lebens willen da und eS muß, wo nicht ein klarer Ausspruch entgegensteht, so verstanden werden, wie die Bedürfnisse deS LebenS es erfordern. Ja selbst wenn man vom Standpunkte deS Römischen Rechts auS die entgegengesetzte Ansicht für richtig hielte, weil nun einmal — waS ich für durchaus unbegründet erachte — der Grundsatz, daß jede Theilzahlung, gleichviel wann sie erfolge, die Gesammtschuld um den empfangenen Betrag mindert, absolut ausgestellt sei ♦— so wäre für daS heutige gemeine Handelsrecht, und nicht minder für daS bür- gerliche Recht derjenigen Länder, welche ein eigenes Gesetzbuch deS bürgerlichen Rechts haben, daS Gegentheil zu behaupten. Denn unverkennbar waltet in der modernen Rechtsentwickelung die Tendenz vor, die im späteren Römischen Recht, namentlich durch Nov. 4, und durch die gemeinrechtliche Praxis abge- schwächte Korrealobligation im Interesse des Verkehrs und insbesondere des Handels (D. H. G. B. Art. 280, 281) zu stärken. Für das ftanzösisch-badische Recht ist dies um so sicherer, als dasselbe nicht einmal eine ausdrückliche, geschweige

Bürgschaft und Theilzahlung. 385 denn scheinbar absolute Bestimmung über die Wirkung der Theilzahlung eines Gesammtschuldners enthält"62). Ich habe diese Ausführungen, welche zwar in der kon- kursrechtlichen Literatur 88), aber m. W. darüber hinaus keine Beachtung gefunden haben, unverändert mitgetheilt, weil ich den eigentlichen Kern der Frage — auch wenn man die De- duktion aus dem bekanntlich mehr als je streitigen Wesen der Korrealobligation und die gleichmäßige Behandlung der verschiedenen Fälle von Solidarobligationen nicht gelten lasten wollte — in denselben getrosten zu haben glaube. Ich bin aber jetzt auch in der erfreulichen Lage, den Beweis der sogar positiven Richtigkeit dieser Ausführungen unmittelbar aus den römischen Quellen — und zwar ganz allge- mein, nicht einmal in Beschränkung auf den Konkursfall — erbringen zu können. Auch hier wird sich wieder einmal die so häufige Wahrnehmung bestätigen, daß die klassischen rö- mischen Juristen schärfer und sicherer als irgend eine spätere Zeit die den Bedürfnisten des großen Verkehrs ent- sprechenden Rechtssätze zu finden und in vollem Maße zur Geltung zu bringen verstanden haben6 4). Bekanntlich besteht im Allgemeinen ein Rechtszwang zur Annahme von Theilzahlungen nicht, auch nicht bei wirklich theilbaren Leistungen, insbesondere Geldleistungen: 1. 41 § 1 D. de usuris (22,1), vergl. 1. 2 § 1, 1. 85 § 1 D. de V. 0. (45,1). Die entgegenstehende Ausführung v. Savigny's, Obligationem. I S. 322 ff., ist allgemein reprobirt. Es ist keine Modifikation dieses Grundsatzes, daß die Theilzahlung

68) Zeitschrift f. H. R. XIV S. 437—439. 63) S. Note 60a. 64) Mein Handbuch des Handelsrechts I (s. Aufl.) § 37 not. 3, II § 64 not. 26, § 64 b not. 2. Vergl. z. B. auch die Römische Geldlebre eoa. (1. Aufl.) 8 99 ff.

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statthaft wird, falls die ursprünglich Eine Schuld durch Ver- erbung in mehrere kleinere Schuldposten zerfällt: I. 85 pr. § 1 eit. 1. 2 C. de annon. (10, 16), oder falls mehrere For- demngen gegen denselben Schuldner sich nachträglich in der Person desselben Gläubigers vereinigen : 1. 15 v. quib. mod. pign. (20,6). Die 1. 21 D. de R. C. (12,1) zwingt aller- dings bei theilweise bestrittener Schuld den Gläubiger, um der Prozeßminderung willen (eum ad officium eius pertineat, lites deminuere), aus Billigkeit (humanius) zur Annahme des unstreitigen Theiles, aber auch alsdann sicherlich nur in dem Falle, da der Gläubiger an der gleichzeitigen vollen Erfüllung kein nachweisbares Interesse Hat«»). Im Uebrigen ist zu unterscheiden: 1. Hat der Gläubiger nur Einen Schuldner auf das Ganze, so wird sicherlich durch die, gleichviel ob freiwillige oder gesetzlich erzwungene, Annahme der Theilzahlung die Schuld insoweit getilgt °°). Der Gläubiger kann durch diese Annahme insofern keinen Nachtheil erleiden, als auch im Falle des späteren Konkursausbruches über das Schuldnervermögen die vorher empfangene Theilzahlung in Verbindung mit der Dividende im Konkurse mehr ergiebt, als eine entsprechende Dividende von der noch völlig ungetilgten Forderung. Ist aber der Gläubiger durch Pfand gesichert, so würde diese Sicherheit allerdings geschmälert werden, falls die Theil-

65) Vergl. über die Streitfragen mein Handbuch deS Handelsrechts, r. Anfl. II tz SS not. 29, Windscheid, Pandekten, 6. Aufl. II 8 342 not. 19, 20, Brinz, Pandekten, 2. Aufl. II § 274 not. 4, § 290 not. SO ff. G. Lohn, in Cndemann'S Handbuch des Handelsrecht- III S- 1012. Die Ausnahme erachtet, wegen veränderter Prozeßgruudfätze, für antiquirt: Dernburg, Pandekten II § 55 not. s. 66) l. 9 tz 1 D. de solat. (46,3). Qaius III 172. § 1 J. quib. mod. obl. toll. (3,29).

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Zahlung auch einen entsprechenden Werththeil des Pfandobjektes von der Haftung befreien würde. Daher der bekannte Grund- satz der indivisa pignoris causa ®7). Verwandt ist daS Prinzip der „Untheilbarkeit" der Konventional- strafe^7'). Ferner, so selbstverständlich und naturgemäß der Grund- satz und heute erscheint, so hat er d och ursprünglich im Römischen Recht sicher da nicht gegolten, wo nicht die einfache Tilgung, sondern nur ein for- meller LiberationSakt (solutio per aes et libram, ac- ceptilatio [verbis — auch literis?]) zur Befreiung des Schuld- ners führte — nur allmählich wurde dem ipso iure nicht be- freiten Schuldner eine exceptio pacti gewährt 68). Ja der vorhin entwickelte Gedanke, daß die zu verschiedenen Zeiten erfolgten Theilzahlungen als gleichzeitig, und zwar erst mit derRestzahlungerfolgt, erachtet wurden, bis dahin also auch der formelle Liberationsakt ausgesetzt wurde und beim Ausbleiben einer Ratenzahlung die bereits geleisteten einfach dem Gläubiger verfielen, hat noch die klasfische Jurisprudenz beherrscht. Papinian in 1. 41 D. de pactis (2,14): „Intra illum diem debiti partem si mihi solueris, acceptum tibi residuum feram et te liberabo“ — pacti exceptionem competere debitori constitit. 67) l. 65 D. de evici. (21,2), I. 85 § 6 D. de V. 0. (45,1), vergl. (. l, 2 c. si unos ex plur. (8,81). Dernburg, Pfandrecht IIS. 88 ff. 67») l. 47 D. de A. E. V. (19,1). J. 9 § 1 D. si quis caut. (2,11). l. 5 §§ 3, 4. I. 85 § 6. D. de V. 0. (45,1) U. 0. M. 68) Daher bei theilweiser Zahlung de- Partition-legat- solutio per »es et libram unter gleichzeitiger Begründung einer nmen Obligatio« für dm Rest: vicero de leg. II 21. Die Theilaeeeptilation ist sicherlich jünger: Gaius III 172 vom formellen Standpunkte an-, noch Paulus in l. 14 D. de acceptii. (46,4). liebet die einschlägigen Fragen f. jetzt Er man. Zur Geschichte, der römischen Quittung-- und Golution-akte. Berlin 1888, in-bes. S. 53 ff., 70 ff., 40 ff.

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Vielleicht deutet darauf, obwohl ja zu seiner Zeit die Wirksamkeit der Theilacceptilation längst anerkannt war9»), Daulus in 1. 14 D. de acceptil. (46,4): imperfecta est liberatio 69a). Ferner verstand sich ja in dem völlig ausgebildeten Konto- korrentverkehr der römischen Banquiers, für welchen die Saldoklage des argentarius: Gaius IV 64, 68 ein sicheres Zeugniß bildet, ohnehin von selbst, daß die Theilzahlung zunächst als bloßer Rechnungsposten (nomen) im acceptum (Credit) dem expensum (Debet) entgegentrat, eine theilweise Tilgung somit nicht erfolgte, vielmehr erst bei der (periodischen?) Bilanzziehung eine Kompensation der Gesammtkreditposten mit den Gesammt- debetposten, soweit diese sich deckten, eintrat. 2. Hat der Gläubiger mehrere Schuldner für dieselbe ganze Schuld und einer derselben leistet eine Theilzahlung, so liegt das Interesse des Gläubigers, daß durch diese nicht auch die übrigen Gesammtschuldner sofort zum entsprechenden Theile befreit werden, auf der Hand. Denn er würde, falls z. B. die sämmtlichen Schuldner in Konkurs geriethen, nunmehr von jedem derselben nur den Rest (z. B. 50 °/0) einklagen können, und falls jeder Konkurs nur eine Dividende von 30°/o ergäbe, 20°/0 von seiner Forderung einbüßen, während er, bei statthafter Liquidation der ganzen Forderung (100), wenigstens von demjenigen, der noch nicht

69) Julian: l. 17 D. eod. l. 14 pr. D. iudicatum solui (46,7). Pomponius: l. 10 D. eod. (46,4). Scaevola: l. 37 § 4 D. de leg. III (32). Ulpian: l. 13 § 1—3, 5 D. eod. (46,4), l. 82 D. ad leg. Falced. (35,2). Paulus: 1. 9 D. eod. (46,4). § 1 J. quib. mod. toll. (3,29). 69») Vergl. auch den Pendenzfall bei Theiltilgung der Schuld decem aut Stichum: 1. 26 § 13 D. de cond. iud. (12,6): pendente Acceptilatwn (acceptilationem in pendenti fore) u. I. 13 §§ 1, 2, 5 D. de acceptil. (46,4).

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gezahlt hat, 30, dazu von dem, welcher 50 °/0 gezahlt hat, 15 erhielte, somit nur 5°/<, einbüßt und, wenn er noch einen dritten Ge- sammtschuldner hat, seine ganze Forderung zur Perzeption gelangt. Wenn also, soviel ich sehe, allgemein gelehrt oder doch als selbstverständlich erachtet wird, daß die von einem Ge- sammtschuldner geleistete Theilzahlung schlechthin und absolut gegen sämmtliche Gesammtschuldner nur den nicht getilgten Forderungstheil bestehen lasse7 °), so müßte für diesen praktisch so bedenklichen Satz ein sicherer Quellenbeweis erfordert werden. Dieser aber fehlt durchaus. Ulpian sagt in 1. 3 § 1 D. de duob. reis (45,2): es darf der Gläubiger von den mehreren Korrealschuldnern, des- gleichen vom Hauptschuldner und Bürgen je einen Theil for- dern 71), aber die Wirkung der Theilzahlung erörtert er nicht. Für den analogen Fall des korrealen Damnationslegats ent- scheidet ebenso Pomponius in der sehr verdächtigen, weil offenbar interpolirten72) 1.8 § 1D. de leg. I (30), aber mit dem Zusatz, daß der Gläubiger von jedem der mehreren Belasteten den Rest fordern dürft (utigue?), und daß es sich ebenso ver- halte, sofern einer der beiden Belasteten einen Theil gezahlt hat: idem erit et si alter partem soluisset — daß er unter keinen Umständen nicht mehr als den Rest einklagen 70) Vergl. die Citate not. 57 u. 60a, auch (doch mit Ausnahme für die erst nach der Konkurseröffnung geleistete Theilzahlung) G. C o h n, in Endemann's Handbuch des Handelsrechts HI S. 1013. Mag es, Gesammt- schuldverhältnisse S. 124. — v. Savigny, Obligation. I S. i6i sagt frei- lich nur, daß die Erfüllung von jedem einzelnen Schuldner theilweise bewirkt werden könne, ohne sich ausdrücklich über die Wirkung der Theilzahlung zu äußern — wahrscheinlich aber will er damit den ja bisher nirgends be- zweifelten Satz aussprechen. 71) Bergl. l. 11 pr. eod. (. 51 § 2 D. de fideiussor. (46,1), l. 1 C. de fideiuss. tut. (5,57). 72) Ribbentrop, Korrealobligation S. 42 — 44. Fitting, Korrealoblig. S. 151, 240.

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dürfe, wird nicht gesagt. Julian entscheidet in 1. 34 § 1 v. de solut. (46,3) freilich, daß duo homines, welche eius- dem hominis partes dederint, liberantur — aber daß Theil- befreiung sofort nach der Theilleistung eines der Mitbürgen auch für den andem Mitbürgen eintrete, ist nicht gesagt, vielmehr nur der Effekt der von beiden (gleichzeitig oder nach einander) geleisteten Theilzahlungen festgestellt, im Gegensatz zu der un- wirksamen Theilleistung hinsichtlich verschiedener Objekte. Bergt, auch 1. 26 § 14 D. de cond. ind. (12,6). Wichtiger ist Julian'8 Ausspruch libro 54 Dig. in 1. 14 pr. D. iudicatum solui (46,7): Si ex duobus fideiussoribus qui iudicatum solui spoponderant, alter ob rem non defensam partem suam soluerit, nihilominus res defendi poterit, nec tamen is qui soluerit, repetet, stipulatio enim pro parte eius perempta est, perinde ac si acceptum ei factum fuisset. Die Basiliken h. 1. (IX, 10, 14) schieben vor soluerit ein : «tovoiws (sponte — nicht jedoch cod. Coislin.) und sagen, statt: res defendi poterit: 6 hegog iyyvrjrrjs tc' 'rzQayiA.a diexduteiv Svvazai (alter fideiussor rem defendere poterit). Die cautio iudicatum solvi mit ihren 3 Klauseln: de re iudicata, de re defendenda, de dolo malo7 *a) war nach Keller „aus quanti ea res erit gerichtet, welches in dem ersten und Hauptpunkte die Kondemnationssumme des künftigen Ur- theils, in den beiden Rebenpunkten aber theils den Geldbettag der noch unentsalteten actio oder res, theils daS variable Interesse de- Klägers enthält""). Ist dies nun auch sehr 7») l. 6. 17, IS D. ind. »olui (46,7), l. SO D. de acceptil. (46,4). 76) v. Keller, Der Römische Civilprozeß (5. Ausl.) not. 681 ff. («. S88, 669). Ebenso Rudorfs, Römische Rechtsgeschtchte u ft 78 Not. S, auch wohl v. Bethmann-Hollweg, Der Römische Dvilprozeß II «. »66.

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zweifelhaft, so möchte doch so viel wahrscheinlich sein, daß die zweite Klausel, de re defendenda, in der That den Zusatz enthielt, daß bei nicht erfolgter Defension versprochen wurde : quanti ea res erit, tantam pecuniam dari74). Um diese Klausel handelt es sich vorliegend. Hier mußte im Falle der Kondemnation die th eil bare, Intereffeforderung eintre- ten. Bei unterlassener Defension (Kontumaz) hatte nun der Kläger die Wahl, gegen den ausgebliebenen Beklagten das Kontumazurtheil auszuwirken oder aus der Kaution gegen den Bürgen zu klagen7 s). „Wählte er das letztere, so konnte der Beklagte immer noch seine eigene Kontumaz purgiren und da- mit auch die Absolvirung des Bürgen herbeiführen; zog hin- gegen der Kläger die Auswirkung des Kontumazurtheils vor, so war er damit für seinen Defensionsanspruch insoweit abge- sunden, daß die Stipulation des Bürgen dessalls nicht fällig wurde"7 6). Wir ersehen nun aus unserer Stelle, daß der auf seinen Theil in Anspruch genommene, aber wohl freiwillig77) zah- lende Mitbürge frei wird, demungeachtet aber, da natürlich der Hauptschuldner und der andere Bürge noch verhaftet blei- ben, die Kontumaz purgirt werden kann, ohne daß nunmehr der Bürge, welcher seinen Theil gezahlt hat, condiciren könnte7«). Bei der Untheilbarkeit der cautie de re defendenda er- scheint es aber weiter ganz sicher, daß d i e g ele i st e t e T h eil- zahlung des einen Mitbürgen dem Hauptschuld- 74) Settel, Edictum perpetuum S. 410—418. 75) l. 18 pr. l. 81 D. iudic. solui (46,7). 76) l. 18 pr. cit Go Keller a. a. O. not. 881 ff. (G. 887, 888). 77) l. 16 v. h. t. (46,7), vergl. 1. 5 pr. eod. G. auch Oujeeius h. 1. (Opp. VI 881). 78) Bergl. l. 85 D. de coud. ind. (18,6) mit l. 8.1 Iß v. de fide- ussor (46,1).

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ner und dem andern Mitbürgen nicht zu Gute kommt; nur hat sich natürlich, falls es zur Jntereffeliqui- dation kommt, der Gläubiger das bereits Empfangene insoweit anzurechnen, daß er im Endergebniß nicht mehr empfängt, als er zu fordern hat. Diese Entscheidung führt unmittelbar hinüber zu den nachstehenden Fällen, da der Gläubiger zur Annahme von Theilzahlungen gezwungen ist. Daß dies hier gilt, wird von Ne rat ins ausdrücklich, 1. 16 D. h. t. (46,7), bezeugt: neque enim aequum est aut iudicio destringi aut ad infitiationem compelli eum, qui sine indice paratus est, quo non amplius aduersarius eius per indicem ab eo con- secuturus est. Vergl. l. 18 6. de pact. (2,3). Es läßt sich aber endlich nicht bezweifeln, daß die Betheilig- ten beliebige Vereinbarungen über die Anrechnung oder Nichtanrechnung einer solchen Theilzahlung treffen konnten, und daß der Zahlende selbst einseitig die Modalitäten, unter wel- chen seine Theilzahlung wirken sollte, willkürlich bei der Zah- lungsleistung bestimmen konnte: possumus enim certam legem dicere ei quod soluimus79). 3. Wir gelangen zu einem letzten und wichtigsten Falle: Der Gläubiger hat mehrere Schuldner für dieselbe ganze Schuld, ist aber nach Gesetz oder Ueberein- kunft zur Theilung, somit auch zur Annahme von Theilzahlungen verbunden, da ja selbstver- ständlich, z. B. bei Vorschützung des auxilium divisionis, nicht von sämmtlichen Mitbürgen gleichzeitige Zahlung geleistet wird noch begehrt werden kann.

79) Ulpian in l. 1 D. de solut. (46,3), vergl. 1. 20 § 1 D. de pact. dot. (28,4).

Bürgschaft und Theilzahlung.

393

Aus diesen Fall beziehen sich zwei, m. W. bisher völlig übersehene, ja nicht einmal genügend erklärte Fragmente, welche zugleich den Abschluß der bisherigen Ausführungen bilden. Ulpianus libro 43 ad Labin. 1. 5 § 1 D. de solut. (46,3): Si duos quis dedit fideiussores, potest ita soluere, ut unum liberet. Julianus libro II ad Urseium Ferocem. 1. 37 D. de solut. (46,3): Quotiens unus ex fide- iussoribus suam partem soluisset, tamquam negotium reo gessisset, perinde habendum est, ac si reus ipse unius fideiussoris partem soluisset: sed tamen ut non ex sorte decedat, sed is fideiussor solus liberatur, cuius nomine solutio facta fuerit. Während die 1. 5 § 1 in den Basiliken XXVI 5, 5 wörtlich übersetzt ist, haben für 1. 37 cit. die Basiliken XXVI, 5,37 nur den farblosen Satz: El nai ov6f.iazi zov ivayofievov o elg tcov eyyvryzwv zd ccQfio^ov avziT. YMzaßctXy iiegog, elev&eQovzai (licet rei nomine unus ex fideiussoribus partem sibi competentem soluerit, liberatur). Die Varianten der Handschriften „soluisse" „soluat" sind für den Sinn unerheblich. In beiden Stellen nimmt Mommfen an, es habe im ursprünglichen Text sponsores gestanden, augenscheinlich weil nur für diese von „suam par- tem soluere" gesprochen werden könne. Allein diese Voraus- setzung trifft nicht zu, da auch von den Meiussores im Hin- blick auf das benef. divis, dieser Ausdruck gang und gäbe ist^").

80) Gaius III 121 u. § 4 J. de fideiuss. (3,21): compellitur creditor partes petere. Gaius: l. 26 D. de fideiuss. (46,1): pars eius ad ce- terorum onus respicit. Papinian: t. 51 pr. eod.: in solidum et par- tes uiriles; I. 51 § 1: portionis iudicium accipiat. Paulus R. 8. I 20: obligatio dividetur. 1. 3. C. eod. (8,40): in portionem obligatio dividitur*

394

Golds chmidt,

Leider fehlen hier, wie zum ganzen 26. Buch der Basiliken, alle Scholien. Die 1. 5 § 1 bereitet der Glosse selbstverständlich Schwierigkeiten. Zunächst wird an eine Verbürgung nur pro rata gedacht; dann zwar an eine Solidarverbürgung, aber doch so, daß der Gläubiger sich die Theilzahlung gefallen läßt; dann auch an den Fall, daß die Theilzahlung wider Willen des Gläubigers geschieht, und zwar -soll dies (aus- nahmsweise) statthaft sein, weil der Schuldner hier nicht für sich, sondern für den Bürgen zahlt: et plerumque consequi- tur quis per alium quod per se non potest(!). Dem ent- gegen steht dann eine zweite Interpretation: es handle sich gar nicht um eine Theilzahlung, da ja, vermöge des auxilium divisionis, jeder Bürge, die Solvenz der übrigen vorausgesetzt, nur für einen Theil haste, unter dieser Voraussetzung also in der That die ganze Bürgschaftsschuld gezahlt werde. Man sieht, daß die Gloffatoren lediglich die Frage er- örtern, weshalb der Gläubiger die Theilzahlung anzunehmen habe, nicht die ungleich interessantere, weshalb diese Theilzah- lung die Schuld der übrigen Bürgen und des Hauptschuldners unberührt läßt. Paulus (de Castro) unterstellt einen Vertrag, daß die Theilzahlung nur den 1 Mitbürgen befreie, und macht dar- auf aufmerksam, daß solcher Vertrag statthaft sei: utrum po- terit hoc fieri. Respondetur quod sic: quod est notandum. Zu 1. 37 § 1 wird in der Glosse (?) folgender casus unterstellt: Duo erant rei promittendi et duo fideiussores. unus fideiussor gerendo negotium unius rei soluit pro reo. perinde est dicendum ac siipsimet reus soluisset partem unius fideiussoris: tamen de principali sorte

Bürgschaft und Teilzahlung. A9tz nihil minuitur pro qualibet parte, sed tantum pro parte illius qui soluit, vel pro quo solutum est. Das Ergebniß wird nun zu erklären versucht: unter Mit- bürgen greife die Theilung nicht ipso iure Platz, doch ver- stehe sich für den, welcher gezahlt hat oder in dessen Namen gezahlt ist, die Einrede der Theilzahlung; oder: der Bürge, welcher gezahlt hat, werde nur per exceptionem befreit ; oder: hier bestand Solidarfchuld, in dem Falle der 1. 5 § 1 eit. bloße Theilfchuld. Diese verschiedenen Auslegungen verwirft Bartolus h. 1. Er meint: ante solutionem nullus fideiussorum liberatur ipso iure, sed per exceptionem descendentem ex epistola, si sunt soluendo. post solutionem: tunc fideiussor soluit pro parte sua tantum, hoc exprimendo, aut sol- uit simpliciter, primo casu pro parte soluta liberatur ipso iure. casus est hic; pro alia parte, quae re- spicit fideiussorem, liberatur ope exceptionis taciti pacti, si vero soluit simpliciter: tunc loquiter 1. inter eos § 1 (d. h. 1. 51 § 1) de fideiuss. Man sieht, auf die wirkliche Schwierigkeit wird auch hier nirgends eingegangen. Nicht weiter kommen die Späteren. Cujacius spricht ausführlich über 1. 37 cit. ad Julian. (Opp. VI 489), desgl. Observ. XXVI c. 7 (Opp. III 690), gelegentlich in lib. IQ respons. Papin. zu 1. 51 § 1 de fide- iuss. (Opp. IV 887), endlich ju 1. 5 § 1 cit in Notae ad Dig. (Opp. X 518). An der letzten Stelle verwirft er die Erklärung des Paulus de Oastro und bemerkt, eS handle sich nicht um Mitbürgen, sondern um 2 Bürgen aus ver- schiedenen Rechtsgeschäften (duos fideiussores datos ez dua- bus diversis causis); denn davon spreche der ganze tracta-

396

Goldschmidt,

tus der 1. 5: Debitore primo qui soluit electio datur. Po- terit vero ita eligere, dicendo se soluere ut Titius liberetur atque ita satis videbitur exprimere causam, in quam soluit. Diese Auslegung ist, zumal in Zusammenhalt der 1. 5 § 1 mit 1. 37 cit., völlig unstatthaft, und wenngleich allerdings Ulpian in 1. 3, 5, 7 D. de solut. (libro 43 ad Sabin.) von dem Falle mehrerer Schulden ex professo handelt, so ist gerade unser § 1 der 1. 5, wie das sehr häufig geschieht, in Erörterung einer ganz anderen Frage einge- schoben. In seiner ausführlichen Erörterung aber führt Cujacius aus: der Hauptschuldner bezw. Mitbürge werde in unserem Falle durch die Zahlung des den einzelnen Bürgen treffenden Theils der Bürgschaftsschuld nicht, auch nicht theilweise, frei, weil er nicht, um sich zu liberiren, zahle — wie weit der betreffende Mitbürge auch hinsichtlich des Theils der übrigen (nicht sol- venten) Mitbürgen befreit werde, stehe nicht hier, sondern in 1. 51 § 1 de fideiuss. zur Untersuchung; auch versage dem Mitbürgen die actio neg. gestor, gegen den Hauptschuldner, weil nur er, nicht der Hauptschuldner frei geworden sei. Das Alles ist nun zwar richtig, aber ein dogmatisches Prinzip ist nicht entwickelt. Ganz irre geht dann Av er anius Interpretationes iuris lib. II c. 6, welcher, in ausführlicher Erörterung eines Rechts- salles, auch unsere Stelle berührt und behauptet, daß sofern Na- mens eines Mitbürgen gezahlt werde, nothwendig auch der andere Mitbürge und der Hauptschuldner pro parte liberirt werden müßte, sofern nicht bloße Theilbürgschaften oder etwa Bürgschaften für ganz verschiedene Schulden vorlägen. Was Potbier, Pandectae Justin, zu D. de solut. no. 99 not. 1 sagen will : ut de sorte non decedat i. e.

Bürgschaft und Theilzahlung.

397

von ex universa sorte, sed ex ea sortis parte, in quam fideiussor ille erat obligatus: ita ut is solus fideiussor liberetur, bleibt oder war wohl dem Verfasser selbst völlig unklar. Knüpfen wir an die ausführlichere Stelle Iulian's an, welche in mustergiltiger Schärfe geschrieben ist. Ein Mitbürge zahlt den ihn treffenden Theil der Bürg- schaftsschuld (z. B. 500 von 1000) und will nun offenbar Regreß gegen den Hauptschuldner nehmen, weil er durch diese Zahlung dessen Angelegenheiten besorgt habe: also die a. negot. gestor, contraria wegen theilweiser Liberirung des Haupt- schuldners. Diese Voraussetzung negirt Julian und versagt damit den Regreß. Es sei nämlich ganz ebenso zu halten, wie wenn der Hauptschuldner selbst den betreffenden Theil der Bürgschaftsschuld als Bürgschaftsschuld (also fideiussoris no- mine) gezahlt hätte: in solchem Falle — den Ulpian in 1. 5 § 1 cit. unterstellt — werde natürlich der Bürge, cuius no- mine solutio facta est, frei, aber die Kapital schuld er- leide keine Verminderung: sed tamen ut non ex sorte de- cedat81): also Hauptschuldner und Milbürge bleiben für die ganze Schuld dem Gläubiger bis zur vollen Befriedigung verhaftet8 2). Die nothwendige Konsequenz ist: der Mitbürge, welcher seine ganze Bürgschaftsschuld gezahlt hat, kann auch nicht mittelst benef. cedend. actionum oder mittelst der ge- setzlichen Subrogation die Rechte des Gläubigers gegen Haupt- schuldner und Mitbürgen geltend machen und im Konkurse von Hauptschuldner oder Mitbürgen liquidirt der Gläubiger seine ganze Forderung bis zur völligen Befriedigung.

81) Ueber da8 ex sorte decedere vergl. l. 24 pr. I). de pr. verb. ( 9,5), l. 25 §§ 15, 16, D. de bered, pet. (5,8), l. 72 D. de leg. I (30). 82) Vergl. auch l. 47 v. de cond. ind. (12,6).

398 Goldschmidt, Bürgschaft und Theilzahlung. Was in der früheren Erörterung unterstellt wurde, er- scheint hiemach vollauS erwiesen. Durch die Theilzahlung bezw. durch die Zahlung der ganzen (aber doch den Betrag der Hauptschuld nicht erreichenden) Bürgschaftsschuld scheidet nur der zahlende Bürge bezw. Mitbürge aus, und zwar, nach der nun erst ihr volles Licht empfangenden, oben S. 365 er- örterten I. 51 § 1 v. de fideiussoribus von Papi- niani — fideiussor qui partem pecuniaesuo nomine vel rei promittendi soluit — definitiv; ganz so, als ob die Solvenz des anderen Bürgen vor- ausgesetzt mitihmallein ein paetum de nonpe- tendo geschlossen wäre"); im Uebrigen, dem Haupt- schuldner und dem Mitbürgen gegenüber bleibtderBetragder Schuld unvermindert, bis zur vollen Befriedigung des Gläubigers: die Wirkung der Theilzahlung ist insofern suspendirt, und es werden die zu verschiedenen Zeiten erfolgenden Theilzahlun- gen als gleichzeitig, nämlich erst mit der Resttil- gung erfolgt, angesehen. § 61 der Reichskon- kursordnung entspricht somit völlig den allge- meinen, bisher freilich durchaus völlig verkann- ten Prinzipien des gemeinen Rechts. Es gilt der gleiche Rechtssatz überall, wo ein Zwang zur Annahme von Theilzahlungen besteht, und ist von demselben insbesondere in dem wichtig en Falle des art. 38 der D. Wechselordnung voller Gebrauch zu machen.

83) l. 21 § 5 — t 27 pr, l. 32 D. de pactis (2,14), I. 9 § 1 D. de daob. reis (45,2), l. 34 D. de recept. (4,8), I. 3 § 3 D. de lib. leg. (34,8). Bergl. v. Bangerow, Pandekten HI S. 94 ff.

Cession und Aktivdelegation Von Unger

vm.

Cessio« und Aktivdelegatio«. Bon ttnget»

Sind Cession und (titulirte) Aktivdelegation Ge- gensätze in dem Sinne, daß jene Succefsion in daS Forderungs- recht ist, diese nicht — oder sind sie zwei unter sich allerdings verschiedene Spezies desselben Genus: Singularsuccesfion in das Forderungsrecht? In dieser präcisen Weise formulirt Eisele in einer zu Ehren Planck's verfaßten Festschriftl) die in neuerer Zeit viel besprochene Frage über das Verhältniß von Cession und Aktivdelegation. Er beantwortet sie im Sinne des zweiten Gliedes der Alternative und sucht hiermit die Gmndlage für die prozessualische Gestaltung der solio utilia des Cessionars zu gewinnen. Eisele steht sonach im Wesentlichen auf dem Stand- punkt, den zuerst Salpius (Novation und Delegation, 1864,

1) Die actio utilis des LesfionarS. Festschrift zum SOjährige» Ju- biläum de- geh. Raths und Profeffor- Dr. I. B. v. Planck, überreicht von der Jnristenfakultät zu Freiburg. 1887. SS SS. XXVI. N. F. XIV.

400

Unget,

S. 125 fg. 345 fg.) eingenommen hat und welcher seither von Gi de in seinen mit französischer Lebendigkeit uyd Klar- heit geschriebenen Studes sur la novation et le transport des crfonces (1879, p. 231 sq.) und in neuester Zeit von Danz in diesen Jahrbüchern XIX Nr. 3 und nunmehr in einer eigenen Schrift über ForderungS- und Schuldüberweisung (1886) vertreten worden ist. Gegen Salpius hat in einer ausführlichen und gründlichen Anzeige (Krit. Viertelj. VIII S. 371 sg.) Witte, gegen Danz in einer lehrreichen Be- sprechung (ebda. XXVIII S. 377 fg.) Regelsberger die herrschende Lehre vertheidigt*): in den folgenden Zeilen will ich es versuchen, dieselbe gegen die Ausführungen Eisele's in Schutz zu nehmen. Man unterscheidet bekanntlich zwei Arten der Delegation: die reine (abstrakte, beziehungslose) und die titulirte (be- zugnehmende) Delegation. Danz hat zwar die Behauptung aufgestellt, daß es im römischen Recht die abstrakte Dele- gatton nicht gegeben habe"); allein Regelsberger hat in überzeugender Weise das Gegentheil dargethan und Eisele stimmt ihm hierin bei. In Ansehung dieser beiden Arten der Aktivdelegation stellt nun Eisele (S. 30. 31) folgende Ansicht aus: „Im ersten Falle liegt der Sache nach Forderungs-

2) Gegen Danz hat sich kurz und scharf Windscheid, Pandekt. 6. Ausi. II § 355 Note 3 a E. ausgesprochen. Auch Menzel in Grünhut's Zeitschr. UV S. 888. 629 meint, man könne Danz (nur) „soviel zugeben, daß durch die römische Delegation ein großer Theil der Wirkungen erreicht wurde, welche mit der heutigen Cesston und Schuld- übernahme erzielt werden". Wenn aber Menzel hinzufügt: ,Mll man schon diesen Sachverhalt als Succession in die Obligation bezeichnen, so ist dagegen nicht- einzuwenden," so vermag ich dem nicht beizustimmen: dies wäre ein leerer Streit um Worte. 3) Ihm stimmt Dernburg, Pandekt. II § 59 Note 9 bei.

Session und Aktivdelegation.

401

Übergang vor; aber die Forderung des neuen Gläubigers hat den alten rechtsbegründenden Thatbestand nicht mehr zur Grundlage, sondern lediglich die Delegationsstipulation. Daß hier Forderungsübertragung bezweckt wird, kommt in der Form des Geschäfts nirgends zum Ausdruck; der Zweck verschwindet vollständig hinter dem Mittel. Diese Art der Aktivdelegation fällt daher formell aus dem Rahmen einer Singularsuccession in das Forderungsrecht hinaus . . . „Ganz anders dagegen, materiell wie formell, liegt die Sache bei der sog. titulirten Delegation. Materiell: denn ob und was aus der Delegationsstipulation geschuldet wird, be- stimmt sich ganz und gar nach dem zwischen dem Deleganten und Delegaten bestehenden Schuldverhältniß. Aber auch for- mell: denn die Delegationsftipulation nimmt auf dieses Ber- hältniß ausdrücklich Bezug, es kommt also in derselben zum Ausdruck, daß es sich um Forderungs Übertragung handelt." „Es bleibt zwischen unserer heutigen Cession und der titulirten Akttvdelegation immer noch der folgende Unterschied: Bei der Cession ruht der Anspruch lediglich auf dem ur- sprünglichen obligationserzeugenden Thatbestand, bei der titu- lirten Delegation schuldet der Schuldner, wenn er dem Sti- pulanten schuldig wird, aus der Sttpulation; aber doch auch zugleich aus dem ursprünglichen Schuldgrund. Dies zeigt sich sofort, wenn man an die Substantiirung denkt: der De- legatar muß im Falle der titulirten Delegation Ln HudLcLo ganz ebenso auf die Forderung des Deleganten an den Delegaten zurückgehen, wie der Cessionar auf die Forderung des Cedenten an den Cessus. Die Cession ist ein lediglich transserirender Akt, die Aktivdelegation ist zugleich ein obligattonsbegründender Akt; der Cessionar hat einen Schuldgrund und dazu die legi- timatio ad causam darzuthun, der Delegatar dagegen einen

Unger,

doppelten Schuldgrund, den ursprünglichen und die Delega- tionsstipulation, in welcher zugleich die lex. ad causam ent- halten ist. Diese Abweichung rechtfertigt eS aber nicht, der titulirten Aktivdelegation den Charakter einer Singularfuccession in das Forderungsrecht abzusprechen; die Abweichung geht nicht um eines Haares Breite weiter, als durch die Verwen- dung der Stipulation zum Zwecke der Forderungsübertragung unbedingt geboten ist." Hier entsteht nun vor allem die Frage: Kann eine For- derung einen doppelten Schuldgrund haben? Sin- gulas obligationes singulae causae sequuntur (L. 14 § 2 D. de exc. r. j. 44.2): jede Forderung ruht auf einem ihr eigenthümlichen, sie individualisirenden Grunde. Wenn der Delegatar auf die Forderung des Deleganten an den Dele- gaten zurückgeht, so geschieht dies nicht um seine Forderung zu sundamentiren — denn ihr einziges und ausreichendes Fundament ist die Delegationsstipulation — sondern um seine Forderung auszufüllen, um ihren Inhalt zu bestimmen und ihren Betrag zu liquidiren. Bei jedem Anspruch muß man ein Doppeltes unterscheiden: worauf gründet er sich und worauf richtet er sich, oder schärfer ausgedrückt: worauf ruht er und worauf geht er? Es verhält sich im Fall einer titulirten Delegation (L. 27 D. de -novat. 46.2) prin- zipiell nicht anders, als wenn der Promittent versprochen hat: quidquid in area est (ck. L. 108 § 10 D. de leg. I.). In Heiden Fällen genügt zur Fundamentirung des Anspruchs die Sttpulatton; aber während in dem einen Falle ermittelt werden muß, was zur Zeit des Versprechens in arca war, muß in dem anderen Falle ermittelt werden, was zur Zeit der Dele- gattonsstipulatton in obligatione war: dort ist die Operation eine arithmettsche, hier eine juristische. Ja man kann auch nicht sagen, daß das Forderungsrecht des Delegatars sich

Session und Aktivdelegation.

403

wenigstens mittelbar auf die Forderung des Deleganten stütze, da dieselbe durch Novation ausgehoben ist: delegatione per- sonae rite facta jure novationis vetustior contractus evanuit (L. 2 C. de nov. 8. 42). Wenn A dem B ebenso viel zu geben verspricht, als 6 dem O schuldig ist, so bestimmt sich die Frage, ob und was aus jenem Versprechen geschuldet wird, ganz und gar nach dem zwischen 6 und v bestehenden Tchuldverhältniß: dennoch wird gewiß niemand behaupten, daß die Forderung des B auf einem doppelten Schuldgrunde beruhe oder daß eine Forderungsübertragung stattgefunden habe. Man muß somit Forderungs recht und Forderungs i n halt scharf auseinander halten: im Falle der Cession findet Ueber- ttagung des Forderungs r e ch t s, im Falle der titulirten Ak- tivdelegation Ueberttagung des Forderungsinhalts statt. Wenn der Cessionar auf die Forderung des Cedenten zurück- geht, so geht er damit auf das Forderungs r e ch t des Ces- sionars zurück: der Delegatar, der auf die Forderung des Deleganten an den Delegaten zurückgeht, geht auf den In- halt der durch Novation aufgehobenen Forderung zurück. Der Cessionar macht eine ursprünglich fremde Forderung als eigene geltend, der Delegatar hat eine ursprünglich eigene Forderung, deren Gegenstand aus der novirten Forderung herübergenommen ist. Das Recht des Cessionars ruht auf dem Rechte des Cedenten, das des Delegatars steht auf eigenen Füßen. Die Forderung des Delegatars ist formell eine selbständige, materiell (inhaltlich) eine abhängige, während die Forderung des Cessionars in' formeller und materieller Beziehung eine abgeleitete ist<). Der Cessionar einer Kauffchillingsforderung klagt mit der

4) Vgl. Menzel in Grünhut'- Zeitschr. XI S. 598 fg.

404

Unger,

actio venditi, der Delegatar im Falle der L. 27 D. de nov. 46.2 (quidquid ex vendito dare facere oportet) mit der actio ex stipulatu. In dieser Verschiedenheit der Klagen kommt die Verschiedenheit ihrer Rechtsstellung zu prägnantem Ausdruck. Gide meint freilich: „qu’importe que le d616- gataire ait une autre action que le d616guant, si, par cette action nouvelle, il obtient pröcisement ce que le d6teguant eüt obtenu“ (p. 250) 5). Dem Effekt nach mag es allerdings in mancher Beziehung gleichgültig sein, welcher Klage der Gläubiger sich zu bedienen hat, aber für die richtige Auffassung des unterliegenden Sachverhalts ist gerade dies der entscheidende Punkt«). Der Cessionar klagt aus dem alten Recht, der Delegatar aus dem neuen Recht: alter Entstehungsgrund, altes Forderungsrecht — neuer Entstehungsgrund, neues Forderungsrecht. Es ist ein Spiel mit Worten und muß zu Verwirrung führen, wenn man auch das Recht des Cefsionars als ein neues und selbständiges be- zeichnet (Danz, S. 4. 15). Allerdings ist das Recht des Cefsionars für ihn ein neues und hört das Recht des Ce- denten für diesen auf: subjektiv hat ein Wechsel statt- gefunden, aber itn übrigen ist das Recht dasselbe geblieben. Gerade hierin aber besteht das Wesen, der Singular- succession: „blos subjektive Umwandlung eines Rechtsver- hältnisses bei fortdauernder IdenMt dieses Rechtsverhältnisses selbst" (Savigny System HI S. 8. 9), Wechsel des Sub- jekts bei unveränderter Fortdauer des übrigen Rechtsbestandes. Der Cessionar tritt in die sottbestehende Obligation ein: es wird nicht ein neues juris vinculum geschlungen, sondern der

5) Gide pag. 320 not. i behauptet sogar, daß man sagen könne, der Delegatar klage zwar suo nomine, stipulire aber alieno nomine, weil er auf Anweisung de- Deleganten sich versprechen laste. e) Bgl. Regelsberger in der krit. Biertelj. xxvm S. 394 fg.

Lession und Aktivdelegation.

405

Gläubiger giebt das Band, mit dem ihm der Schuldner ge- bunden ist, dem Cessionar in die Hand^). Bei der Aktiv- delegation dagegen wird das alte Band aufgelöst und ein neues um den Schuldner geschlungen: die alte Obligation wird auf- gehoben und eine neue an deren Stelle gesetzt^). Bei der Singularsuccession ist das Recht „das Substantielle und Bleibende, das in einer Reihe auf einander folgender wechselnder Inhaber unverändert fortdauern kann" (Savigny, S. 10. 11): das Recht geht über (träumt), wird übertragen (traus- fertur), wandert (ambulat), pflanzt sich fort, fetzt sich fort — es sind dies allerdings nur bildliche Ausdrücke, welche den Gedanken aussprechen wollen, daß das Recht des Succeflors aus dem Recht des Auktors herstammt, daß zwischen beiden Rechten ein Causalzusammenhang ftattfindet^). Ich gehe hie- bei auf die in neuerer Zeit mit Vorliebe behandelte transcen- dentale Frage, ob das Recht des Nachmanns mit dem Recht des Vormanns wirklich „identisch" sei, nicht näher ein. Ich halte mich an den Ausspruch B ekk er's (Pandekt. I S. 106): „Diese Fortdauer des (objektiven) Rechtsbestandes mag das instinktive Gefühl der Römer bestimmt haben, Identität des Rechts des Auktors mit dem des Succeflors anzunehmen; klar erkannt war sie von ihnen nicht. Heutzutage aber ist es müssig zu streiten, ob das Recht des Vorgängers mit dem des Nachfolgers wirklich identisch sei oder ob es in irgend einer

7) Wind scheid in der Krit. Ueberschau, I S. 40. 41. 8) Danz, Die Forderungsüberweisung, S. 82, definirt die Delegation schlankweg als „den Eintritt eines neuen (Schuldners oder eines neuen) Gläubigers in eine bestehende Obligatton auf Anweisung und unter Aus- scheiden de- ursprünglichen Obligattonssubjektes", obgleich er doch unmittel- bar vorher (S. 31) sagt, daß die alte Obligation untergeht und eine neue Verpflichtung an deren Stelle tritt: Untergang der Obligation und zugleich Fortbestand derselben ist ein innerer Widerspruch. 9) Vgl. Exner, Die Traditton, S. 1 Note 8.

406

Unger,

anderen Beziehung zu demselben stehe. Feste Kriterien „wirk- licher Identität" gibt es nicht; das römische Recht hat diese Identität des Rechts angenommen und wir haben die römischen Anschauungen uns angeeignet. Daß die Sache aprioristisch auch anders angesehen werden könnte, liegt auf der Hand")." Don diesem Standpunkt aus ist das Recht des Cessionars mit dem des Cedenten allerdings identisch. Das Recht des De- legatars dagegen ist verschieden von dem Recht des Deleganten: das Recht des Letzteren geht auf den Ersteren nicht über, es geht vielmehr unter und das Recht des Delegatars ist daher nicht ein abgeleitetes, sondern ein ursprüngliches* 11). Diese prinzipielle Verschiedenheit von Cession und titulirter Aktivdelegation zieht wichtige praktische Consequenzen nach sich"): die Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses zwischen den bethei- ligten Personen ist eine wesentlich verschiedene. Allerdings kann der Delegat dem Delegatar die Einreden, die ihm gegen den Deleganten zustanden, ebenso entgegensetzen, wie der Cessus dem Cessionar die Einreden gegen den Cedenten. Aber während dies bei der Cession die Folge des Eintritts des Cessionars in die fortbestehende Obligation ist, ergiebt sich diese Wirkung bei der titulirten Aktivdelegation daraus, daß das Delegationsversprechen Bezug nimmt 'auf die novirte Ob- ligation und ihren Inhalt aus der alten Obligation herüber- nimmt. Dagegen macht sich der prinzipielle Gegensatz von

10) Bgl. auch Wind scheid, Pandett. 6. Aufl. I. 8 64 Note 6. Hölder, Pandett. I S. 185. 11) Mit Unrecht nennt Danz den Deleganten den Auttor de- Dele- gatar- und Gide den Delegatar den ayant-cause (Rechtsnachfolger) de» Deleganten. 18) Die Verschiedenheit der beiden Recht-vorgänge macht sich auch darin geltend, daß im Falle der Cession die in der Person de- Tedenten begonnene Verjährung ununterbrochen fortläust, währmd sie im Fall eine» Delegation-Versprechen- von neuem beginnt.

Lession und Aktivdelegation.

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Cession und titulirter Aktivdelegation in Ansehung der Ne- benrechte der Forderung geltend. Bei der heutigen Cession gehen mit dem Hauptrechte die Nebenrechte auf den Cef- sionar über. Nicht darauf kommt es hierbei an, ob diese Accessionen von selbst und ohne weiterS übergehen oder ob es einer besonderen Uebertragung seitens des Cedenten bedarf: sie können jedenfalls mit der Forderung übergehen, weil nur ein Wechsel in der Person des Gläubigers stattfindet und der objektive Rechtsbestand unverändert bleibt. Bei der titu- lirten Aktivdelegation dagegen können die Nebenrechte gar nicht „übertragen" werden: da die Forderung selbst nicht über- geht, sondern vielmehr untergeht und eine neue an deren Stelle tritt, so müssen die Nebenrechte gleichfalls untergehen und können nur von neuem bestellt werden, wobei die Mitwir- kung der betheiligten Personen gerade so erforderlich ist, wie bei der ersten Bestellung. In Ansehung von Bürgschaft, Pfandrecht und Konkursprivilegien kann ich mich begnügen, auf die zutreffenden Ausführungen von Regels- b erg er (S. 390 fg.) zu verweisen"). Dagegen will ich einen andern Punkt etwas ausführlicher besprechen: die Ueber- tragung einer verzinslichen Forderung. Wird eine verzinsliche Forderung cedirt, so laufen die Zinsen fort, da mit der Forderung keine weitere Veränderung vorgeht, als daß ihr Träger wechselt. Im Falle der titulirten Aktivdelegation einer verzinslichen Forderung dagegen können die Zinsen nicht weiterlaufen, da die verzinsliche Forderung selbst untergeht und eine neue an deren Stelle tritt. L. 18 D. de nov. (46.2). Novatione legitime facta liberantur 13) Auch Eisele, S. 41, nimmt an, daß im Fall der Aktivdelega- tion ein Uebergang des Pfandrechts nicht stattfindet; dagegm scheint er auffallender Weise gleich Danz (S. 67 fg.) anzunehmen, daß die Bürgen verpflichtet bleiben.

408

Unger,

hypothecae et pignus, usurae non currunt (Paul.)« L. 27 eod. Emtor, quum delegante venditore pecuniam ita pro- mittit: quidquid ex vendito dare facere opor- tet, novatione secuta usuras neutri post insecuti temporis debet (Papin.). Gide (p. 270) und ihm folgend Danz (S. 63 fg.) wollen das Aufhören des Zinsenlaufes aus der nur in praesens gerichteten Formel der Delegationsstipulation (oportet) erklären: hätte der Delegat versprochen quidquid ex vendito dare facere oportet oportebitve, so würden die Zinsen fortlaufen. Ich halte diese Auslegung für un- richtig. Was zunächst L. 18 cit. anbelangt, so glaubt Danz, daß die Worte legitime facta eine Novation bedeuten, „welche den Vorschriften des Civilrechts entspreche", wozu eben der Gebrauch bestimmter, auf die Gegenwart lautenden Stipula- tionsformeln gehört habe. Allein diese Unterstellung ist ebenso verkünstelt als unpraktisch14): legitime bedeutet einfach so viel wie rite, juste, wie es denn auch in L. 2 C. h. t. (8.42) heißt: delegatione personae rite (i. e. L. 11 § 1 D. h. t. 46.2) facta . . . Wäre jene Auslegung richtig und könnte man in der That aus L. 18 folgern, daß im Fall des Ge- brauchs einer auf Gegenwart und Zukunft lautenden Nova- tionsftipulation usurae currunt, so würde sich mittelst dessel- ben Arguments mit Nothwendigkeit ergeben, daß in solchem Falle die Pfänder nicht liberirt werden! Im Falle der L. 27 aber ist eine Sttpulation: quidquid ex vendito dare facere oportet oportebitve unmöglich. Im Falle der Novations- stipulatton hört der Delegat auf, ex vendito schuldig zu sein und wird ex stipulatu schuldig: da er somit einen Kaufpreis nicht mehr schuldet, können auch die usurae pretii nicht mehr laufen. Wäre dies überhaupt möglich, so müßten ja im Fall

14) Vgl. Regel-berger, S. 889. 890.

Lession und Aktivdelegation.

409

der L. 27 die Kaufschillingszinsen zu Gunsten deS Deleganten weiter laufen, da quod non transfertur in causam nova- tionis, jure pristino peti potest (L. 4 § 1 D. de usur. 22.1). Aber L. 27 sagt, daß die Zinsen neutri dedentur: weder dem Deleganten, da er die Forderung nicht mehr hat, noch dem Delegatar, da er nicht eine Forderung ex vendito, sondern aus der Stipulation hat. Auch in L. 4 § 1 D. cit. handelt es sich nur um Ansprüche aus dem Kauf, die ante interpositam stipulationem entstanden jtnb15). Die herrschende Lehre sieht in der bekannten Stelle Gaj. II. 38 einen Beleg für die Unübertragbarkeit des Forderungs- rechts im römischen Rechte. Dagegen hat zuerst Salpius gerade in dieser Stelle einen Beweis für die Uebertragbarkeit des Forderungsrechts gefunden: „Was Gajus für unmög- lich erklärt, ist doch offenbar nicht die Uebertragung selbst, son- dern die Uebertragung in denjenigen Formen, welche für körperliche Sachen gelten. Die Obligationen haben ihre eigenen, ganz anders beschaffenen Uebertragungsformen, näm- lich eben Novation und Litiscontestation; das ist der einfache Sinn seines Ausspruchs" (S. 353). Diese Auslegung hat seither Anklang gefunden: Gide (p. 239 sq.) und Danz (S. 9 fg.) haben sie aeceptirt, auch Eisele nimmt sie an <S. 37) und erklärt die titulirte Aktivdelegation als „die civile Form für die Forderungsübertragung" (S. 32). Ich halte auch in dieser Beziehung an der herrschenden Auffassung fest. Gajus erklärt die vorher erwähnten Uebertragungsformen

15) Die Anwendbarkeit der Stipulationsformel oportet oportebitve (praesens in diemve) setzt voraus, daß Ansprüche in der Zukunst rechtlich noch entstehen können, wie die- der Fall ist, wenn au- einem auf längere Dauer eingegangenen obligatorischen Berhältniß periodische An- sprüche entstehen, welche successive fällig werden, z. B. au- einem Meth-- verhältniß. L. 89 d. de V. O. 45.1.

410

Unger,

als unanwendbar auf Forderungsrechte (nihil eorum reci- piunt) und fährt dann fort: um bei Forderungen zu bewirken (efficere), was bei körperlichen Sachen durch Tradition u. dgl. bewirkt wird, opus est, ut jubente me tu ab eo stipuleris: quae res efficit, ut a me liberetur et incipiat tibi teneri, quae dicitur novatio obligationis. Gajus sagt also nicht, daß eine Succession in das Forderungsrecht stattfinde, sondern nur, daß der Sucessionseffe kt erreicht werden könne: was bei körperlichen Sachen direkt durch Tradition erreicht werden könne, könne bei Forderungen indirekt, auf einem Umweg erzielt werden, indem die alte Forderung aufgehoben (nova- tione tollitur obligatio Gaj. III 176) und an deren Stelle eine neue gesetzt werde. Gajus stellt also auch nicht „implicite" die Aktivdelegation in die Kategorie der Uebertra- gungsformen, sondern setzt sie dieser nur in Ansehung der Wirkung gleich: wie im Falle der Tradition der Empfänger nunmehr das Eigenthum hat, so hat im Falle der Aktivdelegation der Delegatar nunmehr die Forderung auf 100, die früher der Delegant hatte. Aber diese Wirkung wird auf verschiedene Weise erzielt: dort durch Uebertragung des Rechts, hier durch Untergang und Neugründung desselben. Daß Untergang und Uebergang des Rechts zugleich möglich sei, darf man auch Gajus nicht zumuthen. Hiezu kömmt noch folgendes. Selbst Diejenigen, welche eine Singularsuecession in Forderungen schon nach röm. Recht für möglich halten, sehen doch nur in der titulirten Aktivdelegation das Uebertragungsmittel und geben zu, daß im Fall der reinen (abstrakten) Delegation eine Succession in das Forderungsrecht nicht stattfinde (Eisele S. 31). Nun spricht aber Gaj. II38 von der Aktivdelegation schlechthin, ja er drückt sich in einer Weise aus, die vielmehr gerade auf die reine Aktivdelegation hindeutet (opus est, ut jubente me tu ab eo stipuleris). Hätte also Gajus sagen

Eesfion und Aktivdelegation.

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wollen, daß bei Forderungen eine Uebertragung mittelst De- legation möglich sei, so hätte er ausdrücklich hervorheben müssen, daß dies nur mittelst einer Stipulation möglich sei, welche Bezug nimmt aus die novirte Obligation. Dagegen konnte Gajus sowohl von der reinen wie von der abstrakten Aktiv- delegation immerhin sagen, daß sie die Wirkung einer For- derungsübertragung habe. Aus Gaj. II 38 ergibt sich zugleich der Grund der Un- überttagbarkeit der Forderungen im römischen Recht: er liegt in dem Mangel einer Uebertragungsform^). Dies hat auch W i n d s ch e i d früher angenommen (Die Actio, S. 164), später jedoch diesen Grund beiseite geschoben und einen andern in den Vordergrund gestellt (Pandekt. II § 329): „durch das Eintreten eines neuen Gläubigers wird auch der Inhalt der Leistung des Schuldners geändett". Dies scheint mir nicht richtig^). Trotz eines Wechsels in der Person des Gläu- bigers bleibt der Inhalt der Leistung unverändert — A schuldet ganz dieselben 100 dem 6, die er bisher dem B schuldete — die Leistung nimmt nur eine andere persönliche

16) Man kann nun fragen: warum hat es an einer UebertragungS- form gefehlt? Ich glaube, der Grund liegt darin, daß daS Forderungs- recht kein sinnliches Substrat hat und daher keine greifbare Handhabe bietet, um es von dem Einen auf den Andern zu übertragen. Allerdings ist jedes Recht nur eine ideelle Beziehung, ohne reale Existenz und bloS eine in der Gedankenwelt vorhandene Potenz. Allein die dinglichen Rechte und spe- ziell daS EigenthumSrecht haben an der körperlichen Sache eine reale Grund- lage. Die röm. Juristen identifiziren daher Sache und EigenthumSrecht und lasten in und mit der Sache das Recht übergehen (transferre rem, transferre dominium). Wo das Fordemng-recht ausnahmsweise ein körper- liches Substrat hat, da lasten auch die röm. Juristen mit der Sache (dem servus) die an sie geknüpfte Forderung übergehen: ambulat, transit stipu- latio, l. 25 § 2 D. de usufr. 7.1 (eine Art römischrechtlicher Obligation *u porteur). 17) Vgl. dagegen auch Eisele, S. 36 Note 15.

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Unget,

Richtung an. Wäre die Auffassung Windscheid's, mit der er übrigens selbst ins Gedränge kommt (Pandekt. II § 335, l lit. b), richtig, so könnte es auch im heutigen Recht keine Singularsuccession in Forderungen und Schulden geben, da es eine der Grundbedingungen derselben ist, daß das Obliga- tionsverhältniß, wie in seinem Entstehungsgrunde, so in seinem Inhalte ganz unverändert bleibt. Das Ergebniß der vorstehenden Ausführungen ist fol- gendes: Die (heutige) Cession und die (titulirte) Aktiv- delegation sind Gegensätze: jene ist Singularsuccession, diese ist es nicht. Zm Falle der (heutigen) Cession findet derivativer Forderungserwerb, im Falle der (titulirten) Aktivdelegation originärer Forderungserwerb statt. Der Streit, der hierüber geführt wird, hat Verwandtschaft mit dem Streite, der auf dem Gebiete des Sachenrechts darüber ge- führt wird, ob die Ersitzung eine derivative oder eine origi- näre Erwerbungsart des Eigenthumsrechts sei. Wie die herr- schende Lehre mit Recht das Letztere annimmt18), so nimmt sie mit gleichem Rechte an, daß die Aktivdelegation eine Uebertragung des Forderungsrechtes nicht enthält").

18) Vgl. Lzyhlarz in Grünhut's Zeitschr. VI. S. 626. 627 und jetzt in der Fortsetzung von Glück'S Pandekt. i S. 24 fg. Randa, EigenthumSr. I S. 246 Note 18. Holder, Pandekt. I S. 186. 19) Auf dem Grunde der hier bekämpften Ansicht sucht nun Eisele (S. 26» 40 fg.) die actio utilis suo nomine des Eesstonars zu eonstruiren. Er behauptet, daß die Formel derselben die Fiktion einer (titulirten) Aktiv- delegation enthalten habe: si Titius (der erste Gläubiger) uw. delegavisset. Da nun, wie ich dargethan zu haben glaube, durch eine wirklich stattgefundene (titulirte) Aktivdelegation eine Singularsuccession nicht be- wirkt wird und der Delegatar zwar eine Klage suo nomine hat, diese aber nicht MS der Forderung deS Deleganten, sondern aus der Delegations- stipulation entspringt, so kann Mch durch die Fiktion einer (titulirten) Ak- tivdelegation nicht erreicht werden, daß der klagende Cessionar sich in der

Cession und Aktivdelegation.

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Rechtsstellung deS Eedenten befindet und als Rechtsnachfolger desselben erscheint: mittelst einer solchen Formel wird der klagende Cessionar an- der Stellung eines CessionarS verdrängt und in die ihm fremde Position eines Delegatar- gebracht. Durch die Fiktion muß vielmehr vermittelt worden sein, daß der klagende Cessionar sich in der Lage befindet, alS ob die Forderung deS Eedenten ihm zustünde, und daß er daher die auS dieser Forderung entspringende Klage alS eigene (suo nomine) hat: waS zu diesem Ende fingirt wurde und wie die Formel gelautet hat, ist ein Räthsel, fiir welches eine befriedigende Lösung bisher nicht gefunden ist.

Im zweiten Decennium des deutschen Patentgesetzes : Die Aristonpatentsache Von Prof. Kohler

IX. Im zweiten Decennium des deutschen Patentgeseyes. Die Aristonpatentsache. Von Prof. Möhler in Würzburg.

I. Einleitung. Der Aristonstreit gehört zu den interessantesten Patent- streitigkeiten, welche die deutsche Judicatur beschäftigt haben, und eine ausführliche Darlegung desselben dürfte um so mehr im Interesse der allgemeinen juristischen Studien sein, als hierbei einerseits einige der Fundamentalfragen des Erfinder- rechts und damit überhaupt des Immaterialgüterrechts zur Er- örterung kamen, und anderseits das zur Erfassung der Rechts- punkte nöthige Verftändniß des Technischen dem Juristen leichter, als bei vielen anderen Erfindungen, nahe gelegt werden kann — denn gerade das nothwendige Sichversenken in die Eigenart technischer Wirksamkeiten und in das Zusammenspiel kinematischer oder chemischer Kräfte erschwert im Erfinderrechte oft ganz be- sonders die Aufgabe des Juristen.

Im zweiten Decennium deS deutschen Patentgesetzes. 415

Auch der Umstand dürste die Darstellung dieser Patent- sache besonders befürworten, daß, was nicht immer der Fall ist, die deutsche Jurisprudenz in dieser Sache einen glücklichen Griff gethan hat: aus eine unrichtige Entscheidung des Patent- amtes erfolgte ein reichsgerichtliches Urtheil, welches zu den besten gehört, was die deutschen Gerichte im Jmmaterialgüter- rechte geschaffen haben, und welches den Urtheilen des fran- zösischen Cassationshofs oder des englischen Lous« c»k I^orcks an die Seite gesetzt werden kann — zum Zeichen, daß auch auf diesem Gebiete die praktische deutsche Jurisprudenz aufzu- blühen begann, bestimmt, mit den großen Industriestaaten unserer Nachbarschaft zu concurriren und mitzuwirken an der Be- gründung des Jndustrierechtes — einer der wichtigsten Ausgaben der Gegenwart. Es gehört nicht zu den geringsten Errungenschaften, welche wir der Schöpfung des Deutschen Reiches verdanken, daß jetzt eine deutsche Jurisprudenz, groß in ihren Gesichtspunkten, schöpferisch in ihren Resultaten, fruchtbar in ihren Einflüffen auf das Verkehrsleben, — eine Jurisprudenz, welche mit der Frankreichs. Englands, Nordamerikas in die Schranken treten kann, überhaupt möglich geworden ist. Nicht in der Sphäre staatlicher Vereinzelung, — im Weltverkehre entwickelt sich eine große Jurispmdenz. Das römische Recht ist am größten ge- worden, als Rom das Mittelmeer bis nach Asien und Aftika hin umspannte, als Hadrian seine Villa mit ägyptischen Sculp- turen belebte, als Marc Aurel nach griechischen Mustern philo- sophirte und Septimius Severus den Kaiserpalaft auf der Südseite des Palatins erbaute. Es ist erstaunlich, wenn man die frühere deutsche Jurisprudenz durchforscht, wie neben so vielem Guten und Tüchtigen — und nicht zum Unbedeutendsten gehören die Urtheile des ehemaligen Oberhosgerichts Mannheim — wiederum so überaus viel Buchstabendeutung, kleinliches

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Köhler,

logisirendes Formgespinst, falsches reflektirendes Raisonnement ohne richtigen juristischen Impuls, unfreies Festhalten an einigen Quellenstellen ohne Erfassung des Fortschrittsgeistes, welcher aus den Quellen nach allen Seiten hervorsprudelt — wie alles dieses sich geltend macht, allerdings theilweise veranlaßt durch den Zustand des Rechts, durch die Zersplitterung der Jurisprudenz in verschiedene Territorialrechtsjurisprudenzen, viel- fach aber auch veranlaßt durch unrichtige Anschauung über die Natur des Rechts, über die Bestimmung der Gesetzgebung und der Jurisprudenz — als ob bloß die erstere produktiv wäre —, über die Interpretation der Gesetze — als hätte diese den Geist der Gesetzesverfasser, nicht die men» legis zu entwickeln. Seit 10 Jahren hat die deutsche Jurisprudenz sich in eingehenderer Weise mit dem Patentrechte besaßt — die deutsche Judicatur vor dem Patentgesetze hat auf diesem Ge- biete nichts Hervorragendes geleistet; noch läßt allerdings unsere Rechtssprechung gar manches zu wünschen übrig, namentlich die Judicatur der unteren und mittleren Gerichte; vielfach ver- mißt man eine richtige Erfassung des Erfinderrechts als eines ureigenen Rechts an einem Geisteserzeugniß, welches das Geistes» erzeugniß nach allen Seiten hin durchdringt; vielfach ist noch die Monopolidee verbreitet, welche dem Patentrechte den un- günstigen Schein einer der Allgemeinheit auferlegten an sich mißlichen Belastung giebt. Die unentbehrliche Abstraction des Erfindungsgedankens *) aus der momentanen Verwirklichung deffelben, wie sie der Erfinder in seiner Beschreibung zu geben pflegt; die Erkenntniß, daß alle Verwirklichungsformen des

t) Diese ist durchaus Sache des Juristen — mit technischer Beihülfe. Manche Gerichte glauben aber, die Sachverständigen fragen zu sollen, ob eine Erfindung vorliege, ob die eine Eombination zur andern sich als Er- findung verhalte u. s. w.! Vgl. hiergegen meine Abhandlung über Juris- prudenz und Technik in Busch'S Archiv B. 4? S- 327 f.

Im zweiten Decennium de- deutschen Patentgesetze-. 417

Erfindungsgedankens dem Patentrechte unterliegen, daß der Patentgedanke sämmtliche Combinationen durchzieht, in welchen das eine Element durch ein anderes vertauscht ist; daß eine Verbesserung und Vervollkommnung nicht berechtigt, die paten- tirte Erfindung ohne Erlaubniß des Erfinders herzuftellen sondern daß das Recht des Verbesserers — falls er ein solches hat — neben dem des Erfinders steht und das Recht des Er- finders nicht absorbirt; die Erkenntniß, daß eine Erfindung nicht nur in ihrem Ganzen, sondern auch in ihren Einzelheiten geschützt ist, daß es daher nicht gestattet ist, einzelne Theile der Erfindung nachzubilden, sofern nur diese Theile wirklich Theile der Erfindung sind und die Erfindung nicht in der bloßen Combination besteht; die Erkenntniß, daß Anklänge an den Erfindergedanken, welche vorhergingen, das Verdienst und das Recht des Erfinders nicht verneinen; die Erkenntniß des wichtigen Unterschiedes zwischen Erfindung und Entdeckung und die richtige Charakteristik dieses Unterschiedes; — dieses und so vieles Andre wird erst nach Jahren so vollgültiges Gemeingut der deutschen Juristen sein, wie die Sätze des Pandekten- oder Handelsrechts: dazu ist die Materie für den Deutschen zu neu gewesen, und die Arbeiten anderer Industrie- staaten sind zu überreich, als daß ihre Resultate sofort in Deutschland hätten übernommen werden können*). Doch find wir jetzt, im zweiten Decennium des deutschen Patentgesetzes, schon bedeutend weitergediehen, und wenn man heutzutage von Jmmaterialgüterrechten spricht, ist man überzeugt, eine bessere Aufnahme zu finden als damals, wo ich in dem ersten

1) Anstatt diese ausländische Jurisprudenz zum Gegenstand der Forschung zu machen, glaubt man vielfach, daß es mit der Lectüre de- GesetzeS und seiner Vorarbeiten geschehen sei. Aber wenn ein derartige- Institut eingeführt wird, so find die Impulse der seitherigen Kulturwelt thätig gewesen und diese Impulse müssen erforscht werden.

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Köhler,

Theile meines Patentrechts die Lehre von den Immaterial- güterrechten zuerst aufgestellt habe'). Daher wird die Darstellung der Aristonpatentsache von allgemein juristischem Interesse sein — sie bildet gewissermaßen den Schlußstein des ersten Decenniums der deutschen Patent- rechtsentwickelung — und es sei mir daher, nachdem ich selbst in der Sache eine Reihe von Gutachten gegeben habe, gestattet, dieselbe zu entwickeln. Bekanntlich ist das Ariston ein mechanisches Musikwerk, welches die Bestimmung hat, durch einfache Drehung das Spiel eines Musikstückes zu erzeugen. Hierzu ist eine Regu-

i) Wenn einige Juristen angenommen haben, daß diese Theorie zuerst von S robbe herrühre, so ist dies unrichtig. Ich verweise deßhalb auf den ersten Theil meine« Patentrechts, dessen freundliche Erwähnung bei Stobbe ich mit Dank anerkenne. Wenn neuerdings Goldschmidt, Zeitschr. f. Handelsrecht xxxin S. 467, annimmt, der Ausdruck Jmmaterialgüterrecht sei „nur eine ja gar nicht üble Verdeutschung deS Rechtes an rvs ineorpor»lss, ohne daß über die Natur dieses Rechts durch dieselbe juristisch etwas auS- gesagt wäre," — so handelt eS sich durchaus nicht bloß um einen Ausdruck, sondern um eine ganze Theorie, und zwar um eine neu gegründete Theorie, die wohl zu unterscheiden ist von dem, was früher über ros ineorporslss geschrieben wurde, und um eine Theorie, welche in dem Ausdrucke Jm- materialgüterrecht ihre adäquate juristische Bezeichnung findet, indem hierin eben die Natur deS Rechts als eines absoluten Rechts an immateriellen Gütern so drastisch zum AuSdrucke kommt, als die Natur eines RechrS in einer Bezeichnung überhaupt zum Ausdrucke kommen kann. Die Ein- wendungen von Korb im Magazin f. d. deutsche Recht der Gegenwart VI S. 225 f. beruhen auf einer Verwechslung von materiell und real. Der Gegenstand der Jmmaterialrechte ist durchaus nicht- Irreales — er hat volle Realität, aber er ist nicht stofflich; eS gibt aber unendlich viele Güter, die vollkommen existiren, aber keine stoffliche Qualität haben. Hat ein elektrischer Strom kein reales Dasein? Es gibt keine irrigere Meinung, als die, daß nur das Materielle ein empirisches Dasein hätte; eine solche Lebensanschauung wäre noch öder alS der Materialismus. Nur da- ist zuzugestehen, daß man im Sprachgebrauch nicht immer real und materiell genügend trennt; allein eine solche im Sprachgebrauch häufige Vertauschung darf die Wett unserer philosophischen Lebensanschauung nicht trüben.

Im zweiten Decennium de- deutschen Patentgesetze-. 419 lirungseinrichtung erforderlich, welche eS bewirkt, daß bei der Drehung einer Kurbel oder bei einer ähnlichen mechanischen Bewegung gerade bestimmte Töne erregt werden, und zwar bestimmte Töne eines Tonerzeugungsapparates, welcher mit dem Regulirungsapparate verbunden ist. Früher geschah die spe- cielle dem Tonftücke entsprechende Regulirung der Töne be- kanntlich durch Stifte oder Klammern, welche, an einer Walze angebracht, jeweils beim Drehen auf den Tonerzeugungsapparat einwirkten: das Tonstück war in den Walzenstisten gleichsam verkörpert, da diese eben der Tonfolge und der Harmonie des Tonstückes entsprechend angebracht waren — angebracht, um auf die bestimmten Pfeifen oder sonstigen Tonmittel des Ton- erzeugungsapparates einzuwirken und diese zum Ertönen zu bringen. Die Herstellung solcher Walzen erforderte Mühe und Accurateffe, und da eine Walze nur ein Tonstück spielte, so bedurfte es der Einschiebung einer neuen Walze, um die Ton- stücke zu vertauschen. Eine Neuemng war es nun, als man auf die Idee kam, an Stelle der Walze eine perforirte Scheibe zu sehen, deren Löcher die Eigenheit haben, einen Stift durchzulassen. Kommt nun bei der Drehung eines dieser Löcher an die betreffende Stelle, so fällt der Stift ein und es springt daher der Stift in die Höhe; kommt keines, so bleiben die Stifte in der früheren Lage. Erhebt sich aber der Stift, so beeinflußt er den Tonerzeuger und bewirkt damit das Entstehen eines Tones, und da nach der Lage des Stiftes der Ton verschieden ist, so wird durch diese Hebung der verschiedenen Stifte und daher indirekt durch die Per- forationen der Scheibe der Ton regulirt: das Musikstück ist in der Scheibe verkörpert und wird auf den Tonerzeuger durch Stifte übergeleitet. Auf diese Weise ist es auch möglich ge- worden, durch größere oder kleinere Löcher die Länge des Tones herzustellen. Die Musikwerke, welche nunmehr entstanden, hatten

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Köhler,

die Scheibe in der Gestalt eines über zwei Walzen gehenden endlosen, d. h. in sich selbst zusammengehenden Bandes, einem Muff vergleichbar, welcher durch zwei Arme auseinandergespannt wird. Dieselbe hatten den Vortheil leichterer Herstellbarkeit und boten die Möglichkeit, eine große Zahl von Musikstücken wieder- zugeben. Allein sie waren nicht handlich, der Apparat wurde zu groß, das Vertauschen der bandartigen Scheibe mit einer anderen hatte Schwierigkeiten, bis es endlich dem Erfinder des Ariston, Paul Ehrlich, gelang, den entscheidenden Schritt zu thun: an Stelle des Bandes setzte er eine kreisrunde drehbare Scheibe, in welcher die Löcher concentrisch angebracht waren, d. h. so, daß die Löcher sür die gleichzeitig zu ertönenden Noten vom Mittelpunkt aus concentrisch, radienweise liefen; mithin bedurfte es nur einer Drehung der Scheibe um ihren Mittel- punkt: die Radien des Kreises verschoben sich und auf diese Weise kam die Melodie mit allen dazu gehörigen Harmonien zum Ertönen: die Harmonien spielten in Folge der concentrisch vom Mittelpunkt ausgehenden Löcher, welche ein gleichzeitiges Er- tönen gestatteten, die Melodie entstand, indem durch die Drehung die Radien des Kreises sich verschoben und so immer wieder ein neuer Radius des Kreises an die bestimmte Stelle kam und das Ertönen bewirkte. Jetzt war das Eis gebrochen; es war möglich, eine Tonfolge, für welche früher ein langes un- handliches Band nöthig war, in eine leichte, leicht aufzu- bewahrende und leicht umzuwechselnde Scheibe zu übertragen ; und wenn früher ein Band um zwei Walzen laufen mußte, was schon an sich vielen Raum beanspruchte und sich in der Anwendung als difsicil heraussteüte, so genügt jetzt das Auflegen und Drehen der kreisförmigen Scheibe — es war wie das Ei des Kolumbus: denkt man sich eine vom Mittel- punkt des Kreises an den Rand gezogene Linie und läßt man diese Linie den Weg um die Scheibe verfolgen, bis sie an den

Im zweiten Decennium des deutschen Patentgesetze-. 421 früheren Ort zurückkommt, so überzeugt man sich, daß dieselbe mindestens in ihrem der Peripherie zugekehrten Theile einen Weg verfolgt, welcher der Länge eines ziemlich langen Bandes entspricht — may denke nur an den Umfang der Peripherie und ihr Verhältniß zu dem Durchmesser des Kreises. Außer- dem braucht die Scheibe nicht umgewunden, nur aufgelegt zu werden, sie ist bequem aufzubewahren, und es können in einem kleinen Carton eine Menge solcher Pappscheiben untergebracht werden. Jetzt entwickelte sich eine blühende Industrie. Der Umsatz in Deutschland wie im Auslande war ein ganz ungeheurer; die übrigen Instrumente konnten nicht mehr bestehen, die alten Leierkästen und Bänderinstrumente verschwanden aus dem Ber- kehr ^). Das Ariston war ein Triumph der deutschen Fabrikation. Die nähere Einrichtung ist, wie folgt: die Scheibe sitzt auf einem Kasten auf und kann gedreht werden; sie wird durch einen Bügel auf den Kasten niedergedrückt. An einer Stelle des Kastens ist eine Oeffnung, aus welcher Stifte hervorragen, und die Stiftreihe ist so gestellt, daß sie, wenn die Scheibe aufliegt, dem Radius des Scheibenkreises entspricht. Sobald nun die Scheibe aufliegt, werden die Stifte niedergedrückt, sobald aber eine Oeffnung der Scheibe kommt, schnellt der Stift hervor: er bleibt so, solange die Oeffnung darüber ist; sobald die Oeffnung aufhört, wird der Stift wieder herunter- gedrückt. Der Stift steht aber mit einem Tonerzeugungs- apparat in Verbindung, und zwar ist dies bei dem Ariston ein Zungenapparat, in welchen (durch einen bei der Drehung der Scheibe zugleich in Thätigkeit gesetzten Blasbalg) Luft ge- trieben wird: hebt sich ein Stift, so öffnet sich eine Cancelle

i) Selbst der blinde Bettler auf dem Venezianischen Lido hat sein Ariston und seine Aristonscheibe.

422

Köhler,

und die Luft kann einströmen; senkt sich derselbe, so schließt sich die Cancelle und die Zunge hört auf zu tönen. Hiermit glaube ich den Apparat faßlich beschrieben zu haben. Die Erfindung wurde nun auch zur Patentirung an- gemeldet und mit Patent Nr. 21 715 patentirt. Der Patent- anspruch (elaim) lautete: „für mechanische Musikwerke (Dreh- orgeln) das als kreisförmige Scheibe a gebildete oder aus mehreren halbkreisförmigen Theilen ABC..... zusammen- gesetzte »), um den Mittelpunkt drehbare Notenblatt, welches vermittelst Hebelwerkes die rechtzeitige Eröffnung und Wieder- schließung der Cancellen h veranlaßt" *). Somit war die Sache in vollem Gange. Aber dem Ariston blieben die Krisen nicht erspart. So entspann sich ein Proceß gegen eine Fabrik, welche Instrumente herstellte, bei welchen sich nicht die Scheibe auf dem Kasten bewegte, sondern die Scheibe fest blieb, dagegen der im Kasten sitzende Musik- apparat sich bewegte. Ein anderer Fabrikant brachte den Ton- regulirungsapparat mit einem anderen Tonerzeuger, nämlich mit einem Tasteninstrumente, einer Claviatur in Verbindung. Noch mehr, gegen das Ariftonpatent wurde die Nichtigkeitsklage angestrengt, und das Patentamt erklärte das Aristonpatent für nichtig; diese Entscheidung wurde aber durch das Reichsgericht ausgehoben und das Patent für gültig erklärt — es ging sieg- reich aus dem Nichtigkeitskampfe hervor. Die Nichtigkeitsklage stützte sich insbesondere auf Folgendes. Im grünen Gewölbe in Dresden sitzt ein im Jahre 1602 zu Augsburg verfertigter sog. Thurm zu Babel: eines jener sog. Wunderwerke, welches eine Uhr und außerdem im Innern ein

1) Die Modalität des aus halbkreisförmigen Theilen bestehenden Noten- blattes kann hier außer Betracht bleiben. 2) Die Bezeichnung h bezieht sich auf die der Beschreibung de- Patents beiliegende Zeichnung.

3m zweiten Decennium des deutschen Patentgesetzes. 423

Musikwerk enthält, und zwar eine kreisförmige Scheibe, welche — nicht durch Löcher, aber durch Klammem und Stifte ton- regulirend wirkt oder vielmehr wirken soll. Das Musikwerk ist nämlich nicht in Wirksamkeit, verschiedene Reparaturversuche blieben erfolglos. Dieses Werk nun, welches im grünen Gewölbe hinter einem Gitter sitzt, wird dann und wann von einem Besucher des Gewölbes angesehen, und schwerlich hätte Jemand an das darin steckende todte Musikwerk gedacht, wäre nicht dieser babylonische Thurm einigen Handwerkern zur Ausbesserung übergeben worden. Als nunmehr das Aristonpatent zu Tage getreten war und als sich der Streit um die Berechtigung er- hob, kam die Sache an die Bildfläche, und das Werk des Augsburgers aus der guten Zeit vor dem 30jährigen Kriege trat hervor als Element, welches über Sein oder Nichtsein einer deutschen Erfindung neuesten Datums entscheiden sollte; Jahrzehnte, ja Jahrhunderte lang begraben, erstand es wieder, und man glaubte, es zeuge gegen eine Erfindung unserer Tage. Ein zweites Element, von welchem aus man die Neuheit des Ariston bestritt, war die Seytre'sche Construction. Ein gewisser Claude Felix Seytre hatte nämlich im Jahre 1842 ein französisches Patent erwirkt, und seine Construction ist in einer französischen Publication beschrieben worden. Auch hier handelt es sich um ein Musikwerk, und auch Seytre benützte eine kreis- förmige Scheibe, und zwar eine Scheibe mit Löchern; aber diese Perforationen hatten nicht die Function, Stifte durchzu- lassen, sondern ihre Bedeutung ist eine andere: sobald die Scheibe sich dreht und die Perforation der Scheibe einen be- stimmten Punkt berührt, bläst aus einem Blasbalge Luft hin- durch, und diese bringt sodann einen Musikapparat zum Er- tönen. Seytre beschrieb seine Construction allerdings zunächst für ein endloses Band, sagte aber, daß man sich auch einer Scheibe bedienen könne. Uebrigens war das Autopanphon

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Köhler,

— so nannte Seytre seine Construction — ein todtgebornes Kind. Man konnte nicht Nachweisen, daß auch nur ein Exem- plar dieses Autopanphons in den Handel gekommen ist. Ver- geblich forschte man nach einer Seytre'schen Fabrik oder einem Seytre'schen Instrumente. So weit, was zum Verständniß der Sache vorauszuschicken war. Im übrigen ergeben sich die rechtlichen Gesichtspunkte aus meinen in der Sache erstatteten Gutachten, in Verbindung mit den zwei Urtheilen. Ich gebe daraus Verschiedenes wieder, indem ich mir bei meinen Gutachten einige kleine Aende- rungen erlaube.

II.1) Es ist eins der ersten Principien des Patentrechts, daß das Objekt dieses Rechts eine geistige Conception, eine technologische Idee darstellt, welche zur concreten Verwirklichung gebracht wurde, welche kraft des Naturcausalismus zur Ausführung gelangt ist. In jeder Erfindung waltet daher eine geistige Einheit, welche in der Mehrheit der zu ihrer Verwirklichung nöthigen Hilfsmittel fich ebenso geltend macht, wie die Einheit des Gedankens in der Mehrheit der Satz- glieder. Jede Erfindung muß aber auch eine Verwirklichung der Idee bezeichnen, weil ohne die concrete Darstellung durch solche Verwirklichungs- mittel ein Gedanke den Boden der Realität nicht betritt, und man nie sagen kann, er sei technisch ausgedacht, bevor seine technologische Dar- stellungsweise praktisch gekennzeichnet wurde — ebenso wie ein Ge- danke erst dann fertig und durchgearbeitet ist, wenn es gelungen ist, ihn in Worte zu fasien. Wie aber der einmal in Worte gefaßte Ge- danke derselbe ist, wenn man die Worte verstellt oder verändert, so bleibt die einmal verwirklichte Erfindungsidee die gleiche, wenn man auch die Verwirklichungsmittel ändert; die concrete Verwirklichung ist der Durchbruchspunkt, wo die Idee die Realität berührt; aber sie er- schöpft die Idee nicht: die einmal verwirklichte Idee ist als technische

i) Aus einem Gutachten von mir vom Januar 1886.

Im zweiten Decennium des deutschen Patentgesetze-. 425

Idee für alle Verwirklichungen vorhanden, wie der einmal geäußerte Gedanke für jede Satzform; und wie es daher auch für das Autor- recht wesentlich ist, daß ein Aufsatz nicht bloß der wörtlichen Wieder- gabe eines Dritten entzogen ist, sondern auch der Wiedergabe unter Aenderung einzelner Satztheile und Redewendungen, so ist es in gleicher Weise für das Patentrecht wesentlich, daß der verwirklichte Erfindungs- gedanke nicht etwa bloß gegen die directe Nachahmung geschützt ist, sondern auch gegen die indirecte Nachahmung, bei welcher ein Dritter dieselbe Idee mit einigen technischen, kinematischen, chemischen Aende« rungen wiedergiebt. Eine entgegengesetzte Anschauung, welche eine jede Nachahmung, die sich nicht stricte an das Original hält, freigeben wollte, würde mit allen Principien des Patentrechts im schroffsten Widerspruch stehen; noch mehr, sie würde den ganzen Patentschutz werthlos machen. Wozu dann überhaupt Patente, wenn eine einzige technologische Umgestaltung genügte, um sich dem rechtlichen Verbote zu entziehen? Wozu dann überhaupt ein Gesetz mit Civil- und Straf- bestimmungen, wenn es einem jeden Handwerker zustände, kraft seiner handwerksmäßigen Kunstgriffe einige Aenderungen zu erzielen, welche ihn sofort außerhalb des Patentschutzes stellten? Es wäre ebenso, wie wenn man die Nachahmung eines Autorwerkes gestatten wollte, bei welcher der Nachahmer lediglich die Sätze umstellt und Punkte und Kommata ändert: der Buchhändler bedürfte dann nur eines mittel- mäßigen Litteraten, der Fabrikant eines ganz mediocren Technikers — und sie wären gegen jedes Autor- oder Patentrecht Dritter gefeit1). Glücklicherweise verhält es sich nicht so; und wo immer ein Patentschutz besteht, hat man sich veranlaßt gesehen, nicht nur gegen directe, sondern auch gegen indirecte Eingriffe Schutz zu bieten. Es ist in Frankreich, England, Amerika, aber auch in Deutschland ein durch die Sachlage gebotenes Princip, daß die einmal verwirklichte Erfindungsidee durch das Patentrecht gedeckt wird, nicht nur für die eine concrete Verwirklichung, sondern für jede Verwirklichung, welche dieselbe im Gefolge erfahren kann; daß insbesondere der Patentschutz durchgreist, wenn ein Dritter unter Aufrechterhaltung der Erfinderidee einzelne Theile des von dem Erfinder hergestellten Erfindungsapparates ändert und das eine technische Element durch ein äquivalentes Element

1) Dieser Gedanke ist in Deutschland noch lange nicht genügend durch- gedrungen. Es kommt vor, daß, sobald ein neue- Patent austritt, andere Leute die Gelegenheit suchen, irgend welche Umgehungen au-findig zu machen, und es sollen manche Personen ein Gewerbe daraus machen» solchen Fabrikanten mit Umgehungen an die Hand zu gehen. Wer mit diesen Dingen vertraut ist, weiß, wie viele- noch in der deutschen Ver- kehr-welt beffer werden muß.

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vertauscht; die Erfinderidee kann immer noch die gleiche bleiben, wenn auch an Stelle des einen kinematischen Elementes ein anderes, wenn auch an Stelle des einen chemischen Reagenzmittels ein anderes gleich- swerthiges gebraucht wird. Wo überall Aequivalente, Surrogate gesetzt werden an Stelle der im Originalapparat des Erfinders enthaltenen Mittel, da ist und bleibt die Erfindung die nämliche, und die Benutzung dieses Aequivalents ist ebenso gut ein Eingriff in das Erfinderrecht, wie eine directe Nachahmung des vom Erfinder hergestellten Apparates. Man vergl. beispielsweise von amerikanischen Präjudicien: Patent- commiffär 24.(7. 1872, Off. Gaz. 1872 II. p. 115; Circ. Court South Distr. of Louisiana, 8.|3. 1872, Off. Gaz. II. p. 117; Circ. Court Massach. 22|3. 1872, ib. I. p. 120; Circ. Court Louisiana 1876, ib. IX. p. 105; Supreme Court Oct. 1876, XI. p. 551; Circ. Court Pennsylv. 24.|2. 1877, ib. XI. p. 640 u. s. w. Vergl. ferner Walker, Text-book of the patent laws p. 254 fg?). Bezüglich des englischen Rechts Agnew, Law and practice relating to letters patent for inventions p. 24 fg. Bezüglich Frankreichs Pouillet, Traite theorique et pratique des brevets d’inventions (2. Ed.) nr. 641 fg. und die dort cit. Entscheid.; Allart, Brevets d’invention nr. 201, Malapert et Forni, Nouveau commentaire des lois sur les brevets d’invention nr. 864 fg. Bezüglich Deutschlands vergl. mein Patentrecht S. 49; Reichsgericht 9.|4. 1884, Patentblatt 1884 S. 225; vergl. auch Patentamt 15.|4. 1880, Patentblatt 1880 S. 181, 183. Aber selbst wenn die Substitution eines neuen Elementes nicht eine bloße Aequivalirung ist, selbst wenn dieselbe eine Verbefferung, und eine wesentliche Verbesserung enthält,, ist der Boden des alten Patents damit noch nicht verlassen, es tritt eine Verbefferung zu der alten Erfindung hinzu, und diese Verbefferung kann Gegenstand einer neuen Patentirung sein; dann liegt eine Verbefferungserfindung und ein Verbesserungspatent vor, und dieses Verbefferungspatent kann dem ursprünglichen Erfinder, wie einem Dritten zustehen; im letztem Falle

i) So heißt eS auch neuerdings in einer Entscheidung des Circ. Court., Western Distr. of Pennsylvania v. 30.>8. 1886 (Off. Gaz. 1886 XXXVII p. 218, 220): while it cannot be gainsaid that to the eye these two described — — devices present some striking dissimilarities, yet, in my judgment, the differences are in matters of form and not of substance. Both act upon the same principle in substantially the same way and pro- duce the same result. Bgl. auch Circuit Court Distr. of Massachusetts 29.|7. 1886 (Off. Gaz. ib.' p. 1004); sodann die Entscheid, in My er, Federal Decisions XXV nr. 2110 f., Gros well, Patent Cases p. 157.

Im zweiten Decennium de- deutschen Patentgesetze-. 427 gewährt aber das Verbesierungspatent diesem Dritten nicht etwa das Recht, das Hauptpatent zu benutzen — eine solche Theorie würde das ganze Patentrecht werthlos machen — denn es brauchte nur ein Dritter eine Verbesserung zu machen, und das Patent wäre dahin. Vielmehr darf der Verbesserungserfinder das Verbesserungspatent in Verbindung mit der Haupterfindung nur dann in Anwendung bringen, wenn er von dem Träger des Hauptpatents hierzu die Licenz erhält, oder wenn das Hauptpatent erlischt und die Haupterfindung frei wird. Dies ist einer der fundamentalsten Sätze des Patentrechts. Vergl. mein Patentrecht S. 44; ferner Agnew, p. 53, wo bezüglich des Verbesserungspatents eine treffliche englische Entscheidung angeführt wird: that upou reason and principle there did not appear to be any objection to such a patent, the new patent after the expiration of the old one would be free from every objection, and while the former existed the new one could be legally used by the public by procuring a licence from the original patentee or by purchasing the apparatus from him or some of his agents. Vergleiche ferner Pouillet, Trait^ des brevets d’lnvention nr. 645 f., ferner Circ, Court Massach. 12.12. 1872, Off. Gaz. II 58; Circ. Court New-Jersey 1873 ib. III. p. 522; Circ. Court New- York 1876 ib. X p. 3. Es ist daher ein Jrrthum, wenn der Unterrichter aus der Be- merkung des Patentamts, daß, gegenüber dem klägerischen Leierkasten, der gegnerische Leierkasten den Vortheil biete, daß sich die Notentafel besser befestigen und in ihrer Lage sichert» läßt, folgert, daß schon auf Grund dieser Bemerkung die Beklagte zu der angegebenen Construction wohl berechtigt war. Dann brauchte man nur an einer patentirten Construction einige Verbesserungen anzubringen — wo wäre dies nicht möglich, wo ist eine Erfindung so vollkommen, daß sie sich nicht verbessern ließe? — und es wäre gestattet, die so verbesserte Con- struction zu benutzen, ohite Rücksicht auf das alte Patent. Daß diese Ansicht völlig unrichtig wäre, bedarf keiner weiteren Erörterung. Das Patentrecht wäre nahezu wirkungslos und das Erfinderrecht ohne Be- deutung: man brauchte an einer Dampfmaschine nur eine Schraube, eine Ventileinrichtung zu verbessern — und das Patent wäre ohne Kraft. Nunmehr ist das Patent Nr. 21715 in Betracht zu ziehen. Aus dein clairn in Verbindung mit der Beschreibung und dem Titel geht hervor, daß es sich iticht etwa um ein bloßes Notenblatt, sondern uin die Combination des Notenblattes mit andern Theilen eines mechanischen Musikapparates handelt. Ein Notenblatt an sich ist

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Köhler,

technisch fast werthlos; nur die Combination des Notenblattes mit einem entsprechenden Musikmechanismus hat überhaupt eine wirthschaft- liche Bedeutung. Und wenn wir nun den Titel betrachten, welcher bedeutet: Mechanisches Musikwerk mit kreisförmigen Notenblättern ; wenn wir die Beschreibung betrachten, welche mit den Worten beginnt: Bei den mechanischen Musikwerken der hiernach beschriebenen Art werden die Töne unter Vermittelung eines kreisförmigen oder aus mehreren Halb- kreisen bestehenden Notenblattes hervorgerufen: wenn wir die Be- schreibung weiter verfolgen, wie das Notenblatt auf einer Platte b aufruht, welche wieder auf der senkrechten Welle c sitzt; wie diese Welle eine Umdrehung erhält, wie das Notenblatt zwischen zwei Rosten geführt wird, von denen der obere an der Querschiene, der untere auf dem Gehäusedeckel befestigt ist; wenn nun weiter die Ventilhebel und die Einfallstiste bezeichnet sind, wenn die Funktion dieser Einfall- stifte in Folge ihrer Begegnung mit den Löchern der perforirten Noten- blätter geschildert wird, wenn ferner von den Ventilhebeln und den Eancellen die Rede ist; wenn im Gefolge angegeben wird, daß das kreisförmige Notenblatt Vortheile bezüglich der Baßnotenlöcher bietet; wenn die Auswechslung der Notenblätter beschrieben wird, wenn von dem Blasebalgschöpfer und dem Gehäuse gesprochen wird, wenn wir damit die erklärenden Figuren vergleichen, von welchen Figur l und 2 offenbar den Mechanismus zu erläutern bestimmt sind, wenn wir end- lich noch den olaim ins Auge faffen, welcher als Gegenstand des Patent- anspruchs das als kreisförmige Scheibe a gebildete oder aus mehreren halbkreisförmigen Theilen A, B, C zusammengesetzte, um den Mittel- punkt drehbare Notenblatt angiebt, welches vermittelst Hebelwerkes die rechtzeitige Eröffnung und Wiederschließung der Eancellen b veranlaßt, wobei der claim noch der Bestimmung des Notenblattes für mechanische Musikwerke (Drehorgeln) gedenkt, so kann auch nicht der mindeste Zweifel bestehen, daß nach allen diesen Kriterien, insbesondere nach dem olaim in Verbindung mit der ihn erläuternden Beschreibung und nach dem Titel des Patents das Erfinderrecht sich auf die Combination des Notenblattes mit dem mechanischen, die Töne regulirenden Hebel- apparate bezieht, und daß daher diese Combination durch das Patent gedeckt ist. Das Wesen dieser Combination besteht aber nicht sowohl darin, daß Stifte und Löcher überhaupt zusamnien operiren, sondern darin, daß ein die Löcher enthaltenes Notenblatt rotationsweise zu dem den Radius eines Kreises bildenden Stiftroste in Beziehung tritt, daß also der Stiftrost und das Notenblatt im Laufe einer Rotation so zu einander in Verbindung kommen, daß der Stistrost alle Radien des durch das Notenblatt gebildeten Kreises durchmißt, daß also im Laufe

Im zweiten Decennium de- deutschen Patentgesetze-. 429 einer Rotation der Stiftrost einen jeden Theil des Kreises berührt und auf solche Weise der Kreis durch den Stiftrost von seinem Ausgangs- punkte bis wieder zu seinem neuen Ausgangspunkte beschrieben wird. Denn durch diese rotationsweise Beziehung, in welcher der Stiftrost zu dem Notenblatte steht, wird es bewirkt, daß die Einfallstifte in be- stimmten Zwischenräumen in die verschiedenen concentrisch gestellten Löcher des Kreises einfallen, daß sie infolgedeffen die entsprechenden Ventile haben und so die Töne in ihrer Höhe und Aufeinanderfolge erzeugen. Dies war das Neue der Erfindung gegenüber dem früheren Instrument mit endlosen (zwischen zwei Walzen liegenden) Notenblättern, eine höchst sinnreiche Neuerung, durch welche die wechselweise Beziehung des Notenblattes zu den Stiften, welche nöthig ist, um den Fortgang eines Musikstückes darzustellen, wesentlich vereinfacht wird. Somit wäre die patentirte Conception klargelegt: es ist die rotationsweise Beziehung des concentrisch perforirten Notenblattes zu der radienweise gegen das Notenblatt gestellten Linie der Einsallstifte, welche ihrerseits mit dem Musikorganismus in Beziehung stehen. Die Idee ist also die: der Fortgang des Musikstückes soll dadurch bewirkt werden, daß die auf einander folgenden Löcher des Notenblattes kraft einer rotationsweisen Situationsänderung zwischen Notenblatt und Ein- fallstiften hinter einander von den Stiften getroffen werden, während die concentrisch in einer Linie gestellten Löcher gleichzeitig getroffen werden. Daraus ergiebt es sich ohne Weiteres, daß es für die patentirte Erfindungsidee völlig gleichgiltig ist, ob die Scheibe sich dreht, oder ob die Gesammtheit der Stifte (diese natürlich in Ver- bindung mit dem Musikorganismus) sich dreht: in beiden Fällen liegt der technische Kern der Operation darin, daß eine rotationsweise Situationsänderung zwischen den Einfallstisten und der Notenscheibe stattfindet. Ob die Rotation von der einen oder anderen Seite er- folgt, ist für den Erfindungsgedanken ebenso unerheblich, als ob eine Drehung nach rechts oder links stattfindet, oder ob das Notenblatt vertikal oder horizontal liegt. Will ich auf einer Mundharmonika spielen, so kann ich die successive Beziehung des Mundhauches zu den Löchern dadurch bewirken, daß ich die Harmonika schiebe oder den Mund schiebe — in beiden Fällen liegt ein und derselbe kinematische Prozeß vor: die gegenseitige Lageänderung zweier Elemente eines Prozeßapparates, welcher Lageänderung eben die Aenderung der Töne entspricht. Ebenso ist es derselbe kinematische Prozeß, ob ich den Bleistift oder den Bleistiftspitzer bewege, ob die Säge oder das Holz: in allen diesen Fällen handelt es sich nur darum, verschiedene Theile einer Sache hinter einander mit einem andern Elemente: mit einer XXVI. N. F. XIV.

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Schneide, mit einen» Hebel rc. in Verbindung zu setzen: die Auf- einanderfolge der Verbindungen und Lösungen ist das allein' maß- gebende; es ist gleichgültig, ob die Initiative der Verbindung oder Lösung von der einen oder andern Sache ausgeht. Das Wesentlichste ist lediglich die Zusaminenwirkung, die verschiedenfache gegenseitige Situation der einzelnen Glieder, die Verschiedensachen Verbindungen und Lösungen, welche zwischen ihnen eintreten. Es wäre völlig verfehlt, wollte man sagen, iin Patent sei eine drehbare Scheibe angegeben, folglich liegt jeder Mechanismus mit nicht drehbarer Scheibe außerhalb des Patentes. Dann könnte man ebenso gut sagen, in irgend einem Patente sei ein Gegenstand aus Ahornholz beschrieben, folglich dürfte ein Anderer denselben Gegenstand aus Buchenholz verfertigen; oder in irgend einem Patent sei ein Mechanis- mus beschrieben, welcher nach rechts drehbar ist, folglich dürfte ein Jeder denselben als nach links drehbar darstellen u. s. w. Ebenso könnte n»an im Autorrechte sagen, daß ein Eingriff in das Autorrecht nicht vorliege, weil die Punkte und Kommata anders gestellt oder die Sätze etwas umgebildet wurde»», oder kein Eingriff h» das Kunstwerk- recht, weil das Kolorit des Bildes etwas geändert worden sei u. s. w. In der Thal aber ist nach den Grundsätzen des Patentrechts die in der Sache enthaltene geistige Conception patentirt, und wenn im Patent ei>» dieser Conception entsprechend individueller Apparat be- schrieben ist, so ist er beschrieben, weil die Patentschrift nicht »»ur eine Conception, sondern auch eine Verwirklichungsform der Conception enthalten muß; er ist beschrieben, nicht als ob jede andere Ver- wirklichungsform dieser Conception frei wäre, er ist beschrieben, weil die Idee einen praktischen Durchbruchspunkt haben muß. Alles das Gesagte würde auch dann gelten, wenn die Aenderung eines Dritten die Erfinderconception in einer Weise verwirklichen würde, welche zweckmäßiger und vollkommener wäre als die Darstellung, welche der Erfi»»der selbst gegeben hat, mit andern Worten, auch dann, wenn die Rotationsidee in verbefferter Form durchgeführt würde. Sollte cs wirklich von Vortheil sein, die Bewegung in umgekehrter Weise zu vollziehen, also das Notenblatt ruhen zu laffen, so würde dies naturgernäß einen Dritten nicht berechtigen, die patentirte Rotations- idee in dieser (verbesserten) Forn» darzustellen. Vielmehr würde diese neue Form lediglich die alte Erfindung mit einer Verbesserung ent- halten, es könnte daher für die Verbesserung (sofern fie wirklich eine entsprechende technische Neuerung wäre) ein Patent ertheilt werden: allein dieses Patent würde nur die Verbesserung berühren, es würde Niemanden berechtigen, die erste patentirte Erfindung ohne Zustimmung

Im zweiten Decennium des deutschen Patentgesetze-. 431 dieses Erfinders oder Patentinhabers durchzuführen. Die Verbesserungs- erfindung könnte daher nur in Anwendung kommen, wenn ent- weder die Haupterfindung erloschen wäre, oder wenn der Verbesserungserfinder bezüglich der Haupt- erfindung von dem Patentträger derselben Licenz erwerben würde.

III.l) Die Aristonerfindung kann mit jedem beliebigen Tonerzeugungs- apparate verbunden werden, sobald es nur ein Apparat ist, welcher durch Heben und Senken der Stifthebel in seinen einzelnen Tönen beeinflußt und je nach dem Heben und Senken der Hebel zum Tönen gebracht werden kann. Es versteht sich daher von selbst, daß jede Benutzung der Scheibe und des Hebelapparates mit irgend eineni Tonerzeuger eine Benutzung und Ausübung der Aristonerfindung ist und nur mit Genehmigung des Aristonerfindungsberechtigten geschehen darf. Mit anderen Worten: die Aristoneinrichtung ist eine Tonregulirungseinrichtung, welche für jede Art von Tonerzeugern verwendet werden kann; sie ist eine Ton- regulirungseinrichtung, welche von der Art des Tonerzeugers, den sie beeinflußt, gänzlich unabhängig ist. Dies gilt daher auch, wenn mit dem Stifthebelapparat irgend ein Apparat in Verbindung gesetzt ist, welcher das Heben und Senken der Hebel auf Klaviertasten überträgt und dadurch das Schwingen der Saiten veranlaßt. Denn auch hier wird der Stisthebelapparat durch die persorirte Scheibe regulirt, er wird regulirt, um einen Ton- erzeugungsapparat nach Maßgabe der einzelnen Töne in Gang zu setzen. Es ist ebenso, wie wenn beispielsweise eine besondere Brems- einrichtung erfunden ist, welche die Räderbewegung regulirt bezw. zum Stillstände bringt; eine solche Bremseinrichtung ist als Bewegungs- regulator patentirt für alle Anwendungen, welche sie an Räderwerken irgend einer Art finden kann. Sollte etwa ein neues Räderwerk für irgend welchen mechanischen Dienst erfunden werden, zu irgend welchen mechanischen Operationen, die seither ganz unbekannt waren, so würde es doch der gleiche Bewegungsregulator sein, es würde dasselbe Brems-

i) AuS einem Gutachten von mir vom Juli 1887.

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werk sein, welches das Räderwerk reguliren würde. Oder wenn ein neues Uhrwerk als zeitlicher, nach der Stundenzeit sich bewegender Regulator erfunden ist, so ist dieser Regulator erfunden für alle Ge- bräuche, welche man mit ihm veranstalten will, für alle Einwirkungen, welcher das Uhrwerk kraft seiner constanten zeitlichen Bewegung fähig ist: das Uhrwerk ist eben dann ein charakteristischer Regulirungs- faktor, dessen Charakteristik in der zeitgemäßen, nach Maßgabe constanter Zeitbewegung erfolgender Einwirkung liegt. Ebenso verhält es sich mit einer besonderen Art des Sicherheitsventils; ein solches kann für Dampfmaschinen aller Art verwendet werden, weil seine Charakteristik in der automatischen Regulirung des Dampfes liegt.' Allüberall daher, wo ein neuer Regulirungsfaktor erfunden ist, ist er erfunden für alle Anwendungen, welche er auf einen technischen Organismus finden kann, für alle Arten und Weisen, in welchen seine regulirende Macht sich enthalten kann, in welchen seine nach bestimmten technischen Gesetzen reihenweise fortschreitenden Proceduren, seine eigen- artigen, in eigenartiger Reihenfolge sich abwechselnden Einwirkungen geschehen können. Denn darin besteht die Eigenheit des Regulirungs- apparates, daß in einer eigenartigen Weise, nach Maßgabe bestimmter, von dem Erfinder gesetzter Verhältnisse, eine eigenartige Folge von Einwirkungen erzielt wird; eine eigenartige Folge von Einwirkungen, welche für die verschiedensten technischen Organismen verwendbar ist. Solche Regulatoren sind vergleichbar einem Erzeuger irgend eines technischen Stoffes, welcher in der Technik die verschiedenste Anwendung finden kann; oder irgend einem Erzeuger der Wärme oder der Elektrizität, deren Resultat der verschiedensten Verwendung fähig ist. Denn auch die Regulirung, d. h. das nach bestimmter technischer Anordnung stattfindende regelmäßige Fortschreiten von Bewegungen ist ein Faktor, dessen Resultat eine allgemeine Bedeutung hat ünd die verschiedensten technischen Mitfaktoren erregen kann: ein Regulirungsorgan ist ein kinematisches Element, welches die verschiedensten technischen Kraft- erzeuger beeinflussen kann. Darum geht auch der Patentanspruch des Patentes 21715 nicht auf die Verwendung des Notenblattes mit Hebelwerk für irgend eine besondere Art von Musikwerken, sondern auf die Verwendung für mechanische Musikwerke überhaupt; und wenn in der Beschreibung eine besondere Art von Musikwerken aufgeführt ist, so hat ja die Be- schreibung bloß descriptive», erklärenden, sie hat nicht festsetzenden, abschließenden, beschränkenden Charakter. Sie ist stets mit der Maß- gabe aufzufaffen, daß die in der Beschreibung gegebenen Combinations- faktoren mit andern Faktoren vertauscht werden können, ohne den

Im zweiten Decennium des dmtschen Patentgesetze-. 433 Charakter der patentirten Erfindung zu ändern. Diese Faktoren können zugleich verbefiert werden, es können statt derselben neue Faktoren ein- treten, welche neue Vortheile bieten — aber in diesem Falle handelt es sich nur um eine hinzutretende neue Erfindung, welche die ältere Erfindung nicht berührt.

IV. i) Das Wesen des Aristonpatentes Nr. 21715 ist die rotations- weise Beziehung des coneentrisch perforirten Notenblattes zu der radien- weise gegen das Notenblatt gestellten Linie der Stifthebel, welche mit dem Mufikorganismus in Verbindung stehen. Daher enthält diese Erfindung ein erfinderisches Plus gegenüber früheren Conceptionen, bei welchen es sich um perforirte Scheiben ohne Concentricität handelte, aber auch gegenüber denjenigen erfinderischen Darstellungen, welche eine concentrische Melodienscheibe benutzten, jedoch nicht vermittelst der Durchlochungen und Stifthebel, sondern durch eine sonstige Einwirkung auf die Tonerzeugungsvorrichtung. Beide Elemente, die Concentricität und die Hebelwirkung vermöge des durchlochten Blattes, welches die Stifte bald durchläßt, bald zurückhält, waren an sich nicht genügend, es bedurfte ihrer Combination, um zum Ariston- patente zu gelangen. Diese Combination aber war ein neuer und eigenartiger Ge- danke und dieser Gedanke ist nicht nur gefaßt, sondern auch durch- geführt worden, durchgeführt durch die bestimmte Art, auf welche die Scheibe mit der Hebelvorrichtung in Verbindung gesetzt wurde: sie wurde es dadurch, daß eine radienweise Stiftreihe geschaffen wurde, welche nothwendigerweise bei der Drehung die concentrische Scheibe treffen muß, so daß der entsprechende Stift bei den Perforationen sich hebt. Hier haben wir alle Merkmale einer Combinationserfindung, und es hieße das Wesen der Erfindung völlig verkennen, wollte man der Combinationserfindung deshalb den Erfindungscharakter abstreiten, weil sie aus den bekannten Elementen besteht. Die meisten Erfindungen sind Combinationserfindungen, die meisten beruhen auf der Combination bereits bekannter Faktoren.

1) AuS einem Gutachten von mir vom Juni 1888.

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Köhler,

Es wäre sonst ebenso, wie wenn man die Originalität der Autorschöpfung bestreiten wollte, weil sie aus der Combination.von bekannten Worten und Satzbildungen besteht. Vgl. mein Patentrecht S. 45 sg. Das Gegentheil läge nur dann vor, wenn die Zusammenstellung beider Elemente sich nicht als Combination darstellen würde, welche eben als Combination den beiden Elementen eine neue Seite ab- gewinnt ; wenn sie lediglich eine Juxtaposition wäre, eine Nebeneinander- stellung, welche die zwei Effecte der beiden Elemente summirt, ohne durch die Zusammenstellung einen neuen dritten Effect zu erzeugen. Es bedars nun keiner Ausführung, daß die Aristoneinrichtung, indem sie den Durchlochungsorganismus mit der Concentricität ver- einigt, dadurch einen neuen überraschenden Effect erzielt, den Effect, daß ein Apparat mit wenigen Kosten hergestellt wird, welcher eine unabsehbare Reihe von Tonstücken in schneller Aufeinanderfolgung Hervorbringen kann, welcher sie Hervorbringen kann, ohne daß störende Zwischenarbeit nöthig wäre. Kraft dieser Einrichtung kann jedes Kind die Musikstücke wechseln mit Hülfe von Scheiben, welche sehr billig herzustellen sind und daher die Benutzung das Apparates in einem Umfange gestatten, welcher sonst nicht möglich wäre. Der genannte Erfolg hat sich auch in praxi bewährt; von dieser Combinationserfindung her datirt sich der beispiellose Erfolg des Ariston. Es bleibt daher das Aristonpatent bestehen, auch wenn etwa nachgewiesen wäre, daß concentrische Scheiben in Musikwerken früherhin offenkundig verwendet worden wären: so wenn es sich handelte um con- centrische Scheiben mit Erhöhungen, oder auch wenn es sich um concen- trische Durchlochungsscheiben handelte, deren Durchlochungen eine ganz andere Functionsweise hatten: wenn dieselben beispielsweise mit Pfeifen oder Hämmern in Verbindung standen und lediglich die Medien zur Durch- laffung des erzeugten Windstromes waren — es wäre dies ebenso etwas von der Aristonerfindung Verschiedenes, als wenn etwa die Löcher zur Durchlaffung einer Flüssigkeit verwendet würden, welche der Motor des Tonerzeugers wäre, oder als wenn etwa durch solche Mittel Elek- tricität erregt würde und den Ton hervorbrächte u. s. w. Die Com- bination des Stiftensystems mit der concentrischen durchlochten Scheibe bleibt etwas Neues, auch wenn concentrische Scheiben, auch wenn selbst durchlochte concentrische Scheiben bereits im Gebrauche waren. Im Uebrigen ist, was den babylonischen Thurm betrifft, hervor- zuheben, daß eine Offenkundigkeit durch eine den Einblick in den

Im zweiten Decennium de- deutschen Patentgesetze-. 435 Mechanismus gestattende offenkundige Benutzung nicht constatirt ist. Hätte aber auch eine Offenkundigkeit im Anfang deS 17. Jahrhundert- bestanden, so wäre sie schon längst untergegangen. Damit ein Patent ausgeschloffen ist, muß eine Erfindung offenkundig fein, nicht bloß offenkundig gewesen sein, sie muß in einer solchen Weise de« nutzt sein, daß die Benutzung eine Benutzung für unsere heutige Kulturwelt ist, daß sie in einer Weise stattfindet, welche den Sachverständigen unserer Kulturwelt einen Einblick in die Benutzung-weise gewährt. Daß aber auch die Aufftellung des „Thurmes" im grünen Ge- wölbe keine Offenkundigkeit bewirkt, ist ebenso klar; einmal wa- die bloße Ausstellung betrifft, denn Ausstellung ist keine Benutzung, die Ausstellung bewirkt nur dann Offenkundigkeit, wenn sie mit einer Be- nutzung des Mechanismus verbunden ist. Anderseits würde auch eine Benutzung vor dem Publikum nicht genügen, wenn die Benutzung nicht zu gleicher Zeit den Organismus des Werkes so klarlegte, daß er einem Sachverständigen völlig durchschaubar ist und ohne weitere Erfindergabe nachconstruirt werden kann. Aber auch die Reparatur durch einen Handwerker bewirkt keine Offenkundigkeit, ebensowenig hier, als bei sonstigen Erfindungen: denn der Handwerker, welcher reparirt, arbeitet völlig innerhalb des Kreises des Eigenthümers, dem er sich dienstbar macht; die Reparatur kann allerdings zur Offenkundigkeit indirect führen, wenn der Arbeiter die Gelegenheit benutzt, um vor dritten, mit dem Eigenthümeretabliffement nicht zusammenhängenden Personen die Sache zu produciren, oder wenn er seinen Befund in öffentlichen Druckschriften kundgibt. Bon alledem aber liegt aus der Zeit vor der Patentanmeldung nichts vor. Man vergleiche insbesondere auch Reichsgericht 16. October 1880, Patentbl. 1880 S. 194 f.

Zusatz. In England wird angenommen, daß die Existenz eines die Er- findung beschreibenden Werkes in einer öffentlichen Bibliothek noch keine Offenkundigkeit bewirkt, sofern anzunehmen ist, daß das Buch nicht weiter gelesen und sein Inhalt nicht zur Kenntniß der betheiligten Kreise gelängt ist. Dabei kann in Rücksicht kommen, wenn das Buch in fremder Sprache geschrieben ist. Vgl. darüber neuerdings die Ent- scheidung Harris v. Rothwell und die früheren Entscheidungen Plimpton v. Malcomson und Plimpton y. Spitler (Law Quar- terly Review III 1887 p. 485).

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Das versteht sich natürlich in allen Fällen von selbst, daß der Träger des Patents nur dann ein Patentrecht hat, wenn er die Er- findung gemacht, nicht wenn er sie in einer alten Einrichtung gefunden und daraufhin einfach reproducirt hat. Denn hier würde es zwar nicht an der Neuheit, wohl aber an der Originalität fehlen: die Thätigkeit des Finders wäre Entdeckung, nicht Erfindung. Doch dies kam in unserem Falle nicht in Frage, da die Originalität der Ariston- erfindung gar nicht bezweifelt werden kann.

V.i) Der angefochtene Theil des Hauptpatentes schützt für mechanische Musikwerke das als kreisförmige Scheibe gebildete, um den Mittelpunkt drehbare Notenblatt, welches vermittelst Hebelwerkes die rechtzeitige Eröffnung und Wiederschließung der Cancellen veranlaßt. Diese An- ordnung entbehrte am 4. Mai 1882, dem Tage der Anmeldung des Patentes, der Neuheit. Das Musikwerk an dem sog. „Thurm zu Babel" im Königlichen Grünen Gewölbe zu Dresden zeigt nach der klägerischen Skizze, deren Richtigkeit nicht beanstandet ist, ebenfalls eine kreisförmige Notenscheibe, welche bei der Drehung um ihren Mittel- punkt auf ein Hebelwerk einwirkt, das seinerseits Stimmcancellen zum Ertönen bringt. Die Einrichtung ist also genau dieselbe, wie sie in dem streitigen Patentansprüche gekennzeichnet wird. Zieht man neben dem Wortlaute des Anspruches auch noch die Beschreibung und Zeichnung des Patentes Nr. 21715 zur Vergleichung heran, so ergeben sich allerdings zwei Unterschiede. Die vorspringenden Ansätze an der Noten- scheibe, welche bei dem „Thurm zu Babel" auf die Hebel einwirken, sind in dem Patent durch Oeffnungen ersetzt, in welche die Hebel ein- greifen, — und die leichte Auswechselbarkeit der Scheibe selbst, welche hier als ein Vorzug der Construction besonders betont wird, findet sich dort nicht vorgesehen. Beide Momente sind indeffen von unter- geordneter Bedeutung. Zur Zeit der Anmeldung des streitigen Patentes wurden, wie notorisch, bei bandförmigen Notenblättern Stifte und Klammern sowohl, wie auch Durchlochungen allgemein angewendet, um die Bewegung des Notenblattes vermittelst eines Hebelwerkes auf

1) Aus einer Entscheidung des Patentamts vom li. August 1886.

Im zweiten Decennium des deutschen Patentgesetze-. 437 die Stimm-Ventile zu übertragen. Es bedurfte also nur der Kenntniß der drehbaren kreisförmigen Notenscheibe, um jedem Fachmanne den Gedanken nahe zu legen, dieselbe mit den Durchlochungen an Stelle der Stifte oder Ansätze zu versehen. Ebenso ergibt sich die Aus- wechselbarkeit der kreisförmigen Scheibe aus deren Anwendung bei Musikinstrumenten neuerer Construction von selbst. Mit Recht hat daher ein unter dem 23. Juni 1883 erstattetes Gutachten der Ab- theilung I des Patentamtes als Wesen der hier fraglichen Erfindung allein die drehbare Kreisscheibe bezeichnet, welche, wie oben erwähnt, bereits bei dem „Thurm zu Babel" vorhanden ist. Daß dieses Kunst- werk offenkundig im Sinne des Patentgesetzes vorbenutzt worden ist, kann einem Zweifel nicht unterliegen. Die Aufstellung in einem ständigen, dem Publikum geöffneten Museum verfolgt den Zweck, die darin befindlichen Kunst- und bezw. kunstgewerblichen Gegenstände im wiffenschaftlichen bezw. historischen Jntereffe dem Publikum im Allge- meinen, insbesondere aber auch den betheiligten Fachkreisen, für welche die Kenntniß der ausgestellten Gegenstände von gewerblichem Jntereffe ist, zugänglich zu machen. Auch das Grüne Gewölbe hat diese Be- stimmung; wenn die Besichtigung einzelner Gegenstände nur unter besonderen Vorsichtsmaßregeln gestattet ist, so geschieht dies nicht im Jntereffe der Geheimhaltung, — wofür ein Grund nicht ersichtlich wäre — sondern zum Zweck der Sicherung und Schonung. Daß speciell der „Thurm zu Babel" in keiner Meise geheimgehalten wird, ist schon daraus zu erkennen, daß dem Kläger gestattet wurde, eine Skizze des einschlägigen Constructionstheiles zu entnehmen. Die Be- klagte berufr sich zwar gegenüber der behaupteten Offenkundigkeit auf die Thatsache, daß es selbst hervorragenden Technikern nicht gelungen sei, das Werk wieder in Gang zu setzen und deffen Zusammensetzung zu erkennen. Allein dieser Einwand ist verfehlt. Mag auch der Mecha- nismus, welcher das gesammte, complicirte Uhr- und Musikwerk in Betrieb setzte, der Gegenwart nicht verständlich sein, so handelt es sich doch im vorliegenden Falle lediglich um eine Einzelheit, nämlich um die drehbare Notenscheibe und deren Einwirkung auf das, die Can- cellen öffnende und schließende Hebelwerk. Diese specielle Anordnung ist aber so einfach, daß schon auf Grund einer oberflächlichen Be- sichtigung die Nachbildung durch andere, mit mechanischen Musikwerken vertraute Fachmänner möglich erscheint (§ 2 des Patentgesetzes). Ein weiterer Nichtigkeitsgrund für den angegriffenen Theil des Hauptpatentes liegt in der unbestritten feststehenden Vorveröffentlichung des französischen Patentes Nr. 8691 von Claude Felix Seytre. Auch dieses bringt in Beschreibung und Zeichnung drehbare kreisförmige

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Köhler,

Notenscheiben zur Darstellung. Es ist nun allerdings zutreffend, daß die Durchlochungen derselben nicht durch Vermittelung eines Hebel- werkes, sondern direct auf die tonerzeugenden Organe einwirken. Be- rücksichtigt man aber, daß bei durchlochten bandförmigen Notenscheiben die Einschaltung eines Hebelsystems bekannt war, so ergibt sich, daß man sich nur dieses bekannten Hilfsmittels zu bedienen brauchte, um von der Einrichtung des französischen Patentes zu derjenigen des deutschen Patentes Nr. 21715 zu gelangen. Eine schutzberechtigte Erfindung ist hierin nicht zu erkennen. Bei dieser Sachlage waren, ohne daß es eines Eingehens auf das übrige, von der Klägerin vorgetragene Material, insbesondere auf die behauptete Vorbenutzung von Taschenspieluhren mit entsprechender Notenscheibe, bedurfte, die Worte: „als kreisförmige Scheibe a gebildete oder" — aus dem Ansprüche zu streichen, und dem- nach das Patent insoweit für nichtig zu erklären.

VI.') Die Gründe des patentamtlichen Urtheiles im Nichtigkeitsverfahren sind unstichhaltig. Was einmal den Thurm zu Babel betrifft, so ist eine offenkundige Benutzung in keiner Weise nachgewiesen. Es ist nicht nachgewiesen, daß die dortige Spieluhr vor dem Publikum gespielt hat, oder wenn sie gespielt hätte, daß sie dabei in einer Weise benutzt wurde, welche den Organismus der Bewegung in einer dem Publikum erkennbaren Weise offenlegte.-Es wird allerdings hervorgehoben, das das Grüne Gewölbe dem Publikum und den entsprechenden Kreisen offenstehe, daß die Besichtigung der Gegenstände gestattet werde — aber alles dieses beweist nichts speciell für den Thurm zu Babel; es gibt viele Museen, welche dem Publikum geöffnet sind, und in welchen noch große mecha- nische Entdeckungen gemacht werden können, und dies gar, wenn es sich um einen Mechanismus handelt, welcher nur das Appendix eines größeren Ganzen ist, auf welches die Aufmerksamkeit vorzüglich ge- richtet sein wird. Wäre die Kenntniß wirklich offenkundig geworden, d. h. unter das Publikum gedrungen, warum ist in der ganzen Zeit

1) Aus einem Gutachten von mir vom i. September 1886.

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-er Mechanismus nirgends beschrieben oder nachgeahmt worden? Und eine Kenntniß des Publikums durch die Aufstellung und das Aus- einanderlegen würde aber nicht einmal genügen, sondern nur eine solche durch Benutzung. Ein Beweis dafür ist aber nirgends geführt. Hierbei ist noch zu bemerken, daß selbst die Benutzung des Uhr- werkes als solchen nicht in der Lage wäre, die Offenkundigkeit der mit dem Uhrwerke verbundenen Toneinrichtung zu bewirken, sobald nicht die Toneinrichtung selbst offenkundig benutzt wurde. Denn nicht die Uhr als solche, sondern nur die Toneinrichtung kommt in Betracht. Es hätte daher nachgewiesen werden müssen, daß nicht etwa bloß das Uhrwerk, sondern der Tonapparat vor dem Publikum operirt hat, daß er in einer Weise operirt hat, welche die Eigenschaft des Tonmotors darlegte. Nichts davon ist gegeben. Die Kugeluhr befindet sich nicht im Gange, sie konnte, wie es scheint, auch nicht in Gang gesetzt werden. Unter solchen Umständen kann aber von einer Benutzung keine Rede sein ; alle Auseinanderlegung und Betrachtung ist keine Benutzung, wenn das Werk nicht im Gange ist: nur ein in Gang befindliches Werk kann benutzt werden; die Benutzung ist eine Be- nutzung durch den Gebrauch, und dieser ist unmöglich, wenn das Werk nicht geht. So m. E. unzweifelhaft die Bestimmung des Patent- gesetzes *). Dazu dürfte noch zu bemerken sein, daß unter allen Umständen — wollte man auch gegen alles Zugeben einmal das Gegentheil an- nehmen — von einem wirklichen Eindringen der Kenntniß unter das Publikum kerne Rede sein kann; es würde sich daher nur um die Bestimmung des formalen Gesetzrechts bezüglich des Offenkundigkeits- impediments handeln. Wenn nun auch das formale Gesetzesrecht voll- gültig ist, so ist doch allüberall, wo das Resultat desselben mit den Tendenzen des Gesetzes nicht im Einklänge stünde, wo nach dem legalen Rechte ein Impediment vorhanden wäre, welches der Tendenz des Ge- setzes nicht entspräche, an den Nachweis der Erfordernisse des legalen Impediments der strengste Maßstab anzu- 1) Diese Bestimmung ist innerlich voll begründet; erst die Benutzung zeigt die Function der einzelnen Theile in einer eklatanten Weise; eS kommt häufig vor, daß die Maschinerie vorliegt, daß man aber erst einer Gebrauchs- anweisung bedarf, um überhaupt etwas mit der Maschinerie anfangm zu können. Darum verlangt daS Gesetz die offenkundige Benutzung — eS ge- nügt nicht die offenkundige Auslegung der einzelnen Stücke der Maschinerie. Und gar wenn die Maschinerie nicht in Gang gesetzt werden kann, gibt alle- Auseinanderlegen noch kein Bild von der Weise, wie da- Ganze Zu- sammenwirken soll.

440 Köhler, legen; also hier an den Nachweis der legalen Offen- kundigkeit. Aber auch abgesehen hiervon, auch wenn der babylonische Thurm offenkundig gewesen wäre, könnte dieses dem Aristonpatente nicht schaden. Auch wenn die einzelnen Elemente bekannt sind, bildet eine Combination derselben eine neue Erfindung, sofern nur aus der Com- bination sich neue Combinationsresultate ergeben. Allerdings werden häufig die einzelnen Elemente dem Erfinder es nahelegen, sie zu einem neuen Gesammteffeete zu verarbeiten. Allein nichtsdestoweniger liegt eine Erfindung vor, sobald im Techniker der glückliche Gedanke auf- taucht, ein bekanntes Element in eine Verbindung, zu bringen, in welcher es eine neue, seither nicht bekannte Seite seines Wesens mani- festirt. Wie manche chemische Erfindung wird durch bekannte Er- scheinungen der Naturwelt nahegelegt? Und doch ist es eine Erfindung, wenn auf Grund irgend einer Analogie der Techniker dazu gelangt, zwei Stoffe zu einer neuen Mischung zu verbinden und dadurch ein neues, seither unbekanntes Drittwesen zu erzeugen. Und bei den genialsten und wichtigsten Erfindungen scheint es hintennach, sobald die Erfindung gemacht ist, als ob die Erfindung selbstverständlich sei, als ob sie sich von selbst hätte aufdrängen müffen: die meisten Er- findungen erscheinen als leicht und mühlos — wenn sie einmal ge- macht sind. Dann scheint es allerdings, als ob sich die Combinationen einem Jeden hätten aufdrängen müffen; und doch war es von Tausenden von Technikern lediglich einem vergönnt, den Erfindergedanken zu saffen. Es unterliegt nun keinem Zweifel, daß die Verbindung der runden Scheibe mit dem Stifthebelapparate kraft der Perforirungen neue Nütz- lichkeiten hervorruft, welche weder der runden Scheibe, noch dem (in die Perforirungen hineinarbeitenden) Stiftheb'elapparate für sich zu- kommen; ist aber dieses der Fall, so ist das Merkmal einer Erfindungs- combination gegeben. Und es handelt sich hier nicht um die bloße Steigerung von Effecten, sondern um neue Effecte; der Erfolg der Combination: die leichte Herstellbarkeit, Aufbewahrungsmöglichkeit, Auswechselungsfähigkeit in Verbindung mit der Möglichkeit, die Tonlänge zu markiren, also das Musikstück in vollkommener Art darzustellen — dieser Erfolg ist ein neuer. Er gewährte dem Instrument neue Nützlichkeiten, sicherte ihm den beispiellosen Absatz: es ist ein Erfolg, welcher zugleich ein Sieg der deutschen Industrie ist. Das eben Entwickelte gilt auch im Verhältniffe zu der Seytre'schen Patentbeschreibung: nicht die durchlochte Scheibe an sich, sondern die

Im zweiten Decennium de» deutschen Patentgesetze». 441 Combination derselben mit dem Hebelmechanismus kraft der Stifte ist die Eigenheit des Aristonpatentes. Durchlochte Scheiben, bei welchen die Löcher eine ganz andere Function haben, etwa den Luftstrom durch- zulafsen, haben mit dem Aristonpatente eben nur die eine Eigenheit und Einzelheit gemein; die Benutzung der Durchlochung als technisches Mittel der Tonerzeugung ist in beiden Fällen eine ganz andere, die Combination des einen Elements mit andern Elementen ist daher eine wesentlich verschiedene Combination; sie ist eine kraft eines verschiedenen Effectorganismus wirkende Combination. Dabei ist noch Folgendes hervorzuheben. Würde das Seytre'sche Patent noch bestehen und würde es mit Wirkung für Deutschland be- stehen, so könnte man vielleicht auf den Gedanken kommen, die Frage aufzuwerfen, ob nicht etwa die Ausführung des Aristonpatentes, weil es mit dem Seytre'schen ein Element gemeinsam hat, einer Licenz Seytre's bedürfte; unter allen Umständen aber wäre es sicher, daß das Ariston durch die Combination des einen Elements mit neuen Elementen zugleich eine neue Erfindung darstellen würde, welche völlig patentfähig wäre. Da nun aber von einer Fortdauer des Seytre'schen Patentes und vollends von einer Wirksamkeit für Deutschland keine Rede ist, so bleibt das Aristonpatent auch von dieser Seite völlig unbeanstandet: es repräsentirt eine neue Erfindung, welche nicht in das Erfinderrecht eines Anderen eingreift. Soweit die richtigen Principien. Würde man das Gegentheil annehmen, würde man eine Erfindung in ihre Elemente auflösen und die Neuheit bestreiten, weil Elemente derselben schon in Uebung waren, so würden die wenigsten Erfindungen dabei bestehen. Würde man der Combination den Charakter der Erfindung bestreiten, weil sie uns jetzt, nachdem sie gemacht ist, als leicht und selbstverständlich erscheint, so würden die bedeutendsten Erfindungen fallen. Das Ei des Columbus bewährt sich auch hier. Eine Bemerkung, welche bereits oben gemacht wurde, dürfte auch hier am Platze sein. Die Beurtheilung der Sachlage muß für den Erfinder eine um so günstigere sein, wenn nach der entgegengesetzten Auffassung die formale Gestaltung des Gesetzes der materiellen Tendenz desselben nicht entsprechen würde. Es dürste nun kein Zweifel bestehen, daß die Seytre'sche Combination nie lebensfähig geworden, daß sie todtgebvren war, daß sie nicht dazu beitragen konnte, einen Jndustrie- kreis zu eröffnen, daß Deutschland und nicht Frankreich die gewinn- bringende Industrie der Musikmechanismen zugefallen ist. Handelt es sich nun um das Verhältnis einer lebensfähigen Erfindung zu einem todtgeborenen Kinde, so ist gewiß im Zweifel zu Gunsten des ersteren

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Köhler,

zu präsumiren, und es müssen sehr concludente und wichtige Gründe sein, um das Recht des Erfinders als gestört zu erachten durch eint Idee, welche die Industrie niemals bewegen konnte. Das Zusammentreffen zwischen einer alten Idee, welche vergraben liegt und nicht in das lebendige Bewußtsein der Zeit eingedrungen ist, und einer neuen Idee, welche eine ganze Industrie zu schaffen vermag, muß besonders eclatant sein, wenn es sich darum handelt, daß die neue Idee um der erstern willen als des Patentes unfähig betrachtet würde.

VII.') Das reichsgerichtliche Urtheil, welches die Entscheidung des Patent- amtes bezüglich des Patentes 21 715 aufhob und bezüglich desselben die Nichtigkeitsklage abwies, enthält folgende Ausführung: Das Kaiserliche Patentamt hat angenommen, die im Patent- anspruch des Hauptpatents unter Schutz gestellte Anordnung habe am 4. Mai 1882 der Neuheit entbehrt. Das Reichsgericht hat dieser Ansicht nicht beitreten können. Sieht man zunächst von der er- finderischen Thätigkeit ab, so liegt nach der Ueberzeugung, welche das Reichsgericht aus den Verhandlungen geschöpft hat, objectio in dem mechanischen Musikwerk der Beklagten ein gewerbliches Erzeugnisi vor, welches am 4. Mai 1882 so weder in öffentlichen Druckschriften beschrieben war, noch innerhalb des Deutschen Reiches offenkundig be- nutzt wurde. Das Kaiserliche Patentamt hat bei seiner Vergleichung zunächst ein Musikwerk herangezogen, welches, sich innerhalb des so- genannten Thurmes zu Babel befindet, eines Kunstwerks, das im Königlichen Sächsischen Grünen Gewölbe zu Dresden aufbewahrt wird. Es ist zwischen den Parteien darüber gestritten, ob es sich hierbei um eine offenkundig benutzte Einrichtung handelt. Unterstellt man einmal die Richtigkeit der Ansicht, von welcher sich das Kaiserliche Patentamt in dieser Beziehung hat leiten laffen, so ist nicht zu bestreiten, daß zwischen einem wesentlichen Theil der Einrichtung der Nichtigkeits- beklagten und zwischen der jenes Thurmes zu Babel, wie sie in der patentamtlichen Entscheidung als feststehend angenommen wird, in

i) Aus dem Urtheil des Deutschen Reichsgerichts vom 24. Sep- tember 1887.

Im zweiten Decennium de- deutschen Patentgesetze-. 443 einer Beziehung Uebereinstimmung herrscht. Hier wie dort findet sich eine kreisförmige Notenscheibe, welche -ei der Drehung um ihren Mittelpunkt auf ein Hebelwerk einwirkt, das seinerseits Stimmcancellen zum Ertönen bringen soll. Die patentamtliche Entscheidung hebt zwei Unterschiede hervor, welche sie indeffen für untergeordnete ansieht. An der Notenscheibe des Thurmes zu Babel sind vorspringende Ansätze angebracht, welche auf die Hebel einwirken sollen, während die patentirte Notenscheibe Löcher erhalten hat, welche dieselbe Function erfüllen. Das Reichsgericht würde mit dem Kaiserlichen Patentamt hierin nur einen untergeordneten Unterschied, welcher die Identität beider Einrichtungen nicht ausschließt, dann erblicken, wenn feststände, daß die persorirte Scheibe in Beziehung auf die Erzeugung des Tones oder sonst keinen Fortschritt enthielt. Denn wenn es sich um ein anderes, äqui- pollentes Mittel handelt, welches denselben Zweck in ganz gleicher Weise erreicht, ohne daß damit nach irgend einer Richtung, auch nicht betreffs der leichteren Beschaffbarkeit des Mittels, der billigeren Herstellung oder dergleichen ein Fortschritt erzielt wird, so ist darin eine patentfähige Neuerung nicht zu erblicken. Ob eine solche Gleichwerthigkeit der durchlochten Notenscheibe im Vergleich zu der älteren mit Stiften versehenen anzunehmen ist, kann indeffen dahin- gestellt bleiben. Denn ein anderer Unterschied zwischen beiden Ein- richtungen ist sehr wesentlich. Das kreisförmige Notenblatt des Musik- werks der Beklagten ist sehr leicht auszuwechseln, eine derartige Ein- richtung findet sich am Thurm zu Babel nicht, und gerade in dieser Einrichtung ist die große Verwerthbarkeit, welche das Musikwerk der Beklagten gefunden hat, gegründet. Für die Bedürfnisse, welche Dreh- orgeln zu befriedigen bestimmt sind, für das gewerbliche Leben ist ein Musikwerk, auf welchem nach Einlegung eines anderen Notenblattes ein anderes Musikstück gespielt werden kann, so daß auf diese Weise beliebig gewechselt werden kann, ein völlig anderer Gegenstand als eine Drehorgel, auf welchem ein für allemal nur festbestimmte Musikwerke zu spielen sind: mag im Uebrigen das technische Mittel, welches die Cancellen ertönen läßt , eine Scheibe oder eine Walze, mag die Einrichtung sonst dieselbe oder eine andere sein. Sieht man also, was bei dieser die objektive Seite der Neu- heit behandelnden Erörterung geboten ist, von der Hereinziehung anderer Musikwerke, welche wieder in anderer Beziehung mit dem patentirten Musikwerk Zusammentreffen, ab, läßt man hier die Kom- bination außer Frage und vergleicht nur das patentirte Musikwerk mit den; des Thurmes zu Babel, so liegt in jenem ein neues ge- werbliches Product vor. Aus demselben Grunde ist es unerheblich,

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Köhler,

Laß es schon vor dem 4. Mai 1882 Taschenspieluhren gab, welche statt der Walzen Scheiben mit gleicher Function führten. Es erhellt nirgends, daß diese Scheiben auch nur dazu bestimmt gewesen wären, nusgewechselt zu werden. Nun haben freilich die Berufungsbeklagten geltend gemacht, die Auswechselbarkeit der Notenscheibe komme nicht in Betracht, weil sie in dem Patentanspruch keinen Ausdruck gefunden habe, ja der Patent- anspruch sei dahin zu verstehen, daß nur die durchlochte Notenscheibe nnter Schutz gestellt sei. Das beruht auf einem Mißverständniß. Die Patentschrift lautet nicht über ein Notenblatt, sondern über „ein mechanisches Musikwerk mit kreisförmigen Notenblättern". Der Patent- anspruch lautet auf das als kreisförmige Scheibe a gebildete ... Notenblatt, welches . . . für Musikwerke. Es wird damit auf die Beschreibung und auf die Zeichnung verwiesen, in welcher die Scheibe a in Zu- sammenhang mit dem ganzen Musikwerk dargestellt ist. Insonderheit findet sich in der Beschreibung der Satz: Für jedes neue Musikstück ist eine neue Notenscheibe a er- forderlich, die Auswechselung der letzteren geschieht u. s. w. Nun waren freilich auch schon vor dem 4. Mai 1882 aus- wechselbare Notenblätter anderer Gestalt, welche in ähnlichen Funktionen wie die Scheibe des patentirten Musikwerks wirkten, bekannt. Ab- gesehen von anderen noch früheren ausländischen Patentschriften ist in der Deutschen Patentschrift eines dem Direktor der beklagten Aktien- gesellschaft Paul Ehrlich ertheilten Reichspatents 564, gültig vom 3. Juli 1877, welches an die Stelle früherer Landespatente getreten ist, ein derartiges Musikwerk ausführlich beschrieben, in welchem statt der Scheibe ein über zwei Walzen laufendes endloses Band an- gewendet ist. Allein solche Bänder mochten nun über Walzen laufen, in Form von Muffen oder in noch anderer Form angebracht werden, immer gewährten sie nicht die praktischen Vortheile, welche die handlichere, leichter aufzubewahrende, bequemere Scheibe in gleicher Funktion darbietet: wie sich ohne allen Zweifel auch daraus ergiebt, daß sich erst mit der Herstellung des nach dem Patent der Beklagten gebauten Aristons der blühende Industriezweig entwickelt hat, daß nun erst die alten Drehorgeln verdrängt sind. Ein Käufer, welchem zwei sonst gleich gearbeitete Drehorgeln, die eine mit endlosem Band, die andere mit Scheibe vorgelegt werden, wird sich keinen Augenblick be- sinnen, die letztere vorzuziehen.-— Zuletzt haben die Berufungsbeklagten mit lebhafter Betonung auf die Publikation des französischen Patents vom 15. September 1841

Im zweiten Decennium des deutschen Patentgesetzes. 445 für Claude Felix Seytre verwiesen; dort ist allerdings eine durchlochte Scheibe gezeichnet. Allein diese auswechselbare Scheibe hat, wie das anschaulich an dem in der mündlichen Verhandlung von den Berufungs- beklagten selbst vorgeführten, nach den Vorschlägen jener Patentschrift angefertigten Modell hervortrat, eine ganz andere Funktion als die Scheibe der Beklagten. Durch die Löcher der sich drehenden Scheibe werden nicht abwechselnd Hebel in Bewegung gesetzt, welche dann ihrerseits die entsprechenden Cancellen ertönen lasten. Vielmehr öffnen die Löcher, wenn sie durch die Drehung vor die Zungen einer einge- legten Mundharmonika treten, dem Winde des Blasebalgs den Durch- gang, so daß sie auf diese Weise wechselnd ertönen, ein Vorgang und eine Wirkung, welche mit der von dem Musikwerk der Beklagten hervor- gerufenen nicht verglichen werden können. Wenn aber jene Einrichtung auf Instrumente mit Klaviatur oder mit Tasten angewendet werden wollte, wie es die Seytre'sche Patentschrift als möglich darstellt, so müßte zu deni Behuf ein so complicirter Apparat zur Anwendung kommen, daß sich auch dagegen das einfachere, leicht handliche patentirte Musikwerk der Beklagten als eine entschiedene Verbesserung und Neuerung behaupten würde. Ist hiernach nicht erwiesen, daß eine Einrichtung, wie die patentirte, in ihrer Gesammtheit am 4. Mai 1882 bekannt gewesen wäre, so genügt es nicht, um die N e u h e i t der Erfindung der Beklagten aus- zuschließen, daß die E l e m e n t e derselben bekannt gewesen sind: das Auswechselbare durchlochte Notenblatt (in anderer Form), welches mittelst Hebelwerkes Cancellen ertönen ließ; die durchlochte auswechselbare Scheibe. Denn diese Elemente brachten an der Stelle, an welcher sie verwendet waren, nicht die von dem patentirte» Musikwerk erreichte Wirkung hervor. Solange sie nicht so mit einander verbunden waren, wie sie die Beklagte verbunden hat, gab es diese Verbindung mit neuer Wirkung nicht. Die Kombination der Beklagten war also neu: die patentamtliche Entscheidung lehnt aber die Annahme ab, daß damit eine Erfindung gegeben sei. Nach der betreffenden Stelle der Entscheidungsgründe bedurfte es nur der Kenntniß der drehbaren kreisförmigen Notenscheibe, um jedem Fachmann den Gedanken nahe zu legen, dieselbe mit Durchlochungen an Stelle der Stifte oder An- sätze zu versehen. Ebenso ergebe sich die Auswechselbarkeit der kreis- förmigen Scheibe aus der Anwendung der Auswechselung bei Musik- instrumenten neuerer Konstruktion von selbst. Daß diese Beurtheilung der subjektiven Thätigkeit des Erfinders im Princip zulässig ist, und daß sie dem Begriff der Erfindung nicht widerspricht, soll nicht bestritten werden.

XXVI. N. F. XIV.

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Köhler,

Die Erfindung kann ein einzelnes Gebiet so weit erobert haben, daß das, was zu thun bleibt, die letzte Verbeflerung sich mit Mitteln erreichen läßt, welche jedem Sachverständigen auf diesem Gebiet so geläufig sind, daß es keiner erfinderischen Thätigkeit bedarf, um die- selben zur Anwendung zu bringen, daß sie sich vielmehr demjenigen von selbst darbieten, welchem die Aufgabe gestellt wird, auf diesem Gebiet das zu erreichen, was in der vollkommenen Weise bis dahin nicht geleistet ist. Es ist denkbar, daß es nicht die geringere geistige Beweglichkeit der Andern, daß es nur das mangelnde Zeitinterefse, welches an dem betreffenden Gegenstände genommen wurde, oder der- gleichen Umstände waren, daß die Andern sich die Aufgabe nicht stellten, welche der Patentinhaber nun lediglich durch Anwendung hand- werkmäßiger Gepflogenheiten gelöst hat. Allein um solche handwerks- mäßige Gepflogenheiten, um Formen, welche jedem Sachverständigen geläufig waren, um einfache Uebertragungen bekannter Mittel auf einen anderen Gegenstand handelt es sich hier nicht. Daraus, daß in diesem Prozeßverfahren die innere Konstruktion der drehbaren kreis- förmigen Notenscheibe, wie sie sich an dem Thurm zu Babel im Grünen Gewölbe findet, dargelegt ist, folgt nicht, daß zur Zeit der hier fraglichen Patentanmeldung eine solche Kenntniß der drehbaren Notenscheibe vorhanden war, um jedem Fachmann den Gedanken nahe zu legen, die drehbare Notenscheibe überhaupt anzuwenden, und sie mit Löchern statt mit Sttften oder Ansätzen zu versehen. Die Einrichtung jener Notenscheibe befindet sich im Innern des zur Schau gestellten Kunstwerks. In dem zu den Akten gelangten Katalog des Grünen Gewölbes ist wohl von einem Musikwerk, aber nicht von deffen Konstruktion die Rede. Das Musikwerk geht nicht; es fehlt danach für den Besucher des Museums an jeder Anregung, nach der besonderen Einrichtung des verborgenen Musikwerks zu forschen, ja nur anzunehmen, daß solche ganz besondere Einrichtung vorhanden ist. Daß sie einzelnen Mechanikern bekannt geworden ist, welche von der Verwaltung des Grünen Gewölbes veranlaßt sind, Reparaturen vorzunehmen, und daß nach den Vorgängen dieses Falles anzunehmen, die Museumsdirection würde Sachverständigen, wenn sie einen Anlaß gehabt hätten, nach der Einrichtung zu forschen, dieselbe nicht ver- heimlicht haben, reicht nicht einmal aus, um anzunehmen, daß sich jene Gnrichtung in offenkundiger Benutzung befunden habe. In keinem Fall lag eine allgemeine Kenntniß der Sachverständigen vor, vielmehr war das kreisrunde Notenblatt des Thurmes zu Babel den Sach- verständigen, mit ganz geringen Ausnahmen, vollständig und allgemein unbekannt. Durch dieses Kunstwerk ist die Vorstellung der runden

Im zweiten Decennium de- dmtschen Patentgesetze-. 447 Notenscheibe also nicht geläufig geworden: so wenig, wie die Vorstellung einer auswechselbaren runden Notenscheibe durch die Seytre'sche Er- findung, deren Ausführung nicht einmal konstatirt ist. Wenn man aber auch annimmt, daß die drehbare Notenscheibe der Taschenspieluhren allgemein bekannt gewesen sei, so ergiebt sich daraus noch nicht, daß die Thatsache der Verwendung einer runden Notenscheibe in Musikwerken den Gedanken an die Vortheile nahe legte, welche eine auswechselbare runde Notenscheibe darbiete. Dieser Gedanke wurde auch nicht durch das auswechselbare Noten- band so nahe gelegt, daß sie für jeden Sachverständigen die Noten- scheibe a der Beklagten von selbst ergeben hätte. Die allgemeine Erfahrung, daß das, was scheinbar so nahe liegt, doch lange Zeit nicht gefunden wird, hat sich auch hier bewahrheitet. Die Berufungsbeklagten haben selbst zehn französische und englische Patente aufgeführt, welche nach dem Erscheinen der Seytre'schen Patent- schrift auf endlose Bänder ertheilt sind, in Amerika seien allein im Jahre 1881 fünfunddreißig Patente auf mechanische Musikwerke er- theilt. Wenn sich trotz dieser eifrigen Versuche einer Anzahl von Sach- verständigen für keinen derselben die Anwendung der drehbaren Noten- scheibe a in der Kombination des Patents der Beklagten ergab, so wird man sich der Schlußfolgerung nicht verschließen können, daß es in der That einer erfinderischen Thätigkeit bedurfte, um diese neue und nützliche Kombination zur Darstellung zu bringen. Diese Erfindung ist der Beklagten patentirt, und das Patent ist in seinem ursprünglichen Umfange aufrecht zu halten. Die Entscheidung des Kaiserlichen Patentamts, soweit sie das Patent 21 715 betrifft, ist aufzuheben, die Nichtigkeitsklage soweit abzuweisen.

VIII. Schluß. So weit die Entscheidung deS Reichsgerichts. Diese Entscheidung bildet eine wichtige Etappe in der Ge- schichte deS deutschen Patentrechts. Durch solche Entscheidungen — nicht durch stete Aenderung der Gesetzgebung wird die Materie in sruchtbringender Weise weitergebildet. Doch möchte

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Köhler,

ich mir gegen die im Allgemeinen vortreffliche Motivirung des Reichsgerichts zwei Bemerkungen erlauben. Der Satz, daß die Einführung eines äquipollenten Mittels niemals eine neue Erfindung darstelle, wenn dabei kein Fort- schritt erzielt wird, wäre zu weitgehend und unrichtig. Mög- licherweise kann vermittelst einer Neuerfindung das eine Element mit einem anderen vertauscht werden, ohne daß das Ganze bester funetionirt — vielleicht functionirt das Ganze schlechter und theurer — nichtsdestoweniger ist eine Erfindung' möglich; denn die Erfindung setzt nicht voraus, daß ihr Resultat ein solches ist, welches sich im Verkehrsleben bei Concurrenz mit andem entsprechenden Einrichtungen erhalten kann. Es möchte zwar als ungeeignet erscheinen, derartige Dinge zu patentiren — aber die wesentliche Bedeutung des Satzes liegt darin, daß ein Patent nicht aus dem immerhin sehr zweifelhaften Grunde zurückgewiesen werden soll, weil man die Einrichtung als dem gegenwärtigen Stand des Verkehrslebens nicht entsprechend erachtet. Außer- dem kann eine Einrichtung, von welcher man heute annimmt, daß sie hinter andern Constructionen zurückstehe und den Zweck nicht leichter oder gar weniger leicht erreiche, sich morgen als vorzüglicher und nachhaltiger erweisen ; es können im Laufe der Zeit Schwierigkeiten und Hindernisse eintreten, gegen welche die Neucombination bester gesichert ist als die andere; es kann Vor- kommen, daß Hülfsmittel, welche zur Herstellung der seither üb- lichen Veranstaltungen erforderlich sind, später versiegen, so daß die zuerst als überflüssig erschienene Erfindung unentbehrlich wird. Wollte man daher aus der Entscheidung des Reichsgerichts den Schluß ziehen, eine Combination sei nur dann patentirbar, wenn sie denselben Zweck bester oder mindestens ebenso gut erreiche als andere bereits bekannte Apparate, so würde dieses zu einem Irrthum führen. Nöthig ist nur, daß die Neu- combination überhaupt zur Befriedigung eines legitimen mensch-

Im zweiten Decennium des deutschen Patentgesetzes. 449

lichen Bedürfnisses tauglich ist. Auch abgesehen von allem Anderen ist es ja schon ein Vortheil für die Menschheit, wenn es möglichst viele BesriedigungSmittel gibt und wenn bezüglich eines ihrer Güter nicht Alles auf einer einzigen Karte steht. Dieses nimmt denn auch die ausländische Jurisprudenz an. Das amerikanische Gesetz verlangt zwar, daß die Erfindung useful sei (Rev. Stat. s. 4886) — aber diese utility will nur besagen, daß die Erfindung nicht sein darf krivolous or injurious to the well being, daß sie überhaupt ist not krivolous or injurious. So die Entsch. Lowell v. Leuns, Bedford v. Hunt, Whitney v. Emmett u. a. (bei My er, Federal decisione XXV [Baldwin, Lowery] p. 719, 720; und treffend Wird in der Entscheidung Roberts v. Ward (ib. p. 720) ausgesührt: To constitute utility it is not important, that it should be more valuable than other modes of accomplishing the same result; und ebenso in re Seely: die Frage über die utility does not refer to its degree of utility as compared with other inventions of the same kind (ib. p. 720). Ebenso erkennt die englische Jurisprudenz an, daß nicht nothwendig sei that a patent should be so useful as to exclude every other means of attaining the same end, it is sufficient, if on any occasion it is useful; Tetley v. Easton bei Agnew, Law and Practice relating to letters patent, p. 76. Vgl. noch Croswell, Collection of Patent Cases p. 190. Die betreffende Argumentation des Reichsgerichts ist daher nur dann richtig, wenn man die Worte betont, daß derselbe Zweck in ganz gleicher Weise erreicht wird: dann aller- dings liegt keine neue Erfindung vor — eine solche verlangt, daß an Stelle eines der seitherigen Prodmtionsmedien ein verschiedenes gesetzt wird, daß mindestens eines der Elemente mit einem anderen technischen Hülssmittel vertauscht oder daß

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Köhler,

dasselbe technische HülsSmittel durch eine qualitative Aenderung zu einem anderen umgestaltet wird. Ein zweiter bedenklicher Punkt der reichsgerichtlichen Moti- virung betrifft die Frage über den Unterschied zwischen Er- findung und sachverständiger Vervollkommnung. DaS Reichs- gericht scheint anzunehmen, daß auch die Erreichung eineS seither vergeblich erstrebten ErfindungSzieleS möglicherweise lediglich sachverständige Technik und erfindungslose Neubildung sein kann — sofern eben der ErfindungSgedanke weit genug fort- geschritten war und eS nur aus äußeren Gründen, z. B. wegen Interesselosigkeit, unterlassen wurde, die letzte Hand anzulegen; so daß dieses Handanlegen (obgleich erst dieses zur Perfection der Erfindung sühtte) möglicherweise nur eine sachverständige Behandlung der Sache ohne Erfindungsthätigkeit wäre. Diese Auffassung ist unrichtig. Der Unterschied zwischen Erfindungs- thätigkeit und zwischen lediglich sachverständiger Fottbildung ist nicht ein Unterschied zwischen mehr oder minder, sondern ein Unterschied, welcher daraus beruht, daß die Erfindung nicht lediglich die bekannten Effekte in größerer oder geringerer Voll- kommenheit erzielt, sondern neue, seither nicht gekannte Effekte zu Tage fördett — ich sage neue Effekte, denn neu ist der Effekt auch dann, wenn ein bisher auf dem einen Wege er- langtes Ziel nunmehr auf dem andern Wege erreicht wird. Ist nun eine Erfindungsthätigkeit so weit gediehen, daß daS Ziel bereits erreicht ist und das Resultat nur noch der sach- kundigen Vervollkommnung harrt, dann ist die Erfindung bereits gemacht. Ist aber daS Ziel noch nicht erreicht, so ist eine geistige Thätigkeit, welche zum Ziele führt, stets eine nicht bloß fachkundige Vervollkommnung, sondern eine Erfindung, d. h. eine neue Effekte erzielende Thättgkeit, und eS ist un- richttg, wenn man unterscheiden will zwischen der größeren oder geringeren geistigen Eapacität, welche zur Erreichung deS

Im zweiten Decennium de- deutschen Patentgesetze-. 451 Zieles erforderlich ist. Sehr oft spielt bei Erfindungen der Zufall sein Spiel — eine zufällige momentane Ideenaffociation, ein zufälliges Kreuzen zweier Vorstellungen, eine zufällige Re- miniScenz, eine zufällig sich darbietende Analogie hat häufig den Anstoß zu den größten Erfindungen gegeben. Ob eine Combination mehr oder minder nahe lag, läßt sich hintennach gar nicht ermessen; n a ch der Erfindung scheint AlleS leicht und naheliegend — vorher liegt sich Alles ferne: erst die Fäden der Combination rücken die einzelnen Elemente nahe und immer näher bis zur Verknüpfung — und die Combination ist oft das Werk eines Augenblicks, in welchem sich blitzartig zwei Ideen treffen, — ein Tintenfleck kann die Anregung geben zur Erfindung der Buchdruckerkunst. Ich könnte die seltsamsten Zufälle berichten, wie eine Zeitungsnotiz, ein zufälliger Anblick eines Naturereignisses plötzlich zwei Phänomene im Geiste deS Erfinders verknüpft hat, an deren Bereinigung früher kein Mensch dachte und die nunmehr in dem Kopfe eines jeden Kindes mit einander verbunden sind. Es ist daher unrichtig, bei dem Begriffe der Erfindung die größere oder geringere Nähe zweier Ideen abzumessen und eine Erfindung nur dann anzunehmen, wenn die Distanz zwischen denselben als groß genug erscheint, um der Verbindung eine besondere Bedeutung beilegen zu können. Die Entfernung ist, solange die Com- bination noch nicht gemacht ist, eine incommensurabel weite, sobald sie gemacht ist, eine unendlich nahe ; daher auch die Erscheinung, daß. nachdem die Erfindung gemacht ist, die Sache als einfach und selbstverständlich erscheint: die feme liegenden Elemente sind verbunden und bleiben in dem Geiste des kundigen Publieums verbunden — während vorher diese Verbindung ganz außerhalb der Gedankensphäre lag. Daher ist die Ausführung des Patentamts in dieser Be- ziehung nicht nur unzutreffend, sondern im Prineip unrichtig

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und sie hätte principiell abgelehnt werden sollen. Die ganze Annahme, daß eine Combination so nahe liegt, daß sie ein jeder Sachkundige hätte machen können, ist verfehlt; sobald eine Neueffektcombination gemacht wird, liegt eine Erfindung vor, mag sich die Sache sehr einfach oder complicirt gestalten: das Specificum der Erfindung liegt nicht in einer größeren oder geringeren Nähe zweier combinirter Elemente, sondern in dem Neueffekt, welchen eine Combination erzielt'). Vortrefflich sagt in dieser Beziehung der englische Lord Chancellor in der berühmten neuen Entscheidung des Ober- hauses vom 26. Juli 1887 d), indem er das unrichtige Argu- ment widerlegt: The argument may be stated thus: This thing is not new because things of the same sort in analogous Chemical relations had been discovered; people ought to have discovered it or were on the brink of dis- covering it, therefore this true and first inventor only completed by one Step the route to which Chemical disco- veries had been tending without his aid. Such a prin- ciple applied to Patent Law would be fatal to the rights of all inventors, and is, as I believe, as inconsistent with that brauch of our jurisprudence as it is destitute of judicial authority and contrary to the interests of scien- tific research. The lid of the historical kettle showed the mechanical power of steam; the action of light on

l) Ein interessanter Fall dieser Art kam zur Entscheidung des Appell- Hof- Paris v. 17./2. 1883. Man Hatte in einer Industrie sich der Dampf- krast bedient, um eine Flüssigkeit Hinaufzutreiben. Ein Erfinder kam nun auf die Idee, durch die Dampfkraft die Flüssigkeit nicht zu Heben, sondern durch einen Filter zu pressen. Diese Idee wurde für patentirbar erklärt (Pataille XXIX p. 109 f.). Wie nahe scheint doch die eine Idee der andern zu liegen? 8) Badische Anilin- und Soda-Fabrik v. Levinstein and others. Steno- graphische Aufnahme p. 1 f.

3m zweiten Decennium des deutschen Patentgesetze-. 453 the salts of silver was widely known, and both these things in one sense were Steps which led up to the dis- coveries which they brought in their train: but, never- theless, many true and first inventors proceeded to utilise their steps by further development into inventions which certainly have not been challenged upon the ground now contended for. Und Lord Herschell sagt in der nämlichen Sache1 2): lt is suggested that even though the particular substance was unknown, similar bodies arrived at by similar processes were well known, and that Chemical analogy would at once indicate the supposed invention. A complete answer is given to this argument by Dr. Griess, one of the highest authorities on this brauch of Chemistry. He says: „In 1864 I distinctly state that by the com- bination of diazobenzol and phenol dye was obtained, and if I had been a little cleverer, analogy would have induced me to prepare this very dye which is now under con- sideration. But analogy did not lead me to do that; analogy does not go a long way in chemistry.“ Aehnlich eine neuerliche Entscheidung des amerikanischen Gircuit Court Northern District of Illinois vom 4. Januar 1887 2). Zwei Personen hatten zu einer Erfindung zusammen- gearbeitet. A hatte im Ganzen die Conception erdacht, aber der Apparat functionirte nicht zufriedenstellend. Er ries einen Anderen zur Hülfe, welcher denn auch eine Aenderung an einer Klappe vornahm — und der Zweck war erreicht; die Gestalt der Klappe war an sich nichts Neues; sie fand sich bereits an anderen Apparaten — das Neue bestand lediglich in einer Combination derselben mit den übrigen Theilen des neu er-

1) Stenographische Aufnahme p. 8. 2) Official Gazette of the Patent Office XXXVIII (1887) p. 1017 f.

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sonnenen Apparates. Es fragte sich nun, ob 8 als Miterfinder zu betrachten sei oder als ein solcher, welcher lediglich eine handwerksmäßige Verbesserung anbrachte. Ersteres war un- zweifelhaft, denn erst durch die neue Klappe konnte das Ganze functioniren, erst hiermit war die Erfindung vollendet. So entschied denn auch der Circuit Court: It may be that the conception of the entire device is due to but one of them, but the other makes a Suggestion of practical value in working out the idea and making it operative; but that Suggestion may be the very thing the first one failed to think of, and which was needed to make the conception a success. Und vorzüglich heißt es in einer Entscheidung des Circ. Court Southern District of New York 27.16. 1886 (Off. Gaz. XXXVI 1886 p. 1043): although it is easy to argue that every thing that H. did was known before and that the modifications which they made in the process of manu- facture were trivial, yet the fact still remains, that their process was the first that was actually successful in the long attempt to make an article which should be both attractive and useful. Könnte das richtige Prineip klarer und markiger zum Ausdrucke kommen *)? Wo immer aber ein Zweifel bestehen sollte, ob Erfindung oder bloße Handfertigkeit vorliege, ist für die Erfindung zu entscheiden; denn es ist viel schlimmer, wenn ein existirendes Recht nicht anerkannt wird, als wenn ein Recht angenommen wird, welches nicht existirt — und dies gilt insbesondere von

1) Ebenso wurde in der amerikanischen Entscheidung Livingtton v. Jone» ausgesprochen, daß want of novelty cannot be proved by evidence of prior contriv&uces, which might by cert&in changes be converted into the patented invention, though not intended to be so changed by the maker (M y e r a. a. O. XXV p. 434).

Im zweiten Decennium des deutschen Patentgesetze-. 455

dem Erfinderrecht, — denn an dem Schutze der Erfindungen liegt der Fortschritt der Industrie und damit der wirthschastliche Fortschritt der Nation. So heißt es denn auch in einer Ent- scheidung des Giro. Court Southern Distr. of New York 16./11. 1886 (Off. Gaz. XXXVII p. 1124, 1125) von einem dortselbs! vorliegenden Falle: it is thought the doubt which arises should be resolved in favor of the patent. So sehen wir, wie das Patentrecht bei den verschiedenen Kulturvölkern in erfreulichem Fortschritte begriffen ist. Möchte es nur immer der Fall sein, daß das eine Volk zugleich die juristischen Resultate des andern aufnimmt und zu Elementen seiner eigenen Rechtsbildung macht. Wir wünschen dies ins- besondere für Deutschland, dessen Patentrechtsjudicatur kaum erst in das zweite Decennium eingetreten ist.

Zur Lehre von der Stellvertretung Von E. Ruhstrat

Zur Lehre von der Stellvertretung.

Bon «. «uhftrat, Präsident a. D. in Oldenburg.

B o r w o r t. Die Römer kannten die s. g. vollkommene Stellvertretung, aber sie fanden es aus verschiedenen Gründen nicht angemesien, dieselbe bei Vertragsverhältnissen regelmäßig für zulässig zu erklären. Sie thaten dies nur ausnahmsweise und erfanden zur Befriedigung der Verkehrsbedürsniffe ein Surrogat, welches ihnen weit bessere Dienste leistete, als die s. g. vollkommene (in Wirklichkeit unvollkommene) Stellvertretung hätte leisten können. Man thut ihnen Unrecht, wenn man behauptet, daß sie bei den adjekticischen Klagen (actio institoria, exercitoria, quasi institoria), einer sehr ungenügenden und mangelhaften Einrichtung, stehen geblieben sind. Sie hatten vielmehr seit Papinian auf dem hier fraglichen Gebiete Grundsätze, welche denen der s. g. vollkommenen Stellvertretung weit vorzuziehen sind. Wenn ein bevollmächtigter Geschäftsführer bloß in eigenem

Ruhstrat, Zur Lehre von der Stellvertretung. 457 Namen vollmachtsgemäß mit einem Dritten kontrahirte und die Kontrahenten darin einig waren, daß für den Princi- pal (contemplatione domini) kontrahirt werde, fo wurde der Bevollmächtigte durch den Vertrag persönlich berechtigt und verpflichtet, aber seine Rechte und Pflichten gingen durch die neben der Kontraktschließung getroffene Vereinbamng sofort aus den Principal über. Diese Einrichtung war offen- bar höchst einfach, beruhte auf solider rechtlicher Grundlage, was sich von der s. g. vollkommenen Stellvertretung kaum behaupten läßt, und war dem natürlichen Menschenverstände weit zugänglicher als z. B. die Vorschrift des Art. 52 unseres H.G.Buchs, nach der ein Bevollmächtigter, welcher nicht aus- drücklich im Namen des Principals kontrahirt (was er er- sahrungsmäßig sehr oft nicht thut), nur dann Rechte und Pflichten in der Person des Principals begründet, wenn er, nebst dem Dritten, den Willen hat, daß die Rechte und Pflichten nicht in der Person des Bevollmächtigten, sondern nur in der Person des Principals erzeugt werden sollen. Diese Willensrichtung liegt den Kontrahenten meistens sehr fern, denn der natürliche Verstand hält das für das Richtige, was ihm das Natürliche zu sein scheint. Natürlich aber will es ihm scheinen, daß der, welcher kontrahirt, auch berechtigt und verpflichtet wird. Ich habe wiederholt Gelegenheit gehabt, mich davon zu über- zeugen. Zu der Annahme, daß Jemand durch seine Kontrakt- schließung in der Person eines Anderen Rechte und Pflichten erzeugen kann, gehört schon ein höherer Grad juristischer Ab- straktion ^). Ich würde darum, wenn mir die Macht dazu gegeben wäre, den Art. 52 ohne Weiteres durch folgende Be- stimmung ersetzen:

i) Bethmann-Hollweg, Versuche, S. 138,139. Wenn ein Be- vollmächtigter bei der Kontraktschließung auf seinen Vollmachtgeber hiuweist,

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Ruhstrat,

Durch daS Rechtsgeschäft, welches ein Prokurist oder ein Handlungsbevollmächtigter gemäß der Prokura oder der Vollmacht für den Principal schließt, wird der letztere dem Dritten gegenüber berechtigt und verpflichtet. Zwischen dem Prokuristen oder Bevollmächtigten und dem Dritten hat das Geschäft weder Rechte noch Verbindlichkeiten zur Folge. Die Kontrahenten müffen bei der Kontrakt- schließung ausdrücklich oder stillschweigend darin einig sein, daß daS Geschäft für den Principal geschloffen werden soll. Die Motive für diese Formulirung werden sich aus dem Folgenden ergeben 2). Ich habe mich mit diesem Gegenstände in anderer Rich- tung schon wiederholt beschäftigt, zuerst in einer im Separat- abdruck erschienenen Abhandlung, die in B. 3, S. 1 ff. des Magazins für das Deutsche Recht der Gegenwart mitgetheilt ist, und später in einigen Aufsätzen, die in B. 4 und 6 derselben Zeit- schrift erschienen sind. In den späteren Arbeiten sind, unter Fest- haltung der wesentlichen Punkte des ersten Aufsatzes, einige Irr- thümer berichtigt3). Kürzlich bin ich nun wieder auf manche neue Belege für die Richtigkeit meiner Ansicht aufmerksam ge- worden, insbesondere darauf, daß die bekannte, oft kommentirte

so will er damit nicht immer sagen, daß die Obligatton in der Person des Vollmachtgeber- erzeugt werden soll, sondern manchmal nichts weiter, alS daß derselbe die von den Kontrahenten begründete Verbindlichkeit zu er- füllen hat. Die Bestimmungen in Art. 58 H.G.B. find besonders auS diesem Grunde ungenügend. ES ist ein Hauptzweck dieser Abhandlung, die Unzulänglichkeit deS Art. 52 H.GB. nachzuweisen. 8) Daß eine derartige Bestimmung die Aenderung mancher Vorschrift deS H.G B. zur, Folge haben würde, versteht sich von selbst. S) Außerdem beziehe ich mich auf meine 1854 in Oldenburg er- schienene Abhandl. über Savigny'S Lehre von der Stellvertretung.

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I. 13 § 25 v. de act. emti vend. 19, 1 eine ausgezeichnete Beweisstelle für meine Ansicht ist. Das hat mich veranlaßt, den in mancher Hinsicht, besonders auch in handelsrechtlicher Beziehung, wichtigen Gegenstand noch einmal zu behandeln. Ich hebe dabei ausdrücklich hervor, daß diese Abhandlung von meinen früheren Versuchen völlig unabhängig ist. — Freilich kann ich mich trotz aller Beweisstellen irren, aber die Neuerung Papinians, wie ich sie Nachweisen zu können glaube, schmiegt sich dem, was die Betheiligten wollen, so ungezwungen an und führt zu so angemessenen Ergebnissen, daß ich schon darin eine Gewähr für die Richtigkeit meiner Ansicht finden zu müssen glaube.

§ 1. Einleitung. Der altrömische, mit Unrecht bestrittene Grundsatz, nach welchem gewaltfreie Personen unfähig waren, durch ihre Ver- tretung in obligatorischen Verträgen einen Anderen zum Gläu- biger oder zum Schuldner zu machen*), wurde vom Prätor festgehalten, als er es unternahm, einer, wenn auch unvoll- kommenen Stellvertretung in Dertragsverhältnissen Geltung zu verschaffen. Aus dieser Grundlage konnte er zwei verschiedene Wege einschlagen. Er konnte in den Fällen, wo ein Bevoll- mächtigter nicht bloß in eigenem Namen, sondem zugleich in dem des Principals, also als dessen Stellvertreter kontrahirt hatte, den Principal neben dem Bevollmächtigten als zweiten solidarischen Kontraktschuldner anerkennen. Er konnte ferner

4) Savigny, Obligationen, B. 2, S. 23.

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Ruhstrat,

eine Bestimmung treffen, durch welche er den Uebergang der durch vollmachtgemäße Kontraktschließungen in der Person des Bevollmächtigten begründeten Rechte und Pflichten auf die Person des Principals herbeiführte. Er beschränkte sich auf den ersten Weg. Es blieb Papinian Vorbehalten, auf dem zweiten Wege vorzugehen oder vielmehr zu zeigen, daß es nur einer geringen Aenderung der prätorischen Bestimmungen bedürfe, um auch diesen zweiten Weg in demselben angebahnt zu finden. Es gelang ihm, diese Materie dadurch zu einem befriedigenden Ab- schluß zu bringen, was schon an sich wahrscheinlicher ist, als daß die von einem Juristen wie Papinian in die Hand ge- nommene weitere Entwicklung in einem ganz unfertigen Zu- stande stecken geblieben ist 5). Was zunächst die Vorschriften des Prätors angeht, so bestimmte derselbe, daß in jedem Falle, wo ein Institor oder Magister ejus rei causa cui praepositus fuit, mit einem Dritten kontrahirt habe, dem letzteren, neben der ihm gegen den Bevollmächtigten zustehenden Klage, dieselbe Klage auch gegen den Principal zuftehen sollte, wobei er voraus- setzte, daß der Bevollmächtigte und der Dritte bei der Kon- traktschließung vereinbart hatten: ejus rei causa etc. zu kontrahiren. Dieser letzte Punkt ist aus dem Grunde un- zweifelhaft, weil Papinian die prätorischen Voraussetzungen der actio institoria und exercitoria für ausreichend hielt zur Gewährung einer actio ueg. gestorum, von der weiter unten zu reden ist, was unmöglich gewesen wäre, wenn zu den Voraussetzungen der institoria etc. nicht die contemplatio äomini des Dritten und deren Vereinbarung mit dem Bevoll- mächtigten gehört hätte. Der Bevollmächtigte mußte dem Dritten bei der Kontraktschließung versprechen (cavere), daß er

5) Buchka, Stellvertretung, S. 203 ff. Baron, Die adjekt. Klagen, S. 125,

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nicht für sich, sondern wegen der Angelegenheiten des Princi- pals kontrahire6 7). War dies Versprechen nicht gegeben, so entstand ein Rechtsverhältniß nur zwischen dem Dritten und dem Bevollmächtigten. War aber das Versprechen gegeben, die Bezugnahme auf den Principal also vereinbart, so nahm der Prätor an, daß der Institor oder Magister als Stellver- treter kontrahirt habe, denn er gab dem dritten Kontrahenten die Kontraktsklage auch gegen den Principal. Er fand in der Bezugnahme auf den Principal den Willen der Kon- trahenten ausgedrückt, daß der Principal Kon- traktschuldner werden sollte''). Das ist nun ein schwacher Punkt in den prätorischen Bestimmungen, denn die bezeichnete Willensrichtung wird den Kontrahenten nicht selten gefehlt haben. Sie werden nicht selten unter Vereinbarung der eoutemxlatio äomini kontrahirt haben, ohne dabei etwas Anderes zu denken und zu wollen, als daß ihr Kontrakt für den Principal, d. h. in dessen Interesse geschlossen werde. Diese schwache Stelle war es denn nun auch, wo Papinian mit genialer Meisterschaft seine bessernde oder doch ergänzmde Hand anlegte. Bevor ich darauf eingehe, bemerke ich noch, daß der Prätor den Institor und Magister auch da als Stell- vertreter behandelte, wo die beiderseitige Bezugnahme auf den Principal eine stillschweigende war, also nur aus den Um- ständen hervorging, wo sie z. B. nur dadurch hervortrai, daß der Institor im Geschäftslokal seines Principals kontrahirte. Aber er ging nicht über Gewerbeverhältnisse hinaus. 6) Man vergl. z. B. l. 7 D. de exercitoria — — cavit se in re- fectionem navis (pecuniam) accepisse. 7) Thol, Handelsr. Ausg. 6, § 74II, l giebt diese prätorische Auffassung so wieder: „In der wörtlichen oder in den Umständen liegenden Hinweisung (auf den Principal) ist stillschweigend die Erklärung de- Institor- enthalten, daß der Principal durch da- Geschäft so verpflichtet werden soll, als habe er persönlich eS geschloffen." XXXVI. N. F. XIV.

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Ruhstrat,

Dem Principal konnte der Prätor die von einem gewalt- freien Institor gegen den Dritten begründete Kontraktsklage nicht geben, solange der Institor einer Klage deS Dritten aus- gesetzt warb).

§ 2. Die actio negotiorum ad exemplum institoriae actionis. Diese prätorische Einrichtung mochte für Gewerbeverhält- niffe allenfalls genügen, zumal da die Institoren und Magister meistens Haussöhne oder Sklaven des Präponenten waren, die alle Klagerechte unmittelbar für den Gewalthaber erwarben und denen es in den meisten Fällen gleichgültig sein konnte, daß sie neben dem Präponenten hasteten, so daß die Mängel der prätorischen Anordnungen praktisch wenig hervortraten, worin auch der Grund zu finden sein wird, daß sie zur Zeit Iustinians noch nicht beseitigt waren. Als Papinian es aber gerathen fand, die prätorischen Grundsätze auf gewöhnliche Mandatsverhältnisse zur Anwendung zu bringen, mußte er er- kennen, daß sie dazu nur wenig geeignet waren, und zwar 1) weil der Institor regelmäßig neben dem Principal haftete, was für einen gewaltfreien Mandatar -oder Prokurator be- lästigend sein konnte ; 2) weil der Principal unmittelbar von dem Dritten verklagt werden konnte, ohne denselben in An- spruch nehmen zu können; 3) weil dem Mitkontrahenten eines Institors oder Magisters nur in den Fällen eine Klage gegen den Principal gegeben wurde, wo der Bevollmächtigte als Stellvertreter des Principals, d. h. mit der Absicht kontrahirt

8) Th öl, Handelsr. AuSg. «, tz 75; Jhering, Jahrb. f. Dogm., B. iS, S. 379 ff.

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hatte, auch den Principal zum Kontraktschuldner zu machen •), während es doch natürlicher zu sein schien, wenn jeder Ver- trag, der vollmachtsgemäß sür den Principal (eonlemplLlione domini) geschlossen worden war, den Principal berechtigte und verpflichtete. War es schon bedenklich, die Institoren und Magister, sowie die Prokuratoren, welchen ein gewerbeartiger Geschäftskreis untergeben war' °), regelmäßig als Stellvertreter gelten zu lasten, wenn sie mit ausdrücklicher oder stillschweigen- der Bezugnahme auf ihr Berhältniß zum Principal kontrahirten, so erschien es geradezu unthunlich, jeden Mandatar oder Pro- kurator, welcher unter Hinweisung auf seine Vollmacht kon- trahirte, allein wegen dieser Bezugnahme aus den Principal als Stellvertreter desselben zu beurtheilen. Es konnte in solchen Fällen die Absicht der Kontrahenten, ein kontraktliches Verhältniß auch zwischen dem Dritten und dem Principal zu begründen, nicht ohne das Hinzutreten einer ausdrücklichen Erklärung oder besonderer Umstände, mit genügender Sicherheit angenommen werden. Dagegen fehlte den Kontrahenten, wegen der Bezugnahme auf die Vollmacht, niemals die Absicht, für den Principal, d. h. in dessen Interesse (eontornplatione domini) zu kontrahiren. Papinian überzeugte sich nun davon, daß die mit einer solchen, durch die Verhältnisse selbst begrün- deten Absicht erfolgte Kontraktschließung den materiellen Voraus- setzungen der prätorischen Klage des Dritten genüge, indem die weitere Bestimmung, nach der im Namen") des Principals kontrahirt sein mußte, rein formeller Natur sei, die der Prätor

d) Zimmermann, Die stellvertr. Neg. Gestio, S. iss. 10) Bergl. I. 16 und 1. is pr. o. inst. 14, 3. 11) Damit soll nur gesagt werden, daß der Institor als Stellvertreter austreten mußte. Aus die von Schloßmann, Befltzerwerb, S- 35 bejahte Frage, ob „nomine alicujus“ so viel bedeutet wie „in Jemande- Interesse", braucht hier nicht eingegangen zu werdm.

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Ruhstrat,

hinzugefügt habe, um dem Dritten die Kontraktsklage gegen den Principal geben zu können, deren Nichtbefolgung die Jurisprudenz aber nicht hindere, auf Grund der materiellen prätorischen Voraussetzungen eiue analoge Klage zu geben. Papinian konstruirte nun, die inftitorischen Grundsätze mit denen der negotiorum gestio verbindend, ein gegenseitiges RechtSverhältniß deS dritten Kontrahenten und des PrincipalS, wodurch er, da die Verbindlichkeit deS Bevollmächtigten gleich mit ihrer Entstehung wieder aufgehoben wurde, mit einem Schlage alle Bedenken erledigte, welche die praktische Brauch- barkeit der prätorischen Grundsätze auf einem weiteren Gel- tungsgebiet zweifelhaft erscheinen ließen. Sein Gedankengang war folgender: Eine Kontraktschließung, die ejus rei causa, cui procurator praepositus fuit, erfolgt war, konnte nach Analogie der prätorischen Vorschriften über die a. institoria und exercitoria unbedenklich alS im Voraus durch die Er- theilung der Vollmacht gebilligt angesehen werden, denn der Prätor hatte seine Klagen Jedem versprochen, der mit einem Institor oder Magister ejus rei causa, cui praepositus fuit, kontrahiren werdel*). Die Vereinbarung der Kontrahenten, daß ejus rei causa etc. kontrahirt werde, d. i. die Verein- bamng der contemplatio äowini, enthielt nun aber, wie die Quellen deutlich ergeben (§ 3), in jedem Falle, wo ste nicht mit der auf Stellvertretung deS Prokurators, also nicht mit der Absicht verbunden war, den Principal zum zweiten Kon- traktschuldner des Dritten zu machen, zugleich die Abrede, daß der Gläubiger seine Befriedigung nicht von dem Proku-

12) Durch die Ertheilung der Vollmacht erlaubte der Vollmachtgeber dem Bevollmächtigten mit dem Dritten und dem Dritten mit dem Bevoll- mächtigten zu konttahiren. Vergl. z. B 1. 1 8 2 0. exercitoria- qui magistrum praeponit, contrahi cum eo permittit. L. 34 § 3 D. de solat, sagt ungefähr dasselbe in Beziehung auf den procurator.

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rator, sondern von dem Principal zu erwarten habe. Es wurde mittels derselben festgestellt, daß der Kontrakt lediglich im Interesse des Principals geschloffen werde und dieser also die von dem Prokurator übernommenen Verbind- lichkeiten zu erfüllen habe. Die Vereinbarung der contem- platio enthielt demnach den Verzicht des Dritten auf die Kontraktsklage, und da der Verzicht contemplatione domini erfolgte, so lag damit eine negotiorum gestio des dritten Kontrahenten vor, die ebenso wie die ganze, contemplatione domini erfolgte Kontraktschließung als genehmigt zu betrachten war. Papinian gab hier darum eine aetio neg. gestorum contraria, der er, weil sie aus einer genehmigten neg. gestio hervorging, mit Recht die vollen Wirkungen der in- stitoria beilegte und die er mit dem Namen actio neg. gestorum quasi institoria oder auch a. n. g. ad exemplum institoriae actionis bezeichnete, weil sie ebenso wie die actio institoria auf der Vollmacht beruhte. Es war des- wegen auch hier gleichgültig, ob der Prokurator gewaltfrei war oder nicht13). Zugleich gab Papinian dem Principal die von dem Prokurator gegen den Dritten begründete Kontraktsklage als utilis actio, was ihm aus dem Grunde nicht bedenklich erscheinen konnte, weil der Prokurator durch die Vereinbarung der contemplatio domini von der Kontraktsklage des Dritten befreit war. Diese Grundsätze, waren dem Principal also

13) Das habe ich früher verkannt, weil ich den eigentlichen Grund der Klage nicht einsah. Man vergl. l. 6 Cod. inst. 4. 25, wo auf Grund der Kontraktschließung eines Sklaven die actio (neg. gest.) ad instar institoriae gegeben wird. Daß der Gläubiger durch die Kontraktschließung mit dem Sklaven gegen diesen kein unbedingt klagbare- Recht erwarb und der Verzicht de- Gläubigers auf sein Recht dem Principal nicht zum Nutzen gereichte, kam wegen der in der Vollmacht enthaltenen Billigung nicht in Betracht.

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Ruhstrat,

offenbar günstiger als die prälorischen Bestimmungen, weShalb die analoge Anwendung dieser letzteren auf den hier ftag- lichen Fall um so weniger einem Bedenken unterliegen konnte. Papinian bewirkte hiernach auf höchst einfache Weise den vollständigen Uebergang der, durch die Kontraktschließung für und gegen den Bevollmächtigten begründeten Ansprüche auf den Principal uud hatte so ein nach jeder Richtung hin voll- kommen ausreichendes Surrogat der Stellvertretung in obli- gatorischen Verträgen geschaffen, ohne den Gmndsatz preiszu- geben, daß der, welcher thatsächlich kontrahirt, auch im rechtlichen Sinn Kontrahent ist, d. h. zunächst berechtigt und verpflichtet wird. Er hatte damit dem Zweck der Kontrahenten, welcher darauf gerichtet war, daß der Bevollmächtigte durch seine Kontraktschließung ein unmittelbares gegenseitiges Rechts- verhältniß zwischen dem Principal und dem Dritten begründen sollte, ohne selbst in der Hast zu bleiben, die Rechtsfolgen ge- nügend angepaßt. Er hatte das Problem der modernen Stellvertretung, wie die Wirkungen des Rechtsgeschäfts von der handelnden Person abgetrennt und auf die vertretene Per- son übertragen werden, bereits gelöst. Wenn ein Prokurator bloß in eigenem Namen kontrahirte, dabei aber mit dem Dritten ausmachte, daß für den Principal kontrahirt werde, so hatte diese Kontraktschließung im Wesentlichen die nämlichen Wirkungen, wie die Kontraktschließung, welche heute im Namen des Principals erfolgt"). Aber die römische Form ist aus verschiedenen Gründen vorzuziehen. Insbeson- dere darf man sich, wie gesagt, darüber keiner Täuschung hin- geben, daß dem Bevollmächtigten und dem Dritten bei ihrer 14) Zimmermann. Die stellvertr. Neg. Gestio, sagt S. 116: „In allen Fällen, wo die Haftung de- Vertreters (von Anfang an oder ex post) ceffirte, lag eine nahezu vollkonlmene Stellvertretung vor." Das ist nicht zuzugeben, wo der Vertreter befreit ist, weil er erfüllt hat.

Zur Lehre von der Stellvertretung.

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mit vertragsmäßiger Bezugnahme auf den Principal erfolgenden Kontraktschließung der Gedanke oft sehr fern liegt, durch die- selbe nicht in der Person deT Bevollmächtigten, sondern nur in der deS PrineipalS Rechte und Pflichten erzeugen zu wollen. Die actio neg. gestorum quasi institoria trat materiell ganz an die Stelle der, von dem Dritten aufgegebenen Kon- traktSklage. WaS der Dritte mit dieser von seinem Mitkon- trahenten hätte fordern können, daS konnte er mit der actio neg. gestorum von dem Principal fordern. Der Dritte, welcher von einem Prokurator unter Vereinbarung der con- templatio domini gekauft hatte, machte seine Ansprüche er emto mit der actio neg. gestorum gegen den Principal geltend. Er berief sich auf den Kaufkontrakt und die RechtS- grundsätze vom Kauf, aber er forderte den Anspruch ex emto mit der actio neg. gestorum quasi institoria, die mitunter auch bloß actio quasi institoria oder utilis actio institoria genannt wird. Wir haben damit eine durch die Grund- sätze der neg. gestio vermittelte eigenthümliche Art passiver Translation eineS Klagerechts, welche dann die aktive Translation (der Rechtsmittel deS Bevoll- mächtigten auf den Principal) von selbst nach sich zog. Denn eS war nicht mehr als recht und billig, daß der Principal, welcher unmittelbar von dem dritten Kontrahenten verklagt werden konnte, seinerseits auch berechtigt war, unmittelbar gegen den Dritten zu klagen, wo ein entgegenstehendes Jn- tereffe der Mittelperson nicht vorlag. Man konnte also da, wofürdenPrincipal kontrahirt war, mit Recht sagen, daß der Principal gleichsam selber mit dem Dritten kontrahirt habe1 *).

15) Vergl. l. 21 pr. D. de pignor. so. l. Wenn der Prokurator eine Sache des PrineipalS lediglich in eigenem Namen verkaufte, aber im

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Ruhstrat,

Von den adjekticischen Klagen wurde gesagt: non transfertur, sed adjicitur. Hier konnte man sagen: von adjicitur sed transfertur. Die Translation geschah, wie bemerkt, in der Weise, daß der Gläubiger seinen Anspruch gegen den Proku- rator contemplatione domini fallen ließ, um denselben sofort mittels der im Voraus gegebenen Zustimmung des Prineipals gegen diesen wiederzuerhalten. Hatte ein Prokurator als Stellvertreter. kontrahirt, also mit dem dritten Kontrahenten ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart, daß der Principal zweiter solidarischer Kontrakt- schuldner des Dritten sein sollte, was aber seit Papinian selten vorgekommen sein wird, auch im Zweifel nicht anzunehmen war, so gab Papinian dem Dritten seine Kontraktsklage auch gegen den Principal (actio quasi institoria). Dies ergiebt stch aus I. 19 xr. v. institoria 14, 3 "). In eum, qui mutdis accipiendis pecuniis procura- torem praeposuit, utilis ad exemplum institoriae dabitur actio; quod aeque faciendum erit et si procurator solvendo sit, qui stipulanti pecuniam promisit. Baron, Die adjekticischen Klagen S. 103, mag darin Recht haben, daß Papinian hier nur darum nicht die ächte actio

Kontrakt auSmachte: „waS ich auf Grund dieses Kontrakts zu leisten habe, ist nicht von mir, sondern von meinem Vollmachtgeber zu fordern", so trat der letztere an die Stelle deS Prokurators. Der Käufer forderte feine Ansprüche ex emto mit der actio neg. gestorum. Der Principal hatte gegen den Käufer die utilis actio venditi; der römische Verganter überließ eS den Käufern, stch wegen Eviktion, Mängel u. s. w. mit dem Käufer auseinanderzusetzen. 16) Bergl. 1. ie D. eod. Andere Stellen, welche von der actio quasi institoria handeln, verstehen darunter die actio neg. gestorum quasi in- stitoria.

Zur Lehre von der Stellvertretung.

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institoria gab, weil er sich scheute, das Sparkasiengeschäst unter die Gewerbe zu stellen, aber es ergiebt sich doch, daß Papinian kein Bedenken trug, dem Gläubiger, welcher mit einem Prokurator kontrahirt hatte, dessen Geschästskreis als ein eigentliches Gewerbe gelten konnte, die artio quasi institoria zu geben. Ich wende mich nun zunächst zu der quellenmäßigen Be- gründung des Uebergangs der Verbindlichkeit des Prokurators auf den Principal, womit zugleich der Beweis für die be- hauptete Neuerung Papinians geführt werden wird. § 3. Die passive Translation. Wenn Jemand mit einem Bevollmächtigten kontrahirte und daneben mit demselben ausmachte, daß contemplatione äowini kontrahirt werde, so wurde damit festgestellt, daß die soeben begründete Kontraktsklage des Dritten im Interesse des Principals aufgeopfert werden, der Dritte aber seine Befriedigung von dem Principal zu erwarten haben sollte. Der Dritte wurde also vermittels der vereinbarten contemplatio in Betreff seiner Ersatzforderung an den Principal verwiesen"). Die Römer sagen auch, daß der Gläubiger den Principal statt des Prokurators zu seinem Schuldner wählte. Der Gläubiger verzichtete auf seinen Kontraktschuldner und erhielt dafür den Principal als Quasikontraktschuldner. Aber seine actio neg.

17) Diese Verweisung konnte nicht bloß ausdrücklich erfolgen (vergl. das in Note 13 angeführte Beispiel), sondern auch stillschweigend. Die8 geschah z. B. durch die Vereinbarung der contemplatio domini. Mit derselben wurde ausgesprochen: „Der Vertrag ist für den Principal ge- schloffen, darum hat dieser die kontraktlichen Verbindlichkeiten seines Ver- treters zu erfüllen."

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gestorum gegen den Principal hatte nur insoweit dH vollen Wirkungen der actio institoria, war also nur insofern eine actio neg. gestorum quasi institoria, als der Pro- kurator Nollmacht gehabt und vollmachtsgemäß mit dem Dritten kontrahirt hatte. — Die beiden Stellen, welche dies am klarsten ergeben (I. 6 § 1 und I. 31 pr., nach Mommsen 1. 5 § 3 und 1. 30 pr. D. neg. gest- 3. 6), habe ich schon ftüher ausführlich besprochen"). Ich beschränke mich hier auf die Punkte, welche für den jetzt in Frage kommenden Zweck genügen. L. 6 § 1 D. n. g.: Si procuratori tuo mutuam pecuniam dedero tui contemplatione, ut creditorem tuum vel pignus tuum liberet, adversus te nego- tiorum gestorum habebo actionem, adversus eum cum quo contraxi nullam. Quid tamen si a procuratore tuo stipulatus sum ? Potest dici, superesse mihi adversus te neg. gestorum actio- nem, quia ex abundanti hanc stipulationem inter- posui. Man kann den Sinn dieser Entscheidung kurz in folgende Wotte fassen : „Wenn ich deinem Prokurator ein Darlehen gebe und dabei mit demselben vereinbare, daß das Geld für dich verwendet werden soll, so kann ich den Betrag, welcher dir zu Gute kommen soll, nicht von dem Prokurator, sondern nur von dir zurückfordem." Es ist mit der gedachten Vereinbarung auSgemacht, daß der Prokurator aus seiner soeben entstandenen Verbindlichkeit entlassen, der Principal aber als Quasikontrakt- schuldner an die Stelle treten soll. Daran änderte sich nichts, wenn der Prokurator nicht bloß durch den Abschluß des Dar-

18) Magazin für d. D. Recht d. Gegenw. B. 8, G. 135 ff. und '.S. 150 ff.

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lehnskontrakts, sondern außerdem noch durch Stipulation die Zurückzahlung des Darlehns übernahm, denn auch der actio ex stipulatu gegenüber begründete die Vereinbarung der contemplatio ckomini dem Prokurator die exceptio pacti oder doli. Die Stipulation war hier also, wie der Jurist deutlich sagt, ganz überflüssig. Es ist freilich behauptet, daß in dem Fall der 1. 6 § 1 ein Darlehnsvertrag nicht zu Stande ge- kommen sei, daß der Gläubiger nicht die Absicht gehabt habe, den Prokurator zu obligiren. Allein diese Auffaffung wider- spricht dem Inhalt der Stellt. Der Gläubiger hatte die Absicht, den Prokurator zu obligiren, da er mit demselben kontrahirte, aber er hatte nicht die Absicht, daß die Obli- gation bestehen bleiben sollte. Er gab sie gleich nach der Entstehung wieder auf, um die obligatio neg. gestorum gegen den Principal zu begründen, da er dem Prokurator keinen persönlichen Kredit bewilligen wollte. Durch die mit dem Darlehnskontrakt verbundene Bereinbamng der contemplatio domini sagteer, daß er nur de- Principals wegen mit dem Prokurator kontrahire und daß er seine Darlehnsforderung im Interesse des Principals aufopfere. Für die Aufopferung seines Geldes erhielt er die condictio ex mutuo gegen den Prokurator, aber für den contemplatione domini erfolgten Verzicht auf die Darlehnsklage wurde ihm die actio neg. ge- storum gegen den Principal gegeben, welche jedoch die vollen Wirkungen der institoria nur hatte, wenn der Prokurator bevollmächtigt gewesen war und vollmachtsgemäß kontrahirt hatte1 *), denn nur in diesem Falle trafen die prätorischen Voraussetzungen der actio institoria im Wesentlichen zu. Der Uebergang des in der Person des Prokurators begründeten 19) Ueber die Wirkungen, welche die actio neg. gestorum de- Dritten in anderen Fällen hatte, vergl. man meine Au-führung im Magazin für d. D. R. der Gegenw., B. 6, S. 125 ff.

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Schuldverhältniffes auf die Person deS Prineipals konnte nur stattfinden mit Zustimmung des Prineipals. Diese aber war mittelst der Vollmacht im Voraus ertheilt. Die Vereinbarung der contemplatio domini hatte zu bedeuten, daß der Proku- rator von seiner Verbindlichkeit befreit, der Gläubiger aber berechtigt sein sollte, den Anspruch, welchen er dem Prokurator gegenüber aufgegeben hatte, gegen den Principal geltend zu machen *°). Die Kontrahenten konnten dies mit rechtlichem Erfolge ausmachen, weil der Principal mittelst der Vollmachts- ertheilung seine Zustimmung gegeben hatte. Denn diese Zu- stimmung war nicht bloß dann in der Vollmacht zu finden, wenn die ejus rei causa etc. erfolgte Kontraktschließung mit der Absicht des Institors oder Prokurators verbunden gewesen war, als Stellvertreter des Prineipals zu kontrahiren, sondern auch in den Fällen, wo es an dieser Absicht gefehlt hatte, zumal da die Kontraktschließung des Prokurators, welche ohne die auf Stellvertretung gerichtete Absicht erfolgte, dem Principal in manchen Fällen, dem Prokurator aber stets gün- stiger war. Man hat die Meinung zu vertheidigen gesucht, daß dem Dritten, welcher contemplatione domini mit einem bevoll- mächtigten oder nicht bevollmächtigten Geschäftsführer kontra- hirt habe, neben seiner Kontraktsklage auch die actio neg. gestorum gegen den Principal zustehe. Diese Auffassung verstößt gegen den Grundsatz, nach welchem die actio neg. gestorum contraria nur für eine Aufopferung ge- geben w i r d. Die bloße, mit einem Opfer nicht verbundene

20) Hatte der Gläubiger cont. domini mit einem Sklaven kontrahirt, sich also im Jnteresie des Principal- mit einer bloß naturalen Forderung begnügt, so wurde er wegen diese- NachtheilS dadurch entschädigt, daß er die Naturobligation mit der actio neg. gestorum quasi institoria geltend machen konnte, als wäre sie eine civile Obligation. L. 6 Cod. inst. 4. 25.

Am Lehre von der Stellvertretung.

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contemplatio domini kann die actio neg. gestorum niemals begründen. Wo diese Klage gegeben wird, da wird man auch nach einer Aufopferung nicht weit zu suchen haben. Dies gilt insbesondere von der jetzt zu besprechenden 1. 31 pr. D. neg. gest. Liberto vel amico manda- vit, ut pecuniam acciperet mutuam; cujus litteras secutus creditor contraxit et fidejussor intervenit. Etiamsi pecunia non sit in rem ejus versa, tamen dabitur in eum negotiorum gestorum actio cre- ditori vel fidejussori, scilicet ad exemplum in- stitoriae actionis (Papinianus 1. 2. respons). Jemand hat den schriftlichen Auftrag gegeben, ein Dar- lehn aufzunehmen. Der Mandatar kontrahirt unter Vorzeigung des Schreibens und der Dritte giebt das Darlehn, weil der Auftrag ertheilt ist (cujus litteras secutus creditor con- traxit). Beide kontrahiren mit Rücksicht auf das Mandat, also contemplatione domini. Sie machen damit stillschweigend aus, daß der geliehene Betrag dem Mandanten zu Gute kommen, folglich nicht an den Gläubiger zurückbezahlt werden soll. Der Gläubiger verzichtet contemplatione domini auf seine Dar- lehnsklage und kann wegen dieser Aufopferung Ersatz fordern mit der actio neg. gestorum, welche Papinian hier ad exem- plum institoriae giebt, weil die negotiorum gestio des Gläubigers, nämlich der contemplatione domini erfolgte Ver- zicht, durch die Vollmacht genehmigt ist. — Zur Begründung der eigentlichen institoria war erforderlich, daß der Institor ausdrücklich im Namen des Principals handelte, oder der Dritte mit dem Institor ejus rei causa etc. kontrahirte und dabei mit demselben vereinbarte, daß ejus rei causa etc. kontrahirt werde. Es mußte aber mit der contemplatione domini er- folgenden Kontraktschließung in diesem letzteren Falle außerdem noch die Absicht verbunden sein, daß der Principal dem In-

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Ruhstrat,

stitor als zweiter solidarischer Kontraktschuldner hinzutreten sollte. Diese Absicht glaubte nun Papinian in den Fällen, Po ein bloßer Mandatar oder Prokurator kontrahirte, nicht ohneWeiteres voraussehen zu dürfen. Des- halb gab er in dem Fall der I. 31 pr. *') nicht die Kontrakts- klage (condictio mutui quasi institoria), sondern die actio äeg. gestorum quasi institoria, weil der Gläubiger contem- platione domini auf feine Darlehnsklage verzichtet hatte und diese negotiorum gestio als durch die Vollmacht genehmigt angesehen werden konnte. — Ferner ist noch zu bemerken, daß der Mandatar gerade so mit einem Bürgen kontrahirt hat, wie mit dem Gläubiger. Er hat unter Bezugnahme auf das ihm ertheilte Mandat eine vierte Person aufgefordert, die Bürg- schaft für ihn zu übernehmen. Diese Person hat die Bürgschaft mit Rücksicht auf das Mandat, also auf den Mandanten, übernommen (ideo fidejussit, quia dominus procuratori mandaverat, ut pecuniam mutuam acciperet, 1. 10 § 5 D. mand. 17,1). Der Bürge hat durch die Vereinbarung der contemplatio domini die Bürgschaftsklage aufgeopfert und für den Fall, daß er sollte zahlen müffen, die actio neg. gestorum ad exemplum institoriae erhalten. Ebenso liegt der Fall in der schon angeführten, früher nicht ganz richtig von mir auf- gefaßten l. 10 § 5 v. mandati 17, 1. Idem Papinianus (libro tertio respons) refert, fidejussori condem- nato, qui ideo fidejussit, quia dominus procuratori mandaverat, ut pecuniam mutuam acciperet, utilem actionem dandam quasi institoriam, quia et hic praeposuisse eum mutuae pecuniae accipiendae videatur (Ulpianus ad edictum). si) Dasselbe gilt von anderen Stellen, die von Papinian herrühren, insbesondere von I. 13 § 85 D. de »ei. emti vend. 19, 1 u. 1. 68 D. de procor. 8, s, auf die ich zurückkomme.

Zur Lehre von der Stellvertretung.

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Auch hier geht Papinian davon aus, daß der Prokurator nicht als Stellvertreter seines Mandanten mit dem Bürgen kontrahirt hat"). Er fand in dem Umstande, dasi der Prokurator dem Bürgen von der Mandatsertheilung Kennt- niß gegeben hatte, nicht die auf Stellvertretung gerichtete Ab- sicht, also nicht die Absicht, den Principal zum zweiten Kon- traktschuldner zu machen, sondern vielmehr nur die Absicht, dem Bürgen zu versprechen (cavere), daß er contemplatione domini kontrahire. Indem der Bürge nun grade deswegen die Bürgschaft übernahm, weil das Mandat zur Darlehns- aufnahme gegeben war (iäeo üdej ussit, quia dominus pro- curatori mandaverat etc.), vereinbarte er mit dem Prokurator die contemplatio domini. Deswegen giebt Papinian ihm eine utilis actio quasi institoria, worunter er die actio neg. gestorum quasi institoria versteht. Denn der Bürge hat durch die Bereinbamng der contemplatio auf seine Kontrakts- klage contemplatione domini verzichtet und diese negotiorum gestio ist im Voraus durch die Vollmachtsertheilung genehmigt, da der Prokurator mittelst der Vollmacht legitimirt war, nöthigenfalls unter Bezugnahme auf das Mandat einen Bürgen zu bestellen. — Schon wegen der Uebereinstimmung des Falles mit dem der l. 31 pr. v. n. g. ist nicht daran zu zweifeln, daß Papinian auch in l. 10 § 5 die actio neg. gestorum ad exemplum institoriae hat geben wollen. ES ist behauptet worden, daß Papinian mit den Worten: ideo fidejussit, quia dominus procuratori mandaverat etc. rr> Zimmermann, S. lli, sagt freilich,daß der Mandant alSxro- curator, d. h. aU Stellvertreter hervorgetreten sei. Dagegen z. B. I. 6 $ l (l. S § 3) D. neg. gestoram und manche andere Stellen, die unten mitgetheilt werden sollen. Bgl. Schloßmann, Besitzerwerb, S. 17 bis Li, wo sich weitere Litteratur angegeben findet. Der Prokurator konnte im Ramm de- Principal-, aber auch bloß in eigenem Ramm (mit oder ohne Bezugnahme ans dm Principal) kontrahire«.

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Ruhstrat,

nur das einseitige Motiv des Bürgen für die Bürgschafts- Übernahme habe bezeichnen wollen. Allein das einseitig^ Motiv wäre ohne rechtliche Bedeutung gewesen, und mit irrelevanten Bemerkungen Pflegte Papinian sich nicht auszuhalten. Daß aber gerade Papinian auf die Vereinbarung der contemplatio domini entscheidendes Gewicht legte, ergiebt sich nicht bloß aus der mitgetheilten l. 31 pr. D. neg. gestorum, sondern femer aus 1. 5 § 1 D. quando ex facto tutoris 26, 9. Tutor, qui pecuniam soluturum se cavit, in quam pater pupilli condemnatus fuerit, actionem post finitam tutelam recte recusat. Non idem in eo placuit, qui suo nomine mutuam pecuniam accepit et judicatum pro pupillo fecit, nisi forte creditor ideo contraxit, u t in causam judicati pecunia transiret (Papinianus lib. V respons). Wenn ein Vormund Geld leiht mit der Absicht, den Be- trag für seinen Pflegling zu verwenden, so kommt dieser ein- seitige Beweggrund nur für das Verhältniß des Vormunds zu dem Pflegling in Betracht. Der Darleiher kann sich dar- auf nicht berufen, auch nicht, wenn er selber sich der Erwartung hingegeben hatte, daß das Geld für .den Pupillen zur Ver- wendung kommen werde. Ganz anders verhält es sich, wenn der Vormund das Geld geliehen hat, unter der ihm von dem Gläubiger gemachten Auflage, den geliehenen Betrag zur Be- zahlung der Iudikatsschuld des Pupillen zu verwenden, wenn er also die contemplatio domini mit dem Gläubiger verein- bart hat. Denn dann liegt die Sache grade so wie in den Fällen der 1. 6 § 1 und 1. 31 pr. D. neg. gest., in denen dem Gläubiger die actio neg. gestorum gegen den Principal gegeben wird, die Kontraktsklage gegen den Prokurator dem- selben also nicht zusteht. Mit den Worten: ideo con-

Zur Lehre von der Stellvertretung.

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traxit, ut in causam judicati pecunia transiret Will Papinian sagen, daß der Gläubiger dem Vormund bei der Kontraktschließung die Auflage gemacht hat, das Geld sür den Pupillen zu verwenden, womit er deutlich zu erkennen gab, daß er nicht im Interesse des Vormunds, sondern nur in dem des Pupillen kontrahire. Aehnlich sagte Papinian in der eben besprochenen 1. 10 § 5 D. mandati in Ansehung des Bürgen: ideo f i d e j ussit, quia dominus procuratori mandaverat, ut pecuniam mutuam acciperet, womit er ausdrücken wollte, daß der Bürge dem Prokurator bei der Bürgschaftsübernahme zu erkennen gegeben habe: er verbürge sich deshalb, weil der Prokurator von seinem Principal beauftragt sei, Geld anzuleihen. — Die bloß einseitige Erwartung des Gläubigers, daß das geliehene Geld für den Pupillen zur Verwendung kommen werde, hätte ihm seine condictio ex mutuo gegen den Vormund nicht entziehen können. Diese Klage soll er aber, nach Papinians Entscheidung, in dem letzten Fall der 1. 5 § 1 nicht haben. Andere Stellen, die zur Beweisführung dienlich sind, werden bei Gelegenheit der aktiven Translation zur Erörterung kommen. Hervorzuheben ist hier aber noch, daß nach ver- schiedenen Reskripten der Kaiser Diokletian und Maximian in Ansehung der Kontraktschließung bevollmächtigter und nicht bevollmächtigter, gewaltfreier und gewaltunterworfener Per- sonen entscheidendes Gewicht auf die Frage gelegt wird, ob mit oder ohne contemplatio domini kontrahirt ist. 1) L. 6 Cod. instit. 4, 25. Qui secutus domini voluntatem cum servo ipsius habuit contractum, ad instar actionis institoriae recte in solidum dominum convenit. Der Sklave hat, wie der Mandatar im Fall der 1. 31 pr. D. n. g., bei der Kontraktschließung auf das ihm ertheilte XXVI. R. F. XIV.

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Ruhstrat,

Mandat Bezug genommen und der Gläubiger dann mit Rück- sicht auf den ihm kundgegebenen Willen deS Gewalthabers (secutus domini voluntatem) kontrahirt. Darum wird dem Gläubiger, wie im Fall der 1. 3 l pr, D. n. g., die actio neg. gestorum ad exemplum institoriae gegeben, die Papinian anderswo actio quasi institoria nennt und von den Kaisern actio ad instar institoriae genannt wird *3). Dieselben finden den Grund zur Gewährung dieser Klage offenbar in dem Umstande, daß der Gläubiger mit dem Sklaven die contemplatio domini vereinbart hat. Es ergiebt sich aber daraus, daß man auch gewaltunterworfene Mandatare nicht schon aus dem Grunde als Stellvertreter beurtheilte, weil sie bei der Kontraktschließung auf ihr Mandatsverhältniß Bezug genommen hatten. Es ist behauptet worden, daß man unter der von den Kaisern gegebenen actio ad instar institoriae die actio quod jussu zu verstehen habe. Das ist aber auS dem einfachen Grunde nicht richtig, weil außer der actio quod jussu auch eine actio ad instar institoriae aus Kontrakten gegeben wurde, die Jemand mit einem beauftragten Sklaven geschloffen hatte 24). 2) L. 4 Cod. si tutor 2, 24 (26). Si creditor non vestram personam, sed curatorum secutus cum ipsis contractum habuit et ab ipsis stipulatus est, nullam ei prorsus adversus vos actionem competere manifestum est.

23) Kritz, Pandektenrecht I, i, S. 343, bemerkt: die l. 6 Cod. inst. entscheide über ein Berhältniß, da- wahrscheinlich von der Art sei, wie da- in 1. 81 pr. D. neg. gest. hervorgehobene. Diese Bermuthung ist richtig. 2t) Zu dem Nothbehels, daß mit der actio ad instar institoriae die actio quod jussu gemeint sei, hat auch Buchka, S. 38, greifm'zu müssen geglaubt. Ich selbst habe e- früher nicht anders gemacht.

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In dem Fall der oben besprochenen I. 5 § 1 v. 26, 9 hat der Gläubiger dem Vormund im Interesse seines Pupillen Geld geliehen, denn er hat ihm die Auflage gemacht, das Geld sür den Pupillen zu verwenden. Darum hat er gegen den Vormund keine Klage. Die Schuld des Vormunds ist auf den Pupillen übergegangen. Im Fall der I. 4 Cod. hat der Gläubiger personam curatorum secutus mit denselben kon- trahirt. Darum kann er nur gegen die Kuratoren klagen. Die offenbar an die Kaiser gerichtete Frage, ob die Kuranden verklagt werden könnten, ist also aus dem Grunde verneint, weil der Gläubiger ohne contemplatio domini kontrahirt habe. Die Vereinbarung der contemplatio domini würde die Kuratoren befreit und die Kuranden zu Schuldnern gemacht haben. 3) L. 13 Cod. si certum petatur 4, 2. Eum qui mutuam sumsit pecuniam licet in res alienas, creditore non contemplatione domini rerum eam foenori dante, principaliter obligatum ob- noxium remanere oportet. Ein Geschäftsführer (Mandatar oder Gestor) hat sür die Angelegenheiten des Principals Geld geliehen. Die condictio mutui, welche dadurch gegen ihn begründet wurde, ist be- stehen geblieben, weil der Gläubiger non contem- platione domini mit ihm kontrahirt hat. Es ist daraus zu entnehmen, daß die condictio mutui nach der Meinung der Kaiser nicht bestehen geblieben wäre, wenn der Gläubiger contemplatione domini mit dem Geschäftsführer kontrahirt hätte, wenn also bei der Kontraktschließung die contemplatio domini vereinbart wäre, da die einseitige contemplatio des Gläu- bigers ihm seine Darlehnsklage natürlich nicht hätte entziehen können. Die Kaiser bestätigen also das, was in 1. 6 § 1 D. neg. gest. gesagt wird, daß nämlich der Gläubiger,

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Ruhstrat,

welcher contemplatione äomini mit einem Prokurator kontrahirt hat, nicht den Prokurator, sondern nur den Principal ver- klagen kann. Ich komme hier noch einmal zurück auf die oben be- sprochene 1. 5 § 1 D. 26, 9. Papinian unterscheidet drei Fälle: 1) der Vormund hat als Stellvertreter seines Pupillen kontrahirt; 2) er hat in eigenem Namen im Interesse des Pupillen kontrahirt, ohne diesen Beweggrund zum Bestandtheil einer Verabredung zu machen (non idem in eo placuit, qui suo nomine mutuam pecuniam accepit et judicatum pro pupillo fecit); 3) er hat mit dem Gläubiger vereinbart, daß im Interesse des Pupillen kontrahirt werde. Der letzte Fall ist bereits erörtert. Der zweite steht mit dem der 1.13 Cod. 4, 2 auf einer Linie, denn in beiden Fällen hat der Geschäftsführer im Interesse seines Principals (in res alienas) kontrahirt, ohne diesen Umstand mit dem Gläubiger zu vereinbaren. Deswegen kann der Gläubiger sich nicht darauf berufen, daß der Geschäftsführer im Interesse des Principals kontrahirt hat. Wenn er auch selbst mit (einseitiger) contemplatio kontrahirt hat, so steht ihm dennoch die actio neg. gestorum nicht zu, weil die einseitige contemplatio domini ihm nichts ge- kostet hat. 4) L. 7 § 1 Cod. quod cum eo 4, 26. Alioquin si cum libero res ejus agente, cujus precibus meministi, contractum habuisti et ejus personam elegisti, pervides contra dominum nullam te ha- buisse actionem, nisi vel in rem ejus pecunia processit, vel hunc contractum ratum habuit. Ein neg. gestor leiht Geld unter der Angabe, daß er als Gestor kontrahire. Der Gläubiger will aber mit dem Ge- schästsherrn nichts zu thun haben. Er will nicht auf den Kredit des Geschäftsherrn, sondern auf den des Geschäftsführers

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kontrahiren (ejus personam elegit). Die Folge ist, daß er eben deshalb, weil er kontrahirte, ohne die eontemplatio domini zu vereinbaren, die eondietio mutui gegen den Mit- kontrahenten behält, der principaliter obligatus also, wie im Fall der 1.13 Cod.4, 2, sein Schuldner bleibt, und daß er den Geschäftsherrn nur im Fall einer in rem versio ver- klagen kann "). Hatte er die contemplatio domini mit dem Gestor vereinbart, so könnte er gegen diesen gar nicht klagen, gegen den Principal aber die aetio neg. gestorum anstellen, jedoch, da der Gestor keine Vollmacht hatte, nur die gewöhn- liche aetio neg. gestorum26). § 4. Die aktive Translation. Durch die Vereinbarung der contemplatio machten die Kontrahenten, wie schon bemerkt ist, mit einander aus, daß ihr Kontrakt lediglich im Interesse des Principals geschlossen werde. Der Kontrakt sollte die nämliche Wirkung haben, als wenn der Dritte ihn mit dem Principal selbst geschlossen hätte. Papinian, weicher davon ausgegangen sein wird, daß die rechtlichen Grundsätze der Parteiabsicht so weit als thunlich an- zubequemen seien, was unser Handelsgesetzbuch auf dem hier fraglichen Gebiete nicht gethan hat, wußte den von den Kon- trahenten gewollten Rechtserfolg in der Weise zu begründen, daß er den dritten Kontrahenten wegen seiner contemplatio domini als neg. gestor des Principals auffaßte und die ejus rei causa etc. erfolgte Kontraktschließung, welche zugleich die 25) Näher begründet im Magazin B. 4, S. 218—239. 26) Dieselbe würde sich darauf stützen, daß der Principal durch die Vereinbarung der contemplatio domini von der Ersatzklage seine- Geschäfts- führers Befreit sei.

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Ruhstrat,

negotiorum gestio deS Dritten war, als genehmigt ansehen zu können glaubte. Die Genehmigung der ejus rei causa etc. erfolgten Kontraktschließung fand er, mittelst analoger Anwen- dung der institorischen Grundsätze, in der Vollmachtsertheilung. So gelangte er dahin, 1) daß die actio neg. gestorum des Dritten, welche nichts anderes war, als seine aufgeopserte Kontraktsklage in neuer Gestalt, aber mit rechtlicher Wir- kung gegen den Principal, die nämlichen Wirkungen habe, wie die actio institoria; 2) daß andererseits dem Principal auf Gmnd der genehmigten Kontraktschließung, welche darauf ab- zielte, den Principal so zu stellen, als wenn er selbst kontrahirt hätte, natürlich auch die dem Bevollmächtigten gegen den Dritten zustehende Klage zu geben sei, was umsoweniger einem Bedenken unterlag, als der Bevollmächtigte gar nicht dabei interessirt war, seine Kontraktsklage zu behalten 2T). Es ergiebt sich daraus, daß man seit Papinian durch Prokuratoren Klage- rechte erwerben konnte, wenn auch nicht direkt und nicht unter allen Umständen, indem man sie nicht erwarb : 1) wenn der Prokurator mit der Absicht kontrahirte, den Principal neben sich zum Kontraktschuldner zu machen, was aber nicht üblich gewesen sein kann, da die Kontraktschließung unter bloßer Vereinbarung der contemplatio domini für den Principal und den Geschäftsführer weit günstiger war. Wenn die Sicherheit des Principals dem Dritten in diesem Falle

27) Daß der utilis actio des Principals keine Einrede aus dem per- sönlichen Verhältniß des Dritten zu dem Prokurator, z. B. keine Kompen- sattonSeinrede, entgegengestellt werden konnte, folgt aus der Verein- barung der contemplatio domini,.auf welche der Principal sich berufen konnte, weil sie als von ihm genehmigt angesehen wurde. Sie hatte und hat die Wirkung, daß der Prokurator aus dem ObligattonSver- hältniß au-scheidet und der Principal an die Stelle tritt, wobei zu beachten ist, daß die Obligatton nur begründet wurde, um fofott wieder aufgehoben zu werden.

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zweifelhaft war, so übemahm der (aus dem Kontrakt nicht hastende) Prokurator die Bürgschaft S8). Man erwarb durch den Prokurator kein Klagerecht: 2) wenn er ohne Bezugnahme auf den Principal kontrahirte. Das, was Paulus in 1. 72 v. de procur. 3, 3 sagt : Per procuratorem non semper acquirimus actiones ist also wörtlich wahr*"), und man ist demnach nicht berechtigt, die Stelle für interpolirt, das Wort „semper" für eingeschoben zu erklären'"). Aber ein deutlicheres Zeugniß für die Rich- tigkeit dessen, was ich gesagt habe, finden wir zunächst in Ulpians I. 13 § 25 D. d. act. emti vend. 19, 1. Si pro- curator vendiderit et caverit emtori, quaeritur an domino vel adversus dominum actio dari debeat? Et Papinianus lib. III responsorum putat, cum domino ex emto agi posse utili actione, ad exemplum institoriae actionis, si modo rem ven- dendam mandavit; ergo et per contrarium di- cendum est, utilem ex emto actionem domino competere. Der Satz, welchen diese Stelle ausspricht: „Da der Principal aus den Verträgen seines Prokurators verklagt werden kann, so hat er aus denselben auch eine Klage", ist wie Ihering") mit Recht sagt, so deutlich und be- stimmt wie möglich ausgedrückt. Er ist aber auch ohne Be- 88) L. 67 D. de procur. 8, 3-fidem suam adstrinxit — — 89) Dasselbe gilt von Ulpian- l. 11 tz 6 D. de pignor. act. 18, 7 — — ipsam autem obligationem libera persona nobis non semper acquiret. 80) Bergl. z. B. Mühlenb ruch, Lesston, Note 809. Al- Regel blieb freilich der Satz stehen: per liberam personam obligationem nullam ad* quirere possumus. Paulus in 1. 186 § 6 de V. O. 45, 1. Schloß« mann S. 49. 31) Jahrb. f. Dogm., B. 18, S. 878.

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Ruhstrat,

schränkung hingestellt und das, was er enthält, ist nach meiner Ueberzeugung so unbeschränkt gemeint, wie es dafteht. Die Stelle selbst enthält aber eine Beschränkung. Diese liegt in dem Wort „caverit", mit welchem ausgedrückt werden soll, daß der Prokurator dem Käufer zugesichert hat, er verkaufe für den Principal (contemplatione äomini). Dies Ver- sprechen b2) mar die Grundbedingung eines Rechtsver- hältniffes zwischen dem Dritten und dem Principal und war daher gerade in dieser Stelle, welche dies Rechtsverhältniß zum Gegenstände hat, vor allen Dingen als nothwendig hervorzu- heben. Für den Fall, daß der Prokurator dies Versprechen gegeben, also mit dem Käufer die contemplatio domini ver- einbart hatte, war nunPapinian nach Ulpians Referat der Meinung, daß der Käufer auf Grund des Kaufkontrakts (ex emto) eine utilis aetio ad exemplum institoriae actionis gegen den Principal habe. Ulpian will aber keineswegs sagen, daß Papinian dem Käufer die aotio emti quasi in- stitoria zuspricht, sondern daß der Käufer seine Ansprüche aus dem Kaufkontrakt (ex emto) nach der Ansicht Papinians mit der aetio neg. gestorum quasi institoria verfolgen kann, denn 1) ist nicht abzusehen, was Papinian veranlaßt haben könnte, den Prokurator in dem Fall dieser Stelle, abweichend von der in I. 31 pr. D. neg. gestor, enthaltenen Auffassung, als Stellvertreter zu beurtheilen, also anzunehmen, daß mit der Absicht kontrahirt sei, den Principal zum zweiten Kon- traktschuldner zu machen; 2) hat Ulpian aus dem Grunde, weil dem Käufer ex emto eine utilis actio ad exemplum

32) Daß cavere nicht bloß „Sicherheit leisten" bedeutet, sondern auch „versprechen", ist bekannt. Vgl. z. B. l. 6 pr. und § i D. is, 7 (lege venditionis cautum est). Im Fall der 1. 13 § 25 verkaufte der Proku- rator bloß in eigenem Namen, aber daneben versprach er, daß sein Principal für den Kontrakt aufzukommen habe. Vgl. Note 13.

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institoriae gegeben werde, es für selbstverständlich erachtet, daß auch demPrincipal eineutilis ex emto actio zustehe88). Selbstverständlich wäre das aber durchaus nicht, wenn der Käufer die actio emti quasi institoria gegen den Principal, daneben also die actio emti gegen den Prokurator hätte, was überzeugend von I Herings») nachgewiesen ist ; 3) Ulpian hat die Entscheidung Papinians, daß der Käufer gegen den Principal ex emto klagen könne, offenbar nicht dahin verstanden, daß dem Käufer die actio ex emto (im technischen Sinn) zustehe, denn er selber gebraucht, um stch der Ausdrucksweise Papinians anzuschließen, die Worte „ex emto" ja ebenfalls nicht im technischen Sinn, sondern in dem des gewöhnlichen Lebens. Der technische Ausdruck für die Klage des Verkäufers wäre gewesen: actio ex vendito86). Der Sinn der Entscheidung Ulpians geht also kurz dahin: wie der Käufer auf Grund des Kaufgeschäfts eine utilis actio gegen den Principal hat, so hat der Principal auf Grund des- selben Geschäfts eine utilis actio gegen den Käufer. Die actio utilis des Käufers ist aber, wie bemerkt, die actio neg. gestorum ad exemplum institoriae actionis, mit der Papinian sich im zweiten und dritten Buche seiner Responsen beschäftigt hat. Unsere Stelle läßt deutlich erkennen, wie es sich seit Papinian mit der römischen Stellvertretung oder deren Surro-

33) Die Richtigkeit dieser Schlußfolgerung UlpianS wurde allgemein anerkannt. L. 79 D. de V. O. 45, 1:-nemo ambigit. Sie war aber schon von Papinian selbst gezogen. 34) A. a. O. S. 379 ff. 35) Sie wird in l. 7 Cod. de act. emti vend. 4, 49 actio pretii ge- nannt, weil der Kaufpreis mit ihr gefordert wurde. Ebenso gut konnte man die actio neg. gestor, quasi institoria des Käufers eme utilis ex emto actio nennen, weil die Ansprüche aus dem Kaufe mit ihr gefordert wurden.

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Ruhstrat,

gat verhielt. Der Prokurator hat lediglich in eigenem Namen, aber mit der Erklärung verkauft, daß er für den Principal kontrahire. Die Folge ist, daß der Prokurator nicht verklagt werden kann, der Käufer seine Ansprüche aus dem Kaufkon- trakt mit der artio neg. gestorum quasi institoria gegen den Principal, der Principal aber die kontraktlichen Ansprüche des Prokurators mit der artio venditi zu verfolgen berechtigt ist"). Die Rechte und Pflichten des Prokurators sind (si modo rem vendendam mandavit) ohne Fiktion auf den Principal übergegangen. Wo die contemplatio domini fehlte, wie im Fall der 1. 49 § 2 v. 41, 2, die ebenfalls von Papinian herrührt, da fand dieser Uebergang nicht statt3r). Daß Ulpian sich für die aus dem Kauf gegebene artio neg. gestorum ad exemplum institoriae actionis mit den Worten: „Papinianus putat" auf die Autorität des Ur- hebers dieser Klage beruft, ist natürlich, weil sich doch immerhin darüber streiten ließ, ob Papinian berechtigt gewesen sei, die institorischen Grundsätze auf Fälle zu beziehen, wo der Bevollmächtigte bloß in eigenem Namen, nicht in dem des Principals kontrahirt hatte. Wenn das „si caverit" der Stelle auf die Kaution des Prokurators für.Eviktion oder dicta promissa bezogen wird, so läßt sich allerdings mit IHering a. a.O. S. 387 f.aus dem Gesetz deduciren, daß der Verkauf den Mandanten nur so weit verpflichtete, als derselbe auftragsmäßig erfolgt war. Aber man sieht nicht recht ein, wie der Jurist dazu gekommen ist, dies hier heranzuziehen, wo es sich um das Rechtsverhält- niß des Dritten zu dem Principal, also um die Frage Han-

se) Die Klage des Principals gegen den Dritten liefert den Beweis, daß der Prokurator liberirt ist. 37) Bergl. zu l. 49 § 2 cit. MitteiS, S. 54, Note 68.

Zur Lehre von der Stellvertretung.

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t>ette: an domino vel adversus dominum actio dari debeat* — Versteht man aber das „si caverit“ von dem Versprechen des Prokurators, daß er contemplatione domini verkaufe, so ergiebt sich, daß der Käufer seinerseits personam domini se- cutus kontrahirt hat und ihm also, wie im Fall der 1. 31 pr. D. neg. gest., die actio neg. gestorum ad exemplum in- stitoriae gegeben werden mußte. — Die Bestellung einer Kaution war für die in der Stelle untersuchte Frage ganz unwesentlich, das Versprechen, im Interesse des Prineipals zu kontrahiren, dagegen zur Begründung einer Klage des Dritten gegen den Principal nothwendig 38). Auch in 1. 31 pr. D. neg. gest., 1. 10 § 5 D. mand. und 1. 5 § 1 D. quando ex facto tutoris weist Papinian deutlich genug darauf hin, daß er dies Versprechen für erforderlich hält. Anders verhält es sich mit 1. 19 pr. D. institoria, allein hier kam es Pa- pinian nur darauf an, ob das Sparkassengeschäft zu den Gewerben gerechnet werden dürfe, was er bejahte. Nehmen wir nun an, daß der Käufer in einem Fall, wie der in 1. 13 § 25 behandelte, nicht geneigt war, sich mit der Sicherheit zu begnügen, welche er dadurch erhielt, daß der Principal sein Schuldner wurde, so boten sich dem Kontra- henten verschiedene andere Wege: 1) Sie konnten ohne contemplatio domini kontrahiren, so daß ein Rechtsverhältniß, auf Grund des Kontrakts, nur zwischen dem Käufer und dem Prokurator eintrat. 2) Sie konnten in der Weise kontrahiren, daß neben dem Prokurator auch der Principal solidarischer Kontraktschuldner wurde. Diese Rechtsfolge trat ein, wenn der Prokurator als

38) Eventuell stimme ich mit Zimmermann, S. l17, darin überein, -aß Jhering's Interpretation der l. 13 §25 der von Mühlen-ruch, S. 145 f., entschieden vorzuziehen ist.

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Ruhstrat,

Stellvertreter auftrat, also nicht bloß in eigenem Namen, son- dern auch in dem des Principals kontrahirte. In diesem Fall haftete der Prokurator ganz wie der Principal, aber dieser konnte gegen den Dritten erst klagen, wenn ihm die Rechts- mittel des Prokurators cedirt waren. Es gab einige Aus- nahmen von diesem Grundsatz39). 3) Nun konnte es aber auch Vorkommen, daß dem Käufer nicht daran lag, den Prokurator als Kontraktschuldner festzu- halten, wenn ihm nur gegen eine gewisse Gefahr, z. B. die der Eviktion, besondere Sicherheit geleistet wurde. In solchen Fällen kam es vor, daß zwar contemplatione domini kontrahirt, die kontraktliche Haft des Prokurators also gleich wieder auf- gehoben wurde, der Prokurator aber, um den Dritten zu dieser Art der Kontraktschließung zu bestimmen, persönlich die Bürg- schaft übernahm. Dies ergiebt sich aus Papinians I. 67 v. de proeur. 3, 3. Procurator qui pro evictione praediorum quae vendidit, fidem suam adstrinxit, et si negotia gerere desierit, obligationis tamen onere praetoris auxilio non levabitur; nam procurator qui pro domino vinculum obligationis suscepit, onus ejus frustra recusat. (Papin. lib. II resp.) Papinian handelte im zweiten und dritten Buch seiner Responsen von der Kontraktschließung beauftragter Personen mit Dritten und erkannte den Grundsatz an, daß ein Man- datar, welcher unter Vereinbarung der contemplatio domini mit einem Dritten kontrahire, sogleich wieder von der kontrakt- lichen Verbindlichkeit frei werde. In 1. 67 D. de proeur. wies er nun aber darauf hin, daß nicht jeder Prokurator,

89) Bergl. Jhering, Jahrb. für Dogm. Bd. 12, S. 380 ff., Zimmermann S. 117.

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-er pro domino kontrahirt habe, frei von Verbindlichkeit sei. Wenn derselbe bei der Kontraktschließung die Bürgschaft für den Principal übernommen habe, so müffe er diese Verbind- lichkeit auf sich behalten. — Der Ausdruck „fides“ wird häufig in Beziehung auf die Verpflichtung durch Bürgschaft gebraucht. Die Bürgschaftsstipulation des fidejussor lautete bekanntlich: fide tua esse jubes? Darum war: fidem dicere pro aliquo gleich fidejubere40). Ebenso der Ausdruck: fidem suam ad- stringere41). Auch in 1. 67 deproc. sind die Worte: fidem suam adstrinxit dahin zu verstehen, daß der Prokurator sich pro evictione verbürgt hat. Gegen diese Auffaffung ist ein- gewendet, daß der Prokurator durch den Kaufkontrakt verpflichtet sei, für den Eviktionsfall einzustehen und Niemand sich für seine eigene Schuld verbürgen könne4 *). Allein grade der Umstand, daß der Prokurator bei der Kontraktschließung die Bürgschaft für den Principal übernommen hat, beweist, daß er mit Bezugnahme auf den Principal kontrahirt hat, also gleich wieder von der kontraktlichen Verbindlichkeit befreit ist *'). Auch im Fall der 1. 8 Cod. de fidejussor. 8, 40 (41): Filius familias qui pro patre, quamvis in venditione fundi, fide- j ussit, tenetur. wird aus dem Grunde, weil der Haussohn bei dem Verkauf des Grundstücks für den Vater Bürgschaft leistete, anzunehmen sein, daß contemplatione domini kontrahirt, der Haussohn

40) L. 62 § 1 D. mand. 17, 1. 41) L. 6 Cod. mand. 4, 35: 8! fidejussor pro reo patiente fidem suam adstrinxit. Aehnlich itt 1. 1 Cod. de fidejuss. 8, 40. 42) Mühlenbruch, Cessio«, S. 129. 43) Wäre er nicht befreit, so hätte er die Bürgschaft nicht übernehmen können. — Früher nahm ich mit Unrecht an, daß unter dem procurator der l. 67 ein bloßer neg. gestor zu verstehen sei.

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Ruhstrat,

also gleich wieder aus der Verbindlichkeit entlaffen ist. Darum haftet er aus der Bürgschaft. — Wenn der Prokurator im Fall der I. 67 auf Grund des Kaufkontrakts für Eviktion haf- tete, so war die Hinzufügung des „fidem suam adstrinxit“ ein Pleonasmus, den man einem Juristen wie Papinian nicht zutrauen kann"). Es wird oft genug vorgekommen sein, daß ein Proku- rator, der wegen der Angelegenheiten seines Principals kon- trahirte, dem Dritten bei der Kontraktschließung erklärte: er kontrahire pro domino. Das war ja ganz natürlich, zumal wenn es sich um Verträge über Gegenstände handelte, die zum Vermögen des Principals gehörten. Wenn sodann der Mit- kontrahent ausdrücklich oder stillschweigend erklärte, daß auch er des Principals wegen kontrahire, so hatten die Kontrahenten schwerlich eine klare Vorstellung über die rechtlichen Folgen einer solchen Kontraktschließung4ft). Grade deswegen aber konnte den Kontrahenten der positive Wille nicht zugeschrieben werden, den Principal zum zweiten Kontraktschuldner zu machen, denn es ließ sich nur seststellen, daß im Interesse des Princi- pals (oontomxlatiouo domini) kontrahirt sei. Die Folge war daher jedesmal, daß ein gegenseitiges Rechtsverhältniß zwischen

4L) Durch daS, was MitteiS, Stellvertr. S. 50, bemerkt, wird dies Bedenken nicht erledigt. 45) Auch vor Papinian wird bei der Kontraktschließung eine- ProkuratorS nicht selten aUSgemacht sein, daß pro domino kontrahirt werde, daß also die Rechte und Pflichten für den Principal und gegen ihn in Wirksamkeit treten sollten. Aber solche Vereinbarung stand bloß unter dem Schutz von Anstand und Sitte (Lenel in den Jahrb. fürDogm., B. 19 S. 155), bis Papinian ihr die RechtSfolgm anzupaffen wußte, ohne den Kontrahenten die ihnen fern liegende Absicht unterzuschieben, daß der Prin- cipal zweiter Kontraktschuldner werden sollte. Ebenso fern liegt den Kon- trahenten in solchen Fällen heute manchmal die Absicht, daß die Rechte und Pflichtm unmittelbar in der Person deS Principals erzeugt werden sollen. Sie wiffen gar nicht, daß das angeht.

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dem Principal und dem Dritten entstand, der Prokurator aber gleich wieder von seiner Verbindlichkeit frei wurde. Nimmt man nun an, daß Papinian in I. 67, wie in so manchen an- deren Stellen, von einem solchen Fall handelt, so ergiebt sich von selbst, daß das üdern suarn aästrinxers aus eine Ver- bindlichkeit bezogen werden muß, die der aus dem Kontrakt nicht hastende Prokurator sür seinen Principal besonders über- nommen hat. Auch in I. 68 D. de procur. 3. 3. Quod procurator ex re domini, mandato non refragante stipulatur, invito procuratore dominus petere potest. (Papinian. lib. III resp.) handelt Papinian von einem Fall, wo der Prokurator dem dritten Kontrahenten bei der Kontraktschließung erklärt hat, daß er wegen der Angelegenheiten des Principals (ex re domini i. e. rei domini causa) kontrahire. Die Folge der Kontraktschließung war daher, daß der Principal den dritten Kontrahenten mit einer utilis actio verklagen konnte. Ihering") meint, statt des petere potest der Florentina sei mit der Pariser Handschrift zu lesen: petere non potest47).. Mommsen hat das „non" in den Text seiner Ausgabe der Pandekten ausgenommen. Ich bin der Meinung, daß an der Florentina festzuhalten ist, weil das petere non potest mit der Papinianischen Rechtsentwickelung in lib. II und III re- sponsorum nicht harmonirt. Für die utilis actio des Principals berufe ich mich ferner auf 1. 16 pr. und § 1 D. de pactis. Si cum emtore

46) A. a. O. S. 379, Note 73. 47) Ist das richtig, so muß man annehmen, daß Papinian den Fall im Auge hat, wo ohne contemplatio domini kontrahirt ist. Aber e- kam ihm in lid. II und III resp. darauf an, )U zeigen, welche Folgen die mit Vereinbarung der cont. domini erfolgte Kontraktschließung habe.

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Ruhstrat,

hereditatis pactum sit factum et venditor hereditatis petat, doli exceptio nocet. Nam ex quo rescriptum est a divo Pio, utiles actiones emtori hereditatis dandas, merito adversus venditorem hereditatis exceptione doli debitor hereditarius uti potest. — § 1. Sed et si inter dominum rei venditae et emtorem convenisset, ut homo qui emtus erat redderetur ei, qui pro domino rem vendidit, petenti ei pretium doli exceptio nocebit. {Ulpian. lib. IV ad edict.) Der wesentliche Inhalt dieser Stelle geht dahin: 1) Der Käufer einer Erbschaft kann die Forderungsrechte derselben mit utiles actiones in Anspruch nehmen und eben deswegen über die Forderungsrechte verfügen. Wenn er dies in der Weise gethan hat, daß er mit einem Schuldner der Erbschaft eine Vereinbarung, etwa ein pactum de non petendo, geschlossen hat, so steht der actio directa des Verkäufers der Erbschaft eine exceptio doli entgegen. 2) Wenn ein Mandatar pro domino, d. h. contemplatione domini, einen Sklaven verkauft hat, so steht dem Mandanten, grade so wie im Falle unter 1 dem Erbschastskäufer, eine utilis actio zu. Er kann daher über das von dem Mandatar begründete Rechtsverhältniß verfügen. Wenn er dies gethan hat, indem er mit dem Käufer ausmachte, daß der Sklave an den Mandatar zurückzugeben sei, so steht der actio directa des Mandatars auf den Kaufpreis die exceptio doli entgegen. Der Umstand, daß Ulpian dem ersten Fall den zweiten als einen gleichartigen an die Seite stellt, beweist, daß nach seiner Meinung die utilis actio, welche im ersten Fall doch der eigentliche Grund ist, aus welchem die exceptio doli ge- geben wird, auch im zweiten Falle begründet ist und hier ebenfalls für die Gewährung der exceptio doli den Ausschlag giebt. Zu beachten ist, daß Ulpian mit den bloßen Worten:

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„pro domino vendidit“ ausdrücken will, daß unter Verein- barung der contemplatio domini verkauft ist. Hätte der Mandatar ohne diese Vereinbarung, als bloßer Ersatzmann, verkauft, so wäre der Mandant nicht im Stande gewesen, irgend eine den Mandatar bindende Verfügung zu treffen **). Da nun aber die Worte „pro domino vendidit“ von Ulpian in dem Sinne gebraucht wurden, daß die Beziehung auf den dominus bei der Kontraktschließung hervorgetreten sein müsse, so ist man umsomehr zu der Annahme berechtigt, daß Pa- pinian in 1. 68 D. de procur. die Worte: ex re domini stipulatur in dem nämlichen Sinn verstanden hat. Wenn man sich den Prokurator, welcher im römischen Verkehr eine so große Rolle spielte, aus Grund der bekannten Untersuchungen von Schloßmann") als eine Vertrauens- person vorstellt, als ein Faktotum, einen Mann für Alles, der von Cicero (pro Caecina 50, 17) paene dominus genannt ist, und der vermöge seiner Stellung sehr häufig in die Lage kommen mußte, für seinen Principal mit dritten Personen zu kontrahiren, so wird man zugeben müssen, daß der alte Grund- satz, nach welchem ein Prokurator nur ausnahmsweise für seinen Principal erwerben konnte, für dies Verhältniß sehr wenig ge- eignet war und daß die Bedürfnisse des praktischen Lebens auf eine einfachere Gestaltung der Gmndsätze von der Stellver- tretung hindrängen mußten. Es wurde dann auch, wie ich oben gezeigt habe, seit Papinian angenommen, daß der Pro-

48) Mitteis S. 46. 49) Besitzerwerb S. 89 ff. Vgl. auch Kniep, vacu» possessio S. 202 ff. Dagegen MitteiS S.es. Schloßmann bemerkt S. 103: „Es war eine weitverbreitete Sitte, die wir uns nach der ungemein häu- figen Erwähnung des proeureior nicht als häufig genug vorstellen können, daß Personen von einiger Stellung und Vermögen sich Jemand für die Erledigung der Geschäfte anstellten." XXVI. N. F. XIV.

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Ruhstrat,

kurator nur pro domino (contemplatione domini) zu kontra- hiren brauche, um ein gegenseitiges Rechtsverhältniß zwischen dem Principal und dem Dritten ins Leben zu rufen60). Ulpian sagt in der oben Note 13 bereits angesührten 1. 21 pr. D. de pignor. 20, 1. Si inter colonum et procuratorem meum convenerit de pignore, vel ratam habente me conventionem vel man- dante, quasi inter me et colonum meum convenisse videtur. Wenn der Prokurator, als Faktotum seines Principals, für diesen einen Pachtkontrakt abgeschlossen hatte und sich später pro domino ein Faustpfand bestellen ließ, so wurde der Pfand- konttakt grade so beuttheilt, als wenn er zwischen dem Principal und dem Pächter abgeschlossen wäre, vorausgesetzt, daß der Principal zu der Konttaktschließung Auftrag gegeben oder die- selbe hinterher genehmigt hatte. Bei Abschluß eines Pfand- vertrags kommt natürlich zur Sprache, für welche Forderung das Pfand haften soll. Der Pächter wußte, daß der Principal sein Verpächter sei (colonus meus); für dies Rechtsverhältniß wurde das pignus gefordert. Daraus ergiebt sich genügend, daß mit Bezugnahme auf den Principal konttahirt ist. Eben- sowenig ist an der Bezugnahme zu zweifeln im Fall der 1. 79 D. de verb. oblig. 45, 1, wo der Prokurator in Gegenwatt seines Principals kontrahitt hat.

so) Darum stimme ich nicht ganz überein mit folgender Bemerkung Schloßmann'S S. 108: „Nicht selten wird hierbei (dem Hineinbequemen de- procurator in den Rahmen des gemeinm Rechts) den Anschauungen, wie fie ein unmittelbare- Recht-gefühl zu Tage fördert, Gewalt angethan, besonder- durch den starrm Grundsatz: „per liberam personam nobis ac- quiri non potest.“ Der Prokurator konnte nicht bloß Processe für den Herrn führen (Kniep S. 214), sondern auch für ihn erwerben. Der alte Grundsatz war seit Papinian kein Hinderviß der Verkehr-entwickelung. A. M. Dernburg, Pand. § 118.

Zur Lehre von der Stellvertretung.

495 81 procuratori praesentis kuerlt cautum, ex sti- pulatu actionem utilem domino competere nemo ambigit. Da die Stelle in dem Titel de verbor. obligationibus steht, so wird man das „fuerit cautum“ auf jedes durch Stipulation gegebene Versprechen zu beziehen haben. Zu der Vermuthung, daß sie von dem procurator ad agendum datus handelt und nur aus Versehen in den Titel de verb. obligat, gekommen ist5 *), liegt ein genügender Grund nicht vor, da sich der Umstand, daß dem Principal die utilis actio gegeben wird, sehr gut ohne diese Vermuthung erklären läßt. Die Stelle dient also zur Bestätigung der Richtigkeit dessen, was ich über Papinians l. 68 D. de procur. gesagt habe. Sie sagt, mit anderen Worten ausgedrückt. Folgendes: Wenn ein Prokurator in Gegenwart seines Principals stipulirt, also in eigenem Namen aber mit stillschweigender Bezugnahme auf den anwesenden Principal kontrahirt hat, so bezweifelt Niemand, daß dem Principal auf Grund dieser Kontrakt- schließung eine actio utilis gegen den Dritten zusteht. Mühlenbruch wirft (S. 139) die Frage aus, warum der anwesende Principal nicht lieber selbst stipulirt habe, da es doch gar zu willkürlich sei, eine physische Unfähigkeit des Ge- schäftsherrn vorauszusehen. Allein daß der Principal die Kontraktschließung seinem Faktotum überließ, der seine Ge- schäfte regelmäßig zu besorgen pflegte, kann nicht auffallen. Man braucht nicht einmal eine geschäftliche Unerfahrenheit des Principals vorauszusetzen. Zu beachten ist aber, daß die actio utilis des Principals zur Zeit Ulpians von Niemand be- zweifelt, also in der Praxis unbedenklich als begründet ange- sehen wurde, was ja auch der Parteiabsicht entsprach, denn es

51) Mühlenbruch S. ISS.

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Ruhstrat.

handelte sich, wie auch Buchka S. 203 anerkennt, grade dämm, daß dem Principal durch Vermittelung des Prokürators das Recht aus dem Vertrage erworben werde. Der Wider- spruch mit dem materiellen Recht, welchen Buchka in den römischen Bestimmungen findet, und der nach seiner Meinung bloß in Ansehung des gerichtlichen Stellvertreters beseitigt ist, muß sreilich geleugnet werden. Ebenso die S. 204 das. ausgestellte Behauptung, daß die Entwickelung, des römischen Rechts in der hier fraglichen Beziehung unterbrochen worden sei. Ich könnte noch andere Stellen geltend machen, aber ich sehe davon ab, weil sie kaum so viel beweisen als die bereits mitgetheilten. Ich will hier jedoch schließlich noch zeigen, daß ein Reskript der Kaiser Diokletian und Maximian, welches man vielleicht gegen meine Auffassung anführen könnte, mir nur scheinbar entgegensteht. L,. 7 Cod. 8i quis alteri 4, 50. Cum per eos, qui negotia tua gerebant, olei materiam te comparasse, contractusque fidem, pretio suscepto rupisse venditorem proponas: si quidem exemto his, qui juri tuo subjecti fuerunt contrahentibus, tibi quae- sita est actio, vel per te, vel per eum cui man- daveris. Sin vero sui juris constituti, secundum mandatum tuum hunc contractum habuerunt, ac sibi emti quaesierunt actionem: per eos, vel quibus illi dederint mandatum, adi competentem judicem etc. Die Stelle ergiebt ja allerdings bestimmt genug, daß ge- waltfreie Personen, welche im Auftrag eines Anderen kontra- hiren, sich selbst die Kontraktsklage erwerben, und daß der Principal sich die Klage cediren lassen muß"). Aber das

S2) Ihering B. 12, S. 379, Note 73.

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Reskript ergiebt ebenso deutlich, daß eine Vereinbarung der contemplatio domini nicht erfolgt ist. Wir haben gesehen, daß der Mandatar, welcher diese Vereinbarung trifft, welcher dem Dritten kavirt, daß er pro domino kontrahirt, dadurch sogleich jeder Verbindlichkeit entledigt wird, also auch keinen Grund hat, die von ihm begründete Verbindlichkeit zu erfüllen. In dem von den Kaisern entschiedenen Falle aber ist die Ver- bindlichkeit von den Mandataren erfüllt (pretio suscepto). Sie haben den Kaufpreis bezahlt, aber das gekaufte Oel trotzdem nicht geliefert erhalten. Wäre der Kaufpreis von dem Prin- cipal selbst bezahlt, so hätte kein Grund Vorgelegen, ihm die Klage der Mandatare (als utilis actio) zu versagen. — Die Richtigkeit dieser Auffassung der Stelle ist umsoweniger zu be- zweifeln, als gerade die Kaiser Diokletian und Maximian nach ihren oben mitgetheilten Reskripten ein sehr erhebliches Gewicht auf die Frage legten, ob mit oder ohne eontcrnpiatio domini kontrahirt sei.

§ 5. Die heutige Geltung der Grundsätze Papinians, besonders im Handelsrecht. Da wir jetzt die eigentliche oder vollkommene Stellver- tretung haben, so müssen nach meiner Ansicht die actio in- stitoria und exercitoria, nebst der (adjekticischen) actio quasi institoria, als antiquirt betrachtet werden *3). Denn wenn ein Bevollmächtigter heute im Namen des Principals kon- trahirt, so gilt der Principal als der Mitkontrahent des Dritten. Der Bevollmächtigte, welcher den Kontrakt schließt, wird durch

53) So auch Laband in derZeitschr. fürHandel-r. B. 10, S. 197, 198. Zimmermann S. 124 ff.

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Ruhstrat,

denselben von Anfang an weder berechtigt noch verpflichtet. Wie daS zu konstruiren ist und ob man, um zu diesem Ergeb- niß zu gelangen, eine Fiktion zu Hülfe nehmen muß 64), soll hier nicht untersucht werden. So viel ist aber sicher, daß die etwas problematische Rechtsändemng, welche nach meiner Ueberzeugung lediglich den Juristen ihren Ursprung verdankt, sich nur auf den Fall bezieht, wo der Bevollmächtigte im Namen deS PrincipalS kontrahirt hat, nicht auf den Fall, wo er in eigenem Namen, aber mit Bezugnahme auf den Principal kontrahirte, sofern nicht etwa daS Kontrahiren mit dieser Bezugnahme im einzelnen Fall als ein Kontrahiren im Namen deS PrincipalS aufgefaßt werden kann. Daraus folgt, daß die auS allgemeinen Rechtsregeln abgeleiteten Grundsätze Papinians durch die genannte Rechtsänderung nicht berührt werden. Die römische Vollmacht hat dieselbe Natur wie die heutige, an den Grundsätzen der neg. gestio ist nichts ge- ändert. und die Frage, ob die Verabredung der contemplatio domini den Verzicht auf ein Klagerecht enthält, ist nach den- selben Regeln zu beantworten wie zur Zeit der Römer. Es ergiebt sich daraus, daß heute grade so wie zur Zeit Papinians die actio neg. gestorum quasi institoria begründet ist, wenn der Bevollmächtigte in eigenem Namen.kontrahirt, dabei aber auf den Principal Bezug genommen hat und der Dritte sich gerade deswegen aus die Kontraktschließung eingelaffen hat, weil sie im Interesse des PrincipalS erfolgen sollte. Die Schwierigkeiten, welche die Entscheidung der Frage mit sich bringt, ob im einzelnen Falle die auf Stellvertretung gerich- tete Absicht vorliegt, sind heute jedenfalls nicht geringer als

S4) Bergl. darüber z. B. Endemann, Handb. des HandelSr. I. S. 876, 877 (Wendt), und über die zweifelhaften Fragen, welche die Rechtsändemng mit sich bringt, z. B. Mitteis tz s.

Zur Lehre von der Stellvertretung. 499 zur Zeit der Römer, weshalb Papinians Rechtsmittel noch jetzt von großer praktischer Bedeutung ist. Es ergehen manche Ur- theile, in denen mit Unrecht behauptet wird, daß in dem ent- schiedenen Falle ein Stellvertretungsverhältniß vorliege, die aber dennoch dem Resultat nach richtig sind, weil die actio neg. gestorum quasi institoria begründet war. Es kommt freilich auch vor, daß die Gerichte da, wo diese Klage begründet ist, ein Stellvertretungsverhältniß nicht konstruiren zu können glauben, wodurch sie dann zu einem verkehrten Ergebniß ge- langen»^). Ueber die Frage, wann ein Stellvertretungsfall anzunehmen sei, habe ich mich S. 46 meiner Abhandlung über Savigny's Lehre von der Stellvertretung (Oldenburg 1854) dahin ausgesprochen, daß es darauf ankomme, ob man bei Abschluß des Vertrags ausdrücklich oder stillschweigend darin übereingekommen sei, daß der Bevollmächtigte als Stellvertreter handeln solle und wolle»»). Da man aber die Frage: wann die Kontrahenten dies wollen, nur dahin beantworten kann : wann sie den Willen haben, daß das Geschäft direkte Wir- kung für und gegen den Principal, nicht für und gegen den Stellvertreter, haben soll, so gebe ich jetzt der Formulimng S ch l 0 ß m a n n's den Vorzug. Derselbe sagt a. a. O. S. 31: Direkte Wirkung erzeugt das Geschäft der Mittelsperson dann, wann sie direkte Wirkung für den Principal erzeugen wollte, und diese Absicht beim Geschäftsabschluß dem anderen Theile erkennbar geworden ist. Aber viel weiter kommt man auch damit noch nicht, weil eine Willensrichtung verlangt wird, die ss) Man vergl. übrigens die Entscheid, de- O.L.Ger. Braunschweig in Seussert'S Archiv, N. F., B. s, No. 299, wo die Bedeutung der ver- einbarten contemplatio domini richtig gewürdigt ist. SS) Damit ist so ziemlich dasselbe gesagt, was später im H.G.Buch Art. S2 bestimmt wurde, damals hielt ich den Art. S2 daher für sehr an- gemeffen. Aber die Erfahrung hat mir später gezeigt, daß ich mich darin geirrt habe.

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Ruhstrat,

den Kontrahenten selbst da, wo sie ein unmittelbares Rechts- verhältniß zwischen dem Principal und dem Dritten Hervor- bringen wollen, häufig genug fe^lt6r), die sie mitunter nicht einmal für zulässig halten, indem sie nach meiner Erfahrung nicht selten glauben, daß die Verbindlichkeit zunächst von der Mittelsperson übernommen werden muß und daß mit der Hinweisung auf den Principal nur ausgedrückt werden soll, daß der Principal und nur dieser für die von der Mittelsper- son übernommene Verbindlichkeit aufkommen müsse. Dieser Auffassung, welche sich dem natürlichen Verstände zunächst bar^ bietet"), hat Papinian sich akkommodirt, indem er sagte: Der Prokurator wird durch den Vertrag obligirt, aber die vertrags- mäßige Hinweisung auf den Principal ergiebt die Absicht der Parteien, daß nicht der Prokurator, sondern statt seiner der Principal die Verbindlichkeit erfüllen soll; ich gebe daher dem Gläubiger, wegen seines Verzichts auf die Kontraktsklage, die actio neg. gestorum gegen den Principal. In dem Fall der 1. 31 pr. D. neg. gest. kontrahirte der Mandatar in eigenem Namen, aber er that es unter Vorzeigung des Schreibend, in dem ihm der Auftrag ertheilt war. Mit der Vorzeigung wollte er Hinweisen aus den Mandanten, als den, welchen die Sache allein angehe. Der Gläubiger, welcher dann grade wegen 57) Sie können ein unmittelbares Rechtsverhältniß beabsichtigen, ohne zu wollen, daß eS direkt entstehen soll. 58) Ich nehme nicht mit Pu ch ta Lehrb. und Vorles. § 873 st. an, daß die Obligatton rechtliche Wirkungen nothwendig nur für die ursprünglichen Subjette der Obligatton haben kann, aber es sind mir Kontrattschließungen begegnet, denen eine verwandte Austastung zu Grunde lag. Die Grund- sätze der modernen Stellvertretung widersprechen nicht der Logik (Schloß- mann, S. 64), aber sie reichen für die Bedürfnisse des Verkehr- nicht immer au-. Sie werden ergänzt durch die römische actio n. g. quasi in- stitoria, und es ist wichtig, das zu erkennen, damit der Richter sich nicht verketten läßt, gegen die Wahrheit eine Stellvertretung anzunehmen, wo sie offenbar nicht gewollt ist.

Zur Lehre von der Stellvertretung.

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des Auftrags (cujus litteras secutus) kontrahirte, erklärte sich damit einverstanden, daß, anstatt seines Mitkontrahenten, dessen Mandant sein Schuldner werde. Er wählte also nicht den Mandatar, was er ebenfalls hätte thun können, sondern den Mandanten. Auch im Fall der 1. 6 § 1 D. neg. gest. kontrahirte der Prokurator nur in eigenem Namen, aber es wurde daneben vereinbart, daß im Interesse des Principals kontrahirt werde und daß also der Principal für die Verbind- lichkeit des Prokurators aufzukommen habe. Auch hier wählte der Gläubiger den Principal. — Ich glaube daher jetzt, daß, abgesehen zunächst von dem handelsrechtlichen Gebiet, ein Stellvertretungsfall nur selten angenommen werden kann, so- fern nicht ausdrücklich im Namen des Principals kontrahirt ist. Wenn ein bevollmächtigter Landmann, unter Bezugnahme auf seine Vollmacht, einen anderen Landmann um ein Darlehen bittet, und wenn ihm dasselbe darauf gegeben wird, was be- rechtigt uns dann zu der Annahme, daß diese in Rechtssachen ganz unerfahrenen Personen direkt gegen den Vollmachtgeber ein Rechtsverhältniß haben erzeugen wollen 59)1 Sie haben allerdings den Willen gehabt, den Vollmachtgeber zu ver- pflichten, aber die juristische Abstraktion, nach welcher der Be- vollmächtigte, dem das Geld bezahlt wurde, dem Rechtsver- hältniß von Anfang an ganz fern blieb, ist ihnen schwerlich aufgegangen.

59) Der Landmann ist in Geldsachen sehr vorsichtig, oft mißtrauisch. Dieser Eigenthümlichkeit entspricht der Gedanke weit mehr, daß die Person, mit der er kontrahirt, ihm zunächst haftet und daß der Vollmachtgeber nur an die Stelle tritt, wenn er wirklich Vollmacht gegeben hat, das etwa producirte Schriftstück also acht ist und zu der Kontraktschließung ermächtigt. Es mag sein, daß der Mitkontrahent ihm jedenfalls haftet, wenn derselbe keine Vollmacht hat (Buchka S. 237, H G.B., Art. 55), aber davon weiß er nichts. ES erscheint ihm durch Vorsicht geboten, den Mitkontrahenten sich von vornherein zu verpflichten.

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Ruhstrat,

Auch die Bestimmungen des deutschen H.G.B. schließen die Anwendung der Grundsätze Papinians nicht aus. Sie bestimmen nichts für den Fall, wo der Bevollmächtigte in eigenem Namen vollmachtsgemäß kontrahirt, daneben aber mit dem Dntten vereinbart hat, daß contemplationo donum kontrahirt werde. Darum erscheint es unbedenklich, auf das aushülfsweise zur Anwendung kommende römische Recht *°) zurückzugehen. Dabei kann vielleicht die Frage aufgeworfen werden, inwiefern da, wo der Bevollmächtigte bei der Kon- traktschließung dem Dritten gegenüber aus seine Vollmacht oder auf den Vollmachtgeber Bezug genommen hat, wegen der in Art. 52, Abs. 2 des H.G.B. gegebenen Vorschrift, ein Stell- vertretungsverhältniß anzunehmen ist. Auf diese Frage ist hier näher einzugehen. Der Art. 52 H.G.B. lautet: Durch das Rechtsgeschäft, welches ein Prokurist oder ein Handlungsbevollmächtigter gemäß der Prokura oder der Vollmacht im Namen des Principals schließt, wird der letztere dem Dritten gegenüber berechtigt und verpflichtet. Es ist gleichgültig, ob das Geschäft ausdrücklich im Namen des Principals geschlossen worden ist, oder ob die Umstände ergeben, daß es nach dem Willen der Kontrahenten für den Principal geschlossen werden sollte. Zwischen dem Prokuristen oder Bevollmächtigten und dem Dntten erzeugt das Geschäft weder Rechte noch Verbindlichkeiten.

so) Bergl. Th öl a. a. O. tz v und ie. Wenn eine Mittelsperson kontrahirt, die keine Vollmacht, sondern nur einen Auftrag hat (H.G.B. Art. 860), kann von der actio neg. gest. quasi institoria nicht die Rede lein. Im Fall de- Art. 860, Abs. 8 ist der Auftrag aber Vollmacht oder -«gleich Vollmacht. Bergl. Lab and a. a. O. S. 214.

Zur Lehre von der Stellvertretung.

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In den Protokollen der Nürnberger Kommission wird in Ansehung des Absatz 2 bemerkt, es habe durch denselben ausgedrückt werden sollen, daß es gleich sei, ob die Thatsache, daß im Namen des Prineipals kontrahirt sei, aus den wört- lichen Erklärungen des Prokuristen u. s. w. hervorgehe, oder aus den Umständen. — Der Beschluß erster Lesung wurde so redigirt: Es ist gleichgültig, ob das Geschäft ausdrücklich im Namen des Prineipals abgeschloffen ist, oder ob die Umstände ergeben, daß es für Rechnung des Prineipals abgeschloffen werden sollte. In zweiter Lesung wurde die Fassung des Gesetzes ge- wählt. Hiernach hat mit den in Absatz 2 enthaltenen zwei- deutigen Worten: für den Principal«') gesagt werden sollen, daß es dem ausdrücklich im Namen des Prineipals erfolgten Abschluß gleichsteht, wenn die Umstände ergeben, daß das Geschäft nach dem Willen der Parteien im Namen des Prineipals geschlossen werden sollte, d. h. mit der Wirkung geschlossen werden sollte, als wäre es ausdrücklich im Namen des Prineipals abgeschlossen. Diesen Willen haben die Kontrahenten nur, wenn sie wollen, daß unmittelbar in der Person des Prineipals, nicht in der des Bevollmäch- tigten, Rechte und Pflichten durch die Kontraktschließung entstehen sollen. Th öl sagt § 62, Note 1: „Der Ausdruck im Namen des Prineipals wird in Art. 52 erklärt durch „nach dem Willen der Kontrahenten für den Prinei- pal geschloffen" und das für wieder dahin: den Principal berechtigend und verpflichtend. Der Artikel sagt hiernach:

61) Sie können, wie Thöl § 62, Note 2 sagt, auf Kontrahiren in fremdem Namen und auch auf Kontrahiren in eigenem Namen, aber in fremdem Interesse deuten.

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Ruhstrat,

es ist gleichgültig, ob der Wille der Kontrahenten, daß das Geschäft den Principal berechtigen und verpflichten solle, aus- gesprochen ist oder aus den Umständen sich ergiebt." Diese Ausführung Thöl's ist in einem Punkte nicht genau. Die Kontrahenten müffen im Fall des Art. 52 Abs. 2 den Willen haben, nicht bloß, daß der Principal berechtigt und verpflichtet werden soll, sondern daß von Anfang nur der Principal, nicht der Bevollmächtigte berechtigt und verpflichtet werden soll. Sie müffen wollen, daß in der Person des Be- vollmächtigten weder Rechte noch Pflichten erzeugt werden. Kontrahirt der Bevollmächtigte in eigenem Namen, aber mit der Erklärung, daß er für den Principal kontrahire, so kann damit, wie Th öl selbst sagt, die Willensrichtung der Kontrahenten verbunden sein, daß im Interesse des Principal- kontrahirt und daß der Principal berechtigt und verpflichtet werde, die rechtliche Wirkung dieser Willensrichtung mag sein, welche sie will, aber sie haben in diesem Fall nicht den Willen, daß der Bevollmächtigte als Stellvertreter handeln soll und will, weil sie nicht den Willen haben, daß die Rechte und Pflichten in der Person des Principals erzeugt werden sollen. — Aus dem Umstande, daß beide Theile mit dem Willen kon- trahiren, den Principal durch den Vertrag zu berechtigen und zu verpflichten, geht also noch nicht hervor, daß der Bevoll- mächttgte nicht in eigenem Namen, sondern in dem des Prin- cipals kontrahirt. Thöl sagt § 62, S. 210: „Das Kontrahiren im Namen des Principals ist also ein Kontrahiren mit Hinweisung auf die gewollte Rechtswirkung des Vertrages für den Principal." Allein die Hinweisung auf den Principal kann da, wo nicht ausdrücklich im Namen des Principals kontrahirt wird, nicht bloß die Bedeutung haben, daß der Bevollmächtigte als Stellvertreter kontrahiren will, sondern, wie gesagt, auch die.

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-aß er in Ansehung der Erfüllung des von ihm geschlos- senen Vertrages auf seinen Vollmachtgeber hinweist, daß er z. B. sagen will: der Betrag, welcher mir dargeliehen ist. soll von meinem Vollmachtgeber zurückgezahlt werden. Mir ist ein Schuldschein vorgekommen, in welchem ein Bevollmächtigter erklärt hatte: „Herr A. hat mir heute 1000 M. geliehen, wo- gegen ich versprochen habe, diese Summe mit 4°/0 zurückzu- zahlen. Diese Verbindlichkeit fällt selbstverständlich meinem Vollmachtgeber zur Last." Hier ist kontrahirt mit Hinweisung auf die gewollte Rechtswirkung für den Vollmachtgeber, aber die Behauptung, daß von den Kontrahenten beabsichtigt sei, die Verbindlichkeit unmittelbar in der Person des Principals zu erzeugen, wäre doch mehr als gewagt. In anderen Scheinen hatte der Bevollmächtigte gradezu erklärt, daß die von ihm übernommene Verpflichtung von seinem Vollmacht- geber zu erfüllen sei. Wo ausdrücklich im Namen des Principals kontrahirt ist, der Bevollmächtigte z. B. bei der Kontraktschließung erklärt hat, daß er im Namen seines Principals kontrahire, oder wo er den Kontrakt auf den Namen des Principals gestellt hat, da kommt nicht weiter in Frage, ob Kontrahenten die gesetzlichen Folgen des Art. 52 H.G.B. gewollt haben. Diese Folgen treten auf Grund der gesetzlichen Vorschrift ein. In anderen Fällen ist die Sache gewöhnlich mehr oder weniger zweifelhaft. Der römische Grundsatz, nach welchem jeder Kontrahent durch seine Kontraktschließung persönlich berechtigt und verpflichtet wird, gilt noch jetzt6 *) und ist auch durch das H.G.Buch nicht aufgehoben. Aus den heutigen Grundsätzen von der Stell- vertretung folgt nichts weiter, als daß die Kontrahenten sich

62) Bergt. Bucht«, S. 207, Behrend, Handettr. I l, § 49, S. 346 (1886).

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Ruhstrat,

über den römischen Grundsatz hinwegsetzen können und zwar dadurch, daß sie ausdrücklich oder stillschweigend im Namen des Principals kontrahiren68). Solange nicht feststeht, daß in dieser Weise kontrahirt ist, bleibt es bei dem römischen Grundsatz, der also im Zweifel entscheidet. Zweifel erheben sich nun, ähnlich wie bei den Römern, in den Fällen gewöhn- lich nicht, wo Jemand mit einem Prokuristen oder Hand- lungsbevollmächtigten kontrahirt, besten Eigenschaft ihm bekannt war oder aus den Umständen hervorging®4), oder wenn der Dertteter in einem sonstigen dauernden Rechtsverhältniß zum Principal steht und mit Hinweisung auf seine Anstellung kontrahirte (vergl. H.G.B. Art. 461 und 502; Lab and S. 216). Denn hier weiß der Dritte, daß er es mit einer Person zu thun hat, welche die Stelle des Principals beim Kontrahiren vertreten will. Beide Kontrahenten wollen mit der Rechtswirkung kontrahiren, welche eintreten würde, wenn der Principal selbst kontrahirte. Aber auch in diesen Berhält- nisten treten Fälle ein, in Ansehung deren die modernen Gmndsätze von der Stellvertretung nicht ausreichen, indem dieselben nur für die Kontrahenten stets genügen, welche sie kennen, nicht für die, welchen sie unbekannt oder nicht ge- läufig sind, was sich mit dem römischen Recht anders verhält. Nehmen wir einen Fall, wie er mir in ähnlicher Weise in der That vorgekommen ist. Ein Prokurist bittet, unter Hinweisung auf seine Prokura, um ein Darlehn und erhält dasselbe gegen Ausstellung eines Schuldscheins, in dem er. ohne Bezugnahme auf seinen Principal oder seine Prokura, erklärt, daß ihm das Geld ge- liehen sei und daß er persönlich verpflichtet sei, dasselbe zurück- zuzahlen. Nach den Gmndsätzen Papinians macht dieser Fall

68) Aehnlich Lab and S. 214. 64) Kontrahiren im Geschäft-lokal. Vergl. Schloßmanu S. 27.

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gar keine Schwierigkeit. Der Prokurist hat die Darlehnsver- bindlichkeit auf seine Person übernommen, aber die Kontra- henten waren bei der Kontraktschließung darin einig, daß im Interesse des Principals kontrahirt werde. Daraus folgt, daß der Gläubiger nicht den Prokuristen, wohl aber den Principal in Anspruch nehmen kann. Bringt man dagegen nur die Vorschriften des H.G.Buchs zur Anwendung, so kann man nach meiner Ansicht zu einem gleichen Ergebniß nicht gelangen. Der Prokurist hat freilich während der Verhandlungen auf seine Prokura Bezug genommen, aber die Kontrahenten konnten jeden Augenblick frei bestimmen, in welcher Form sie ab- schließen wollten. Der Schuldschein, welcher ausgestellt ist, damit er zum Beweise seines Inhalts diene, ergiebt, daß der Prokurist lediglich in eigenem Namen das Darlehn kontrahirt hat, obgleich er vorher auf seine Prokura Bezug genommen hatte. Er ergiebt nicht, daß das Rechtsverhältniß direkt in der Person des Principals und nur in dessen Person erzeugt ist. Man ist aber nicht zu der Annahme berechtigt, daß die Kontrahenten das Gegentheil von dem, was sie wollten, be- scheinigt haben. Aus den Umständen geht allerdings hervor, daß ein Rechtsverhältniß zwischen dem Gläubiger und dem Principal beabsichtigt ist, aber sie ergeben nichts weniger, als- daß ein direktes Berhältniß gewollt ist, weshalb der Art. 52 nicht anwendbar erscheint. Welche Gründe den Prokuristen bestimmt haben, sich trotz seiner Bezugnahme auf die Prokura persönlich als Darlehnsschuldner zu bekennen, und den Gläu- biger, sich mit diesem Bekenntniß zu begnügen, entzieht sich der Beurtheilung. Meistens werden die Gründe in solchen Fällen darin bestehen, daß die Grundsätze von der Stellvertretung den Kontrahenten nicht geläufig sind«»). Ich bezweisie nicht, düst 65) Möglich ist es freilich, daß die Kontrahenten in dem mitgecheilten Falle stillschweigend darin einig warm, es sei bei dem Ramm des Pro-

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Xuhstrat,

die große Mehrheit der Kaufleute mit den Grundsätzen von der Stellvertretung genügend bekannt ist, aber wenn man fich danach umsteht, wie diese Grundsätze bei kleinen Geschäften auf dem Lande, und wie fie gar außerhalb des Handelsverkehrs manchmal gehandhabt werden, so wird man sich davon über- zeugen, daß es mit dem Verständniß oft nicht weit her ist. Mir ist, wie gesagt, nicht selten die Auffassung entgegengetreten, daß der Bevollmächtigte durch seine Kontraktschließung obligirt wird und daß die Verbindlichkeit sowie das Recht des Bevoll- mächtigten wegen der Vollmacht auf den Principal übergeht. Danach ist es gewiß unrichtig, wenn Mitteis, Stellvertretung, S. 145 ff. sagt: es komme in Zweiselfällen darauf an, welche Form des Abschlusses für die Betheiligten die günstigere sei, da zu vermuthen sei, daß man die gün- stigste Art des Abschluffes gewollt habe , und daß man selbst da, wo ein Bevollmächtigter sich in einer Urkunde als Selbst- schuldner bekannt habe, doch annehmen dürfe, daß nicht er, sondern sein Principal Schuldner geworden sei, wenn dies für die Betheiligten günstiger erscheine. Man soll nach dieser Meinung unter Umständen also annehmen, daß die Kontra- henten das Gegentheil von dem, was sie beabsichtigten, bescheinigt haben. Man soll, wenn es den Betheiligten (die manchmal widerstreitende Interessen haben) günstiger ist, an- nehmen, daß sie in einer Form zu kontrahiren beabsichtigt haben, die ihnen gar nicht bekannt war. Es ist vielmehr zu sagen, daß da, wo mit Bezugnahme auf die Vollmacht ver- zinsten hinzuzudenken: in der Eigenschaft als Stellvertreter des Principal-. (Bergl. meine Abhandl. über Savigny, S. 47, 48.) Aber es ist grade so gut möglich, daß das Recht-verhöltniß in der Person de- Proku- risten erzeugt werden sollte, um vermöge der Vollmacht aus den Principal Lberzugehen. Ander- liegt die Sache schon da, wo der Prokurist eine Quittung einfach mit seinem Namen unterschreibt. Bergl. Entsch. de- «.O.H.Ger. B. 18, S. isr-iss.

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handelt, dann aber doch ein Schein ausgestellt ist, in welchem der Bevollmächtigte sich selbst als Schuldner bekennt, ohne sich auf den Principal zu beziehen, mit Sicherheit angenommen werden kann, daß die Grundsätze von der Stellvertretung den Kontrahenten nicht klar gewesen sind. Wo sich dies aber als gewiß oder wahrscheinlich ergiebt, da kann man es doch unmöglich als ausgemacht ansehen, daß in einer von dem Inhalt des Scheines abweichenden Form kontrahirt ist, daß also die Kontrahenten in einer Form haben kontrahiren wollen, die denselben entweder nicht bekannt war oder doch jedenfalls nur dunkel vorschwebte. Es bleibt in solchen Fällen daher nichts übrig, als bei dem Inhalt der Urkunde, also bei der Form des Abschlusses stehen zu bleiben, welche äußerlich in die Erscheinung getreten ist6 •), und demgemäß zu sagen, daß der Bevollmächtigte in eigenem Namen kontrahirt habe, also persönlich verbindlich geworden sei, zumal da im Zweifel die Grundsätze des römischen Rechts entscheiden. Das ensspricht der Parteiabsicht nicht immer, aber dieser Umstand berechtigt uns keineswegs zu einer willkürlichen Behandlung der that- sächlichen Verhältnisse. Er berechtigt uns nicht zu der An- nahme, daß der Prokurist, trotz des Bekenntnisses, daß er per- sönlich Darlehnsschuldner geworden sei, die Absicht gehabt habe, unmittelbar in der Person des Principals und nicht in seiner eigenen Person das Schuldverhältniß zu erzeugen. Aber er beweist, daß die Bestimmungen in § 52 H.G.B. nicht auS- reichen, während die Grundsätze Papinians alle Schwierigkeiten heben. Denn es ergiebt sich mit voller Sicherheit, daß contemplatione äomini kontrahirt ist, daß also der Gläubiger allerdings nicht den Bevollmächtigten, sondem den Principal

66) Mehr hat wohl auch Jhering, Jahrb. B. 1, S. 820 nicht sage« wollen. Man vergl. indeß Schloßmann S. 27. XXVI. F. N. XIV.

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Ruhstrat»

zum Schuldner erhalten sollte und wollte. Demselben steht daher gegen den Prokuristen keine Klage zu, gegen den Prin- cipal aber die actio neg. gestorum quasi institoria. Gegen Mitteis, der meiner Ansicht S. 151 ff. ent- gegentritt, brauche ich schon aus dem Grunde nicht weiter zu polemisiren, weil er eine der Hauptstützen meiner Auffaffung, nämlich I. 31 pr. D. neg. gest., offenbar unrichtig versteht. Er bleibt einfach bei der ganz willkürlichen Behauptung stehen, daß in dieser Stelle die (adjekticische) actio quasi institoria gegeben werde (S. 47, 48), obgleich Papinian mit ausdrück- lichen Worten sagt, daß die actio neg. gestorum ad exemplum institoriae stattfinde. Indeß glaube ich doch Einiges über das von Mitteis herangezogene, in 1. 20 D. de inst. 14, 3 reserirte Schuldbekenntniß sagen zu müffen. Mitteis be- merkt: Wenn Jemand in einem Schuldschein bekenne: „Ich habe 100 M. als Darlehn erhalten und verpflichte mich, die- selben zurückzuzahlen," so sei damit nicht ausgeschloffen, daß er sich gar nicht verpflichtet, sondern lediglich als Stellvertreter gehandelt habe. Das Gesagte werde auf das Allervoll- kommenste bestätigt durch I. 20 D. de inst. In dieser Stelle wird nun bemerkt, daß der einem Bankgeschäft Vorgesetzte frei- gelassene Institor einem Gläubiger der Bank folgende Be- scheinigung ausgestellt habe: Habes penes mensam patroni mei denarios mille, quos denarios vobis numerare debebo pridie Kalendas Majas. Die Frage, ob der Institor auf Gmnd dieser Bescheinigung persönlich haftet, wird von dem Juristen aus dem Grunde verneint: cum id institoris officio ad fidem mensae protestandam scripsisset. — Es ergiebt sich nun, um wie Mitteis zu reden, auf das Allervollkom- menste, daß die ganze Stelle hier gar nicht in Betracht kommt, schon darum nicht, weil in dem Schein ausdrücklich auf den Inhaber des Bankgeschäfts (mensa patroni mei) Bezug

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genommen istö7), wodurch derselbe sich wesentlich von dem oben beurtheilten Schuldschein unterscheidet. Ein fernerer Unterschied, der noch wichtiger ist, besteht dann, daß in dem eben erwähnten Schein von dem Prokuristen erklärt ist: er sei Darlehnsschuldner geworden und verspreche, den geliehenen Betrag zurückzuzahlen, während es sich mit dem Schein der I. 20 D. de inst, ganz anders verhält. Das Bankgeschäft des Lucius Titius befand sich in bedrängter Lage, was daraus zu entnehmen ist, daß nach dem Tode des Inhabers der Konkurs ausbrach (Lucio Titio defuncto sine herede bonis ejus venditis etc.). Der Inhaber suchte deshalb, um den Kredit des Geschäfts so lange als möglich aufrecht zu erhalten, die drängenden Gläubiger zur Fristbewilligung zu bewegen. Dies gelang ihm mit einem Gläubiger, welchem er daraus eine Bescheinigung dahin ausstellte, daß er die 1000 Denare, welche der Gläubiger von der Bank zu sordem habe, am 1. Mai zahlen werde. Scävola entscheidet nun, daß der Institor durch die Ausstellung dieser Bescheinigung nicht persönlich verbindlich geworden sei: eum id institoris officio ad fidem mensae protestandam scripsisset. Der Institor wollte die Schuld des insolventen Geschäfts nicht konstituiren, sondern dem Gläubiger nur ein Beweismittel darüber in die Hand geben, daß die Bank am 1. Mai Zahlung zu leisten habe") und daß diese Zahlung thatsächlich von ihm, als dem Institor des Geschäfts, geleistet werden müsse. Der Institor hat die von dem Gläubiger bewilligte Frist für den Principal ange- nommen und dem Gläubiger bescheinigt, daß er nach Ablauf

67) Daß in dem Schein nicht gesagt ist, der Aussteller sei Institor, kommt hiernach nicht in Betracht. 68) Auch die Bastliken sagen, der Institor haste nicht, weil er den Schein nur ausgestellt habe, um dem Gläubiger ein Beweismittel zu geben. Bgl. Buchka S. 45.

512 Ruhstrat, der Frist für den Principal zu zahlen habe. Darin besteht seine ganze Thätigkeit. Um zu zeigen, daß sogar Personen, die keineswegs zu den Ungebildeten gehören und im praktischen Verkehr geübt sind, mitunter höchst unklare Vorstellungen von den Grundsätzen der modernen Stellvertretung haben, will ich einen Fall kurz wiederholen, den ich schon anderSwo mitgetheilt habe. Der Rechnungsführer deS AmtSverbandS Brake stellte dem Vor- schußverein zu Brake, einem Bankgeschäft, folgende Bescheinigung auS: Zur Bezahlung der Prämien für Vertilgung der Feld- mäuse erhielt ich heute von dem Vorschußverein zu Brake auf den Kredit deS AmtSverbandS Brake ein Darlehn von 5000 M., welches ich nach vorheriger einmonatlicher Kündigung zurück- zuzahlen, bis dahin aber mit 5°/0 zu verzinsen verspreche, beziehungsweise den gedachten Armenverband verpflichte. Ermächtigung des (Amtsverbands-)Vorstands vom heu- tigen Tage. Brake, am — 1881. LI. Dieser Schein ergiebt sehr deutlich, daß den Kontrahenten die Stellvertretungs-Grundsätze durchaus nicht klar gewesen sind. Sie wußten offenbar nicht, daß der Bevollmächtigte einfach im Namen des Principals zu kontrahiren hat, wenn ein unmittelbares Rechtsverhältniß zwischen dem Principal und dem Dritten zur Entstehung gebracht werden soll, ohne daß eine Verbindlichkeit in der Person deS Bevollmächtigten erzeugt wird. Denn wenn ihnen dies klar gewesen wäre, so hätten sie sich in dem Schein wohl nicht in einer Weise ausgedrückt, die eS zweifelhaft erscheinen läßt, waS sie eigentlich gewollt haben. Die Wotte deS Ausstellers, daß er daS Darlehn auf den Kredit deS AmtSverbandS erhalten habe und daß er ver- spreche, den geliehenen Betrag zurückzuzahlen, deuten bestimmt

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darauf hin, daß derselbe in eigenem Namen kontrahirt, daher also die Darlehnsverbindlichkeit zunächst in seiner eigenen Per- son hat begründen wollen. Darf man trotzdem, vielleicht wegen der ferneren Bemerkung, daß er den Amtsverband ver- pflichte, annehmen, daß im Namen des Prineipals kontra- hirt ist (H.G.B. Art. 52, Abs. 2), daß also in einer Form hat kontrahirt werden sollen, die den Kontrahenten jedenfalls nur ganz unklar vorschwebte? Ist man dazu bloß aus dem Grunde berechtigt, weil die Annahme, daß im Namen des Prineipals kontrahirt sei, allein zu einem angemessenen Resultat führe? Darf man das als gewollt betrachten, was die Kontrahenten vermuthlich gewollt haben würden, wenn sie ein klares Berständniß davon gehabt hätten? Ich bin der Meinung, daß diese Fragen zu verneinen sind, zumal da es nicht wahr ist, daß nur die Supposition eines Stellvertretungsverhältnisses zu einem angemessenen Resultate führt. Der Rechnungsführer übernahm die Darlehnsschuld auf seine eigenen Schultern und versprach den geliehenen Betrag zurückzuzahlen, aber auf Gmnd seiner Vollmacht verpflichtete er den Amtsverband, diese Ver- bindlichkeit zu erfüllen. Der Vorschußverein, welcher das Darlehn unter Annahme dieser Erklärung hingab, war eben deshalb offenbar damit einverstanden, daß er seine Be- friedigung nicht von dem Rechnungssührer, son- dern von dem Amtsverband zu erwarten habe. Er konnte den Rechnungssührer nicht verklagen, gegen den Amtsverband aber die aetio neg. gestorum quasi institoria anstellen. Dem Rechnungsführer sagte sein natürlicher Ver- stand, daß ein Darlehn, welches er unter Bezugnahme auf seine Vollmacht in eigenem Namen kontrahire, von seinem Voll- machtgeber zurückbezahlt werden müsse, wenn er dies mit dem Gläubiger ausmache, und das Recht wäre in der That sehr unvollkommen, wenn er sich darin getäuscht hätte. Der von

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Ruhstrat,

den Kontrahenten vereinbarte Schuldschein ergiebt jedenfalls nicht, daß sie die Absicht gehabt haben, den Boden des römischen Rechts zu verlassen, da aus demselben nicht zu ent- nehmen ist, daß die Kontrahenten den Willen gehabt haben, nicht in der Person des Bevollmächtigten, sondern nur in der des Principals ein Rechtsverhältniß zu erzeugen. Bringt man lediglich die Bestimmungen des H.G.Buchs zur Anwendung, so muß man sagen, daß der Vorschußverein .nur denszahlungs- unfähigen) Rechnungsführer verklagen konnte, nicht den (sehr zahlungsfähigen) Amtsverband. Denn es ist nicht ausdrücklich im Namen des Amtsverbands kontrahirt und die Umstände ergeben nicht, daß nach dem Willen der Kontrahenten n u r in der Person des Amtsverbands ein Rechtsverhältniß erzeugt werden sollte. — Aus den vorstehenden Ausführungen geht übrigens hervor, daß Papinian es doch besser verstanden hat, den Bedürfnissen des praktischen Lebens gerecht zu werden als das H.G.Buch. Die von Bevollmächtigten geschlossenen Ver- träge sind mitunter so wunderlich abgefaßt, daß man nur an der Hand der Grundsätze Papinians zu einem befriedigenden Ergebniß gelangen kann. Wenn ein Bevollmächtigter kontrahirt. der weder Pro- kura noch eine generelle Handlungsvollmacht hat (vergl. _ besonders Art. 269, 298, 360 Abs. 3 H.G.B.), so wird meistens nur in den Fällen angenommen werden können, daß er als Stellvertreter kontrahirt, wo er ausdrücklich er- klärt, daß das Geschäft im Namen des Principals oder in dessen Vertretung geschloffen werde«"). Aber die Nothwendig- keit dieser Form, ohne deren Gebrauch man selten mit Sicherheit bestimmen kann, ob die Kontrahenten den Willen

69) So auch Laband S. 217. Vergl. indeß Dernburg, Preuß. Private., Bd. 1, tz 113, Note 12.

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hatten, daß die rechtlichen Wirkungen des Geschäfts unmittelbar in der Person des Principals erzeugt werden sollten, würde doch manchmal zu unzuträglichen Ergebnissen führen, wenn wir nicht daneben die actio neg. gestorum quasi institoria hätten, welche in den Fällen zur Aushülfe dient, wo die Kon- trahenten beabsichtigt haben, daß nur der Principal, nicht der Bevollmächtigte verbindlich werden sollte, ohne in einer Form zu kontrahiren, die nach den Grundsätzen der modernen Stell- vertretung zur Begründung dieser Rechtsfolge geeignet erscheint. Lab and sagt a. a. O. S. 197 mit Recht: „Entweder ist der Vertrag im Namen des Principals geschloffen, dann gilt er als primitiver Kontrahent und ist aktiv und passiv das eigent- liche Subjekt der Kontraktsklagen; oder der Vertrag ist nicht in seinem Namen abgeschlossen, dann hat er die Kontraktsklage auch nicht als utiiis und kann mit ihr quasiinstitorisch nicht belangt werden, wenngleich der Kontrahent beim Vertragsab- schluß erklärt hat, daß er das Geschäft für Rechnung eines Dritten schließe." Allein wenn der andere Kontrahent auf diese Erklärung erwiedert hat, daß er sich nur deswegen auf die Kontraktschließung einlasse, weil sie für Rechnung des Principals erfolge, oder wenn man bei der Kontraktschließung ausdrücklich oder stillschweigend darin einig gewesen ist, daß lediglich im Interesse des Principals kontrahirt werde und daß die Verbindlichkeit des Bevollmächtigten daher von den: Principal zu erfüllen fei, so liegt die Sache anders, denn dann ist unter Vereinbarung der contem- platio domini kontrahirt*<>), wonach im Wesentlichen die-

70) AuS dem Umstande, daß da- Auftragsverhältniß beim Abschluß de- BettrageS erkennbar geworden ist (vgl. Behrend, HandelSr. I, S. 34«, Nr. 7), geht freilich nicht in jedem Falle hervor, daß die contemplatio domini vereinbart ist.

516 Ruhstrat, selben Folgen eintreten, als wenn im Namen deS Princi- palS kontrahirt wäre. Man muß stets im Auge behalten, daß der Bevollmäch- tigte in eigenem Namen kontrahirt, wenn die Umstände nicht bestimmt ergeben, daß er als Stellvertreter kontrahire. Unbe- stimmte Erklärungen, z. B. dahin, daß er für den Principal, oder im Interesse des Principals, oder für Rechnung desselben kontrahire, kann man ohne unterstützende Momente umsoweniger für gleichbedeutend mit „im Namen des Principals" nehmen, als fie erkennen lassen, daß der Bevollmächtigte zwar ein unmittelbares Rechtsverhältniß zwischen dem Dritten und dem Principal herbeiführen wollte, aber ohne in Ansehung der Frage ein klares Berständniß und einen bestimmten Willen zu haben, ob das unmittelbare Rechtsverhältniß direkt in der Person des Principals erzeugt werden oder von dem Be- vollmächtigten auf den Principal übergehen sollte71). Hätte er gewußt, daß es unmittelbar in der Person des Principals erzeugt werden konnte, so hätte er auch wohl gewußt, daß er im Namen des Principals oder als dessen Vertreter zu kon- trahiren habe, um diese Rechtsfolge herbeizuführen. Er würde dann wohl mit unzweideutigen Worten erklärt haben, daß er als Stellvertreter kontrahire. Aber daß ein Bevollmächtigter den Willen gehabt hat, sich einer Form des Abschlusses zu bedienen, von der er nichts wußte, oder deren Zulässigkeit und rechtliche Bedeutung ihm unbekannt war, läßt sich doch un-

71) ES genügt also nicht, wenn die Beziehung des Geschäfts auf den Vertretenen in erkennbarer Weise aus den Umständen hervorgeht. A. M. ist Behrend, Handelsr. I l, § 49, 345, wo eS heißt, daß der Ver- treter nicht ausdrücklich im Namen des Vertretenen abzuschließen brauche, indem eS genüge, wenn die Beziehung des Geschäfts auf den Vertretenen auS den Umständen hervorgehe. Vergl. dazu Schloßmann, S. 27, Note 1.

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möglich annehmen. — Wer die Grundsätze von der Stellver- tretung nicht kennt, wird als Bevollmächtigter schwerlich auf den Gedanken kommen, bei dem Abschluß eines Vertrages zu sagen: ich kontrahire im Namen meines Vollmachtgebers. Er wird sagen: ich will kontrahiren, z. B. kaufen, weil A. mir Vollmacht gegeben hat, oder für A., der mich bevoll- mächtigt hat**). Er will also in eigenem Namen, aber wegen der ihm ertheilten Vollmacht, kontrahiren. Die Dollmachts- ertheilung ist der Beweggrund, welcher ihn veranlaßt (in eigenem Namen) zu kontrahiren. Damit sind dann aber die Voraussetzungen der actio neg. gestorum quasi institoria gegeben. Wenn man in derartigen Fällen jedesmal ein Stellvertretungsverhältniß herauskonstruirt, obgleich die Kon- trahenten nicht entfernt daran dachten, unmittelbar in der Person des Vollmachtgebers und nur in dieser Person ein Rechtsverhältniß erzeugen zu wollen, so ist das reine Willkür. Im römischen Verkehr wird es sich ähnlich verhalten haben, weshalb Papinian sich veranlaßt fand, der vulgären Auffaffung mit der, noch jetzt unentbehrlichen, actio neg. gestorum quasi institoria entgegenzukommen7S). Im Fall der I. 31 pr. D. neg. gest. 3, 5 wird der Mandatar, unter Vorzeigung der ihm schriftlich ertheilten Vollmacht, dem Dritten gesagt haben: ich wünsche ein Darlehn zu erhalten, weil A. mir diese Vollmacht gegeben hat. Da nun der Dritte aus

72) Daß der Bevollmächtigte in solchen Fällen die Absicht hat, alS Stellvertreter zu handeln (vgl. Schloßmaun, S. 26), ist nur anzunehmen, wenn die Umstände ergeben, daß er die Absicht gehabt, nicht in seiner Person ein Rechtsverhältniß zu erzeugen, und daß der andere Kontrahent dasselbe gewollt hat. 73) Daß die Kontrahenten nicht wegen der Angelegenheiten de- Be- vollmächtigten, sondern nur im Interesse deS Principal- kon- trahiren wollen, ist denselben in den hier in Frage stehenden Fällen stet- klar.

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Ruhstrat,

demselben Grunde (litteras secutus) das Darlehn hingab, so stand ihm die actio neg. gestorum quasi institoria zu, wo- gegen er den Mandatar nicht verklagen konnte. Es wurde nicht angenommen, daß der Mandatar im Namen des Vollmachtgebers kontrahirt habe. Wir sind in ähnlichen Fällen ebensowenig zu der Annahme berechtigt, daß im Namen des Prineipals kontrahirt sei, daß also mit dem Willen kontrahirt sei, ein Rechtsverhältniß nicht in der Person d.es Bevollmäch- tigten, nur in der des Prineipals, zu erzeugen. Das, was man seit den Gloffatoren auf die verschiedenste Weise, aus mancherlei Umwegen darzuthun versucht hat, daß nämlich der Bevollmächtigte aus den von ihm geschlossenen Verträgen nicht verklagt werden kann"), ergiebt sich für den gewöhn- lichen Fall, wo nämlich der Bevollmächtigte nicht im Namen des Prineipals, sondern nur mit Bezugnahme auf den Prin- cipal kontrahirt hat, einfach und klar aus den Vorschriften des römischen Rechts. Nicht im Namen des Prineipals, sondern nur mit Bezugnahme auf denselben kontrahirt der Bevollmächtigte selbst da, wo er dem Darleiher bescheinigt: „Ich habe heute in Vollmacht des A. von B. 1000 M. als Darlehn erhallen." Ich glaube nicht, daß die Bestimmung des Art. 52, Abs. 2 H.G.B. in diesem sehr oft vorkommenden Falle zutrifft, obgleich in der Praxis ohne Zweifel das Gegen- theil angenommen wird. Denn daß bei der Kontraktschließung von beiden Theilen beabsichtigt sei, direkt in der Person des Prineipals, nicht in der des Bevollmächtigten, eine Verbind- lichkeit zu erzeugen, wird sich in den wenigsten Fällen dieser

74) Bergt. Buchka in 8 «o. Die adjekticische Doppelhaftung <M i t t e i -, S. rio) widerstrebte auch schon bei den Römern dem Partei- willen. Darum wurde, abgesehen von der Kontraktschließung mit dem eigentlichen Institor oder Magister, die Verbindlichkeit de- Bevollmächtigten auf den Principal übertragen.

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Art Nachweisen laffen. Der Schein ergiebt zweierlei, nämlich 1) daß der Bevollmächtigte ein Darlehn von 1000 M. aus- bezahlt erhalten hat und also auch Darlehnsschuldner geworden ist, sofern nicht der weitere Inhalt des Scheins, nämlich 2) daß der Empfänger des Darlehns sich auf die Vollmacht beruft, ergeben sollte, daß Kontrahenten die Absicht hatten, nicht den Bevollmächtigten, sondern direkt den Vollmachtgeber zum Dar- lehnsschuldner zu machen. Das ergiebt sich aber nicht oder doch nicht sicher, denn die Worte: „in Vollmacht des A." laffen sich ebenso gut dahin verstehen, daß A. wegen der Vollmachts- ertheilung für die Obligation verantwortlich sein, also zur Erfüllung derselben verpflichtet sein soll 76). Die Vorschrift in Art. 52, Abs. 2 H.G.B. ist meistens ein kümmerlicher Noth- behelf, der nur selten zu einem zweifellosen Ergebniß führt. Es wäre ein Mißgriff, wenn sie in das neue deutsche Civil- gesetzbuch ausgenommen würde, denn es ist die Aufgabe einer vernünftigen Gesetzgebung, daß sie ihre Gesetze der natürlichen Anschauung so weit als thunlich anzupaffen sucht, und diese geht außerhalb des Kreises der Juristen oder doch außerhalb der gebildeten Kreise, nicht dahin, daß ein Kontrakt direkt in einer anderen Person als der eines der Kontrahenten ein Rechtsverhältniß erzeugen kann und soll. Das hat sich bei den Römern nicht anders verhalten, und darin wird einer der Gründe zu finden sein, aus welchen man es für geboten er- achtet hat, das Grundprincip aufzuftellen, nach welchem

75) In dem Beispiel, welches oben in Note 15 angeführt ist, handelt der Prolurator auch in Vollmacht und mit Bezug auf die Vollmacht und den Vollmachtgeber. Trotzdem wird schwerlich Jemand behaupten, daß er al- Stellvertreter, also mit der Absicht handelt, in seiner Person keine Verbindlichkeit zu erzeugen, denn seine Absicht ist grade darauf gerichtet, eine Verbindlichkeit zu übernehmen, die sein Principal ihm dann a b n e h m e n soll und muß.

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gewaltfreie Personen unfähig sind, durch ihre Vertretung in obligatorischen Verträgen einen Anderen direkt zum Gläu- biger oder zum Schuldner zu machenTe). Wir Juristen sind freilich sehr geneigt, die s. g. direkte oder vollkommene Stell- vertretung für das „schlechthin Natürliche", den alten römischen Grundsatz dagegen für „willkürlich und subtil" zu erklärentT), Das entspricht aber nicht der Auffassung, welche dem prak- tischen Juristen manchmal entgegentritt und die noch weit deutlicher in die Erscheinung treten würde, wenn nicht zu- nächst die Rechtsanwälte und dann die Richter von Anfang an bestrebt wären, sich die Erklärungen der Parteien in einer Weise zurechtzulegen, welche die Annahme eines vollkommenen Stellvertretungsverhältniffes gestattet. Dies Bestreben ist auch sehr begreiflich, wo Rechtsanwalt und Richter davon überzeugt sind, daß von den Kontrahenten ein unmittelbares Der- hältniß zwischen dem Dritten und dem Principal beabsich- tigt ist, das sich nach Ansicht des Rechtsanwalts und des Richters eben nur durch die Unterstellung eines Stellvertretungs- Verhältnisses konstruiren läßt, da sie den von Papinian an die Hand gegebenen, viel einfacheren und unbedenklicheren Weg nicht kennen. In dem oben erwähnten Fall des Vorschuß- vereins zu Brake wider den Amtsverband Brake ist das

7«) L. 11 D. de O. et A. 44, 7. 77) Bethmann-Hollweg Verf. S. 138. Meine auS früherer Zeit stammenden Abhandlungen über Stellvertretung ergeben dieselbe Nei- gung. Bethmann-Hollweg hält die römische Austastung für die natürlichere. Wenn Dernburg in der Heidelb. kritischenZeitschr. B. r, S. 16 sagte, daß die konkrete und Plastische Austastung der antiken Welt einer mehr abstrakten Rechtsanschauung gewichen sei, so geht diese moderne Anschauung doch nicht ganz weit über den Kreis der Juristen hinaus. Wo man völliger Unklarheit begegnet, ist man gewiß nicht berechtigt, den Kon- trahenten die moderne Austastung der Juristen unterzuschieben, zumal wenn die römische Anschauung natürlicher ist, weil sie nicht abstrakt ist.

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Gutachten eines sehr tüchtigen RechtSanwaltS eingezogen. Derselbe hat, in der Ueberzeugung, daß ein unmittelbares Berhältniß zwischen dem Vorschußverein und dem AmtSverband beabsichtigt sei, in seinem Gutachten auSgeführt, daß der Schuldschein allerdings sehr unklar gedacht und abgefaßt sei, daß aber doch aus Grund desselben angenommen werden müsse, eS sei ein DarlehnSverhältniß direkt zwischen dem Gläubiger und dem Vollmachtgeber zustande gekommen, da der Aussteller in dem Schuldschein sage, daß er seinen Vollmacht- geber verpflichte, das Darlehn zurückzuzahlen 78). Daß diese Ausführung sehr gewagt ist, läßt sich nicht verkennen. Zunächst ist eS gewiß bedenklich, den Kontrahenten, trotz der zugegebenen Unklarheit ihrer Auffassung, den bestimmten Willen zuzu- schreiben, daß direkt in der Person deS Vollmachtgebers daS RechtSverhältniß erzeugt werden sollte. Sodann ist aber die Unklarheit auch gar nicht groß, wenn man nur nicht die moderne Auffassung, sondem die Auffassung Papinians zu Gmnde legt. Der Rechnungsführer übernahm die Darlehns- fchuld auf seine eigene Person, aber kraft seiner Vollmacht verpflichtete er den Amtsverband, die Schuld zu bezahlen. Der Gläubiger war damit zufrieden, verzichtete also auf die Dar- lehnklage und begründete die actio neg. gestorum quasi in- stitoria. Ich komme zum Schluß noch einmal zurück auf Art. 52 deS H.G.Buchs und wiederhole, daß die Vorschriften desselben ungenügend sind und der natürlichen Auffassung nicht ent-

78) Der Vorschußverein hat dem Rechnungsführer damals auf Grund gleichlautender Scheine im Ganzen 17800 M. geliehen. Der Vorsteher eines anderen größeren Bankgeschäfts erklärte mir anf Beftagen, daß ihm mitunter ähnlich gefaßte Scheine vorgelegt feien, die er dann vor der An- nahme im Sinn des Art. vs H.G.B. geändert habe; regelmäßig würden die Schuldscheine von der Bank entworfen.

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gegenkommen. Die Kontrahenten haben da, wo sie ein un- mittelbares Rechtsverhältniß zwischen dem Dritten und dem Principal begründen wollen, sehr oft durchaus nicht die Absicht, dies unmittelbare Verhältniß direkt zu begründen, also die rechtlichen Folgen des Geschäfts direkt in der Person des Principals zu erzeugen. Die Umstände, welche ergeben, daß das Geschäft nach dem Willen der Kontrahenten für den Principal geschloffen werden sollte (Art. 52, Abs. 2), ergeben in manchen Fällen nicht, daß die rechtlichen Folgen des Ge- schäfts direkt in der Person des Principals entstehen sollten, wonach sie gerade das nicht ergeben, was sie im Sinn des Art. 52 ergeben müßten. Die Kontrahenten haben andererseits in den Fällen, wo der Bevollmächtigte die kontraktliche Ver- bindlichkeit auf seine Person übemimmt, was nicht selten mit ausdrücklichen Worten erklärt wird, sehr oft die Absicht, daß die Verbindlichkeit trotzdem nicht dem Bevollmächtigten, sondem dem Principal zur Last fallen soll 79). Wenn der Prokurist bescheinigt: „N. hat mir 5000 M. geliehen, aber wir sind einig, daß meine Darlehnsschuld von meinem Principal bezahlt werden muß, weil ich sie für dessen Geschäfte kontrahirt habe," so hat der Prokurist offenbar nicht im Namen des Principals und überhaupt nicht als Stellvertreter kontrahirt, da die Ver- bindlichkeit in seiner Person erzeugt werden sollte und erzeugt worden ist. Trotzdem wäre die Meinung, daß nicht der Prin- cipal, sondern der Prokurist für die Darlehnsschuld hafte, ganz unannehmbar. Denn über das Wesentliche, nämlich darüber, daß die Verbindlichkeit nicht dem Prokuristen, sondern nur dem Principal zur Last fallen soll, sind ja die Kontrahenten voll-

79) Wer Vollmacht ertheilt, sagt dem Bevollmächtigten nicht: „Du hast unter allen Umständen in meinemNamen zu kontrahiren," sondern: „Du kannst, sofern es Dir angemessen scheint, in meinem Namen kon- trahiren. Vergl. meine Abhandl. über Savigny S. 47.

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kommen einig. Diese Vereinbarung muß nothwendig über den Umstand hinweghelfen, daß nicht im Namen des Principals, sondern nur mit beiderseitiger Bezugnahme auf denselben kon- trahirt ist. Es kommt nur darauf an, den Weg zu finden, auf dem man zu diesem Ziele gelangen kann. Die Verein- barung, daß der Principal die Verbindlichkeit des Prokuristen erfüllen soll, enthält die Abrede, daß der Prokunst sie nicht zu erfüllen braucht. Der Gläubiger verzichtet contemplatione donum auf seinen Kontraktschuldner, um den Principal, welcher mittelst der Vollmacht seine Genehmigung ertheilt hat, als Quasikontraktschuldner wieder zu erhalten. Der Prokurist kann seinen Principal durch die Aufnahme von Darlehn dritten Personen gegenüber verbindlich machen, weil der Principal ihn durch die Ertheilung der Prokura dazu ermächtigt hat. Ob er von dieser Ermächtigung in der Weise Gebrauch macht, daß er im Namen des Principals kontrahirt, oder in der Weise, daß er in eigenem Namen kontrahirt, zugleich aber die Trans- lation seiner Verbindlichkeit aus den Principal durch die Ver- einbarung der contemplatione domini herbeiführt, ist gleich- gültig °°). Die Kontrahenten können m. a. W. die vom Principal im Voraus erkläne Zustimmung auch in der Form der Ratihabition verwenden. Die contemplatione domini erfolgte Verzichtleistung des Gläubigers hat wegen der im Voraus ertheilten Genehmigung des Principals die Translation der Schuld des Prokuristen auf den Principal zur Folge. —

80) Die Nebenberedung, daß der Principal die Verbindlichkeit de- Be- vollmächtigten zu erfüllen hat, schließt der letztere zum Theil in eigenem Namen, zum Theil al- Stellvertreter. In eigenem Namen acceptirt er den Verzicht de- Dritten auf die Kontrakt-klage. Im Namen de- Prineipal- erllärt er auf Grund seiner Vollmacht, daß derselbe die neg. gestio de- Dritten genehmigt, indem er sagt, daß der Principal den Anspruch de- Dritten zu erfüllen hat.

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Ruhstrat,

Der zweite Satz des Art. 52 H.G.B. ist übrigens auch dann ungenügend, wenn man den Grundsatz, welchen er ausspricht, so beschränkt, wie Dernburg") es thut. Derselbe sagt: „Es ist gleichgültig, ob der Vertrag ausdrücklich aus den Namen des Principals gestellt ist, oder ob es aus der Bezug- nahme aus die Vollmacht beim Abschluß des Geschäfts mit Sicherheit erhellt, daß dasselbe dem Willen der Kontra- henten nach unmittelbar für den Principal geschloffen werden sollte." Nach; dieser Auffaffung gehört zur Anwendbarkeit des Art. 52, Satz 2, vor allen Dingen, daß beim Kontrahiren auf die Vollmacht Bezug genommen ist, was sich insofern allerdings nicht bestreiten läßt, als mindestens eine stillschwei- gende Bezugnahme auf die Vollmacht erforderlich ist. Aber diese Bezugnahme beweist, wie ich gezeigt zu haben glaube, selbst da, wo sie ausdrücklich erfolgt ist und wo sich außerdem aus den Umständen deutlich ergiebt, daß ein un- mittelbares Verhältniß zwischen dem Dritten und dem Princi- pal beabsichtigt ist, immer noch nicht, daß es nach dem Willen der Kontrahenten direkt entstehen sollte, daß also die rechtlichen Folgen des Geschäfts nach diesem Willen nur in der Person des Principals, nicht zunächst in der des Bevollmächtigten er- zeugt werden sollten. Die mitgetheilte Aeußerung Dern- burg's bezieht sich übrigens auf das preußische Privatrecht. Derselbe ist nämlich, ebenso wie Förster"), der Meinung, daß der im heutigen Recht geltende Grundsatz freier und un- mittelbarer Stellvertretung im A.L.R. bestimmt anerkannt sei. Aber die gesetzlichen Bestimmungen, aus welchen dies für Kontraktsverhältniffe hervorgehen soll, scheinen mir bei genauer

81) Preuß. Privatrecht, B. l, § na, S. 215. 82) Preußisches Privatrecht, B. 2, § 141, V. Bergl. auch Koch, Ällgem. L.R. für die preuß. Staaten, 8. Aufl., Bd. 2, S. 168, Note 62.

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Betrachtung derselben kaum zu genügen. Anstalt dies näher auszuführen, beschränke ich mich hier auf folgende Frage: Wenn der Bevollmächtigte der Vollmacht wegen in eigenem Namen kontrahirt, daneben auch ausdrücklich erklärt hat, daß er persönlich verbindlich geworden sei, steht dem Gläubiger dann selbst in dem Fall keine Klage gegen den Vollmachtgeber zu, wenn die Kontrahenten bei der Kontraktschließung ausge- macht haben, daß die von dem Bevollmächtigten übernommene Schuld von dessen Vollmachtgeber zu erfüllen sei? Nach meiner Auffassung des A.L.Rechts steht dem Gläubiger hier eine Klage zu. Es heißt im A.L.R. I, Tit. 13, § 153. Wer mit einem Bevollmächtigten kontrahirt hat^ muß sich wegen Erfüllung des Vertrages in der Regel an den Machtgeber halten. § 154. Hat der Bevollmächtigte bloß in eigenem Namen kovtrahirt, so kann der Andere nur von ihm die Erfüllung fordern. In dem angeführten Beispiel hat der Bevollmächtigte in eigenem Namen kontrahirt, aber er hat nicht bloß in eigenem Namen kontrahirt, denn er hat daneben mit dem Gläubiger ausgemacht, daß seine Schuld von dem Principal zu erfüllen sei. Der Gegensatz von „bloß in eigenem Namen" ist doch offenbar nicht: „im Namen des Principals," sondern viel- mehr: „nicht bloß in eigenem Namen." Das A.L.R. sagt ferner in § 85. Was der Bevollmächtigte zufolge des erhaltenen Auftrags mit einem Dritten verhandelt, verpflichtet den Macht- geber ebenso, als wenn die Verhandlung mit ihm selbst voll- zogen wäre. Aber diese Rechtsfolge tritt offenbar nur ein, wenn die Kontrahenten den Willen haben, daß sie eintreten soll, und diesen Willen haben sie nicht bloß, wenn der Bevollmächtigte XXVI. N. F. XIV.

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Ruhstrat,

im Namen des Principals kontrahirt, sondern auch, wenn er in eigenem Namen kontrahirt, daneben aber von den Kontra- henten festgestellt wird, daß sie jenen Willen haben. Im Sinn des § 85 und § 153 genügt es nicht, wenn der Bevollmäch- tigte der Vollmacht gemäß mit einem Dritten kontrahirt, weil es nicht genügt, daß er bloß in eigenem Namen kontrahirt. Es muß also dem Kontrahiren in eigenem Namen noch etwas hinzukommen. Aber es braucht nicht mehr hinzuzukommen, als daß beide Kontrahenten die in § 85 und § 153 bezeich- nten Folgen eintreten lasten wollen und dies ausdrücklich oder stillschweigend vereinbaren. Ist dies geschehen, so geht die Verbindlichkeit des Bevollmächtigten kraft Gesetzes aus den Principal über. — Papinian benutzte, um denselben Erfolg herbeizuführen, die Grundsätze der negotiorum gestio und gab dem dritten Kontrahenten die aetio neg. gestorum quasi in- stitoria83). Das französische (Zivilgesetzbuch bestimmt in Art. 1998, daß der Machtgeber schuldig ist, die Verbindlichkeiten zu er- füllen, welche der Bevollmächtigte der ihm ertheilten Vollmacht gemäß kontrahirt hat. Aus dieser Vorschrift leitet Zachariä, ftanz. Civilrecht § 415, folgenden Grundsatz her: „Ein Ver- trag, welchen der Bevollmächtigte im Namen des Macht- gebers und mit Beobachtung der Grenzen seiner Vollmacht eingegangen ist, begründet zwischen dem Machtgeber und der anderen Vertragspartei ganz dieselben Rechte und Verbindlich- keiten, als ob er von dem Machtgeber in Person eingegangen worden wäre." Ich habe die Richtigkeit dieser Austastung früher nicht in Zweifel gezogen, namentlich damals nicht, als 83) Da- A.L.Recht steht, wie Dernburg anerkennt, noch theilweise unter dem Einfluß der röm. actio institoria, woraus folgt, daß e- den Grundsatz der vollkommenen Stellvertretung doch nicht so Kar und bestimmt anerkennt, wie Förster meint.

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ich Richter in einem Bezirk war, für den das französische Civil- recht galt, aber aus dem Umstande, daß der Machtgeber die innerhalb der Vollmachtsgrenzen kontrahirten Verbindlichkeiten erfüllen soll, folgt doch nicht, daß die Verbindlichkeiten durch Verträge entstanden sein müssen, welche der Bevollmächtigte im Namen des Vollmachtgebers abgeschlossen hat. Denn warum sollte ein Gesetz nicht bestimmen können, daß der Voll- machtgeber die innerhalb der Vollmachtsgrenzen von dem Bevollmächtigten auf seine eigene Person übernommenen Ver- bindlichkeiten statt dessen zu erfüllen habe? Uebrigens wird Z a chariä's Auffassung insoweit richtig sein, daß der Art. 1998 keine Anwendung finden kann, wenn der Bevollmächtigte bloß in eigenem Namen vollmachtsgemäß kontrahirt hat, ob- gleich das Gesetz auch dies nicht bestimmt sagt. Denn es lag für den Gesetzgeber kein Grund vor, die Rechtsfolge des Art. 1998 eintreten zu lassen, wo die Kontrahenten gar nicht be- absichtigt haben, den Eintritt derselben herbeizuführen. Auch die genannten neueren Gesetzgebungen gestatten also, wie mir scheint, die Annahme, daß die Verbindlichkeit, welche der vollmachtsgemäß in eigenem Namen kontrahirende Bevoll- mächtigte auf seine eigene Person übernimmt, durch eine gleich- zeitige Vereinbarung der Kontrahenten auf den Vollmachtgeber übertragen werden kann. Wären alle Kontrahenten gute Ju- risten, so könnte man ein derartiges Mittelglied zwischen dem Kontrahier* des Bevollmächtigten in eigenem Namen und im Namen des Principals allerdings entbehren. Aber die meisten Kontrahenten wissen sehr wenig oder gar nichts von den in Ansehung der Stellvertretung gellenden Grundsätzen. Mit dieser Thatsache, die seit Papinian ziemlich unverändert bestehen geblieben ist, muß die Gesetzgebung rechnen, was das H.G.Buch nicht gethan hat.

Berichtigung