Blätter für Rechtsanwendung, Bd. 12 (1847) [electr. ed.]

Blätter für Rechtsanwendung, Bd. 12 (1847) [electr. ed.] Blätter für Rechtsanwendung Structural data derived from older SGML data and fulltext data derived from Abby OCR output by Andreas Wagner

1st post-conversion edition

Max Planck Institute for European Legal History Frankfurt/Main, Germany 2017 The Creative Commons Attribution 4.0 International (CC BY 4.0) Licence applies to this document. Juristische Zeitschriften des 19. Jahrhunderts Edited by Sigrid Amedick Monika Fritz Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Structural and fulltext data derived from older SGML files resp. from Abby OCR output by Andreas Wagner Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Blätter für Rechtsanwendung, Bd. 12(1847) <idno type="MPIeR-BibId">612374</idno> Publisher unknown (from the older sgml data). 1847 Blätter für Rechtsanwendung Bd. 12 339359 213612-0 2084660-5 1866-0754

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[Titelblatt]

Alphabetisches Register zum 12. Bande

Alphabetisches Register zum zwölften Bande der Blätter für Rechts- Anwendung.

zu diesem Jahrgange erschienenen Ergänzuttgsblättek.) Seite Accessistenr Giltigkeit der von ihnen äufgenoMmeneN Verträge . . . . - . . . . . 212 Können sie Abschätzungsakte Und Versteigerungen giiltg vornehmen? ..... . . . 179 Afctio de pauperie. . . . * . . 253 Advokat: Uebmritt eines Adv. zur Gegenpartei . . 291 Frivolitärsstrafe bei unzulässigen vom Anwälte aus Auf- trag dös Mandanten ergriffenen Rechtsmitteln . 135 Der Advokat kann auch die Ordnungsstrafe nach §. 65 der Nov. v. 1837 durch Bezugnahme auf solchen Auf- trag nicht von sich abwenden . . . . . 32 Wegen dieser Strafe ist vorläufige Verantwortung des Anwalts nicht erforderlich . . . . . *95 Advokareukosten: Umfang deren Prüfung . . *05 Honotirung deö Anwalts als Gläubiger-Ausschuß-Mit- glied . * . . . . . . . 92 Kompetenz zur Festsetzung der durch die Instruktion der Appellation «Revisioni und Verkündung des obernch- terlichen Unheils veranlaßten Anwaltskosten . . 368 Kompetenz zur Strafe wegen Nichtbeisetzung der Taxe für Advokatenschrifrcn an die höhere Instanz . . 368 Einziehung der Gebühren zur Adv.-Wittwen- u. Wai- sen- Küsse . 4 . . . . . . 368 Rekurs wegen Deservirenabstrichs und Kostenverurthei- lung findet zur dritten Instanz nicht starr . . 336 Taggelder der Anwälte ngch der würzb. Adv.-Taxokdnung 499 Unverhälrnißmäßige Anwaltskosten in Bagatellsachen . *96 A d v o k a t e n m o r a l . . . . . i. 21, 37. 49 Advvkarenwesenr Vorschlag.Erklärungu.Anzeige 96.159,249 A k t e n e i n si cht. s. Ge n e r alu n t e rsuchu ngsa k t eN. Alimentationsverbindlichkeit des Staats nach dem Gesetz über Ansaßigmachung und Verehelichung . 266 AI t e n t h e i l. s. Ausgeding. A in t s u n t r e u e: zur Lehre von diesem Verbrechen . 145 Anstellungsvertrag: dessen PerpetUität . . . 318 Appellation: gegen ein Erkenmniß, durch welches eine Inzident-Restitution verworfen wurde ' . . 219 Finder gegen ei die Reassumirung eines Schwuraktes anordneiides Dekret nicht selbstständig statt . . 349 Appellacionsbefugniß des Litisdenunziaten ... 96 Strafe des Anwalts wegen unzulässiger Appellation, s. Advokat. — vgl. auch Revision. Archive; deren Benützung zu Zwecken der Rechtspflege 33?

Alphabetisches Register.

Seite Ausgeding: über dessen rechtliche Natur und Lokation im Konkurse.12 Auslagen: für Landgerichtsschreiber über den Betrag der dem Landrichter dafür bewilligten Geldbezüge . 42 Vom Beweise über Auslagen bei Kommissionsgeschäfts» Reisen. 378 Auswanderungen: über die Rechtsverhältnisse bei Auswanderungen nach Nordamerika .... 97 Baulast: Präjudizien über die Kultus« und Schulbau- lastfrage in den Fürstenthümern Ansbach u. Bayreuth 154 Bedingung: Erfüllung einer Bedingung durch den Schuldner vereitelt ... . . . 180 Beeten: sind sie Staats- oder grundherrliche Gefälle, und wen trifft die Beweislast? . . . . , 313 Berufung, s. Appellation. Beschwerden: in Untersuchungen gegen Winkelagentie 142 Bestehhandlohn der Wittwen nach ansb. Recht . 415 Betrug: Bemerkungen und Präjudizien über daä Ver- brechen des Betrugs . 225, 24t. 289, 305, 353, 369, 4vr (Das Nähere hievon im systemat. Register.) Beweis: zur Lehre vom Beweise über Auslagen auf einer zur Besorgung eines Kommissionsgeschäfts unter- nommenen Reise . ..378 Beweisauflage: über stillschweigende Asserte . . *80 Beweislast: in Bezug auf Jmmixtion und pro herede gestio.. . . . *80 in Bezug auf die Frage, ob Beeten Staats« oder Grundabgaben seyen . . . . . . 313 Befreiung von der Beweislast in Folge derRealgewerbs- Konstatirung . . . . . . . 31, 344 B eweis mittel: Surrogirung verloren gegangener . *94 Bürgschaftsschulden^ s. Gütergemeinschaft. Civil prozeß suchen: in wie fern hiezu Streitigkeiten über Gemeinderechte gehören . . . . . 288 6ulpa, s. Restitution. Deformitätsvergütung . . . . . 224 Deklaration, s. Injurien. Depositen: Haftung des Staats (resp. des Gerichts- herrn) für gerichtliche Depositen.202 De servilen, s. Advokatenkosten. Dienstbarkeit: Urtheilsvvllzug bei Dienstbarkeiten, ins- besondere wenn eine Gemeindemarkung praedium ser- viens ist . . ... . . . 176 Dienstboten: deren Gerichtsstand .... 128 Diffession der Urkunden, s. Urkunden. Dotationsverbindlichkett des Vaters bezüglich der Töchter.30 Duplik: Präjudizandrohung.273 Ehegatten, s. Kompetenzwohlthat, lUortio sta tutaria, Testamente. Ehemann, s. Erbrecht. Gütergemeinschaft. Ehescheidungsprozeß: Einrede der Verzeihung durch Beischlafgestattung . . . . . '. . 319 Ehrenerklärung nach gern. Rechte .... 201

Alphabetisches Register. T Seite Eid über Gizenthum . 22» Eidesformel beim Schiedseid.32 Eidesverweigerung eines Streitgenossen . . 175 Eigenthum: Vermulhung für dessen Freiheit . . 144 vgl. auch Eid. Einreden: im Konkurs ..... 44, 286 Forideklinatorische Einrede des Litisdenunziaten . . 398 Einrede vorgängiger Anreizung (gegen eine Injurienklage) *63 Enterbungsbefugniß der Eltern bezüglich unirter Kinder', nach würzb. Recht ..... *81 Entschädigung: wegen Verunstaltung . . . 224 Entschädigungsklagen gegen Polizeibeamte wegen pflichtwidriger Amtshandlungen . . . . . 185 gegen Staatsbeamte wegen rechtswidrigen Eingriffs in 'Privatrechte . . . . . ; ' . . 269 Entscheidungsgründe, f. Rechtskraft. Erb ein setz nug.s. Uneheliche. Erbesqualität: Jnzidenlverfahreu hierüber . . 237 Erbrecht: des Ehemannes nach jüd. Ritualgesetzen . 257 der Töchter nach diesen Gesetzen . . . . 17 Erbschafts - Immixt101«: "Beweislast in Bezug auf dieselbe .... . . . . . *86 Erfüllungseid: bei dem Beweise durch alte Ur- kunden . . . . . 412 Erf. - Eid des gegen einen Christen streitenden Juden . 204 Erklärung: die prakt. Mittheilungen betr. . . 208 Ersatz für Auslagen, s. Auslagen. Exceptio non n u m. pecuniae: deren rechtl. NatUk 336 Ex. n. ». p. der Hyvochekeuzinsklage entgegengesetzt . 341 Exekution: der tz. 106, Abs. 2 des Ges. v. 17. Nov. t837 bezieht sich nur auf den Schuldner, nicht auf den Miechsmann . . ..384 Gehalte und Pensionen als Exekutionsmittel . . 301 Zinsen aus milit. Heirarhskaucionen als Exekut.-Objekt 319 vgl. auch Dienstbarkeit. Familien-Stipendien-Sacheu: Zuständigkeit der Gerichte in diesen Sachen.297 Faustpfand-Besitz: über dessen Erforderniß nach §.2l, Nr. 1 der Privrit. - Ordu.85 Forideklinatorische Einreden, s. Einreden. Fristverlängerung zur Klagstellung des Provokaten 272 F r i v 0 l i t ä t s st r a f e: wegen unznläffiger Rechtsmittel . iss Gehalte: als Exekutionsmittel ..... 33z G e 1» e i n d e r e ch t e: die Regel, daß sie gleich seyen, kann durch herkömmliche Besonderheiten der Ortsrechte eine Ausnahme leiben . . . . . . . 288 Streitigkeiten über Ungleichheit der Gem.-Rechte sind Ctoilprozeßsachen .'.288 G e n eralhyp 0 theken, vormalige: deren Vorzugsrecht 47 G e n e r al u n t e r s u ch u n gs - A k t e n: Gestattung deren Einsicht zum Zweck von Jnjurienklagen . . . 134 G e r ichxs h e rr: dessen Haftung für gerichtliche Depositen 202 Ueber dessen Verhältniß zur Obervormundschaft . . 95 vgl. auch P a t r i m 0 n i a l g e r i ch t e.

Alphabetisches Register.

Seite Gerichtsstand: der Dienstboten . . . . 12s, GSt. für die Prinzipalintervention . . . . Zt^z Germanisten: an die.48 Gesetz-Erläuterungen von Seiten deS Justizmini- steriums .81 Fr. 4 de legibus ..48 Gestio pro berede: Beweislaft in Bezug auf dieselbe *80 G e v a t r e r sch a f t: macht bei Protestanten einen Zeugen nicht erceptiousmäßig . . . . . . . 208 Gewerbe: Einfluß des Konstatirungs - Beschlusses auf das kontradiktorische Verfahren zwischen dem Inhaber eines konstatirren Realgewerbes, und den dasselbe be- streitenden Gewerbsgenossen, bezüglich des Klagegrun- des , der Beweislaft und der Verjährung . . . 344 Die Konstatirung eines Realgewerbes wirkt Befreiung von der Beweislast.31 Zur Lehre von radizirten Gewerbsrechten . . *43 'Gnomen: 32. 04, 05, 80, 96, 111, 112, 128, 144, 192, 224, 240, 288, 304, 330, 410, *04, *90 Grundsatz u. Gemeinplatz.in Grundsteuerkataster: dessen Beweiskraft . . 189 Grund ch ei l u ng: über das Recht der Eltern, den Kin- dern dieselbe anzubieten und von dem Verzichte hierauf, nach fränk. Recht . ..*78 Gütergemeinschaft, allgemeine: deren Einfluß auf die vom Ehemann allein koncrahirten Bürgfchaftsschul- den, nach gem. Recht.330 H andlohn. s. Besteh Hand lohn. Heirathskautionen, militärische: Zinsen aus solchen als Erekurions-Objekt.819 Hypothekenzinsklage: deren Anstellung von demje- nigen, welchem die Hyp.-Forderung verpfändet ist . 47 Ueber die Wirkungen einer im Hyp.-Buch eingetragenen Protestation auf die zu stellende Hypothekzinsklage . 101 Exceptio non mun. pecun. gegen diese Klage . . 341 ,Zagdrecht: ist bei adeligen Gursbesttzern in der Ober- pfalz nicht mehr vom Beweise der Landsaffenfreiheit ab- hängig . . . . . . . . . *87 Jmmipcion: Beweislast in Bezug auf dieselbe . . *80 Immobiliarverträge: über deren Giltigkeit nach dem Hochsttft Augsburger Partikularrecht . *. . . *33 Injurien: die Anbringung bei dem gemeindlichen Ver- mittlungsamt ist kein „Rügen" im Sinne des preuß. Landr. H, 20, §.059 ...... 41 Ueber Aufhebung der Injurien durch freiwillige Dekla- ration. nach bayer. Recht ..... 65 Desgleichen nach gem. Recht , . . . 201 Injurien. von dem in einer Amtshandlung Begriffene- nen verübt.. 187 Briefliche Injurien ....... 287 Nothwendigkeil der Zeit- und Ortsangabe bei Jnjurien- klagen . . . . . . . . . 31 Einrede vorgängiger Anreizung.*63 Intervention: bei einer in Form der Haupiinterventivn

Alphabetisches Register.

VII

Seite zum Zweck der Erekutionshemmung geltend geinachten dinglicken Klage ist die Ausführung der csus» remota erforderlich . . ..284 Gerichtsstand der Prinzipalintervention . . . 3tz2 Huven tarisirungs-Verbot bezüglich des einem Min- derjährigen hinterlassenen Vermögens ... iss Inzident-Restitution: Berufung gegen deren Ver- werfung . . • . . . . 210 Jnzidentverfahren: über Erbesqualität . . 237 Jrrrh um: bei Verbindlichkeits-Anerkennung . . 141 Inden, s. Erfüllungseid, Erbrecht, Vertrage. Justizministerium: Gesetzerläuterungen durch dasselbe 81 Kaufmännische Rechnungssaldo's: deren Einkla- gung . ........ 271 Kirchenbaulast. s. Baulast. Klage: auf Erfüllung eines zweiseitigen Vertrags, ohne daß Kläger, seinerseits erfüllt zu haben, behauptet . *86 Entschädigungsklagen gegen Beamte wegen pflichtwidri- ger Amtshandlungen.185» 269 Klagegrund: in wie fern die Regel, daß bei dinglichen Klagen der specielle Klagegrund nicht angegeben zu werden braucht, bezüglich der Hauptintervention eine Ausnahme erleide? . 284 Klagegrund bei Anfechtung eines konstatirten Realgewerbes 244 K l ä g'e r. s. U n g e h o r s a m. Klagverjäyrung: wird Lurch außergerichtl.Mahnung nicht unterbrochen . . . . . . . 365 Ueber deren Unterbrechung durch Anerkenntniß der Schuld- Verbindlichkeit . . . . . . . 367 vgl. auch Rügen. Kollision der Statuten: bei brieflichen Injurien . 287 Kommissionsgeschäft: Erleichterung des Beweises hinsichtlich der bei dessen Besorgung gemachten Auslagen 378 Kompetenz der Gerichte: in Familien-Stipendien-Sacheu 297 bei Streitigkeiten über Gemeinderechte, resp. deren Un- glcichheik . . . . . . . . 288 in Lotto sacken.* , 399 vgl. auch Advokatenkvften. Konkursgerichte, P a i r i m o n i a l g e r i ck t e. K v m p e t e n z w o h l t h a t: steht den Ehegatten auch nach getrennter Ehe zu ....... 461 Konkurs: über die Liquidirung solcher Forderungen im Konkurse der Gläubiger, welche vor eröffnerer Gant be- reits anhängig gewesen ...... 321 Die Uebergehung einer Forderung im Liquidationsprotv- koll, über welche ei» den gesetzt. Erfordernissen entspre- chender Liquidalionsrezeß übergeben wurde, hat deren Präklusion nicht zur Folge ..... 343 Nothwendigkeit des speciellen Widerspruchs im Konk.- Prozeß ' . . ..*27 Einreden, im Gantverfahren allen Forderungen entgegen- gesetzt .. 44 Die Einreden müssen speciell vorgebracht werden . 286 Generelle Diffession aller im Gantverfahren producirten Urkunden ..43

VIII

Alphabetisches Register.

Seite Späteres Wegfallen der Voraussetzungen des Konkurs- verfahrens ........ 328 Konkurs gerich t: Anfragen, dessen Kompetenz in Be- zug auf Wechselforderungen betr. . ... 143 Konsens-Verweigerung (zu Veräußerungen) von Seite des Guts- oder Lehnherrn .... 238 Körperverletzung: über die Bestrafung des Vergehens der KVerletzung.166 Anspruch aus Schmerzengeld und Deformitätsvergütung in Folge erlittener Kiö. . . . . . 224 Kosten, s. Advokatenkosten. Landrichter: haben keinen Anspruch auf Ersatz von Auslagen für daS Schreiberpersonal über den Betrag der dafür bewilligten Geldbezüge .... 42 Landsasse nfreiheit in der Oberpfalz . . . *87 Leistungen, jährliche: aus dinglichen Rechten . . 342 Letztwillige Verordnungen, s. Testamente. Liquidation im Konkurs, s. Konkurs. Literarische Anzeigen: Kumpf über tz. 95 des Grundsteuergesetzes und die Be- weiskraft des Grundsteuerkatasters .... 188 Mittermaier deutsches Privatrecht, siebente Ausgabe 362 P ö z l bayer. Staats - Verfassungsrecht . . . 364 Seuffert Pandektenrecht, zweite Ausgabe . . 272 Nachricht, das Aufhören der lit. Anzeigen in dieser Zeitschrift betr.368 Litisdenunziat: dessen Avpellalionsbefugniß . . 96 Geltendmachung forideklinatorischer Einreden durch ihn 398 Lotto fachen: Kompetenz ..... 399 Mandatar: dessen Haftung ..... 80 Dessen Haftung für den von ihm gewählten Spediteur 157 Miscellen...... 80, 144, 239, *96 Mortuarium: zur Lehre hievon . . . . *56 Nich ti gkei r: wegen Mangels der persona standi in judicio 299 wegen Unheils contra rem judicatam . . . 347 Novalzehent im Ansbachischen . . . . 4t5 Oberrichterliches Amt: zur Lehre hievon . . 183 Obervormundschaft: über das Vcrhältniß Dritter, insbesondere des Patrimonialgcrichtsherrn, zu den Hand- lungen der Obervormundschäft.95 Obervormundschaft in standesherrlichen Vormundschafks- sachen . ... 129 Ordnungsstrafe: nach §. 65 der Nov. v. 1837 . 32 P a t r i m o n i a l g e r i ch t e: über deren Zuständigkeit in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, bei welchen der Gerichtsherr betheiligt ist . . . . . . 113 Pensionen: als Erekutionsmittel . . - . 301 Persona standi, in judicio, s. Nichtigkeit. Pfalz s. Rechtspflege. Polizeibeanite: Entschädigungsklagen gegen dieselben wegen pflichtwidriger Amtshandlungen . . . 185 vgl. Staatsbeamte. Partio statutaria: im Ansbachischen . . . * I Hebt bei unbedingten kinderlosen Ehen die auf unbestimmte

Alphabetisches Register.

Seite Zeit erkannte Scheidung von Tisch und Bett den An» svruch auf die porlio «tat. (nach würzb. und gem. Rechte) auf? . ..332 Präjudizandrohung: ist bei der Aufforderung zur Re» und Dnplik nicht besonders nolhwendig . . 273 Praktikanten, f. Rechts Praktikanten. Preußisches Hofrescript v. l8. Aug. 1800: zu dessen Anwendung., 181 Prinzipalinlervention, s. Intervention. Protestation: Wirkung deren Eintragung auf die Hy- pothekenzinskiage . . . . . . . 161 Provision: für Unterhandlung von Kaufgeschäften . 184 Provokation: zur Anstellung der actio negatoria . 137 Provokation Mehrerer zur Klagstcllung gegen den Pro- vokanten . . . . . . . , 182 Verlängerung der Frist zur Klagstellung . . . 272 der Provokat muß zur Abwendung der Provokation kn Bezug auf angesprochene Rechte den jüngsten Besitz derselben erweisen.. 352 Prozeßstrafe: vorläufige Verantwortung ist nach §. 65 der Nov v. 1837 nicht nothwendig . . *95 Pupillarsubstitution: nach dem würzb. Landrecht *49, 65 Räthsel, juristisches: bei Anwendung des Art. 350. Th. Il des StGB. u. dessen Auflösung . . *16, 63 Realgewerbe, s. Gewerbe. Rechtskraft: Einfluß der Entscheidungsgründe auf die- selbe. wenn die im Tenor übereinstimmenden Erkennt- nisse der Unter- und Oberiustanz auf verschiedenen Grün- den beruhen . . . . . . . , 139 vgl. auch Nichtigkeit. N ech ls p fl ege der Pfalz . . . . 177. 193. 209 Nechtspraktikanten: Vornahme des Abschätzungsak- res und der Versteigerung durch geprüfte RPrakc. . 170 Giltigkeit der von Praktikanten aufgenommenen Verträge 212 Rekurs: wegen Deservicenabstrichs und Verurtheilung in die durch die Beschwerde hiegegen veranlaßcen Kosten, findet zur dritten Instanz nicht statt .... 336 Replik-Präjudizandrohung.273 Restitution: culpa als Hmderniß der ro8t. ex capite novorum ......... 175 lieber Restitution der Minderjährigen im Prozeß . *89 Ueber Jnzidentrestitution und Zulässigkeit der Berufung gegen das dieselbe verwerfende Erkeuinniß . . 219 Lauf der civilrechtlicheu Restitukionsfrift . . . 159 Revision: zu deren Verhinderung kann nach eröffnetem Erkenntnisse II Inst, auf einen Theil der Klagsumme nicht verzichtet werden.*48 Richterliches Amt: über dessen Anwendung zur Ab- schneidung erfolgloser Verhandlungen . . . 350 Rückfall: zur Lehre hievon ..... 296 Rügen: die Anbringung bei dem gemeindlichen Vermitt- luugsamte ist kein /.Rügen" im Sinne des prcuß. Laudr. II- 20. §* 659 . • * » * » * tz 4t Sachlage: richterliche Berücksichtigung deren Verände- rung wahrend des Prozesses .' . . 359

X Alphabetisches Register. Seite Saldo, s. k a u f m ä ii ii i sch e N e ch n u n g s s a l d 0' s. S ch ä tz u 11 g s a kr: dessen /Vornahme durch geprüfte Rechts- prakrikanren . . . . . . . . 170 Scheidung von Tisch U. Bett, s. Porlio statutaria Schiedseid: Eidesformel ...... 32 S ch m e rz c n geld; kann nach gem. Recht gefordert werden 224 S ch 11 l g e b ä u d e, s. B a u l a st. Servitut, s. Dienstbarkeit. Spediteur: Haftung eines Mandatars für den von ihm gewählten Spediteur.157 Staat, s. AIiinenrati0nsverbindlichkeit, De« p 0 s 1 r e ü. S t a a tsär ar: dessen Vertretung durch die Kreisfiskalate 268 Staatsbeainte: Klagen gegen dieselben wegen rechts- widrigen Eingriffs in Privatrechte , . . 269 vgl. P 01 iz e i b e a m t e. Staatskasse: deren Haftung für Beschädigung der Stif- tungen durch die vom Staat bestellten Sliftungsadmini- stratoren.128 Standesherrliche V 0 r m u n d s ch a f t s s a ch e n . 129 S t i f t u n g s a d >n i n 1 st r a l 0 r e n, s. Staatskasse. Strafsachen: über die Anwendung des Art. 350, Th. II des StGB. . . . ? . . . * 16, 63 Streitgenossen, s. Eidesverweigerung, Pro- vokation. Taggelder der Anwälte, s. Advokatenkosten. Testamente: vor Dorfgerichteil nach frank. JRecbt . 205 lieber die Anwendbarkeit der bambcrg. Verordnung v. 20. Juni i68i, die Förmlichkeiten bei Errichtung letz- tcr Willen betr.". *7t Testir rBesugnist und Beschränkung der Ehegatten nach ansbacber Recht.*1 Uneheliche: über die levis notae macula der uneheli- chen Kinder nach baper. Rechte, insbesondere deren Ein- setzung zu Erben . ..*17 U n g eh 0 r s a m: wie ist beim prot. schlüssigen Verfahren der Ungehorsam des Klägers im ersten Instr.-Termine zu bestrafen? . 385 Uüv 0 r d e n kli ch k e it: in Bezug auf Befreiung von Ver- bindlichkeiten .92 Urkunden: generelle Diffession aller im Gantverfahren pred. Urkunden ....... 43 Diffession der in siegelmäßiger Form ausgestellten Urkunden 45 Verschiedenheit der Dinte, als sichtbarer Mangel einer Urkunde ..46 Eraänzungseid bei dem Beweise durch alre Urkunden 412 U r ihe i l 0v0 llz ug. s. Dienstbarkeiten, Exekution. D a l e r: von dessen Verbindlichkeit zur Dotation der Töchter 30 Vatergewalt: nach würzb. Recht .... 103 Verantwort n n g, vorläufige. s. P r 0 z e ß st r a f e. Verjährung: bezüglich realer Gewerbe . . . 346 der K lagen , s. K l a g v e rj ä h r u n g. V e r st e i g c r u n g: deren Vornahme durch geprüfte Rechts« praktikanicu . . . . . . . . 170 Vertrage: Prolvkollirung der Verträge zwischen Chri- sten und Juden . . . . . . . .

Systematisches Register

Systematisches Register.

Seite Giltigkeit der von Praktikanten und Aecessisten aufgenom- menen Verträge .212 lieber die rechtlichen Wirkungen eines außergerichtlichen Vertrags über Immobilien oder Realrechre nach dem Hochstift Augsburgiichen Partikularrecht . . *33 Vertretung vor Gericht: durch andere Personen, als Advokaten.205 Vertretung des Slaatsärars durch die Kreisnskalate 268 Verunstaltung: desfallsiger Entschädigungsanspruch 224 Verzeihung: belhätigt durch Gestattung des ehelichen Beischlafs.349 Verzicht: tbeilweiser zur Vereitelung von Rechtsmitteln *4« Verzicht der Eltern auf die Befugniß. den Kindern die Grundtheilung anzubieten, nach frank. Reckt . *78 Vorzugsreckt vormaliger Generalhypotheken . . 47 BZeckselfähigkeit: verheiratheterFrauen, nach bayr. Recht *l4 W e ch se l fo r d e r u n g e n im Konkurs, s. Kon k u r s g e rickt. Widerspruch, speeieller: dessen Nothwendigkeit im Kon- kursprozeß .*r? Winkelagentie. Beschwerden in Untersuchungen we- gen derselben.“ , . 14-2 W it tw e n k a s se n: über deren Rechtsverhältnisse, inson- derheit rücksichtlich der nack dem Ableben ihrer Mitglie- der den Wlttwen derselben zustehenden Reckte . . 33 Zeugen: vormaliges Dienstverhältnis', als Grund ihrer Verdächtigung ..79 Gevarrerschatt macht bei Protestanten einen Zeugen nicht verdächtig . . . . . . . 2O8 Zinsen: ans milir. Heirathskautionen als Exekurionsobjekr 319 Zuschlag des ohne Erfolg versteigerten Gutes an den Gläubiger . . . . ... . 77

Systematisches Negister. I. C i v i l p r 0 z e ß. A, Gerichtsordnung mit Prioritätsordnung. Erstes Kapitel. tz. 11. Vertretung des Sraalsärars durch die Kreisnskalate. 263.-- tz. t3. Streitigkeiten über Ungleichheit der Geineiuderechce sind Civilprozeßsachen. 238. d) Zn- stäudigkeir der Gerichte in Familien - Stipendien - Sachen. 297. e) Kompetenz in Lotto-Sacken. 399. 6) Kompetenzverhälrniß bezüglich der Erlassung öffentlicher Aufforderungen an die Gläu- biger Auswandcrungslusttger. 97. 0, Kompetenz bezüglich der Entichädigungsklageu gegen Polizeibeamte wegen pflichtwidriger Amtshandlungen. 185. f) Tesgl. bezüglich solcher Klagen gegen Staatsbeamie wegen rechtswidrigen Eingriffs in Privatreckre. 269. fr) Kompetenz der Gerichte bezüglich der Alimentarionsver» bindlichkeit des Staats nach dein Gesetz über An äßigmachung und Verehelichung. 20a. — tz. 14. Gerichtsstand der Dienstbo- ten. l28. — tz 17. lieber Zuständigkeit der Patrimonialgerichre in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, bei welchen der Ge- richtsherr beiheiligt ist. 113. Pgl. die Berichtigung S. I7tz.

XII

Systematisches Register.

Zweite- Kapitel. tz. 2. Richterliches Amt bei Verän- derung der Sachlage. 350. — tz. 5. a) Advokatenmoral. 1, 21, 37, 49. b) Uebertritt eines Advokaten zur Gegenpartei. 294. v t Taggelder der Anwälte nach der würzb. Tarordn. 409. d>Dc- serviten des Anwalts, als Gläubiger-Ausschuß »Mitglied. 92. e) Deservilenprüfung. 368 u. *95. f) Einziehung zur Adv.- Wittw. - u. Waisen-Kasse. 368. g) Strafe wegen Nichtbei- setzung der Taxe. ib. h) Rekurs wegen Deserviten- Abstrichs u. Kosten. 336. «Vgl. auch Kap. XV. §. Ii. u. B. §. 65.) — §. 8. Beschwerden in Untersuchungen wegen Winkelagentie. «42. Drittes Kapitel. §. 6. a) Vertretung des Staats» ärars. 268. b) Nichtigkeit wegen Mangels der persona standi in judicio. 299. — §. 9. aj Jnzidentverfahren wegen ErbeS- qualität. 237. b) Theilweift Verzichtleistung zur Vereitelung von Rechtsmitteln. *48. Viertes Kapitel. §.3. a) Angehung des gemeindl. Bermittlungsamts ist kein „Rügen" im Sinn des preuß. LR. II, 20, §. 659. 41. b) Außergerichtliche Mahnung unterbricht die Klagverjährung nicht. 365. e) Unterbrechung durch Anerkenntniß der Schuldverbindlichkeit. 367. — §. 5. a) Provokation zur Anstellung der act. negatoria. 137. b) Provokation Mehrerer zur Klagstellung gegen den Provokaten. 182. c) Verlängerung der Frist zur Klagstellung. 272. 6) Zur Abwendung der Provo- kation in Bezug" auf ängesprochene Rechte muß Provokat den jüngsten Besitz derselben erweisen. 352. — §. 7. a) Angabe von Zeit und Ort bei Injurienklagen. 3«. b) Einklagung kaufmän- nischer Rechnungssaldo's. 271. es Bei einer in Form der Haupc- intervenlivn zum Zweck der E.rekutionshemmung geltend gemach- ten dinglichen Klage muß Die causa remota angegeben werden. 284. d) Klaggrund bei Anfechtung der Realität eines konstatir- reu Gewerbes. 344. e> Klage auf Erfüllung eines zweiseitigen Vertrags, ohne daß Kläger, "seinerseits erfüllt zu haben, behaup» let. *80. — §. 9 Streitgeuossenschaft, s. oben §. 5. lit. b. Fünftes Kapitel. '§. 3. Sind die öffentlichen Auffor- derungen an die Gläubiger eines Auswanderungslnstigen Ediktal- ladungen? 97. — tz. li). Wie ist beim vrvt. - schlüssigen Ver- sabren der Ungehorsam des Klägers im ersten Jnstruktionstermin zu bestrafen? 385. Sechstes Kapitel. §. 1. Rechtliche Natur der exceptio voll mim. pecuniae. 339. — tz. 16. a) Fristverlängerung zur Klaastellung. 272. b) Bei Aufforderung zur Re - und Duplik re. ist die ausdrückliche Präjudiz-Androhung nicht nothwendig. 273. Siebentes Kapitel, tz. 4 a) Vertretung vor Gericht. 205. b) Vertretung des Staatsärars durch die Kreissiskalate. 268. Achtes Kapitel, tz. 2. Forideklinatorische Einrede des Litisdenunziaten. 398. — §. 4. a) Gerichtsstand für Prinzipal- jnteroenlion. 302. b) Ueber deren Begründung, wenn damit ein dinglicher Anspruch zum Zweck der Exekutivnshemmung geltend gemacht wird. 284. Neuntes Kapitel. tz. i. a) Vom Beweise über Reise- auslagen bei einem Kommissionsgeschäft. 378. b) Beweisauflage über Behauptungen, welche nicht gemacht wurden, aber sich von selbst verstehen. *80. c) Einfluß "der Konstalirung eines Realge- werbes auf die Beweislast. 3«. 344. d) Beweislast, wenn ge- stritten wird, ob Beeten Staats- oder gruntherrliche Gefälle

Systematisches Register. XIII seyen. 313. e) Beweislast in Bezug auf Jmmi-tion und pro be- rede gestio. *80. Zehntes Kapitel. §. II. nl Verdächtige Zeugen wegen ehe- maligen Dienstverhältnisses. 79. b) Wegen Gevatterschaft? '208. Ei ist es Kapitel. §. 2. a) Bon Benützung der Archive zu Zwecken der Rechtspflege. 337. b) Ergänzungseid denn Be- weise durch alte Urkunden. 412. c) Beweiskraft des Grund- steuerkatasters. 189. — §. 8. Diffcssion der in siegelmäßiger Form ausgestellten Urkunden. 43. — §. 9. Verschiedenheit der Dinte. als sichtdarer Mangel einer Urkunde. 46. Dreizehntes Kapitel. §.2. al Schiedseid. Eides- formel. 32. b) Eid über Eigenthum. 224. c, Eidesverweige- rung eines Streitgenossen. 175. — §. 3. a) Erfüllungseid von Seite eines Juden gegen einen Christen. 204. b) Erf. - Eid beim Beweise durch alte Urkunden. 412. Vierzehntes Kapitel. §. ii. af Rechtskraft. Entschei- dungsgründe. 139 b) Nichtigkeit wegen Unheils contra rem jud. 347. Fünfzehntes Kapitel, tz. 2. Derufungsbefugniß des LitiSdenunziaten. 96. — §. 5. »1 Ueder Jnzidemresticution. 219. b> Extrajudizial - Beschwerde in Untersuchungen wegen Win- kelagentie. 142. — §. 8. Theilweiscr Verzicht zur Vereitelung von Rechtsmitteln. *48. — §. 9. Oberrichterliches Amt. 183. — §. 11. Frivolirätsstrafe bei unzuläßigen vom Anwalt aus Auf- trag des Mandanten ergriffenen Rechtsmitteln. 153. Sechzehntes Kapitel. §. l. a; Ueder Jnzidentrestitu- tion. 219. b) liebet Restitution der Minderjährigen im Prozeß. *89. c) 6ulpa, als Hinderniß der re»!, ex capite novorum. 175. — §. 2. a) Nichtigkeit wegen Mangels der persona stsnlli in judicio. 299. b) Wegen Urtheils contra rem jud. 347. Achtzehntes Kapitel. §. 1. Urtheilsvollzug bei Dienst- barkeiten , insbesondere wenn eine Gemeindemarkung praedium serviens ist. 176. — §. 3. Zinsen auS inilit. Hcirathskautionen als Exekutionsobjekt. 319. — §. io. Rechcswohlthat der Kom- petenz unter geschiedenen Ehegatten. 401. Neunzehntes Kapitel. §. 2. Kompetenz des Konk.- Gerichts in Bezug auf Wechselforderungen. 143 — §. 3. Spä- teres Wegfallen der Voraussetzungen des Konk. - Verfahrens. 328. — §. 5. Liquidarionsrezeß. Liquidationsprotokoll. 343. — §. 6. a) Nothwenbigkeit des spezielle» Widerspruchs im Konk.« Prozeß. *27. b) Die Einreden müssen gegen jede Forderung spe- ziell vorgebrachc werden. 44, 286. — §. 11. Generelle Diffes- sion der Urkunden ist wirkungslos. 43. — §. 13. Liquidation der vor eröffnetem Konkurse bereits anhängigen'Forderungen. 321. Prioritätsordnung. §. 12. Locirung des Ausgedin- ges. 14. — §. 21, Nr. 1. lieber das Erforderniß des Faust- pfandbesitzes. 85. — §.23, Nr. 9. Vorzugsrecht vormaliger General-Hypotheken. 47. ß. Novelle von 1837. §41. Surrogirung verloren gegangener Beweismittel. *94.— §. 52. a) Zuläßigkeir der Berufung gegen ein Erkenntniß, wo- durch eine Inzident-Restitution verworfen wurde. 219. b) Un- statthaftigkeit der selbstständigen Berufung gegen ein die Reassu- mirung eines Schwuraktes anvrdnendes Dekret. 349. — §. 63. a) Ordnungsstrafe wegen gesetzwidriger Berufung. 32. b) Vor- läufige Verantwortung des Anwalts' fallt hiebei weg. *95. -

XIV

Systematisches Register.

§. 73. a) Gehalte und Pensionen als Erekntionsmittel. 30t. i>) Desgl. Zinse» aus milit. Heirathskantlonen. 310. — §. 87 u. 94. Vornahme des Abschätzungsaktes und der Versteigerung durch geprüfte Reci'tspraktikanrenZ 170. — §. 100. Zuschlag des ohne Erfolg versteigerten Guts an den Gläubiger. 77. — h. 100. Räumung des versteigerten Guts. 384. — §. 109. Nothwendigkeit deS speziellen Widerspruchs im Konkursprozeß. *27. H. Privatrecht. A. Allgeinetne Lehren, a) Fr. 4 de legibus. 48. b) Gesetz - Erläuterungen von Seite des Justizministeriums. 81. c) Zur Anwendung des preuß. Hofrefkr. v >8. Aug. 1800. 181. d) Grundsatz und Gemeinvlatz. 11 i. e) Kollision der Statuten. 287. f) Benützung der Archive zu den Zwecken der Rechtspflege. 337. g) Lauf der eivilrechtlicben Restituliousfrist. 159. 8. Dingliche u n V d e n s e! b e n verwandte Rechte. a) Vermnrhung für die Freiheit des Cigcnrhnms. 141. b) Ur- theilsvollzug bei Dienstbarkeiten, insbesondere wenn eine Gemein- demat kling praedium serviens ist. 176. c) Das gntsherrlicbe Jagdrechr ist in der Oberpfalz nicht mehr durch die Landsafscn- freiheit bedingt. "87. d» Baulast au Kultus- Und Schulgebäuden in den Fürstenthümern Ansbach und Bayreuth. (54. e) Roval- zehent im Ansbachifchen. 415. k) Bestehhandlohu der Wimven nach ansb. R. ib. gl Aiortuarium. *56 hi Sind Beeren Sraacs - oder grundherrliche Gefälle? Wen trifft die Beweislast? 313. i) Jährliche Leistungen aus dinglichen Rechten. 342. k) Unvordenklichkeit in Bezug auf Befreiung von Verbindlichkeiten. 62. I) Konsensvekweigcrung «zu Veräußerungen) von Seite des Guts- oder Lehnherrn. 238. m> Ungleichheit der Gemeinde- rechte. 288. n) Zur Lehre vom Ausgeding. 12. 01 Einfluß des Koustatirungs - Beschluffes auf das' kontradiktorische Verfahren zwischen dem Inhaber des konstatirten Realgewerbes und den dasselbe bestreitenden Gewerbsgeuossen. Klagegkuud. Beweislast. Verjährung. 344. pi Die Konstatirung befreit von der Beweis- last. 31. 9) Von radizirten Gewerbsrechten. *43/ ri Hypotbe- keuziusklage nach h. 52 des HG. angestellc von demjenigen. wel- chem die Hyp. - Forderung verpfändet ist. 47. s> Wirkungen einer eingetragenen Protestacion auf die Hyporhekenziuskiage. 161. t) Exceptio non num. pecuniae j der Hyp. - Zinsklage entgegen- gesetzt. 34 t. ' C. ObIig a ti 0 n e n r echt. 1) A llg e m e i n es. a) Er- füllung einer Bedingung durch den Schuldner vereitelt. 180. b) Verbindlichkeitsanerkennung auS Jrrihum 141. c) Unvor- denklichkett in Bezug auf Befreiung von Verbindlichkeiten. 92. — 2) Vertrage und Vertrags ähnliche Verhältnisse. ») Giltigkeit der von Praktikanten und Aeeessisten aufgenommenen Vertrage. 212. b) Procokollirung der Vertrage zwischen Christen und Juden. 94. c) Wirkung außergerichtlicher Verträge über Immobilien nach dem Hochstift angsburg. Partikularrecht. *33. d) Exceptio noit num. pecuniae. 339, 341. e) Haftung des Staats (Gerichtsherrn 1 für gerichtliche Depositen. 202. f) Pro- vision für Unterhandlung von Kaufgeschäften. 184. gl Haftung des Mandatars. 80. !>) Dessen Haftung für den von ihm ge- wählten Spediteur. 157. i» Vom Beweise über Auslagen auf einer zur Besorgung eines Kommissionsgeschäfts unternommenen

Systematisches Register.

X* Reise. 378. k) Einklagung kaufmännischer Rechnungssaldo's. 27». !) Perperuität des Anstellungsvertrags. 3»8. m) Alimentations- Verbindlichkeit des Staats nach dem Gesetz über Ansäßigmachung und Verehelichung. 200. n) Auslagen für Landgerichtsschreiber über den Betrag der dafür bewilligten Geldbezüge. 42. o, Wech- selfähigkeit verheiratheier Frauen. *»4. p) Rechtsverhältnisse der Wittwenkassen. 33. — 3) Obl. aus Rechtsverletzungen, a) Entschädigungsklagen gegen Polizeibeamte wegen pflichtwidri- ger Amtshandlungen »85. b) Klage gegen Staatsbeamte wegen rechtswidrigen Eingriffs in Privarrechke 269. c) Haftung des Staats für Beschädigung der Stiftungen durch die von ihm be- stellten Srlftungsadministratoren. »28. ck) Schmerzengeld und Deformitätsvergütung. 224. e) Angabe von Zeit und £)rt bei Jnjurienklagen. 31. fj Injurien von dem in einer Amtsbano- lung Begriffenen verübt. »87. g) Briefliche Injurien. 287. h) Ehrenerklärung nach gern. R. 20». i> Ueber Aufhebung der In- jurien durch freiwillige Deklaration, nach bayer. R. 65. kl Einrede vorgängiger Anreizung. *63. 1» Anbringung beim gemeindlichen Vermirtlungsamte ist kein ..Rügen" im Sinne des preuß. LR. II, 20, §. 659- 4». m) ^ctio fle pauperie. 253. v. Familienrechr. a) lieber väterliche Gewalt nach würzb. Recht. »03. 6) Von der Verbindlichkeit des Vaters zur Docirung der Töchter. 30. e) Wirkung der allg. ehelichen Gü- tergemeinschaft bezüglich der vom Ehemann allein kontrahirren Bürgschaftsschulden. 336. cl) Verzeihung der Ehescheibnugsur- sache durch Gestattung des ehelichen Beischlafs. 349. e) Reckus- »vohlkhat der Kompetenz zwischen gelrcnnten Ehegatten 40>. f) Portio statutaria, s. uiucü Erbrech r. g) lieber die levis notae macula der Unehelichen nach bayer. R. * »7. I>) lieber das Verhältiliß Dritter, insbesondere des Patrimonialgcr chcs- herrn, zu den Handlungen der Obervormundschaft 95 i) Ober- vormnndschafr in standesherrlichen Vormundschaftssachen. »20. E. Erbrecht, a) Beweislast in Bezug auf Jmmixtion u. pro lierecle gestio. *80. bl Verbot der Inventarisation eines Vermögens, welches Minderjährigen hinterlassen wurde. »35. c) Vom Erbrecht der Töchter nach den jüdischen Ricualgesctzen. »7. cl) Vom Erbrecht des Ehemannes nach diesen Gesetzen. 257. e) Ueber das Recht der Eltern. den Kindern die Grundrheiliing anzubieten und den Verzicht hierauf, nach frank. Recht. *78. f) Hebt bei unbedingten kinderlosen Ehen die auf unbestimmte Zeit erkannte Scheidung von Tisch und Bett den Anspruch auf die portio statutaria auf? (gern. u. würzb. R.) 332. g) lieber portio statutaria, Testir-Befugulst und Beschränkung der Ehe- gatten im Ansbachischen. * ». h) Testamente vor Dorfgerichten nach frank. Recht. 205. il Ueber die Anwendbarkeit der fürstl. bamberg. Verordn, v. 20. Juni »68». die Förmlichkeiten bei Er- richtung letzter Willen betr. *7». kl lieber Pupillarsubftitution nach würzb. Recht. *49. 65. 1) Ueber die Befugniß der Eltern, eingekindschaftete Kinder zu enterben, nach würzb. R. *8». m) Ueber die Anrüchtigkeit unehelicher Kinder, insbesondere be- züglich deren Einsetzung zu Erben, nach bayer. R. *»7. NI. Strafrecht und Strafprozeß. A. Th. I. des StGB. Art. III. Zur Lehre vom Rück fall. 296. — Art. 256 ff. Bcmcrkungcu u. Präjudizien über da

SpsiematischeS Register.

XVI Verbrechen des Betrugs. 225. I) Begriff u. allg. Merkmale deS Betrugs. 226. II) Täuschung eines Andern. 226—237. III) Versatz zu täuschen. 24t. IV) Ein Zweck, zu welchem die Täu- schung^ unternommen wurde (jedoch nur bei dem Privatverbrechcn oder Privatvergeheu). 242. V) Unterschied des Betrugs von Diebstahl und Unterschlagung. 244. VI) Konkurrenz der" betrü- gerischen Handlungen mit andern Verbrechen. 245. A) reale, ib. B) ideale. 246. Bloßes Zusammentreffen täuschender Hand- lungen mit einem Verbrechen außer dem Fall einer idealen Kon- kurrenz. 249. Täuschung gehört zuweilen zum Begriffe eines Verbrechens schon an und für sich, als dessen Mittel, ohne kon- kurrirender Betrug zu seyn. 251. VII> Eintheilungen des Be- trugs. 289. VIII) Betrug als Privatverbrechen (Vergehen), zu dessen Vollendung ein wirklich gestifteter Schaden erfordert wird. 290. Abtheilung in zwei Klassen: 1) einfacher Betrug, bei welchem sich nach der Summe des Schadens bestimmt, ob er Verbrechen, Vergehen oder Polizeiübertrerung ist. 292. 2) Aus- gezeichneter Betrug, welcher, obwohl zu dessen Vollendung ein gestifteter Schaden erfordert wird, ohne Rücksicht auf die Große dieses Schadens immer Verbrechen ist. 293. IX) Ein- facher Betrug. (Art. 258.) 305. X) Betrug bei Verträgen. (Art. 259. 269.) 306 — 313. XI) Betrügereien, welche dem einfachen Betrug gleichgestellt sind: 1) betrüglicher Wucher. (Art. 26 l. 262.) 353. 2) Unterdrückung gütiger Urkunden oder falsche Angabe in eigenen (ächten) Urkunden. (Art. 267.) 354. 3) Be- irügliches Schuldenmachen. (Art. 273.) 354 — 358. 4) Betrü- gerischer Bankerott ersten Grades. (Art. 276.) 358 — 363. XII) Uebersicht der Betrügereien zweiter Klasse. 363. XIII) A) Gesetzlich ausgezeichnete Betrügereien des ersten und niedrigsten Grades, und zwar a) wegen des besonder» Schutzes des Be- schädigten. (Art. 263, Nr. I—III.) 364, 369. XIV) b) we- gen der besondern Art der Verübung, oder um der Mittel wil- len, mit welchen der Betrug verübt wurde. 371. 1) Gebrauch falschen Maaßes oder Gewichts. Verkauf unächter oder verfälsch- ter Waaren durch Mißbrauch öffentlicher Stempel rc. (Art. 263. Nr. IV.) 372. 2) Bruch eines vromissorischen Eides. (Art. 263, Nr. V.) ib. 3) Betrug durch Mißbrauch der Vorurtheile oder deS Aberglaubens. (Art. 263. Nr. VI.) 373. 4) Betrug durch Mißbrauch der Religion , oder einer relig. Handlung, oder der Religion geheiligter Sachen. (Art. 264.) 374 — 378. XV) B) betrügerischer Bankerott zweiten Grades. (Art. 277.) 403 — 410. XVI) Betrügereien, zu deren Vollendung zwar ein wirklich ent- standener Schaden erfordert wird. welche aber ohne Rücksicht auf dessen Betrag nur Vergehen sind. (Art. 389. 390.) 411. — Art. 362. Zur Lehre vom Verbrechen der Amtsuntreue. 145. — Art. 368. Uebxr die Bestrafung des Vergehens der Körperver- letzung . wenn eine nicht prämeditirte KV. unter einem der im Art. 368 angeführten erschwerenden Umstände vorgefallen ist. 166. B. Th. II. des StGB. Art. 7. Gestattung der Ein- sicht von General-Untersuchungsakten zum Zwecke von Jnjnrien- klagen. 134. — Art. 350. Üeber dessen Anwendung bei Stim- mengleichheit bezüglich der Frage, ob die Thal als einfacher Diebstahl oder als einfache Unterschlagung zu betrachten sey. * 16, 63.

Samstag, den 2. Jan. 1847

Advokatenmoral

Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern.

Rr. 1. Samstag, den 2. Jan. 1847.

A-vskatenmoral. I. Nicht läßt sich die Anrüchigkeit in Abrede stel- len, mit welcher heutigen Tages in einem großen Theile von Deutschland der Ädvokatenstand behaf- tet ist. Dem ehrenwerthenAnwälte wird die per- sönliche Achtung nicht versagt, die seinem Cha- rakter gebührt, aber zu gleicher Zeit empfindet er Las Lrückenve Gewicht des Vorurtheiles, das auf seinem Stande lastet. So mancher Vater warnt seinen Sohn vor einem Berufe, der fast un- vermeidlich zum moralischen Verderb führen soll, und cs ist ein nicht geringes Maaß entweder von Leichtsinn, oder von moralischer Stumpfheit, oder endlich von moralischer Energie dazu erforderlich, sich für diesen Beruf zu entscheiden. Die gemeine Meinung ist keine Autorität, der man großes Vertrauen zu schenken Ursache hätte, doch läßt sich nicht leugnen, daß sie einige Ele- mente der Wahrheit, wenn auch verunstaltet und verworren, fast immer in sich schließt. Dieß scheint in unserem Falle sich zu bestätigen. Ein herzlicher Ingrimm gegen das ganze der- malige Justizwesen ist unter allen Ständen ver- breitet; sein natürliches nächstes Opfer ist der Ad- vokat, dem dieser verhaßte Rechtszustand als Nah- rungsqnelle dient. Der Richter, obwohl er xn.

Advokatenmoral.

sich Ln gleichem Falle befindet, hat doch wesent- liche Vortheile vor dem Anwalt voraus H, zunächst Den bedeutenden, daß er sich nicht genöthigt sieht, für den verlorenen Prozeß noch Belohnung in An- spruch zu nehmen, wie Jener. Das Sprüchwort sagt: kein Unglück kommt allein, und wirklich ist kaum unglücklicherweise ein Prozeß verloren, so folgt ihm schon das zweite Unglück, die Deservitenliqui- dation des eigenen Anwaltes (— meist auch die des feindlichen —) auf dem Fuße nach. Dieß erbittert um so mehr, weil man in anderen bür- gerlichen Verhältnissen nur gelungene, nutzbringende Arbeit anzunehmen und zu honoriren gewöhnt ist 1 2 3). Der Richter nimmt überdieß, entfernt von den Parteien eine neutrale Stellung ein; daß er seine Thätigkekt dem Interesse Der einen oder der ande- ren überwiegend zuwende, kann und darf nicht von ihm gefordert werden H. Von dem Anwälte da- gegen wird die Hingebung eines aufopfernden Freun- des erwartet, dem man sein theuerstes Gut anver-

1) Ungenügend scheint es, wenn man, wie häufig geschieht, (Mittermaier, der gem. deutsche Proz. 3te Aust. I* S, 138) den besseren Kredit, dessen der Richterstand sich erfreut, einem behutsamen Respekt vor der Amts- würde beimißt, die sich nicht leicht ungestraft antasten lasse. Die öffentliche Meinung ist nicht so blöde, selbst die höheren Sphären bleiben von ihr nicht verschont und die Polizei ist völlig machtlos gegen sie. 2) Das Verhältniß des Arztes zu seinem Patienten würde manche Parallele darbieten, allein darein hat das Pub- likum sich längst gefunden, den Prozeß gegen den Tod in letzter Instanz immer verloren zu sehen, wäh- rend es vom Anwälte fortwährend sich versieht, daß er immer und Lurch alle Instanzen siegreich bestehe. Hierin liegt nun ein wesentlicher Unterschied zu Gun- sten des Arztes. 3) Ist er bestechlich, so trifft ihn die gebührende Verach- tung, aber man überträgt dieselbe nicht auf seinen gan- zen Stand, wie es bei den individuellen Fehlern der Anwälte Brauch ist.

Advvkatenmoral. 3 traut hat. Ist nun der Ausgang ein ungünstiger, so wendet sich die ganze Indignation des mißmu- thigen Klienten gegen diesen Freund, welchen Un- geschicklichkeit oder Fahrläßigkeit, wo nicht gar strafbares Einverständniß mit dem Gegner so weit gebracht haben, einen Prozeß zu verlieren, den er zu gewinnen verpflichtet und bezahlt war. Ein gehaßter und Deßhalb auch moralisch verdächtiger Feind ist ohnehin der Anwalt des Gegners. Im Hintergründe, nur selten von diesen Verstimmun- gen berührt und doch deren unmittelbare Quelle, steht der Richter; er ist oft, in den höheren In- stanzen fast immer, den Parteien persönlich fremd, bei kollegialer Verfassung aller individuellen Be- ziehungen übcrhoben und jedenfalls von den sub- jektiven Ansprüchen unabhängig, welche jeder Klient seinem Anwälte gegenüber geltend machen zu kön- nen glaubt. Es ist augenfällig, daß die erwähnten und so manche andere psychologische Verkehrtheiten, welche sich hier noch beibringen ließen, das Urtheil der einsichtigeren Minorität nicht bestimmen, und es ist wohl eben so gewiß, daß auch die oberfläch- lichen Meinungen der Masse ihre letzte Wurzel in Dem höchst mangelhaften Rechtszustande haben, aus welchem so viele Uebel einträchtig erwachsen. Dieser Zustand hat jedoch nicht allein verwerfliche Vorurtheile erzeugt und genährt; es fallen ihm auch mehr oder weniger die unleugbaren Gebre- chen zur Last, an welchen der Advokatenstand ge- genwärtig in der That leidet, und auf deren Betrachtung ich nunmehr übergehe. II* Fast allenthalben, wo zwischen entgegenge- setzten materiellen Interessen ein Konflikt entstan- den und ein Kampf im Gang ist, wird man be- obachten können, wie die sittlichen Untugenden der

Advokatenmoral.

Streitenden schroff hervortreten und sich thätig einmischen. Diesen Kampf mit allen seinen Ver- suchungen hat der Advokat sich zum Leben sbe- rufe gewählt und hiemkt ist die ganze Schwie, rigkeit seiner Aufgabe ausgesprochen. Es ließe sich einwenden, dem Advokaten der nur fremde Angelegenheiten zu vertreten habe, sey es leicht gemacht, sich von der leidenschaftli- chen Befangenheit frei zu halten, die zum Gebrauch unwürdiger Waffen verführen könnte, und anhal- tende Uebung setze ihn in den Stand, sich ein fe- stes System 4) der Gewissenhaftigkeit zu bilden und an dessen instinktmäßige Anwendung auf den einzelnen Fall sich zu gewöhnen. Allein die Er- fahrung spricht nicht so. Sie lehrt, daß die un- reinen Elemente, die durch den Kampf der Selbst- erhaltung und des Eigennutzes in Bewegung ge- setzt werden, sich mit ansteckender Kraft von dem Klienten auf den Advokaten fortpsianzen und ver- möge der ununterbrochenen Uebung sich bei Letzte- rem allerdings mitunter zu einem Systeme, Doch keineswegs zu einem Systeme der Gewissen- haftigkeit ausbilden. Geht man indeß näher auf die einzelnen Er- scheinungen ein, welche dem Beobachter zur Unter- stützung dieses Satzes sich darbieten, so wird man eine höchst bedeutende Verschiedenartigkeit der mo- ralischen Triebfedern wahrnehmen und im einen Falle verwerflich finden, was im anderen ent- schuldbar, im dritten fast lobenswürdig erscheint. Um jedoch für eine solche Klassifikation festen Bo- den zu gewinnen, muß vorerst die schwer zu zie- hende Gränzlinie zwischen dem Erlaubten und Unerlaubten auf unserem Gebiet ausgemittelt seyn.

*) Daß der richtigste Instinkt, wenn er nicht von einem durchdachten System unterstützt wird, zuweilen irre gehen müsse, wird im Verfolg klar werden.

Advokatenmoral.

1. Einige Punkte sind außer Zweifel: Niemand bestreitet. Daß eine Handlungsweise un- würdig und verwerstich sey, die einseitig auf den Vorth eil des Anwaltes berechnet ist, während si e d emKli e nte nScha d en bringt. Die Prävarikation behauptet unter den Sün- den dieser Klasse den ersten Rang, darf aber auch für ein eben so seltenes, als schimpfliches Ver- gehen gelten. Weit praktischer schon ist ein ande- res Thema, die nachlässige Behandlung der Ar- mensachen. Hier müssen wir jedoch, um kein un- gerechtes Urtheil zu fällen, so manchen mildernden Umstand in Erwägung ziehen. Ich will als sol- chen nicht schon die immer zunehmende Ueber- bürdung mit dergleichen Arbeiten geltend machen. Obwohl sie lästig genug ist und dem Anwalt eine enorme, höchst unbillige Steuer auferlegt, so muß man immerhin sagen: die Wahl des Standes ist Jedem freigestellt, und entscheidet er sich für den unsrkgen, so kennt er die Lasten und Pflichten, die er mit ihm übernimmt. Erheblicher scheint der Umstand, daß diese Armenprozesse zum größten Theil sehr geringes juristisches Interesse darbieten und häufig deshalb mit einer Gleichgültigkeit behandelt werden, die zwar nicht zu rechtfertigen, doch wenigstens nicht aus der unsauberen Duelle des Eigennutzes entsprungen ist. Namentlich die Monotonie der Paternitäts - und Deflorations- Prozesse mit ihren stereotypen Einreden, Beweisfüh- rungen und Kontroversen 5) hat eine nnwillkührlich abstumpfende Wirkung, der man sich schwer entzieht. Die Kriminalvertheidigungen leiden haupt- sächlich unter der allgemein verbreiteten entmuthi- genden Meinung, daß sie bei den meisten Gerich-

*) So die Kontroverse über die Beweislast hinsichtlich der Thatsache der Verführung, die bei Unter- u. Ober» Gerichten beständig hin- und herschwankt.

Advokatenmora!.

6 ten (?) kaum in einem dürftigen Extrakt zur Kenntniß der Votanten kämen, daher in der Re- gel unberücksichtigt und erfolglos blieben * * * * 6 *). Vor- ausgesetzt, daß diese Meinung auf Thatsachen be- ruht, so fragt sich, wer den ersten Stein auf einen Anwalt zu werfen geneigt ist, welcher Bedenken trägt, sich Tage lang mit Hintansetzung aller übrigen, fruchtbareren Arbeiten, einer Danaiden? fcohne zu widmen? — In die bisher besprochene Klasse gehört noch die unrechtmäßige Ausbeutung der Prozesse durch übertriebene Deservitenansätze, nutzlose Weitschwei- ssgkeit der Schriften, frivole Berufungen, entbehr- liche Reisen, Hintertreibung zweckmäßiger Ver- gleiche u. s. w.'). Es leuchtet ein, daß derar- tige Manipulationen nicht die geeigneten Mittel sind, sich für die vielfachen Bedrückungen und Miß- bräuche schadlos zu halten oder zu rächen, welche die bestehende Einrichtung des Deservitenwesens den Anwälten gegenüber mit sich bringt 8). Auch schon die einleitenden Schritte, die dem Beginn des Prozesses vorangehen, bieten Gelegen- heit, den sittlichen Standpunkt eines Anwaltes kennen zu lernen. Einzelne Auswürflinge, welche sich damit befassen, durch Winkelagenten Klienten in ihr Garn zu locken, in Wein- und Bier-Häu-

6) Mau wird hiebei an die gesetzliche Destimmurig erinnert, welche geprüfte Praktikanten berechtigt und verpflichtet, Defensiouen von höchster Wichtigkeit zu übernehmen, während die Nämlichen für unfähig erklärt find, Baga- tellsachen zu instruiren. i) Archiv für civ. Praxis Bd. 15, S. 139. 8) Vortrefflich geschildert in Künßberg's Beitr. zur Diagnose der dt. Prozeßnoth S. 51 ff. (Vergl. auch desselben Verfassers neueste, an geistvollen und treffen- den Zeichnungen reiche Schrift: „Das Recht der Deut- schen in seinen geschichtlichen Grundlagen und seiner Fortbildung" (Stuttgart bei Hallbcrger) S. 152 f. u. S. 264 f. - Red.)

Ndvokatenmora!.

7 fern nach ihnen zu angeln, Jnjun'enhändel anzu- stiften und was solcher löblichen Spekulationen mehr sind, fallen vermöge der Oeffentlichkeit, mit der sie ihr Gewerbe unvermeidlich betreiben müssen, bei Zeiten der allgemeinen Verachtung Anheim, und es genügt, sie vorübergehend erwähnt zu haben. Unter einem doppelten Gesichtspunkt läßt sich die Annahme ungerechter Prozesse be- trachten. Zunächst ist dieselbe meist dem Interesse der Klienten entgegen, insofern die ungerechte Sache regelmäßig auch eine verlorene sein wird. Ich sage regelmäßig, um für die zahlreichen Aus- nahmen Raum zu lassen, welche namentlich da eintreten und mit ziemlicher Sicherheit im Voraus zu berechnen sind, wo das gute Recht des.Gegners in seiner Geltendmachung durch eine sehr schwierige Beweisführung gehemmt ist. Anderseits überzeugt sich bisweilen der Anwalt sogleich bei Ertheilung der ersten Information, oder doch im Laufe des Prozesses, daß die an sich gerechte Sache seines Klienten den Schwierigkeiten der Beweisführung oder anderen widerwärtigen Umständen unvermeid- lich erliegen müßte. Hier wird ihm obliegen, wo möglich durch einen Vergleich zu retten, was zu retten ist, außerdem seinen Klienten von der Fort- setzung des Streites abzumahnen s). Erklärt sich jedoch derselbe zur Fortsetzung und nöthigenfalls zur Annahme eines anderen Vertreters entschlossen, so wird der Anwalt, der die Verhältnisse umsich- tig erwägt und mit dem richtigen Takte begabt ist, dessen Gesetze sich nicht in Formeln fassen las- sen, bald mit sich darüber einig seyn, ob er das Mandat zu übernehmen oder abzulenhen habe. Verpflichtet ist er zu letzterem um so weniger, da v) Auch dann wird er dieses Verfahren beobachten, wenn Kompensation der Kosten zu gewärtigen und der Werth des Streitobjektes so gering ist, daß der Verlust des Siegers seinen Gewinn übersteigen würde.

Advokatenmoral.

er nach den bestehenden gesetzlichen Bestimmungen zur Annahme oder Fortführung sogar zwangsweise angehalten werden könnte. Ich komme von dieser Digression auf die Uebernahme ungerechter Prozesse zurück. Es liegt in ihr eine Pssichtwidrigkeit nicht allein dem Klienten, der sich irrig im Rechte glaubt, son- dern auch dem Staate gegenüber, und dieß ist der zweite der oben angedeuteten Gesichtspunkte. Der öffentliche Beruf des Anwaltes ist, das Recht zu vertreten und ausdrückliche gesetzliche Vorschriften bekräftigen seine Obliegenheit, die Vertretung ungerechter Ansprüche zu weigern S. * * * * 10). Allerdings stößt man jedoch bei Durchführung die- ser allgemeinen Norm auf mancherlei Bedenken. So ist der Anwalt sehr häufig in Ungewißheit über das Vorhandenseyn der thatsächlichen Vor- aussetzungen, durch welche die Ansprüche seines Klienten bedingt sind: Ferner hängt häufig die Entscheidung von der Interpretation dunkler Wil- lensäußerungen (in Testamenten, Verträgen u. s.w.) oder von der Beantwortung kontroverser Rechts- fragen ab, über welche der Anwalt selbst zu einer vollkommen sichern, jede abweichende Auffassung ausschließenden Ansicht nicht zu gelangen vermochte. In beiden Fällen darf und soll er das Mandat übernehmen, denn Ermittlung der zweifelhaften That- sachen, Entscheidung der zweifelhaften Rechtsfragen wird gerade durch den Prozeß beabsichtigt und erreicht. In anderen Fällen hat sich der Anwalt eine feste, den Ansprüchen seines Klienten ungünstige

S. Anm. 17. Anderseits soll er jedoch die Schwächen der ihm anvertrauten, von ihm zurückgewiesenen Sache dem Gegner nicht verrathen dürfen. Die im Gebiete des Krtminalrechtes bestehende Denunziationspflicht ist dem Civilrechte fremd (Anm. 23.) und die GO. (o. 2% § 5) verbietet derartige Mittheilungen als Mißbrauch tzrs Vertrauens.

Advokatenmoral.

juristische Ueberzeugung hinsichtlich der kontrover- sen Rechtsfrage gebildet. Auch darin liegt kein Grund, das Mandat abzulehnen, denn der Be- ruf der Gerichte, nicht der seinige ist es, das Recht zu finden, er muß seine Privatmeinung den vom Staate sanktionirten Anssprüchen der Gerichte unterordnen, und hat überall, wo die Möglichkeit sich ergiebt, daß die Ansicht der letz- teren auf die Seite seines Klienten sich neigen könnte u), dessen Sache gewissenhaft zu führen und mit den Argumenten zu unterstützen, welche wissenschaftliche Autoritäten, oder gerichtliche Prä- judizien ihm darbieten. Wesentlich anders gestaltet sich die Sache, wenn der Anwalt überzeugt ist, daß die that- sächlichen Prämissen des Rechtsanspruches feh, len und wenn er diese Ueberzeugung aus den eige- nen Mittheilungen des Klienten geschöpft hat. Es ist ihm alsdann mit absoluter Zuverläßigkeit be- kannt, daß derselbe nur auf betrügliche Weise, durch Unterdrückung oder Entstellung der Wahr- heit zum Sieg gelangen könnte und hiezu die Hand zu bieten ist er nicht berechtigt, noch weni- ger verpssichtet. Wenn aber Anwalt und Richter u n r e ch t l i ch e Ansprüche zurückzuweisen durch ihren Beruf gleichmäßig aufgefordert sind, so ist anderseits auch Las der Thätigkeit Beider gemeinsam, daß sie nicht selten unsittlichen Gesinungen zu dienen sich genöthigt sehen, die den Formalismus des Rechtes mißbrauchen. Ein reicher Mann macht gegen seinen dürftigen Gläubiger das SCtum Ma« cedonianum geltend; ein Anderer weigert sich, gestützt auf die Bestimmungen des französischen

H) Mitunter, wenn oberstrichterliche Plenarbeschlüsse der vom Anwälte für unrichtig erachteten Ansicht zur Seite stehen, ist sogar Gewißheit des Sieges vorhanden.

Advvkatenmoral.

Rechtes, für den Unterhalt seines außerehlichen Kindes zu sorgen, das im Elende lebt. Den Ei- nen, wie den Anderen wird der Anwalt in Ermang- lung rechtserheblicher Weigerungsursachen vertre- ten^), der Richter von der gegen sie gestellten Klage entbinden müssen. Der hier hervortretende Konflikt zwischen Moral und Recht hat seine Quelle in dem Be- dürfniß, für alle dem Rechtsgebiet ungehörigen Lebensverhältnisse scharf durchgreifende, von sub- jektivem Ermessen möglichst unabhängige Normen zu besitzen. Das moralische Urtheil, welches sich durch tiefes Eindringen in die individuellsten Eigenthümlichkeiten des einzelnen Falles charakteri- sirt, ist zu sehr von der Subjektivität Des Beur- theilers abhängig, als daß ihm vor dem äußeren Forum unbedingte Geltung eingeräumt werden könnte "). Der Gedanke, welcher dem SCtuin Macedonianum zu Grunde liegt, ist nichts we- niger, als ein unsittlicher, allein ungeachtet der mannichfaltigen Beschränkungen, womit man das Gesetz umgeben hat, ist es dem Mißbrauche preiß- gegeben« Ihm vorzubeugen muß Einflüssen ande- rer Art überlassen werden. Dem Advocaten, der ein Diener des Rechtes sein soll, kann nicht ge- stattet sein, dasselbe zu meistern und in seiner Thätigkeit zu hemmen. Nicht die unansehnlichste Rolle unter den in diesem Abschnitte zu besprechenden Mißständen spielt endlich eine gewisse rücksichtslose, das Interesse des

12) Nachdem er ihn erfolglos auf die Unwürdigkeit seiner Handlungsweise aufmerksam gemacht hat. Je weniger man sich vom Anwälte solcher Gewissensrührungen zu versehen pflegt, um so eindringlicher können sie wirken« 13) Doch wird es allerdings die Aufgabe der fortschreiten- den Rechtsentwicklung seyn, einen Uebergangspunkt vom schroffen Generalisiren zur erschöpfenden Würdigung der individuellen Verhältnisse auszumitteln.

Advokatenmvral. | s Klienten hintansetzende Hartnäckigkeit in der Handhabung der Prozeßformen. Ich führe zur Erläuterung einige von den gewöhnlich- sten Fällen an: Es wurde eine Forderung erekutivisch einge- klagt, die Sache eignete sich auch offenbar für diese Prozeßart, das Gericht ordnet aber demunge- achtet protokollarische Verhandlung an. Voraus- gesetzt nun, es erging diese Verfügung sogleich in dem ersten Dekret und es war daher keine Ver- urtheilung im Kostenpunkt mit ihr verbunden; vorausgesetzt ferner, es steht dem Beklagten keine bedenkliche Erception zur Seite, gegen die der Ere- kutivprozeß eine wünschenswerthe Schutzwehr sein könnte, so liegt es unstreitig im Interesse des Klä- gers, daß gegen jene Verfügung nicht appellirt werde, weil der Zeitgewinn, den das summarische Verfahren gewährt, durch die Berufung nun doch verloren ginge und sich überdieß der Ausspruch der zwei- ten Instanz nicht mit absoluter Gewißheit voraussehen läßt. Der Anwalt aber appellirt demungeacktet. In einer anderen Streitsache hat der Kläger sich an ein inkompetentes Forum gewendet. Der Beklagte wünscht vor Allem, der ungegründeten Ansprüche seines Gegners baldmöglichst für immer entledigt zu werden; welches Gericht den Aus- spruch erläßt, der ihn von der Klage entbindet, gilt ihm völlig gleich. Sein Anwalt verweigert in- deß die Einlassung und veranlaßt einen langwieri- gen Vorprozeß über die Kompetenzfrage, der sich durch mehrere Instanzen zieht. Nach einigen Jah- ren wird dem erschrockenen Beklagten die Nachricht zu Theil, daß er den vollständigsten Sieg davon getragen habe, jedoch — der Hauptstreit vor dem kompetenten Gericht nunmehr erst be- ginnen werde. Diese zweckwidrige Zähigkeit in der Behaup- tung von Prozeßrechten, die stets nur einen rcla-

Zur Lehre vom Ausgeding oder Altentheil Arnold

12 §ur Lehre vom Ausgeding oder Altcntheil. tiven, durch die Umstände bedingten Werth haben, kann allerdings auf sehr verschiedenartigen Moti- ven beruhen ^), muß aber unter jeder Voraussetzung als ein Hauptfehler der Praxis bezeichnet werden. (Ferifttzung folgt.)

Jur Lehre vom Ausgeding oder Altinthkit. Ueber die Natur des Ausgedings, Altentheils, Austrags, Leibgedings oder Leibzucht, sind die Rechtslehrer verschiedener Ansicht *). Das bayeri- sche Civilrecht (eigentlich die Prioritätsordnung in der bayer. GO., Kap. 20, §. 10) behandelt es seiner Natur nach nicht als dingliches Recht, son- dern verlieh ihm lediglich ein Vorzugrecht im Kon- kurs und Freiherr von Kreittmayr sagt in den An- merkungen zu der ebeugedachten Gesetzstelle: „Von den sogenannten Austräglern muß man sehen, ob sie sich für die ausgetragene Portion das Domi- nium Vorbehalten haben oder nicht: letztenfalls kommen sie jure crediti, ersten falls afccr jure se- parationis"2). Das Hypothekengesetz vom I.Juni 1822 verlieh statt des vorgedachten in der altern Prioritätsordnung auf die Basis einer stillschwei- genden Hypothek gegründeten Vorzugrechts zwar nicht im §..12 einen gesetzlichen Rechtstitel zum Erwerb einer Hypothek, es weißt aber im §. 99, Zif. 2, die Hypothekenämter an, die Alimente, dann künftige Hinauszahlungen oder Leistungen, welche bei Gutsübergaben der Uebergeber sich bedingt, auch ohne ausdrückliches Verlangen der Betheilig-

M) S. unten N. 4. l) Runde, die Rechtslehre von der Leibzucht oder dem Altentheil auf deutschen Bauerngütern. Oldenburg, 1803. B ü l o w u. H a g e m a n n, prakt. Erört. Bd. VI!, Nr. 31. Mittermaier, deutsches Privalr. H . 291. Eichhorn, deutsch. Privatr.§. 365. Wolfs, deutsch.Privatr.H.203. 1) Daß auch jetzt noch nach bayerischem Rechte der Aus- tragyerirag an sich kein dingliches Recht begründe, hierüber s. diese Blatter Bd. IX, S 191.

Zur Lehre vom Ausgeding oder Altenthei!. jg ten bei Eintragung des neuen Besitztitels ebenfalls einzutragen. Da in derselben Stelle deö Hyp. Ges. auch verordnet ist, Daß auch der Vorbehalt des Eigenthums oder einer Hypothek für den Kauft schilling von Amtswegen eingetragen werden soll, so wird bald behauptet, daö Ausgeding und die vorgedachten Leistungen würden vom Hyp. Gesetze als ihrer Natur nach dingliche Rechte angesehen und deßhalb dem Vorbehalt des Eigenthums und der Hypothek gleichgestellt; bald behauptet man, eben weil jene Stelle des Hyp. Ges. das Aus- geding und die andern Leistungen besonders nenne, deute es klar an, daß es denselben kein dingliches Recht beilege, denn dieses könnte nur auf den Grund eines im Uebergabevertrag bedungenen oder im Gesetze ausgedrückten Vorbehalts statt finden: der vertragsmäßige Vorbehalt sey in jener Gesetzes- stelle besonders genannt und ein Gesetz existire nicht, welches dergleichen Rechten einen dinglichen Charakter beilege, im Gegentheil das bayerische Recht stehe entgegen und es sey nicht anzunehmen, daß der Gesetzgeber das für das ganze Königreich diesseits des Rheins gegebene Hypothekeygesetz mit dem bayerischen Civilrecht in Widerspruch' habe setzen oder dieses auf so unklare Weise habe än- dern wollen. Wenn die Hppothekenämter ihre Pflicht er- füllen und das Ausgeding u. s. w. dem Hyp. Ges. §.99, Ziff. 2, gemäß von Amtswegen eintragen3), so ist die Frage, ob hier ein dingliches Recht zu Grunde liege oder ob der Gesetzgeber in der An- ordnung des Eintrags von Amtswegen nur eine wohlthätige Sorgfalt für die Austrägler geübt habe,

3) Leider wird diese Vorschrift nicht immer beobachtet, ob- gleich zu der moralischen Verantwortlichkeit, welche doch mit Unterlassung der amtlichen Sorge für alte Lenke ver- bunden ist, auch eine gesetzliche Verantwortlichkeit kommt.

14 Zur Lehre vom Ausgeding oder Altentheil. von der besonderen Wichtigkeit nicht, welche sie gewinnt, wenn der Eintrag in das Hypothekenbuch unterlassen wurde. Denn dann entsteht Die Frage besonders bezüglich des Ausgedings, ob solches schon seiner Natur nach ein dingliches Recht, eine Neallast sey, mithin auf dem übergebenen Gut hafte und gleich den grundherrlichen Lasten, Zehen- ten u. dergl. auf jeden Besitzer des Guts über- gehen oder doch gegen jene Gläubiger geltend ge- macht werden könne, welche davon wußten und also auf die Oeffentlichkeit des Hypothekenbuchs keinen Anspruch machen können, weil sie nicht in gutem Glauben sich befinden 4). Der oberste Gerichtshof hat in einem solchen Falle, wo das Provinzialgesetz hierüber nicht ent- schied und subsidiär das gemeine Recht zur An- wendung kam, dem Ausgeding, für welches eine Hypothek weder bedungen 5) noch von Amtswegen eingetragen war, die dingliche Eigenschaft gänzlich abgesprochen«) und dasselbe, weil ältere Rückstände nicht liquidirt wurden, nur für das Jahr der Gant- eröffnung und von da bis zur Massevertheilung in Die erste Klasse, für die folgende Zeit aber in die fünfte Klasse gesetzt (R. N. 97l"/44, Erk. v. 27. Juni 1846). Die Gründe hiefür sind also angegeben: Das Ausgeding ist ein deutschrechtliches In- stitut und einer römischen Servitut nicht gleich, am allerwenigsten so weit es in positiven Lei- stungen besteht; aber auch nicht insoweit als der Austrägler sich Fruchtgenuß und Wohnung vor-

4) Hyp. Ges. §. 25. 5) Das blvse Bedingen oder Vorbehalten des Eigenthums oder einer Hypothek begründet noch kein dingliches Recht, sondern es ist der Eintrag hiezu erforderlich. Hyp. Ges. §. 10. «) Damit fiel auch die Frage weg, ob die andern Gläu- biger von dem Ausgeding wußten, also in gutem Glau- ben waren, s. oben Note 4.

Zur Lehre vom Ansgcding oder. Alten thcil. IL behalten hat, denn diese sind wie jene Leistun- gen ihrer Natur nach in der Regel Alimente. Aber auch eine deutsche Neallast ist das Ausgeding nicht, weil es nur eine vorübergehende Last ist?). Ueberhanpt ist es seinem Wesen nach kein ding- liches Recht, sondern wird zu diesem nur auf den Grund eines Nebenvertrags, namentlich Vorbe- halt des Eigenthums oder einer Hypothek^). Von diesen Grundsätzen geht auch das Hypothekengefetz mit der Prioritätsordnung vom Jahre 1822 aus. Neallasten sind in das Hypothekenbuch einzutrar gen^), aber es werden darunter nur beständig fortdauernde Lasten, nicht aber solche verstanden, welche wie das Ausgeding mit dem Tode des Be- rechtigten erlöschen^) und eben weil sie beständig dauernde Lasten sind, werden sie in die erste Rub- rik des Hyp. Buchs eingetragen n). Das Aus- geding wird erst durch den Eintrag in das Hypo- thekenbuch zum dinglichen Rechte, aber nicht zu einer Reallast, welche in die erste Rubrik des Hy- pothekenbuchs einzutragen wäre, sondern zu einer Hypothekenschuld, und muß eben deßhalb in die dritte und soweit es die Dispositionsbe- fugniß des Gutsbesitzers beschränkt, in die zweite Rubrik des Hypothekenbuchs eingetragen werden * * 8 * * * 12). Ist das Ausgeding, wie es bei Eintragung des Besitztitelö von Amtswegen geschehen sollte, in die

*) Mittermaier, deutsches Privatrecht, §.291. Wolfs, deutsches Privatrecht, §. 203. 8) Mittermaier, a. a. Frhr. v. Kre i t tmayr itt den Anm. ad cod. jud. bav. cap. 20, §. 10, lit. f. ö) Hyp. Ges. §. 22, Ziff. 5 und §. 135. lö) Prior. Ordn. §.12, Ziff. 7. Instruktion znnl Vollzuq des Hyp. Ges. §.16, Ziff. 3, S. 526, 527. GöV- ner, Komm. z. Hyp. Ges. Bd. 1, S. 261, Buchst, e und Vd. II, S. 203, Ziff. 3 und S. 204, Ziff. 4. 1!) Hyp. Ges. H. 135. 12) Hyp. Ges. H. 136, Ziff. 4 und H. 137.

lü Kur Lehre vom Ausgeding oder Altenlheil. dritte Rubrik eingetragen 13), so gebührt ihm we- gen der erworbenen Hypothek die zweite Klasse nach Ordnung des Eintrags "); es ist aber noch außerdem für den Austrägler, da dieser die Ali- mente (das Ausgeding) nicht einer Freigebigkeit des Besitzers verdankt, noch dadurch gesorgt, daß er — es mag sein Ausgeding in das Hypotheken- buch eingetragen seyn oder nicht — das während des Laufes des Konkurses15) verfallende Ausge- ding in der ersten Klasse Num. Z und den Rück- stand an demselben für das bei Eröffnung des Konkurses laufende Jahr und für die zwei unmit- telbar vorhergehenden Jahre in der ersten Klasse Num. 9 erhält^). Wäre das Ausgeding von der Prioritätsordnung als eine Reallast anerkannt worden, so würde ihm dort im §. 12 nicht die dritte und neunte Stelle, sondern mit den wirk- lichen Reallasten die siebente Stelle der ersten Klasse angewiesen worden seyn. Soweit nun aber das Ausgeding in der Prioritätsordnung keine bevor- zugte Stelle angewiesen erhalten hat, soweit es nämlich erst nach der Massevertheilung verfällt"), so weit muß ihm, wenn es im Hypothekenbuche nicht eingetragen ist, lediglich die fünfte Klasse an- gewiesen werden. Arnold.

13) Hyp. Ges. §.99, B. 2. ii) Prior. Ordn. §. 15 fg. 1s) d. h. bis zur Massevertheilung, weil erst mit dieser der Konkursprozeß beendigt wird. Bayer, Konkursproz. §.69. Schwep pe, Konkurs, § 140, 141. Leh- ne r, Lehrb. des bayer. Hyp. Rechts und der Prior. Ordn- Bd. 11, §.36, Buchst. 3. i6) Prior. Ordn. §. 12, Kiff. 3 und 9 vgl. mit Kiff. 6. ii) oder soweit es aus altern nicht in die erste Klasse ge- hörigen Rückständen besteht.

Samstag, den 16. Jan. 1847

Zur Lehre von dem Erbrechte der Töchter nach den jüdischen Ritualgesetzen Dr. Feust

Blätter f *» AechtsanwcnSung zunächst in Bayern. Nr. 2. Samstag, den 16. Jan. 1847.

Kur Lehre von dem Erbrechte -er Töchter nach den jüdischen Nitualgesehen. Nach den jüdischen Ri tu algesetzen kön- nen die Töchter nicht anders erben, als wenn keine Brüder vorhanden sind; wenn aber Brüder da sind, so werden die Töchter von der Succession in den väterlichen Nachlaß ausgeschlossen und lediglich von dem väterlichen Vermögen, so lange sie minderjäh- rig und unverheirathet sind, verpsiegt und unter- halten. Diese Alimentations - Ansprüche der Töchter gehen jedoch den Erbansprüchen der Söhne vor, und wenn das väterliche Vermögen zu weiter nichts, als zur Verpflegung und Unterhaltung der Töchter hinreicht, so werden die Töchter aus dem väterlichen Vermögen verpflegt, und die Söhne abgewiesen *). Indessen ist es ein durchgehends eingeführter Gebrauch, daß die Eltern den Töchtern bei ihrer Verheirathung das halbe Erbtheil eines nach ge- borenen Sohnes an ihren beweglichen Gütern verschreiben * 2)< Die gedachte Verschreibung ist

1) Vgl. Mendelsohn's Ritualgesetze der Juden, I.Hptst. 3. Abschn. §. 1. f 2) Mendelsohn a. a. O., Z. 6. — Die Aeltern können aber allen, oder auch nur der Einen oder der Andern XII.

18 Erbrechte der Töchter nach jüd. Ritualgesetzen. rechtskräftig und unwiderruflich *), und es beein- Lrächtigt also die daraus abgeleiteten Erbansprüche Der Töchter nicht, wenn die Eltern in ihren hinter- lassenen Testamenten die denselben ausgestellten Ver- schreibungen widerrufen, — solche für null und nichtig erklären; vielmehr ist ein derartiger Wider- ruf wirkungslos. Zweifelhaft hingegen erscheint die Beantwor- tung Der Frage, ob die Eltern nicht die erwähn- ten Verschreibungen dadurch paralystren können, Daß sie — wie solches auch Ln der That zuweilen geschieht — ihr sämmtliches Vermögen den Söh- nen annoch bei Lebzeiten — unter Beobachtung Der durch die Landesgesetze für ein solches Rechts- geschäft vorgeschriebenen Solennitäten — schenken. Die rabbinischen Quellen berühren die eben aufgeworfene Frage. So heißt es im Eben Haö- ser, Abschn. 108, Nr. 3, daß, — wenn Jemand seiner Frau oder seiner Tochter einen Erbtheil von seiner Verlassenschaft als Geschenk zuschreibt, — er nachher nicht mit Hinterlist sein Vermögen an seine Söhne zu dem Ende verschenken dürfe, damit aus sein Ableben Töchter oder Ehefrau von dem ihnen zugedachten Geschenke nichts bekommen sollen. Der Nachalath Schiveah setzt dem hinzu, „daß blys Verschenkungen aus Hinterlist vom Rich- ter gesteuert werden müsse; wo aber diese Absicht offenbar nicht zu Grunde liege, habe es mit der Schenkung seine Richtigkeit, und könne solche nicht beanstandet werden." Heut zu Tage, wo fast allenthalben, — und so namentlich in Bayern H — die Nabbinen der

von ihren Töchtern, auch den ganzen Erbtheil eines nachgebornen Sohnes an ihrem beweglichen Vermögen verschreiben. Senk R ab bin. cap. 1, §.2, not. 2. 3) Mendelsohn a. a. O., Hl. Hptst. 3. Abschn. §.6, und insbesondere die A n m erkung hierzu. 4) Edikt vom 10. Tuni 1813, die Verhältnisse der jn-

Erbrechte der Töchter nach jüd. Ritualgesetzen. yg Jurisdiction — sowohl der streitigen, als der vo- luntären — entkleidet sind, läßt sich indessen von der Vorschrift, daß solchen Verschenkungen vom Richter zu steuern sey, kaum mehr eine durch- greifende Anwendung machen, — schon deshalb nicht, weil der christliche Richter nicht wissen kann, ob der Donant seinen Töchtern Erbtheils-Ver- schreibungen ausgestellt habe, als welches blos außergerichtlich, durch s. g. Star geschieht. Auch spricht sich der angezogene Autor darüber nicht näher aus, auf welche Weise der Richter hier seine amtliche Thätigkeit zu entwickeln, — ob er sich blos auf eindringliche Ermahnungen an den Douanten, auf Belehrung desselben über die Un- redlichkeit und Lieblosigkeit feines Vorhabens zu beschränken, oder die gerichtliche Aufnahme der Schenkung zu verweigern habe, oder endlich irr judicando eine Derartige Schenkung rescindiren könne. Folgende Rechtsätze dürften vielleicht dem Geiste der jüdischen Ritualgesetze entsprechen, auch durch allgemeine Rechtsprinzipien ihre Begründung er- halten: I. Der Richter möchte die Obliegenheit ha- ben, der ihm zur gerichtlichen Insinuation ange- zeigten donatio omnium bonorum die Ver- lautbarung und Bestätigung zu versagen, wenn ihm bekannt, daß der Schenker Verschreibungen der mehrbesprochenen Art ausgestellt habe. Die jüdischen Rechte sind überhaupt der Hintansetzung der gesetzlichen Erben abhold, und es können sogar Privaten, ohne sich dadurch etwas zu vergeben, — ein übles Licht auf sich zu werfen, bei so lieblosen Akten nicht als Zeugen Mitwirken ^); um so mehr

dischen Glaubensgenossen im Königreiche Bayern betr., §. 30. 5) Sent. R ab bin. cap. 7. „Qui bona sua aliis donat quam suis, quos habet, heredibus, quamvis hi turpi-

20 Erbrechte der Töchter nach M. Ritualgesetzen. wird die Anforderung an den Richter sich recht- fertigen, sich mit derartigen, auf die Hintansetzung und widerrechtliche Verkürzung Dritter abzielenden Geschäften nicht zu befassen * * * * 6 7). 11. Ist eine solche Schenkung dennoch ver- lautbart worden; so wird den dadurch übervor- theilten Töchtern und deren Ehemännern, da den Ersteren durch die ausgestellte Verschreibung eine Art von Notherbrecht eingeräumt worden, die querela inokkoiosae donationis kaum ab- gesprochen werden können. Hiefür spricht auch eine Stelle aus dem Chosehen hamischpat — Ab- schnitt 99, §. 8 —, wo es heißt: „Wer ein liegendes Gut kauft und während des Kaufes bedingt, daß seine Frau für ihre Ehe- verschreibung keine Haftung darauf haben soll, oder ein solches Gut kauft und den Kaufbrief auf sei- nen Bruder ausstellen läßt, um dadurch seiner Frau Die Haftung zu entziehen, Der hat seinen Zweck verfehlt, — seine Frau kann sich ohne weiters von jenem Gute bezahlt machen." Hierzu macht Ver Glossator R e m a8) t)en Beisatz: „Denn wenn sich Jemand der Verordnung der Weisen durch List und Ränke entziehen will, um insbesondere einen Andern um das Seinige zu be- rauben, so müssen die jeweiligen Rabbiner seinen Zweck zu vereiteln suchen, wenn auch kein Beweis, sondern nur eine prävalente Wahrscheinlichkeit vor- liegt (Tür Namens Des Rabenu Ascher)." Bei der Verschenkung des ganzen Vermögens

tor 86 gesserint erga eum, is sapientibus non placet; attamen iis, quibus donata sunt, in possessionem bo- norum veniunt. Sed viri probi testes esse non solent in tali testamento.“ ®) Allg. Peenß. Gerichtsordn. II. Th. 2. Tit. §. 29 it. 30. 7) Mühlenbrnch's Lehrb. des PR., §.683. 8) Rabbi Mosche Zserles, nach den Jnitialbnchstaben Reina genannt.

Advokatenmoral : (Fortsetzung)

Advokatenmoral.

versteht sich aber die fraudulente Absicht von selbst»). Erwägt man noch dazu, daß die Verschreibung eines halben männlichen Erbtheils an die Töchter eine der vorzüglichsten Stipulationen sowohl in dM ersten Ehe- oder Verlobungspakten, als bei dem Abschlüsse der zweiten Ehe- oder Trauungspakten bildet ™), daß auf solche Zusicherung hin der Bräu- tigam sich nicht selten mit geringerer Mitgabe be- gnügt, und außerdem Verlöbniß und Ehe vielleicht nicht zu Stande gekommen wären"), so wird man sich um so minder damit befreunden können, dem Schwiegervater die Befugniß zuzugestehen, Treue und Glauben zu verletzen, Tochter und Schwiegersohn zu hintergehen und mit der ande- ren Hand dasjenige wieder zu nehmen, was die eine gegeben. Indessen ist nun einmal die bisher erörterte Frage nicht klar und positiv in den jüdischen Rechten entschieden, und liefert die hier versuchte Lösung derselben jedenfalls einen Beleg dazu, wie schwierig eS sey, solche Lücken zu ergänzen, die Ritualgesetze mit den Landesgesetzen in Einklang, und bei den dermaligen, gegen früher völlig um- geftalteten Jurisdictions-Verhältnissen der Israe- liten, wo der Richter nicht mehr zugleich Seelsor- ger und Gewisiensrath ist, in Anwendung zu (ringen. Dr. Feust.

A-vo Katenmoral. (Fortsetzung.) 2. Ein weites Feld thut sich vor der Frage auf; welchen Gebrauch darf der Anwalt von der

») I. 17, §. 1 D. quae in fraudem. (42, 8). 10) Mendelsohn a. a. O., IV. Hptst. 3. Abschn. H. 2, lit. d. 5. Abschn. §. 1, lit. c. 11) Conf. 1. 25, h. 1 I). quae in fraudem, »cum is in- dotatam uxorem ducturus non fuerit.“

Akvokatenmoral.

ihm offenstehenden Rüstkammer der Rechtsformen im Interesse seines Klienten machen? Schon oben gab der Zusammenhang mit einem verwandten Punkt Anlaß, den Satz zu motiviren, der hier an die Spitze gestellt werden muß: Nie- mals kann der Vortheil des Klienten die Annahme und Führung einer ungerechten Sache recht- fertigen. Besonders häufig wird diese Regel zu Gun- sten von Schuldnern vernachlässigt, welche dem zudringlichen Gläubiger Nichts entgegenzusetzen haben, als die exceptio caesarea oder die Nei- gung, ihr Vermögen lieber auf die Pfiege der eigenen Person, als zur Befriedigung ihrer Gläu- biger zu verwenden. Die Ehrlichsten unter Jenen Der ersten Klaffe wenden sich an den Anwalt in der Hoffnung über kurz oder lang die Mittel zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten noch aufzu- bringen und bis dahin wenigstens die Unannehm- lichkeiten gerichtlicher Vollzugsmaßregeln von sich abzuwenden. „Zeit gewonnen, Alles gewonnen" ist der Wahlspruch dieser Klasse, deren zahllose Repräsentanten die Gerichtsstuben und Kanzleien beleben. Das geltende Prozeßrecht bietet auch noch immer so viele Partieen dar, die ganz auf ihre Be- dürfnisse berechnet scheinen, daß der Anwalt, der sich ihrem Dienste widmet, nur sehr selten Ln Ver- legenheit gerathen wird, sich einen befriedigenden Erfolg zu sichern. Allein schwerer könnte es ihm fallen, den Nachweis zu führen, daß dergleichen Dienstleistungen mit seiner Berufspflicht vereinbar seyen, daß ihm diese erlaube, abwechselnd und nach Gutdünken, heute dem guten Recht seine Stimme zu leihen, morgen dessen Vollzug zu hemmen, oder den Sieg des Unrechtes zu vermitteln. Ist etwa das im Staat waltende Prinzip der Gerechtigkeit so zu deuten, daß jeder rechts- widrige Wille mit dem rechtmäßigen gleichen

Advokatenmoral.

Anspruch auf Schutz und Vertretung an den Staat zu machen habe, bis ihn endlich das Mißgeschick trifft, von einem widrigen Nichterspruch erreicht zu werden? Oder wenn es klar ist, daß für den Staat das Unrecht einzig und allein die Bedeu- tung eines feindseligen Elementes hat zu dessen Unterdrückung die umfassendsten Anstalten getroffen sind, —- kann irgend ein Bürger befugt sein, die Wirksamkeit dieser Institute zu vereiteln, ihre Schwä- chen zur Förderung des Unrechtes zu mißbrauchen? Und wenn Keiner diese Befugniß hat, wie ließe sich wohl eine Ausnahme zu Gunsten eines Stan- des begründen, welchen neben der allgemeinen Ver- pflichtung noch eine besondere, durch spezielle ge- setzliche Vorschriften ihm auferlegte, bindet? Man könnte mir vorwerfen, es seien hier an eine einfache und evidente Sache sehr viele Worte verschwendet. Doch sind es jedenfalls deren nicht mehr, als von den tausend Prozeßschriften, die Jahr aus Jahr ein im Solde des gerügten Mißbrauches die Gerichte bestürmen, nur eine der kleineren enthält. — Ich gehe einen Schritt weiter und nehme an, der Klient habe das gute Recht entschieden auf seiner Seite. Hier beginnt nun eine neue Reihe von Versuchungen, die den Anwalt Schritt für Schritt, den ganzen Prozeßweg hindurch, be- gleiten. Die Verhaudlungsmaxime, welche unseren Prozeß beherrscht, hat in ihrem Gefolge das zahl- lose Geschlecht der Fiktionen und Rechtsnachtheile, deren feindseliges Verhältniß zu dem materiellen Rechte von Künßberg^) so anschaulich geschil- dert ist, die aber natürlicher Weise eine gleich wirksame Waffe gegen das materielle Unrecht sind.

Beiträge, S. 34-37. HVgl. desselben „Das Recht der Deutschen" S. 223 ff. — Red.)

Advokatennioral.

Man mag diese ausgedehnte Herrschaft der Formen billigen oder beklagen, — über ihre Re- sultate ist kein Streit möglich. Während an und für sich Beweisführung und juristische Deduk- tion als die einzigen zum Ziel führenden Mittel erscheinen müßten, Rechtsansprüche geltend zu ma- chen, oder zu bekämpfen, hat die erwähnte Eigen- thümlichkeit Des herrschenden Verfahrens zur Folge gehabt, daß die Anwälte fast ausschließlich in ge- wandter Benützung der Formen ihr Heil suchen, daß mindestens der vierte Theil aller Definitiv- erkenntnisse auf Motiven formeller Art beruht, und daß kaum der zwanzigste Theil aller in den Pro- zeßschriften zur Verhandlung kommenden Streit- punkte auf Fragen des materiellen Rechtes Be- zug hat. Kann nun dieses Streben, auf formellem Wege den Sieg zu erlangen, unbedingt gebilligt werden? Ich stelle folgende Regeln auf: Der Anwalt darf nicht lügen. Ec darf nicht durch hinterlistige Kunstgriffe den Gegner zu formellen Verstößen induciren. Er darf dagegen solche Verstöße, wenn sie ohne sein Zuthun gemacht wurden, zum Vortheil seines Klienten benützen. Den Civilprozeß durchdringt, wo er auf die Verhandlungsmaxime basirt ist, das Prinzip der Verzichtleistung. Den wichtigsten Prozeßhandlun- gen, zuletzt mittelbar oder unmittelbar dem strei- tigen Ansprüche selbst, kann gültig entsagt werden. Der Verzicht ist meist ein fingirter, die Fiction aber erscheint als Nothwendigkeit, weil das öffent- liche wie das Privat-Interesse verlangt, daß die Feststellung der streitigen Rechte nicht durch das passive Widerstreben einer Partei in's Unabsehbare verzögert, oder auch ganz unmöglich gemacht werde. Diese Erwägung ist es, aus welcher ich den Satz ableite, daß dem Anwälte gestattet sei, Die prozes-

Advvkatenmoral.

sualen Verstöße des Gegners für die Sache seines Klienten 10) sich zu Nutze zu machen. Wenn der Gegner eine Frist zur Abgabe der Evception, zur Beweisantretung, zur Erklärung über deferirte Eide versäumt, wenn er gegen vorgeschlagene Zeu- gen seine Einwendungen geltend zu machen unter- läßt, Urkunden stillschweigend anerkennt, u. s. w., so darf und soll der Anwalt das ihm preißgege- bene Terrain in Besitz und die Vortheile der ge- wonnenen Stellung in Anspruch nehmen, ohne zu untersuchen, ob er sie einem absichtlichen Verzicht, oder einem Fehler des Gegners zu danken hat. Denn er wirkt hiedurch unter ausdrücklicher Sanc- tion der Gesetzgebung auf den' letzten Endzweck der ganzen Procedur, auf die Herstellung eines definitiven Rechtszustaudes hin. Wäre auch der vorgeschlagene Zeuge in der That verdächtig, die Eidesdelation oder die Urkunde anfechtbar gewe- sen, — das Prinzip des Verzichtes schneidet hier jede Unterscheidung ab; der Streit würde kein Ziel finden, wenn die Parteien im Gebrauch ihrer Angriffs- und Vertheidigungs-Mittel, tüchtiger wie untüchtiger, nicht an bestimmte Fristen gebunden wären. Keineswegs läßt sich aber nach den ausge- stellten Grundsätzen auch hinterlistige Ver- lockung des Gegners als eine erlaubte Taktik betrachten. Unerlaubt ist es z. B., in weitläufigen Recessen die Einrede der Zahlung, damit sie vom Gegner übersehen und so ihr Beweis erspart werde, an irgend einer verborgenen Stelle in den Hinter- halt zu legen. Schon das moralische Gesicht ver- wirft solche Machinationen und aus der Eigen- thümlichkeit der processualen Institutionen läßt sich

Iö) Für die gute (oder wenigstens zweifelhafte) Sache seines Klienten. Denn eine solche wird in diesem Ab- schnitte durchgängig vorausgesetzt.

Atvvkatcnmoral.

keine Entschuldigung für sie entnehmen. Auch wo der Kampf auf den Boden des formalen Rechtes sich gezogen hat, kann er noch offen und ehrlich geführt werden. Das Wesen des Rechtes ist bei aller Mannichfaltigkeit seiner Aeußerungen doch stets ein und dasselbe, und es wäre seltsam, wenn die arglistige Handlungsweise (dolus malus), die auf dem Gebiete des Civilrechtes nirgends An- erkennung findet, die in zahlreichen Fällen selbst strafrechtlicher Ahndung unterliegt, wenn diese ihren leider umfassenden Wirkungskreis im Prozeß für einen legitimen, untadelhaften sollte auögeben dürfen. Diese Betrachtung führt unmittelbar zu dem dritten der oben aufgestellten Sätze: die Lüge, affirmative oder negative, in der Absicht vorgetra- gen, den Gegner zu übervortheilen, unterliegt gleich- falls den eben erörterten Einwnrfen und ist über- dieß als der eingewurzeltste unter allen den Miß- bräuchen, welche die Prozeßprapis verunstalten, von der Gesetzgebung, namentlich auch von der bayri- schen, stets besonders in's Auge gefaßt und nach- drücklich verpönt worden 17), Das Recht soll auch auf rechtlichem Weg zum Sieg gelangen, nicht hinter dem Rücken des Gesetzes eingeschmuggelt werden. Die üble Sitte, der Wahrheit den Beistand der Unwahrheit aufzudringen, ist nun, wie gesagt, sehr allgemein verbreitet. Um zu zeigen, wie fol- genreich sie auf den gesammten Prozeßgang wirkt, wähle ich ein Beispiel, das jeder Praktiker durch Aufzählung von hundert ähnlichen aus seiner eige- nen Erfahrung beglaubigen könnte.

C. 14, §. 1. C. de judic. I. R. A. § 120 a. E. R.-Hvfraths-Ordn. T. 7, §. 19. Bapr. GO. Kap. 2, §. 5, Nr. 1. — Kap. 4, §. 10, Nr. 1. Disciplinarv. v. 23. Mar; 1813, Nr. 9—11. Vgl. Bayer's Vor- trag? , 6. Aufl. S. 186 ff.

Advokatenmoral.

27 Man nehme an, es werde ein Darlehen ekn- geklagt, Vas der Beklagte zwar wirklich empfangen hat, aber mit Gegenforderungen compensiren kann. Seine Vertheidigung wird sich nun etwa in fol- gender Art gestalten: Der gute Ton erfordert es, mit einigen dila- torischen Einreden zu beginnen. Bei diesen Vor- postengefechten wird der Kampf sehr häufig mit stumpfen Waffen und mehr in der Absicht, die Fechterkünste des Anwaltes glänzen zu lasten, als dem Gegner Schaden zu thun, geführt. Es sind übrigens zum größten Theil juristische, weit selte- ner That-Fragen, die hier zur Erörterung kommen. Der ernstliche Kampf um die Thatsachen eutspinnt sich erst mit der Streiteinlaffung. Nicht wenigen Anwälten ist der Begriff der affirmativen Litis- contestation gänzlich abhanden gekommen und so darf ich auch voraussetzen, daß in unserem Falle der Anwalt des beklagten Schuldners der Geschichts- erzählung des Klägers nachdrücklichen Widerspruch entgegensetzen und insbesondere den Empfang des Dar- lehens, dann alle Angaben über den Zeitpunkt des Em- pfanges, den Betrag der Summe, die Höhe der Zin- sen, die Frist zur Kündung und Heimzahlung Punkt für Punkt in Abrede stellen wird, so genau sie auch mit der Wahrheit übereinstimmen mögen 18). Die beiliegende Abschrift eines von des Beklagten Hand Unterzeichneten Schuldscheines hat zwar der Letztere auf dem Bureau seines Anwaltes als voll- kommen richtig anerkannt, der Erceptionsrezeß da- gegen wird diese Abschrift vorläufig nicht aner- kennen, sondern auf Production des Originales

18) In den Zeiten des generellen Widerspruches war das Alles doch wenigstens mit einigen Worten kurz abge- than. Durch die Einführung des speziellen Widerspru- ches hat man keine weitere Veränderung erreicht, als daß jetzt die Streiteinlassung sehr oft eben soviele Sei- ten füllt, als früher Worte erforderlich waren.

Advokatenmoral.

bestehen und bis dahin dem Beklagten alle erstnn- lichen Einwendungen Vorbehalten. Es ist bei diesem Verfahren darauf abgesehen, den Kläger zu einer Beweisführung zu nöthigen, die ihm vielleicht Schwierigkeiten macht; auch könnte er ja möglicher Weise den Urkundenproduc- tionstermin versäumen oder in irgend einer anderen von den zahlreichen Schlingen, die an dem langen Wege von der Litiskontestation bis zum rechts- kräftigen Definitiverkenntniß im Dickicht liegen, sich verfangen. Hatte der Anwalt des Klägers Ursache zu fürchten, es möchte ihm der Beweis der Kompensationseinrede mißlingen, so war sein Leugnen zwar nicht minder unrechtmäßig, doch we- nigstens klug und dem Interesse seines Klienten förderlich. War er dagegen des Beweises sicher, so trifft ihn noch überdieß der Vorwurf, zum Nach- theile beider Parteien gehandelt zu haben. Für die Mehrzahl der Laien ist ein Prozeß mit seinen geheimnißvollen Verwicklungen und Katastrophen, seinen Konferenzen und Kostenvorschüssen selbst bei voller Zuversicht des Sieges ein sehr unerquickli- ches Besitzthum, der rascheste Ausgang wird stets der willkommenste seyn. Zieht nun aber der An- walt des Beklagten den ganzen Klagegrund in den Bereich des Streites, so vervielfältigt er die Zahl der Prozeßhandlungen, verwickelt die Beweis- führungen, vermehrt die Anlässe zu Berufungen und dehnt dadurch den Prozeß zu zwei- oder drei- facher Dauer aus. Auch kann er keineswegs Ge- währ dafür leisten, daß nicht seinem Klienten die Kosten des einen oder anderen Jncidentstreites überbürdet und so die Früchte des künftigen Sieges im Voraus decimirt werden. Die Wechselfälle des Processes sind überhaupt so unberechenbar, es kann bei dem corrupten Zustand unseres Civil- und Prozeß - Rechtes die einfachste Sache so plötz-

Advvkatenmoral.

lich eine gefährliche Wendung nehmen 1S>), daß der Anwalt, der in diese Labyrinthe sich tiefer ein- läßt, als die Nothwendigkeit es erfordert, große Verantwortung auf sich nimmt. * Ich kehre zu meiner Darlehensklage zurück: Der negativen Streitbefestigung folgen die perem- torischen Einreden, und damit dieser Abschnitt nicht allzudürftig in die Augen falle, wird er mit eini- gen passenden Fictionen ausgestattet, die jederzeit zum Dienste bereit in Reserve stehen. Da findet man, nach den Regeln der Eventualmaxime20) an- einandergereiht, die sämmtlichen modos solvendi obligationem, welche das Civilrecht kennt: voran die eventuelle Einrede der Zahlung, „eventualius“ die Einrede der Novation, dann „in ulteriorem eventum“ die Einrede der Remission, endlich „in omnem eventum“ die Einrede der — Kompen- sation, das einzige sorgfältig für den letzten Schlag aufgesparte wahre Wort in dem ganzen Vertheidi- gungswerke. Niemand kann erstaunter seyn, als der Klient selbst, wenn er beim Durchlesen solcher Schriften

i») Der Kläger hat wider das Beweisinterlokut die Beru- fung ergriffen, der Beklagte tritt seinen Beweis zwar vorsichtig an, allein durch ein Kanzleiversehen kommt die Schrift verspätet zum Einlauf. Der Erstrichter prä- kludirt den Beklagten, die zweite Instanz desgleichen, und der Prozeß wird verloren. Im günstigsten Fall steht die dritte Instanz offen, die auf dem Grunde des inzwischen ergangenen Plenarbeschlusses jene Erkennt- nisse wieder aufhebt, doch unter Kompensation der Ko- sten 2ter und 3ter Instanz. So setzt ein nachlässiger Schreiber die Lawine in Bewegung, unter der das gute materielle Recht Jahre laug begraben liegt, glück- lich genug, wenn es endlich mit ansehnlichen Kosten noch lebend unter dem Schutt hervorgezogen wird und den Kampf um seine Existenz neuerdings beginnen darf. 2") Ueber die Eventualmarime als Quelle chikaneuser Pro- zeßführung vgl. Fischer, die deutsche Justiz, S. 76.

Mittheilungen aus der Praxis

Zur Lehre von der Verbindlichkeit des Vaters, die Töchter zu dotiren

Dos necessaria.

von allen diesen überraschenden, ihm völlig neuen Thatsachen Kenntniß erhält. Allein Der Anwalt belächelt seine Naivität; man wird in der Beweis- antretung dem Grgner über die verschiednen fingir- ten Einreden den Haupteid zuschieben und hofft auf einen Gewissensscrupel, oder wiederum auf eine glückliche Nachlässigkeit. Es ist in der That nicht unmöglich, daß das nächste Erkenntniß den Be- klagten auf dem Grund der (nie geschehenen) Zah- lung von der Klage entbindet, die Einrede der Kom- pensation dagegen, weil ihr Beweis mißlang, ver- worfen wird. Doch eine weit größere Wahrschein- lichkeit spricht dafür, daß diese Kriegslisten fehl- schlagen und durch einen der oben geschilderten Nacb- theile sich strafen; jedenfalls aber hat der Anwalt, welcher Gebrauch von ihnen machte, seinen Beruf arg verkannt. (Fortsetzung folgt.)

Mitthkitungen ans der Hlraris. I. Zur Lehre von der Verbindlichkeit des Vaters, die Töchter zu dotiren. In Erkenntnissen des OAG. zu Kassel (mit- getheilt in S t rip p e l m a n i? s Sammlung Th. IV, Abth. 1, S. 16 f.) wurden folgende Sätze zur An- wendung gebracht: 1) Der Betrag der gesetzlich vorgeschriebenen Dotirung wird, in Ermanglung eines darüber be- stehenden Herkommens, sowohl nach dem Vermö- gen des Verpflichteten, als nach dem Stande der Frau und des Mannes, unter Anwendung des rich- terlichen Ermessens bestimmt. Vgl. fr. 00, 69. §. 4, 5 de jure dot. (23 , 3). Es müssen die beiderseitigen Verhältnisse, in denen der Vater sich befindet, und in welche die Tochter eintritt, be-

Wirkt die Konstatirung eines Realgewerbes Befreiung von der Beweislast?

Injurienklagen. Angabe von Zeit und Ort

Beweisest in Gewerbssachen.

rücksichtigt werden, und es geht daher nicht an. Den Umfang des fraglichen Brautschatzes schlechthin nach demjenigen einer früher verehelichten Tochter ^Schwester) zu bemessen. 2) Die Ermittlung des Vermögens des Vaters kann durch Zuziehung von Sachverständigen ge- schehen, welche mit den Verhältnissen desselben be- kannt sind, wobei denn die Befugniß des Produkten zur Vorbringung von Einwendungen gegen deren Person und Gutachten sich von selbst versteht. 3) Die Forderung der Dotation ist nach der allgemeinen Vorschrift des fr. 19 de ritu nuptiarum (23, 2) an die Zeit vor Eingehung der Ehe nicht gebunden. 4) Wurde die Ehe gegen den Willen des Vaters geschlossen, so cessirt die Dotationspflicht, wenn die Konsens-Weigerung des Vaters auf erhebliche Gründe gebaut war. Vgl. fr. 19 eit.: ,,i nj u r i a prohi- buerint nubere.“ 5) Sowohl die Tochter, als ihr Ehemann sind legitimirt, auf die Erfüllung der Dotationspflicht zu klagen. 2. Wirkt die Konstatirung eines Realgewerbes Befreiung von der Beweislast? Vgl. Bl. f. RA. Bd. V, S. 9 — 10, Bd. X, <5.68, Bd. XI, S. 55, Note l. Nach der in unserer Zeitschrift adoptirten be- jahenden Ansicht wurde vom obersten Gerichtshöfe am 28.Febr. 181(3 in der Rechtssache Nr. 1189 43/i4 erkannt.

3. Jnjurienklagen. Angabe von Zeit und Ort. In Beurtheilung der Rechtssache Nr. 4454V45 ivurde von dem obersten Gerichtshöfe im Hinblick auf die Anmerk, zur GO. Kap. IV, §. 7, lit. b

Schiedseid. Eidesformel

Ordnungsstrafe nach §. 65 der Nov. v. 1837

Schiedscid. Eidesformel.

angenommen, daß bei Jnjurienklagen die Angabe der Zeit und des Orts als wesentlicher Bestandtheil der Klagschrist erfordert werde. 4.

Schiedscid. Eidesformel. . Im Kommentar über die GO. Bd. Hl, S. 299 wird in Ansehung der Eidesformel gelehrt: „Es reicht hin, zu beantragen, Gegner solle den (auf eine bestimmte Thatsache gerichteten) Beweissatz in verneinender Form beschwören." Eine Anwendung dieses Lehrsatzes findet sich in dem OAGE. vom 18. April 1846 Nr. 788^4. 3.

Ordnungsstrafe nach §. 65 der Nov. v. 1837. Ein Rechtsanwalt führte darüber, daß die nach dem §. 65 verhängte Strafe ihm und nicht seinem Machtgeber aufgebürdet worden, Beschwerde aus dem Grunde, weil ihm von letzterem ein aus- drücklicher Auftrag zur Appellation ertheilt worden, und derselbe ungeachtet der von seiner (des Advo- katen) Seite gemachten Gegenvorstellung auf Voll- ziehung des Auftrags beharrt habe. Diese Be- schwerdeführung blieb aber ohne Erfolg, indem dagegen erwogen wurde, daß der Advokat seine Dienstpsticht verletze, wenn er ein seiner Ansicht nach unstatthaftes Rechtsmittel ergreift, und diese Pflichtverletzung durch zudringliches Verlangen des Klienten keineswegs entschuldigt werde. OAGE. v. 17. Januar 1846. Nr. 344 "/4«.

Gnome.

Laßt gute Lehren uns im Aktenmeere fischen, Um solche wohlgeformt den Lesern aufzutischen.

Samstag, den 30. Jan. 1847

Ueber die Rechtsverhältnisse der Wittwenkassen, insonderheit rücksichtlich der nach dem Ableben ihrer Mitglieder den Wittwen derselben zustehenden Ansprüche

Blätter für Nechtsanwendung zunächst in Bayern.

Nr. 3. Samstag, den 30. Jan. 1847.

Neber die Rechtsverhältnisse der Wittwenkassen, in- sonderheit rückstchtlich der nach-dem Ableben ihrer Mitglieder den Wittwen derselben zustehenden Ansprüche. Eine Erörterung über diesen Gegenstand findet sich im 8ten Bande von Pfeiffer's praktischen Ausführungen, nach der bekannten Einrichtung die- ses gediegenen Werkes unter stäter Hinweisung auf Erkenntnisse des Oberappellationsgerichts zu Cas- sel *). Dieselbe betrifft solche Wittwenkassen, welche auf gesellschaftsartigem Zusammentreten beruhen, nicht von einem Unternehmer gegründet sind. Von dem Rechtsverhältnisse der überlebenden Wittwen zu dem Wittweninstitute und zu einander wird hier gesagt: „Dieses Verhältniß ist 1) nicht das von Theilnehmern an einem Sozietätskontrakte, denn ein solcher bestehet a) nicht zwischen ihnen und dem Institute, da fie für ihre Person nie- mals in ein Vertragsverhältniß zu demselben ge- treten sind, und auch das zwischen ihren Ehemän-

i) Vgl. Pfeiffer's Abhandlung über denselben Gegen- stand in der Zeitschrift für deutsches Recht von Rey» scher und Wilda Bd. IX, S. 440 ff. XII.

34 Rechtsverhältnisse der Wittweiikassen. nern und dem Institute stattgefundene, so wie es damals bestanden hat, mit dem Ableben von Je- nen aufgelöst worden, an dessen Stelle jedoch ein neues durch dasselbe begründetes Verhältniß zwi- schen den Wittwen und dem Institute getreten ist; b) nicht zwischen den Wittwen unter einander, denn diese existiren blos zufällig neben einan- der als dem Institute gegenüber gleichmäßig be- rechtigte, aber als einzelne in rechtlicher Hinsicht einander fremde, Personen; auch kann das zwi- schen ihren Ehemännern , als Mitgliedern des In- stitutes, bestandene sozietätsähnliche Verhältniß nicht als auf sie übergegangen betrachtet werden, eben weil mit deren Ableben alle und jede Verbind- lichkeit, welche denselben obgelegen, also auch jede Vertragsverbindlichkeit, gänzlich aufgehört hat, und für die Wittwen bloß Rechte, ohne Ver- bindlichkeit, als Gegenstand der durch die Leistun- gen ihrer Ehemänner ihnen erworbenen Gegenlei- stung, übrig geblieben sind. Diesemnach ist 2) das durch das Ableben der Mitglieder des Institutes für Die überlebenden Wittwen begründete Rechts- verhältniß lediglich das von Gläubigern dessel- ben, welche den für sie durch die Beitragsleistung ihrer Ehemänner als Korrelat derselben rechtlich begründeten Pensionsanspruch nach deren Tode wi- der das Institut, von welchem die diesem An- sprüche entsprechenden Beiträge bezogen worden, geltend machen; sie sind aber für ihre Personen keineswegs als Mitglieder der Anstalt zu be- trachten, am wenigsten kann diese Eigenschaft bei ihnen, als schon bei Lebzeiten ihrer Ehemänner durch die mit dem Beitritte der letzteren für sie erworbene Berechtigung auf die ihnen zu gewäh- rende Pension begründet, vorausgesetzt, und daraus ihre Theilnahme an den ihren Ehemännern obge- legenen Verbindlichkeiten gefolgert werden. Aus diesen Prämissen wird unter anderen der

Rechtsverhältnisse der Wittwenkassen. 38 Folgesa^ abgeleitet (S. 242), daß eine Herab, setzung der ursprünglich festgesetzten Pensionsbezüge, welche im Laufe der Zeit unter Abänderung der Statuten wegen Insuffizienz der Einkünfte be- scklofsen wird, nicht gegen diejenigen Wittwen zum Vollzüge kommen könne, deren Ehemänner bereits vor diesem Beschlüsse verstorben waren 2)." In §. 3 seiner Abhandlung äußert sich Pfeif- fer über das „Angreifen des Kapitalfonds" in folgender Art: „Wenn bei der Einrichtung einer Wittwenkasse den Mitgliedern derselben für ihre künf- tigen Wittwen eine ganz bestimmte Summe als jährliche Pension zugesichert worden ist, ohne wei- teren Vorbehalt, und insonderheit ohne Berück- sichtigung des möglichen Falles, daß vielleicht der- einst die jährlichen Einkünfte der Wittwen- kaffe zur fortwährenden Bezahlung der versproche- nen, nach und nach fällig werdenden, Pensionen nicht mehr zureichen werden; und wenn ferner jene Einrichtung es mit sich bringt, daß successiv ein Kapitalfonds für das Institut angesammelt werde, was in der ersten Zeit nach der Eröffnung der Witt- wenkaffe, wo noch die Anzahl der auf die Pension An- spruch machenden Wittwen in keinem Verhältnisse mit den zur Leistung der festgesetzten Beiträge verpflich- teten Theilnehmern steht, in der Regel der Fall seyn wird; — so erscheint der durch jene Bestimmung für die Wittwen begründete Anspruch-auf die ih-

2) In der. Abh. in der Zeitschrift für deutsches Recht (s. d. vor. Note) hat Pfeiffer ausgcführt, daß über- haupt Verkürzungen der Rechte, welche den Mitglie- dern in den ursprünglichen Statuten zngesichert sind, jo wie eine Erhöhung der darin bestimmten Beitrage, durch Beschlüsse der Mehrheit mit verbindlicher Kraft gegen die Dissentienten nicht eingeführt werden können; sofern natürlich diese verbindliche Kraft nicht auf andern organischen Bestimmungen der ursprünglichen Statuten beruht.

36 Rechtsverhältnisse der Wittwenkassen. ren Ehemännern zugesicherte Pensionssumme als ein ihrerseits in dem vollen statutenmäßigen Um- fange wohlerworbenes Recht, so daß, im Falle der Unzulänglichkeit der jährlichen Einnahmen an Beiträgen und Kapitalzinsen, zu deren vollständi- ger Befriedigung, auch der vorhandene Kapital- fonds, so weit nöthig, dazu mit verwendet wer- den muß; denn das Recht, welches zunächst die Mitglieder durch die regelmäßige Leistung ihrer Beiträge während ihres Lebens erworben haben, ist durch ihr Ableben ein in sich fest abgeschlosse- nes geworden, dessen Gegenstand als vertrags- mäßiges Korrelat der bis dahin ihrerseits erfüll- ten Beitragsverpflichtung, unter dem Einflüsse der bis zu ihrem Tode unverändert fortbestandenen Be- dingungenen ihres Beitritts ein für alle Mal fixirt worden ist. Der mittelst dieses Beitritts einge- gangene Vertrag, zufolge dessen die Entrichtung der dadurch bestimmten Pensionssumme als Gegen- leistung von Seite des Instituts für die Leistung der jährlichen Beiträge von Seite der Theilnehmer erscheint, ist bis zu jenem Zeitpunkte nur von dem einen Theile — diesen Letzteren — erfüllt wor- den, die ganze Verbindlichkeit des anderen Theils — des Institutes im Ganzen — ist bis dahin unerfüllt geblieben, und während der eine Theil schon das Maaß seiner Verbindlichkeiten gänzlich erschöpft hat, beginnt nun erst für den andern die Erfüllung seiner noch in ihrem vollen Umfange be- stehenden Verbindlichkeit. Um aber die Erfüllung dieser Verbindlichkeit nöthigenfalls im Wege Rech- tens zu erzwingen, stehen den Wittwen alle Mit- tel zu Gebote, deren sich ein Gläubiger gegen sei- nen Schuldner zu Erlangung seiner vollständigen Befriedigung bedienen kann, also insonderheit die exekutive Verfolgung aller (nicht gesetzlich ausge- nommenen) Gegenstände seines Vermögens, worin dieselben auch bestehen mögen, und es könnte nur

Advokatenmoral : (Fortsetzung)

Advokatenmoral.

37 von Einfluß auf die bei dem Angreifen derselben zu beobachtende Reihenfolge, nicht auf den endli- chen Erfolg der Hülfsvollstreckung, seyn, wenn man annähme, daß die klagenden Wittwen sich zu- nächst an die Einkünfte der Wittwenkasse, und nur aushülflich an den Kapitalfonds derselben, zu hal- ten hätten." Pfeiffer's Erörterung umfaßt noch eine Reihe spezieller Fragen, welche durch das Schick- sal der wegen Unzulänglichkeit der Einkünfte in Verfall gerathenen Hanauer Wittwenkasse angeregt worden sind.

Advokatenmoral. (Fortsetzung.) 3. Nur scheinbar unterliegen die in den vo- rigen Abtheilungen unserer Betrachtung vorgetra- genen Sätze in ihrer Anwendung auf Kriminal- vertheidigungen einigen Modisikationen. Zweck der Kriminaljustiz ist: Verbrecher der gesetzlichen Strafe zu überliefern. Der Staat kann folglich, indem er dem Angeschuldigten einen Ver- theidiger zur Seite stellt, weder wollen noch dul- den, daß der Letztere das Verbrechen der gesetzli- chen Ahndung entziehe. Er organisirt die Ver- theidigung nicht um die Erreichung seiner Zwecke thöricht selbst zu vereiteln, sondern um sie zu för- dern, um sich der Sonderung der Unschuldigen von den Schuldigen zu versichern. Auch als Defensor darf mithin der Anwalt nicht das Unrecht gegen das Recht, das Verbrechen gegen die Strafgewalt in Schutz nehmen^).

2*) Nach dem Reskripte vom 28. April 1814 (Doppel- mayr's Sammlung, 3. Aufl. S. 171) hat er die cid-

Advokatenmoral.

Hier ist inzwischen wiederum die Existenz und Bedeutung eines unabhängigen formellen Rech- tes von Wichtigkeit. Die Gesetzgebung hat ein System von formellen Regeln gebildet, welche für die sichere Ermittlung der materiellen Wahrheit Gewähr leisten sollen und es ist ihr ausgesproche- ner Wille, daß einzig und allein die auf diesem bestimmten Weg gewonnene Wahr- heit strafrechtlichen Urtheilen zur Grundlage Dienen soll. Daraus erklären sich Recht und Pflicht des Vertheidigers, jede Formwidrigkeit, jeden Mangel in der Beweisführung auch zu Gunsten solcher Jn- quisiten zu rügen, von deren Schuld er überzeugt ist. Er steht hier im Dienste des formellen Rech- tes, das für ihn nicht weniger, als das materielle, verbindende Kraft hat. Da nun diese Formen sehr vielfach, von sub- tiler Konstruktion und deßhalb leicht verletzlich sind. Da ferner die Strafbarkeit in unzählbaren Abstu- fungen von den niedrigsten bis zu den höchsten Graden sich erhebt, das richterliche Ermessen zwü schen den Gränzen eines Minimum und Maxi- mum sich frei bewegt, und das Urtheil nicht allein über Schuldig oder Nichtschuldig, sondern auch über die Größe der Schuld sich auszusprechen hat, so findet der gewissenhafte Anwalt fast ausnahms- los Stoff zur rechtmäßigen Vertheidigung und in- sofern konnte ohne Inkonsequenz die auf Abschnei- dung schlimmerer Mißbräuche zielende Bestimmung getroffen werden, daß niemals angeblicher Mangel an Vertheidigungsgründen die Ablehnung einer De- fenston rechtfertigen solle22). Mit diesem Verbot

liche Verpflichtung zu übernehmen, daß er „alle un- redlichen Kunstgriffe, vorzüglich bei der Unterredung mit dem Angeschuldigten vermeiden und die Gerechtig- keit und Wahrheit auf keine Weise gefährden wolle." 22) Reskript v. 26. Juli 1812 (Doppelmayr S. 166).

Advvkatenmoral.

ist die gesetzliche Vorschrift in Verbindung zu brin- gen, welche einem Vertheikiger Gehör zu geben untersagt, der von den in seinen Besitz gekomme- nen Geheimnissen des Jnquisiten zu dessen Nach- theil Kunde geben will M). Durch Kombination beider Bestimmungen könnte man sich in der That für einen Augenblick zu der Ansicht verleiten lassen, die Gesetzgebung habe dem Anwalt gestattet und selbst zugemuthet, sich dem schuldigen Jnquisiten als willenloses Werkzeug al- ler exsinnlichen Machinationen anzubieten, die mög- licherweise zur Abwendung einer gerechten Strafe dienlich seyn könnten. Allein man kommt von die- ser Annahme zurück, wenn man in Betracht zieht: erstens, daß auch nach jenen Vorschriften der An- walt zwar bisweilen die Wahrheit zu verschwei- gen, niemals aber positive Unwahrheiten sich an- zueignen gehalten ist; daß es ihm ferner freige- geben ist, unter Umständen durch richtige Anwen- dung seines moralischen Einflusses auf den Jnqui- siten denselben zu einem reumüthigen Geständnisse zu bestimmen; endlich daß, wie gesagt, mehr oder weniger Stoff zur materiellen oder formellen Ver-

22) Reskript v. 24. Jan. 1815 (Doppelmayr, S. 172), Gönner u. Schmidtlein, Jahrbücher I, S. 97 ff.). Unzulänglich scheint übrigens die Motivirnng dieser Vor- schrift durch Bezugnahme auf Kap. 2, §.5 der GO. (Dgl. Anm. 10.) Das Civilrecht har nichts der all- gemeinen Denunziationspflicht Analoges, die auf dem Gebiete des Strafrechtes selbst für bereits vollendete Verbrechen unter gewissen Deschränkungeu gilt (StGB. I, A. 88). Um den Vertheidigcr von dieser Pflicht zu entbinden, ihm sogar eine entgegengesetzte aufzulegen, mußten eigenthümliche und gewichtige Bestimmungs- gründe dazwischen treten, die dem Eivilprozesse fremd flnd. Ethilche Rücksichten und Erwägungen der Kri- nnnalpolitik treffen hier zusammen, es würde jedoch de- ren Zergliederung mich zu weit von meinem Hauptge- gcnstand abführen.

Advokatenmoral.

theldigrmg fast in allen Fällen vorliegt, daß die Bestimmung des Reskriptes vom 26. Juli 1812 wie jedes andere Gesetz nur auf die gewöhnlichen, nicht auf die außerordentlichen Fälle berechnet ist und daß nach dem Allen nur höchst selten ein Konflikt zwischen dem Pflichtgefühl eines gewissen- haften Anwaltes und dem Gesetz, oder vielmehr dem Buchstaben des Gesetzes zu besorgen ist. Noch muß die Frage ins Auge gefaßt wer, den, wie weit der Anwalt bei Vertheidigung eines nach seiner Ueberzeugung schuldlosen, von unge- gründetem Verdachte bedrohten Klienten gehen dürfe. Er darf, wie sich von selbst versteht, alle gesetzlichen Mittel aufbieten, den Verdacht zu zerstören, insbesondere auch auf die strengste Be- obachtung der legalen Förmlichkeiten dringen, und zwar letzteres ohne Unterschied, ob in der Hintan- setzung derselben wirklich eine Verletzung der ma- teriellen Wahrheit lag, oder nicht. Dieser Grund- satz folgt aus dem oben erörterten formalen Prin- zip. Wenn daher z. B. die Beweise für eine zwei- deutige, als Indizium gefährliche Thatsache form- widrig erhoben sind, so ist der Anwalt befugt, die Gefahr durch Geltendmachung der wahrgenom- menen Mängel zu beseitigen, obwohl ^er wissen mag, daß die Thatsache sich vollkommen in Rich- tigkeit verhält und nur durch ihre unglückliche Ver- kettung mit anderen Umständen Ln ein falsches Licht gestellt ist. Er wird dagegen seinem Klienten nie den Rath geben, dergleichen Thatsachen zu leugnen, oder, wenn sie bereits gestanden worden, zu wi- derrufen. Eben so wenig wird er zur Flucht ra- then oder Beistand leisten^). Es kann geschehen, daß so einen Unschuldigen die Strafe trifft, wel-

rr) Mitte rmaier, Anleitung zur Vertheidigungskunst, §. 14.

Mittheilungen aus der Praxis

Die Anbringung bei dem gemeindlichen Vermittlungsamte ist kein "Rügen" im Sinne des preuß. LR. Th. II, Tit. 20, §. 659

Dom „Rügen" der Injurien.

cher er durch die Flucht, oder durch konsequentes Leugnen vielleicht entgangen seyn würde. Die Verantwortung mag dann auf leichtsinnige Richter, auf eine schleckte Gesetzgebung, oder auf die all- gemeine Unvollkommenheit menschlicher Einrichtun- gen, — niemals kann sie auf den Vertheidiger fallen, der seine Pflicht gethan und die Kraft ge- habt hat, ihr den natürlichen Trieb der Humani- tät unterzuordnen. Die Humanität, welche gegen das Recht sich auflehnt, um es im einzelnen Falle desto sicherer durchzusetzen, führt mit unmittelbarer Konsequenz zur Anarchie. Sie ist eine Tugend innerhalb ihrer Gränzen, ein Fehler, wenn auch ein sehr verzeihlicher, sobald sie diesel- ben überschreitet, und der Anwalt vor Allen muß bemüht seyn, an diesen Gränzen streng festzuhal- ten (Schluß folgt.)

Mitthtilungen aus -er Praris. I. Die Anbringung bei dem gemeindlichen Vermittlnngsamte ist kein „Rügen" im Sinne des preuß. LR. Th. II, Tit. 20, §. 659. In den Motiven des OAGE. vom 5. Mai 1846, Nr. 445"/« kommt hierüber vor: „Nach §. 659, Th. II, Tit. 20 des pr. LR. ist die Pri- vatgenugthuung für Ehrenbeleidigungen als erlo- schen anzusehen, wenn der Beleidigte sie innerhalb dreier Monate nicht gerügt hat. Durch das An- gehen des gemeindlichen Vermittlungsamtes kann aber die Injurie nicht für gerügt gehalten, mithin die Verjährung auch nicht unterbrochen werden.

25) Manchen freilich waren «och dringender Bestrebungen entgegengesetzter Art zu empfehlen.

Auslagen für Landgerichts-Schreiber über den Betrag der dafür bewilligten Geldbezüge

42 Mchrauölagen für Landgerichts - Schreiber. Eine bloß außergerichtliche Mahnung ist nach den bestehenden Vorschriften über Verjährung durch Nichtgebrauch §. 561, Th. I, Tit. 9 nicht hinrei- chend. Es wird vielmehr nach §. 551 a. a. O. diese Wirkung ausdrücklich nur der gerichtlichen Klag-Anmeldung beigelegt." Vgl. Bl. f. RA. Bd. III, S. 374 — 6. 2. Auslagen für Landgerichts-Schreiber über den Betrag der dafür bewilligten Geldbezüge. Die Erben des Landrichters W. zu P. haben eine Entschädigungsklage gegen den k. Fiskus auf dem Grund der Behauptung erhoben, daß in den Jah- ren I8u/i2 bis 18 27/2s unt> im I. 18 30/3i der den Landrichtern für den Unterhalt des Schreiberper- sonals bewilligte Gelvbezug bei dem Landgerichte P. zur Bestreitung der wirklichen Auslagen nicht hingereicht, ihr Erblasser vielmehr den Betrag von 3099 fl. daraus gezahlt und hiedurch eine nothwen- dige und nützliche Ausgabe für den Staat bestrit- ten habe. Diese Klage wurde jedoch als unbe- gründet abgewiesen. In den Motiven des OAGE. v. 3. Mai 1845 (Nr. 369*942) fommt vor: „Es ist bezüglich dieser angeblichen Auslagen eine Er- satz-Verbindlichkeit des k. Aerars durchaus nicht begründet; denn die den Landrichtern für den Un- terhalt des erforderlichen Schreiber-Personals ge- bührenden Bezüge sind durch die bestehenden Ver- ordnungen vom 24. März 1802 (Regbl. S. 254), vom 2. Nov. 1804 (Regbl. S. 939) und vom 16. Juni 1809 (Regbl. S. 1017) regulirt. Zu diesen Bezügen sind die Landrichter berechtigt, ohne daß sie ihren wirklichen Aufwand auf den Unter- halt der Schreiber nachzuweisen verpflichtet wären. Hieraus folgt nothwendig von selbst, daß, wenn die wirklichen Ausgaben geringer, als die bewillig- ten Bezüge sind, eine Rückvergütung nicht zu leisten

Generelle Diffession aller im Gantverfahren produzirten Urkunden

Generelle DU. aller Urk. in d. Gant. 43 ist, daß aber auch umgekehrt kein Anspruch auf Entschädigung stattfindet, wenn zu gewissen Zei- ten die gemachten Auslagen größer als die verord- nungsmäßigen Bezüge gewesen seyn sollten. Dse Erblasser der Kläger hatte sich daher mit den für das Schreiber-Personal regulirten Bezügen zu be- gnügen, und er konnte von einem durch besondere Umstände herbeigeführten unverhältnißmäßigen Mehr- aufwand für den Unterhalt der Schreiber wohl die Veranlassung zu einem Bittgesuche wegen Vergü- tung dieses Aufwandes hernehmen, nimmermehr aber ist ihm und nun seinen Erben ein vor den Gerichten klagbares Recht auf eine dergleichen Ver- gütung erwachsen. Zur Begründung eines solchen Rechts können auch nicht die privatrechtlichen Grund- sätze über die negotiorum gestio in Beziehung genommen werden, da diese Grundsätze auf Lei- stungen eines Staatsdieners keine Anwendung fin- den, in Ansehung welcher über die Vergütung der damit verknüpften nothwendigen Ausgaben bestimmte Verordnungen bestehen, deren Inhalt allein Ziel und Maß zu geben hat. — Es kann endlich auch der in den Anmerk, zum B. LR. Th. V, Kap. 24, §. 14 ausgestellte allgemeine Grundsatz: daß der Staat dem Beamten den Schaden zu ersetzen schuldig, welchen er in seinem Amte erleidet, zur Begründung des eingeklagten Anspruchs nicht dienen, da zunächst die Bestimmungen des Dienst- vertrags entscheiden, die Verordnungen über die Bezüge der Beamten aber einen Bestandteil jener Bestimmungen bilden." 3. Generelle Diffession aller im Gantverfahren produzirten Ur- kunden. In einem Gantverfahren hatte ein Anwalt erklärt: Allen Urkunden, welche von ihm nicht

Einreden, im Gantverfahren allen Forderungen entgegengesetzt

44 Generelle Einreden in d. Gant. speziell und ausdrücklich rekognoscirt worden, fetze er die Diffession entgegen, indem er sich allenthal- ben zur Abschwörung des Diffessions - Eides er- riete. — Diese allgemeine Diffession wurde für wirkungslos erachtet. „Im Konkursprozesse ist jede Liquidation als eine selbstständige Klage mit anti- zipirtem Beweise anzusehen, und es ist sonach bei jeder Liquidationspost in der ersten Antwort be- stimmte Erklärung abzugeben, welche Privaturkun- den man anerkenne oder diffitire, und alle Privat- urkunden, welche nicht speziell und ausdrücklich diffitirt wurden, sind für anerkannt zu halten." Erk. des AG. für Oberbayern vom 1. Aug. 1844 in der Gantsache des Map B. v. Hornstein (Motive ad IV).

4. Einreden, im Gantverfahren allen Forderungen entgegengesetzt. Ein Anwalt hatte im (B. v. Hornstekn'schen) Gantverfahren erklärt: „Allen Forderungen, welche älter als 30 Jahre seyen, werde die Einrede der Verjährung, opponkrt, wenn diese Einrede von ihm auch nicht speziell eingewendet worden wäre." Diese Einrede (sagen die Motive des Prioritätserkennt- nisses vom 1. Aug. 1844) ist in ihrer Allgemein- heit unzulässig und verwerflich. Da im Konkurs- prozesse jede einzelne Liquidation als eine beson- dere und selbstständige Klage mit antizipirtem Be- weis anzusehen ist, so kann eine faktische Einrede nur dann auf richterliche Würdigung Anspruch ma- chen, wenn sie speziell und ausdrücklich einer be- stimmten Forderung entgegengesetzt würde, oder sich in der Art aus den Akten ergibt, daß sie vom Richter supplirt werden muß. Auf gleiche Weise wurde die allgemein entge- gengesetzte Einrede der Zahlung verworfen, und in dieser Beziehung noch bemerkt: Die Einrede

Diffession der in siegelmäßiger Form ausgestellten Urkunden

Diffesslvn von Urk. der Siegelmäßigen. 43» der Zahlung müsse jeder einzelnen Liquidationspost mit der nöthigen Begründung und dem nöthi- gen Beweise entgegengesetzt werden, da im Kon, kursprozesse keinem Theile der Beweis aufgelegt werde, sonach dem Erzipkenten obliege, die Ein, rede der Zahlung durch sofortigen Beweis liquid zu machen. 5. Diffession der in siegelmaßiger Form ausgestellten Urkunden. In den Motiven des in der B. v. Hornsteini, schen Gantmasse von dem AG. zu Freising unter dem 1. Aug. 1844 ergangenen Prioritätserkennt- nisses kommt hierüber vor (Bog. 48): „Der Ba- ron v. H. und die Freifrau v. W. waren offenbar siegelmäßige Personen, und es sind sonach die von ihnen ausgestellten Schuld- oder andere Urkunden nach der GO. XI, §. 2, Nr. 3 als documenta publica anzusehen, und diese unterliegen nach GO. XI , §.7, Nr. 3 keiner Diffession. Die GO. am ersterwähnten Orte und die Anmerk, hiezu, dann in specie die Anmerk, zu Kap. XI, §. 3, lit. b. bestimmen jedoch ausdrücklich, daß die von Siegelmäßigen ausgestellten Urkunden nur dann atS documenta publica anzusehen und resp. documentis publicis glekchzuachten sind, wenn sie entweder von einer andern siegelmäßigen Per- son kontrasignirt oder sonst von 2 Zeugen unter- schrieben sind. Fehlt es den von Siegelmäßigen ausgestellten Urkunden z. B. Schuld- und Pfand- verschreibungen an diesen Requisiten, so haben solche Urkunden, wie sich die Anmerk, zur GO. XI, §. 3 lit. b ausdrücken, quoad vim et effectum pro- bandi diejenige Wirkung nicht, welche den docu- mentis publicis zukommt, und die in diesen Re- quisiten Mangel leidenden Urkunden der Siegel- mäßigen sind nur als documenta privata anzu-

Verschiedenheit der Dinte, als sichtbarer Mangel einer Urkunde

40 Verschiedenheit k. Dinte. sehen, und unterliegen gleich diesen Dokumenten der Diffefsion. Das Edikt über die Siegel- mäßigkeit hat auf die im gegenwärtigen Konkurse produzirten Urkunden keinen Einfluß, weil alle produzirten Schuldurkunden älter sind, als dieses Edikt, und dasselbe keine rückwirkende Kraft äu- ßern kann." Nachschrift. Die Streitfrage, ob die Ver- muthung der Aechtheit auch den nach Ver- kündung der VU. von Siegelmäßigen gehörig (worüber jetzt der §. 2 'der VIII. BeiÜ zur Norm dient) gefertigten Urkunden zukomme, ist hier nicht beantwortet; man scheint jedoch die Bejahung im Sinne gehabt zu haben. Im Kommentar über die GO. Bd. III, S. 133—4 ist angeführt, was für die dort adoptirte Verneinung spricht. 6. Verschiedenheit der Dinte, als sichtbarer Mangel einer Urkunde. Die Wirksamkeit einer Urkunde war aus dem Grunde beanstandet worden, weil die ersten Zei- len, so wie Datum, mit einer andern Dinte ge- schrieben seyen, als das Uebrige. Dieser Einwand wurde jedoch für unerheblich erklärt. Die Motive des Urtheils (des AG. zu Freising in der B. v. Hornsteinischen Gantsache Bog. 61) sagen hier- über: „Wenn man erwägt, daß die ersten Zei- len der fraglichen Urkunde blos den Namen und die Würden des Darleihers enthalten, welche ohne Noth und Zweck blos aus konventionellen Rück- sichten weitwendig dargestellt wurden, und daß so- wohl diese ersten 3 Zeilen als das Datum sichtbar von derselben Hand, wie die ganze übrige Urkunde geschrieben sind, so kann die bloße Verschiedenheit der Dinte bei der Gleichheit der Schriftzüge nach den An merk, zur GO. XI-, §.9 Ut. a nicht als ein solcher sichtlicher Mangel angesehen werden.

Vorzugsrecht vormaliger Generalhypotheken

Hypothekenzinsklage nach §. 52 des HG., angestellt von Demjenigen, welchem die Hypothekforderung verpfändet ist

Vorzugsrecht vormaliger Genekalhypotheken. 47

daß dadurch der Inhalt der Urkunde selbst ver- dächtig, sonach die Urkunde beweislos werde, und zwar in concreto um so weniger, als diese Ur- kunde mit den Unterschriften und Siegeln der Schuldner, Bürgen und Beistände versehen ist, die Unterschriften und Siegel aber, so wie der Besitz dieser Urkunde von Seite der (liquidiren- den) G. R. Konkursmasse nicht beanstandet wur- den. Die fragliche Urkunde ist also in Bezug auf die Liquidität als vollbeweisend anzunehmen." (Vergl. Kommentar über die GO. Bd. III, S. 192.) 7. Vorzugsrecht vormaliger Generalhypotheken. Nach §. 23, Nr. 9 der Prioritätsordnung v. 1. Juni 1822 haben Forderungen, welche aus, dem bezeichneten Gesetze vorangehenden, Rechtsgeschäf- ten oder Verhältnissen entstanden sind, und mit einer Generalhypothek versehen waren, so weit sich solche nicht zur zweiten Klasse eignen, das Vor- zugsrecht der vierten Klasse. Dieses Vorzugsrecht ist durch Anmeldung innerhalb des Einführungs- termins nicht bedingt. Erk. des AG. für Oberbayern v. 1. Aug. 1844 in der B. v. Hornstein'schen Gantsache Bog. 81 — 2. . 8. Hypothekenzinsklage nach §. 52 des HG., angestellt von Dem- jenigen, welchem die Hypothekforderung verpfändet ist Wurde eine Hypotheksorderung nach §. 53, Abs. 2, 3 des HG. einem Dritten verpfändet, so ist dieser zur Verwirklichung seiner Ansprüche be- fugt, die Rechte des Verpfänders (des ersten Hy- pothekgläubigers) mit einer actio utilis geltend zu machen. Fr. 13, Z. 2 de pignor. (20, l); von st. 1 si pignus pign. (8, 24). Die Frage,

Au die Germanisten.

ob sich derselbe auch der Hypothekenzinsklage nach §. 52 des HG. gegen den (ersten) Hypothekschuld- ner bedienen könne, wurde in einem gegebenen Falle in Erwägung, daß hiezu das Gesetz nicht ermächtige, und das in §. 52 bestimmte Rechts- mittel sich für das Durch die Betheilkgung eines Dritten komplizirte Verhältniß nicht eigne, von dem obersten Gerichtshöfe verneint. OAGE. v. 7.Nov. 1845, Nr. 1114«/«.

An die Germanisten. Zn tausend Fetzen war das deutsche Land zerstückt. Und durch Jahrhunderte vom Frieden nie beglückt. Wo sich die Fäuste als die Herrn und Meister zeigen. Da muß, der Macht beraubt, des Rechtes Stimme schweigen. So konnte deutsches Recht nicht wachsen und gedeihen. Und kein gemeinsam Band für alle Stämme seyn. Was thut ein Kluger, der ein nöthig Gut entbehrt? Er holt bei Fremden, was die Heimath nicht gewährt. Zu hoher Blüthe war das Recht in Rom gekommen; Nun wurde römisch Recht in Deutschland ausgenommen. Für alle Deutsche galt nun ein gemeines Recht; War dies kein Vortheil für das kommende Geschlecht? Mit Roma's Rechte kam zu uns die Wissenschaft, Durch sie auch deutschem Recht verjüngte Lebenskraft. Glück auf zum Werke, neu die Rechte zu gestalten! Die Weihe zum Erfolg habt ihr aus Rom erhalten. Trotz biet' ich Allen, die mir die Pandekten schmähen; Was ihr beklaget, ist zu Deutschlands Heil gescheh'n.

Fr. 4 de legibus. Ein Fall, wie du ihn denkst, ereignet sich nur selten; D'rum kann er nicht als Grund für eine Regel gelten.

Samstag, den 13. Febr. 1847

Advokatenmoral : (Schluß)

Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern.

Nr. 4. Samstag, den 13. Febr. 1847.

A-vokatemnoral. (Schluß.) 4. Hat man sich die sittlichen und rechtlichen Normen klar gemacht, welche die Handlungsweise des Anwaltes bestimmen sollen, hat man sich als- dann die vielfach davon abweichenden Gewohnheiten der Praxis vergegenwärtigt, so muß man, um zn einer richtigen Anschauung unseres Zustandes zn gelangen, noch die inneren Motive dieser Ab- weichungen einer sorgfältigen Prüfung unterwerfen^). Es lassen sich vier Hauptklassen solcher Motive unterscheiden, die jedoch vielfach ineinander greifen und Zusammenwirken: Ehrgeiz, Eigennutz, prinzi- pielle Jrrthnmer, blinder Geschäftsmechanismus. Der Ehrgeiz, der das sittliche Gleichgewicht verloren hat, stiftet, auch in unserer Sphäre, man- cherlei Unheil. Er verleitet den Anwalt, unge- rechte Prozesse zu übernehmen, weil ihm die Aus- sicht unendlich lockend ist, der Justiz, wie man sagt, eine wächserne Nase zu drehen; er verleitet zur Uebernahme von gerechten, aber hossnungslosen Prozessen, weil jede Schwierigkeit einen unwider- stehlichen Reiz für ihn hat; er liebt es sehr, seine

2S) Siehe oben S. 4. XII.

Advvkatenmoral.

taktischen Künste Ln ihrem ganzen Umfange zu ent- falten, rückt stets mit allen Waffengattungen ins Feld und steigert die Verwirrung nach Kräften, um desto ehrenvoller zu siegen. Der ehrgeizige An- walt faßt jedes nachtheilige Erkenntniß vor Allem als eine persönliche Kränkung auf, die sein Selbst, gefühl beleidigt und ihn überdieß in den Augen seines Klienten prostituirt, daher ist er beständig auf dem Wege von der ersten zur zweiten und von der zweiten zur dritten Instanz zu treffen. Erfreulich kann es allerdings für keinen An- walt seyn, sich grober Rechtsirrthümer oder Nach- lässigkeiten in der Prozeßführung vom Richter be- schuldigt zu sehen, nur schlägt Derjenige schwerlich den rechten Weg ein, der persönlicher Empfindlich- keit das Interesse seines Klienten hintansetzt, indem er z. B. durch eine dem Hauptzweck nicht förderliche Berufung 2T) den ungegründeten Vorwurf von sich abzuwälzen sucht. Bedeutender noch ist die Rolle, welche in der Pathologie des Advokatenstandes der Eigennutz spielt, — dasjenige Nebel, an welches hauptsächlich das Vorurtheil der öffentlichen Meinung sich knüpft. Vorurtheil darf man ein Urtheil wohl nennen, das, nur von einem Theile verschuldet, doch über den ganzen Stand gesprochen wird 28). Der Trieb des Eigennutzes hat seine mittel- baren und seine unmittelbaren Aeußerungen. Unter letzteren verstehe ich alle die Manipulationen, welche geradezu dem Zwecke dienen, auf Kosten des Klien- ten oder des Gegners unrechtmäßigen Gewinn zu machen. Eine Auswahl dieser Manipulationen habe

2*) Siehe oben ©.11. 28) Die Darstellung der aus dieser Quelle entspringenden Mißbräuche im Archiv für civ. Prar. Dd. 15, S. 139. will nur von einer großen §ahl der Mitglieder des achtungswürdigen Standes gelte».

Advokatenmoral.

ich oben S. 6 zusammengestellt. Außerdem lassen, wie überhaupt die verschiedenartigsten Motive ein und derselben Handlungsweise zu Grund liegen können, dieselben Beispiele auch hier sich wieder- holen, die so eben unter dem Gesichtspunkte des Ehrgeizes erörtert worden sind. Auch der Eigen- nützige nimmt unrechtmäßige und verlorene Pro- zesse an, oder, verwickelt mit Bedacht die Prozedur; nur seine Beweggründe sind andere und noch we- niger entschuldbare. Auf indirektem Wege verfolgen eigennützige Anwälte mit diesen und verwandten Mitteln zugleich den Zweck, ihren Kredit im Publikum zu erhöhen und ihre Klientel zu vergrößern^). Man sollte meinen, derartige Bestrebungen müßten vielmehr von dem entgegengesetzten Erfolge begleitet seyn. Diese Meinung wird Grund haben, sobald erst das Publikum den unbeugsamen Rechtssinn, die untadelige Sittenreinheit sich selbst allgemein an- geeignet hat, die es zur Zeit nur von seinen An- wälten fordert und auch von diesen nur mit ange- messenen, für das augenblickliche Bedürfniß Raum lassenden Ausnahmen. Ein gewissenloser Rechts- handel wird immer am sichersten den Händen eines gewissenlosen Advokaten anvertraut seyn, Rabuli-

*9) Auf nachsichtigere Benrtheilung haben Diejenigen Anspruch, welchen bei dürftigem, oder doch jedenfalls unsicherem Einkommen die Erhaltung einer zahlreichen Familie ob- liegt, und welche nur durch die Besorgniß, dieses Ein- kommen noch mehr zu schmälern, mit innerem Wider- streben, zu unrechtlichen Schritten sich verleiten lassen. Zumal die Ablehnung unrechtlicher Mandate wird durch derlei Rücksichten nicht selten verhindert. Bei so schrof- fer Kollision der Pflichten wäre es fruchtlos, an eine moralische Energie zu appelliren, die immer nur Wenigen zu Gebote stehen wird; es muß vielmehr der Versuchung (durch reichlich dotirte Fonds zur Unterstützung von E m e r i t e n, Wittwen und Waisen) v o r g e b e u g t werden- Vgl. übrigens unten S. 60.

Advokateumoral.

sterei und Frivolität also immer für Viele ein lockendes Aushängschild bleiben. Ich habe mich bisher mit den individuellen Untugenden beschäftigt, für welche jeden Einzelnen, der sich ihnen überläßt, die volle ungetheilte Ver- antwortlichkeit trifft. Gar Vieles aber findet nur in Der eingewurzelten Korruption unseres Rechts- zustandes seine Erklärung, die nach allen Seiten, fast unwiderstehlich, ihren Einfluß ausübt. Die man- nichfaltigen Verirrungen, welchen man auf unse- rem Gebiet unleugbar begegnet und welche das ober- flächliche Urtheil der öffentlichen Meinung ohne weitere Distinktion sammt und sonders auf Rechnung der unwürdigsten persönlichen Beweggründe bringt, sie sind zum größeren Theile der unbewußte Ausfluß dieser Verderbniß, die das ganze heutige Rechts- wesen ergriffen hat und in jedem einzelnen Zweige desselben unter besonderen, eigenthümlichen Formen hervortritt 3o). Unter den Wirkungen, die sie auf den Ad- vokatenstand äußert, ist die wichtigste ein weit ver- breiteter prinzipieller Irrt hum über seine Bestimmung und sein Verhältniß zu dem Zweck der Rechtspflege. Ohne vielleicht jemals sich selbst deutliche Rechenschaft darüber gegeben zu haben, lassen so Viele von dem Grundsätze sich leiten, Unrecht durch Recht und Recht durch Unrecht zu fördern, sei der wahre Beruf ihres Standes 31).

30j Vgl. hierüber Künßberg in seiner oben angeführten Schrift: Das Recht der Deutschen. Eine sehr lehrreiche Lektüre, namentlich auch für Diejenigen, welche den organischen Zusammenhang der Gebrechen unseres Advokatenstandes mit jene der Gesetzgebung, der Gerichtsverfassung und des Richterstandes zu stndiren wünschen. Wer gegen die letzteren sich verblendet und die ersteren allein ins Auge faßt, wird für die Einseitig- keit seiner Beobachtungen durch die Verkehrtheit seiner Resultate gestraft. 3i) Die einzelnen Anwendungen dieses Grundsatzes sind

Advokatcnmoral.

Im Kultus der Fiktionen auferzogen ist ihnen end- lich Vas Vermögen der Unterscheidung zwischen materiellem und formellem Recht abhanden gekom- men ; der Begriff der Rechtskraft hat die Idee des Rechtes in ihrem Kopfe verdrängt. Sie haben einzig und allein den Erfolg vor Augen, die Frage nach Recht oder Unrecht ist ihnen zu einem un- praktischen Theorema geworden, nachdem sie sich überzeugt haben, daß die Rechtskraft dem einen eben so oft, als dem anderen ihre Sanktion er- theilt. Frei von allen selbstsüchtigen Triebfedern, nur von der grundirrigen Auffassung ihrer Berufs- psiicht verführt, begehen sie dieselben Fehler, die bei Anderen in dem kaltblütigen Raffinement des Eigennutzes oder in der Rücksichtslosigkeit des fal- schen Ehrgeizes ihre Quelle haben. Pflichtgefühl ist ihr einziger Beweggrund, wenn sie zu Gunsten eines leichtsinnigen Schuldenmachers die Kunst der Prozeßverzögerung üben, oder durch unrechtmäßige Vertheidigungsmittel die rechtmäßige Sache ihres Klienten herabwürdigen. Diese Verwirrung der Grundbegriffe ist, ob- schon, oder richtiger gerade weil vollkommene per- sönliche Ehrenhaftigkeit neben ihr bestehen kann, das bedenklichste Symptom eines krankhaften Zu- standes. Als eine zweite Wirkung der Korruption muß der gedankenlose Geschäftsmechanis mus be- zeichnet werden, welcher auf manchem Bureau

oben S. 23 ff. dargestellt. Stahl sagt in seiner Phi- losophie des Rechtes, Bd. 3, S. 417. „Der Sinn dafür, daß die Chicane nicht rechtlich freistehen soll, ist den Meisten verloren gegangen." Diese Bemerkung ver- liert dadurch nichts an ihrer Richtigkeit, daß der darauf folgende Vorschlag, durch Schärfung der Disciplinarge- walt und Herstellung eines unmittelbaren Verhältnisses zwischen Parteien und Richtern zu helfen, auf einer großen Täuschung beruht.

Advokatenmoral

herrscht. Von einer Generation auf die andere pflanzt her Schlendrian traditioneller Mißbräuche sich fort und beschleicht nicht selten sogar die Tüch- tigsten. Der Anfänger sträubt sich einige Zeit ge- gen den ungewöhnten Druck, allmählig ermattet sein Widerstand und nach wenigen Jahren hat sich sein Sinn gegen das Gefühl des Nebels völlig ab- gestumpft. Von keinem bewußten Motive, sey es guter oder schlechter Art, geleitet, nur dem ererbten mechanischen Instinkte folgend, nimmt man jeden Prozeß an, ohne zu untersuchen, ist die Sache durchzuführen oder rettungslos verloren, negirt man jede Klagsbehauptung, gleichviel, ob sie unwahr oder wahr ist, appellirt man gegen jedes appellable Dekret, ohne zu prüfen, ob nicht für den Klienten mehr Nachtheil als Vortheil von der Berufung zu erwarten ist^). Es leuchtet ein, Daß dieses blinde, gedanken- lose Verfahren, wo es herrscht, die wissenschaft- liche Thätigkeit des Advokaten zu einem Handwerk erniedrigt, und zwar zu einem Handwerke, das seine

22) Die Mannichfaltigkeit der Ursachen bei gleichen Wirkun- gen zu veranschaulichen, dient folgendes die obige Dar- stellung reassumirende Beispiel: Der Anwalt kann gegen einen offenbar gesetzmäßigen Ausspruch die Berufung ergreifen: 1. Weil dieser Ausspruch seinen Anträgen entgegen und ihm deshalb ärgerlich ist. 2. Weil ihn die Deserviten der Berufungsschrift locken. 3. Weil er sich durch Rabulisterei bei seinen Klien- ten in Gunst zu setzen und seine Praxis zu erweitern glaubt. 4. Weil er sich für verpflichtet hält, auch auf un- rechtmäßige 'Weise die Sache seines Klienten zu fördern und kein Mittel dazu unversucht zu lassen. 5. Weil es der Geschäftsmechanismus mit sich bringt, gegen jede appellable Verfügung zu appelliren.

Advokatenmoral»

Abnehmer mit ansehnlichen Kosten auf's schlechteste bedient 33). III. Indem ich von der Darstellung der Krankheit zu der Erörterung der Heilmittel übergehe, trete ich in das Gebiet einer höchst reichhaltigen und täglich sich vergrößernden Literatur ein. Es herrscht auf diesem Gebiet noch viel Widerspruch der An- sichten und Verwirrung. Die Einen erwarten alles Heil von dem positiven Eingreifen des Staates, sie verlangen strenge Prüfungen, Schärfung der richterlichen Disziplin, Besoldung der Anwälte, Hebung des Ehrgefühles durch Anstellung im Staats- dienst, Rang- Ordens- und Titel-Verleihungen. Andere erwarten bessere Früchte von einer selbst- ständigen inneren Entwicklung des Standes; sie fordern freie Konkurrenz, Organisirung von Advo- katenkammern, denen die Disziplinargewalt über- tragen, auf Prüfungen, Anstellungen und Absetzun- gen Einfluß eingeräumt werden soll. Wieder An- dere suchen Beides zu vereinigen, oder sie legen das Hauptgewicht auf eine Reform des Prozeß- rechtes, auf Einführung der Oeffentlichkeit34). Man würde vielleicht schneller zur Verständi- gung gelangen, wenn man sorgfältiger darauf be- dacht wäre, die Aufgabe gehörig zu fipiren, be- vor man an ihre Lösung geht. Die Schriften, welche sich mit unserem Gegenstände beschäftigen.

33) Weil das Uebel in dem stagnirenden Zustand unseres ganzen Rechtswesens seinen Sitz hat, so verfallen ihm auch Solche, denen es keineswegs an Intelligenz und wissenschaftlicher Bildung, sondern nur an elastischer Reg- samkeit des Geistes gebricht. 3H Mit ziemlicher Vollständigkeit findet man die verschiede- nen Vorschläge und Wünsche zusammengestellt im Archiv für civ. Prax. Bd. 27. S. 262 ff., dann in der Schrift von Hagen: die Reform der Advokatur in Deutsch- land. 1846.

Advökatenmoral.

eilen großentheils zu flüchtig über die zwei Fragen hinweg: welche sind die Uebel, deren Heilung Nvth thut, und wo sind die Quellen dieser Uebel zu suchen? Der Kodex der Advokatenmoral ist so reich an Kontroversen wie nur irgend ein Gesetz- buch, seine wichtigsten Fundamentalgesetze sind be- stritten 35). Man forscht mit allem Eifer nach Mitteln, der verwerflichen Frivolität zu steuern; füglich sollte man zuvor über die Frage: was ist verwerstiche Frivolität? die Meinungen zu sam- meln und in Einklang zu bringen bemüht seyn. Ferner ist es, wie gesagt, von Wichtigkeit, die Mißstände, für die man Abhülfe sucht, an ihre Quellen zu verfolgen. Es giebt kein Universalmit- tel. Das Uebel, das im gemeinen Eigennutze sei- nen Sitz hat, will auf andere Weise behandelt seyn, als das aus mißgeleitetem Ehrgeiz entsprungene. Doch ist für uns diejenige Institution — ohne Darum andere auszuschließen — offenbar die wich- tigste und wünschenswertheste, durch die wir hoffen können, die stärksten und die meisten Quellen des Uebels zu gleicher Zeit zu verstopfen. Diesen Maßstab an die verwirrende Menge der auftauchen- den Entwürfe und Vorschläge angelegt, würde man wenigstens über die relative Bedeutung jedes ein- zelnen leichter sich einigen und das Untergeordnete oder Unerhebliche würde von dem entscheidend Ein- greifenden ohne Schwierigkeit sich sondern lassen33).

35) Lgl. z. B. Mitte rmaier, der gem. dt.Proz. 3. Aufi. I, S. 157. ff. mit den obigen Erörterungen S. 26 ff. 3«) Soll ich noch einen dritten Mangel an der Literatur unseres Gegenstandes hervorheben, so ist es der, daß sie sich zn ausschließlich in den Händen von Advokaten befindet und dadurch eine vorwiegende apologetische Rich- tung erhält. Es mag gut sein, ungerechte Vorurtheile abzuwehren, aber es ist noch weit besser, wirkliche Fehler sich zum Bewußtseyn zu bringen und zur Beförderung dieses letzteren Zweckes würden die Stimmen anderer praktischer Juristen und erfahrener Laien viel beitragen.

Advokatenttioral.

Unter den Anstalten, die auf die Hebung des Standes zu wirken geeignet sind, stehen unstreitig obenan: die Gründung von Advokatenvereinen und die Einführung des öffentlichen Gerichtsver- fahrens. Ich schließe mit einigen Bemerkungen über diese beiden Institute. Die Adv o katenvereine sind, was den Umfang ihrer Thätigkeit betrifft, von den Theore- tikern sowohl, als in den Gesetzgebungen sehr ver- säuedenartig aufgefaßt worden. Sieht man aber von allen den Befugnissen, die ihnen nur durch aus- drückliche Sanktion des Staates verliehen werden können, von der Mitwirkung bei Prüfungen und Anstellungen, von dem Rechte der Derservitenfest- setzung, von der Ausübung der Disziplinargewalt u. s. w. gänzlich ab, setzt man von Seite des Staates nichts, als die Duldung ihrer Existenz voraus, so bleibt ihr Wirkungskreis noch immer einflußreich und ersprießlich genug: Die sittlichen und rechtlichen Grundsätze, die dem Advokaten zur Richtschnur dienen sollen, sind noch nicht hinreichend festgestellt — sie können in den Vereinen diskutirt und nach und nach zur all- gemeinen Geltung gebracht werden. Die Gebrechen der Praxis, die der Einzelne gar gerne nur als isolirte Fakta auffaßt, oder geradezu leugnet, können von den Vereinen vermöge der in ihnen zusammen- fließenden vielfältigen Erfahrungen im Großen beob- achtet, konstatirt und übersichtlich dargestellt wer- den. Dasselbe gilt dann weiter von den Wahr- nehmungen und Ansichten über die Ursachen der beobachteten Mißbräuche und die Mittel der Ab- hülfe. Durch solche Vorarbeiten wird der Weg zu einem bedeutenden positiven Einfluß auf die Ver- hältnisse des Standes Len Vereinen unmerklich ge- bahnt. Wenn sich in ihnen das Bewußtfeyn des Standes, seinerPflichten und seiner Ansprüche konzenr

Advvkatenmoral.

S8 trirt, so müssen sie nothwendig auf die einzelnen Mit- glieder eine Autorität ausüben, die um so wohlthätiger wirkt, weil sie nicht aufäußerem Zwange beruht. Wenn sich ferner in ihnen dle vereinigte, von persönlicher Befangenheit geläuterte Einsicht des Standes in feine Gebrechen und seine Bedürfnisse konzentrirt, so haben die von ihnen ausgehenden reformatorischen Vorschläge zu großes Gewicht, als daß sie aus die Dauer ungehört bleiben könnten^). In Bayern ist bisher jeder Versuch, Advoka- tenvereine zu gründen, an mancherlei Hindernissen, selbstverschuldeten und anderen, gescheitert. Allmäh- lig ist man, wie es scheint, der Sache müde ge- worden und hat sie bei Seite gelegt. Das Rich- tigere wäre gewesen, je größer die Hindernisse, um sy größere Energie auf ihre Ueberwindung zu ver- wenden und wer entmuthigt von dem Unternehmen abließ, sollte wenigstens nicht über den Verfall sei- nes Standes klagen, ohne zugleich sich selbst der Mitschuld anzuklagen. — Diejenigen, die sich mit den Mängeln unseres gegenwärtigen Rechtszustandes beschäftigen, treffen, von welcher Seite desselben sie auch ausgehen mö- gen, zuletzt fast Alle auf einem Punkt — in dem Verlangen nach Mündlichkeit und Öffent- lichkeit des gerichtlichen Verfahrens zusammen. So ist es namentlich auch nicht zu leugnen, daß diese Institutionen auf die Reform der Advokatur einen sehr ersprießlichen Einfluß üben müssen^).

31) Dabei wird allerdings vorausgesetzt, daß die verschiedenen dokalvereine in zweckmäßiger Verbindung unter sich stehen Und daß namentlich auch die auf dem Land und in klei- neren Städten zerstreut wohnenden Anwälte zur Theil- yahme beigezvgen werden, was keineswegs unmöglich ist; doch sind immerhin kleine und unvollkommene Anfänge yon größerem Werth als die umfassendsten und vollkom- mensten — Entwürfe. W) Pgl. Feuerbach, Betr. über Oeffcntl. und Mündl. I,

Advokatenmoral, 59 Sie werden den Eigennutz mit seinen unehr- lichen Machinationen zwar nicht verbannen, aber auf engere Gräuzen einschränken. Ein gewissenlo- ser Anwalt sinnt ungestört an seinem Schreibtische die Lügen und chicaneusen Winkelzüge aus, die der schlechten Sache seines Klienten, oder seinem eige- nen pekuniären Interesse dienlich sein möchten; das Papier, dem er sie anvertraut, erröthet nicht. Wenn jetzt die entrüsteten oder verächtlichen Blicke der versammelten Richter, seiner rechtlichen Kollegen, des Gegners, auf ihn gerichtet wären, wie oft würde seine Hand ihm den Dienst versagen. Es ist aber nicht allein die Feigheit, welche mit nied- rigen Gesinnungen oftmals Hand in Hand geht, sondern selbst wieder die eigensüchtige Berechnung des pekuniären Vortheiles bei öffentlichem Verfah- ren eine wohlthätige Schranke gegen das Umsicht greifen rabulistischer Unwürdigkeiten. Unter der Herrschaft der jetzigen Prozeßformen kann ein schlech, ter Anwalt lange Jahre hindurch sein Unwesen im Stillen treiben; die Oeffentlichkeit dagegen macht seinen Charakter jchnell dem Publikum bekannt und entzieht ihm, wenn er zu weit geht, das Vertrauen selbst solcher Klienten, die ihrer persönlichen Ge- sinnung nach nicht allzu skrupulös sind, denn auch solche müssen es bedenklich und unklug finden, ihre Angelegenheiten der nachtheiligen Rückwirkung preiß, zugeben, welche da, wo Oeffentlichkeit des Verfah- rens besteht, der schlechte Ruf des Anwaltes auf di- Sache, die von ihm vertreten wird, äußert^),

S. 391. Holzfchuher, dev Rechtsweg« G. 279, Archiv für civ. Prax. Bd. 21, S. 193, Bd. 27, S. 297. Zachariä, die Gebrechen und die fstefprm des d. Strafverf. S. 146. Mündlichkeit und Oeffentlichkeit sind indeß nicht denkbar ohne ein schriftliches Vorverfahren, und das Letztere ge? wahrt fast denselben Mißbräuchen freien Spielraum, die in nuferer diesseitigen Advokatenpraxis sich eingeschlichen

Advokatenmoral.

Viele Anwälte wagen es bei dem jetzigen Stand der Dinge nur deshalb nicht, von den herrschenden Mißbräuchen sich loszusagen, weil sie von ihren nlinder bedenklichen Kollegen überflügelt zu werden furchten; denn es ist begreisiich, daß der Advokat, der in der Wahl feiner Mittel auf Recht .und Moral keine Rücksicht nimmt, manchen materiellen Vortheil voraus hat; das Publikum aber, dem das Triebwerk des schriftlichen Prozesses ein undurch- dringliches Geheimniß ist, pflegt ohne vieles Di- ftinguiren auf der Seite, auf der es den besten Erfolg wahrnimmt, auch das größte Verdienst za suchen. Erst die Oeffentlickkeit gibt ihm einen rich- tigeren Maßstab an die Hand und lehrt es, den tüchtigen, kenntnisreichen Advokaten von dem un- fähigen sicher unterscheiden. Sieht auf diese Weise der Erstere seinen Kredit fest begründet, so kann er ohne Besorgniß, durch die Konkurrenz eines Rabulisten ruinirt zu werden, seine Handlungs- weise mit strenger Konsequenz nach den sittlichen Grundsätzen regeln, die er früher zwar theoretisch ebenfalls anerkannt, aber in der Praxis verleugnet hatte. Wenn, wie im bisherigen angedeutet worden ist, die Mündlichkeit und Oeffentlichkeit des Ver- fahrens dem Eigennutz einen bedeutenden Theil des weiten Gebietes entzieht, auf dem er gegen- wärtig sich ausbreitet, so trägt sie ferner auch nicht wenig zur Berichtigung der prinzipiellen Jrrthü-

haben. Daher kommt es zum großen Theil, daß in Fraukreich über den Stand der avouvs, die bekanntlich ausschließend mit dem schriftlichen Vorverfahren beschäf- tigt sind, ganz ähnliche Klagen geführt werden, wie über den deutschen Advokatenstand, auf dem der Druck der geheimen Schriftlichkeit lastet, und daß auch die Sach-. walter in den überrheinischen Provinzen, die in ihrer Person den avoue und den avocat vereinigen, den frans zösischen avocats iu Manchem nachstehcn.

Ndvokatenmoral.

mer bei, auf deren Rechnung viele der bestehenden Nebel gebracht werden müssen, und verbannt den handwerksmäßigen Geschäftsmechanismus 40). Jene Jrrthümer haben ihren hauptsächlichsten Grund in dem übermäßigen Formalismus unseres Prozeßverfahrens ,und in der daraus hervorgehenden Korruption des Rechtsgefühles. Die Mündlichkeit und Oeffentlichkeit des Verfahrens macht es mög- lich, das materielle Recht von der Despotie der Form zu emanzipiren und diese Emanzipation über- hebt den Advokaten der Versuchung, das Wesen seines Berufes in die rücksichtslose Handhabung der Formen zu setzen, was von allen prinzipiellen Jrrthümern der gefahrvollste ist. Daß der blinde Geschäftsmechanismus durch eine eingreifende Umgestaltung des ganzen Prozeß- wesens aus allen seinen Fugen gerüttelt werden muß, fällt in die Augen. Die völlig eingerosteten Geister wird die neue Ordnung der Dinge aus- ftoßen, an den übrigen wird sie ihre belebende, erfrischende Wirkung bewähren. Aehnlich wirkt zwar vorübergehend jede umfassende Neuerung, aber unsere Institution hat das Eigenthümliche, daß der Handwerksschlendrian um so schlechter neben ihr gedeiht, je festere Wurzel sie schlägt. Wenn den Anwalt bei seinen Studien und seiner praktischen Thätigkeit der Gedanke an Die öffent- liche Kontrole begleitet, der er unterworfen ist, an die öffentliche Anerkennung, die seinen Erfolgen, an

Vgl. S. 54. Die obige Darstellung kann als eine Probe der S. 55 für die Behandlung unseres Gegenstandes empfohlenen Methode gelten. Es gibt, wie S. 56 be- merkt wurde, kein Heilmittel, das gegen alle Quellen des Uebels mit gleicher Aussicht auf Erfolg angewendet werden könnte. So verhält es sich auch mit der Oef- fentlichkeit, insofern diese dem falschen Ehrgeiz (S. 49) keinen Damm setzen, sondern im Gegentheil einen noch stärkeren Impuls geben wird.

Advokatenmoral.

die Censur, die seinen Mißgriffen bevorsteht, so er- hält diese Vorstellung seine Geisteskräfte in bestän- diger Regsamkeit und Spannung, oder er müßte mit einer wunderbaren Apathie ausgestattet seyn. Nachschrift des Heran sgebers. Mon- tesquieu sagt: rien si positif, rien si elo- quent, que les chiffres. Unsere Zeitschrift nährt sich aus der Praxis. Der Inhalt derselben be- stand seither zu guten drei Viertheilen aus Erör- terungen prozessualischer Fragen, und kaum zu ei- nem Viertheil aus civilrechtlichen Mittheilungen. Kein Praktiker wird einen Einwand erheben, wenn wir behaupten, daß die civilrechtlichen Fragen, worüber in der bayerischen Praxis entschieden wird, sich zu den prozessualischen höchstens wie ein Vier- theil zu drei Viertheilen verhalten. (Vgl. oben S. 27). In der Praxis der französischen Gerichte besteht un- gefähr das umgekehrte Verhältniß. Nach dem Rechen- schaftsbericht des Justizministers über die Rechts- pflege im I. 1844 (Gazette des Tribunaux v. 1. und 2. Aug. 1846) wurden von den auf die Rolle der Gerichte erster Instanz eingeschriebenen 94540 Rechtssachen durch Anwendung von Bestim- mungen des code civil 74311 entschieden; nur in 20032 Sachen war über Prozeßfragen zu ent- scheiden. Von den arrets des Kassationshofs betrafen 195 Zweifelsfragen aus dem Gebiete des code civil, Und nur 55 ergiengen über Vorschriften des code de procednre. — Diese Ziffern bringen es zur Evidenz, daß unser Verfahren das schlechtere sey, Md daß die Deutschen jenseits des Rheines ge- rechte Ursache haben, ihren Gerichtseinrichtungen die innigste Anhänglichkeit zu widmen. Es ist ein sehr kranker Zustand, wo der Sieg des materiellen Rechtes in der großen Mehrzahl der Fälle von Formfragen abhängt. Jene beredten Ziffern zeigen

Advokatenmotäl.

S3 zugleich, in welchen Grundlagen die Hülfe zu ftts chen sey. Der bessere Zustand der französsfchen Civil-Rechtspsiege ist zum Theile auf die Rechnung der Oeffentlichkeit zu schreiben, welche man? chen Gebrechen und Untugenden unseres Anwalts standes entgegenwirkt. Das Lügensystem, der Mlßr brauch prozessualischer Formen zu chikaneuser Verr Wicklung der Rechtssachen können im Elemente der Oeffentlichkeit nicht zu dem Krebsschaden ausarr ten, welcher an der diesseitigen Rechtspflege frißt"). (Dies gilt auch von der Thätigkeit der avoties} denn auch ihre Leistungen werden in den öffentli- chen Verhandlungen an das volle Tageslicht gezos gen.) Die ersehnte Heilung unserer tiefkranken Civil-Rechtspsiege ist durch gründliche Verbesserung des Advokatcnstandes, und diese durch Oeffentlichr keit des Verfahrens bedingt. Daß Oeffentlichkeit auch des Verfahrens in bürgerlichen Sachen noth thue, dafür sprechen übrigens noch andere Erwä- gungen. Zur Beseitigung des Formalismus, in welchem das gute Recht so häufig untergeht, ist es unerläßlich, daß den Gerichten freiere Hand so in Vernehmung der Partheien und Zeugen, in Adhibirung von Urkunden und Zuziehung von Gachr verständigen, überhaupt im Gebrauche der Mittel zur Erforschung des wahren Sachverhaltes, wie

Dafür spricht auch die bei weitem geringere Zahl der Interlokute. Im Jahre 1844 kamen bei den französi- scheu Gerichten erster Instanz auf 1000 Definitiverkennk- niste (affaires terminees) nur 255 „jugemens preparä* toires ou interlocutoires“. Das ehrlose AbleUgnön von Thatsachen, über deren Wahrheit Parthei und Anwalt keinen Zweifel hegen, kommt dort weit seltner vor, alS bei den redlichen Deutschen. Im Hinblick auf die Häu- figkeit der Erscheinung kann man wohl sagen, daß in nnseren Protokollarverhandlungen und Schriftsätzen die Lüge das Vorrecht der Wahrheit, sich nackt zu Zeigen, gewerbsmäßig nsnrpirt. Bulw er (Lucretia K. 3): „die Juristen nehmen Geld für's Lügen — schrecklich gemein!"

Advokatenmoral.

auch Ln Uebung des billigen Ermessens, insbesondre zur Abschneidung von Beweisauflagen bei Entschä- vigungsklagen, — eingeräumt werde. Der Schrei- ber dieser Zeilen hat sich durch fortgesetzte Lektüre Der Berichte über französische Gerichtsverhandlun- gen von den wohlthätigen Wirkungen überzeugt, welche diese freiere Bewegung des Richteramtes für die Abkürzung der Prozesse nnd den Sieg des materiellen Rechtes äußert. Damit aber diese freiere Bewegung nicht in Willkür ausarte und nicht als Willkür erscheine, ist die Kontrole Der Oeffentlich- keit vonnöthen. Ohnehin würde, wenn einmal die Thüren für die Strafsachen geöffnet werden, derjenige Theil der Rechtspflege, für welchen sie noch ge- schlossen bleiben sollen, in der Art Gegenstand des allgemeinen Mißtrauens werden, daß die Unhaltbar- keit der Halbheit der Reform in kurzer Frist Jeder- mann einleuchten müßte. — Wende man nicht ein. Daß die Verhandlungen der Civilgerichte gewöhnlich nur von wenigen Personen besucht werden. Richtig bemerkt ein erfahrner Gerichtsvorstand (Freiherr v. Breit sch wert in Tübingen; in Sarwey's Mo- natschrift Bd. 11, S. 313): „Es ist nicht zu über- sehen, daß die Vortheile der Oeffentlichkeit schon durch die Möglichkeit des Hinzutritts des Publi- kums gesichert sind, und daß dieselben auch für jene Fälle in Wirksamkeit treten, wo sich nur eine geringe Zahl von Zuhörern eknftellt." Für eine ausgebreitete Publizität sorgen jedenfalls die Mittheilungen in ju- ristischen Journalen, welche die Oeffentlichkeit der Verhandlungen zuverlässig sofort Hervorrufen wird.

Gnome. Sei vom Gesetze noch so deutlich vorgesehen. Es kann Unredlichkeit doch eine Nase drrh'n.

Samstag, den 27. Febr. 1847

Ueber Aufhebung der Injurien durch freiwillige Deklaration : (Bayer. Recht) Ludwig von Hagens

Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern.

Nr. 5. Samstag, den 27. Febr. 1847.

Meber Aufhebung der Injurien durch freiwillige Deklaration. (Bayer. Recht.) So manch' Gesetz war gut gedacht und wohl gemeint. Was in der UeLung doch sehr mangelhaft erscheint. Das Landr. Th. IV, Kap. 17, §. 14 be- stimmt: „Durch Deklaration wird eine Injurie in 2 „Fällen gehoben: „1) wenn sich der Beklagte gleich in der er- „sten Antwort selbst erklärt, daß ihm die ausge- „ftoßenen Scheltworte aus Zorn oder Unbedacht- „samkeit entwichen sind. „2) Wenn die Obrigkeit statt des Widerrufs „oder Abbitte eine solche Ehrenerklärung aufträgt, „wie es bei adeligen oder anderen ansehnlichen „Personen gemeiniglich zu geschehen pstegt. „Sowohl in dem 1. als 2. Fall bleibt der „Obrigkeit Die Strafe und dem beleidigten Theil, „soweit er in Schaden und Kosten ist, mehr ver- „standene not!« legis aquiliae bevor." Bey Anwendung dieser Gesetzesstelle ergeben sich häufig Zweifelsfragen, deren Erörterung, da es sich von einer sehr gangbaren Materie handelt, einem praktischen Bedürfnisse entsprechen möchte, xn.

68 Aufhebung der Injurien durch Deklaration. l. Nur Verbal- nicht Realinjurien können durch freiwillige Deklaration gehoben werden; nur von „ausgestoßenen Scheltworten" ist im Gesetze die Neve, und die Anmerkungen sagen ausdrücklich, daß die Anwendung auf Realinjurien nicht statt- finve. Aber zweifelhaft ist die Frage, ob jener ge- setzliche Ausdruck auch die Anwendung auf solche Injurien ausschließe, welche durch Schrift oder Gemälde begangen wurden. — Diese Frage dürfte zu verneinen seyn. Das Landrecht (a. a. O. §. 1) begreift unter Verbalinjurien auch die durch Schrift oder Gemälde begangenen. Kreittmayr bezeich- net in den Anmerk, als Gegenstand der freiwilligen Deklaration die Verbalinjurien überhaupt; man hat also Ursache, anzunehmen, daß auch der Ausdruck „ausgestoßeneScheltworte", indem weiteren Sinne gebraucht worden A). Was die durch Schrift ver- übten Verbalinjurien betrifft, hat die hier aufge- stellte Ansicht auch die oberstrichterliche Praxis für sich. Vgl. Bl. f. RA. Bd. IX, S. 267 f. Keinen Unterschied macht es nach der allge- meinen Vorschrift des Gesetzes, daß sich die Ver- balinjurie etwa nach den besonder» Umständen des Falles als injur. atrox darftellt, oder daß sie wiederholt begangen worden; eben so wenig ist hier die Standeseigenschaft des Injurianten oder Jn- juriaten von Einfluß. Nur in Bezug auf die nach obrigkeitlichem Auftrag abzugebende Deklaration

Es laßt sich auch eine wesentliche Verschiedenheit der Fälle keineswegs behaupten. Wie häufig werden Briefe in der Hitze des Zorns gefchreben, und der gewandte Farbenknnftler oder Zeichner, dessen Seele von der Idee eines pikanten Schandgemäldcs oder einer injuriösen Lithographie lebhaft erfüllt ist, mag nicht eher zur ruhigen Ueberlegung kommen, bis die Idee ausgeführt und das Werk artistischen Frevels ins Publikum ge- bracht ist. (Red.)

Aushebung der Injurien durch Deklaration. ß? (§. 14, Nr. 2) erwähnt das Gesetz einer Begünsti- gung, welche man „adeligen oder ansehnlichen Per- sonen" angedeihen zu lassen pflege. Ohne Einfluß auf die Rechtswirksamkeit der freiwillig abgegebenen Deklaration ist auch, ob De- klarant in dem Augenblicke, in welchem er die In- jurie verübte, wirklich wie er erklärt, im Zustande Des Zorns oder der Unbedachtsamkeit sich befunden habe oder nicht. Auch derjenige, welcher, bei Ver- übung der Injurie mit voller Ueberlegung, im ruhigsten Zustande gehandelt hat, kann in der Folge mit voller Rechtswirksamkeit deklariren. Hätte der Gesetzgeber von dem Vorhandenseyn der Hitze des Zorns oder der Unbedachtsamkeit im Augenblicke der Beleidigung die Rechtswirksamkeit der Dekla- ration abhängig machen wollen, so hätte er nicht von einer .die Injurie aufhebenden Erklärung sprechen können, sondern davon sprechen müssen, daß der Zorn oder die Unbedachtsamkeit des In- jurianten die Injurie aufhebe. Huldigt man der Ansicht, daß eine nicht im Zustande Des Zorns oder der Unbedachtsamkeit zugefügte Verbalinjurie durch freiwillige Deklaration nicht gehoben werden könne, so muß man folgerecht auch behaupten, daß, wenn Injuriat nach abgegebener Deklaration das Vor- handenseyn des Zornes oder der Unbedachtsamkeit im Augenblicke der Jnjuriirung läugnet, dem De- klaraten der Beweis darüber, daß er in diesem Zustande gewesen, zu überbürden, sowie dem In- jurianten der Beweis des Gegentheils frekzustellen, also ein Beweisverfahren einzuleiten sey, ehe sich von Seite des Gerichts darüber ausgesprochen werden kann, ob durch Deklaration die Injurie gehoben sey oder nicht; welche Ansicht dem Zwecke des Gesetzes, welcher darin besteht, jedes weitere Verfahren abzuschneiden und dem Prozesse ein Ende zu machen, geradezu entgegen wäre. Gleichgültig in Ansehung der Rechtswirksam-

68 Aufhebung der Injurien durch Deklaration. fett der freiwilligen Deklaration ist ferner, ob der Injuriat dem Injurianten zur Verübung der In- jurie durch seine Gegenwart oder sonst Ursache oder Veranlassung zur Injurie gegeben habe oder nicht. Auch eine ohne alle Ursache oder Veranlas- sung zugefügte Injurie kann durch Deklaration ge- hoben werden. 2. Ob die Deklaration nur gegen die Klage auf Widerruf, Abbitte resp. obrigkeitlich aufzulegende Ehrenerklärung, oder auch gegen die ästimatorische Klage wirksam sey, ist unter den gemeinrechtlichen Autoren streitig, indem manche die letztere aus- nehmen, „quia in bac actione non sola faina sed pecunia venit in obligationem, pecunia vero invito creditori verbis solvi nequit. Das bayer. LR. verfügt allgemein, daß durch die Deklaration die Injurie gehoben werde, und fügt nur bei, daß der Obrigkeit die Strafe und dem beleidigten Theil, soweit er in Schaden und Kosten ist, die actio legis Aquiliae »or* behalten fey. Nach dieser Fassung unterliegt es keinem Zweifel, daß der Gesetzgeber die Wirksam- keit der Deklaration auch auf die actio aestima- toria erstrecken wollte. Auch eine Injurien - Wi d er kla g e wird durch die Deklaration erledigt (OAGE. in Nr. l60344/45); es macht ferner keinen Unterschied, daß der Jnjurienkläger ein indirekt Beleidigter ist. Da die Gesetzstelle lediglich von Deklaration des Beklagten spricht, so scheint es zweifelhaft, ob mit Erfolg auch gegen eine excipiendo geschehene Geltendmachung dieses Obligationsverhältnisses de- klarirt werden könne. Indessen ist die Frage doch zu bejahen. Excipiendo reus fit actor, und der Kläger hat in Bezug auf Einreden in der Replik die Stellung des Beklagten. Zumal wird ja durch

Aufhebung der Injurien durch Deklaration. 69 die freiwillige Ehrenerklärung die Injurie selbst, d. i. das Fundament aller daraus entspringenden Rechtsansprüche aufgehoben. Wegen der'Verschie- denheit der Meinungen mag es aber als rathsam gelten, sich in der Replik auf die Deklaration nicht zu beschränken.

S. Die hier besprochene Deklaration besteht in der Erklärung: „Daß die Injurie ihm (dem Injurianten) in der Hitze des Zorns oder aus Unbedachtsam- keit entwichen." Diese Erklärung muß wesentlich ein Zugeständ- niß der verübten Injurie enthalten, und dieses Ge- ftändniß die in der GO. Kap. XU, §. 1. Nr. 1 — 4, 10 bestimmten Eigenschaften an sich haben. Die Erklärung darf insbesondere an keine Bedin- gung geknüpft, sie muß so beschaffen seyn, daß man den animum confitendi, was und wieviel man dadurch einzuräumen gemeint sey, hinlänglich daraus entnehmen könne * 2). Erscheint die Aeuße- rung, als Geständniß betrachtet, unklar oder wider- sprechend, so ist die gesetzliche Wirkung der Dekla- ration nicht beizumessen. Ein Widerspruch ist vor- handen, wenn die fragliche Thatsache oder doch deren injuriöser Charakter abgeleugnet und dennoch die Deklaration beigefügt wird»). — Unschädlich ist es hingegen, wenn man in dem der Deklaration gewidmeten Abschnitte der Vernehmlassung die Wahrheit oder Unwahrheit der eingeklagten Jn-

2) OAGE. in Nr. 20027/28; 558^/34, 378^. Bl. f. RA. Bd. 5 S. 255. 2) Z. B. in der Art: Ich habe die Injurie nicht verübt, wenn ich sie aber auch verübt hätte, so würde ich sie, was ich hiermit erkläre, aus Korn oder Unbedachtsamkeit verübt haben.

70 Aufhebung ter Injurien durch Deklaration

jurie dahin gestellt seyn läßt, z. B. äußert: Ich erinnere mich nicht, oder ich weiß nicht, ob ich die Injurie begangen habe; wenn ich sie aber be- gangen haben sollte, so erkläre ich, daß mir die- selbe nur aus Zorn oder aus Unbedachtsamkeit entwichen ist. Im Falle einer so unbestimmten Aeußerung wird nach tz. 19, Abs. 2 der Nov. v. 1837 das Zugeständniß fingirt; es fehlt also nicht an diesem Erfordernisse der Deklaration. Es ist nicht erforderlich, daß die gesetzliche Alternative „aus Zorn oder Unbedachtsamkeit" auch in die Deklaration übergehe. Eines von beiden ge- nügt. Auch können nach Kreittmayr (Anmerk, a. et. O. Nr. 1) statt der gesetzlichen andre gleich- bedeutende Worte gebraucht werden. Beifügungen der Art: der Injuriat habe De- klaranten gereizt oder sonst zur Verübung der In- jurie veranlaßt, stehen der Wirksamkeit der Dekla- ration nicht im Wege. Eine Voraussetzung der Wirkung, welche der Deklaration beigelegt wird, ist Reue als Triebfeder derselben 4). Hieraus folgt aber nicht, daß bei Ab- gabe der Deklaration ausdrücklich gesagt werden müsse, sie geschehe aus Reue. Nur darf aus der Fassung das Gegentheil nicht erhellen. 4. Das Gesetz bestimmt, gleich inder ersten Antwort müsse die Deklaration abgegeben werden, und die Anmerkungen erläutern diese Vorschrift da- hin: „wenn sich der Beklagte selbst gleich in „eontinent! oder wenigstens in der ersten Ant- „wort wiederum rekolligirt und erklärt, daß ihm die „ausgestoßenen Scheltworte u. s. w."

4) Schmid comment. ad Statut. Bav. tit. 46, art. 1. Vgl. den in Kreittmay r's Anmerk, alleg. Zanärei- tor (de declar. honor.) Nr. III.,

Aufhebung der Injurien durch Deklaration. 71 Nach dieser Erläuterung, mit welcher auch die von Kreittmayr in Bezug genommene Äußerung des B. S chmidzum A. LR. a. a.O. übereinstimmt, ist auch eine Deklaration wirksam, welche entweder in continenti nach Verübung der Injurie oder Doch vor Erhebung der Jnjurienklage resp. vor der ersten Antwort auf dieselbe abgegeben worden. Nur ist (abgesehen von der in continenti abgegebnen Deklaration) als Erforderniß aufzustellen, Daß sie vor einem Gerichte geschehen seyn müsse, welches zur Entscheidung des konkreten Jnjurienhandels qualifizirt ist. Denn die freiwillige Ehrenerklärung tritt an die Stelle der durch obrigkeitliche Erklä- rung aufgelegten Satisfaktion des Injuriate» in Ansehung der ihm zugefügten Injurie, muß daher dieser der Qualität nach glelchgestellt seyn. Daß das Gericht, vor welchem die Deklaration abgege- ben worden, für den Fall der Anstellung der Jn- jurienklage zur Verhandlung und Entscheidung der- selben kompetent wäre, scheint nicht erforderlich, indem die Kompetenz auf die Qualität der vor demselben vorgenommenen Handlung keinen Ein- fluß hat. — Ob die Deklaration in einer schriftli- chen Eingabe oder mündlich zu Protokoll geschah, macht keinen Unterschied. 5. Unter Antwort auf die Klage (resp. Wider- klage) ist das gesammte Vorbringen des Beklagten an Dem zur Klags- resp. Widerklags-Beantwortung anberaumten Termine oder innerhalb der hiefür vorgesieckteu. Frist Zu verstehen. Eine erst nach dieser Antwort abgegebene Deklaration erscheint verspätet und ist aus diesem Grunde unwirksam. Dasselbe ist aber auch Der Fall, wenn Injuriant dekiarirt, nachdem er bereits mit der Antwort auf die Klage präkludirt ist, gleichviel ob der Ausspruch der Präklusion bereits gegen ihn erfolgte oder nicht.

72 Aufhebung der Injurien durch Deklaration. Wenn jedoch derselbe gegen den Ablauf des zur Klagsbeantwortung anberaumten Termines resp. der Frist Restitution erhält, so kann derselbe noch an dem restituirten Termine rechtswirksam dekla- riren. — Durch die Einbringung eines Termin- resp. Fristverlängerungsgesuchs oder anderer der- gleichen vor der Klagsbeantwortung veranlaßten Zwi- schenhandlung begibt sich Injuriant des Rechts an dem zur Klagsbeantwortung anberaumten Termine zu deklariren, noch keineswegs. Was der Gesetzgeber unter dem Ausdruck „erste" Antwort verstanden habe, unterliegt übrigens einem mehrfachen Bedenken. Da es häufig als zweifelhaft erscheinen mag, ob der Richter die Deklaration als statthaft und gehörig beschaffen erkennen werde, so kann es dem Beklagten nicht verwehrt seyn, sich gegen die Klage auch noch auf andre Weise, durch nega- tive Streitbefestigung und Einreden zu vertheidi- gen. Es fragt sich nun: welche Stellung muß der Deklaration in dem Gesammtvorbringen gegeben werden? Hätte der Gesetzgeber eine besondre Stel- lung der Deklaration nicht im Sinne gehabt, so würde er sich nicht des Ausdrucks „erste Ant- wort" bedient, sondern mit dem alten Landrecht gesagt haben: „in der Antwort auf die Klage." Es scheint daher jene Ansicht als die richtige be- zeichnet werden zu müssen, welche annimmt, daß unter dem Ausdruck „erste Antwort" nur jener Theil der Beantwortung der Klage resp. Wider- klage zu verstehen sey, welcher der Kriegsbefesti- gung vorhergeht, so daß also eine erst in oder nach der Litiskontestation abgegebene Deklaration als verspätet sich darstellt und daher für rechts- wirksam nicht mehr geachtet werden kann. Mit dieser Interpretation der fraglichen Gesetzesstelle stimmt auch die Ansicht der Autoren, auf welche in den Anmerkungen zu dieser Gesetzesstelle bezo- gen ist, welche sohin zur Erklärung derselben die-

Aufhebung der Injurien durch Deklaration. 73 nen, überein. Insbesondere sagt der allegirte Bar. Schmid ad tit. 46, art. I, nr. 2 ausdrücklich, daß die Deklaration der Litiskontestation vorher- gehen müsse, wenn sie die nach Dem Gesetze ihr eingeräumte Wirkung haben soll. Ist einmal die Kriegsbefestigung geschehen, so hat der Beklagte ein Recht auf Erkenntnißfäl- lung nach Lage der Akten erworben, welche ihm durch die nachher eingestreute Deklaration wider seinen Willen nicht mehr entzogen werden kann. Indessen ist das Zugeständniß, welches ein wesent- liches Merkmal der Deklaration ausmacht, mit ei- ner in Absicht der Kriegsbefestigung gemachten Ein- räumung nicht zu verwechseln. Um eine solche Ver- wechslung auszuschließen, wird der vorsichtige Be- klagte seiner Deklaration eine solche Fassung und Stellung geben, daß kein Bedenken über seine Ab- sicht obwalten kann. 6. Was die Stellung betrifft, welche den Ein- reden zu geben ist, so muß man unterscheiden. Ein- reden, die den faktischen Klagegrund betreffen, dür- fen der Deklaration nicht vorangehen, wohl aber diejenigen Einreden, welche sich auf eine Vorfrage beziehen z. B. die Kompetenz oder Rekusabilität des angegangenen Richters, den Kautionspunkt u. dgl. Von Einreden dieser Art wird der Grund der erhobenen Klage, die stattgefundene Injurie, gar nicht berührt, der Richter ist gehalten, über ihren Werth oder Unwerth zu entscheiden, ehe er auf die materialia actionis eingeht; er ist da- her zur Zeit noch nicht veranlaßt, die Zulässigkeit oder Beschaffenheit der Deklaration zu prüfen. Daß die Deklaration auch Einreden dieser Art voran- gehen müsse, kann aus dem Wörtchen „gleich" in der Landrechtsstelle eben so wenig gefolgert wer- den, als aus dem „statim" in B. Schmidts

74 Aufhebung der Injurien durch Deklaration. Kommentar. Nach den Anmerkungen wollte da- mit nur ausgedrückt werden, daß der Injuriant !n continenti oder wenigstens in der ersten Ant- wort auf die Klage sich rekolligiren und erklären könne, daß ihm die Injurie nur aus Unbedacht- samkeit oder in der Hitze des Zorns entwichen sey. Man kann auch nicht einwenden: der Be- klagte gebe dadurch, daß er zuerst die Voreinreden entgegensetzt, den Mangel der Reue über das be- gangene Unrecht zu erkennen. Indem sich der Be- klagte bei dem Vorschützen solcher Einreden über das Faktum der Injurie noch gar nicht äußert, so ist der Richter auch noch gar nicht in der Lage einer Kognition über Seyn oder Nichtseyn der Reue. Die Annahme des Rechtssatzes, daß Vor- anstellung der erwähnten Voreinreden Die rechtliche Wirksamkeit der Deklaration hindere, würde in manchen Fällen z. B. bei Klagen eines unverbürg- ten Ausländers zur Verkürzung des Beklagten in seinem rechtlichen Gehöre führen. — Da indessen das k. OAG. in einigen Fällen, ohne zwischen Ein- reden, welche das Fundament der Klage berühren, und solchen, welche sich auf eine Vorfrage beziehen, zu unterscheiden, in den Entscheidungsgründen ganz allgemein den Grundsatz aufgestellt hat, der Inju- riant müsse, um rechtswirksam zu deklariren, diese Deklaration abgeben, ehe er eine Einrede vorbringt, so ist es für den verklagten Injurianten rathsam, in dieser Beziehung die nöthige Vorsicht zu ge- brauchen. 7. Unnöthig ist es, daß der Injuriat in dem Augen- blicke, in welchem die Deklaration gerichtlich abgege- ben wurde, präsent sey. Wird Die Deklaration, wie es gewöhnlich geschieht, an dem zur Verhand- lung der Klage anberaumten Termine abgegeben, so trifft es sich, da die Führung der Prozesse ge-

Aushebung der Injurien durch Deklaration. 75 wohnlich einem Anwälte anvertraut ist, welcher statt ver Partheien den Verhandlungen beiwohnt, in der Praxis ohnehin selten, daß der Injuriat selbst bei Abgabe der Deklaration gegenwärtig ist. In glei- cher Weise ist aber auch die Präsenz des Jnjurkaten in dem Falle nicht nothwendig, wenn die Deklaration vor Anstellung der Klage bei einem hierzu gualificir- ten Gerichte abgegeben wurde. Das Wörtchen „selb st" im Texte des Gesetzes bezeichnet den Gegensatz der im Absatz 1 erwähnten freiwilligen Ehrenerklärung zu der in Folge obrig- keitlichen Auftrags abgegebenen (erzwungenen) Ehren- erklärung, hat also nicht die Bedeutung, daß der Be- leidiger selbst in Person deklarier. Erkenntn. des OAG. vom 23. Dezember 1843 R. Nr. 756*%!. Blätter f. Rechtsanwend. Bd. IX, S. 267. Der Gesetzgeber würde, wenn er die freiwillige Ehrenerklärung durch Stellvertreter für unzulässig gehalten hätte, sich anders, allenfalls so ausge- drückt haben, daß der Beklagte in eigner Person zu deklariren habe, wie er dieß im §. 7, Nr. 2 loc. cit, wo vom gerichtlichen Widerruf die Rede ist, gethan hat. Hieraus geht zur Genüge hervor, daß auch jene Deklaration für rechtswirksam zr erachten sey, welche durch einen Stellvertreter abgegeben wurde, vorausgesetzt, daß derselbe zur Abgabe der Deklara- tion von dem Injurianten speziell bevollmächtiget ist, oder die nachträgliche Genehmigung derselben von Seite des Injurianten beizubringen vermag. Ist der Stellvertreter des Injurianten ein Advokat, welcher zur Führung des Jnjurienpro- zesses im allgemeinen bevollmächtiget ist, so reicht nach bayr. Prozeßrechte sogar schon diese Voll- macht für sich hin, ohne daß es eines speziellen Mandats zur Abgabe der Deklaration bedarf, da weder die Gerichts-Ordnung noch sonst ein Gesetz die Deklaration unter jene Prozeßhandlungen auf-

76 Aufhebung der Injurien durch Deklaration. zählt, für welche ein spezielles Mandat nothwen- dig ist, die Abgabe der Deklaration aber ihrer Natur nach nichts anders als ein Klagszugeftänd- niß, zugleick aber auch ein Vertheidigungsmittel gegen die Klage ist, zu deren Vorbringen so wenig ein spezielles Mandat erfordert wird, als zur Ab- gabe irgend eines andern Bekenntnisses oder Ein- bringung irgend eines andern Vertheidigungsmittels, und der nach gemeinen Rechte für die gegenthei- lige Meinung obwaltende Grund, daß nämlich die Deklaration res personalissima sey, auf das bayr. Recht, wonach der Beweggrund, aus welchem deklarirt wurde, nicht mehr ausgedrückt zu werden braucht, nicht anführbar ist. 8. Je nachdem man die freiwillige Deklaration ihrem Inhalte oder ihrer Wirkung nach be- trachtet, gelangt man zu einem verschiedenen Re- sultate. In ersterer Hinsicht trägt sie die Natur eines Klagszugeständnisses an sich, welches zur Folge hat, daß der Geständige als Verursacher des Prozesses die bis zur Abgabe der Deklaration in- clus: erwachsenen Kosten tragen muß, wobei, im Falle Kläger sich bei der Deklaration beruhigt, es der Fällung eines förmlichen Erkenntnisses nicht bedarf, sondern vom Gerichte in einem motivirten Dekrete, wie bei anderweitigen Klagszugeständnissen zu geschehen psiegt, lediglich auszusprechen ist, daß cs bei der abgegebenen Deklaration sein Bewenden habe. Begnügt sich dagegen der Kläger bei der abgegebenen Deklaration nicht, so ist das Gericht allerdings in der Lage, darüber Erkenntniß zu fällen, ob durch die in Mitte liegende Deklaration die Injurie für gehoben zu erachten sey oder nicht, wobei dasselbe übrigens, im Falle die Injurie für gehoben erachtet wird, die bis zur Abgabe der Deklaration inet, erwachsenen Kosten dem Dekla- ranten als Verursacher derselben, die übrigen dagegen

Zuschlag des ohne Erfolg versteigerten Gutes an den Gläubiger

Zuschlag an den Gläubiger. 77 demjenigen, der sich bei der abgegebenen Deklara- tion nicht beruhigte, zu überbürden hat. Betrachtet man dagegen die Deklaration ihrer Wirkung nach, so findet man daß sie die Natur einer streithindernden Einrede an sich habe. Wenn die sie begründende Thatsache außerhalb der Klags- verhandlung liegt, z. B. wenn Injuriant bereits vor Anstellung der Klage rechtsgenügend deklarirt hat, so muß darüber, damit die Wirkung der streit- hindernden Einrede platzgreife, sofortige Nachwei- sung aus Vorakten oder mit beweiskräftigen Ur- kunden beigebracht werden. Fehlt es an dieser Nachweisung, so kann die Bezugnahme auf die früher geschehene Deklaration nur nach Art einer peremtorischen Einrede wirksam seyn. Aus dem Vorgetragenen ergibt sich übrigens, wie gering der Schutz ist, welchen das bestehende Recht dem durch eine Verbalinjurie Gekränkten ge- währt und wie leicht ein Kalumniant sich von üblen Folgen, welche die Injurie nach sich zieht, befreien kann; wozu noch kommt, daß die Verhängung einer obrigkeitlichen Strafe, wovon Abs. 3 des allegirten Gesetzes spricht, heutzutage zu den Sel- tenheiten gehört, so daß der alte Satz: „calum- niare audacter, seinper aliquid haeretu in den meisten Fällen leider sich bewahrheitet. LudwigvonHagens.

Zuschlag -es ohne Erfolg versteigerten Gutes an den Gläubiger. In Bd. IV, S. 278 des Kommentars über die GO. ist zu dem aus §. 100 der Nov. v. 1837 entnommenen Satze: „Erfolgt am zweiten Versteigerungstage gar kein Angebot, so wird das Gut dem Gläubi- ger um die Tape zugeschlagen, sofern er es übernehmen will" —

Zuschlag an den Gläubiger.

die Note beigefügt: „Der Gläubiger kann sich dadurch, daß er selbst bietet, den Zuschlag unter der Taxe nicht verschaffen." Diese Aeußerung ist mißverstanden worden; man hat sie auf den Fall bezogen, wenn in der zweiten Versteigerung auch ein Dritter ein Ange- bot, der Gläubiger aber das Meistgebot gelegt hat. Aber von Fällen dieser Art ist ja weder in dem §. 100, noch in obiger Stelle des Kommentars die Rede; der Inhalt der Note muß in seinem Zu- sammenhänge mit Dem Texte, zu welchem die Note gehört, aufgefaßt werden; nach diesem Zusammen- hänge ist es augenfällig, daß hier nur von dem Falle gesprochen wurde, wo in der zweiten Ver- steigerung nur der Gläubiger ein Gebot gelegt hat. Für diesen Fall ist die Meinung geäußert, es mache keinen Unterschied, ob der Gläubiger seinen Ent- schluß, das Gut übernehmen zu wollen, in der Versteigerungstagfahrt selbst oder nach derselben kundgegeben hat. Daß von dem Umstande der ein paar Stunden früheren oder späteren Erklärung die wichtige Folge einer bedentenden Differenz des Zuschlagspreises abhängen soll, lag gewiß nicht in der Intention des Gesetzgebers. Aus dem in den Gesetzesworten hervortrctenden Gegensatz: „Erfolgt am zweiten Versteigerungstage kein Angebot, so wird das Gut dem Gläu- biger . . . ." ergibt sich deutlich, daß unter dem „kein Angebot" nur das eines Dritten verstanden nnirfce1). Aller- dings kann sich der Gläubiger den Zuschlag unter der Taxe durch eine unredliche Machination ver- schaffen, indem er statt seiner von einem Andern ein niedriges Gebot legen läßt. Allein die Leich-

Eine Anerkennung der dargelegten Ansicht findet sich in ei- nem uns vorliegenden Freisinger AGE. vom 27. Mai 1843.

Mittheilungen aus der Praxis

Verdächtige Zeugen

Verdächtige Zeugen.

tigkekt doloser Umgehung einer Gesetzesvorschrist liefert keinen Grund, die Anwendung derselben auf Fälle auszuschließen, welche nach richtiger Auslegung darunter passen. Wie verhält es sich aber in dem Falle, wenn in der zweiten Verstekgerungstagfahrt zwar mehrere betheiligte Gläubiger verschiedene Gebote gelegt ha- ben , aber ohne Konkurrenz eines Dritten. Hier scheint die Voraussetzung des §. 100, Satz 1 nicht vorhanden zu seyn. Indem ein Gläubiger den an- dern herunterbietet, handelt er in einer andern Ei- genschaft, als der eines Gläubigers; er steht nun nicht blos dem Schuldner, sondern auch dem Mit- steigerer gegenüber. Auch gewährt die Konkurrenz mehrerer Personen an sich einige Gewähr dafür, daß sich das Meistgebot nicht gar zu tief unter dem ge- genwärtigen wahren Werthe stellen werde. In sol- chem Falle steht nach unserer Ansicht dem Zuschlag an den meistbietenden Gläubiger kein Hinderniß ent- gegen. ______ Mittheilungen aus der Praris. I. Verdächtige Zeugen. Daß ein Zeuge früher einmal in Dienstver- hältnissen zu dem Produzenten gestanden, macht an sich dessen günstiges Zeugniß nicht verdächtig. War aber die Auflösung des Dienstverhältnisses ohne Zerwürfniß zu beiderseitiger Zufriedenheit ge- schehen, so mag wohl mitunter Grund vorhanden seyn, die Fortdauer einer gewissen Vorliebe für den vormaligen Prinzipal, und deßwegen eine Minde- rung der Glaubwürdigkeit anzunehmen. Vgl. Erk. des OAG. zu Lübeck vom 30. Jan. 1844 *). Sammlung der Erk. des OAG. zu Lübeck in Hamburg. Rechtssachen Bd. l, H. 2, S. 220.

Haftung des Mandatars

Haftung des Mandatars. Miscelle.

2. Haftung des Mandatars. Nach heutigem Rechte und Gerichtsgebrauche ist soviel ganz ausgemacht, daß gegen den, welcher mandatario nomine kontrahirt hat, eine Klage aus dem von ihm abgeschlossenen Kontrakte we- nigstens darauf augestellt werden kann, daß er dem andern Kontrahenten, insofern ihm die Mittel dazu zu Gebote stehen, Zahlung aus dem Vermögen des Mandanten zu verschaffen habe. Demzufolge kann der Mandatar insbesondere angehalten werden, dem andern Kontrahenten die ihm zu Gebote stehenden Nachweisungen über seine Bevollmächtigung, also über die Verpflichtung des Prinzipals aus dem ab- geschlossenen Kontrakte mitzutheilen, und ihn da- durch in den Stand zu setzen, selbst gegen den Prinzipal auf Erfüllung zu klagen. Erk. des OAG. zu Lübeck vom 18. Jan. 1844. (Hamburg. Samml. Bd. I, H. 2, S. 201.)

Miscelle. Im sechzehnten Jahrgange stehen gegenwärtig die „Jahr- bücher des Großherzogl. Bad. Oberhofgerichts in Mannheim. Herausgegeben von mehrern Mitgliedern des Oberhofgerichts." Die für Doktrin und Praxis wichtigen Amtsarbeitcn werden hier mit Unterschrift ihrer Urheber ab- gedruckt. Waren die Meinungen verschieden, so wird es un- ter Anführung der Gründe bemerkt. Weicht die Ansicht der Redaktion von der eines Beschlusses ab, so entwickelt eine Nachschrift die Gegengründe. Kein Unbefangener kann diese Einrichtung bedenklich finden. Es handelt sich ja nicht davon, einer Meinung durch Auktoritäten Anerkennung zu verschaffen, es gilt nur den Sieg der Wahrheit. Nichts fördert diesen mehr, als offenes Gegenübertreten der verschiedenen Ansichten. Wo Einsicht ynd Wahrheitsliebe walten, da hört man nicht sagen: Wer Zweifel äußert, ob wir immer recht entscheiden. Greift unsire Würde an; das dürfen wir nicht leiden.

Samstag, den 13. März 1847

Gesetz-Erläuterungen von Seite des Justizministeriums

®Int ter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern.

Nr. 6. Samstag, den ! 3. März. L847.

Grsch-Erläuterungen von Seite -es InstiMinisteriums. Gehört der Gegenstand eines Erläuterungs- Reskripts zur Sphäre der Gesetzgebung, (im Sinne des Tit. VII, §. 2. der VÜ.) so hat das- selbe nur doktrinelle Auktorität; jedoch diese von besonderem Gewichte. „Denn (bemerkt der Kom- ment. über die GO. Bv. I , S. 28) die obersten Staatsbehörden, im Besitze von Materialien, Mo- tiven und sonstigen Gesetzgebungs-Vorarbeiten, sind eben deßwegen am besten im Stande, über den Sinn der zweifelhaften Stelle befriedigenden und richtigen Aufschluß zu ertheilen. Zudem führt schon das Bedürfniß der Gleichförmigkeit in der Gesetz- anwendung darauf, dem Erläuterungsreskripte, wenn gleich dasselbe der Gesetzeskraft entbehrt, die beab- sichtigte Folge zu geben. Natürlich kann aber dies . nur dann Platz greifen, wenn der Sinn der Ge- setzstelle wirklich zweifelhaft ist, und das Erläute- rungsreskript nicht offenbar die richtige Auslegung verfehlt hat." In Bayern ist aber die Wirksamkeit einer großen Anzahl ministerieller Erläuterungen nicht blos deßwegen eine beschränkte, weil sich die Ge- richte nicht daran binden, sondern auch, weil sie vielen Mitgliedern des Richterstandes nicht bekannt werden, und bei andern leicht in Vergessenheit ge- XII.

82 Gesetz-Erläuterungen von Seite des Zustizministcriums. rathen. In andern Staaten werden solche Erlasse Des Justizministeriums in den Amtsblättern aus- geschrieben oder in Zeitschriften, welche unter Auf- sicht dieser obersten Behörde erscheinen, bekannt gemacht. Ihr Inhalt wird sofort Gegenstand der Doktrin, des Universitätsunterrichtes und der Vor- bereitung für den Staatsdienst, und es findet Ge- meinkunde bei denselben, eben so wie bei Gesetzen statt. In Bayern hingegen erfolgt eine solche öffent- liche Bekanntmachung nur ausnahmsweise, in der Regel begnügt man sich mit dem Ausschreiben an Die Gerichte. Bei den Gerichtshöfen werden die Ministerialreskripte entweder im Plenum verlesen oder sie zirkuliren in den Senaten. Gerichtsmit- glieder, welche gerade nicht anwesend waren, er- fahren nichts davon, indem die Vertheilung litho- graphischer Abschriften, wegen Beschränktheit der Regiefonds, keineswegs in allgemeiner Uebung ist. Nach dieser mangelhaften Verkündung wird das einzelne Reskript dem betreffenden Generalakte bei- geheftet; eine systematisch geordnete Sammlung Der ministeriellen Erläuterungen, in welcher man sich leicht orientiren könnte, ist nicht angeordnet, und auch bei den Gerichtshöfen, deren Einrich- tungen dem Verfasser bekannt, nicht veranstaltet. Allerdings giebt es viele Gerichtsmitglieder, welche solche Zusammenstellungen für sich anlegen, oder von den Erläuterungen bei den betreffenden Gesetz- stellen regelmäßig Vormerkung machen; aber die Zahl der andern, welche zu solchen Privatarbeiten nicht,aufgelegt sind, ist auch nicht gering, und voll- ständige Sammlungen kommen wohl nur selten vor. Gänzlich aber fehlt es an einer Einrichtung, um die Kunde der in Frage befindlichen wichtigen Aus- legungsbehelfe den Epigonen des Richteramtes, den fortwährend eintretenden Neulingen zu verschaffen. Kein Wunder nach allem dem, daß ein großer Th eil der Gesetz-Erläuterungen des Justizmini-

Gesetz-Erläuterungen von Seite des Justizministeriums. 83 stenums 0 daß sprichwörtliche Schicksal der „Mün- chener Gebote" hat, d. h. erlassen wird, um nicht oder doch nur hin und wieder befolgt zu werden. Wenigstens ist der Zweck, Gleichförmigkeit der Ge- setz-Anwendung zu bewirken, nicht erreicht. Das beste Mittel, dem Mißstande abzuhelfett, wäre ohne Zweifel öffentliche amtliche Kundma- chung, wie sie wohl überall ausser Bayern ge- schieht. Soll die Erläuterung in Zweifelsfragen den Ausschlag geben, soll durch sie ein Schuldaus- spruch oder die Annullkrung eines Vertrages oder Testamentes u. dgl. motivirt, soll überhaupt auf ste als einen Entscheidungsbehelf in den Gründen Be- zug genommen werden, so erscheint die öffentliche Kundmachung nicht blos als zweckgemäß, sondern als rechtlich nothwendig. Kein gewissenhafter Rich- ter wird sich auf ein nur den Gerichten eröffnetes Ministerialreskript berufen, um z. B. eine zweifel- hafte Strafrechtsfrage zum Nachtheile des Ange- schuldigten zu beantworten. Das Reskript ist zwar kein Gesetz, aber es soll doch zur Feststellung des- sen, was Recht ist, als gewichtige Auktorität wir- ken, so daß hier die Vorschrift des bayerischen Landrechts Th. Kap. I, §. 6 Anwendung findet: „das Recht muß öffentlich kündbar gemacht seyn, damit es jeder wissen und erfahren kann." Warum aber geschieht in Bayern nicht, was auswärts als in der Natur der Sache liegend über- all geübt wird? Glaubt man etwa, das Ansehen des Ministeriums werde gefährdet, wenn die Ge- richte fich an die eine oder die andere der kundger machten Erläuterungen nicht binden? Ein Anse-

Denn solche nicht durch ein Privatunternehmen, wie die von Moritz und Doppelmayr, zur Gemeinkunde gelangt sind. Daß die Jahrbücher von Gönner und Schmidtleiu nicht weitet fortgeführt wurden, ist sehe zu beklagen.

84 Gesetz-Erläuterungen von Seite deS Justizministeriums. hen, zufolge dessen die Gerichte an die vom Ju- stizministerium ausgegangenen Erläuterungen gebun- den wären, hat die Verfassung dieser obersten Be- hörde nicht eingeräumt; es kann daher eine Ge- fährdung eines derselben gebührenden Ansehens gar nicht in Frage seyn. In der Unabhängigkeit der Gerichte liegt die Gewähr für Handhabung der Gerechtigkeit. Diese Unabhängigkeit aufrecht zu erhalten, gehört zu den heiligsten Pflichten des Justizministeriums; um so weniger kann es seinem Ansehen zu nahe treten, wenn die Gerichte — einer Ministerialentschließung gegenüber — die Unab- hängigkeit der Gesetz-Anwendung pflichtgemäß be- tätigen 2). Allerdings würde im Falle einer sol- chen Nichtachtung das Ansehen des Justizministe- riums getrübt werden, wenn etwa die Erläuterung nicht in dem angemessenen Tone des Verständigens, des Aufmerksammachens, sondern in dem hier nicht pasienden Befehlstone erlassen war; oder wenn sich bei der Motivirung der Nichtachtung herausstellt, daß der Erläuterung nicht eine gründliche Erwä- gung aller Seiten der Frage, sondern nur das po- lizeilich oder finanziell einseitige Ansinnen eines an- dern Ministeriums vorausgegangen war; oder daß die Erläuterung nur den Zweck verfolgte, einen von einem Gerichtshof begangenen Mißgriff zu be- decken, oder aus einer unangenehmen Verlegenheit herauszukommen. Allein wer wird es wagen, vor- auszusetzen, daß Reskripte des Justizministeriums jemals einen solchen Ursprung und solche Beschaf- fenheit haben können? Mit dieser Voraussetzung muß auch das Bedenken fallen. Ein Ministerium, welches Gesetz-Erläuterungen nur nach gründlicher

2) Gar viele Mlßstände im heutigen Staatsleben haben ihren Grund darin, daß man die natürlichen Konsequen- zen der grundgesetzlichen Einrichtungen nicht aufrichtig anerkennt und gelten- laßt.

Ueber das Erforderniß des Faustpfandbesitzes in §. 21, Nr. 1 der Prior.-Ordn. Julius Schierlinger

Faustpfandbcsttz nach §. 21 der PO. 85 allseitiger Erwägung ausschreibt, scheut die vollste Oeffentichkeit auch nicht in Ansehung derjenigen, welche von den Gerichten nicht adoptirt wurden. Die öffentliche Kundmachung künftiger Gesetz- Erläuterungen des Justizministeriums, so wie all- gemeiner in der Kompetenz desselben liegender Vor- schriften, welche in Handhabung des Oberaussichts- rechtes erlassen werden, möchte am zweckmäßigsten, wie in Preußen, in einem eigenen Justizministerial- blatte geschehen , welches etwa, so oft Stoff zur Füllung eines halben Bogens vorhanden, mit dem Regierungsblatte auszugeben wäre. Was aber die seither ergangenen Erläuterungsreskripte betrifft, so würde einem dringenden Bedürfnisse abgeholfen, wenn das k. Justizministerium dem von dem k. Ministerium des Innern gegebenen Beispiele folgen, nnd gleichfalls eine systematische Verordnungs-resp. Erläuterungs-Sammluug veranstalten oder veran- lassen und unter seiner Aufsicht bewerkstelligen lassen wollte; mit Ausscheidung der blos transitorisch er- gangenen, der später wieder entkräfteten, so wie derjenigen, welche aus der Zeit nach der Erlassung eine entschiedene Praxis gegen sich haben oder jetzt bei wiederholter Prüfung sich als unrichtig oder doch als bedenklich darstellen. Ob und wiefern hiebei der oberste Gerichtshof mit Gutachten zu vernehmen, oder das Werk unter Zuziehung von Mitgliedern dieses Gerichtshofs zu unternehmen sey, darüber enthalten wir uns einer Meinungs- äußerung. Die Verwendung tüchtiger Accessisten, in der Eigenschaft von Hülfsarbeitern, könnte die Ausführung wesentlich erleichtern.

Acber das Erforderniß des Faußpfandbeßtzes in §. 21, Nr. 1 der Prior. -Ordn. In vielen Konkursen wird der Vorzug dn't- iec Klasse auf Mobilien angesprochen, welche ei-

tz6 Faustpfandbesitz nach §. 21. der PO, nem Gläubiger zum Faustpfands konstituirt, jedoch bittweife von diesem dem Gemeinschuldner zu Ge- brauch und Detention überlassen waren. Ob nach §. 21, Nr. 1 der PrO. ein solches Vorrecht sich begründen lasse, ist eine sehr zweifelhafte Frage des bayerischen Pfandrechts. Im bayr. Landrechte, wie gemeinrechtlich, ste- hen generelle Pfandrechte den speziellen, stillschwei- gende den ausdrücklichen in der Wirksamkeit gleich ; ebenso Hypothek und Faustpfand, beides an Mo- bilien als zwei Rechte, die sich nur bezüglich des Besitzes unterscheiden. Die Natur des Faustpfand- besitzes ist auch in der neueren civilistischen Litera- tur nicht außer Zweifel gesetzt. Savigny na- mentlich (Recht des Besitzes §. 7, 1. a. §. 9, Nr. 6, §. 24, II), welchem Vangerow in seinem Leitf. d. P. Buch I, §. 200, Anm. 1, Nr. i, 2 beipflich- tet, hat in seiner Lehre von dem abgeleiteten Be- sitze der Sache mehr zu einem Namen, als zu ei- ner erschöpfenden Aufklärung geholfen. (?) Indessen bleibt soviel gewiß, daß der Pfandgeber den animus domini und Usukapionsbesitz aber ohne Besitzklage bezüglich des tradirten Pfandes behält, dagegen der Pfandnehmer ohne Usukapionsbesitz und ohne animus domin! nur die Besitzklage hat, endlich daß es auf die Detention nicht ankommt. Denn in kr. 37 de pi^n. aet. (13, 7), kr. 36, 37 de poss. (41, 2) ist ausdrücklich die Vermiethung des Faustpfandes an den Pfandschuldner als statt- haft ausgesprochen, ohne daß dadurch der Pfands besitz des Gläubigers alterirt würde. Gleiches fin- det auch bei dem precarium statt, obgleich sonst in der Regel das precarium, wo nichts Andres bedungen wurde, eine Uebertragung des Besitzes enthält. In dem Falle namentlich, wenn der Pfandgeber precario modo im Gebrauche und dem Jnnehaben der Sache belassen wurde, soll an- genommen werden, daß der Gläubiger hierdurch

Faustpfandbesitz nach § 21. der PO. 87 eo ipso mittelst eines (sonst nicht zu präsumiren- den) constitutum possessorium in den juristi- schen Besitz des Pfandes gekommen sey. fr. 15, §. 2 qui satis dare eog. (2, 8) fr. 6, §.4 de precario (411,26) fr. 33, §. 6 de usurp. (41,3) Savigny R. d. Bes. §.27, c. §. 25 inf. Mit diesen gemeinrechtlichen Bestimmungen trifft der bayr. Civilkodex durchaus überein, wie besonders die für ihre Zeit ausgezeichnete Ausfüh- rung in den Kreittm. Anm. z. B. ad p. II, c. 5, §.7, dann c. 6, §. 1 und §. 10, Nr. 3 (mit namentlicher Anführung des Falles, wo dem Pfandschuldner selbst die Detention wieder einge- räumt wird), endlich ad c. 5, §. 2 cit. zeigt. Nur ist hier der preeario possidens schon der Regel nach blos detentor, und wer durch eon- stitutmn possessorium den Besitz einmal aus einen Andern übertragen hat, kann auch durch wirkliche Tradition keinen Dritten zum Besitzer machen. Sowohl nach gemeinem Rechte, als nach dem Civilkoder leidet es demnach keinen Zweifel, daß dem Gläubiger Faustpfand und Pfandbesitz in der Art mittelst constitutum possessorium einge- räumt werden kann, daß der Schuldner im Ge- brauche und in der Detention der Sache bittwekse (oder auch leih- oder miethweise) verbleibt. Eine andre Frage ist aber, ob sich diese Sätze auch bei Anwendung des §.21, Nr. 1 der Priori- tätsordnung geltend machen lassen, nämlich bei An- wendung der Vorschrift, nach welcher jenen „welche „ein Faust- oder Nutzungspfand erhalten haben „und dieses bei Eröffnung des Konkurses noch be- „sitzen, soweit der Werth der verpfändeten, zur „Konkursmasse einzuliefernden Sache zu ihrer Zah- „lung hinreicht," der Vorzug dritter Klasse zuge- sprochen wird. Im Allgemeinen sollte zwar ver- muthet werden, bei einer Bestimmung über das

8$ Faustpfandbesitz nach §.21. der PO. Faustpfandrecht müsse das vieldeutige Wort „be- sitzen", (sonst bald für Eigenthnm, bald für De- tentio», Interdikten- und Usukapionsbesitz gebraucht), in jenem Sinne aufzufassen seyn, in welchem man obiger Darstellung zufolge bei dem Faustpfands im gemeinen und bayerischen Rechte gewöhnlich von Besitz spricht. Allein es dürfte dennoch bei dem Zurückgehen auf die Entstehung der PrO. sich eine andere Bedeutung des Wortes „besitzt" als die richtige Herausstellen. Bei Einführung des Entwurfes der PrO. in die Ständekammer wurden demselben keine Motive beigegeben und eine entscheidende Stelle über §. 21 eit. findet sich allerdings weder in der Einleitungs- rede des k. Ministeria!-Kommissärs v. Gönner, noch in seinen späteren Erörterungen oder in dem Referate und der Diskussion. Wohl aber findet sich, und zwar die verlässigste Aufklärung in den im I. 1819 der Kammer vorgelegten Motiven v. Gönner's zum Hypothekengesetze, und diese Mo- tive in Verbindung mit der Einleitungsrede ihres Verfassers im 1.1822 waren es auch, welche eine weitere Motivirung der PrO. entbehrlich gemacht hatten. In den ersteren sind nun für die neue Pfand- Gesetzgebung folgende für Immobilien und Mobi- lien gleichgeltenden zwei Prinzipien aufgestellt : das der Publizität und das der Spezialität. Diese beiden Prinzipien erlitten wegen ihres Widerstrei- tes mit jenen des gemeinen und des französischen Rechtes die hartnäckigsten Anfechtungen und waren im I. 1819, bevor nämlich die gesetzlichen Hypo- theken durch die in der PrO. später gegebenen Vorzugsrechte theilweise ersetzt waren, wesentliche Mitursache, daß damals das Hypothekengesetz noch nicht zur Existenz kam. Endlich aber trugen sie den Sieg davon , wornach die daraus konsequent

F.uistpfcmddcsitz nach §. 21. der PO, M) abgeleiteten Einzelbestimmungen des Entwurfes nicht weiter beanstandet wurden. Aus den Motiven v. I. 1819 sind über die beiden Hauptprinzipien des künftigen Pfandrechts folgende Stellen auszuheben: S. 14 der Einleitung (rubr. „über den Geist und die Prinzipien des Hyp.-Rechts im Allge- meinen"). „Dem Pfandvertrage (pignus) liegt zu Grunde 1) die „Spezialität des Pfandes, 2) eine Publizität des „Pfandes, da die Uebergabe der Sache ein äußeres „Kennzeichen ist, und den Schuldner außer Stand „setzt, die Sache einem Andern zum Pfände zu „geben." Bei unbeweglichen Sachen, wo die Ausant.- wortung des Pfandobjektes an den Gläubiger nicht wohl angehe, müsse dennoch der Pfandvertrag auf den nämlichen Prinzipien beruhen, auf welchen er bei Uebertragung des Besitzes auf den Gläubiger ruht, und zwar 1) hinsichtlich der Sache auf dem Prinzkpe der Spezialität. 2) „Hinsichtlich der Form auf dem Prinzipe der „Publizität, die bestehen muß in einem äußeren Zei« „chen, wodurch a) jeder Gläubiger wissen kann, ob „und welche Schulden auf der Sache schon haften, „b) jeder künftige Erwerber wissen kann, für welche „Schulden er mit der Sache haften muß." ferner: „die Gesetzgebung hat nur dann ihre Aufgabe befrie- „digend gelöst, wenn sie Pfand und Hypothek so be- „handelt, und beide Rechtsinstitute so hinstellt, daß „beide in den Prinzipien gleich und nur dem Namen „oder dem Unwesentlichen nach verschieden sind." lu- ter pignus et hjrpothecam tantum nominis so- nus differt, kr. 5, §. 5 de pigii. (20, 1). Ibid. p 16 inf. „Im Pfand ist der auf den Gläubiger

»JO Faustpfandbesitz nach §. 21. der PO. „übertragene Besitz das äußere Kennzeichen des ding- „lichen Rechtes, welches dem Gläubiger zur besonde- „ren Sicherheit seiner Forderung zusteht; ein äußeres „Kennzeichen für jeden, der die Sache eigenthümlich „an sich bringen oder darauf ein dingliches Recht zur „Sicherheit einer neuen Forderung erwerben will." Dieses sind die klaren Prinzipien, auf deren Grund in §.3, Abs. 1 des Hyp.-Ges. alle Hypo- thekrechte auf Mobilien (soweit sie nicht bloße Per- tinenzen von Immobilien sind) aufgehoben wurden. Unr diese Prinzipien geben den richtigen Standpunkt zur Interpretation des§. 21, Nr. 1 derPrO. Wenn die Hypotheken auf Mobilien gänzlich aufgeho- ben, wenn die gesetzlichen Pfandrechte theils be- seitiget, theils in selbstständige Prioritätsrechte um- gewandelt, diesen gegenüber das Faustpfand als dingliches Recht nicht blos aufrecht erhalten, son- dern in der neuen PrO. auf eine ungleich bevor- zugtere Stelle erhoben wurde: so liegt der Grund davon lediglich in der Durchbildung des Pfand- rechts auf den für Hypothek und Faustpfand gleich geltenden Prinzipien der Publizität und Speziali- tät, so daß nur ein spezielles Objekt, und zwar in der Art künftig soll verpfändet werden können: „daß jeder, der es eigenthümlich an sich -ringen oder „ein dingliches Recht zur Sicherung einer neuen For- „derung darauf erwerben will, ein äußeres Kennzei- „chen dafür hat, daß die Sache bereits verpfändet „ist." Beläßt aber der Faustpfandnehmer dem Schuld- ner die Sache zum Gebrauche, so fällt die erfor- derliche Publizität des Pfandes gänzlich hinweg. Woran soll der spätere Erwerber des Objektes oder der spätere Gläubiger erkennen, daß die Sache be- reits verpfändet sey? Nicht einen derartigen Be- sitz am Pfände hatte man offenbar im Auge, als Das fragliche Vorzugsrecht in die dritte Klasse der PM, eingestellt wurde. §. 2i, Nr. i der PrO.

Faustpfandbesitz nach §. 21. der PO. 91 handelt von Sachen, die (vom Gläubiger) zur Konkursmasse einzuliefern seyen, nicht von solchen, die man bereits in der Masse vorgefunden hat. Bei aller Bewunderung, welche man der ge- meinrechtlich in das feinste Detail durchgebilve- ten und von da in den cod. civ. max. aufge- nommenen Besitzlehre zollen muß, will doch selbst ein juristisch gebildetes Ohr sich schwer daran ge- wöhnen, wenn der Gläubiger Uhr und Dose des Schuldners sein Faustpfand nennt, während sie der Schuldner nach wie vor in der Tasche trägt. Hätte man ein derartiges Beispiel im I. 1822 einem mit der neuen Gesetzgebung Vertrauten vor- gelegt, der ihre leitenden Grundsätze frisch und klar im Sinne trug, so hätte es ihm gar nicht einsallen können, einem so wunderlichen Pfand- rechte den Vorrang dritter Klasse einzuräumen. Erst nach und nach kam die Kunst der Rechts- freunde dem Bedürfnisse jener zu Hülfe, welche ohne Pfand keinen Kredit und doch andererseits keine Lust hatten, die zu verpfändenden Mobilien aus der Hand zu geben. In den fingirten Tra- ditionen und possessorischen Konstituten glaubte man den Weg gefunden zu haben, das lästige Gesetz zu umschiffen und sich gegen seine Strenge hinter den subtilen Gebilden der alten Pfandrechtslehre zu verstecken. Bewegliche Hypotheken mit dem Vorrange des Faustpfandes sind der Zweck dieser Produkte civilistischen Scharfsinns. Bereits oben wurde angeführt, daß entschei- dende Worte zur Auslegung des §. 21, Nr. l cit, sich in den Kammerverhandlungen von 1822 nicht finden. Allein prinzipiell liegt ihnen mindestens die hier vertheidigte Ansicht allenthalben zu Grunde, und zwar ohne Ausnahme, nicht nur in sämmtli- chen Erörterungen des Ministeria! - Kommissärs, dann in jenen des k. Appell. Präsid. v. Seuf- fert, sondern auch in der gesummten, weitläusi-r

Mittheilungen aus der Praxis

Deserviten der Gläubiger-Ausschuß-Mitglieder

Unvordenklichkeit in Bezug auf Befreiung von Verbindlichkeiten

92 Dcservitcn der Gläubiger-Ausschuß-Mitglieder. gen Diskussion (ck. z. B. p. 344 ff.) und selbst im Referate v. Aretin's, sowenig dieser der Kon- sequenz und dem Systeme des Entwurfs gerechte Würdigung zu zollen gesinnt war. Wer den §.21, Nr. 1 der PrO. nur aus dem LR. oder gemeinen Rechte interpretirt und nicht neben dem juristischen Besitz auch die Deten- tion des Pfandes zur Begründung des Vorranges erfordert, macht unsere konsequent durchbildetePfand- gesetzgebung von 1822 zu einem Stückwerke, spricht ihr die Lösung der Aufgabe ab, Faustpfand und Hypothek gleichgestellt zu haben, und läugnet für Bayern den gemeinrechtlichen Grundsatz: inter pignus et hypothecam tantum nominis so- nus differt. Julius Schierlinger.

Mitthcilungen ans der Praxis. 1. Deservite« der Gläubiger-Ausschuß-Mitglieder. Es unterliegt nach der Natur der Sache kei- nem Zweifel, daß ein Anwalt für seine Arbeiten, die er als Gläubiger-Ausschuß-Mitglied leistet, eben so honorirt werden muß, wie der Masse- kurator oder curator ad lites. Freissnger AGE. in der B. v. Hornstein'schen Gant. Bog. 84. 2. Unvordenklichkeit in Bezug auf Befreiung von Verbindlich- keiten. Auf den Grund mehrerer Urkunden aus dem XVI. und XVII. Jahrhundert, vermöge deren eine Anzahl benannter Gemeinden dem Universitätsvogte zu S. gewisse Dienste zu leisten verpflichtet sey,

Unvordenklichkeit. Befreiung v. Verbind!. 93 klagte die Universität Marburg gegen jene Ger meinden, welche die Dienstleistung verweigerten, auf Verurtheilung derselben zu dieser Leistung. Die Verklagten stellten ihre Schuldigkeit dazu in Abrede, und beriefen sich eventuell auf die durch unvordenkliche Verjährung erworbene Befreiung von derselben, da sie die Dienste weder jemals gelei- stet hätten, noch darauf in Anspruch genommen worden seyen; wogegen klagender Seits die Be- hauptung aufgestellt wurde, die Einrede der un- vordenklichen Verjährung sey hier völlig unanwend- bar, da die Verklagten solche darauf, daß die Dienste nicht von ihnen gefordert worden seyen, gründeten, unter dieser Voraussetzung aber die- selben solche nicht zu leisten gehabt hätten, also ihren Quasibesitz der Befreiung gar nicht hätten erlangen können, indem hiezu eine Verweigerung des Ansinnens von der einen und Beruhigung von der andern Seite erforderlich sey; außerdem aber der Besitz des Rechtes , die Dienste zu fordern, auch solo animo beibehalten werde, und das Recht selbst durch dessen bloße Nichtausübung nicht verloren gehe. Ueberdies sey die unvordenkliche Verjährung unwirksam, wo man, wie hier durch die vorgelegten Urkunden geschehen, das Gegen- theil durch Darlegung eines widerrechtlichen An- fangs des Freiheitszustandes erweise. — Von dem OÄG. zu Cassel wurde jedoch die entgegengesetzte Einrede für erheblich gehalten: „Da eine Befreiung von einer bestandenen Verpsiichtung zu den in Frage stehenden Diensten durch die seit Mcnschengeden- ken unterbliebene Leistung derselben allerdings mög- lich *) ist, indem Der Zeitpunkt, wo die^ jüngste der mit der Klage vorgelegten Urkunden aufgenom-

Resp. zn bcweisen. Vql. Dl. f R'A Bk. VH, G. 344 — 5.

Protokollirung der Verträge zwischen Christen und Juden

Vertr. zwischen Christen und Juden.

men worden, weit außerhalb der Gränzen mensch- licher Erinnerung liegt 2), und bei der Natur der fraglichen Dienste, wonach solche in landwirth- schaftlichen Verrichtungen bestehen sollen, die jähr- lich erforderlich sind, zu deren Anforderung daher jedes Jahr Veranlassung vorhanden gewesen, schon Das Unterbleiben ihrer Leistung, auch ohne vor- gängige wirkliche Anforderung oder Verweigerung einen Zustand der Freiheit begründen kann." Pfeiffer prakt. Ausfuhr. Bd. VII 5 Abth. 1, S. 273 - 5.

3. Protokollirung der Verträge zwischen Christen und Juden« Die Gesetze über die Nothwendigkeit der ge, richtlichen Errichtung der Verträge zwischen Chri- sten und Juden sind durch das Hypothekengesetz nicht aufgehoben; im Gegentheil selbst durch die ausdrückliche oder stillschweigende Einwilligung in Die Eintragung einer Hypothek verliert der Schuld- ner im Verhältnisse zu dem ursprünglichen Gläubiger die Einreden nicht, welche ihm ge- gen die Dichtigkeit der Forderung zustehen * *). Das Hypothekenamt als solches hat zwar Nur mit dem Hypothekenwesen sich zu befassen, al- lein wenn dasselbe Gericht, welches das Hypo- thekenamt führt, zugleich kompetent ist, den Ver- trag zwischen dem Juden und dem Christen auf- zunehmen, so kann es beide Verträge sehr wohl

r) Dql. Dl. f. NA. Dd. VH, S. 348 mit Savigny Röm. Recht Dd. IV, S. 533. *) Hyp. Ges. §.46. Gönners Komm, hiezu, Bd« t, S. 397 fg. Derselbe Grundsatz wurde oberstrichterlich angewendet bei der 6xv. Non num. pbe. am 25. Sept. 1843, 1365*2/4$ und 26. Jan« 1845, 1284*2/43, Dergl. Gett, Erörterungen, S. 265. Arend's Er- kenntnisse, Heft 2, S. 222.

Ueber das Verhältniß Dritter, insbesondere des Patrimonialgerichtsherrn, zu den Handlungen der Obervormundschaft

Derh. Dritter zur Obervormnndschast. YZ in ein und dasselbe Protokoll — in das Hypo- thekenprotokoll — aufnehmen: nur muß es dabei auch dasjenige beobachten, was zur Protokollirung eines Vertrags zwischen einem Christen und einem Juden erforderlich ist. OAGE. v. 27. Juni 1846, 97143/i4. 4. lieber das Verhältmß Dritter, insbesondere des Patrimonia^ gerichtsherrn, zu den Handlungen der Obervormundschaft. Von einem Patrimonialgen'chte wurde dem von einer Wittwe mit den Vormündern ihrer Kinder über die Auszcigung des Vatergutes geschlossenen Vertrage die obervormundschaftliche Genehmigung verweigert, weil die Grundherrschaft den Konsens zu den darin enthaltenen Verfügungen über das Gut nicht ertheilt hatte, während im Vertrage selbst dieser Konsens als nothwendig anerkannt worden war. Auf die Beschwerde der Mutter nahm das Appellatiomsgericht keinen Anstand, den Vertrag obervormundschaftlich zu genehmigen. Der Gutsherr erhob hiegegen Beschwerde, weil durch jenen Vertrag in seine gutsherrlichen Rechte eingegriffen sey. Der oberste Gerichtshof verwarf jedoch diese Beschwerde am 17. Juni 1846 (R. Nr. 1041 45/4«) als unzuläßig, weil gegen eine solche Handlung der gerichtlichen Ober- Vormundschaft keinem Dritten ein Einspracherecht zustehe, da sie ausschließlich von dem Gesichtspunkte des Interesse der Bevormundeten ausgeht, so wie sie auf der andern Seite keinem Dritten, Den Kontrahenten gegenüber, an seinen Rechten irgend Etwas zu benehmen vermag. Der Gerichtshof er- klärte es zugleich als eine irrige Auffassung des Verhältnisses eines Gerichtsherrn zu der amtlichen Wirksamkeit des Patrimonialgerichts, wenn der Beschwerdeführer glaube, daß dieses Gericht in

Berufungsbefugniß des Litisdenunziaten

Verufungsbefngniß deS Litisdenunziaten.

solchen rein das Interesse der Gerichtsuntergebenen bezweckenden Handlungen zu irgend einer Wahrung oder Vertretung des Privatinterefse des Gerichts; Herrn berufen sey, indem hierdurch der gutsherr- lichen Gerichtsbarkeit eine den Grundsätzen der öffentlichen Verwaltung, (welche auch dem §. 62 der VI. Verfaffungsbeilage zu Grunge liegen,) ge- radezu widersprechende, das Wohl der Unterthanen in hohem Grade gefährdende Richtung gegeben würde. 5. Derufungsbefugniß des Litißdenunziatcn. Ein Litisdenunziat, welcher nur beistands- weise handeln zu wollen erklärt hat, ist an dem Gebrauche von Rechtsmitteln dadurch nicht gehin- dert, daß Litisdenunziant ein solches nicht ergreift. Anmerk. zur GO. Kap. VIII, §. 4 lit. c gegen das Ende. Vgl. OAGAkt. Nr. 344

Vorschlag, das Advokatenwefen betr. Möge sich eine Anzahl gesinnnngstüchtigcr bayerischer Advokaten zu der öffentlichen Erklärung (etwa in der Allg. Zeitung) vereinigen, daß sie sich untereinander und dem Pub- likum das Wort geben: in Ausübung ihres anwaltschaftiichen Amtes keine Thatsache in Abrede zu stellen, von deren Wahr- beit sie nach dem Zugeständnisse des Klienten oder nach vorliegen- den Urkunden überzeugt sind; keine Urkunde zu diffitiren, über deren Acchtheit sie keinen Zweifel hegen; keine aus der Luft gegriffene Einrede entgegen zu setzen; kein Rechtsmittel blos zur Prozeßverzögernng oder aus Rechthaberei zu ergreifen, überhaupt der Maxime, daß der Zweck die Mittel heiligt, nie einen Einfluß auf die Prozcßführnng einzuräumen, so wie jede nnnöthige Kostenvermehrnng sorgfältig zu vermeiden. Exempla trahunt. Ein edles Beispiel, in solcher Art gegeben, würde segensvvller Nachfolge nicht ermangeln. Gesetze, noch so streng, verhüten Frevel nicht. Als Segensqnelle wirkt ein Musterbild der Pflicht.

Samstag, den 27. März 1847

Ueber die Rechtsverhältnisse bei Auswanderungen nach Nordamerika Dr. Lotz

Blcktter für UechtsanwenSung zunächst Ln Bayern. Nr. 7. Samstag, den 27. März 1847.

Aeber die Rechtsverhältnisse bei Auswanderungen nach Nordamerika. Im X. Bande S. 340 dieser Blätter ist die Ansicht ausgesprochen, daß die Erlassung veröffent- lichen Aufforderung an die Gläubiger eines Aus- wanderungslustigen, um ihre Forderungen noch vor Verbeschcivung seines Auswanderungs - Gesuches anzumelven, Justizsache, und auf Requisition der zur Jnstruirung des Gesuches zuständigen Ad- ministrativbehörde vom -Gerichte des Wohnorts des Gesuchstellers vorzuuehmen sey. Das Verfahren in der Praxis ist beim Man- gel gesetzlicher Vorschriften schwankend. Die Land- gerichte sprechen gewöhnlich nicht aus, in welcher Eigenschaft, ob als Justiz- oder Administrativbe- hörden sie die öffentliche Aufforderung ergehen las- sen. Hat der Auswanderungslustige aber einen Wohnort, in welchem für Justiz.und Administra- tion verschiedene Unterbehörden bestehen, so erlas- sen häufig die Administrativbehörden die öffentliche Aufforderung, und für deren Zuständig- keit wird angeführt: Die in Frage stehenden Bekanntmachungen über das Vorhaben Einzelner, nach Nordamerika auszuwandern, würden unrichtig E d iktalladun- XII.

98 Rechtsverhältnisse bei Auswanderungen. gen genannt; sie seyen blos polizeilicher Na- tur, unv hätten den Zweck, das Vorhaben des Auswanderungsluftigen zur öffentlichen Kenntniß zu bringen, und diejenigen, welche Ansprüche an ihn zu machen hätten, zu veranlassen solche geltend zu machen, und vor Aushändigung des Reisepasses bei der Justizbehörde anzubringen, um nicht in den Fall zu kommen, ihre Forderungen ganz zu verlieren, oder mit großen Schwierigkeiten jenseits der Meere einklagen zu müssen. Würden Ansprüche erhoben, so werde die Auswanderungserlaubniß so lange verweigert, bis der Gesuchsteller sich mit den Gläubigern abgefunden habe. Würden ungeachtet der polizeilichen Aufforderung Ansprüche nickt angemeldet, so seyen die Betheiligten keineswegs damit ausgeschlossen, ihnen müsse aber überlassen bleiben, wie sie zu ihren Forderungen kommen mö- gen. Die polizeilichen Bekanntmachungen bezweck- ten daher nicht, das Mein und Dein zu bereinigen, sondern nur vorsorglich etwaige Gläubiger von dem Vorhaben des Auswanderers zur geeigneten Wahrung ihrer Rechte in Kenntniß zu setzen. Die öffentlichen Aufforderungen seyen daher von der Administrativ-Behörde zu erlassen mit dem Beifü- gen, daß allenfallsige Forderungen bei der zu- ständigen Justizbehörde binnen einer vor- zusteckenden Frist anzubringen seyen, widrigenfalls dem Gesuchsteller der Reisepaß ausgehändiget werde. Nach Ablauf dieser Frist habe der Gesuchsteller ein Zeugniß des Gerichts beizubringen, daß An- meldungen von Forderungen nicht erfolgt, oder Rechtsstreitigkeiten gegen ihn nicht anhängig seyen. Daß überhaupt kein civil- oder strafrechtliches Hin- derniß der Auswanderung obwalte. Bis zur Bei- bringung dieses Zeugnisses müsse die Instruktion und Verbescheidung des Auswanderungsgesuches suspendirt bleiben. Sobald aber ein solches Zeug- niß des Gerichts bei den Akten liege, sey die Ad-

Rechtsvrrhältuissc bei Answ.nldcruugcn.

ministrativbehörde vor Regreßansprüchen der Gläu- biger gesichert. Dafür, daß die Erlassung der öffentlichen Be- kanntmachung Justizsache sey, läßt sich jedoch anführen: Der Administrativbehörde gehen die Mittel ab, Rechte und Verbindlichkeiten, welche das Mein und Dein betreffen, festzustellen. Ist es nun bei Auswanderungen nöthig, eine Vermögensrecherche eintreten zu lassen, so hat die Adminiftrativbehörde entweder deshalb eine'entsprechende Requisition an das Gericht des Wohnorts des Auswanderungs- lustigen ergehen zu lassen, oder diesen selbst anzu- weisen, den Nachweis darüber beizubringen, ob und wie er seine Gläubiger befriediget habe, und wie viel Vermögen er exportire. Derselbe hat sodann bei dem ordentlichen Gerichte seines Wohn- orts die Zusammenberufung seiner Gläubiger zu veranlassen, und diese ist vorerst Sache .der frei- willigen Gerichtsbarkeit. Die Recherche, wie viel Vermögen der Auswanderer mit sich nehme, kann nicht anders, als durch eine Uebersicht seines Ak- tiv- und Passivstandes hergestellt werden *). Die öffentliche Aufforderung an die Gläubiger eines Auswanderers aber ist eine Ediktalcita tio n im Sinne der GO. Kap. V, §. 3. — Die Ge- richtsordnung nemlich beschränkt die Ediktalcitation nicht auf die dort namentlich aufgeführten Fälle, sondern bedient sich unter Nr. 4 des Ausdrucks: „was dergleichen Fälle mehr sind". Die Edik- talcitation hat aber allemal einzutreten, wenn et- waige unbekannte Prätendenten zur Wahrung ihrer Rechte vorzuladen sind^). Dazu kömmt, daß jede öffentliche Aufforderung nur an u nb ekann te Prä- tendenten geschehen kann, b e kan n t e Gläubiger aber

*) Dergl. Bl. f. R. Bd. X, S. 341- 347. Seuffcrt Komm, zur GO. Bd. fl, S. 187.

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Rechtsverhältnisse bei Auswanderungen.

bei Vermeidung von Nichtigkeiten und Regreß- ansprüchen speziell zu laden sind. Die Admini- strativbehörde ist nun aber gar nicht in der Lage, die Gläubiger eines Auswanderers zu kennen, so- hin spezielle Ladungen zu erlassen. Das Gericht aber, wenn es der Administrativbehörde ein Zeug- niß ausstellen soll, daß der Auswanderung keine civilrechtlichen Hindernisse entgegenstehen, kann ohne eine Nichtigkeit zu begehen und ohne sich Regreß- ansprüchen auszusetzen, ein solches Zeugniß nicht ausfertigen, bevor es die bekannten Gläubiger spe- ziell, die unbekannten öffentlich geladen hat; es ist daher in die Nothwendigkeit der Erlassung einer Ediktalladung versetzt. Eine Bekanntmachung von Seite der Administrativbehörde würde hiernach jedenfalls überflüssig erscheinen. Es ist nun der FÄll vorgekommen, daß ein Landgericht, welches als Distriktspolizeibehörde ein Auswanderungsgesuch instruirte und ein Patrimo- nialgericht I. Klasse, welches das ordentliche Ge- richt des Wohnortes des Auswanderungslustigen war, über die Zuständigkeit zur Erlassung der öf- fentlichen Bekanntmachung an die Gläubiger des Auswanderungslustigen sich stritten; auch die Kreis- ftellen konnten sich in ihren Meinungen nicht ver- einigen: nach der Verordnung vom 22. Juni 1813 waren daher wegen eingetretenen Kompetenzkon- ftikts von jeder Kreisstelle ihre Akten dem Vorge- setzten Ministerium vorzulegen. Hierauf erging im Einverständnisse mit dem k. Ministerium des Innern folgende Entschließung des k. Justiz-Ministeriums vom 13. August 1846, Nr. 8094: „Die öffentlichen Bekanntmachungen und Auf- forderungen an die Gläubiger Auswanderungs- lustiger sind keine eigentlichen Ediktalci- tationen im Sinne der GO. Kap. V, N. 3, sondern werden von den in Auswanderungs-

Rrchlsverhältlnsse h't Auswanderungen. 101 fachen zuständigen Po liz eib e Hörden nur im p oli z ei lichen Interesse, nämlich zudem Zwecke erlassen, um die etwaigen Gläubiger der Auswanderungslustigen von dem Vorha- ben der Auswanderung in Kenntniß zu setzen, sie zur Geltendmachung ihrer Forderungen noch vor dem Eintritte der Auswanderung bei dem einschlägigen inländischen Gerichte zu veranlassen, und nun erst nach ihrer Befriedigung oder Sicherstellung die Auswanderungserlaubniß zu ertheilen. Es kann demnach auch hier von einem Kompe- tenzkonsiikte um so weniger die Rede seyn, als jene polizeiliche Aufforderun- gen und gerichtliche Edikt alcitatio- nen nebeneinander bestehen können." Diese die beiden entgegengesetzten Ansichten ge- wissermassen vermittelnde Ministeria! - Enschließüng zeichnet nun, solange im Wege der Gesetzgebung nichts anderes verfügt wird, eine bestimmte Norm für das Verfahren bei öffentlichen Bekanntmachun- gen in Auswanderungssachen vor. Diese Ent- schließung möchte, obgleich nur für einen speziellen Fall erlassen, dennoch um Gleichförmigkeit in das Verfahren zu bringen, allgemein zu beachten seyn. Es ist hierin anerkannt, daß die Regulirung des Vermögensstandes eines Auswanderers Sache des Gerichts ist; nur die Erlassung der öffent- lichen Aufforderung ist den Polizeibehörden anheim gegeben, ohne daß jedoch den Gerichten untersagt ist, ihrerseits eine Ediktalcttation zu m lassen, wenn sie es für nöthig finden, indem die Möglichkeit des Nebeneinanderbestehens beider Ar- ten von Bekanntmachungen nicht beanstandet wird. Hiernach möchte es am Geeignetesten seyn, wenn die instruirende Administrativbehörde die öffentliche Aufforderung an die Gläubiger er- läßt, sich bis zu einem gewissen Zeitpunkte mit

102 Rechtsverhältnisse hei Auswanderungen. ihren Ansprüchen gegen den Auswanderungslustigen bei dessen Civilgerichte zu melden, widrigen- falls die sich nicht meldenden Gläubiger bei Vers bescheidung des Auswanderungsgesuches unberück- sichtiget bleiben. Von dieser Bekanntmachung ist dem Gerichte Nachricht zu geben mit dem Ersu- chen, die Ansprüche der sich Meldenden aktenmäßig zu machen, und die nöthigen Verhandlungen mit dem Schuldner zu pflegen. Das Gericht theilt nach Ablauf der Frist die gepflogenen Verhandlun- gen der Administrativbehörde mit, oder benachrich- tiget sie, daß keine Forderungen angemeldet wor- den sind. Die Ministerial-Entschließung handelt indessen nur von der zu erlassenden öffentlichen Auf- forderung. Ueber die speziellen Ladungen der bekannten Gläubiger schweigt sie, da Hierwegen kein Konflikt angeregt war. Da nun aber der Administrativbehörde die Gläubiger eines Auswan- derers nicht von Amtswegen bekannt seyn können, sondern nur dem Gerichte; da eine öffentliche Auf- forderung ferner einem, bekannten Gläubiger nicht zum Nachtheile gereicht, sondern nur eine spezielle Ladung; die Letztere aber lediglich von jenem Ge- richte ausgehen kann, dem der Gläubiger bekannt ist; so wird das Gericht, wenn die Administrativ- behörde ihn von dem Auswanderungsgesuche und der von ihr ausgegangenen öffentlichen Bekannt- machung Kenntniß gibt, jedenfalls im eigenen In- teresse es für angemessen finden, die ihm bekannten Gläubiger durch Cirkularverfügung (Kurrende) zur Geltendmachung ihrer Ansprüche unter dem Bd. X, S. 342 erörterten Rechtsnachtheile aufzufordern. Ohne diese Vorsicht könnte das Gericht der Ad- ministrativbehörde nicht mit Sicherheit das Zeug- niß ausstellen, daß der Auswanderung keine civil- rechtlicken Hindernisse entgegenstehen, und würde sich selbst Regreßansprüchen aussetzen, wenn die

Ueber väterliche Gewalt nach dem Würzburger Provinzialrechte

Väterliche Gewalt nach dem Würzb. Provinzialrechte. 103 Auswanderung vollzogen würde, ohne daß ein ge- richtsbekannter Gläubiger seine Befriedigung er- hielte, weil der Richter von einem groben Versehn nicht freizusprechen ist, wenn er ohne Rücksicht auf Gläubiger, die ihm bekannt seyn mußten, die Ver- handlungen an die Avministrativbehörde gelangen läßt, oder derselben ein Zeugniß obiger Art aus- stellt, und dadurch die Gläubiger in die Lage ver- setzt, ihre Ansprüche gar nicht oder doch nur mit vieler Beschwerlichkeit jenseits des Ozeans verfol- gen zu können »). — Dr. Lotz.

Meder väterliche Gewalt nach dem Würzburger Pravinzialrechte. In den Beiträgen zur deutschen Gesetzeskunde von Heinrich von Schelhaß, und zwar im I. Hefte, worin das Würzburger Provinzialrecht behandelt ist, wird §. 50 ganz allgemein der Satz aufgestellt, daß nach diesem Rechte die väterliche Gewalt bei- den Eltern zustehe. Die wichtigen Folgerungen, die sich aus die- sem Satze ergeben, werden eine nähere Untersuchung darüber, ob jene Behauptung in den Quellen des Würzburger Rechtes gegründet sey, rechtfertigen. §. I. Nach römischem Rechte stand die väterliche Gewalt mit allen ihren Wirkungen auf die Person und das Vermögen der Hauskinder nur dem Vater zu, und es war daher die Mutter davon ausge- schlossen. §. 10 Inst, de adopt, (1, II.) Das deutsche Privatrecht hat nun zwar manche

:t) Vergl. Seuffc rt Komm, zur GO. Bd. IV, S. 100

104 Väterliche Gewalt nach dem Wnrzb. Provinzialrechte. Ausflüsse der väterlichen Gewalt auch auf die Mut- ter übertragen; allein diese Uebertragung beschränkt sich lediglich auf Verhältnisse, welche sich auf die Person der Kinder beziehen; in Hinsicht auf das Vermögen und die dasselbe betreffenden Rechtsge- schäfte hat aber das gemeine deutsche Privatrecht die Vorschriften der römischen Gesetzgebung nicht geändert. Glückes Kommentar der Pandekten Band II, §.137 und 138. Höpfner's Kommentar über die Institutionen §. 104. Schw eppe röm. Privatrecht 2. Ausg. §.645. Runde deutsches Privatrecht §. 614. Mittermaier, Grundsätze des gemeinen deut- schen Privatrechts, 6. Ausgabe §. 362. §. 2. Das Würzburger Provinzialrecht hat nun zwar beiden Eltern, sowohl dem Vater als der Mutter, in mehreren sowohl die Person als das Vermögen der Kinder betreffenden Beziehungen gleiche Rechte eingeräumt; allein die väterliche Gewalt in ihrem ganzen Umfange und mit al- len ihren Wirkungen auf die Mutter nicht über- tragen. In der Kaiserlichen Landgerichtsordnung des Herzogthums Franken Thl. III, Tit. VIII, §.6 ist verordnet: „Gleicher Gestalt, da eine Mutter oder eine „Ahnfrau ihren Kindern im Testament Vor- münder setzet, solle dasselbig ohne Unsers „Landrichters oder Beamten Bestätigung nicht „Kraft haben, dieweil die Kinder nach Be- lage der Rechten in deren Gewalt nicht „seynd." Hier ist also mit klaren und bestimmten Wor- ten ausgesprochen, daß der Mutter die väterliche

Väterliche Gewalt nach dem Würzb. Prvvinzialrechte. J0-5 Gewalt über ihre Kinder nicht znstehe, und wenn nun demohngeachtet nach dem weiteren Inhalte jener Kaiserlichen Landgerichtsordnung der Mutter einzelne Rechte eingeräumt werden, welche an sich Ausflüsse der väterlichen Gewalt sind, so kann dieß nur als eine Ausnahme von der Regel betrach- tet werden, wodurch diese selbst nicht aufgehoben, sondern gerade bestärkt wird. Denn wenn der Gesetzgeber ausdrücklich be- stimmt hat, daß die Kinder sich nicht in väter- licher Gewalt der Mutter befinden, so kann daraus, daß er ihr in mehreren einzelnen Beziehungen Rechte einräumt, welche sonst nur dem Vater ver- möge der ihm zustehenden patria potestas zu- kommen, offenbar nicht gefolgert werden, daß er seine so klar und kategorisch gegebene Vorschrift wieder habe aufheben und unwirksam machen wol- len, sondern es erscheinen jene Bestimmungen, wor- nach die Wirkungen dieser Regel in bestimmten einzelnen Fällen auch bei der Mutter eintreten sollen, als singuläre Gesetze, welche keine ausveh- nende und analoge Anwendung gestatten, I. 14 öig. de legibus (>, 3) und daher noch viel weniger die Folge haben kön- nen, daß sie einer ausdrücklichen Gesetzesvorschrift in anderen Fällen, als für welche sie gegeben sind, derogiren. Uebrigens hat das Würzburger Landrecht selbst in mehreren Fällen, wo es der Mutter solche Rechte einräumt, wesentliche Beschränkungen angeordnet, welche bei dem Vater nicht eintreten, was einen weiteren Beweis darbietet, daß es in Beziehung auf die väterliche Gewalt und ihre Wirkungen die Mutter mit dem Vater nicht gleich stellen wollte. 1) Nach Thl. Itt, Titel NI, tz. 1 der Kai- serlichen Landgerichtsordnung kann der Vater seinen unmündigen Kindern im Testamente unbedingt Vor- münder bestellen, die Mutter aber nach §. 2 nur

Väterliche Gewalt nach dem Wm-zb, Provinzialrechte, unter der Voraussetzung, daß sie ihren Kindern nicht nur den Pflichtteil hinterlaßt, sondern sie zu Universalerben einsetzet. 2) Nach Titel VIII, §. 4 I. e. bedürfen die vom Vater testamentarisch bestimmten Vormünder keiner gerichtlichtlichen Bestätigung, während nach §. 6 ibid. die von der Mutter in solcher Weile vrordneten Vormünder ohne solche Bestätigung ihr Amt nicht verwalten können. 3) Nach Titel IV, §. 5 bleibt der verwitt- wete Vater der Vormund seiner abgetheilten Kin- der, auch wenn er sich wieder verheiratet, woge- gen die Mutter nach §. 9 ibid. im Wiedervereh- lichungsfalle der Vormundschaft verlustig wird. 4) In Tit. XLV, §. 5 ist das Recht der Mut- ter, ihren unabgetheilten unmündigen Kindern pu- pillarisch zu subftituiren, auf das Vermögen einge- schränkt, welches sie ihnen durch Erbeseinsetzung hinterläßt, was nach §.4 im Zusammenhalte mit §, 6 beim Vater nicht der Fall ist. Wenn nun das Provinzialrecht in einigen an- dern Fällen der Mutter dieselben Befugnisse, wie dem Vater, einräumt, nämlich a) bezüglich der Einwilligung zur Verehli- chung der Kinder nach Thl. III, Titel CVI, §. 1, b) hinsichtlich des Nießbrauchs des Sonder- guts der Kinder in Gemäßheit des Tit. XXXIX, §. 10 und des Tit. CXVIII, §. 5. c) in Beziehung auf die Quasi - Pupillarsub- stitution nach Tit. XLVI, §. 1, endlich d) in Betreff der aktiven Testamentsfähig- keit der Kinder vermöge des Tit. XXXIX, §. 8, so ist hierdurch der ganze Umfang der aus der väter- lichen Gewalt fließenden Rechte in der Person der Mutter keineswegs vereiniget, aber weil jene der letzteren eingeräumten, an keine besondere Bedingung geknüpften Befugnisse nur einzelne Ausflüsse der vä- terlichen Gewalt sind, und nicht den gesammten

Väterliche Gewalt nach dem Würzb. Provinzialrechte. 107 Inhalt derselben erschöpfen, gerade deshalb, weil diese Befugnisse nur singulär, andere wichtige Fol- gen nicht genannt, und jene, welche oben unter Nr. 1 mit 4 erwähnt wurden, an besondere Vor- aussetzungen geknüpft, ja sogar nach Titel III, §. 3, Titel VIII, §. 4 und Titel XCV, §.9 größ- tentheils unter ganz gleichen Bedingungen auch an- deren Verwandten eingeräumt sind, wird in Ver- bindung mit dem im Thl. III. Titel VIII, §. 6 der Kaiserlichen Landgerichtsordnung ausgesproche- nen Grundsätze, daß die Kinder in der Gewalt ihrer Mutter nicht seyen, die Absicht des Gesetzes, nur einzelne Ausnahmen hinsichtlich der Wirkungen dieses allgemeinen Grundsatzes zu statuiren, außer allen Zweifel gesetzt. Üebrigens wird dieses auch durch eine spezielle Verordnung vom 1. Juni 1750, die Judenordnung betr., (Mandatensammlung Band II, Seite 579) bestärkt, in welcher 8. 11 bestimmt ist: „da ein Jud mit einer entweder unter vor- mundschaftlicher Kuratel oder väterlicher Ge- walt annoch stehenden Person einigen Kon- „trakt ohne Vorwissen und Bewilligung des „Vormundes oder Vaters eingehen und ab- „schließen wird, solcher Jud soll sodann nach „Ziel und Maas des vom hiesigen kaiserlichen „Landgericht erlassenen mandati nebst dem „ganzen Verlust der Schuld und Waaren an- „noch befindenden Dingen noch unnachstchtlich „und gemessen gestraft werden." In dieser Verordnung ist eine erweiterte An- wendung des Sen. Cons. Maced., welches nach I. 1 princ. l)ig. de Sen. Cons. Maced, (14, 6) nur bei Darlehen Geltung hat, auf alle Verträge der Hauskinder für den Fall enthalten, wenn diese Verträge mit Juden abgeschlossen werden. Hiebei ist nun aber blos die fehlende Einwil- ligung des Vaters als Grund der Ungültigkeit solr

108 Väterliche Gewalt nach dem Wnrzb. Provl'nzialrechte. cher Verträge bezeichnet, obwohl von Kindern die Rede ist, die unter väterlicher Gewalt stehen. Würde daher nach Würzburger Recht der Mutter unbedingt die väterliche Gewalt zustehen, oder würden alle Wirkungen derselben auf die Mut- ter übertragen seyn, so hätte in jener Verordnung nicht der Vater allein und ausschließend genannt werden können, da die Unwirksamkeit der Darle- hensgeschäfte der Hauskinder nach I. I princ. und 1. 3, §. 3 Dig I. c. eine Folge der väterli- chen Gewalt ist, und in der gedachten Würzbur- ger Verordnung dieser väterlichen Gewalt ausdrück- lich Erwähnung geschieht. Es drückt sich daher auch der bewährteste Schriftsteller des fränkischen Rechtes, Professor und Hofrath Dr. Schneidt in seinen elementis jur. frane. §. 121 bezüglich des Antheils der Mutter an der väterlichen Gewalt und den hieraus fließenden Rechten in folgender Weise aus: „Cum patria Germanorum potestas „magna ex parte ad placita juris natu- „ralis composita sit, mirum non est, „matri „in quibusdam capitibus“ eadem „jura, quae patri, tribui, praesertim „cum eadem ipsi, quae patri, naturalis „reverentia debeatur; bine matris quo- „que consensus ad matrimonium requi- rendus est, et ratione ususfructus sta- „tutarii iisdem fere commodis utitur. §. 3. Schelhaß bezieht sich zur Begründung seiner Behauptung, wie sie oben angeführt wurde, auf die Kaiserliche Landgerichtsordnung Thl. NI, Ti- tel 39, §.8. 13. 15, wo von Kindern die Rede ist, die sich noch in der Gewalt und Vorsehung der Eltern befinden. Allein schon Mittermaier hat in dem oben

Väterliche Gewalt nach dem Würzb. Provinzialrechte. 10!) allegirten Werke §. 362, sub. I (unter Bezugnahme auf obigen Ausdruck der Kaiserlichen Landgerichts- ordnung in der Note 4) bemerkt, daß die elter- liche Gewalt im Sinne des jetzigen deutschen Rech- tes nur das Rechtsverhältnis zwischen Eltern und Kindern bedeute, neben welchem die eigentliche vä- terliche Gewalt des Vaters bestehe, und daher nur uneigentlich als Gewalt bezeichnet werde. Es wird sich auch aus einer näheren Betrach- tung der allegirten Stellen des Landrechtes ganz unzweifelhaft ergeben, daß hier von der eigentli- chen väterlichen Gewalt im engeren juristischen Sinne nicht die Rede sey, sondern nur von dem Verhältnisse, in welchem sich die Kinder vermöge der bestehenden Gütergemeinschaft im unabgetheil- ten Zustande den Eltern gegenüber befinden. Der Titel XXIX, Thl. III, der Kaiserlichen Landgerichtsorvnung handelt nämlich von den Per- sonen, welche nach gemeinem Rechte und dem Land- gebrauch des Stiftes Würzburg testiren oder nicht testiren können. Im §.8, 13 und 15 wird nun von der Te- stamentöfahigkeit der Kinder und Eltern sowie den Bedingungen und Beschränkungen derselben gesprochen, und hiebei darauf, ob die Kinder noch in der Gewalt und Vorsehung ihrer Eltern und von ihnen förmlich abgetheilt seyen, oder nicht, be- sondere Rücksicht genommen. Daß hier der Allsdruck „Gewalt" nicht die eigentliche väterliche Gewalt, sondern nur das durch die Gütergemeinschaft zwischen den Kindern und Eltern begründete Rechtsverhältniß bedeute, geht unzweideutig daraus hervor, daß im §. 8 und 15 dieser Gewalt in Verbindung mit der nicht er- folgten Abtheilung erwähnt, und im §. 13 die el- terliche Gewalt geradezu als Gegensatz zu der ge- schehenen Abtheilung genannt wird, so daß also offenbar in jenen Stellen nicht angedeutet oder

110 Väterliche Gewalt nach dem Würzb. Provinzialrechte. ausgesprochen werden wollte, daß die eigentliche väterliche Gewalt beiden Eltern in ganz gleichem Maaße und Umfange zukomme, sondern daß der Gewalt der Eltern nur in der durch jenen Gegen- satz deutlich hervorgehobenen Bedeutung des noch bestehenden Bandes der Gütergemeinschaft erwähnt wurde. In dieser Auffassung stimmen die allegirten Stellen der Landgerichtsordnung mit den Grund- sätzen des deutschen Rechtes über elterliche Ge- walt, wie sie neben Der eigentlichen weit mehr um- fassenden väterlichen Gewalt besteht, sowie mit dem eigenen klaren Ausspruche der Landgerichtsordnung Thl. HI, Titel VIII, §. 6 zusammen, und enthalten sofort auch- nicht das Gegentheil dieses letzteren Aus- spruchs, oder eine klare Bestimmung darüber, daß der Mutter die väterliche Gewalt und resp. die daraus abgeleiteten Rechte unbedingt und in ihrem vollen Umfange zukommen. Es würde auch gegen die bekanntesten Ausle- gungsregeln verstoßen, wenn man annehmen wollte, daß das Gesetz da, wo es nur gelegenheitlich einer speziellen Rechtsmaterie von dem Verhältnisse der Kinder zu ihren Eltern in einer ganz besonderen Beziehung sohin nicht von der väterlichen Gewalt und deren Wirkungen im Allgemeinen spricht, einen in demselben Gesetze an einem andern Orte klar und bestimmt ausgesprochenen Grundsatz habe widerrufen und unwirksam machen wollen. 8. 4. Nach diesen Erörterungen wird es keinem Zwei- fel unterliegen, daß einem Individuum, welches ein Darlehen aufnahm, als sein Vater schon gestorben, es selbst aber gleichwohl von seiner noch lebenden Mutter nicht abgetheilt, sondern noch in deren Ge- walt und Vorsehung war, wie sich das Würzburger Landrecht ausdrückt, die exceptio 8e». Cons. Maccd. nicht zu Statten kommen könne, da die

Grundsatz und Gemeinplatz

Grundsatz und Gemeinplatz. 11 j durch dieses Senatuskonsult gewährte Rechtswohl- that nach ausdrücklicher Vorschrift der Gesetze nur demjenigen zukömmt, welcher unter der väterlichen Gewalt steht, 1. I prine. !, 4 Dig. de Sen. Cons. Maced. und nach 1. 3, §.4 eod. das nach dem Tode des Vaters erst perfekt gewordene Darlehens- geschäft nicht unwirksam ist. .......«,

Grundsatz und Gemeinplatz. Die Zweifel abzuthun, ist mir ein Leichtes Spiel: Schlagt ein Gemeinplatz durch, so bin ich gleich am Ziel. Ein Grundsatz wird in der Rechtsanwendung zum Gemeinplätze verkehrt, wenn man ihn dazu mißbraucht, um über alle besondere Beziehungen der gegebenen Frage, über alle Gegengründe, über alle aus dem Zusammenhänge mehrerer einschlagenden Gesetzstellen sich ergebenden Zweifel, mit einem Schritte hinwegzukommen. Vgl. Bl. f. RA Bd. V, S. 29—31, Bd. Vif, S. 14. Blicken wir z. B. auf die in unserer Zeitschrift Bd. X, Nr, 16 —18 erörterte, die Wechselsachen im Konkursverfahren betreffende Kontroverse. Nicht Mißtrauen in der rechtsgelehrten Richter Kunde vom Wechselverhältnisse war der Grund, aus welchem im 1.1783 ein besonderes, außer dem Vorstand mit Kausteuten besetztes Wechselgericht eingeführt wurde. Da in der Wechselordnung §. 3, abgesehen von gewissen Ausnahmen, Jedermann für wechsel- fähig erklärt, daher für fähig erachtet wurde, sich die gehörige Einsicht in die Wechselgeschäfte zu verschaffen, so läßt sich un- möglich annehmen, der Gesetzgeber habe den Richtern des Lan- des ein privilegium ockiosum ignorantiae in Wechselsachen er- theilen wollen. Auch die spätere Beschränkung der Wechsel- fähigkeit hatte nur in der Erwägung ihren Grund, die oft für ganze Familien so verhängnißvollen Nachtheile der Un- terwerfung unter die Wechselstrenge seyen nur bei Kaufleuten und Negotianten durch überwiegende Vortheile, durch das Bedürfniß besonderer Garantieen des Kredites ausgewogen. Wenn gleichwohl ein besonderes Gericht, größtentheils aus Handelsaffefforen bestehend, eingeführt wurde, so geschah dies lediglich deßwegen, weil bei der Zuweisung an die'ordentlichm Gerichte der Zweck des Wechselinstitutes, die Befestigung und Ausrechthaltung des Kredites nur in unvollkommener Weise erreicht worden wäre; indem man insbesondere in der Han- delswelt den rechtsgelehrten Richtern, in deren Händen Erekutionsprozeduren hänflg eine Reihe von Jahren dauern.

1l2

Grundsatz und Gemeinplatz.

und die Verschleifung eines possessorium summurüssimum durch ein Jahrzehent keine große Seltenheit ist, die Handha- bung der Wechselstrenge nicht zugetraut hätte. Die Abur- thei lung durch Kauft eute*) sollte gewährleisten, daß die Wechselstrenge eine Wahrheit werde. Da nun aber gerade die Wechsel strenge, was die Erekution in das Vermögen betrifft, bei Geltendmachung der Wechselforderun- gen im Konkursverfahren wegsällt, so würde der Grund- satz; „jedes forum exemtum ratione causae ist erklusiv" in der Art eines Gem ein platz es mißbraucht werden, wenn man daraus über die obigen und manche andere Erwägungen hin- wegsehend, die Folgerung ziehen wollte, Wechselforderungen sehen (betreffend die Anerkennung der Wechseleigenschaft) den- jenigen beizuzählen, von welchen § 14, Kap 19 der GO. sagt, daß sie wegen ihrer besonder» Eigenschaft in foro con- cursus gar nicht'liquidirt werden können. Die beson- dere Eigenschaft, wegen welcher besondere Wechselgerichte „cum Derogatione omnium Instantiarum et Privilegiorum“ eilt« geführt wurden, kann sich, nachdem der Wechselschuldner in Konkurs gefallen, bezüglich des Vermögens nicht mehr äußern. •—■ Dies zur weiteren Vertheidigung einer in dieser Zeit- schrift a. a. O ausgeführten, und im Kommentar über die GO. Bd. IV, S. 399 adoptirten Ansicht 2). Die Wahrheit kann, was todt, nicht mehr lebendig machen) In Frieden mögen ruh'n die abgethanen Sachen.

1) Aus dem Standpunkte der Belehrung durch Sachverstän- dige hätte die Zuziehung von zwei Notabeln des Handels« standes genügt. 2) Der französische Nechtsgelehrte Camus äußert sich in sei- nem dritten Briefe sur la profession d’avocat (edit. de M. Dupin, 1832 t, 1, pag. 331» — 7) Über den Mißbrauch, welcher mit allgemeinen Grundsätzen (rfcgles de droit) getrieben wird, tu folgender Weise: „L’appliea- tio« des regles de droit ne doit donc pas etre faite in- distinctement ä tous Ies cas; il faut, au contraire, rc- inonter ä leur origine, examiner quelles sont les dispo- sitioris particulifcres dorrt on les a exprimees, et so l'espece qui se presente est identique ü celles qui en ont fourni la mutiere. C’est par ces precautions qne le jurisconsulte se distingue du practicicn: celui-ci se regarde comme Fesclave d'une regle de droit; c’est pour lui un orade universel, et il fapplique indistincte- mcnt ä tous les cas: l’autre, au contraire, analyse la regle: il compare l’espece d’aprfes laquelle ses predeces- scurs Pont formen avec celle qui l’occupe, et, par ce rapprocliemeii»*, il jnge s il doit la rejeter, ou en faire la base de la decision qu’il a ä porter.“

Samstag, den 10. April 1847

Ueber die Zuständigkeit der Patrimonialgerichte in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, bei welchen der Gerichtsherr betheiligt ist M.

Blätter für Ncchtsanwen-img zunächst in Bayern.

Nr. 8. Samstag, den 10. April 1847.

Weber die Inständigkeit der Patrimomalgerichte m Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, bei welchen -er Gerichtsherr betheiliget ist. Der oberste Gerichtshof hat in Betreff der Zuständigkeit der Patrimomalgerichte zur Verlaut- barung von Verträgen am 9. Juli 1846, RN. 943 **/44, die Ansicht ausgesprochen: daß allen Pa- trimonialgerichten in Rechtsangelegenheiten, bei denen der Gutsherr betheiliget ist, ohne Unterschied zwischen solchen streitiger und nicht streitiger Natur,— nach den Bestimmungen der §§. 62, 72 und 80 Des Ediktes Beil. VI, zur Verfassungsurk. in ihrem Zusammenhänge aufgefaßt, — die Gerichtsbarkeit entzogen und solche ausnahmsweise den k. Land- gerichten übertragen sey, insoferne nicht die beson- dere Bestimmung des §.117 (in Betreff der Bei- treibung gerichts- und gutsherrlicher Gefälle und Leistungen) in Anwendung kommt. Der Gerichtshof geht hierbei von folgenden Betrachtungen aus; Der Grund jenes Gesetzes, worüber gar nicht wohl ein Zweifel möglich ist, umfaßt die gerichtlichen Geschäfte der beiden vvrbezeichneten Haupt-Klassen, und beruht in einem Bedenken darüber, ob ein Patrimonialgericht auch immer die erforderliche Unabhängigkeit besitze, um in den xii.

114 Ueber die Zuständigkeit der Patrimonialgerichte rc. Sachen seines Gerichtsherrn jede Art von Gerichtsbarkeit auf eine unparteiische Weise zu verwalten. Läßt sich auch von den Persönlichkeiten erwarten, daß bei weitem die Mehrzahl der Patrimonialgerichts-Beamten von so ehren- festen Grundsätzen durchdrungen sey, um überall rücksichts- los nur den Eingebungen ihres Recht- und Pflichtgefühles zu folgen, — läßt sich ebenso bestimmt voraussetzen, daß die Gutsherrn sich jeder regelwidrigen Einflusses auf die- selben zu enthalten bestreben werden; so ist es dennoch ein nicht minder wichtiger Punkt, daß jede Art von Gerichts- barkeit schon von vorneherein mit einem festen Vertrauen von Seite der Gerichtsholden umgeben sey, und daß selbst in den wenigen Ausnahmsfällen, die etwa Vorkommen könnten, der unsichere Weg der Rekusation, der meistens zu den un- annehmlichsten Erörterungen führt, beiden Theilen, den Richtern, wie den Parteien, erübriget werde. Jene Gleichstellung der Verhandlungen der streitigen und der freiwilligen Gerichtsbarkeit für den Ausschluß der Patrimonialgerichte in den Angelegenheiten der Gutsherrn ergibt sich a) vor Allem aus dem angeführten §. 62 selbst auf unzweifelhafte Weise: „den Patrimonialgerichten, auch „wenn sie mit der streitigen Gerichtsbarkeit bekleidet sind, „soll niemals eine Verhandlung und Entscheidung in sol- „chen streitigen Rechtssachen zukommen, bei welchen die „Patrimonialgerichts-Jnhaber selbst betheiligt sind." Da nun den Patrimonialgerichten II. Klasse schon an sich keine Verhandlung und Entscheidung in streitigen Rechtssachen zukömmt, so beweist das eingeschaltete Wört- chen „auch," daß es die wahre Absicht des Gesetzgebers war, für die Patrimonialgerichte II. Klasse, unter der an- gegebenen Voraussetzung die Kompetenz in Verhandlungen der freiwilligen Jurisdiktion — für die der I. Klasse da- gegen, in Verhandlungen und Entscheidungen jeder Art zu suspendiren. b) Die Verhandlung eines Civil-Prozesses umfaßt selbst häufig bloße Konstatirungs-Akte, die mit der Ver- lautbarung eines Vertrages auf ganz gleicher Linie stehen.—

lieber die Zuständigkeit der Patrimonialgerichte rc. H5 Eine protokollarisch - schlüssige Verhandlung enthält Ln der Regel nur eine Beurkundung, daß der Beklagte die- ses ercipirt, der Kläger jenes replicirt habe u. s. w. — Sind also dergleichen Aufnahmen den Patrimonialgerichte» I. Klasse entzogen, so ist derselbe Grund um so wirksamer, wenn es sich darum handelt, einen Vertrag zu errichten, und dem Briefsprotokolle einzuverleiben, wobei es gleich- falls zu den anerkannten Pflichten des Richteramtes ge- hört, die Parteien mit ihren Rechten bekannt zu machen, und gegen das Eingehen unbedachtsamer oder nachtheiliger Verpflichtungen zu warnen. o) Für die Handlungen der freiwilligen Gerichtsbar- keit ist eine völlige Unbefangenheit des Richters um so nö- thiger, als Ln deren Verhandlungen, wo sie etwas Ungün- stiges enthalten, sich meistens kein Jnstanzenzug eröffnet, um einer zugefügten Beschwerde wieder Abhilfe zu gewäh- ren. Ein sehr ungünstiger und durch Zureden halb abge- drungener Vertrag nimmt sogleich den festen Rechtsbestand an, und kann durch eine spätere Ertrajudizial - Beschwerde nicht wieder entkräftiget werden. d) Nach §. 55 desselben Ediktes kann den Patrimo- nialrichtern, auch denen !. Klasse, zugleich die Stelle eines gutsherrlichen Rentenverwalters übertragen werden, ohne daß hiebei eine weitere Einschränkung seiner Kompetenz als Patrimonialrichter vorkäme. — Hiernach erscheint er also dem Gutsherrn noch mit anderen Pflichten, als denen eines Gerichtsbeamten, zugethan, was schon nach GO. Kap. X, §. II, tzto in Verbindung mit Kap. I, §. 20 einen präsumtiv vorhandenen Rekusations- Grund gegen alle Patrimonialrichter in den Rechtsangelegenheiten ihrer Gutsherrn bildet. Es liegt uns ein Erkenntniß des obersten Ge- richtshofes vom 25. Dezember 1833 RN. 105429/3o vor, welches entscheidet: daß den Patrimonialge- richten I. Klasse die Befugniß zustehe, eine For- derung des Gerichtsherrn in das Hypothekenbuch einzutragen. Für diese Entscheidung werden fol- gende Gründe angeführt:

J JO Ueber die Zuständigkeit der Patrimonialgerichte rc. So wie schon überhaupt da, wo es sich um Eintra- gung der Grundbarkeitsverhältnisse, gutsherrliche Realka- sten, gutsherrliche Zehentbarkeit und so anders, in die erste Rubrik der Hypothekenbücher (§. 129 u. 130 des Hypo- thekengesetzes) auf Verlangen des Lehen- und Grundherrn (§. 22, Nr. 5 und §. 31 am alleg. Orte) handelt, kein Zweifel über diese Befugniß herrschen könnte, (Justiz-Mi- nisterial-Reskript vom 14. März 1*24) so hat es auch bei Eintragung der Hypotheken des Gutsherrn in die dritte Rubrik dieselbe Beschaffenheit. Der §. 80 des besagten Ediktes bestimmt zwar, daß die in den §. 74—79 benannten Handlungen der willkühr- lichen Gerichtsbarkeit, worunter der §. 79 auch die Füh- rung der Hypothekenbücher begriffen hat, auf Seite des Patrimonialgerichts weder über die Person, noch über die Güter des Gutsherrn ausgeübt werden können, und daß insbesondere derselbe bei den Gegenständen, worüber das Patrimonialgericht Vergleiche aufnimmt, keineswegs be- theiligt seyn darf, welche Verordnung wörtlich mit dem §. 94 des Ediktes vom 6. August 1812, Regierungsblatt S. 1505, wo von den Ortsgerichten die Rede ist, überein- stimmt. Allein die ganze Stelle und Fassung dieses §. bewei- set, daß derselbe auf Patrimonialgerichte I. Klasse keine Anwendung leidet; denn 1) nachdem im §. 72 der Wirkungskreis der Herr- fchaftsgerichte und Patrimonialgerichte I. Klasse im Allge- meinen durch die Analogie mit den Befugnissen und Ob- liegenheiten der unmittelbaren königlichen Landgerichte un- ter Festsetzung der besonder» Ausnahme in Beziehung auf alle Theile der Rechtspflege hinreichend bezeichnet ist, so beschränkt der §. 73 die Befugnisse der Patrimonialgerichte II. Klaffe lediglich auf die Ausübung jener gerichtlichen Handlungen, welche in den §§. 74—79 ganz bestimmt auf- gezählt sind, und in allen diesen §§. ist stets wörtlich nur von den Patrimonialgerichten 11. Klasse die Rede. Wenn nun der 8. 80 hierauf bloß von

Uebev die Zuständigkeit der Patritnonialgerichte rc. 1^7 „diesen Ln den §§. 74-79 benannten Handlungen „der wittkührlichen Gerichtsbarkeit" spricht, so ist es klar, daß auch das worin von dem Ver- hältnisse zum Gutsherrn gesagt ist, nur auf Patrimonial- gerichte II. Klasse Bezug hat. 2) In Hinsicht der Patrimonialgerichte I. Klasse stellt das Gesetz die einzige Ausnahme in §>. 62 auf, wonach in dem Wirkungskreise der streitigen Gerichtsbarkeit densel- bcn die Kompetenz Ln jenen streitigen Rechtssachen entzo- gen ist, bei welchen der Patrimonialgerichts-Jnhaber selbst betheiligt ist; dieses leidet aber auf die freiwillige Gerichts- barkeit um so minder eine Anwendung, als 3) die Stellung der Herrschaftsrichter und Patrimo- nialrichter I. Klasse ganz verschieden ist von der der Pa- trimonialrichter II. Klaffe. Jenen kommen alle Präroga- tive eines Staatsdieners nach §. 54 des Ediktes zu. Ih- nen ist daselbst ein gesetzlich festgesetztes Minimum des Ge- haltes ausgeworfen. Diese Besoldung, die definitive Anstellung des Beam- ten, die Normen über feine Entsetzung, Entlassung, Verse- tzung in den Ruhestand, und Pensionen seiner Wittwe und Kinder schützen ihn vor jeder Willkühr des Gutsherrn, und da der Grund des Gesetzes, wenn er bei Patrimonialge- richten II. Klasse jede Ausübung der freiwilligen Gerichts- barkeit in Fällen, wo der Grundherr betheiligt ist, ver- bietet, nur die Gefahr jeyn könnte, daß von dem Guts- herrn zum Nachtheil der Grundhylden oder anderer hypo- thekarischer Interessenten eingewirkt werden möchte, so fällt dieser Grund bei Beamten, die mit einer unabhängigen Stellung begabt sind, hinweg, oder man müßte annehmen, daß auch die Herrschaftsgerichte in diesen Befugnissen be- schränkt seien, was sich nach dem erwähnten Gesetze nie rechtfertigen ließe. Ob der Gerichtshof, wenn ihm dieses ältere Erkenntniß Vorgelegen hätte, sich zur Einholung eines Plenarbeschlusses hätte veranlaßt finden müssen, mag aus dem Grunde zweifelhaft erscheinen, weil sich die vollständige Identität des Gegenstandes

118 lieber die Zuständigkeit der Patrimonialgerichte rc. der Entscheidung wohl bestreiten läßt. Offenbar stehen aber die leitenden Grundsätze beider Erkennt- nisse in direktem Widerspruche, insbesondere ver- wirft das neuere Erkenntniß den Unterschied der Befugnisse der beiden Klassen von Patrimonialge- richten in Betreff der freiwilligen Gerichtsbarkeit, welcher die Hauptgrundlage des Erkenntnisses vom 28. Dez. 1833 bildet, und die Konsequenz des in dem Erkenntniße vom 9. Juli 1846 aufgestellten allgemeinen Grundsatzes führt auch in Betreff des Eintrags einer Forderung des Gerichtsherrn in das Hypothekenbuch nothwendig zu der Entschei- dung, daß solche auch den Patrimonialrichtern I. Klasse untersagt sey. Fragt man aber, welches von beiden den angeführten oberstrichterlichen Er- kenntnissen zu Grunde liegenden Systemen das richtige sey, so dürfte wohl die Entscheidung zu Gunsten des neueren Erkenntnisses ausfallen. Das Erkenntniß vom 18. Dez. 1833 geht davon aus, daß bei Patrimonialgerichten II. Klasse jede Ausübung der freiwilligen Gerichtsbarkeit in Fällen, wo der Grundherr betheiliget ist, verboten sey; es findet seine Begründung hauptsächlich in der Annahme, daß die Bestimmungen der§§.74 — 80 des Ediktes auf die Patrimonkalgerichte I. Klasse keine Anwendung finden. In der That wird kn den §§. 73 — 79 nur jener II. Klasse erwähnt und die Stellung derselben ist von derjenigen der Pa- trimonialrichter I. Klasse wesentlich verschieden, in- dem das Edikt an diese nicht nur größere Anfor- derungen hinsichtlich der Befähigung stellt, (§§. 47, 48) und ihnen in Beziehung auf den Gerichtsstand gleiche Rechte mit den Landrichtern ertheilt, (§.53.) sondern auch ihre äußeren Verhältniße auf eine dem richterlichen Charakter entsprechende Weise durch Ertheilung gleicher pragmatischer Rechte mit diesen und durch das Postulat eines Gehaltsminimums sichert. (§. 54) Daß aber darin eine vollständige

lieber die Zuständigkeit der Patrimonialgerichte rc. 119 Garantie der Unabhängigkeit dieser Beamten nicht gefunden werde, geht aus der Verfügung des §. 62 unzweideutig hervor, welche ihnen jede Verhand- lung und Entscheidung in streitigen Rechtssachen, bei welchen der Gerichtsherr betheiliget ist, un- tersagt. Daß eine vollständige Unabhängigkeit, die Entfernung jeder persönlichen Rücksicht, unabweis- liches Erforderniß zur Ausübung der freiwilligen Gerichtsbarkeit sey, daß hiefür zumTheilnoch stärkere Garantien erforderlich sind, als für die streitige, wo wenigstens die Anrufung eines höheren Richters in der Regel Schutz gegen die Rechtsverletzungen verleiht, weisen die Motive des jüngeren oberst- richterlichen Erkenntnisses genugsam nach. Die dort entwickelten Betrachtungen finden auf beide Klassen Anwendung, insbesondere das sehr schla- gende Argument aus h. 55 des Ediktes, welches hinsichtlich der gestatteten Vereinigung der Stelle eines Verwalters mit jener des Patrimonialrichters keine Unterscheidung macht. Es ist nicht denkbar, daß der Gesetzgeber sich der auffallenden Inkonsequenz schuldig gemacht habe, seine Vorsicht auf die eine Klasse jener Gerichte zu beschränken, da sie im Wesentlichen bei der an- dern durch gleich starke Rücksichten geboten ist. Die Bestimmungen des Ediktes stehen dagegen im Einklänge, wenn man davon ausgeht, daß sowohl der §. 62 als der Z. 80, nur die Anwendung eines allgemeinen Grundsatzes seyen: — der Ausschlies- sung der patrimonialgerichtlichen Gerichtsbarkeit überhaupt in allen Fällen, bei welchen der Guts- herr betheiliget ist. Diese Auffassung giebt vielleicht einem Tadel der Redaktionsweise des Gesetzgebers Raum, sie empfiehlt sich aber durch die Regel Ulpians: kr. 67. de reg. jur. 5,Q,uotiens idem sermo duas sententias

120 Ueber die Zuständigkeit der Patrimouialgerichte re. exprimit, ea potissimum excipiatur, quae rei gerendae aptior est." Für dieselbe spricht ferner der Umstand, daß der hier zunächst entscheidende §. 80 nicht wie die vorhergehenden §§. die Patrimonialgerichte II. Klasse speziell benennt, sondern sich des allgemeinen Ausdrucks: „von Seiten des Patrimonialgerichts" bedient. In einem oberstrichterlichen Erkenntnisse vom 14. Febr. 1840 RN. 13i 3%o wurde hieraus gefolgert, daß seine Verfügung auch auf die Pa- trimonialgerichte I. Klasse Anwendung finde. Hierzu kommt die Betrachtung, daß jede Ueber- lassung von Jurisdiktionsrechten an Unterthanen dem Hoheitsrechte des Staats gegenüber als Aus- nahme zu betrachten ist, als ein Privilegium, dessen Grenzen im Zweifel eher einer einschränken- den als ausdehnenden Auslegung unterliegen. Diese Ansicht theilt übrigens auch das k. Ju- stizministerium, indem dasselbe in einer Entschlief- sung vom 23. April 1827 (Kolleg. Akt. des OAG. das Edikt VI. zur Vers. Urk. in Beziehung aus die gutsherrl. Gerichtsb. betr. Fase. XXXII. N. 14.) erklärte: nach dem in den §§.62 und 80 des Ediktes ausgesprochenen allgemeinen Grundsätze stehe den Patrimonialgerichten I. Klasse so wenig als jenen der II. das Recht zu, Verträge in jenen Fällen aufzunehmen, bei welchen der Gutsherr als Kon- trahent erscheint, oder deren Objekt eine dem Guts- herrn eigenthümlich zuständige Realität ist. Fassen wir die vorliegende Frage noch beson- ders in ihrer Anwendung auf das Hypothekenwesen in'sAuge, so muß wohl einleuchten, daß die Gründe, welche die Aufnahme von Verträgen, bei welchen der Gerichtsherr betheiliget ist, durch die Patrimonialge- richte als unzulässig darstellen, in vollem Maaße auf die Eintragung von Forderungen des Gerichtsherrn im Hypothekenbuchc Anwendung finden; ja die Wich-

lieber die Zuständigkeit der Patrimonialgerichte rc. 12 f tigkeit der Hypothekenbücher, die Möglichkeit einer Gefährde des Schuldners und besonders der übri- gen Hypothekgläubiger, gebietet gerade hier am meisten Vorsicht, und jene Gefahr zeigt sich am evidentesten, wenn der gutsherrliche Beamte zu- gleich die Verwaltung des Gutes führt, oder wenn gar der Gutsherr von der Befugniß (§. 50.) Ge- brauch macht, das Richteramt selbst zu übernehmen. Dennoch ist die Frage nicht nur in dem beschränk- ten Umfange, wie sie in dem Urtheile vom 25. Dez. 1833 entschieden worden, kontrovers, sondern es ist ganz allgemein streitig, ob nicht sämmtliche Patrimonialgerichte, auch diejenigen der II. Klasse, zu den fraglichen Einträgen befugt sind. v. Gönner bezeichnet diese Frage im Kommentar zu dem Hy- pothekengesetze von 1822 B. II. S. 11 als zweifel- haft, ohne sich über ihre Lösung auszusprechen, in- dem er bemerkt, sie liege außer dem Gebiete des Hypothekengesetzes, da sie nach demjenigen was von allen Handlungen der nichtstreitigen Gerichtsbar- keit gilt, entschieden werden müsse; da jedoch unter allen Umständen ein Hypothekenbuch den ganzen dinglichen Zustand eines jeden Immobile darstellen muß, so fordere der Zweck des Instituts solche Maaß- regeln, damit nicht für dasselbe Einschreibungen bei verschiedenen Gerichten geschehen und die Einheit des Hypothekenbuchs auf keine Weise gestört werde. Auch die Instruktion über den Vollzug des Hypothekengesetzes gab keine Anleitung zur Besei- tigung der Schwierigkeiten, welche sich aus den Verhältnissen der Gutsherrn bei der Errichtung der Hypothekenbücher der grundherrlichen Aemter ergeben mußten. Es konnte deßhalb an Anfragen nicht fehlen, welche in einem Erlaß des Justiz- ministeriums vom 14. März 1824 (Kolleg. Akt. des OAG. über das Hypotheken- Wesen Fase. IV, Nr. 5.) in folgender Weise beantwortet wurden:

124 Ueber die Zuständigkeit der Patrimonialgerichte rc „Zuvörderst unterliegt es nicht wohl einem Zweifel, daß ein gutsherrliches Gericht als Hypothekenamt kompe- tent sey, auf das Nealvermögen der Grundholden oder Hintersassen auch die Rechtsansprüche des Gutsherrn, das Grundbarkeits-Verhältniß, die gutsherrlichen Reallasten, die gutsherrliche Zehentbarkeit, in das Hypothekenbuch, so lange als Mißbrauch nicht eintritt, einzutragen, indem durch Handlungen dieser Art nirgends eine Handlung der frei- willigen Gerichtsbarkeit über die Person, noch über die Güter des Gutsherrn ausgeübt, noch ein Vergleich über Gegenstände, bei denen dieser betheiliget ist, ausgenommen wird. (Edikt VI zur Verf.-Urk. §. 80.) Da nun ein jedes Hypothekenamt bei dem Einträge der genannten Gegenstände in das Hypothekenbuch nicht gerade an die Anmeldung von Seite der Berechtigten ge- bunden ist, vielmehr auch diese ihm aus andern Quellen, z. B. Urbarien, Lagerbüchern, Zehentbeschreibungen, Ueber- gabsbriefen, Kaufbriefen, Rechnungen u. dgl. bekannt ge- wordenen Gutsverhältnisse von Amtswegen berücksichtigen, sodann selbst die Stelle des Anmelders vertreten und sich nach Vorschrift benehmen muß, (S. Instruktion über den Vollzug des Hyp.-Gesetzes §. 52,53, 57. Abs. 3, 4; §. 58, Abs. 2) so kann alles dieses unbedenklich auch von einem gutsherrlichen Hypothekenbeamten geschehen, der zugleich gutsherrlicher Rentenverwalter ist und in dieser Eigenschaft sich in der Kenntniß und im Besitze aller Papiere befin» det, die sich auf dergleichen gutsherrliche Rechtsverhältnisse beziehen. Auch er kann und muß als Hypothekenbeamter diese ihm bereits bekannten Verhältnisse von Amtswegen berücksichtigen; eine besondere Anmeldung von Seite des Gutsherrn ist nicht erforderlich, der gutöherrliche Beamte vertritt selbst die Stelle des Anmelders und muß hiernächst die nöthigen Recherchen unerläßlich einleiten rc. Es folgen sodann einige Vorschriften über Vernehmung der belasteten Besitzer, Verweisung der erhobenen Streitigkeiten an die Gerichte, Ein- tragung von Protestationen, gemäß §. 17 Abs. 6 der Vollzugsinstruktion.

Ueber die Zuständigkeit der Patrimonialgerichte rc. 123 Ob durch diese Anordnungen gegen die Ge- fahr einer Benachtheiligung der Grundholden ge- nugsam fürgesorgt worden, dürste billig bezweifelt werden; jedenfalls fragte es sich damals von dem offiziellen Einschreiten der Aemter zur ersten Her- stellung der Hypothenbücher und es läßt sich daraus für die nachmalige Behandlung des Hypotheken- wesens und die Einträge in die dritte Rubrik um so weniger eine Folge ziehen, da die mannichfachen Schwierigkeiten, welche der Vollzug des Gesetzes darbot, dem Ministerium gewissermassen Zwang auflegten, sich zu helfen, wie es eben ging und es mit den in Mitte liegenden Bedenken weniger streng zu nehmen. Diese besonderen Rücksichten wurden bei der Aburtheilung eines Falles, in welchem die Giltig- keit des von einem Patrimonialgerichte II. Klasse zu Gunsten des Gerichtsherrn vorgenommenen Ein- trages im Hypothekenbuche in' Frage stund, nicht gehörig beherziget; die Autorität des Ministerial- erlasses bestimmte vielmehr den obersten Gerichts- hof die fragliche Hypothek aufrecht zu erhalten. Erk. v. 22. Dezember 1828. Nr. l236 27/28. Die Entscheidungsgründe enthalten übrigens noch die weitere Betrachtung, daß nur nach dieser Jurisprudenz der Grundsatz der Einheit des Hy- pothekenbuchs aufrecht erhalten und der Uebelstand vermieden werde, daß für gutsherrliche Forderun- gen an die Grundholden gar kein Hypothekenamt eristiren würde und diese nirgends eingetragen wer- den könnten. In der That ergiebt das Einschreiten der landesherrlichen Gerichte in die Führung der den gutsherrlichen Gerichten anvertrauten Hypotheken- bücher nicht unerhebliche Schwierigkeiten. Diese müssen indessen den vorliegenden höheren Rücksichten nnd vor Allem den verfassungsmäßigen Grund- sätzen, durch welche die Ausübung der grundherr-

124 Ueber die Auständigkcit der Patrimonialgerichte rc. lichen Gerichtsbarkeit geregelt ist, weichen. Das k. Justizministerium hat diesen Gegenstand auch wirklich in einer den Gesetzen vollkommen entspre- chenden Weise, im Sinne der angeführten Bemer- kung v. Gönner's, durch eine an die Gerichts- höfe am 27. April 1832 erlassene Entschließung geordnet, (Kolleg. Akt. des OAG. das Edikt VF. zurVerf. Urk. in Beziehung auf die gutsherrliche Ge- richtsbarkeit betr. Fase. XXXH. Nr. 8.) durch welche nunmehr sowohl das angeführte Be- denken des obersten Gerichtshofes in dem Erkennt- nisse vom 22. Dezember 1828 beseitiget, als auch die für die vorliegende Frage aus dem Reskripte v. 14. März 1824 entnommene Autorität vollstän- dig aufgehoben ist. Als Veranlassung der Entschließung vom 27. April 1832 ist die Beschwerde eines Grundherrn gegen die Verfügung eines Appellationsgerichtes — wegen Beschränkung der Kompetenzbefugnisse eines Patrimonialgerichtes F. Klasse in Beziehung auf die Ausübung der freiwilligen Gerichtsbarkeit in Beziehung auf die Forderungen der Grundherrn — bezeichnet. Diese Beschwerde wird mit Rücksicht auf die §§. 62, 74 und 80 des Ediktes abgewiesen. „Um indessen," — fährt die Entschließung fort, — „für den Fall, daß für einen Gerichtsherrn auf den Immobilien seiner Gerichtsholden eine Hypothek im patrimonialgericht- lichen Hypothekenbuch eingetragen werden soll, ein gleich- förmiges Verfahren herbeizuführen, werden in Gemäßheit des VF. konstitutionellen Ediktes und des Hypothekengese- tzes folgende Vorschriften ertheilt: 1) Die Anmeldung der Forderung des Grundherrn hat — unterstützt mit den benöthigten Beweisen über den Titel zur Hypothek — bei dem Landgerichte zu geschehen, in dessen Bezirk das Patrimonialgericht gelegen ist. 2) Zugleich sind dem Landgerichte durch das Patri-- monialgericht die vollständigen Auszüge des Foliums oder

lieber die Zuständigkeit der Patrimonialgerichte re. 125 der Folien mitzutheilen, welche diejenigen Grundstücke, auf die die Hypothek konstituirt werden soll, haben oder ent- halten. 3) Das Landgericht verfährt sodann eben so, als wenn ihm selbst die Nealgerichtsbarkeit über diese Grundstücke überhaupt zustünde. Es nimmt (auf gesonderten Bogen) unter Beilegung aller ihm mitgetheilten Papiere ein Pro- tokoll auf, vernimmt den Schuldner, sowie die sonst nö- tigen Personen, berichtiget, was zu berichtigen ist, und beschließt zu Protokoll, ob und mit welchem Range, d. h. auf welchem Platze, die Hypothek als erste, zweite und dritte re. einzutragen sey. 4) Mit dem Beschlüsse der Eintragung übersendet das Landgericht sein Original-Protokoll nebst Beilagen dem Patrimonialgcrichte, um das Weitere zu besorgen. 5) Das Patrimonialgericht legt dieses Protokoll nebst Beilagen den patrimonialgerichtlichen Hypothekenakten bei, macht auf den Grund desselben die Einträge im Hypothe- kenbuche mit der Bemerkung, daß dieses auf landgericht- lichen Beschluß von dem und dem Tage geschehen sey, un- ter Beziehung auf diejenige Stelle der patrimonialgericht- lichen Hypothekenakten, wo sich das übersendete landgericht- liche Protokoll befindet. 6» Das Patrimonialgericht fertigt hienach den Hypo- thekenbrief oder Rekognitionsschein selbst aus. Jener oder dieser wird hierauf, der weiteren Kontrolle wegen, vom Landgerichte noch kontrasignirt in folgender Art: „Eingesehen und nach dem diesseitigen Beschlüsse „vom.richtig befunden. ,,♦♦♦*♦♦♦ den .. ten «««.«. iS... Königl. Landgericht N. N. 7) Bei Uebersendung des Hypothekenbriefes oder Re kognitionsscheines an das Landgericht werden diesem die- selben Protokolle und Aktenstücke, welche das Landgericht dem Patrimonialgerichte remittirt hatte, wiederholt vorge- legt und von dem Landgerichte sodann, nach geschehener Kon- trasignirung (Nr. ü.) dem Patrimonialgerichte wieder Über- macht.

126 Ueber die Zuständigkeit der Patrimonialgerichte re. 8) Was vorstehend für die Eintragungen in das Hy- pothekenbuch vorgeschrieben ist, fällt bei bloßen Vormer- kungen zum Vortheile des Gerichtsherrn hinweg, da bei denselben die Mitwirkung des Landgerichts nicht nothwen- dig ist. 9) Eben so wenig ist diese Mitwirkung erforderlich a) bei einzutragenden Protestationen, oder b) bei Löschung der für den Gerichtsherrn einge- tragenen Hypothek. 10) Die Taren sind nur einmal aufzurechnen und die s.nb Nr. 6 vorgeschriebene Kontrasignirung wird von dem Landgerichte als taxfreie Offizialsache behandelt." Eine Erörterung im Sinne ves angeführten Erkenntnisses vom 28. December 1833 enthält die Zeitschrift des Freih. v. Zur he in, Bd. I., S. 186—193, wobei in Beziehung auf die Hypothe- keneintragungen bemerkt wird (S. 188): es sey hierbei selbst nicht nothwendig, eine Distinktion zwischen Patrimonialgerichten I. und II. Klasse zu machen, da der §.80 des VI. Ediktes auch bei letzteren auf das Hypothekenwesen nicht anwend- bar sey, indem die freiwillige Gerichtsbarkeit sämmt- lichen Patrimonialgerichten zugetheilt und ihnen nur entzogen sey: a) die Gerichtsbarkeit über die Person und die Nealitäten des Gutsherrn, b) die Aufnahme solcher Vergleiche, wobei der Gutsherr betheiliget ist. Es ist aber oben schon entwickelt worden, daß die etwas beschränkte Redeweise dieses §. deshalb nicht entscheiden kann, weil aus dem Zusammen- hänge desselben mit den übrigen Bestimmungen des Ediktes hervorgeht, daß er nichts Singuläres zu verfügen beabsichtiget, sondern lediglich die An- wendung des oben festgestellten allgemeinen Grund- satzes, für dessen Anwendung auf das Hypotheken- wesen so entscheidende Betrachtungen vorliegen. Dieses bestätigt sich in Betreff der Bestimmung,

Ueber die Zuständigkeit der Patrimonialzerichte rc. 127 welche der §. 80 über die Vergleiche enthält, durch den Ausdruck: „insbesondre" re. — eine Redeform, welche eine demonstrative und keine exklusive Auf- zählung bezeichnet. Ohne Zweifel glaubte der Ge- setzgeber durch die Hervorhebung dieser Art von Rechtsgeschäften die Anstände beseitigen zu müs- sen, welche in diesem Betreff gegen die Anwend- barkeit seines Grundsatzes erhoben werden könn- ten. Auffallend ist, daß S. 189 das Argument aus der angeblichen Nothwendigkekt der Errichtung mehrerer Hypothekenbücher für dieselben Grund- holden geltend gemacht wird, während die Behand- lung weiter oben (S. 187) der Ministerialentschlie- ßung vom 27. April 1832 erwähnt, welche die Einheit des Hypothekenbuchs mit der vcrfassungs- mäßigen Stellung der grundherrlichen Jurisdiktion so vollständig zu vermitteln gewußt hat. Unserer Ansicht stimmt auch Lehn er bei, Lehrbuch der Bayer. Hypothekenamts-Ordnung. S. 15 und 16, unter Beziehung auf mehrere in speziellen Kompe- tenzkonflikten ergangene Entscheidungen des Kgl. Staatsrathes, worin anerkannt wurde: daß nach dem in den §§. 62 und 80 des VI. Ediktes aus- gesprochenen Grundsätze den Patrimonialgerkchten I. Klasse eben so wenig, als jenen der II. Klasse das Recht zustehe, in jenen Fällen, in wel- chen der Gutsherr persönlich oder wegen einer Re; alität betheiliget ist, irgend eine Handlung der frei- willigen Gerichtsbarkeit vorzunehmen. Eine umständlichere Besprechung dieses höchst praktischen Gegenstandes und die Mittheilung des Standes der Rechtsprechung des obersten Gerichts- hofes erschien vorzüglich im Interesse der Grund- herrn dringend nothwendig, welche durch Außer- achtsetzung der geltenden Grundsätze der Gefahr bedeutender Verluste ausgesetzt wären. M.

Mittheilungen aus der Praxis

Stiftungsadministratoren. Haftung der Staatskasse

Gerichtsstand der Dienstboten

128 Haftung der Staatskasse. Dicnstboten-Gerichtsstand.

Mitthutungen aus der Praxis. ». Stiftungsadministratoren. Haftung der Staatskaste. In einer nach gemeinem Rechte beurtheil- ten Sache wurde angenommen, daß die Staats- kasse für den Ersatz der Verluste haste, welche Stiftungen durch Schuld der in Gemäßheit des organischen Ediktes vom 1. Oktober 1807 und der Verordnung vom 30. Dezember 1807 ernannten Stiftungs , Administratoren zugegangen sind. Es handelte sich im gegebenen Falle nur von subsidiä- rer Haftung, indem bereits der Ersatz im Kon- kurse DeS betreffenden Stiftungs-Administrators er- folglos gesucht war. Die Gerichte waren daher nicht veranlaßt, sich über die Frage unmittelbarer Haftung der Staatskasse auszusprechen. OAGE. v. 24. Dez. 1845. Nr. 442^. (Ueber solche Haftungen nach preuß. Rechte vgl. Bl. f. RÄ. Bd. IX, S. 315).

2. Gerichtsstand der Dienstboten. Der Dienstbote hat keinen Anspruch auf das prkvilegirte Forum seines Dienstherrn; es steht vielmehr gemäß Kap. 1. §. 3 der GO. in der Wahl des Klägers, bei dem Gerichte des Dienst- ortes oder dem der Heimath des Dienstboten zu klagen. OAGE. vom 17. März 1846. Nr. 475"/4s. Vgl. Komment, über die GO. Bd. I, S. 42 «. 181.

Gnome. Der Ehrenmann verdient ein unbedingt Vertrauen; Doch auf ein sicheres Pfand läßt sich noch fester bauen.

Samstag, den 24. April 1847

Obervormundschaft in standesherrlichen Vormundschaftssachen Schauer

Blcktt«» für RechtsanWen-ung zunächst Ln Bayern. Nr. 9. Samstag, den 24. April 1847.

Obervormundschaft in stand cs herrlichm Vormund- schaftssachen. Die in Bd. XI, S. 360 (d. Bl.) neuerdings angeregte Kontroverse über die obrigkeitliche Zu- ständigkeit in ftandesherrlichen Vormundschaftssachen dürste in folgenden Sätzen ihre einfache Lösung finden: Die königliche Deklaration vom 19. März 1807, die Bestimmung der künftigen Verhältnisse der der königlichen Souverainetät unterworfenen Fürsten, Grafen und Herren zu den verschiedenen Zweigen der Staats-Gewalt betreffend (Reggbl. Seite 465.) verordnet Ut A Nr. 13. „Alle Vormundschaften und Kuratelen der mediatisir- ten fürstlichen oder gräflichen Häuser müssen bei den einschlägigen Hofgerichten bestätiget werden." Diese Bestimmung ist durch den §. 10 der IV. Beilage zur Verfassungs-Urkunde (vgl. §. 65 dieser Beilage) dahin abgeändert: „daß die Vormundschaften der standesherrlichen Fami- lien-Glieder von dem Haupte des Hauses bestellt werden können; wenn aber dasselbe dabei betheiligt, und ein Vormund oder Kurator von Obrigkeits wegen aufzu- stellen ist, dieses durch das Appellationsgericht des ein- schlägigen Regierungs-Bezirkes mit Vorbehalt des Re- kurses an das Oberappellationsgericht zu geschehen hat." XII.

150 Obervormundschaft in standesh. VormundschaftSsachen. Durch diese Bestimmung ist die früher allge- mein begründet gewesene Kompetenz der Appel- lationsgerickte in V o r m u n d s ch a ft s sa che n 1) der standesherrlichen Familien.Glieder auf den an- gegebenen Fall beschränkt. Es findet daher auch nur in diesem Falle eine obrigkeitliche Einmischung und Aufsicht Statt; während nach §. 10 der VIII. Beilage zur Verfassungs-Urkunde bei der von den siegelmäßigen nächsten Verwandten eines verstor- benen Siegelmäßigen gewählten Vormündern in dieser Beziehung die allgemeinen gesetzlichen Vor- schriften eingehalten werden sollen. — Daß in den Fällen, in welchen die Leitung und Beaufsich- tigung der Vormundschaft den Appellationsgerichten zusteht, die Oberaufsicht von dem k. Justiz-Mini- sterium zu üben sey, ist in den Verordnungen über die Formation, den Wirkungskreis und Geschäfts- gang der k. Ministerien vom 15. April 1817 §.37 (Reggsbl. 338) und vom 9. Dezember 1825 §. 51 (Rggsbl. 994) ausgesprochen und dadurch das organische Edikt über die Gerichtsverfassung vom 24. Juli 1808 im §. 54 (Rggsbl. S. 1798) ab- geändert. In Beziehung auf diese Vormundschaften bedurfte es also bei der Abfassung des Ediktes über die staatsrechtlichen Verhältnisse der Standes- herrn eines besonderen Vorbehaltes des Aufsichts- rechtes nicht; wohl aber in Beziehung auf dieje- nigen Vormundschaften, deren Bestellung den Häup- tern der standesherrlichen Familien in §. 10 dieses Ediktes eingeräumt wurde. Daher der Beisatz zu diesem Paragraphen, daß die Oberaufsicht über standesherrliche Vormundschaftsachen dem k. Ju- stizministerium Vorbehalten werde, welches zu diesem Zwecke von der getroffenen Anordnung einer Vormundschaft in Kenntniß zu setzen sey; denn

i) Richtiger hieße es wohl: in Bestellung von Vor- mündern über standesherrliche Familienglieder. Red.

Obervormundschaft in ftandeSH. Vormundschaftssachen. 131 ohne diesen Vorbehalt hätten die von den Häup- tern der standesherrlichen Familie bestellten Vor- münder, gestützt auf die jenen eingeräumte Präro- gative, die Oberaufsicht des Justiz-Ministeriums ablehnen können, und dieses wäre bei unterlassener Anzeige von der Anordnung einer solchen Vor- mundschaft außer Stande, die ihm übertragene Oberaufsicht zu üben. Bei den von einem Appellationsgerichte ange- ordneten Vormundschaften versteht sich die Ober- aufsicht des Justiz-Ministeriums von selbst. Nur in Beziehung auf die Standesherrschaften ist also Der fragliche Beisatz von legislativer Bedeu- tung; für die Appellationsgerichte aber enthält er die Weisung, von der getroffenen Anordnung einer Vormundschaft über standesherrliche Familienglieder jedesmal sogleich Anzeige zu erstatten. Die frag- liche Gesetzstelle enthält demnach nur den Häuptern der standesherrlichen Familien gegenüber, nicht aber Dem Justizministerium gegenüber eine Beschränkung Der Kompetenz der Appellationsgerichte. Diese sind vielmehr nach wie vor die kompetente Stelle in Vormundschaftssachen der standesherrlichen Fami- lien, sobald eine obrigkeitliche Einmi- schung nothwendig wird; dem Justiz-Mini- sterium aber steht die Oberaufsicht sowohl bezüg- lich der von den Häuptern der ftandesherrlichen Familien als bezüglich der von den Appellations- gerichten bestellten Vormundschaften zu. — Hiernach lösen sich die in der Nachschrift zu dem oben erwähnten Aufsatze gegen die Richtigkeit der neuerlichen Entscheidungen des k. Oberappella- tionsgerichts erhobenen Zweifel von selbst2). Die dem Justiz-Ministerium bezüglich der von

2) Vgl. die Nachschrift. Alles oben Folgende setzt daS vorher deduzirte Resultat als probehaltig voraus, und fällt mit diesem. Red.

132 Obervormundschaft in standesh. Vormundschastsfachen. den Häuptern der ftandesherrlichen Familien be- stellten Vormundschaften vorbehaltene Oberaufsicht ist keine andere als diejenige, welche demselben be- züglich der von den Appellationsgerichten angeord- neten zusteht, und äußert sich in denselben Vor- lagen, Berichterstattungen und Entschließungen. Gegen die Verfügungen der die Obervormundschaft führenden Appellationsgerichte finden Rekurse an das Oberappellationsgericht, nicht aber an das Justiz-Ministerium statt. Dieses tritt durch die erhaltene Anzeige von der erfolgten Bestellung eines Vormundes zu demselben nicht in das unmittelbare Verhältniß der Obervormundschaft, sondern hat nur das Recht, von den durch die standesherrlichen Fami- lienhäupter bestellten Vormundschaften dieselben An- zeigen und Nachweise zu verlangen, welche die Appellationsgerichte bezüglich der unter ihrer Auf- sicht und Leitung stehenden Vormundschaften zu erstatten haben, und bei wahrgenommenen Uebel- ständen und Ordnungswidrigkeiten die zu deren Abstellung erforderlichen Entschließungen zu erlassen. Gegen diese Entschließungen kann ein Rekurs an das k. Oberappellationsgericht eben so wenig als gegen die vom k. Justiz-Ministerium von Ober- aufsichtswegen an die k. Appellationsgerichte erlas- senen statt finden. Die obrigkeitliche Bestätigung der Veräuße- rungen liegender Güter standesherrlicher Pupillen, über welche die Vormundschaft vom Familienhaupte bestellt wurde, endlich steht nicht dem Justizmini- sterium, als nicht mit Gerichtsbarkeit bekleideter^)

2) Diese Aeußerung scheint an einer petitio principii zu leiden. Das ist eben die Frage, ob das Justizministe- rium nicht auch hier, wie unter anderen hinsichtlich der Ausfertigung, Kundmachung und Immatrikulation der Fideikommiß-Urkunden in dem von der VIII. Beil, zur DU. §. 31 vorgesehenen Falle, mit einer Funktion der freiwilligen Gerichtsbarkeit bekleidet sey. Red.

Obervormundschaft in standeSh. Dormundschaftsfachen. Zzz Oberaufsichtsbehörde, sondern nach dem bayerschen Civilkodep Th. I, Kap. 7, §. 13, Nr. 5 dem Ge- richte zu, worunter die zu veräußernden Güter liegen, oder worunter der Pupill seinen ordentlichen per- sönlichen Gerichtsstand hat. Der Codex ist bei der Entscheidung der be- züglich dieser Kompetenzfrage bestehenden gemein- rechtlichen Kontroverse der Ansicht Lauterbach's im coli, theor. pract. Lib 27, Tit. 9, §. 8 ge- folgt, und diese dürfte auch in 1. 5) §. 12) D. de reb. eor. qui sub tut. verglichen mit 1. 16, C. de praed. min. ihre gesetzliche Begründung finden. Thibaut PR. §. 414, v. 8. Ausg. von Wening-Jngenheim Lehrb. des Civils Rechts §. 423, Not. t der dritten Auflage. Die Anmerkungen zur oben angeführten Stelle des bayerischen Landrechts Nr. 5 halten es indessen für rathsamer, daß der Richter des persönlichen Gerichtsstandes um Die Bestätigung angegangen werde. Schauer. Nachschrift. Die von uns früher ausge- sprochene Ansicht festhaltend, fügen wir noch fol- gende zwei Bemerkungen bei: 1) der erste Absatz des §. 10 der vierten Beilage zur VU. handelt blos von der Bestellung der standesherrlichen Vormundschaften; der zweite Absatz hingegen von der Oberaufsicht über standesherrliche Vormundschaftssachen überhaupt, ohne Rück- sicht darauf, von wem der Vormund im einzelnen Falle bestellt worden. 2) Die konstitutionellen Edikte waren offenbar nicht blos dazu bestimmt, die Lücken früherer Gesetze und Verordnungen aus- zufüllen, sondern vielmehr alles aufzunehmen, was künftig in Ansehung ihrer Gegenstände die Eigen-, schaft einer grundgesetzlichen Norm haben sollte. Daher möchte daraus, ob dies oder jenes schon früher verordnet war oder nicht, an sich für die

Mittheilungen aus der Praxis

Gestattung der Einsicht von General-Untersuchungs-Akten zum Zwecke von Injurienklagen

134 Einsicht von Genera! - Untersuchungs - Akten. Auslegung nichts zu folgern, demgemäß auch die Argu- mentation nicht haltbar seyn, welche auf dem Grunde einer solchen Folgerung den zweiten Absatz des §. 10 lediglich auf den Fall bezieht, wenn der Vormund durch das Familienhaupt bestellt worden war.

Mittheilungen aus der Praris. 1.

Gestattung der Einsicht von General-Untersuchungö-Akten zum Zwecke von Jnjnrienklagev. Daß Generaluntersuchungen im Interesse des Staates geführt werden, daß die Akten Eigenthum des Staates sind, und daß der Staat einer Par- tei die Materialien zu einer Klagbegründung nicht zu liefern hat, kann der Gestattung der Einsicht nicht entgegen stehen, da ja derlei Akten von dem- selben oder einem sie requirirenden Richter unbe- denklich auf Verlangen der Parteien oder auf amt- liches Ermessen zur Aufklärung der Sache andern Civilprozeß - Akten adhibirt werden können. Die GO. Kap. 9, §. 13 sagt, daß kein Theil an dem, was zur Erforschung des Rechts und der Wahr- heit erforderlich ist, allzusehr eingeschränkt und an Den vermeintlichen Rechten verkürzt werden soll, und dieses wäre unverkennbar der Fall, wenn dem Anwälte einer grundlos denunzirten Person die Ein- sicht der Generaluntersuchungsakten versagt würde. Wie schon bemerkt, konnten (vgl. GO. Kap. 4, §. 17, Kap. 12, §. 5, Kap. 14, §. 2, Nr. 3) die konnexen Untersuchungs-Akten im Laufe der Zeit von dem Prozeßgerichte ex officio adhibirt wer- den, in welchem Falle eS den Parteien frei stünde sich darüber nach genommener Einsicht zu äußern und den Inhalt als Gerichtsnotorium zu benützen. Nun liegt aber kein Grund dafür vor, das vor Anstellung

Verbot der Inventarisirung eines Vermögens, welches Minderjährigen hinterlassen wurde

Verbot der Znventarisirung eines Vermögens rc. 135 der Klage zu verweigern, was später im Laufe des Streites geschehen kann ja muß. — Noch ist dasJu- stiz-Ministerial-Reskript v. 9. Jänner 1819 (lithogr. Samml. Nr. 194,— Doppelmayr zum Art. 7, Th. II.) zu erwähnen, welches sich dahin ausspricht, daß strafrechtliche Untersuchungsakten zum Behufe eines Civilprozesses rücksichtlich der aus der Ueber- tretung entstandenen privatrechtlichen Forderungen wegen Schadensersatzes, Genugthuung, Kosten u.' dgl. den Anwälten der Parteien auf Verlangen ohne Anstand vorgelegt werden dürfen. Die in Vorstehendem dargelegte Rechtsansicht wurde von dem obersten Gerichtshöfe in Beurthei- lung der Civil-Rechtssache Nr. 13"4r zur Anwen- dung gebracht. (Unter Bezugnahme auf drei äl- tere OAGE. bekennt eine andere Ansicht: Arnold prakt. Erört. Heft I, S. 71).

r. Verbot der Znventarisirung eines Vermögens, welches Min- derjährigen hinterlassen wurde. Kein Vormund soll die Verwaltung antreten, „nisi prius inventario publice facto“. Eine Ausnahme von dieser Regel ist für den Fall ver- ordnet, „si testatores, qui substantiam trans- mittunt, specialiter inventarium conscribi ve- tuerint.“ Const» 13, §, 1 arbitr. tutelae (5, 51). In das bayerische Landrecht ist zwar die Re- gel, nicht aber die Ausnahme übergegangen. Man soll das Verbot oder den Nachlaß der Inventur „auf den Fall, wenn minderjährige oder abwesende „Erben vorhanden sind, nicht attendiren, sondern „demungeachtet mit der Inventur verfahren." LR. Thl. III, Kap. I, §. 18, Nr. 18 vergl. mit Thl. I, Kap. 7, §. 9, Nr. I: „weder aus väterlicher Anordnung."

13.6 Verbot der Inventarifirung eines Vermögens rc. In den Anmerkungen zur zweiten der ange- führten Stellen hat zwar Kreittmayr die ge- meinrechtliche Ausnahme mit dem Beisatze ange- führt, daß sich das Verbot nur von der publica et solenni confectione inventarii, nicht aber de privata verstehe, als welche non obstante prohibitione paterna nichts destoweniger gesche- hen müßte. Da aber das Gesetz für die bemerk- ten Fälle die völlige Nichtbeachtung des fraglichen Verbots auf das bestimmteste vorschreibt, so kann der Stelle der Anmerk, für die Landrechts-Praxis kein Gewicht beigelegt werden; dieselbe ist eben nur als eine Anführung aus dem gemeinen Rechte zu betrachten. In der gemeinrechtlichen Praxis kommt die erwähnte Ausnahme mit der von Kreitt- mayr angeführten auch von der neuern Doktrin gelehrten *) Beschränkung zur Anwendung. In Strippelmann's neuer Sammlung bemerkens- werther Entscheidungen des OAG. zu Cassel Thl. ' IV, Abth. 1, S. 36 f. sind mehrere Erkenntnisse aus der neuern Zeit mitgetheilt, in welchen ange- nommen worden, daß durch die Untersagung der Errichtung eines Inventars von Seiten des Erb- lassers, die Verpflichtung des Vormundes nicht auf- g'ehoben werde, das Vermögen des Psieglings zu verzeichnen, und die Richtigkeit des Verzeichnisses auf den geleisteten Vormundschaftseid zu versichern. Man hielt es jedoch für hinreichend, daß die an- gefertigte Privatverzeichnung bei dem vormund- schaftlichen Gerichte verschlossen hinterlegt werde. (Man beruft sich, um die fragliche Beschränkung der Wirksamkeit des testamentarischen Inventur-Ver- bots zu rechtfertigen, auf den in fr. 5, §. 7 de admi- nistr. tutorum (26,7) ausgesprochenen Grundsatz:

i) Glück im Komment. Dd. 30, S. 211 f.; Mühlen- bruch Pand.R. §. 590.

Provokation zur Anstellung der actio negatoria

Provokation zur Anstellung der sotio nsgstoris. 187 „nemo jus publicum remittere potest liujus modi cautionibus“2). Nach diesem Grundsätze er- gibt sich aber die erstrebte Rechtfertigung nur für die- jenigen Fälle, in welchen die Zuwendung an den Psiegling wenigstens theilweise (im Betrage des Pflichtteils) eine rechtlich nothwendige war. Lag es im freien Belieben des Erblassers, .dem Psieg- ling nichts zu hinterlassen, so kann ihn auch kein jus publicum hindern, mit der Zuwendung An- ordnungen über die Verwaltung zu verbinden, welche von den Gesetzesvorjchriften über die Ob- liegenheiten der Vormünder abweichen. Auf der andern Seite folgt aus jenem Grundsätze, daß, insoweit die Zuwendung an den Psiegling eine rechtlich nothwendige war, dem Inventur-Verbote gar keine Wirkung beizumessen sey. Insbesondere geht es nicht an, sich mit einer verschlossen hinterlegten Spezifikation zu begnügen; indemKennt- niß von dem Bestände und den Bestandtheilen des Vermögens Bedingung jeder obervormundschaft- lichen Aufsicht so wie jeder (nicht blos die Ziffern revidirenden) Rechnungsprüfung ist.) 3. Provokation zur Anstellung der sotio negatoria. In einer Provokationsklage gegen den k. Fis- kus war angeführt worden: Zufolge eines seit Jahr- hunderten bestehenden Rechtsverhältnisses hätten die Kläger gegen eine jährliche Reichniß von l3Schäf- fel 3 Metzen 3 Vierling Haber und von 2 si. 30 kr. Anweisgeld aus der zur Forstrevier R. gehörigen äraralischen Waldung, Wildhau genannt, alljährlich 103 Klafter Brenn- nebst Abfallholz zu beziehen. Nunmehr verlange aber der k. Fiskus statt obiger Gegenreichniß eine dem Holzpreise angemes- sene Vergütung in Geld oder Naturalien. In 2) S. Mühlenbruch a. a. O. Note 14.

138 Provokation zur Anstellung der sctiy veZatoris. dieser Berühmung einer Befugniß, den bisherigen faktischen Zustand zu verändern, liege offenbar ein Angriff auf ihre (der Provokanten) Reckte, daher nach der Gerichtsordnung Kap. 4, §. 5 ein Anlaß zur provocatio ex lege Diffamari. Nach ver- handelter Sache wurde erkannt, daß die Provoka- tionsklage unstatthaft, daher der k. Fiskus von der- selben zu entbinden sei. Dieses Erkenntniß wurde in den höhern Instanzen bestätigt. In den Moti- ven des OAGE. vom 3. März 1846, Nr. l39342/43 kommt unter anderem vor: „Wenn auch den Be- stimmungen der GO. gemäß der oberstrichterliche Plenarbeschluß vom 18. Jänner 1841 sich dahin ausspricht, daß die provoeatio ex lege Diffa- mari kein subsidiäres Rechtsmittel, mithin auch dann zuläßig sei, wenn dem Provokanten eine Klage in der Hauptsache zusteht, wie in concreto der Fall ist, so bildet es doch ein wesentliches Erfor- derniß der Provokationsklage, daß Kläger an seinen Gütern, Rechten oder Gerechtigkeiten auf nachthei- lige Art angegriffen werde. GO. Kap. 4, §. 5, Nr. 3. Wenn aber der angebliche Diffamant lediglich ein Recht des Provokanten, welches dieser wider jenen zu haben behauptet, widerspricht, so kann von einem Angriffe auf die Rechte des Provokanten im Sinne der GO. keine Rede seyn. — Sieht man ferner auf den Zweck des remedii ex lege Diffamari, so ist derselbe kein anderer, als ein Erkenntniß wider den Provokaten zu erwirken, daß er in der Hauptsache Klage stelle oder ewiges Stillschweigen beobachte; ein solches Erkenntniß würde aber für die Appellanten ganz nutzlos seyn; der k. Fiskus würde nämlich zwar keinen Forftpreis verlangen, aber auch kein Holz verabreichen, da das Forstrecht widersprochen ist, und den Appellan- ten bliebe sohin nichts übrig, als actione confes- soria aufzutreten, was sie auch ohne Provokations- Prozeß thun können. — Ein anderes Verhältniß

Rechtskraft. Entscheidungsgründe

Rechtskraft Entscheidungsgründe. I3D waltet ob, wenn der angeblich (Servituts») Be- rechtigte ein ob s i egliches U r t h e i l in pos- sessorio für sich hat; hier gestattet die Kap. III, §. 4, Nr. 20 eine Provokation zur Klage in petitorio, welche nun auch eine Bedeutung hat, weil der Provokant so lange im Besitze des in An- spruch genommenen Rechts geschützt wird, bis der Gegner in petitorio darthut, daß ihm dieses Reckt nicht gebührt. Vergl. auch Komment, zur GO. Bd. II, S. 126."

4. Rechtskraft. Entscheidungsgründe Im Jahre 1835 hatte der k. Fiskus gegen den Müller B. einen Sterbhandlohn eingeklagt, welcher schon im Jahre 1824 angefallen seyn sollte. Nack verhandelter Sache wurde dem Kläger der Beweis des in Abrede gestellten Handlohnsrechtes, dem Be- klagten unter anderem ein Beweis aufgelegt, wel- cher sich auf die Behauptung der Erlöschung der einzelnen Handlohnsforderung nach den Bestimmun- gen des Finanzgesetzes von 1831 bezog. Das Re- sultat des Beweisverfahrens war Entbindung des Be- klagten von der Klage, in erster Instanz durch die Annahme, daß der klägerische Beweis mißlungen, in zweiter aber lediglich durch Ausführung des Gelungenseyns der Erlöschungsnachweisung moti- virt. Die dritte Instanz wurde damals nicht an- gegangen. Nachdem nun die Einklagung des für den Veränderungsfall von 1824 geforderten einzel- nen Handlohns erfolglos geblieben, erhob der kgl. Fiskus die Konfessorienklage in Ansehung des Hand- lohns rechtes. Dieser neuen Klage wurde die Einrede der rechtskräftig entschiedenen Sache ent- gegengesetzt, indem das Handlohns re cht selbst auch in dem frühem Prozesse Gegenstand der Verhand- lung, der Beweisführung und endlichen Entfchei-

140 Rechtskraft. Entscheidungsgründe. düng gewesen sey. Es wurde aber diese Einrede für unbegründet erachtet. In den Motiven des OAGE. vom 23. Nov. 1846 (Nr. 1149^») kommt hierüber vor: „Allerdings war die Frage des Hand- lohnsrechtes selbst schon in dem Vorprozesse in ju- dicium deduzirt. Allein demungeachtet fehlt es an einem wesentlichen Momente der Rechtskraft. Wenn auch der Richter erster Instanz in den Gründen feines Erkenntnisses ausgeführt hat, daß der kla- gende k. Fiskus den ihm aufgelegten Beweis des Handlohnsrechtes nicht geliefert habe, und deßwe- gen in Anwendung des Rechtssatzes „actore non probante reus absolvitur“ den beklagten Theil von der Klage entband, auch das zweitrichterliche Erkenntniß, gegen welches kein weiteres Rechtsmit- tel eingewandt wurde, bestätigend ausfiel, so hat es doch mit letzterer Sentenz bezüglich auf den hier in Frage kommenden Rechtspunkt eine wesent- lich andere Bewandtniß, als mit dem erstrichterli- chen Erkenntnisse. Es wurde nämlich in den Grün- den derselben von der Untersuchung: ob der Klä- ger den ihm über das Handlohnsrecht aufer- legten Beweis geliefert habe, gänzlich abstrahirt, und sich auf die Ausführung beschränkt, daß die auf Erlöschung des (einzelneneingeklagten) Hand- lohnsfalles bezügliche, zum Beweise ausgesetzte Einrede als bewiesen zu erachten, sohin hiedurch die Entbindung von der Klage um so mehr ge- rechtfertigt sey, als diese nur auf den Handlohns- fall gerichtet worden, es demnach auf den Beweis der das Handlohnsrecht als solches treffenden Mo- mente nicht weiter anzukommen habe. Da nun die Entscheidungsgründe die Quelle bilden, aus wel- cher die Beurtheilung der Ansicht, von welcher der Richter bei Erlassung seines Erkenntnisses ausgieng, zu entnehmen ist, so .ergiebt sich das Re- sultat, daß es hier an einem rechtskräftigen Aus- sprüche über das Handlohnsrecht selbst gefehlt habe//

Verbindlichkeits-Anerkennung aus Irrthum

Verbindlichkeits - Anerkennung aus Zrrthum. 141

5. Verbindlichkeits-Anerkennung aus Zrrthum. A cedirt eine Forderung kaufweise an den B., und bekennt indem gerichtlichen darüber aufgenom- menen Protokolle, die volle Valuta empfangen zu haben. Zugleich erklärte der mithandelnde Schuld- ner, er sey mit dieser Cesfion einverstanden und nehme den Cessionar für die genannte Summe als Gläubiger an. Gleichwohl setzt derselbe der spä- teren Klage des Cessionars den Einwand aus dem Anastasischen Gesetze entgegen, indem er bemerkt, er habe erst nach ver Hand erfahren, daß vom Cessionar dem Cedenten weniger als der Betrag der Forderung bezahlt worden. Unter An- wendung des Plenarbeschlusses vom 20. April 1843 (Rgbl. .S.347 f.) wurde dem Beklagten zu bewei- sen aufgelegt, daß und wie viel weniger der Kläger für die cedirte Forderung bezahlt habe, und daß ihm (Beklagten) die Thatsache der Mknderzahlung erst nach der protokollarischen Erklärung (vom 18. Mai 1840) bekannt geworden. In den Motiven des OAGE. vom 23. Dez. 1846 (Nr. 1122"/-is) kommt hierüber vor: „In dem Vorbringen des Be- klagten liegt unverkennbar die Einrede der Simula- tion und des Jrrthums; denn durch dasselbe erklärt er die in dem Protokolle vom 18. Mai 1840 vor- kommenden Angaben des Cedenten, wie die des Cessionars für wahrheitswidrig, er beschuldigt beide der Verstellung und Verheimlichung der Wahrheit und bezeichnet diese Täuschung als die Ursache des Jrrthums, in dessen Folge er sich mit der Cession für einverstanden erklärt und den Kläger als seinen Gläubiger hinsichtlich der angeblich bezahlten Va- luta angenommen habe...... Der Zrrthum schützt, wenn er bewiesen werden kann, in gewissen Fällen den Irrenden gegen die nachtheiligen Folgen eines abgeschlossenen Rechtsgeschäftes. er berech- tigt den Irrenden zur Anstellung der condictio in-

Beschwerden in Untersuchungen wegen Winkelagentie

142 Unters, wegen Winkelagentie. debiti, zur Zurückforderung dessen, was man in der irrigen Meinung, dazu verbunden zu seyn, weg- gegeben hat. Das Weggeben besteht aber nicht nur in Ueberlassung von Sachen, sondern auch im Auf- geben eines Anspruchs oder in Uebernahme einer Verbindlichkeit. Fr. I de condict. indeb. (12, (»); fr. 1 u. 3 de condict. sine causa (12, 7); const. 3 de cond. indeb. (4, 5) — vgl. mit fr. 25, §. 4 de prob. (22, 3). Der von dem Beklagten behauptete Jrrthum bezieht sich aus Thatr fachen, betrifft nickt bloß Nebenumstänve, sondern den Grund der Willenserklärung selbst, ist an ssch entschuldbar, und daher, wenn er bewiesen werden kann, geeignet, das Anerkenntniß der Cesston und die Annahme des Klägers als Gläubigers bezüglich der ganzen abgetretenen Forderung unwirksam zu machen, sonach der Beweis desselben relevant und nothwendig. Diesen Beweis hat aber der Beklagte zu führen. Fr. 25 pr. de probat. (22, 3) vgl. mit GO. IX, §. 1. Es mußte ihm daher der oben bezeichnete Beweis aufgelegt werden." 6. Beschwerden in Untersuchungen wegen Winkelagentie. Das Verfahren bei Winkelagentie kann weder nach den Normen über Disciplinar-Vorschriften der Advokaten, noch nach den Normen über Prozeß- ftrafen beurtheilt werden. Die desfallsigen Be- schwerden sind als Eptrajudizialbeschwerden zu be- trachten und daher in dritter Instanz anzu- nehmen. Ist ein Advokat als Begünstiger der Winkelagentie bestraft, so kommen mithin die Be- stimmungen über Eptrajudizialbeschwerden zur An- wendung, bei denen weder das abgekürzte Fatale, noch der Anmeldungstermin von drei Tagen nach Beschränkung der Instanzen eintreten. Erk. des OAG. vom 11. Mai 1846 Reg. N. 1613, 18 42Ä3.

Zwei Anfragen, Kompetenz des Konkursgerichtes in Bezug auf Wechselforderungen betr.

Kompetenz d. Konkursgerichtes in Bezug auf Wechsels. 14) Zwei Anfragen, Kompetenz des Konkursgerichtes in Bezug auf Wcchsel- forderungen betr. Wir haben oben S. 112 die Streitfrage, auf welche sich der Plenarbefchluß vom 24. Febr. l. I. (Regb. S. 315 f ) bezieht, als eine „abgethane Sache" bezeichnet. Zwei uns mitgetheilte Be- Denken lassen die Richtigkeit dieser Bezeichnung in Zweifel ziehen. Man stellte I) Die Frage: Ist es zur Sicherung der Lokation in der 4ten Klasse noth- wendig, daß die Liquidation beim Wechselgerichte der Eindingung im Konkurse vorhergehe oder doch bei dieser Eindingung ausdrücklich Vorbehalten werde? Diese Frage ist zu verneinen. Daß die Liquida- tion beim Wechselgerichte nicht der Eindingung im Konkurse, ja nicht einmal dem Prioritätsurtheile vorherzugehen hat, ist zwar nicht aus den Dispo- sitivworten des Plenarbeschlusses, wohl aber aus dem letzten Absätze der Motive mit Bestimmtheit zu entnehmen. Der ausdrückliche Vorbehalt aber, von dem es sich handelt, kann in Ermanglung eines ihn verschreibenden Gesetzes nicht zur Bedingung der Lokation gemacht werden. — 2) Wie gestal- tet sich die Sache, wenn das Wechselgericht, an welches vom Konkursgerichte die Richtigstellung der Wechsel Eigenschaft verwiesen wurde, die dem Ple- narbeschluße entgegengesetzte Ansicht adoptirend, sich für inkompetent erklärt? — Dann ist ein nega- tiver Kompetenzkonflikt zwischen zwei Untergerichten gegeben, über welchen nach §. 55 derVerord. vom 9. Dez. 1825 (Regbl. S. 996) Das Justizmimste- rium zu entscheiden hat. Da wir die dem Plenarbeschlüsse entgegenge- setzte Ansicht für die richtige halten, und an dem Siege der Wahrheit lebhaftes Interesse nehmen, so entschuldigt sich wohl der Wunsch, es möge die Inkompetenz-Erklärung von Seite der Wechselge- richte wirklich eintreten, dadurch eine Entscheidung

144

Miscelle.

des Justizministeriums über die Zweifelsfrage her- beigeführt, und durch diese Entscheidung eine Pra- xis abgewendet werden, welche unseres Erachtens weder in der Natur der Sache noch in den Ge- setzen, eben so wenig in Erwägungen der Prozeßpo- litik einen soliden Haltpunkt hat, und außer dem Bereiche der bayerischen Wechselgerichtsordnung, wo immer besondere Wechselgerichte bestehen, kein Seitenstück findet.

Miscelle. Wenn bei Besprechungen über Zehent-, Weide-, Handlohns- und andere dergleichen Rechte geäußert wird, im Zweifel sey der Ausschlag für die Freiheit oder geringere Bela- stung des Eigenthums zu geben, so hört man zuweilen da- gegen Verwahrung einlegen, als ob dieser Grundsatz eine neue Erfindung, ein Produkt unsers von Revolutionen heimgesuchten, über wohlerworbene hergebrachte Rechte, insbesondere der bevorzugten Stände, frevelhaft wegschrei- tenden Zeitalters wäre. Die Sache verhält sich aber nicht so. Jener Grundsatz hat schon Ln der guten alten Zeit, in der Blüthe der gesegneten Zopfperiode die Auktorität der würdevollsten Perückenträger für sich gehabt. Jo- hann Balthasar v. Wernher, auch als Reichsfrei- herr und kaiserlicher Reichshofrath eine gewichtvolle Per- sönlichkeit, sagt in den select. obs. kor. Tom. III, P. II, obs. 301: „Hujusmodi jura, in alieno praedio constituta, quae libertatem naturalem re* stringunt, seinper strictissime intelligi et ex- plicari debent.“ Die hier so kategorisch ausgesprochene Ansicht ist gleichmäßig in Hunderten von Werken der frü- heren Jahrhunderte zu finden, und dadurch, was im bayr. LR. Th. II, Kap. 7, §. 11 von der Vermuthung für die natürliche Freiheit, vorkommt, unumwunden anerkannt.

Gnome. Die Gegenwart entspringt aus der Vergangenheit; Ein neu Gesetz erhält vom alten Deutlichkeit.

Samstag, den 8. Mai 1847

Zur Lehre vom Verbrechen der Amtsuntreue Arnold

Blätter für Rechtsanivendung zunächst in Bayern.

Nr. 10. Samstag, den 8. Mai 1847.

Jur Lehre vom Verbrechen der Amts untreue. Als eine Handlung, welche die Zueignung ausspricht, und hiernach das im Artikel 362, 1 des StG. bezeichnete Verbrechen der Amtsuntreue vollendet, ist in den Blättern für Rechtsanwen- dung Bd. VI, ©.331, unter andern auch die, Deckung früherer Defekte mit dem Ge- genstände, von dessen Unterschlagung es sich handelt, angeführt. Bei Prüfung dieser Ansicht drängt sich zu- nächst eine Unterscheidung zwischen dem Beam- ten auf, welcher für verschiedene Personen Gel- der oder geldswerthe Sachen zu verwalten hat, wie z. B. ein gerichtlicher Depositarius, und je- nem, der nur für eine und dieselbe Person, sey es eine physische oder moralische, perzipirt, wie z. B. der Verwalter einer Brandassekuranzkasse. Bei dem ersten, welcher Einnahme und Aus- gabe für und an verschiedene Personen zu be- schäftigen hat, kann in der Thatsache, daß der Beamte den in dem Depositum der einen Person entstandenen Defekt aus dem für eine andere Per- son eingenommenen Depositum deckt, leicht eine treulose Zueignung gefunden werden. Wenn bei einem solchen Beamten sich durch einen erlittenen xn.

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Amtsnntreue.

Diebstahl, durch eine ekngeschlichene Unordnung oder Nachläßigkcit, oder durch einen unterlaufenen Rechnungsirrthum ein Defekt ergiebt, so entsteht für diesen Beamten, gleichzeitig mit der Entste- hung des Defekts auch seine Verbindlichkeit zur Ersatzleistung. Er hat den Defekt zu vertreten, den durch sein Versehen, seine Nachläßigkeit oder seinen Jrrthum herbeigeführten Abgang aus seinen Privatmitteln zu ersetzen. Wenn er nun zur Er- füllung dieser aufhabenden Privatverbindlichkeit an- dere amtliche Gelder verwendet, wenn er das fehlende Depositum des A mit dem für B. depo- nirten Gelde berichtigt, so benützt er dieses letz- tere zu seinen Privatzwecken, er erfüllt mit diesen amtlichen Geldern eine Privatverbindlichkeit, und es scheint daher eineZueignung des amtlichen Gel- des zum Privatvermögen angenommen werden zu müssen. Nicht ganz so verhält es sich aber bei einem Beamten, der nur an eine Person seine Rech- nungsschuldigkeit zu erfüllen hat, der nur für eine Person einnimmt, und nur an diese oder auf deren Anweisung abzuliefern hat. Wenn sich bei einem solchen Beamten ein Defekt auf die oben bezeich- nete Weise ergeben hat, und Dieser Beamte, außer Stand, den Defekt durch eigene Mittel sogleich zu decken, mit dem Vorsatze den Defekt nach und nach, in einzelnen Raten aus seinen Mitteln zu berichtigen, oder in der Hoffnung, den unterlau- fenen Rechnungsirrthum noch auffinden zu müssen, den Defekt dadurch zu bemänteln sucht, daß er mit eingegangenen neuern Geldern ältere Rechnungs- verbindlichkeiten abführt, daß er mit den für das laufende Jahr eingenommenen Beträgen seine Rech- nungsschuldigkeit des vergangenen Jahrs berichtigt, oder auf ähnliche Weise auch bei kürzer» Rech- nungsperioden manipulirt, dann dürfte die Sache schon mehrerem Bedenken unterliegen. Ein solcher

Amtsuntreue.

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Beamte ist nicht verbunden sogleich bei seiner Ent- deckung des bestehenden Defizits oder Rezesses fei- nen eigenen Ankläger zu machen. Mit dem Au- genblicke der Entdeckung dieses Rezesses entsteht zwar für ihn die Privatverbindlichkeit der Ersatz- leistung, nicht aber auch die Verbindlichkeit zur so- fortigen Kundgebung dieser seiner Verbindlichkeit. Ein Klagrecht seines Rechnungsherrn auf Erfül- lung dieser Privatverbindlichkeit der Ersatzleistung erwacht nur dann, wenn dieser Rechnungsherr den Defekt noch vor seiner Berichtigung entdeckt hat, und der Rechnungssteller diese Verbindlichkeit nicht verkennen, oder ihr nachzukommen nicht im Stande seyn will. Auch sind Rechnungsbeamte zur Entdeckung oder Kundgebung eines solchen Rezesses nirgends bei Vermeidung der Begehung eines Verbrechens verbindlich gemacht. — Wenn nun ein solcher Beamte bei Entdeckung seines Re- zesses in der angegebenen Weise zu Werke geht, wenn er mit den neu eingehenden Geldern die frühere Rechnungsschuldigkeit berichtiget, so ver- wendet er diese Gelder nicht zu eigentlichen Privatzwecken, sondern er verwendet sie zu den Zwecken, zu welchen sie ursprüglich bestimmt sind, nemlich zur Abführung seiner Rechnungsschul- digkelt an seinen Rechnungsherrn, zur Aushändi- gung oder Ablieferung an den letzteren. Diese Gelder kommen hiedurch in keine andere Hände, als in welche sie ihrer Bestimmung nach kommen sollen, sie gehen lediglich von der Perzeptionskasse in die Ablieferungskasse über, und nur rechtzei- tig geschieht diese Ablieferung nicht. Der Rechnungsbeamte tilgt dadurch, daß er mit den eingegangenen neuern Geldern eine Rechnungsschuldigkeit abführt, die er aus schon früher eingegangenen Geldern hätte berichtigen sol- len, auch nicht seinen Defekt, sondern dieser bleibt vor wie nach dieser Manipulation derselbe. Er

14b

Amtsuntrene.

zahlt seinen Defekt oder Rezeß nicht ab, sondern er vermeidet durch diese Manipulation nur diesen seinen Defekt zu bekennen, er sucht die Erfüllung seiner entstandenen Privatverbindlichkeit, die Be- zahlung seines Rezesses aus eigenen Mitteln nur hinauszuschieben. Hiemit ist aber weder die Ab- sicht einer Beeinträchtigung seines Rechnungsherrn an seinem Eigenthume noch die Absicht der Er- langung eines pekuniären Vortheils für sich selbst verbunden. Nicht um einen Kreutzer will er hie- durch schaden oder gewinnen, sondern die Ent- deckung und Erfüllung seiner Verbindlichkeit nur verzögern. Die Unterlassung der eigenen Anklage oder der Aufbringung anderer Deckungsmittel, und Das Streben die Entdeckung dieser Verbindlichkeit zur Zeit noch ganz zu beseitigen, sind aber we- sentlich verschieden von einer treulosen Zueig- nung.» Schon das Wort Zueignen setzt nach seinem Begriffe ein erwerbendes Ergreifen voraus. Der in der angegebenen Art manipulirende Beamte erwirbt aber nichts, sondern sucht nur einen Nach- theil temporär von sich abzuwenden. — Bei der Zueignung, heißt es in den Blättern für Rechts- anwendung am angeführten Orte S. 331, ist ein Akt erforderlich, vermöge dessen der Beamte den Gegenstand nicht blos eigenmächtig für sich benutzt, sondern der Substanz nach entweder in seinen Privatsitz nimmt oder veräußert. Eine solche Ergreifung in den Privatbesitz ist aber bei der in Frage liegenden Rechnungsmanipulation nicht gegeben. Die fraglichen Gelder gehen nicht einen Augenblick in die Privatkasse des Rechnungs- stellers über, sie gehen lediglich ihrer allgemeinen Bestimmung gemäß von einer Amtskasse in die andere. Nicht einmal zur Tilgung einer Privat- verbindlichkeit des verrechnenden Beamten in die Ablieferungskasse werden sie benutzt, sondern nur zur sofortigen Beseitigung der Entdeckung des Defektes.

Amtsuntreue.

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Amtsuntreue durch Unterschlagung ist bei einem Beamten das nemliche Verbrechen, was das Ver- brechen der gewöhnlichen Unterschlagung bei einem Privaten. Dieses gemeine Verbrechen der Un- terschlagung ist aber bei dem anvertrauten Gute wieder das nemliche, was der Diebstahl beim nicht- anvertrauten. Der Diebstahl aber setzt nach sei- nem Begriffe Art. 209, I ein eigenmächtiges Be- sitznehmen voraus, und dieses eigenmächtige Be- sitznehmen der Kassengelder fehlt in dem gegebenen Falle durchaus, wenn man nicht eine fingirte Be- sitzergreifung in der Art annehmen will, daß der Beamte bei dem mehrerwähnten Verfahren die ein- gegangenen neuern Gelder gleichsam erst in seine Privatkasse, und von dieser dann erst zur Deckung seines Defekts in die Amtskasse gethan habe. Al- lein eine fingirte Besitzergreifung giebt es auf dem Gebiete des Strafrechts, und insbesondere beim Begriffe des Diebstahls nicht, abgesehen davon, daß ein solcher fingirter Besitz auch nur dann an, genommen werden könnte, wenn die Manipulation zur wirklichen Tilgung des Defektes und nicht blos zu seiner zeitlichen Bemäntlung geschehen wäre, denn einmal muß sich der Defekt doch Herausstel- len, und sey es auch erst am endlichen Rech- nungsabschlüsse. Aber liegt dann nicht eben in dieser Verber- gung oder Bemäntlung des Kassendefektes die Be- nutzung der anvertrauten Gelder zu Privatzwecken, und muß dann nicht in dieser Benutzung zu Pri- vatzwecken die geschehene Zueignung gefunden wer- den? Nein! denn Benutzung und Zueignung sind wesentlich verschieden. Die Zueignung setzt immer den anirnus rem sibi habendi voraus, nicht aber ist dieses der Fall bei der bloßen Benutzung, und so klar nach Art. 209 zum Begriffe des Dieb- stahls die Besitzergreifung einer Sache erfordert wird, um sie als Eigenthum zu haben,

150

Amtsuntreue.

und so gewiß nach den Anmerkungen Band 11, S. 103 sine animo rem sibi habendi ein Dieb- stahl nicht denkbar ist, sondern diese Absicht beim Diebstähle allein entscheidet, so gewiß nach diesen Anmerkungen alle Handlungen von der Reihe der Diebstähle ausgeschlossen sind, welchen nicht die Absicht der Zueignung als Eigenthum zu Grunde liegt, so daß es nach unserem Gesetze eben so wenig ein furtum usus als ein furtum posses- sionis giebt, eben so wenig giebt es eine Unter- schlagung ohne diesen animus rem sibi habendi, wie die Anmerkungen zum Art. 229, 1 besonders anführen, und in den Jahrbüchern der Gesetzge- bung Bd. I, S. 250 bestimmt hervorgehoben ist i). So wenig daher nach den Blättern für Rechts- anwendung am angeführten Orte Bd. VI, S. 333 eine Zueignung dann gegeben ist, wenn der Be- amte den Gegenstand nicht für sich, sondern auf andere Weise für den Staat oder eine Staatsan- stalt verwendet, sey es auch, daß ihm diese Ver- wendung untersagt war, und er nur aus Eigen- sinn solche vorgenommen hat, und so wenig nach den nämlichen Blättern S. 331, Note 80 derje- nige Beamte ein Verbrecher ist, der das eingegan- gene Geld dazu verwendet, nicht einkassirte Reste zu decken, um sich den Schein zu geben, als habe er solche beigetrieben, eben so wenig dürfte es ein Beamter seyn, der mit eingegangenen Geldern an seinen Rechnungsherrn frühere Defekte deckt, und hiedurch einen Kassenrezeß momentan zu verbergen sucht. Aber auch bei einem Beamten, welcher nicht an eine Kasse abliefert, sondern wie ein gericht- licher Depositarius an verschiedene Betheiligte seine Rechnungsschuldigkeit abzuführen hat, dürften diese Grundsätze in Anwendung gebracht werden. Denn

i) Vgl. auch Dl. f. RA. Bd. IX, S. 195 s.

Amtsuntreue.

151

auch ein solcher Depositarius hat nur einen Rechnungsherrn und nur eine Rechnungsschuldig- keit. Nur für den Staat, und nicht für die ein- zelnen Privaten verwaltet er die verschiedenen De- positen, und nur dem Staate stellt er Rechnung. Auch bei ihm ist hinsichtlich der Amtsuntreue durch Unterschlagung das erkennende Merkmal des Ver- brechens die Verletzung besonderer Amtspflicht, der Angriff gegen den Staat in seinem Wesen und Wirken. Anmerkungen Bd. IU, S. 135, 201. Wenn ein solcher Depositarius, sagen die Blätter am angeführten Orte S. 294, durch die Unter- schlagung, welche er begeht, auch zunächst nur Pri- vate beschädigt, so stempelt doch nicht die Beschä- digung, sondern die Verletzung der öffentlichen Amts- pflicht die That zur Amtsuntreue. So wie als Folge hievon die Wiederholung derselben Art der Amtsuntreue keine Konkurrenz mehrerer Verbrechen bildet, so kann auch in anderer Beziehung der Um- stand, daß die Einnahme und Ausgabe eines sol- chen Depositenbeamten in verschiedenen Posten be- steht, auf den Begriff und die Eigenschaft des ge- nannten Verbrechens von keinem Einflüsse seyn, sondern alle die verschiedenen Depositen bilden nur eine einzige ihm vom Staate anvertraute Masse, welchem Staate allein er über seine Verwaltung Rechenschaft abzugeben hat. Die verschiedenen einzelne» Depositen sind nur die verschiedenen Ein- nahms- und Ausgabsposten der Depositenrechnung, und diese Auszahlungen haben nicht gerade mit den für die einzelnen Interessenten besonders er- legten Geldern oder Geldsorten zu geschehen, son- dern werden aus der allgemeinen Depositenkasse erwirkt. Auch bei diesem Bewahren gerichtlicher Depo- siten, so wie bei allen Rechnungsbeamten dürfte daher anzunehmen seyn, daß in der Benützung der Kassengelder zur Deckung früherer

152

Amtsuntrene.

Kasse «defekte e i n e Z u e i g n u ng L m S i n n e des Artikels 362, 1 nicht gefunden wer- den könne. Geigel. Nachschrift. Es kommt hier auf genaue Unterscheidung des Amtsverhältnisses an, in wel- chem der Beamte stand und handelte. Fehlt ihm in seinen Amtskassen — sey es auch in einer von verschiedenen Kassen, z. B. in der Sportelkasse, während er auch nebenbei die Regiekasse und viel- leicht noch andere Kassen hat — Geld, ohne daß ihm deshalb eine Unterschlagung bewiesen werden kann, und er deckt diesen Defekt durch später ein- gehende Amtsgelder oder durch Gelder aus einer andern ihm anvertrauten Amtskasse, so kann man freilich einen Schuldausspruch wegen Unterschlag gung nicht rechtfertigen, selbst wenn jener frühere Defekt von der Art ist, daß dem Beamten civil- rechtlich eine Haftungsverbindlichkeit obliegt. Denn durch die Deckung Des Defekts hat er das dazu verwendete Geld dem Staate oder der öffent- lichen Kasse nicht entzogen, sondern — nur unter einer allerdings disziplinär ahndungswidrigen Ma- nipulation— gelassen und nur der ursprüng- liche Defekt ist es, dessen Strafbarkeit oder Strafwürdigkeit geprüft werden muß. Die neuere Verwendung ist nicht, wie Bd. VI, S. 331 die- ser Blätter zur Bedingung gemacht ist, ein Akt, vermöge dessen der Beamte den Gegenstand Ln seinen Privatbesitz nimmt oder veräußert. Die Verwendung zur Deckung früherer Defekte ist aber das Verbrechen der Amtsuntreue durch Unterschlagung: A. wenn der Beamte einen aus einem fr ü here n Amtsverhältnisse herrührenden Defekt zu ersetzen hat und in seinem neuen Amts- Verhältnisse Geld aus der Kasse nimmt um jenen früheren Defekt zu decken. Wenn z. B. ein Kaffen- beamter auf ein anderes Amt versetzt und ihm bei Uebergabe Des bisherigen Amtes der Ersatz gewiss

Mittheilungen aus der Praxis

Frivolitäts-Strafe bei unzulässigen vom Anwalte aus Auftrag des Mandanten ergriffenen Rechtsmitteln

Frivolitäts-Strafe

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fer Posten auferlegt wird, so ist es nicht blos Manipulation, sondern Unterschlagung, wenn er aus der ihm anvertrauten neuen Kasse eigenmäch- tig Geld nimmt und damit seinen Defekt der frü- heren Amtsführung deckt. B. Selbst dann ist es Unterschlagung, wenn ein Beamter, welchem in seiner gegenwärtigen Amtsführung gewisse Po- sten als Defekt zum Ersatz heimgewiesen worden, diesen Ersatz statt aus seinen Privatmitteln aus der ihm gelassenen Amtskasse ohne Vorwissen 2) der Vorgesetzten Amtsbehörde leistet. Wird z. B. einem Kassenbeamten bei der jährlichen Abrechnung eine gewisse Summe zum Ersatz heimgewiesen (de- fektirt, wie man es öfters nennt), er leistet auch den Ersatz, indem er das Geld abliefert, es ent- deckt sich aber später, daß er das eingelieferte Geld aus der ihm noch anvertrauten Kasse genommen, mithin die Vorgesetzten getäuscht, das Amtsgeld heimlich zu Zahlung seiner Schuld verwendet habe, so wäre gewiß eine Unterschlagung, eine Verwen- dung in eigenen Nutzen begangen und von einer bloßen Kassen - und Rechnungsmanipulation könnte die Rede nicht seyn. Arnold.

Mittheilungen aus der Praris. 1. Frivolitäts-Strafe bei unzulässigen vom Anwälte aus Auftrag des Mandanten ergriffenen Rechtsmitteln. Ein Anwalt hatte aus Auftrag seines Man- danten eine offenbar unzulässige Revision gegen ein

2) Würde ein Beamter in solchem Falle der Vorgesetzten Behörde anzeigen, daß er den Ersatz (vielleicht nur vor der Hand) aus seiner Amtskasse leisten wolle, so würde eine Unterschlagung nicht vorliegen, sondern entweder Eigenmacht oder Ungeschicklichkeit, welche nnr disciplinare Einschreitnng und Ahndung zur Folge ha- ben konnte.

Präjudizien über die Kultus- und Schulbaulastenfrage in den Fürstenthümern Ansbach und Bayreuth

154 Baulast in Ansbach und Bayreuth. in zweiter Instanz bestätigtes die Klage von der Gerichtsschwelle abweisendes Dekret ergriffen, er nahm später die Revision zurück, sein Mandant aber beharrte auf Verbescheidnng derselben. Das k. OAG. verhängte im Erk. vom 30. Mai 1845 N. 6O0 v. 18 "/45 E. N. 2449 eine Frivolitäts- strafe sowohl gegen den Revidenten als gegen dessen Anwalt, gegen Letzteren mittels Einziehung des De- servits zum Advokaten-Wittwen- und WaisenrFond, weil der Anwalt sich zur Anfertigung gesetzlich un- statthafter überdieß mit Strafe bedrohter Beru- fungen selbst nicht durch das Verlangen oder die Zudringlichkeit des Mandanten bestimmen lassen darf, und daher auf eine Verfaßgebühr für solche unstatthafte Schriftsätze zu seinem Vortheile keinen Anspruch machen kann, auch hierin der Umstand, daß der Anwalt Strafe fürchtend, gegen Willen und Auftrag seines Mandanten die Revistonsschrift späterhin zurückgenommen hat, nichts ändert. 2. Präjudizien über die Kultus- und Schulbaulastenfrage in den Fürstenthümern Ansbach und Bayreuth. Der Plenarbeschluß des königl. Oberappellas tionsgerichts vom 14. Februar 1844 spricht aus J): „Die Consistorialordnung des Markgrafen Georg Friedrich vom 21. Januar 1594 enthält im Gene- ralartikel Y11I verbindende Rechtsnormen über die Baulast in den ehemaligen Fürstenthümern Ans- bach und Bayreuth." Ueber diese Rechtsnormen selbst sind seit je- nem Plenarbeschluß folgende oberstrichterliche Prä- judizien erschienen. Patron im Sinne der Konsistorialordnung ist der Landesherr da, wo er unabhängig von dem

Reg. Bl. v. I. 1844 S 181.

Baulast in AnSbach und Bayreuth.

155

Vorschläge eines Patrons die Pfarrstelle verleiht 2); wo Der Landesherr Patron ist, liegt ihm die Bau- last ob 2), es kann jedoch der königl. Fiskus ein entgegengesetztes Herkommen beweisen * * * 4 5 *). Auf den Grund jenes Patronatrechts ist der Staat nur zu bauen schuldig, wenn und soweit das Gotteshaus hiezu nicht vermögend ist: dieses Unvermögen gehört zum Grund der Klage gegen den Fiskus»). Die Baukosten hat der Staat so weit nicht zu tragen als solche „von der Gemeinde jedes Orts gutwilliger Anlagen und Steuern beizubrin- gen«):" aber eben weil diese Anlagen und Steuern nur gutwillige sind, besteht keine rechtliche Ver- bindlichkeit hiezu 7 8), es sind Kollekten, welche ohne Zustimmung der Obrigkeit des Staats nicht ge- sammelt werden können und es gehört nicht zum Grund der Klage gegen den Fiskus, daß gutwil- lige Beiträge nicht erlangt werden konnten, sondern es ist Sache des Staats, die Kollekte zu veran- stalten und dadurch seine Last zu erleichtern^). 2) OAGE. v. 23. März 1844, 11393%* (Jochsberg). OAGE. v. 30. März 1844, 1266 39/,0 (Hechlingen). OAGE. v. 15. März 1844, 22 1 39/,0 (Hetzelsdorf). OAGE. v. 23. März 1844, 1282<«>/41 (Jnsinqen). OAGE. v. 7. April 1845, 93"/*2 (Haundorf). OAGE. v. 30. Mai 1846, 3284%, (Pflaumfcld). OAGE. v. 4. März 1845, 6364%! (Gerolfingen). OAGE. v. 1. Juli 1846, 15724%z (Haundorf). Ausführung s. Arnold, Beiträge zum teutschen Privatrechte, Band II, S. 735 fg. 3) Vorgedachte Erkenntnisse. 4) Obengedachtes Erkenntniß 126639/4o* 5) Obenqedachte Erkenntnisse 12669«/4o, 1139»%*, 2219%o, 3284-/43, 6364«/4i, 934%2. — Arnold, a. a. O. S. 166, 167. «) Konsist. Ordn. Art. VIII, Zif. 4. 4) Vorgedachtes Erkenntniß 9344/42. Daß die Beiträge nur freiwillige sind, s. auch noch 11393%*, 126639/io, 63640/41. 8) Obengedachte Erkenntnisse 11393%*, 12663o/i().

156 Vanlast in Ansbach nnd Bayreuth« Die vorgedachte Baupflicht des Staats er- streckt sich: 1) auf Kirchen»), eben so auf den Kirchthurm10), 2) auf diePfarrgebäude**) 3) auf die Schulgebäude "), und zwar auf Neubauten eben so wie auf Reparaturen"). Die Behauptung des königl. Fiskus, daß das Gotteshaus bisher die Baukosten bestritten habe, ist an sich unerheblich, denn wenn das Gotteshaus Vermögen hat, ist es schon vermöge der Konsisto- rialordnung primär baupflichtig und cs bedarf nicht erst noch der Behauptung eines Herkommens : erheblich wäre nur, wenn das Gotteshaus stets, obgleich es unvermögend war, dennoch die Baulast getragen habe"). Es entbindet den Staat nicht von seiner Bau- last, daß er die zur Zeit der Reformation einge- zogenen geistlichen Güter") zu dem übrigen Staats- vermögen gezogen, vielleicht gar zum Theil ver- äussert hat, denn durch solche Handlungen konnte er die Rechte der Kirchen und Schulen nicht beein- trächtigen "). In der Konsistorialordnung sagt der Markgraf, er werde das, was zur Bestreitung der Baukosten erforderlich ist und weder aus dem Gotteshaus noch aus gutwilligen Beiträgen bestritten werden kann, aus geistlichen Gütern gnädigst erstatten"). Der Ausdruck „erstatten" bezieht sich auf die durch

») Vorgedachte Erkenntnisse 113936/3T, 12663%o, 2213%o — Arnold, a. a. O. S. 171. Obengenanntes Erk. 126639/io. 11) S. oben Note 9, dann 328*2/«, 636*0/4i, 93"/«. 12) S. oben Note 9, dann 636*%i, 93*1/«, 157212/«, 13) S. Note 2 oben. 1*) Obengedachtes Erkenntniß 11393ß/3T. — Der Fall ist kaum denkbar. Laß ein unvermögendes Gotteshaus stets die Baulast bestritten habe, is) Arnold a. a. O. S. 192, 173. 1«) Obgedachtes Erk. 12663%0* ii) Arnold, a. a. O. S. 13.

Haftung eines Mandatars für den von ihm gewählten Spediteur

Haftung für den Spediteur. 157 Einziehung der geistlichen Güter zur Zeit der Re- formation entstandene Nestitutionsverbindlichkeit18): der Ausdruck „gnädigst" beruht nur auf dem Kuri- alstyl und deutet nicht auf einen Akt des freien Be- liebens 10). Die Klage gegen den königl. Fiskus auf Er- füllung seiner Baupflicht gehört vor die Civilge- richte 2»). Insoweit dem Gotteshause oder der Pfarrge- meinde eine Beweislast obliegt, z. B. daß das Gotteshaus unvermögend fey, kann eine Befreiung hievon nicht deshalb statt finden, weil der Staat durch ein administratives Provisorium zur Bestreitung der Baulast angehalten wurde, denn dadurch wird kein ordentlicher Befitz herae- stellt2'). Die Parochianen können vom Fiskus nicht auf Rückzahlung provisorisch bestrittener Baukosten belangt werden, denn sie sollen nach der Konsist. Ordn. nur zu freiwilligen Beiträgen aufgefordert werden und wenn das Gotteshaus Vermögen hat, so ist die Klage gegen dieses und nicht gegen die Parochianen oder gegen die Schulgemeinde zu stellen22). 3. Haftung eines Mandatars für den von ihm gewählten Spe- diteur. Wer ein Recht hat, oder wohl gar in der Nothwendigkeit ist, einen Andern zu substituiren, der haftet nicht schlechthin für dessen Fehler, son- dern nur für culpa in eligendo. Dies hat nach

1*0 Obengedachtes Erk. 934142. i») Vorged. Erk. 12663%o, 9341/42. 2°) Vorged. Erk. 12663»/»«. 21) Vorged. Erk. N393«/37. 22) Vorged. Erk. 157242/43,

158

Haftung für den Spediteur.

gemeinem Rechte keinen Zweifel, und wenn auch nach einzelnen Gesetzbüchern über das Handels- recht eine unbedingte Verantwortlichkeit des Ge- schäftsträgers für den Substituten anzunehmen ist, so fehlt es doch an hinreichenden Gründen, dies als eine allgemeine Regel des Handelsrechts an- zusehen, weshalb denn auch von neueren Schrift- stellern über das deutsche Handelsrecht meistens jener Grundsatz des gemeinen Rechts angenommen und befolgt ist. Pöhls, Handelsrecht Th. 1, §§.120. 123. Thöl, Handelsrecht Th.l, §.32 a. E. — Was übrigens die Beweislast betrifft, so hat es freilich vielen Anschein, daß der Gegner (der Mandant) den Beweis Der culpa in eli- gendo führen müsse. Da es aber jetzt als aner- kannte Regel gilt, daß der Mandatar, der für omnia diligentia haftet, die gehörige Ausrich- tung seines Auftrags und die Anwendung des ge- bührenden Fleißes beweisen müsse, so folgt dar- aus offenbar, daß der Mandatar hier den Beweis übernehmen muß, einen tüchtigen Spediteur ge- wählt zu haben. Freilich muß nun der Beweis vorangehen, daß dem gewählten Spediteur in der Ausrichtung der Spedition eine culpa vorzuwer- fen ist; ergiebt sich aber das, so hat nun der, welcher ihn bestellt, seine Wahl zu rechtfertigen. Dies geschieht jedoch, nach der Analogie dessen, was in ähnlichen Fällen gilt (fr. 50 de admin. tut. 26, 7), schon dadurch, wenn nur dargethan wird, daß der gewählte Spediteur damals in dem Rufe eines zu Ausrichtung solcher Geschäfte völ- lig geeigneten Mannes gestanden habe. — Hat sich etwa der Prinzipal mit dem vom Mandatar gewählten Spediteur eingelassen, so kann darin eine die Haftung des Mandatars aufhebende Ge- nehmigung der Wahl nicht gefunden werden, indem es eine natürliche Folge des von dem Mandanten dem Mandatar bewiesenen Vertrauens war, daß

Lauf der civilrechtl. Restitutionsfrist

Erklärung, das Advokatenwesen betreffend S.

Lauf der civilrechtl. Restitutionsfrist. 159 er sich nun auch mit dem Substituten eknließ, so- fern die Verhältnisse dies mit sich brachten. Erk. des OAG. zu Lübeck vom 31. Mai 1844. (Hamb. Samml. Bd. I, H. 2, S. 245—7.) 4. Lauf der civilrechtl. Restitutionsfrist. Unrichtig ist die Behauptung, das Q,uadricn- nium in integrum restitutionis sey ein tempus utile ratione initii, welches erst von dem Zeit- punkt zu laufen beginne, wo der zu Restituirende von der erlittenen Läsion Kenntniß erhalten. Erk. des OAG. zu Lübeck vom 25. Juni 1844, (Hamburg. Sammlung I, S. 259). Vgl. S av ign y System des RR. Bd. 3, S. 415. Unterh olzner Verjähr. Th. 2, §. 153.

Erklärung, das Advokatenwesen betreffend. Selon divers besoins, il est ime Science D’etendre les liens de notre conscience, Et de reclifier le mal de Faction Avec la purete de notre Intention. Tartuffe. Darf der Advokat unter Umständen lügen und chikaniren *)? Das ist die Frage. Sie wurde von dem Verfasser des Aufsatzes „Advokatenmoral" und dem Herausgeber unbedingt verneint. Andere Stimmen sagen: es läßt sich keine allgemeine Regel aufstellen, die individuellen Umstände der einzelnen Fälle sind auch in dieser Beziehung überall zu beachten. Die besonderen Umstände einzelner Fälle mögen es allerdings bedenklich machen, die vorgekommene Abweichung von der Regel des Moralprinzips mit dem S. 63 in der Note gebrauch- ten Prädikate zu bezeichnen; auch giebt es Persönlichkei- ten, deren erprobte Redlichkeit jeden Verdacht einer mala *) Dieser Ausdruck soll die übrigen in Nr. 6 erwähnten Praktiken gattungsweise bezeichnen.

ICO Erklärung, das Advokatenwesen betr. fides ausschließt. So wie man aber die Regel: „Du sollst weder lügen noch chikaniren" vornherein für eine nur nach Umständen anwendbare erklärt, so ist aller Un- gebühr die Thüre zu freiem Passe geöffnet. Es ist die alte Geschichte von der jesuitischen Kasuistik. Jeder, der ein weites Gewissen hat, subsumirt jeden Fall der Ver- suchung unter die der Tugendregel beigefügten Ausnah- men, woraus sich das praktische Resultat ergeben mag, daß die Regel in der Minorität bleibt. Der aus Feuer- bach's Kriminalfällen bekannte Pfarrer Riembauer äußerte zur Beschönigung des an seiner früheren Bei- schläferin vollbrachten Mordes: „Da fiel mir der Grund- satz des Pater (Erjesuiten) Benedict Stattler in dessen Ethica christiana ein, nach welchem erlaubt ist, einem Andern das Leben zu nehmen, wenn man seine eigne Ehre und seinen guten Ruf nicht anders zu retten vermag Ich dachte nun über diesen Grundsatz nach, welchen auch früher der Professor Stattler uns jungen Geistlichen in seinen Lektionen erplizirt hatte, fand ihn ganz auf mein Verhältniß passend, und machte mir ein dic- tamen practicum daraus." Dieses dietamen practi- cmn gab ihm solche Beruhigung, daß er seinem Opfer, nachdem er ihm das Rasirmesser durch die Kehle gezogen, im frommen Eifer zurief: „Mariandel!....... Bitte Gott um Verzeihung deiner Sünden, und ich gebe dir die Absolution." Noch vor dem Untersuchungsgerichte be- mühte sich Niembauer darznthun, daß er, im Grunde genommen, zu edlen und guten Zwecken gehandelt habe. Die Idee meines Vorschlags in Nr. 6 war: Der Advokatenstand möge sich in eigner moralischer Kraft er- heben, aus sich selbst die Hebung der Gebrechen erstreben, welche einem Theile seiner Mitglieder mit Recht zum Vorwurfe gemacht werden. Der erste, welcher mir seinen Beitritt erklärte, war Hr. Adv. Nu dh art in Regensburg. Die Beitritts-Erklärungen der Hrn. Dr. Schauß in München- hr. Maier in Vilsbiburg, und die bedingte desHrn. hr. Hartmann zu Würzburg sind in derAllg. Z. zurOffcn- kunde gekommen. S.

Samstag, den 22. Mai 1847

Ueber die Wirkungen einer im Hypothekenbuche eingetragenen Protestation auf die nach §. 52 des Hypothekengesetzes zu stellende Hypothekzinsenklage Dr. v. Gutermann

f k r Aechtsanwcndung zunächst Ln Bayern.

Nr. 11. Samstag, den 22. Mai 1847.

Ueber die Wirkungen einer im Hypothekenbuche ein- getragenen Protestation auf -ie nach tz. 52 des Hypothekengesetzes zu stellende Hypothekzinsenklage. Im Band II, S. 40 dieser Blätter ist, aus einem appellationsgerichtlichen Erkenntnisse entnom- men, der Satz aufgestellt: „Eben so wenig wird die Einforderung der Zinsen nach §. 52 durch Eintragung einer Prote- station gegen die Kapitalforderung gehindert." — Eine weitere Begründung dieses Satzes ist dort nicht mitgetheilt; seine Richtigkeit dürfte sich aus folgenden Betrachtungen ergeben: Daß der §. 52 des Hypothekengesetzes unter die wichtigsten und wohlthätigsten Bestimmungen desselben zähle, daß er einen von den Grundpfei- lern des .durch jenes Gesetz neu errichteten Ge- bäudes des vaterländischen Realkredites bilde, dieß ist wohl allgemein anerkannt und zugestanden. Soll er aber in der Wirklichkeit den Zweck erreichen, den ihm der Gesetzgeber als Aufgabe zu- gedacht hat, nämlich den Schutz des Hypothek- Gläubigers im Bezüge der Zinsen, und hiedurch Begünstigung und Aufrechthaltung des Realkredites, Dann muß er von den Gerichten auch in diesem Sinne aufgefaßt und angewendet werden, xu.

162 Hypothekenzinsklage. Protestatione«. Der Gesetzgeber wollte nun den Gläubiger, der die Zinsen eines im Hypothekenbuche eingetra- genen Kapitales einzuklagen genöthigt ist, vornehm- lich gegen Chikanen und prozessualische Umtriebe seines Schuldners schützen; deßhalb bestimmte er: daß jede nicht sofort durch Urkunden zu erweisende Einrede unbeachtet bleiben solle. Diese Bestimmung des Hypothekengesetzes wurde durch die jüngste Prozeßnovelle erneuert, indem im §. 92 zur Beseitigung jedes Mißverständnisses über einen etwaigen abändernden Einfluß dieses Gesetzes auf das nach dem §. 52 des Hypothekengesetzes ein- zuleitende Exekutionsverfahren ausgesprochen wurde: daß bei der exekutiven Beitreibung von Zinsen aus Hypothekkapitalien, welche nicht über 2 Jahre alt sind, durchgängig nach §. 52 des Hypotheken- gefetzes zu verfahren sey, daß sohin dort keine Einrede statt habe, welche nicht auf der Stelle durch Urkunden bewiesen werden könne. — Es frägt sich nun: kann eine im Hypotheken- buche eingetragene Protestation einer urkundlich li- quiden Einrede gleich geachtet werden? — Daß diese Frage zu verneinen sey, ergibt sich aus der rechtlichen Natur einer Protestation , wie sie der §. 28 und 29 des Hypothekengesetzes aufgefaßt hat. Hiernach ist dieselbe nichts anderes, als die Anmel- dung eines Vorbehaltes einer oder mehrerer Einreden gegen einen ins Hypothekenbuch geschehe- nen Eintrag, nicht aber die Einrede selbst, noch weniger deren urkundlicher Beweis. Da nun nicht einmal eine die Hypothekzinsenklage zerstörende Einrede beachtet werden darf, sofern sie nicht in continenti urkundlich liquid gemacht werden kann, so kann noch viel weniger der bloße Vorbehalt von Einreden eine richterliche Berück- sichtigung finden, uud es kann somit keinem Zwei- fel unterliegen, daß die Bestimmungen des Ge- setzes über die rechtlichen Wirkungen einer Prote-

Hypothekenzinsklage. Protestatione». 16$ statiori (§. 28) auf die nach Z. 52 zu stellende Hy- pothekenzinsenklage keine Anwendung und Ausdeh- nung finden, wofür auch die im Gesetze §. 26 und 28 angeführten Beispiele sprechen. Wohin würde man auch mit der gegentheilk- gen Annahme bei der Anwendung des Hypothe- kengesetzes gelangen? welchen Schutz würde der vielgepriesene §. 52 desselben dem Hypothekgläu- biger noch gewähren?! der Schuldner, welcher seinen Gläubiger chikaniren wollte, hätte dann weiter nichts nöthig, als beim Heranrücken des Zinszieles eine Protestation ins Hypothekenbuch gegen das Kapital einschreiben zu lassen! Dadurch vermöchte er den Gläubiger zu zwingen, um seine Hypothekzinse, von denen er häufig seine Subsi- stenz bestreiten muß, Jahre lang zu prozessiren. Ob dieses dem Geiste des Hypothekengesetzes, vb es der demselben zu Grunde liegenden Tendenz, den Kredit zu heben, entspreche, hierüber bedarf es wohl keiner Erörterung! Hiegegen kann nicht eingewendet werden, daß nach dem Sinne des Hypothekengesetzes, (der Wortlaut enthält hierüber eine decidirte Bestim- mung nicht;) zur Erlangung einer Protestation nicht das bloße Verlangen des Betheiligten, ge- stützt auf einen allgemeinen Widerspruch, hinrei- chend sey, sondern daß, wie v. Gönner in sei- nem Kommentar Th. I, §. 27, S. 306 ausdrück- lich anführe, dieselbe auf eine bestimmte That- sache gegründet werden müsse, indem eben Ln der Aufnahme dieser Lhatsache ins Hypothekenbuch, nicht aber in dem Wort und Namen die Prote- statio« liege. S. auch Blätter für Rechtsanwen- dung Bd. V, S. 407. Denn abgesehen davon, daß auch derartige Thatsachen, worauf eine Protestation zu begrün- den wäre, leicht fingirt werden könnten, da selbst Gönner einen sofortigen Beweis derselben nicht

164 Hypvthekenzinsklage. Protestationen. fordert (Komment. Bd. I, S. 311, Nr. 4), so ist der Hypothekgläubiger durch nichts versichert, ob die Hypothekenämter auch sich an dasjenige genau halten, was Gönner in feinem Kommen- tar als seine blos doktrinelle Meinung gel- tend macht, (wofern sie dessen Theorie überhaupt kennen,) — ob sie bei der Allgemeinheit und Kürze, oder wie Gönner S. 301 sagt, „bei der hohen Einfachheit des Gesetzes", und aus Furcht vorRegressen sich nicht verleiten lassen, jede unsub- stanzirte und unbescheinigte Protestation einzutragen, was wenigstens nach der Ansicht vieler Gerichte (v. Blätter für Rechtsanwendung Bd. I, S.362, s. auch Gönners Kommentar Bd. I, S. 583 u. 584) für den Gläubiger zur Folge hat, daß er, um ihre Löschung zu erwirken, einen Rechtsstreit gegen seinen Schuldner beginnen muß, während dessen er unter der hier bekämpften Voraussetzung, den Zinsgenuß von feinem Kapital entbehren müßte. Das arbiträre Ermessen der Hypothekenbe- amten beim Einträge von Protestationen bildet für den Gläubiger ein um so schwächeres Pallia- tiv, als eine große Anzahl derselben aus Nicht- juristen besteht, (Patrimonialrichter II. Klasse) und als selbst bei anderen Gerichten nicht selten die Führung der Hypothekenbücher hauptsächlich rechtsunkundigen Schreibern anvertraut ist. Die Leichtigkeit, womit die Aufnahme einer Protestation ins Hypothekenbuch impetrirt werden kann, da sie ohne vorausgängige Einvernehmung des andern Theiles geschehen darf, (§. 108 des Hypothekgesetzes) und andererseits die Schwierig- keit, womit die Löschung derselben verbunden ist, würden es bald zum Palliativmittel aller frivolen und zahlungssäumigen Schuldner machen, den Ein- trag einer Protestation zu erwirken zu suchen, um hiedurch der Hypothekenzinsklage ihrer Gläubiger

Hypothekenzinsklage. Protestatione». 165 begegnen zu können. Daß der §. 52 des Hypo- thekengesetzes unanwendbar sey, sobald eine Pro- testatio» eingetragen ist, gleichviel ob dieselbe ge- gen die Person des Gläubigers oder gegen die Nichtigkeit der Forderung gerichtet sey, kann da- her nun und nimmermehr angenommen werden. Daß in Gemäßheit dieser rechtlichen Ansicht eine materielle Rechtsverletzung, eine Gefährdung des Schuldners, häufig eintreten könnte, ist nicht zu befürchten. Denn erstlich wird wohl in den meisten Fällen derjenige, welcher einer Hypothe- kenforderung eine gegründete Einwendung entge- genzusetzen hat, hierüber durch urkundliche Belege einen Beweis zu führen im Stande seyn. Allein auch, wo dieß der Fall nicht ist, wird jedem Schuldner an seinen Erinnerungen überhaupt, und namentlich gegen die Forderung selbst nicht das Mindeste benommen. Eben so bleibt es ihm unverwehrt, die Lö- schung des Eintrages, gegen welchen die von ihm erhobene Protestation gerichtet ist, im Rechtswege zu erwirken. — Wird er wirklich zu einer Zin- senzahlung in6ed!te angehalten, so befindet er sich in der Regel in dem Falle, sich hiefür an dem Kapitale, das er noch in Händen hat, re- gressiren zu können. Eine Verkürzung und irre- parable Benachtheiligung des Hypothekenschuldners dürfte daher nicht leicht oder doch nur sehr selten zu befürchten seyn, wenn der hier vertheidigten Ansicht beigepflichtet wird; wohl aber würde, wenn der gegentheiligen gehuldigt würde, alsbald das Hypothekeninstitut in seinem Fundamente erschüt- tert, und würden in unzähligen Fällen die Hy- pothekgläubiger der grenzenlosesten Chikane ihrer Schuldner und hierdurch einer Gefährdung ihres Vermögens, ja ihrer Subsistenz Preis gegeben werden. Mancher Leser dieser Blätter dürfte gegen

Ueber die Bestrafung des Vergehens der Körperverletzung G.

I.Ü0 Bestrafung des Vergehens der Körperverletzung. das bisher Vorgetragene vielleicht nur die einzige Einwendung zu machen geneigt seyn, daß hier eine Ansicht vertheidigt werden wolle, die ohnehin Niemand bestreiten würde, noch je bestritten habe. Als Antwort hierauf diene die Notiz, daß dem Verfasser die Akten eines Rechtsfalles vor- liegen, in welchem von allen 3 Instanzen der An- sicht gehuldigt wurde, daß der Eintrag einer Pro- testatio» den §. 52 des Hypothekengesetzes unan- wendbar mache. Or. v. Gutermann.

Meder die Bestrafung -es Vergehens -er Körperver- letzung. Das Strafgesetzbuch unterscheidet bei der Straf- bestimmung der Körperverletzungen als Vergehen zunächst zwischen den einfachen und den er- schwerten Verletzungen, und setzt im Art. 367, l für die einfache Mißhandlung, wenn nämlich der Beleidigte nur mit Schlägen oder ändern geringen Verletzungen vergewaltigt worden ist, die Strafe auf ein- bis sechs monatliches Gefängniß, wenn aber der Anfall unter einem erschwerenden Umstande, das ist in verabredeter Verbindung mehrerer Personen, oder mittelst nächtlichen Auf- passens, oder mit Waffen geschehen ist, im Art. 368 auf sechsmonatliches bis zweijähriges Gefängniß fest. Im Art. 369, 1 werden dann ferner die schon bei dem Verbrechen der Köperverletzung in dem Art. 184 u. 185, I hervorgehobenen Schärfungs- und Milderungsgründe auch auf die Vergehen der Körperverletzungen erstreckt, und hiernach wei- ter zwischen prämeditirten und nichtpräme- ditirten Beschädigungen unterschieden, nach wel- cher Bestimmung sofort nach Art. 185 bei einer ohne vorbedachten Entschluß im Rausche, in einem Raufhandel, oder sonst in der Hitze des Zorns ge-

Bestrafung des Vergehens der Körperverletzung. 167 schehenen Vergewaltigung oder Verletzung nur die für die prämeditirten Verletzungen angeordnete Strafe im niedrigsten Grade angewendet, und selbst diese nach Umständen bis zur Hälfte gemindert werden soll. Eine allerhöchste Verordnung vom 22. Febr. 1814, R. B. S. 355 verfügt hiezu ferner: Daß derjenige, welcher auf thätliche Art beleidigt, ohne auf dieselbe Art gereizt worden zu seyn, nach den Bestimmungen des StGB. Art. 367 bis 369 be- straft werden soll, wenn der thätige Anfall oder die körperliche Mißhandlung entweder hinterlistiger, Weise, oder in verabredeter Verbindung mit meh- reren, oder durch Aufpafsen, oder mit Waffen ge- schehen, oder dem Beschädigten eine weniger als eine monatliche, aber mehr als dreitägige Krank- heit oder Untüchtigkeit zu seinen Berufsarbeiten zugezogen hat, daß außer diesen Fällen die gerin- gern einseitigen Thätigkeiten von der Polizei- behörde untersucht und bestraft werden sollen, und daß bei gegenseitigen Thätlichkeiten oder Raufhändeln, wenn keine Verwundungen, Verletzungen oder Mißhandlungen vorgefallen sind, die eine mehr als dreitägige Krankheit oder Un- tüchtigkeit zu den Berufsarbeiten verursacht haben, die Untersuchung und Bestrafung gleichfalls den Polizeibehörden zuzukommen habe. Ueber die Frage nun, welche Strafe hiernach für den Fall einzutreten habe, wenn eine nicht prämeditirte Körperverletzung unter einem der im Art. 368 angeführten erschwerenden Umstände vorgefallen ist, wenn z. B. in einem Raushan- del mit einer Waffe verwundet wurde, herrscht eine Verschiedenheit der Ansichten. Nicht selten wird auf dem Grunde der eben angeführten gesetzlichen Bestimmungen behauptet, daß bei den nicht prämeditirten Körperverletzungen die Unterscheidungen zwischen einfachen und er«

168 Bestrafung des Vergehens der Körperverletzung. schwerten Verwundungen nicht gemacht, sondern eine im Raufhandel, wenn auch mit Waffen zur gefügte Beschädigung nach Art. 367, I höchstens nur mit einem monatlichen Gefängnisse oder nach Umständen mit Gefängniß von 14 Tagen bestraft werden könne. Diese Behauptung will durch die Erwägung gerechtfertigt werden, daß 1) in dem Art. 368 von einem vorbedach- ten Anfalle gesprochen werde, während nach Art. 185 das wesentliche Merkmal einer nicht prämeditirten Körperverletzung eben darin liege, daß sie ohne vorbedachten Entschluß zugefügt sey, daß 2) nach der Verordnung vom 22. Febr. 1814 bei gegenseitigen Thätlichkeiten ein strafrechtli- ches Vergehen der Körperverletzung nur dann an- genommen werde, wenn eine mehr als dreitägige Krankheit oder Untüchtigkeit zu den Berufsarbeiten stattgefunden habe, und daß 3) die erst nach dieser Verordnung vom 22. Febr. 1814 erschienenen Anmerkungen zum StGB. Bd. IU, S. 217 zwischen einseitigen und wechselseitigen Mißhandlungen besonders unterscheiden, und die im Art. 368 enthaltenen er- schwerenden Umstände nur als Schärfungsgründe bei den einseitigen Mißhandlungen, bei den wechselseitigen Thätlichkeiten dagegen solche nicht erwähnen, sondern hier bemerken, daß diese Mißhandlungen nur durch die Größe des hervor- gebrachten Schadens, durch die mehr als dreitä- gige Krankheit oder Berufsunfähigkeit die Eigen- schaft eines Vergehens erhalten. Hiegegen läßt sich aber erinnern, daß aä I) die im Art. 368 enthaltene Voraus- setzung des vorbedachten Anfalls nach dem Art. 367 auch zu dem Begriffe eines einfachen oder nicht erschwerten Vergehens der Körperverletzung erfordert wird, daher, wenn die obige Schlußfolge richtig wäre, auch dieser Art. 367 bei den gegen-

Bestrafung deS Vergehens her Körperverletzung. 109 sektigen oder nichtvorbedächtlkchen Verletzungen nicht zur Anwendung gebracht werden dürfte, daß aä 2) die Verordnung vom 22. Febr. 1814 die Anwendung des Art. 368 bei Körperverletzun- gen in Raufhändeln mit Waffen nirgends ausschließt, und in ihrem dritten Absätze nur an- ordnet, daß bei Verletzungen in Raufhändeln der Gebrauch der Waffe nicht allein die That zum Vergehen erhebe, sondern hiezu nebstdem noch eine dreitägige Krankheit oder Berufsunfähigkeit erfor- dert werde, daß daher der in den Artikeln 367 und 368 gegebene Unterschied zwischen Körperver- letzungen mit und ohne Waffen um so mehr auch bei den in Raufhändeln vorgefallenen Thätlichkei- ten in Anwendung zu bringen ist, als der Art. 369 allgemein auf die Art. 184 und 185 hinweiset, ohne eine besondere Unterscheidung der Art. 367 und 368 anzunehmen, und daß ad 3) die Anmerkung am angezogenen Orte nur eine Wiederholung der Verordnung vom 22. Febr. 1814 enthält, und bei den Körperverletzungen in Raufhändeln nur hinsichtlich des Erfolgs einer dreitägigen Krankheit oder Berufsunfähigkeit, nicht aber hinsichtlich eines Gebrauchs einer Waffe oder eines andern der im Art. 368 angeführten erschwe- renden Umstände unterscheiden. Hiebei ist aber noch besonders zu bemerken, daß nach der zuerst angeführten Ansicht der Um- stand des stattgefundenen Raufhandels auf die Strafbarkeit der Handlung einen doppelten Ein- fluß äußern würde, indem wegen des Raufhandels einmal der Art. 185 zur Anwendung gebracht, und dann weiter gleichfalls wegen dieses Raufhandels auch die Strafe des Art. 368 ausgeschlossen und statt deren die geringere Strafe des Art. 367 ge- nommen werden soll, dann, daß die Strafe zur That selbst außer alles Verhältniß gesetzt wird, da eine im Raufhandel mittelst einer Waffe zuge-

Mittheilungen aus der Praxis

Vornahme des Abschätzungsaktes und der Versteigerung durch geprüfte Rechtspraktikanten

|70 Abschätzung u. Versteigerung durch Rechtspraktikanten. fügte Körperverletzung, welche den Beschädigten 29 Tage krank oder arbeitsunfähig ge- macht hat, höchstens nur mit einem vierwö- chentlichen Gefängnisse gebüßt werden könnte, während sie nach Art. 368 mit 6 monatlichem Ge- fängnisse bestraft werden kann. Gegen diese zu- erst aufgestellte Ansicht hat daher der oberste Ge- richtshof in einem am 3 t. Mai 1845 erlassenen Erkenntnisse R. N. 27 *V«, nach welchem Ver- brechen und Vergehen der Körperverletzung kon« kurrirten, den Jnquisiten nebst des Verbrechens auch des Vergehens der nicht prämeditirten Körperverletzung und zwar mit Waffen (Art. 368, I) für schuldig erkannt. G.

Mittheilungen aus der praris. 1. Vornahme des Abschätzungsaktes und der Versteigerung durch geprüfte Rechtspraktikanten. Es besteht eine Streitfrage darüber, ob bei den bezeichneten Akten die Stelle des Gerichts- kommissärs von einem geprüften Nechtspraktikan- ten, Funktionär, Accessisten vertreten werden könne? Der oberste Gerichtshof hat sich in Aburtheilung der Rechtssache Nr. 97^/4? am 12. Febr. 1847 für die Bejahung der Frage entschieden. Gründe: „Wenn auch ein geprüfter Rechtspraktikant nicht wirklicher Richter ist, und 8. 3, Kap. II der GD. die als Regel geltende Bestimmung enthält: „ „Daß zu allen gerichtlichen Handlungen, wie sie immer Namen haben mögen, die Anwe- senheit eines Richters und eines Aktuarius, welcher die von der Partei geschehenen münd- lichen Vorträge redlich aufzuzeichnen hat, er- forderlich sey""

Abschätzung u. Versteigerung durch Rechtspraktikanten. 171 so wurden doch in der Folge von dieser Regel mehrfache Ausnahmen gemacht. So ist in dem am 15. Okt. 1811 an das Oberappellationsgericht erlassenen allerhöchsten Re- skripte verordnet, daß die Rechtspraktikanten bei den Landgerichten nicht blos, wie bisher, als Ak- tuare und Protokollisten verwendet, sondern daß sie auch nach vorheriger eidlicher Verpssichtung zu solchen Richteramtsfunktionen gebraucht werden dürfen, welche lediglich zur Prozeßinstruk- tion gehören, und wobei kein Bescheid, noch sonst eine richterliche Verfügung zu erlassen ist, als: Zeugenverhör, Produktionen, Kommissionen u. s. w. und selbst schriftliche Vorträge aus ge- schlossenen Akten — unter Kontrole eines Lanv- gerichtsmitgliedes hinsichtlich des Aktenauszugs — jedoch ohne Stimmrecht. Nach diesen Funktionen findet sich der von dem Rechtspraktikanten zu lei- stende Eid in der allerhöchsten Verordnung vom 2. Apr. 1812 (Regb. S. 706 f.) bemessen. — Schon hienach unterliegt es keinem gegründeten Zweifel, daß die (hier in Frage befindlichen) Akte zu den den Rechtspraktikanten ausnahmsweise zugestandenen Funktionen gehören. Es wird näm- lich bei den fraglichen Ausnahmsbestimmnngen da- von ausgegangen, daß der Rechtspraktikant nickt selbstständig kognoszirend oder verfügend auftrete, sondern sich auf das Gebiet der — wie immer Namen habenden — Instruktion beschränke. — Bei Aufnahme der Schätzung hat nun der Kom- missär nur die Angaben der gehörig verpfiichteten und instruirten Schätzleute zu Protokoll notiren zu lassen, und es findet keine von dem Kommissär zu treffende richterliche Verfügung im Sinne des Gesetzes statt, vielmehr stellt sich die ganze Hand- lung als ein Notariatsakt dar. — Ganz gleiche Bewandtniß hat es mit dem Akte der Versteigerung. Auch hier hat der Kommissär lediglich die

172 Abschätzung u. Versteigerung durch Rechtspraktikante«. Gebote der Kaufsluftigen aufnehmen, und die ohnehin voraus festgesetzten Kaufsbedingnisse zu Protokoll verzeichnen zu lassen. Wenn (im gege- benen Falle) in dem zweiten Versteigerungstermine dem Meistbietenden das Anwesen um 1230 fl. zu- geschlagen wurde, so kann das nicht als eine eigene von dem Kommissär ausgegangene Verfügung an- gesehen werden, da dieser Zuschlag bezüglich des zweiten Bietungstermines schon durch das Gesetz §.99 der Prozeßnovelle vom 17. Nov. 1837 fest- gesetzt und dieser Zuschlag dem Gesetze gemäß in der gerichtlichen Bekanntmachung vom 28. Aug. 184b eigens ausgedrückt worden ist, abgesehen davon, daß der fragliche Akt erst durch die Er- lassung des Adjudikationsbescheides seine förm- liche Erledigung erhielt. — Wenn nun schon hienach der Rechtspraktikant G. zu den von ihm vorgenommenen Akten nach den Worten und dem Geiste der oben angeführten gesetzlichen Bestim- mungen befugt erscheint, so wird durch die spä- tere allerhöchste Verordnung vom 29. Sept. 1812, Nr. 2 (Regbl. v. 1812, S. 1657 f.) jeder mög- liche Zweifel beseitigt. Zwar spricht diese letztere Verordnung von Stadtgerichtsaccessisten. Allein daß die geprüften Rechtspraktikanten mit den frag- lichen Accessisten auf einer und derselben Rechts- linie stehen, unterliegt nach den bisher angeführ- ten Verordnungen und den Ministeria! - Erlassen vom 17. Nov. 1818 und 18. Mai 1829 keinem Bedenken, und wurde auch in dem oberstrichter- lichen Plenarbeschlüsse vom 4. März 1846 (Regbl. v. 1846, S. 167 f.) angenommen. — Es fragt sich sonach nur; ob nicht durch die im §. 94 des trozeßgesetzes vom 17. Nov. 1837 bezüglich auf erfteigerungen enthaltene Bestimmung eine Aen- derung eingetreten sey, wie dieß Seuffert im Komm, zur GO. Bd. IV, S. 277, Note 9 an- nimmt? Es heißt nämlich in der bezeichneten

Abschätzung «. Versteigernng durch Rechtspraktikanten. 173 Stelle §. 94: „Daß die Versteigerung durch eine Richter Person und einen Aktuar vorge- nommen werden soll." Allein durch die Bezeick- nung „Richterperson" erscheint der Rechtsprakti, kant nicht ausgeschlossen, wie sich aus folgender Ausführung ergiebt. Der Ausdruck „Richterper- son" ist schon an sich nicht dazu geeignet, einen wirklichen Richter und nur einen solchen darunter zu verstehen. Richtig ist es zwar, daß die frag- liche Bezeichnung an und für sich und nach der Grammatik mehr dem Begriffe eines wirklichen Richters zusagt. Allein wie wenig der Gesetzge- ber die fragliche Bezeichnung Ln diesem engeren Sinne gedeutet wissen wollte, geht aus dem Zu- sammenhalte dieser Bestimmung mit dem ander- weitigen Inhalte des fraglichen Prozeßgesetzeö her- vor. So heißt es im 3ten Abs. §. 9: „Zur Leitung des mündlichen Verhörs kön- nen nur wirkliche — mit dem Richter- amte bekleidete Staatsdiener ver- wendet werden, bei Vermeidung der Nichtig- keit der Verhandlung und Zuweisung der hiedurch veranlaßten Kosten an den Gerichts- Vorstand." Diese Bestimmung ist um so merkwürdiger,, als in der oben gedachten Verordnung vom 29. Sept. 1812 den Accessisten der Stadtgerichte, mit welchen, wie bereits bemerkt wurde, die geprüften Rechtspraktikanten auf derselben Rechtslinie stehen, die Schlichtung der mündlichen Verhörsprozesse zugewiesen war. — Wenn nun der Gesetzgeber diese Funktion, welche sich nach dem Prozeßgesetze von 1837 anders gestaltet, und von dem Kom- missär die Bildung eines status eausae et eou- troversiae fordert, §. eit. 9 nur wirklichen Rich- tern zuwies, und dieses durch die gewählten Worte auf die deutlichste Weise ausfprach; so ist nicht abzusehen, warum derselbe, wenn er auch die

174 Abschätzung u. Versteigerung durch Rechtspraktikanten. §. 94 bezeichnete Funktion nur wirklichen — mit dem Richteramte bekleideten Staatsdienern hätte zuweisen wollen, dies nicht Ln derselben Weise ausgesprochen haben sollte, wie dies §. eit. 9 ge- schehen ist. Eben weil durch das Prozeßgesetz von 1837 bezüglich der gerichtlichen Versteigerung keine von dem srühern Verfahren abweichende Be- stimmung eintrat, sofort die treffende Handlung die Natur eines Notariats-Aktes beibehielt, fiel der Grund, welcher bei dem mündlichen Verhöre die Beseitigung der Accessisten resp. Rechtsprakti- kanten forderte, hier gänzlich hinweg. — Es ist sonach kein Grund vorhanden, die Rechtsprakti- kanten durch tz. 94 des Prozeßgesetzes von 1837 als von der fraglichen Funktion ausgeschlossen an- zunehmen, vielmehr spricht auch die Stellung §. eit. 94 dafür, daß nur die Versteigerung unter Mitwirkung einer Gerichtskommisfion — im Ge- gensätze zur Uebertragung des Geschäftes an einen Dritten — bezeichnet, in Bezug auf den gesetz- lichen Wirkungskreis der Rechtspraktikanten aber keine Aenderung getroffen werden wollte. Es hat sofort die fragliche Deutung des angef. §. 94 die Elemente der Auslegung im Wesentlichen für sich. Vgl. Savigny, System des h. r. R. Bd. l, S. 213 f." Nachschrift des Herausgebers. Wenn die Bestimmung des §. 94 nur ein Ausdruck der für alle Jnstruktionshandlungen im gewöhnlichen Verfahren geltenden Regel seyn soll, so fragt man billig, wozu denn die Regel gerade nur hier, und nicht auch in andern Stellen der Novelle hervor- heben, welche gleichfalls Jnstruktionshandlungen betreffen? Etwa um der bei manchen Stadtge- richten früher gangbaren Praxis, nach welcher zum Richteramte nicht befähigte Protokolliften die Versteigerungen Vornahmen, ein Ziel zu setzen? Aber die Stadtgerichte überhaupt bilden nnr einen

Culpa, als Hinderniß der restit. ex capite novorum

Eidesverweigerung eines Streitgenossen

Culpa, als Hinderniß der rvsM. ex capite novorum. 175 kleinen Th eil der Gesammtzahl der Untergerichte und geht es an, einer so allgemein gefaßten Vor- schrift, eine so enge Bedeutung beizumessen? — Diese wenigen Worte werden hier nur zur Ver- theidigung der Ansicht des Kommentars beigefügt, nicht aber, um das Gewicht der so gründlich mo- tivirten Entscheidung des obersten Gerichtshofs zu mindern. Die Frage ist als eine zweifelhafte anzusehen; „dw bei der obersten Justiz-Instanz ergangene Kes juckioatae dienen aber in zweifel- haften gleichen Fällen zur Usual-Interpretation, und ist mithin auch alle Kontrarietät hierin zu vermeiden." Diese Vorschrift ist durch das Prä- judiziengesetz nicht aufgehoben worden, indem die- ses nur bestimmt, was geschehen soll, wenn ent- weder schon früher über dieselbe Frage verschieden erkannt worden, oder die früher in Betreff einer Rechtsfrage adoptirte Meinung später in Beur- theilung eines speziellen Falles als zweifellos un- richtig erkannt, und demgemäß ein widerstreiten- der Beschluß gefaßt wird. 2. Culpa» als Hinderniß der reM. ex capito novorum. Liegt der frühem Unkunde oder der Unmög- lichkeit früherer Geltendmachung von Thatumstän- den, welche jetzt als Novum geltend gemacht wer- den wollen, eine nicht blos geringe Nachläßigkeit des jetzigen Imploranten zu Grunde, so ist die Restitution nicht zu bewilligen. Fr. 16 ex quib. caus. majores (4, 6.) Erk. des OAG. zu Lübeck vom 25. Febr. 1843. (Hamb. Samml. l, 1, S. 10.) Vgl. Komm, über die GO. Bd.1V, S. 150. 3. Eidesverweigerung eines Streitgenossen. Drei Besitzer eines Ritterguts klagten wegen

Urtheilsvollzug bei Dienstbarkeiten, insbesondere wenn eine Gemeindemarkung praedium serviens ist

176 Urtheilsvollzug bei Dienstbarkeiten. eines zu diesem gehörigen Zehentrechts; es wurde ihnen der Eid referirt und es war rechtskräftig ausgesprochen, daß sie solchen zu leisten haben. Zwei von ihnen leisteten auch den Eid, der dritte jedoch erklärte, daß er solchen nicht leisten könne, weil er von der Sache keine Wissenschaft habe. Das Oberappellationsgericht erkannte, daß schon die Eidesleistung der beiden ersten genüge, denn es handle sich hier nicht von einem theilbaren, son- dern von einem untheilbaren Gegenstände, wo schon einer der Berechtigten für die andern vollgültig han- deln konnte *). 4. UrtheilSvvllzug Bet Dienstbarkeiten, insbesondere wenn eine Gemeindemarkung praedium serviens ist. Ist einmal ein Urtheil ergangen, welches die Dienstbarkeit als zu Recht bestehend erklärt und jede fernere Störung untersagt, so bedarf es bei weiteren Störungen keiner neuen Besitzklage, son- dern nur eines Vollstreckungsgesuchs. War das Urtheil gegen die Gemeinde, als Vertreterin der ganzen Gemarkung ergangen, so besteht das Verbot fernerer Störungen, wie gegen die Ge- sammtheit, so gegen alle darunter begriffenen Ein- zelnen, folglich gegen alle Gemeindeglieder und Gemarkungsgenossen. Gegen jeden Einzelnen kann daher auch, wenn er das Verbot Übertritt, die angedrohte Geldstrafe erkannt werden. Jahrbücher des OHG. zu Mannheim 1843/44, S. 77.

i) OAGS. v. 8. Oktober 1839. 82320/27. — Ex duo- bus reis promittendi ejusdem pecuniae alter juravit? Alteri quoque prodesse debet. Fr. 28, §. 3. D. de jure jur. (12, 2.)

Berichtigung« Zn Nr. 8, S. 113, K. 4 des Textes möge der Leser statt *3/44 setzen: "/4«.

Samstag, den 5. Juni 1847

Rechtspflege der Pfalz M.

Blätter f ü r AechtsanWendung zunächst in Bayern.

^r. 12. Samstag- den 5. Juni 1847.

Rechtspflege Pfalz. Die bei der Eröffnung der Sitzungen des Appella- tivnsgerichtes der Pfalz am L. November 1846 mitgetheilte Uebersicht der Rechtspflege dieser Provinz giebt auch für das abgelaufene Zustizjahr rin so erfreuliches Bild des dortigen Rechtslebens, daß wir uns gedrungen füh- len, wenigstens die wesentlichsten Resultate de« Leser» dieser Blätter vorzulegen. Vor Allem bietet sich wieder die erfreuliche Erschei- nung einer verhältnißmäßig höchst geringen Zahl von Verbrechen dar, welche in diesem Jahre zur Aburthei- lung gekommen sind. Die Anklagekammer des Kgl. Ap- pellationsgerichtes hat in 35 Prozeduren über 39 Indivi- duen erkannt, von welchen vor das Asfisengericht verwiesen wurden . • . ............ 25 vor das Spezialgericht .......... 4 vor die Zuchtpolizeigerichte ........ . 5 von der Anklage entbunden ........ 5 39 Im vorigen Jahre wurde von der Anklagekammer Aber 77 Individuen erkannt und es wurden davon 60 vor die Asfifen und das Spezialgericht verwiesen.

V) Dargestellt durch den ersten Staatöprokurator Hilgard. Druck von Blumenauer. Zweibrücken 1846. XII,

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Rechtspflege der Pfalz. Von jenen vor die Assisen und das Spezialgericht verwiesenen 29 Individuen wurden 20 verurtheilt, 7 frei- gesprochen, gegen 2 ist das Kontumazialverfahren einge- leitet. Todesstrafen wurden ausgesprochen gegen eine Kindsmörderin und einen Falschmünzer. Die Strafe der Ersteren wurde durch königliche Gnade in zeitliche Zwangs- arbeit, die des Letzteren in vierjährige Einsperrung um- gewandelt. Für eine Provinz von 600,000 Einwohnern ist die- ses Ergebniß der Kriminalstatistik gewiß sehr beruhigend und wird kaum anderswo überboten werden, wobei be- sonders die in dem Berichte hervorgehobene Thatsache zu beachten ist, daß ungeachtet der großen Theuerung und der Noch der ärmeren Klassen die Zahl der Verbrechen gegen das Eigenthum nicht nur nicht zugenommen, son- dern sich sogar gegen das Etatsjahr 18"/45 um ein Dritt- theil vermindert hat. In einer Ouartalssession des Asfi- sengerichtes kam nicht ein einziger qualifizirter Diebstahl zur Verhandlung. Von den Bezirksgerichten wurden 3016 Untersuchun- gen wegen Vergehen erledigt; — eine Vermehrung von 269 gegen das vorige Jahr. Von dieser großen Zahl gelangten nur 132 durch Berufung an das Appellations- gericht, wovon 29 ganz oder theilweise reformirt, dagegen 103 bestätiget wurden. Die Verhältnißzahl der angefoch- tenen Zuchtpolizeiurtheile ist demnach etwas über 3, die der reformirten weniger als I vom hundert. Um ein so auffallend günstiges Resultat in diesem vielfältig getadel- ten Theile der Strafrechtspflege vollständig zu würdigen, muß man bedenken, daß die Berufung in Zuchtpolizei- sachen in der Regel mit äußerst geringen Kosten verbun- den ist, da die Zeugen nur sehr ausnahmsweise vor das Appellationsgericht gerufen werden, ferner, daß dieses Gericht durch die Berufung des Verurtheilten nicht in den Fall gesetzt wird, die Strafe zu schärfen, sondern daß dazu die Berufung der Staatsbehörde erforder- lich ist. Die Zahl der von den einfachen Polizeigerichten ab-

Rechtspflege der Pfalz.

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geurtheilten Forstfrevel hat nur Ln geringem Maaße abgenommen. Indessen ist doch die Summe der ausge- sprochenen Gefängnisstrafen von 174 Jahren 6 Monaten 13 Tagen — auf 154 Jahre 2 Monate 12 Tage l 56,282 Gefängnißtage) gesunken. Das revidirte Forststrafge- setz vom 23. Mai 1846, dessen Vorzüge S. 2 des Be- richtes entwickelt werden, konnte die von ihm erwarteten heilsamen Wirkungen noch nicht äußern, da es erst mit dem neuen Etatjahre zur Vollziehung gelangt ist. Die Zahl der von den Friedensgerichten erlassenen Civilurtheile beträgt 14,806; 1527 mehr als im vo- rigen Jahre. Bon den vor dem Vermittelungsamte verhandelten 2833 Streitigkeiten wurden 1290 verglichen, (46 Procent.) Dem Friedensrichter von Hornbach ist es gelungen, sämmtliche zu seiner Vermittelung gelangten Prozesse (67) zu vergleichen. Bei den vor den Bezirksgerichten verhandelten Civil- und Handelssachen ist eine bedeutende Ver- mehrung eingetreten, indem die vier Bezirksgerichte im Ganzen 5332 Urtheile (worunter jedoch auch die blosen Vertagungen begriffen sind,) statt der 4382 des vorigen Jahres, erlassen haben. Die Erklärung dieser Erschei- nung findet der Bericht (S. 8) in dem größeren Auf- schwünge des Getraidehandels und dem Bau der pfälzi- schen Ludwigsbahn, welcher zu einer Menge von Prozes- sen über den Betrag der den Eigenthümern für das ab- zutretende Terrain zu leistenden Entschädigung Anlaß gab. Die Bezirksgerichte sind übrigens auch dieser vermehrten Aufgabe vollständig Meister geworden, indem von den anhängigen 3919 Prozessen 3514 definitiv erledigt wur- den. In weiteren 325 Sachen sind bereits präparato- rische oder imerlokutorische Urtheile ergangen, so daß aüf das neue Etatsjahr nur 80 übergingen, welche noch zu keiner Verhandlung gekommen sind. Sie waren größten- theils zur Erledigung in den ersten Monaten des Etats- jahres firirt. Eben so befriedigend ist der Stand der Geschäfte bei

Mittheilungen aus der Praxis

Erfüllung einer Bedingung durch den Schuldner vereitelt

180 Vereitlung der BedingungS - Erfüllung. dem Appellationsgerichte. Am Ende des Jnstizjahres blieben noch definitiv zu erledigen übrig: aus dem Jahrgang 1844/« ..9 aus dem Jahrgang 18**, 4« ...... . 47 im Ganzen 56 anhängige Sachen. Die Zahl der von demselben erlassenen Urtheile ist 151. (Fortsetzung folgt.)

Mitthkilungen aus -er praris. I. Erfüllung einer Bedingung durch den Schuldner vereitelt. Einem Kaufverträge über ein Haus war die Bedingung beigefügt: „daß er (der Vertrag) nur unter der ausdrücklichen Voraussetzung in Wirk- lichkeit übergehen solle, wenn dem Käufer Kolb die bisher auf dem Hause in personeller Eigen- schaft betriebene Handlung nach vorher von dem Verkäufer geleisteten Verzichte wieder verliehen wird." Der Verkäufer war bereit, den Verzicht zu leisten; aber von Seite des Käufers unterblieb die Nachsuchung der Konzession, wodurch der Voll- zug des Geschäftes vereitelt wurde. Der Verkäu- fer klagte nun auf Erfüllung, sich auf den Rechts- satz stützend, daß eine Bedingung, wenn deren Erfüllung von demjenigen gehindert wird, der an ihrer Nichterfüllung ein rechtliches Interesse hatte, zu dessen Nachtheile für erfüllt zu achten sey *). Es wurde aber die Klage angebrachtermaßen ab- gewiesen, und zur Motivirung dieses Ausspruches in dem OAGE. v. 7.Febr. 1846 (Nr. 127l43/44) *) Fr. 24. de condit, et demonst. (35, 1); fr. 85, §.7 de verb, obl. (45 , 1).

Zur Anwendung des preuß. Hofreskripts vom 18. Aug. 1800

Preuß Hofrcskript v. 18. Aug. 1800. 181 unter anderem bemerkt: „Der in Bezug genom- mene Rechtssatz setzt zu seiner Anwendbarkeit noth- wendig voraus, daß es auch in der Macht und Willkühr des Hindernden liege, das Eintreten der gesetzten Bedingung durch seine Thätigkeit allein zu bewirken. An dieser Voraussetzung zur Reali- sirung jener gesetzlichen Fiktion gebricht es aber in dem gegebenen Falle; denn nicht in dem Verzichte des Verkäufers und in der Bewerbung des Käu- fers beruht hier die eigentliche Wesenheit der ge- setzten Bedingung, sondern in der wirklichen Ver- leihung der Konzession an den Letzteren, zu welcher der Verzicht und die Bewerbung blos die vorbereitenden Maßregeln bilden. Die Verleihung selbst aber bleibt unabhängig von der Willensthä- tigkeit der Kontrahenten lediglich dem Ermessen der kompetenten Polizeibehörde anheimgestellt, und nachdem die Verweigerung der Konzession von Seite der letzteren auch in dem Falle gedacht werden kann, wenn der Beklagte sich um dieselbe wirklich beworben hätte, so kann auch zu dessen Nachtheile die Bedingung, wie sie gesetzt ist, aus Rücksicht der unterlassenen Bewerbung nicht als existent angenommen werden." 2. Zur Anwendung des preuß. Hvfreskripts vom 18. Aug. 1800. Daß Rechtsnormen, welche in den durch das Hofreskript vom 18. Aug. 1800 (Arnold's Bei- träge I, S. 9) außer Wirkung gesetzten geschrie- benen Partikulargesetzen enthalten waren, in den Orten, für welche letztere gegolten, auch obser- vanzmäßig bestanden resp. noch bestehen, ist nicht zu vermuthen, muß vielmehr, wenn hieraus Rechte, insbesondere Successionsrechte abgeleitet werden wollen, im Leugnungsfalle ermangelnder Gerichtskundigkeit zum Beweise ausgesetzt werden. OAGE. vom 3. Noy. 1845 (Nr. 963**/*0,

Streitgenossenschaft. Provokation Mehrerer zur Klagestellung gegen die Provokanten

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3. Streitgenossenschaft. Provokation Mehrerer zur Klagestellnng gegen die Provokanten. Wenn Jemand sich gegen Mehrere eines Rechts rühmt, dessen Gegenstand theilbar ist, so kann er nicht dahin provozirt werden, sie Alle gemein- schaftlich in einem und demselben Kl age li- be ll zu belangen r), obgleich er, wenn causa communis vorhanden ist, zur gemeinschaftlichen Klage gegen sie berechtigt seyn kann * 2 3), Daraus aber, daß man in solchen Fällen nicht provozirt werden kann, gegen die mehreren Verpsiichteten in einem und demselben Klaglibell aufzutreten, folgt nicht, daß mehrere Provokanten, bei wel- chen causa communis vorhanden ist, zur ge- meinschaftlichen Provokation nicht berechtigt wären. Die Besitzer eines in einzelnen Theilen an sie verkauften Grundstücks wurden wegen Zehent- barkeit ihrer Antheile in Anspruch genommen, pro- vozirten in einem und demselben Libell und ver- langten gemeinschaftliche Klagestellung gegen sie in einer und derselben Klage. Das Urtheil erklärte zwar den Provokaten schuldig, bei Vermeidung ewigen Stillschweigens gegen die Provokanten zu klagen, jedoch nicht in einer und derselben Klage. Hiemit waren die Provokanten zufrieden, der Provokat aber griff zur Berufung. Der oberste Gerichtshof bestätigte jenes Urtheil 3) und in den Entscheidungsgründen kommt vor: Wenn Unter- thanen gegen ihre Herrschaften eine konnepe Klage anbringen, so ist die Kumulation dieser Klagen zuläßig 4) und insbesondere wäre im vorliegenden Falle einer Negatorienklage die Einrede der sub-

4) S. diese Blätter, Bd. XI, S. 189. 2) S. diese Blätter, Bd. IX, S. 332. 3) OAGE. v. 16. Nov. 1846, 139»/41. 4j Anmerkungen ad Cod, jud. Cap. 4, §. 9 lit. b.

Zur Lehre vom oberrichterlichen Amte

Oberrichterliches Amt.

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jektiven Klagenhäufung nicht entgegengestanden, weil Konnexität vorwaltet. Aus gleichem Grunde kann auch die Provokation nicht wegen unzuläßkger Ku- mulation zurückgewiesen werden. Ob Provokat auch berechtigt oder verpflichtet sey, alle Provo- kanten mit einer und derselben Klage zu belan- gen, ist zur Zeit nicht zu entscheiden: gesetzt aber auch, er könnte dies nicht, so folgt daraus, daß Provokat seine Klagen nicht kumuliren kann, noch nicht, daß die vorliegende Provokation wegen un- zuläßiger Kumulation verworfen werden müsse: insbesondere kann eine solche Verwerfung nicht auf den Grundsatz der Gleichheit der Rechte der Parteien gebaut werden, denn diese Gleichheit er- streckt sich nur auf einen und denselben Prozeß, nicht aber auf verschiedene Prozesse, besonders wenn bei denselben verschiedene Verhältnisse ein- treten würden. Es ist zwar in der Provokation gebeten, den Provokaten anzuhalten, die Provo- kanten in einer Klage zu belangen, allein die erste Instanz hat hierauf nicht erkannt, die Pro- vokanten haben sich hiebei beruhigt, es kann also diese Pluspetition keinen Grund abgeben, auch den begründeten Theil der Provokation zurück zu weisen.

4. Zur Lehre vom oberrichterlichen Amte. Der Kommentar.über die GO. Bd. IV, S. 96 sagt: „Der Oberrichter darf zwar, was den Streitgegenstand betrifft, mittel- oder unmittelbar.

ö) Ob nicht auch in dem oben Note 1 bemerkten Falle das Urtheil dahin hätte erlassen werden können, daß Provokat zu klagen habe, ohne ihn jedoch zur Klage gegen alle Provokaten in einer Klage anzuhalten, dürfte davon abhängen, ob die Provokation nur eine Pluspatition enthielt oder ob damit einzig und allein eine ge- meinschaftliche Klage gegen sie erlangt werden wollte,

Provision für Unterhandlung von Kaufgeschäften

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Proxenetikum.

nicht mehr oder ein Andres zuerkennen, als der Appellant beantragt, auch in der Regel nicht zum Nachtheil des Appellanten abändern; im Uebrigen hat er in seinem Urtheile das Ergebniß der wie- derholten Sachprnfung auszusprechen, ohne sich dabei hinsichtlich der Frage, ob und in welcher Art interlokutorifch oder ob so- sort definitiv zu erkennen sey? durch die Anträge desAppellanten beschränken zu lassen." In Anwendung dieses Grundsatzes kommt in den Motiven eines OAGE. v. 23. Dec. 1846 (Nr. 11224V«) folgende Stelle vor: „Wenn gleich der Beklagte sowohl in der Berufungs- als in der Revisionsschrift seine Beschwerde nur dar- auf beschränkt hat, daß dem Kläger nicht der in Frage stehende Beweis auferlegt worden, und ein Antrag selbst nicht eventuell dahin gerichtet ist, ihn — den Beklagten — zum Beweise des von ihm behaupteten Jrrthums oder einer stattgehab- ten Simulation zuzulassen, so steht doch diese be- schränkte Bitte der Erlassung eines sonstigen Ber weisinterlokuts, wenn die Sache dazu angethan ist, nicht entgegen, weil der Beklagte von der Klage entbunden seyn will, und die gegen die definitive Abweisung der exoept. legi« Anastasianae ge- richtete Beschwerde die Bitte um Erlassung eines sonst eben nöthigen Interlokuts als des Mittels zum Zweck nicht ausschließt." S. Provision für Unterhandlung von Kaufgeschäften. Der Forderung einer Provision sür die Un- terhandlung eines Gutskaufes war entgegengesetzt worden: Der Gegner habe sich auch von dem an- dern Kontrahenten bezahlen lassen, -und überdies ihn, den Gutskäufer, durch Herausstreichen des Kaufobjekts zu einem nachtheiligen Geschäfte ver- anlaßt. Diese Einwendungen blieben aber ohne

Entschädigungsklagen gegen Polizeibeamte wegen pflichtwidriger Amtshandlungen : (Vgl. Komment. über die GO. Bd. I, S. 148)

Entschädigungsklagen gegen Polizeibeamte. l85 Erfolg. In den Motiven des OAGE. v. 23. Dec. 1846 (Nr. 1122^/45) kommt hierüber vorWar dec Kläger bei dem fraglichen Kaufgeschäfte als Unterhändler (proxeneta) thätig, so war er in dieser Eigenschaft berechtigt, den Abschluß des ihm übertragenen Geschäfts zwischen dem H. und dem Beklagten zu vermitteln, und für feine Dienstlei- stung eine Vergütung von beiden Theilen anzuneh- men, und wegen Anweisungen und Empfehlungen würde er nur insofern haften als ihm der Vorwurf des Betrugs gemacht werden könnte, kr. 2 de proxenet. (50, 14). Das angebliche Heraus- streichen des Kaufobjekts, wodurch der Verklagte zum Abschlüsse des Kaufvertrags bestimmt worden seyn will, läßt sich aber unter den Begriff des Betruges nicht stellen, da die Ansichten über den Werth einer Sache verschieden sind und überdieß der Beklagte Ln den Stand gesetzt war, das ihm selbst vor Augen liegende Kaufobjekt zu prüfen oder durch Sachverständige prüfen zu lassen. Ab- gesehen hievon ist das Vorbringen bezüglich des angeblichen Herausstreichens des' Kaufobjekts viel zu allgemein, nicht im Mindesten substanziirt, es ist nicht angegeben, was denn das Kaufobjekt da- mals werth gewesen, worin die Anpreisung bestan- den u. s. w., und konnte daher dieses Vorbringen nicht berücksichtigt werden." 6. Entschädigungsklagen gegen Polizeibeamte wegen pflichtwidriger Amtshandlungen. (Vgl. Komment, über die GO. Bd. I, S. 148,) Wegen pflichtwidriger Unterlassungen und Ein- schreitungcn, deren sich ein Magistrat als Baupo- lizeibehörde schuldig gemacht haben sollte, war ge- gen denselben eine Entschädigungsklage erhoben. Nach gepflogener Verhandlung wurde vom Unter- gericht auf Beweis erkannt, Hiegegen appellirte nun der Kläger, sich über die Fassung des Beweis-

180 Entschädigungsklagen gegen Polizeibeamte. satzes beschwerend; der verklagte Magistrat beru- higte sich bei dem ergangenen Ausspruche. Gleich- wohl erkannte das Obergericht, der Beklagte sey von der Klage in der angebrachten Art zu entbin- den, und dieser Ausspruch wurde in 3. Instanz dahin bestätigt: der verklagte Magistrat sey von der Klage zur Zeit zu entbinden. In den Motiven des OÄGE. vom 13. Nov. 1846 (Nr. 92l43/u) kommt unter anderen vor: „Zur Begründung vor- würfiger Klage vor dem Civilrichter wird insbe- sondere erfordert, daß vordersamst durch die dem verklagten Magistrate Vorgesetzte höhere Amtsbe- Hörde im Administrativwege festgestellt ist, es habe verklagter Magistrat durch pflichtwidriges Thun oder Unterlassen den Kläger an seinen Rechten ver- letzt. Nur in einem solchen von der Vorgesetzten Adminiftrativ-Stelle ausgegangenen Ausspruch über diese Vorfrage kann der Civilrichter einen sichern Anhaltspunkt für seine Entscheidung über die aus dem amtlichen Wirken einer Polizeibehörde herge, leitete Entschädigungsforderung finden, weil zunächst nur die Dienstoberbehörde zu beurtheilen vermag, ob die Unterbehörde gegen bestimmte Gesetze, Ver- ordnungen, Instruktionen gehandelt, ihre Pflicht in dem angeschuldigten Maaße vernachlässigt habe, und weil nur der Oberbehörde zunächst zukommt, den Geschäftskreis der ihr untergebenen Polizeibe- hörden, die denselben vorgezeichneten Normen, so wie alle Dienstesverhältnisse nach dem Dienftorga- nismus gehörig zu würdigen. Dies entspricht nicht nur der Natur der Sache, sondern auch den or- ganischen Bestimmungen, und stehet auch mit einer Entscheidung des k. Staatsraths vom 14. März 1818, so wie mit einem Justizministerialreskripte vom 31. März 1825 (Döllinger's VS. Bd. II, S. 284, 317) und mit oberstrichterlichen Ent- scheidungen im Einklänge. Ueberall ist dem Grund- satz gehuldigt, daß der Ausspruch der betreffenden

Injurien, von dem in einer Amtshandlung Begriffenen verübt

Injurien während e. Amtshandlung. 187 Regierungsstelle zu erholen ist, wenn es sich um die Beurtheilung der Gesetzmäßigkeit einer Amts- handlung frägt, welche als Grundlage einer Ent- schädigungsforderung gegen einen Administrativbe- amten dienen soll. Da demnach die gegenwärtige Klage durch jenen Ausspruch bedingt wird, dieser aber derselben noch mangelt, so war die Klage zur Zeit abzuweisen." 7. Injurien, von dem in einer Amtshandlung Begriffenen verübt. Ganz verschieden von dem Falle der vorste- henden Entscheidung ist derjenige, wo es sich nicht von einer durch die Amtshandlung begange- nen Privatrechtskränkung, sondern von einer wäh- rend der Amtshandlung, bei Gelegenheit und neben derselben, verübten Ungebühr handelt z. B. von einer injuriösen Aeußerung, deren sich der in Amtsfunktion Begriffene schuldig gemacht haben soll, und zu welcher er durch seine Dienstpflicht auf kei- nen Fall befugt seyn konnte. Ein Pfarrer war wegen eines ehrenkränkenden Ausfalls, den er sich während gottesdienstlicher Verrichtung vor versam- melter Gemeinde gegen eine anwesende Person er- laubt haben sollte, bei dem Kreis- und Stadtge- richte N. auf Privatgenugthuung belangt worden. In den beiden ersten Instanzen wurde die Klage, als zu frühzeitig angestellt, abgewiesen, indem erst der Ausspruch der geistlichen Oberbehörde, daß der Pfarrer durch die fragliche Aeußerung seine amt- liche Befugniß überschritten, erholt werden müsse. Von dem obersten Gerichtshöfe wurde jedoch re- formirt, und angeordnet, es sey vom Gerichte er- ster Instanz in der Sache selbst weiteres Erkennt- niß zu erlassen. OAGE. vom 8. Okt. 1846 Nr. 540"/4s. (Ueber dieselbe Frage unter Bezug auf das preu- ßische Recht vgl. Bl. f. RA. Bd. XI, S. 316).

Literarische Anzeige

Der §. 95 des bayr. Grundsteuergesetzes v. 15. Aug. 1828 und die Beweiskraft des Grundsteuerkatasters, von Eduard Kumpf. Ansb. 1846. In Verlag bei C. Brügel J. Schierlinger

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Literarische Anzeige. Der h. 95 deS bayr. Grnndsteuergesetzes v. 15, Aug. 1828 mit die Beweiskraft des Grundsteuerkatasters, von Eduard Kumpf. Ansb. 1846. In Perlag bei C. Drügel. Das seiner Vollendung zuschreitende Grundsteuerka- taster übt auf die privatrechtlichen Verhältnisse nicht min- der, als auf die Steuerverhältnisse des Grundbesitzes eine tief eingreifende Wirksamkeit und Gültigkeit. Diese pri- vatrechtliche Wirksamkeit bildet den Inhalt der zeitgemäßen und gelungen durchgeführten Abhandlung, welche in der Ueberschrift genannt ist. Den civilrechtlichen Kontrover- sen, welche die Auslegung des Grundsteuergesetzes in der Praris an den Tag fördern dürfte, geht der Verfasser mit Umsicht entgegen und unternimmt deren Lösung mit Scharfsinn, Gründlichkeit und richtiger Würdigung sowohl der Motive des Gesetzes als der landständischen Verhand- lungen. Zugleich empfiehlt sich die Schrift durch Kürze und Ebenmaß der Darstellung dem Praktiker, welcher durch sie auf dem kürzesten Wege sich eine wohlbegründete Ueberzeugung in den einschlägigen Fragen aneignen wird. Die Bedeutsamkeit des Inhaltes wird ein kurzer lieber« blick desselben theilweise entnehmen lassen. Im ersten Abschnitte S. l — 57 wird hauptsächlich dargethan, daß dem Grundsteuerkataster nicht blos die Kraft eines Saal- und Lagerbuches, d. h. einer zwar vollbeweisenden, aber dem Gegenbeweise und jeder sonsti- gen Berichtigung zugänglichen Urkunde innewohnt, son- dern daß nach §. 95 des Gesetzes bezüglich der, dadurch zu beurkundenden Rechte und Verbindlichkeiten der Bethei- ligten der unbenützte Ablauf der gesetzlichen Einspruchs- fristen den wirklichen Verlust der nicht in das Ur-Ka- taster aufgenommenen Rechte und der gegen dasselbe nicht erhobenen Erinnerungen nach sich zieht. Es wird ferner erörtert, daß diese Wirkung nur dem Ur-Kataster, nicht dem Umschreib-Kataster zukommt, für welches keine ge- setzliche Einredefrist und kein Androhen des Ausschlusses von Erinnerungen und Berichtigungen besteht, ebenso w§-

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nlg aus gleichem Grunde den Abänderungen des Ur-Ka- tasters, welche auf rechtzeitig eingelegte Reklamation von der Rektifikationskommission vorgenommen werden. Al- lerdings aber sei bezüglich der Bonitirung der Grund- stücke die 13 monatliche Erinnerungsfrift, nach deren Ab- lauf eine wiederholte Bonitirung nicht erwirkt werden kann, eine ausschließende. Uebrigens erstreckt sich die volle Gültigkeit des Ur-Katasters soweit, daß selbst das Rechtsmittel der Restitution, sey es wegen Minderjährig- keit oder neuentdeckter Thatsachen und Beweismittel, aus- geschlossen bleibt, wodurch dem Eifer der Staats- und gutsherrlichen Beamten in Geltendmachung neu aufgefun- dener Lasten ebenso, wie der Streitsucht der Verpflichte- ten ein Ziel und Maaß gesetzt wird. Eine ausführliche Erörterung wird der Auslegung des Grundsteuergesetzes bezüglich der Worte „Besitz" und „Besitzer" gewidmet, welche in der Regel, im weiteren Sinne gebraucht, sich auf das Eigenthum oder den Usu- kapionsbesitz beziehen. Auch das Verhältniß des Grund- steuer-Katasters zum Hypotheken-Buche in Kollisionsfällen wird kurz dargcstellt und die Ansicht widerlegt, als be- dürfe es der Mitwirkung eines Gerichtes, um dem Ka- taster seine volle privatrechtliche Wirksamkeit zu verleihen. Im zweiten Abschnitte S. 57 — 75 wird der Um- fang der privatrechtlichen Wirksamkeit des Katasters nach den einzelnen Richtungen hin ausgemittelt. Die leitenden Grundsätze sind: Die Beweiskraft des Ka- tasters und der Llquidationsverhandlungen erstreckt sich nur auf dasjenige, was der Instruktion zu dem Gesetze zu- folge wirklich liquidier werden sollte. In vielen Bezie- hungen hat hier noch das Kataster beweisende Kraft, aber ohne dem Gegenbeweise, dem Rechtsmittel der Restitution und sonstiger Berichtigung unzugänglich zu seyn, so z. B., bezüglich der Frage nach der Person des Eigenthümers, bezüglich der Servituten, Realgewerbe, Jagd- und Fi- scherei-Befugnisse, Alpenweiden auf eigenem Grund und Boden, der Lehenshcrrlichkeit re. Die volle ausschließende Gültigkeit nach §.35 erstreckt sich nur auf die im Ur-Ka-

Ji)Q Literarische Anzeige. taster wegen der Besteuerung aufgeführten Rechte und Pflichten der Betheiligten, denn nur steuerbare Rechte, das Eigenthum am Grund und Boden einerseits, andrer- seits die auf dem Grundbesitze ruhenden Dominikal- und andere diesen gleich geachtrte Reallasten und Reichniffe bil- den den Vorwurf der Liquidation. Diese „andern Real- lasten, Realrechte und nutzbaren Rechte" sind nichts an- deres, als die deutschen Reallasten i. e. S., die aus der Theilung des Eigenthums entspringenden Rechte, die einen Ertrag liefern, nicht Beschränkungen, sondern Theile des Eigenthums. Nach diesen Grundsätzen und auf der Grundlage des Kap. IV des Grundsteuer-Gesetzes wer- den die Wirkungen des Katasters auf die einzelnen ding- lichen Rechte der Prüfung unterstellt. Gelegenheitlich fin- det sich auch ein Gutachten eingeflochten, ob und in wel- cher Art Schätzungen des Grundbesitzes nach dem Kur- rent — oder bleibendem Werthe auf die Katastereinträge gebaut werden können. Der dritte Abschnitt S. 73 — 90 behandelt die gesetz- lichen Erfordernisse des Ur- und des Umschreibkatasters und zwar sowohl bezüglich der legalen Form dieser Ur- kunden, als auch insbesondere in materieller Hinsicht. Von vorzugsweiser Wichtigkeit ist hier die Behauptung des Verfassers, auch nach unbenütztem Ablaufe der Reklama- tionsfristen sey auf die Liquidationsverhandlungen zurück- zugehen und deren Legalität zu prüfen. Finde sich hier ein Mangel, so schade das Versäumniß der Erinnerungs- frist nicht, nur dem legal entstandenen Katastervortrag könne gesetzlich eine Gültigkeit beigemessen werden. Hier wird zwar die Ausführung als richtig anerkannt werden müssen, daß jeder Berechtigte und Verpflichtete nur be- züglich jener Katastervorträge zur Geltendmachung von Erinnerungen veranlaßt und aufgefordert erscheint, welche der ihm zu solchem Zwecke behändigte Katasterertrakt ent- hält, daß Niemand Original-Kataster einzusehen verbun- den ist und daß ein Hinderniß, innerhalb der Reklama- tionsfrist seine Erinnerungen geltend zu machen, der prä- klusiven Gültigkeit des Katasters eben so im Wege steht,

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als der Umstand, daß ein Betheiligter bei dem Lkquida- tionsgefchäste gänzlich übergangen wurde. Im Weiteren aber dürfte es trotz der nicht unerheblichen Gegengründe, mit welchen der Verfasser seine Ansicht unterstützt, nicht richtig seyn, die Gültigkeit des Katasters von der Legali- tät aller Vorverhandlungen der Liquidität, aus denen ein Katastervortrag entspringt, abhängig zu stellen. Einmal streitet hiergegen die Absicht des Gesetzes, einen sichern Besitzstand herzustellen und fernere Streitigkeiten möglichst im Keime zu unterdrücken. Diese Absicht des Gesetzes würde durch das Zurückgehen auf die Liquidationsver- handlungen zum größeren Theile vereitelt. Es wider- streitet ferner das Prinzip des fingirten Verzichtes auf alle Erinnerungen, worauf die gesetzliche Gültigkeit des Katasters wesentlich beruht. Es widerstreitet^ endlich der Ausspruch des Gesetzes selbst, welcher die Erinnerungen gegen die Liquidationsverhandlung selbst ebenso, wie jene gegen den Katastervvrtrag nur innerhalb der gesetzlichen Neklamationsfrist als zuläßig anerkennt und hiermit zu- gleich erklärt, daß das Versäumniß der Neklamationsfrist eine Heilung der Fehler, sowohl der Liquidationsverhand- lung, als des Katastereintrags, zur Folge hat. Die ge- setzlichen Erfordernisse des Ur- Katasters, deren in §. 93 des Grundsteuer-Gesetzes Erwähnung geschieht, dürften dahin zu beschränken seyn, daß ihm: 1) der Form nach die Beweiskraft nicht gebricht, 2) daß das Kataster von der hierzu ausgestellten Kom- mission angefertiget und daß 3) der Betheiligte zur Wahrung seiner Rechte citirt war und den hierzu gesetzlich eröffneten Zeitraum unge- nützt verstreichen ließ. Nur der Mangel der Kompetenz und der Citation des Betheiligten dürfte nach den allgemeinen Grundsätzen eine unheilbare Nichtigkeit des Katastervortrags zur Folge haben. Durch die gesetzliche Aufforderung zur Erinne- rung gegen das im Ertrakte ihm behändigte Kataster war jeder Betheiligte veranlaßt, jeden fehlerhaften Kataster- vortrag unter dem Rechtsnachtheile der Anerkennung zu

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berichtigen, der Fehler mochte schon in den Liquidations- Verhandlungen selbst seinen Entstehungsgrund finden, oder erst bei Zusammenstellung des Katasters sich eingeschlichen haben. War Ersteres der Fall, so dürste es nach Wort- laut und Absicht des Gesetzes gleich gelten, ob der Irr» thurn von dem Betheiligten selbst, oder von dem Liqui- dations-Kommissär herrührte, ob die Verhandlung etwa mit einem nicht genügend legitimirten Vertreter des Be- theiligten gepflogen, oder ob der verhandelnde Kommissär zur Vornahme der Liquidation nicht geeigenschaftet war. Alles dieses sind natürlich Gründe, den Katastervortrag anzufechten, die Liquidation als nichtig zu bestreiten; aber ausdrücklich ist eine solche Anfechtung vom Gesetze auf einen bestimmten Zeitraum, auf die Reklamationsfristen eingeschränkt. Nur eine unheilbare Nichtigkeit schließt die Gültigkeit des Katastervortrags für alle Zeit aus. Daß diese unheilbare Nichtigkeit eine Inkompetenz von Seite des Urhebers des Katasters selbst (nicht blos der Li- quidativnsverhandlungen) oder mangelnde Citirung des Betheiligten zur Wahrung seiner Rechte gegen den Kata» stervortrag (nicht gegen die Liquidationsverhandlung, die ihn nur indirekt, insofern sie seine Einwendungen wider- legen und entkräften könnte, mehr interessirt) voraussetze, läßt sich allerdings Mr durch eine umfassendere Ausführung, als hier gegeben werden kann, außer Zweifel setzen. Auch bleibt immer zu wünschen, daß die hier berührte Streit- frage ihre Lösung auf legislativem Wege finden möge. Zum Schlüsse faßt die Abhandlung (S. 88—90) das Hauptergebniß sämmtlicher Erörterungen in 8 Sätze zusammen. Ein Anhang (S. 91 —106) enthält die Zu- sammenstellung der einschlägigen Gesetzesstellen und ein zweiter S. 107—121 die Katasterschemas, aus welchen die äußere Form der Kataster zu ersehen ist. I. Schierlinger.

Gnome. Ein neu Gesetz erschien, und schweigt von manchen Fragen; Da hat man guten Grund, das alte auszuschlagen.

Samstag, den 19. Juni 1847

Rechtspflege der Pfalz : (Fortsetzung) M.

f ü r AechtsanwenSung zunächst in Bayern.

Nr. 1.3. Samstag, den 19. Juni 1847.

Rechtspflege der Pfalz. (Fortsetzung.) Charakteristisch ist die geringe Zahl der von den Be- zirksgerichten erlassenen Interlokute, (748), welche im Vergleiche zu den prozeßbeendenden Urtheilen (3722 , beinahe das Verhältniß von 1 zu 5 ergiebt. Rechnet man weiter 303 blos präparatorische Urtheile hinzu, so stellt sich das Verhältniß auf etwas mehr als 1 zu 4. Auch in Frankreich ist das Verhältniß ohngefähr dasselbe, denn nach dem neuesten Rechenschaftsberichte des französischen Zustizministers (über das Zahr 1844) betra- gen die präparatorischen und interlokutorischen Urtheile dort 255 auf 1000. Dieses gilt aber nur von den Be- zirksgerichten; bei den Appellationsgerichten belaufen sich die präparatorischen und interlokutorischen Urtheile auf Vu, bei den Friedensgerichten auf Vis der Gesammtzahl der erlassenen Urtheile. Diese Zahlenverhältnisse müssen wohl jedem deutschen Praktiker auffallen, und es dürfte nicht ohne Interesse seyn, den Grund derselben etwas näher ins Auge zu fas- sen, da unsere schriftlichen Prozesse so häufig besonders dadurch schwerfällig werden und einen so großen Auf- wand an Zeit und Kosten in Anspruch nehmen, daß sie zuerst die drei Instanzen durchlaufen zur Festsetzung der Beweisauflagen, um sodann diesen Weg noch einmal zu xn.

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Rechtspflege der Pfalz.

beginnen, wenn das meistens mit großen Umständen und Zögerungen gewonnene Material zur Definitiventscheidung zu verarbeiten ist. Das Beweisverfahren selbst, Vernehmung der Zeu- gen und Sachverständigen, Schriftvergleichung rc. gestal- tet sich in beiden Prozeßsystemcn ziemlich gleich, nachdem der bayerische Prozeß einer Menge unpassender Förmlich- keiten des älteren Verfahrens entlediget und insbesondere durch das neueste Prozeßgesetz den Parteien die unmittel- bare Mitwirkung bei der Zeugenvernehmung gestattet ist, eine Verbesserung, deren Werth sich durch die Erfahrung vollkommen bewährt hat. Es möchte indeß auch noch die weitere Bestimmung des französischen Prozeßgesetzbuches, daß mit der Vorladung der Zeugen eine Mittheilung des Gegenstandes der Beweisführung verbunden wird (Art. 260) der Beachtung werth gewesen seyn, indem die Zeu- gen dadurch dringender veranlaßt werden, über die oft in eine längst vergangene Zeit fallenden Thatsachen, worüber ihr Zeugniß gefordert wird, mit ihrem Gedächt- nisse gründlich zu Rache zu gehen. Ueberdieß fallen bei dem mündlichen Verfahren Deduktionsschriften und Zeu- genrotel von selbst hinweg. Wenn aber hiernach in Betreff des Verfahrens im Beweiöstadium so ziemlich alle wesentlichen Verbesserun- gen stattgefunden haben, welche sich mit der Natur des schriftlichen Prozesses vertragen, so dürfte es doch kaum möglich erscheinen, ohne Aenderung der Grundlagen des Prozesses, hinsichtlich der Zahl der Interlokute, und be- sonders der Betheiligung der höheren Instanzen bei den- selben, gleich günstige Resultate zu erlangen, wie sie das mündliche Verfahren darbietet. Wo die Parteien durch Schriftsätze und Rezesse un- ter sich und mit dem urtheilenden Gerichte verkehren, würde die Verhandlung leicht sich in resultatlose Schrei- bereien verlieren, wenn nicht mit der äußersten Strenge auf genaue Festsetzung der streitigen Punkte gehalten würde; eben so wenig könnte in der Regel hier eine Ver- mischung der Beweisführung mit dem ersten Verfahren ohne Verwirrung stattfinden. Hierzu kommt noch das

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Prinzip der eventuellen Rechtskraft der Interlokute, wel- ches man im schriftlichen Prozeß für unentbehrlich erach- tet. Im direkten, mündlichen Verfahren verhält sich al- les dieses ganz anders. Die Parteien stehen sich gegen- über, unmittelbar vor dem urtheilenden Gerichte; eine freiere Behandlung des Prozesses ergiebt sich da von selbst; jeder Punkt, der zur Aburtheilung der Sache einer Erör- terung oder Feststellung bedarf, kann dieselbe sogleich er- halten. Besonders einfach wird die Prozeßverhandlung, wenn die Beweisführung auf Urkunden beruht. Sie werden zum voraus gegenseitig mitgetheilt (Art. 188 — 192); erhebt sich kein Streit über die Aechtheit derselben, welcher ein besonderes Inzidentverfahren nothwendig macht — ein verhältnißmäßig seltener Fall — so kann das Gericht sofort definitiv enscheiden. Aehnliches bezweckt unser Prozeßgesetz von 1819 auf dem Wege der Beweis- antizipation (8. 16, 17). Von dieser kann jedoch nur in solchen Fällen Gebrauch gemacht werden, wo der Erfolg ganz unzweifelhaft ist, da ein weiterer Beweis im Falle des Mißlingens ausgeschlossen ist, während das Gericht auf dem linken Rheinufer immerhin noch weitere Beweis- auflagen machen kann, wenn die Sache durch die vorge- legten Urkunden zur definitiven Entscheidung nicht reif erscheint. Einen unverkennbaren Einfluß auf die Verminderung der Interlokute hat ferner schon die Oeffentlichkeit des Verfahrens an sich selbst. Unsere Anwälte nehmen es häufig gar leicht damit, von den faktischen Behauptungen des Gegentheiles ziemlich alles mit Widerspruch zu bele- gen. Sie glauben damit am sichersten zu gehen. Bei vielen hat die Ausschließung des früher üblichen allge- meinen Widerspruches nur dazu geführt, ihre Schriftsätze dickleibiger zu machen. Stehen sie einmal im Angesicht der Gegner, der Richter, des Publikums, so wird — die Erfahrung der Länder des öffentlichen Verfahrens bürgt dafür — ein höherer Grad von Redlichkeit, oder wenigstens von Schicklichkeitsgefühl in die Parteivorträge kommen, mancher ungegründete faktische Widerspruch, manches frivole Vertheidigungsmittel wird wegfallen, über

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welche das geduldige Papier im schriftlichen Prozesse nicht erröthet Das Handwerksmäßige vieler Advokatenarbeit, welche den deutschen Richter oft in Verzweiflung setzt, kann in seiner Atmosphäre nicht wohl gedeihen. Eine höhere Weihe der Advokatur steht mit der Einführung der öffentlichen Rechtspflege in der nothwendigsten, we- sentlichsten Verbindung. Hierzu kömmt die auch in das preußische Landrecht aufgenommene, erfolgreiche Bestimmung, daß über Rechts- geschäfte von höherem Belang in der Regel kein Zeugen- beweis zugelassen wird. Die einfachste, selbst von Rechts- unkundigen verfaßte Urkunde gewährt einen sicherern An- halt über die Verabredungen der Parteien, als das ge- sprochene Wort, worüber die Zeugen nach längerem Zeit- verlaufe so selten zuverläßige Auskunft zu geben im Stande sind. Wichtigere Rechtsgeschäfte werden aber durchgängig vor dem Notar abgeschlossen In diesem Institute liegt ebenfalls eine beachtens- werthe Quelle der Verminderung — interlokutorischer Erkenntnisse, so wie der Prozesse im Allgemeinen. So lange die freiwillige Gerichtsbarkeit ein Nebengeschäft unserer vielbeschäftigten Untcrgerichte bleibt, wird es nicht an Streitigkeiten über den Inhalt nachläßig abgefaßter Verträge, an Nichtigkeitsklagen gegen unförmliche Testamente u. dgl. fehlen, wie sie bei den Arbeiten der Notare höchst selten Vorkommen. Diese Beamten erlangen durch die ausschließliche Uebung ihres wichtigen Berufes eine Ge- wandtheit und Sicherheit, welche sie nicht nur zu zuver- läßigen Redaktoren der Rechtsgeschäfte qualifizirt, sondern auch zu erfahrenen Rathgebern über die bei jedem Ge- schäfte zu beobachtenden Vorsichtsmaaßregeln, über die Lücken, welche die Verabredungen der Kontrahenten dar- bieten rc. Je würdiger der Notar sich durch seine Lei- stungen auf diesem Felde des allgemeinen Vertrauens macht, desto mehr wird er gesucht; Unfähigkeit, Mangel an Sorgfalt würden sich bald durch das Leerstehen der Notariatsstube bestraft sehen. Was endlich zur Verminderung der Prozesse in den höheren Instanzen und zur großen Erleichterung der Ge-

Rechtspflege der Pfalz.

richtshöfe am meisten beiträgt, ist das der freieren Be- handlung des mündlichen Verfahrens entsprechende Auf- geben der Nechtskraft der Interlokute, welches zu dem Resultate führt, daß die von den französischen Appella- tionsgerichten erlassenen interlokutorischen Erkenntnisse mit Inbegriff der blos präparatorischen, nach dem angeführ- ten neuesten Rechenschaftsberichte zu der Gesammtzahl der Urtheile im Verhältnisse von Vu stehen. Man mag aus dem theoretischen Standpunkte noch so große Bedenken gegen dieses Prinzip erheben, die glänzendste Erfahrung steht ihm zur Seite. Sollte auch der Richter die Beweis- last der Unrechten Partei auferlegt, oder bei der Fest- setzung des Beweisthema etwas übersehen oder den Rechts- punkt unrichtig aufgefaßt haben, so findet sich am Ende, daß es genügt hat, den Parteien freies Feld zur Nach- weisung des gesummten Sachverhaltes zu eröffnen, das Material zur endlichen Entscheidung ist dem Richter vor- gelegt. Wenn aber unter Hunderten von Fällen einmal die Beweisführung in Folge eines verfehlten Jnterloku- tes völlig unbrauchbar seyn sollte, so daß z. B. gegen den Probanten erkannt werden müßte, welcher dem In- terlokut Genüge geleistet hat, oder daß andere Thatsachen zum Beweise neuerdings ausgesetzt werden müßten, so steht der hierdurch veranlaßte Verlust an Zeit und Kosten in gar keinem Verhältnisse zu dem Aufwande, welcher die Nothwendigkeit der Rechtsmittel gegen Lnterlokutorische Entscheidungen in unserem Verfahren in beiden Beziehun- gen herbeiführt; abgesehen davon, daß die Fälle nicht sel- ten sind, wo sich unsere Gerichte durch die in Mitte lie- gende Nechtskraft in der Lage befinden, auf das vorlie- gende Beweismaterial ein Urtheil zu geben, was sie selbst als ein materiell ungerechtes erachten müssen. Auch in dieser Materie beginnt die deutsche Gesetzge» bung der anderwärts gewonnenen Erfahrung Rechnung zu tragen. Die seit 1832 in Wirksamkeit getretene ba- dische Prozeßordnung geht sogar noch weiter als das fran- zösische Gesetzbuch, indem sie (§. 405) ein Rechtsmittel gegen das Beweiserkenntniß überall nicht zuläßt, und es den Parteien offenstellt, die Statthaftigkeit der Beweis-

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auflage in der nämlichen Instanz oder nach erfolgtem End- urtherle in höherer Instanz anzufechten, ohne daß ihnen die Antretung des Beweises und die Unterlassung in die- ser Hinsicht zum Nachtheile gereicht, — während das französische Prozeßgesetzbuch (Art. 451) die Berufung ge- gen interlokutorische Erkenntnisse nicht absolut ausschließt. Es dürfte jenem durchgreifenderen Systeme vor dem letz- ten weitaus der Vorzug zuzuerkennen feyn, sowohl we- gen der strengeren Konsequenz, als auch aus dem prak- tischen Gesichtspunkte, daß dadurch zahlreiche Schwierig- keiten und Kontroversen beseitiget werden, welche das angeführte französische Gesetz hervorgerufen hat. Diese Bestimmung der badischen Prozeßordnung hat übrigens auf eine vorzügliche Beachtung besonders des- halb Anspruch, weil sie nicht als ein erst durch den Er- folg zu bewährendes Experiment ins Leben tritt. Sie wiederholt nur die Bestimmung der Obergerichtsordnung, welche sich hierin, nach den Motiven des Gesetzbuchs, durch 27 jährige Praxis vortheilhast erwiesen und kein Bedürfniß einer Abänderung fühlbar gemacht hatte. Das neueste preußische Civilprozeßgesetz vom 21. Juli 1846, welches der bereits durch die Verordnung vom I. Juni 1833 in beschränkterem Umfange begonnenen Einführung des direkten, mündlichen Verfahrens weitere Entwickelung gegeben hat, läßt diesen Punkt unberührt, so wie es überhaupt in seinen 39. §§. nur die Grundla- gen des neuen Systems aufstellt, welche vielfach eine wei- tere Ausbildung erwarten lassen. Sachkundige Stimmen, wie die des Geh. Obertribunals Vicepräs. Götze *), sprechen sich enschieden gegen das Prinzip der eventuellen Rechtskraft der Interlokute und selbst gegen die Zulassung von Beschwerden in dieser Materie aus. Dieses sind die Hauptmomente zur Erklärung der beim ersten Anblick so auffallenden Thatsache, daß in der Pfalz, so wie in Frankreich, die Zahl der interlokutorischen

i) Das neueste pr. Civilprozeßges. vom 21. Juli 1846, seine Stellung zur Proz.-Ordn. v. I. 1793 und zum gem. dt Pr. 2te Aufl. S. 73 — 75.

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Erkenntnisse verhältnißmäßig so äußerst gering ist. Wie wohlthätig dieses auf die Beförderung und Beschleunigung der Rechtshilfe, auf die Erleichterung der Geschäftslast der Gerichte wirkt, bedarf wohl keiner Ausführung. Hierin liegt zu einem guten Theile der Grund der Er- scheinung, daß die Tribunale der im Range unmittelbar auf die Hauptstadt folgenden Städte Frankreichs, Lyon, Marseille, mit einem Richterpersonal von 12 ordentlichen Mitgliedern und 6 Suppleanten ausreichen, während un- ser Kreis- und Stadtgericht München mit 26, Augsburg und Nürnberg mit 13 Richtern besetzt sind, denen es be- kanntlich, trotz der Hilfe einer ansehnlichen Zahl von Ac- cessisten, so schwer wird, der vorhandenen Geschäftslast Meister zu bleiben. Allerdings gesellen sich zu diesem einen Erklärungs» gründe noch viele andere, wovon wir nur der Befreiung der Richter von der Arbeit des Umschreibens der Akten in Referate erwähnen wollen, gegen welche der größere Aufwand an Sitzungszeit für die mündlichen Parteivor- träge kaum in Betracht kommt, ferner die auf die Pro- zeßleitung und auf die Direktion der protokollarischen Ver- handlungen verwendete Zeit. Das erste ist eine unmit- telbare Folge des direkten Verfahrens und muß als eine wünschenswerthe Aenderung der dermaligen Lage unserer Richter ins Auge fallen. Wem sollte nicht die Brust leichter und voller aufathmen, wenn er sich einen Zustand denkt, worin seine Arbeit lediglich in der Auffassung, Prüfung und Beurtheilung des prozessualischen Stoffes besteht, enthoben dem angestrengten Durcharbeiten der Akten, von denen nur die Minderzahl ein höheres Inter- esse darbietet, dem Ueberwältigen eines todten Stoffes, neben dem das eigentliche Richten und Rechtsprechcn nur als Nebensache erscheint, welches, wenn nicht eine große Elastizität des Geistes entgegenwirkt, nothwendig Erschlaf- fung herbeiführt, während ein ausdauernder Geschäftseifcr sich fast regelmäßig durch frühzeitige körperliche Leiden (das Staatshämorrhoidariat), bestraft findet. (Schluß folgt.)

Mittheilungen aus der Praxis

Alimentationsverbindlichkeit des Staates nach §. 4, Abs. 3 des Gesetzes über Ansäßigmachung und Verehelichung

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Mittheilungen aus der Praxis 1. Alimentationsverbindlichkeit des Staates nach §. 4, Abs. 3 des Gesetzes über Ansäßigmachung und Verehelichung. Die Bestimmung des Gesetzes über Ansäßig- machung und Verehelichung v. 11. Sept. 1825, §. 4, Abs. 3, gemäß welcher Staatsdiener, die durch gesetzwidriges Betragen den Anspruch auf Pension verloren haben, und verarmen, nicht der Gemeinde, sondern dem Staate zur Last fallen, enthält zwar eine Ausnahme von der im §. 5- des Gesetzes über die Heimath vom 11. Sept. 1825 ausgestellten Regel, daß die Heimath in der Ge- meinde (welche zufolge §. 1, Abs. 2 dieses Gesetzes Durch die Ansäßigkeit in derselben nach Maßgabe der §§.2 — 5 des Gesetzes über die Ansäßigma- chung und Verehelichung erworben wird), den Anspruch auf benöthigte Unterstützung in Gemäß- heit der Verordnung vom 17. Nov. 1816 über die Armenpflege gewähre. Hieraus folgt aber nicht, daß bei Regulirung einer Alimentation für Angehörige des Staatsdieners, der den Anspruch auf Pension verloren hat, die nämlichen Bestim- mungen eintreten, welche bei Armen, Die auf die benöthigte Unterstützung Anspruch an eine Gemeinde haben, ftattfinden. Denn in dem §. 4 des Ge- setzes über Ansäßigmachung, welches die Pflicht, verarmte Staatsdiener und ihre Angehörigen zu alimentiren, dem Staate auflegt, wird mit keiner Sylbe wegen Bestimmung dieser dem Staate ob- liegenden Unterstützung auf die Verordnung vom 17. Nov. 1816 hingewiesen , wie dieses von Dem mit der Heimath verbundenen Ansprüchen an eine Gemeinde im §. 5 des Gesetzes über die Heimath geschieht. Es hat also bei der allgemeinen Regel wegen Ansprüchen an den Staat zu verbleiben, nach welcher in Folge der VU. Tit. 8, §. 5 der

Ehrenerklärung nach gemeinem Rechte

Ehrenerklärung nach gemeinem Rechte. 201

k. Fiskus in allen streitigen Privatrechtsverhält- nissen bei den Gerichtshöfen Recht zu nehmen hat. OAGE. vom 22. Febr. 1833, Nr. 309 "/-2. (Die abweichende Ansicht des Kommentars über die GO. Bd. I, S. 150 fußt auf der Er- wägung, daß, was von der regelmäßig der Hei- maths-Gemeinde zur Last fallenden Alimentation gilt, auch für die an deren Stelle vom Staate zu leistende Unterstützung anzunehmen sey ; womit auch einige aus dem Ministerium des Innern er- gangene Entschließungen übereinstimmen. Vgl. Handbibliothek Des bayerischen Staats- bürgers Bd. III, S. 29, Note 10 v.) 2. Ehrenerklärung nach gemeinem Rechte. In den Motiven eines OAGE. vom 29. Sept. 1846 (Nr. 60**/45) kommt hierüber vor: „Die Zuläßigkeit der Ehrenerklärung, als Mittel, die Folgen einer Jnjurienklage von sich abzuwenden, gründet sich nach gemeinem Recht auf kein positi- ves Gesetz, sondern beruht blos auf der Ansicht einiger Rechtsgelehrten, und einer nicht gleichför- migen Entwicklung der Praxis. Sie muß daher in jedem Falle auf denjenigen Umkreis ihrer An- wendbarkeit zurückgeführt werden. Den ihr die je- nem Ursprünge zu Grunde liegenden An- und Ab- sichten einerseits, und eine billige Rücksicht auf die gegründeten Interessen des beschimpften Jnju- rienklägers auf der andern Seite angewiesen ha- ben. Als der vorherrschende Hauptgesichtspunkt bietet sich in diesem Belange dar, vaß in dem Falle, wenn der Beklagte durch sein freiwilliges Entgegenkommen seinem gekränkten Gegner eine solche persönliche Genugthuung anbietet und leistet, daß dieser hierin nach einem billigen Maßstabe eine völlige Beschwichtigung und Wiederaufrich- tung seines verletzten Ehrgefühls zu finden ver-

Haftung des Staats (resp. des Gerichtsherrn) für gerichtliche Deposite

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Haftung für Depositen.

mag, — derselbe alsdann klaglos gestellt erscheint, und das Richteramt demgemäß ermächtigt ist, sei- nen weiteren darüber hinausreichenden Verfolgun- gen, wenn er dieselben noch fortsetzen wollte, einen durch deren Zwecklosigkeit gerechtfertigten Einhalt zu thun. — Diesen Maßstab zu Grunde gelegt, ist es schon nach natürlichen Grundsätzen das erste Erforderniß einer zuläßigen Ehrenerklärung, daß sie eine unumwundene, unbedingte, und mit einem Zugeständnisse verbundene sey. Denn nur in dem Falle, wenn der beklagte Beleidiger sein Unrecht, und die unlautere Quelle desselben offen einbe- kennt, und seine Reue darüber zu erkennen giebt, kann der gekränkte Kläger hierin eine ihm die Nothwendigkeit der Verzeihung auferlegende Ge- uugthuung finden; jeder Vorbehalt, jeder Wider- spruch der Injurie selbst, jede Provokation auf eine Untersuchung der Sache, die Eventualität ihrer Ergebnisse oder ein richterliches Urtheil hier- über steht der Aufrichtigkeit der Reue und eben damit der Wirksamkeit eines solchen Schrittes pe- remtorisch entgegen. Die deutsche Praxis hat die- ser Ansicht gewiß vorherrschend und die unter der Herrschaft des bayerischen Landrechts stehende ganz gleichförmig gehuldigt. Da nun die vom Be- klagten an der Spitze seiner Exzeption abgegebene Ehrenerklärung nur eine bedingte ist, insofern er nämlich wirklich, jedoch unzugegeben, seinen Geg- ner beleidigt haben sollte, — so war sie völlig ungenügend, und wurde daher mit Recht von den beiden Vorinstanzen verworfen." 3. Haftung des Staats (refp. des Gerichtsherrn) für gericht- liche Deposite. In den Motiven eines oberstrichterlichen Erk. vom 28. Juli 1846 (Nr. 378"/»») kommt

Haftung für Depositen. 203 hierüber oor *): „Nach gemeinrechtlichen Grundsätzen haftet der Staat, zu welchem die zur Annahme von Depositen aufgestellten Beam- ten im Verhältnisse des Mandatars zum Man- danten stehen, nur für solche Handlungen dersel- ben, die sie im Sinne und Umfange des ihnen ertheilten Auftrags vornehmen. Der Staat hat zur Uebernahme, Verwahrung und Verwaltung von Vermögenstheilen seiner Unterthancn durch die Gerichte nur in den Fällen Veranlassung, in welchen die bestehenden Civitgesetze die Nothwen- digkeit der gerichtlichen Deponirung verordnen. Weiter kann sich also auch der Natur der Sache nach der seinen Beamten ertheilte Auftrag nicht erstrecken. Ueberschreitet der Beamte die civil- rechtlichen Vorschriften, mit andernWorten nimmt er Gelder an, für deren Hinterlegung bei Gericht eine justa causa deponendi nicht besteht, so ist auch der Staat dem Deponenten oder Demjeni- gen, der sonst zur Zurückforderung der deponirten Gelder berechtigt ist, wenigstens principaliter nicht verantwortlich." Nachschrift. Ulpian lehrt fr. 5, §. 11 de instit. act. (14, 3): „non tarnen omne, quod cum institore geritur, obligat eum, qui praeposuit: sed ita, si ejus rei gratia, cui praepositus, contractum est, id est, duntaxat ad id, ad quod eum praeposuit.44 Der Gerichtsbeamte ist aber auch dazu bestellt, in vorkommenden Fällen über das Daseyn eines Deposttionsgrundes zu urtheilen, und nach seiner Beurtheilung der obwaltenden Umstände zu ver- fahren. Wenn er in einem gegebenen Falle das

0 Es handelte sich von einem freiwilligen Depositum aus dem I. 1817. Die Anwendung der neuern Verord- nungen über das Depositenwesen kam daher nicht in Frage.

Erfüllungseid des gegen einen Christen streitenden Juden : (Vgl. Komment. über die GO. Bd. III, S. 318)

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Erfüllungseid des Juden.

Daseyn eines Depositionsgrundes irrig angenom- men und demgemäß der Deposition stattgegeben hat, so ist von ihm die lex praepositionis kei- neswegs überschritten worden. Eine solche Ueber- schreitung ist nur da anzunehmen, wo sich die eines gesetzlichen Grundes ermangelnde Uebernahme des Geldes weder aus dem Standpunkte einer ir- rigen Subsumtion noch zufolge bestehender Ge- richtsobservanz als Amtsgeschäft auffassen läßt. Vgl. Bl. f. RA. Bd. 10, S. 173.

4. Erfüllungseid des gegen einen Christen streitenden Juden. (Vgl. Komment, über die GO. Bd. HI, S. 318 ) Die Meinung KreLttmayr' s in den An- merk. zu Kap. XIII, §.3 lit. d, daß ein Jude diesen Eid Ln Prozessen gegen Christen nicht schwö- ren dürfe, hat keine Gesetzeskraft, und darf keine Anwendung finden, weil eine so wichtige Ausnahme durch ein bestimmtes Gesetz angeordnet seyn müßte, wenn sie richterlich anerkannt werden sollte. Es will in den Anmerkungen jene Ausnahme aus der Bestimmung der GO. Kap. X, §. 11, Nr. 6 ab- geleitet werden, nach welcher Juden in Rechtsstrei- ten ihrer Glaubensgenossen gegen Christen ercep- tionsmäßige Zeugen sind. Allein von der Ercep- tionsmäßigkeit der Person als Zeuge kann auf die Befugniß, einen Erfüllungseid zu schwören, offen- bar nicht geschlossen werden, weil sonst alle Per- sonen, welche als Zeugen in irgend einer Bezie- hung dem Probaten gegenüber exceptionsmäßig wä- ren, keinen Erfüllungseid leisten könnten, was of- fenbar irrig wäre, und den Bestimmungen des Ge- setzes, nämlich GO. Kap. XIII, §. 3 entgegenstehen würde. — Diese Sätze kamen in der oberstrichter- lichen Beurtheilung der Rechtssache Nr. l420"/44 zur Anwendung.

Testamente vor Dorfgerichten nach fränkischem Rechte

Vertretung vor Gericht

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5. Testamente vor Dorfgerichten nach fränkischem Rechte. Die fränkische Landgerichtsordnung Th. III, Tit. 40, §. 2 bestimmt, daß der Testator seinen Willen mündlich vor jedes Orts besetzten Stadt- oder Dorfgerichte, ohne besondere Zierlichkei- ten der Rechte erklären könne. Diese Bestim- mung gilt, was die Verfügung vor Dorfgerichten betrifft, heutzutage nicht mehr. Denn die jetzt bestehenden Gemeindeverwaltungen sind keine Gerichte, sondern ihnen ist nach dem Gemeinde- edikte vom 17. Mai 1818 nur ein rein admini- strativer und polizeilicher Wirkungskreis zugewie- sen, eben deßhalb aber in der Einleitung zum ge- dachten Gesetze ausdrücklich enthalten, daß alle über die Verfassung und Verwaltung der Gemeinden erlassene frühere organische Gesetze hie- mit aufgehoben seyen. OAGE. vom 6. Nov. 1846, Nr. 1070^/44. 6. Vertretung vor Gericht. In einer Gutssequestrationssache brachten meh- rere betheiligte Gläubiger den Rentenverwalter N. als Sequester in Vorschlag und ertheilten ihm, weil das Gericht dessen Wahl nicht genehmigte, zur Vertretung ihrr Rechte in dieser Angelegenheit Vollmacht mit Substitutionsbefugniß, von welcher derselbe in der Art Gebrauch machte, daß er das Mandat einem Advokaten im ganzen Umfange über- trug. Diese Vollmacht nebst Substitutorium wurde in erster und zweiter Instanz für ungiltig erklärt, weil der Verwalter N. zur Uebernahme der frag- lichen Rechtsvertretung vor Gericht nicht befähigt rosp. befugt gewesen sey. Auf hiegegen erhobene Beschwerde des Verwalters N. wurde durch abän- derndes Erkenntniß des OAG. vom 27. März 1847,

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Vertretung vor Gericht.

Reg. Nr. 1215". 4«, die Giltigkeit der von den Vorinstanzen beanstandeten Bevollmächtigung aus nachfolgenden Gründen ausgesprochen: „Nach Kap. VII, §.4 pr. der GO. kann jedermann als Anwalt bei Gericht gebraucht wer- den, dem es nicht ausdrücklich in den Rechten ver- boten ist, und sub Nr. 1 ib. sind diejenigen Per- sonen aufgeführt, bei denen diese Regel eine Aus- nahme findet. Wenn auch hierunter diejenigen oben an stehen, denen es an genügsamen Verstände oder Geschicklichkeit mangelt, so sind doch keineswegs absolut alle Personen damit gemeint, welche nicht als öffentliche Rechtsanwälte bestellt sind, denn die GO. schreibt keinen Zwang für die Wahl vor, und sagen vielmehr die Anmerkungen ad 1. c. aus- drücklich, daß diesfalls in Bayern die Hände nie- mand gebunden seyen, sondern man sich auch an- derer, als verpfiichteter Anwälte, nach Belieben be- dienen könne. Die in der GO. aufgestellte Regel beschränkt sich jedoch nur auf protokollarische Verhandlungen, indem die schriftliche Vertretung unsiegelmäßiger Personen nur durch recipirte Advokaten geschehen darf. Verordn, v. 27. Nov. 1766. (M. G. S. Bd.I- S. 38.) Verordn, v. 9. Dec. 1799. (N. M. G. S. Bd. I, S. 22.) Verordn, v. 13. Aug. 1804. (Novellen zur GO. Bd. I, S. 160.) Stürz er CGV. S. 558. Seusfert Kom- ment. Bd. II, S. 284. In dem Justiz-Min. - Reskript v. 25. März 1813 (Nov. Bd. III, S. 144 ff.) kommt zwar vor: „daß außer den berechtigten Rechtsanwälten niemand befugt sey, in Nechtsangelegenheiten frem- den Parteien vor Gericht Beistand zu leisten oder daselbst cinzureichcnde Schriften zu verfassen, folg-

Vertretung vor Gericht. 207 lich jeder, welcher dagegen handelt, als Winkelagent zu betrachten sey", allein dieses Reskript, welches keine gesetzliche Kraft hat und blos an die gegen Winkelagentie bestehenden Verbote erinnern wollte, kann nur im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen, auf welche es sich bezieht, verstanden werden. Nach dem in der GO. II, §.8 und der V. v. 13. Aug. 1804 §. 4 ausgestellten Begriffe von Winkelagens ten besteht aber das charakteristische Merkmal der Winkelagentie darin, daß diese unbefugte Beschäf- tigung heimlich, gewerbsmäßig und gemeinhin als Erwerbszweig getrieben wird. Seuffert Kom- ment. Bv. I, S. 292—295. Der in dem alleg. Reskript gebrauchte Aus- druck „fremde Parteien" gibt übrigens zu erkennen, daß hierunter nur solche verstanden seyn sollten, die mit dem für sie auftretenden Beistände in kei- nem besonder» die Beistandsleistung veranlassenden Verhältnisse stehen, sondern der betreffenden Partei im eigentlichen Sinne des Wortes fremd sind. Es konnte daher nicht gemeint seyn, daß auch solche zur Klasse der Advokaten nicht gehörige Personen von der Beistandschaft ausgeschlossen seyen, welche durch ein besonderes Verhältniß zur Partei ver- anlaßt sind, ihr Beistand zu leisten und deshalb nach GO. VII, §. 5 ein mandatum praesum- tum für sich haben, wie z. B. nahe Verwandte, Ehegatten und Strcitgenossen. Die betheiligten Gläubiger, welche den Ver- walter N. als Sequester in Vorschlag gebracht ha- ben, waren nach GO. VII, Z. 4 befugt, demselben die Vertretung ihrer Rechte in dieser Wahlangele- genheit zu übertragen und zwar um so mehr, La zwischen ihnen und ihm in diesem Betreffe ein ge- meinschaftliches Interesse besteht, mithin jene Gläu- biger im Verhältniß zu N. nicht als fremde Par- teien zu betrachten sind. N. konnte, so fern er hiezu die erforderliche Geschicklichkeit hatte, vermöge des

Gevatterschaft. Exzeptionsmäßigkeit

208 Gevatterschaft. Exzeptionsmäßigkeit. ihm ertheilten Mandats bei prot. Verhandlungen im Betreff der fraglichen Wahlangelegenheit für seine Mandanten vor Gericht auftreten und nur zu schriftlichen Eingaben mußte er sich eines Advo- katen bedienen. Die Geschicklichkeit des N. zur Mandatsbesorgung innerhalb der angegebenen Grenze kommt aber nicht weiter in Frage, weil er die Voll- macht nach ihrem vollen Umfange einem Advoka- ten übertragen hat." 7. Gevatterschaft. Exzeptionsmäßigkeit. Gevatterschaft macht bei Protestanten einen Zeugen nicht exzeptionsmäßig. Vgl. Komment, über die GO. Bd. III, S. 75. OAGE. vom 18. Juni 1844, Nr. 96l4%i. Erklärung. Wir finden uns zu folgender Bemerkung veranlaßt. Nur ein Theil der praktischen Mittheilungen giebt den Inhalt von Entscheidungsgründen auszugsweise wie- der. Andere bestehen in einer selbstständigen Erörterung der oberst- oder oberrichterlich adoptirten Rechtsanficht, so daß hier der Inhalt von Motiven und Gutachten nur benützt ist. In vielen Urtheils-Motivirungen ist das Rechtliche mit doktrinell unerheblichen faktischen Momen- ten dergestalt verwebt, daß sich ein solcher Auszug, wie er nach dem Plane unserer praktischen Mittheilungen be- schaffen seyn müßte, nicht bewerkstelligen läßt. Bei an- dern Entscheidungen, insbesondere den Entschließun- gen, sind die Rechtsgründe nur angedeutet, oder durch Hinweisung auf eine Gesetzstelle oder ein Ministerialre- skript bezeichnet Hier ist das Nähere, etwa aus dem Gutachten, beizufügen. — Aus diesen Erwägungen er- klärt sich die oben angegebene, überall aus der Fassung erkennbare Verschiedenheit. Die oben S. 135 erwähnte, in der Rechtssache Nr. 13 46At ergangene Entschließung bezeichnete die Motive mit den Worten: „in Erwägung der obwal- tenden Verhältnisse und mit Hinblick auf das Justizmi- »isterial-Ausschreiben vom 9. Jänner 1819."

Samstag, den 3. Juli 1847

Rechtspflege der Pfalz : (Schluß) M.

Blätter f ü r RechtsanwenSung zunächst in Bay ern.

^r. 14. Samstag, den 3. Juli 1847.

Rechtspflege -er Pfalz. (Sckluß.) Was das Aufgeben der richterlichen Prozeßleitung anbelangt, so haben die bisherigen Versuche der deutschen Gesetzgebung auf diesem Felde Bedenken getragen, hierin mit dem jenseits des Rheins bestehenden Verfahren glei- chen Schritt zu halten. Man glaubt eines Jnstruenten, einer mehr oder weniger vollständigen von einem Dele- girten des Gerichtes kontrolirten schriftlichen Vorverhand- lung nicht entbehren zu können. Das erwähnte preußische Civilprozeßgesetz gestattet eine vollständige schriftliche oder pro- tokollarische Vorverhandlung (tz.2, 3, 7). Die Verordn, von 1833 (§. 20) hatte den Parteien sogar freigestellt, auf die mündliche Verhandlung Verzicht zu leisten, was je- doch nach §. 11 der neuen Verordnung nicht mehr statt- findet. Die badische Prozeßordnung gestattet bei dem der mündlichen Schluß-Verhandlung vor den Kollegialgerich- ten vorangehenden schriftlichen Verfahren keine Rechts- ausführungen (§. 1106 u. folg.) und überläßt die Auseinandersetzung des status vuusue ot controversius bei der mündlichen Verhandlung den Parteivorträgen (§. 1113), während dieselbe nach dem preußischen Gesetze durch ein Gerichtsmitglied geschieht. Aber auch dort lei- tet ein Respicient aus der Mitte des Gerichtes die Vor- verhandlung, und dieser hat bei der Berathung über die xrr.

210 Rechtspflege der Pfalz. Schluß- und Urtheilsfassung den Vorschlag zu machen (§. 1121.) Schon dieses System, welches der mündlichen Ver- handlung eine weit eingreifendere Rolle zutheilt als das preußische, hat seine bedenkliche Seite. Es wird nicht leicht die Befürchtung beseitiget werden können, daß der Respicient das dem Kollegium vorzuschlagende Urtheil, zur Abkürzung der Arbeit, auf den Grund der Vorver- handlung entwerfe, ehe er die der mündlichen Verhand- lung vorbehaltene Rechtsausführung angehört hat, und daß die vorgefaßte Meinung dieses durch seine Wirksam- keit in dem von ihm geleiteten Prozesse in der Regel be- sonders einflußreichen Votanten den Einfluß jener Rechts- ausführung auf die Entscheidung der Sache wesentlich vermindern möge. Noch bedenklicher ist die preußische Anordnung 2). Wird dem schriftlichen Vorverfahren ein so weites Feld eingeräumt, so erscheint dasselbe leicht als die Hauptsache und die direkte Verhandlung in der Sitzung als eine blose Zugabe, zur weiteren Entwickelung und Ergänzung der Schriftsätze. Hierdurch entsteht ein Zwitterding, welches der Vorzüge des einen und des andern Systems entbehrt.

2) Die Reform des preußischen Civilprozesses ist, wie schon oben angedeutet worden, mit der angeführten Verordnung von 1846 nicht als abgeschlossen zu be- trachten. Die Einleitung giebt dieses klar genug zu erkennen: Dem in der Verordnung von 1833 ange- ordneten Verfahren soll eine erweiterte Anwendung und vervollständigte Ausbildung gegeben werden, „so weit dies jetzt schon zuläßig erschienen." In der That muß das, was bereits geschehen, den vollsten Dank und die Bewunderun g der Freunde des Fortschritts erregen, wenn man bedenkt, daß schon in dem Aufge- ben der Grundlage der Gerichtsordnung von 1793 und dem Uebergang zu der Verhandlungsmarime des deut- schen Prozesses eine weit greifende Abänderung liegt. Der weiteren legislativen Entwickelung an der Hand der Erfahrung sehen auch die preußischen Rechtsmänner zuversichtlich entgegen. Vgl. Götze in der angeführten Schrift, S.21, 71.

Rechtspflege der Pfalz.

21»

Geht man einmal von dem Gesichtspunkts aus, daß dem ganzen Gerichte unmittelbar und ohne die Verarbeitung durch einen Referenten der Stoff zur richterlichen Ent- scheidung vorgelegt werden soll, so muß auch das ganze Gewicht der Verhandlung hierauf konzentrirt werden, der Gegenstand der schriftlichen Vorverhandlung soll sich dar- auf beschränken, die Streitpunkte und Vertheidigungsmit- tel zwischen den Parteien festzusetzen, die Debatte vor dem Gerichte vorzubereiten, eine Ueberraschung zu verhüten. Man darf nicht aus dem Auge verlieren, daß Aktenmäßig- keit nicht Zweck, sondern Mittel ist. Die Aufgabe des Prozesses kann nicht darin liegen, daß die Rechtsverthei- digung der Parteien möglichst vollständig zu Papier ge- bracht sey, sondern daß sie vollständig und so eindringend als möglich zum Bewußtseyn der sämmtlichen zur Ent- scheidung berufenen Richter gelange. Eine langjährige Erfahrung hat den Referenten überzeugt, daß die oben angedeutete Methode des französischen Prozeßgesetzbuchs (Art. 75 - 82), zumal wie sie sich in den Händen deut- scher Juristen 3) auf dem linken Rheinufer gestaltet hat, zur Vorbereitung der Verhandlung vollkommen genügt, und weder eine größere Ausführung der Vorverhandlung noch eine Einwirkung des Richteramtes auf dieselbe ver- missen läßt; während einer Ueberraschung der Votanten vorgebeugt und reifliche, besonnene Erwägung, mehr als auf irgend einem andern Wege, dadurch gesichert wird, daß in schwierigeren Fällen das Urtheil nicht sofort ge- schöpft, sondern eines der Gerichtsmitglieder mit der gründlichen Vorbereitung der Diskussion und mit der Ent-

*) Es ist eine alte Beschuldigung gegen die Habsucht der niederen Klasse der französischen Sachwalter, daß durch geübte Gehilfen die vor der Verhandlung gewechselten kurzen Schriftsätze nach dem obsieglichen Erkenntnisse durch Einlagen ausgedehnt werden, um dem unterlie- genden Theil höhere Gebühren anzurechnen. Der tech^ nische Ausdruck ist: smpliüer äss eonclu5i'ous. Es be- darf wohl der Versicherung nicht, daß solcher Unfug auf deutschem Boden nicht vorkommt.

Mittheilungen aus der Praxis

Gültigkeit der von Praktikanten und Accessisten aufgenommenen Verträge

212 Verträge, von Accessisten ausgenommen. werfung des Urtheils beauftragt wird; eine Methode, welche namentlich bei dem AppellationSgerichte zu Zwei- brücken durchgängig beobachtet wird. M.

Mittheilungen aus der Praxis. I. Gültigkeit der von Praktikanten und Accessisten aufgenomme- nen Verträge *)♦ Ein Vertrag einiger Erben über die Theilung eines Nachlasses und zugleich über das Erbrecht in den künftigen Nachlaß eines Der Paciscenten war von einem Kreis- und Stadtgerichtsaccessisten mit Zuziehung eines Protokollführers ausgenom- men, wurde aber als nichtig angefochten, weil Accessisten bei Aufnahme gerichtlicher Verträge, insbesondere solcher, wobei (wie bei einem Erb- vertrag nach dem hier anwendbaren bayerischen Landrecht) gerichtliche Errichtung und in gewissen Fällen sogar Certioration erforderlich, die Stelle des Richters nicht vertreten können, und weil aus den Akten nicht erhelle, daß der Accessist von dem Gerichtsvorstande beauftragt gewesen, den Vertrag zu protokolliren. Der oberste Gerichtshof verwarf diese Anfech- tung aus folgenden Gründen 2) : Es ist außer Zweifel, daß der Accessist zur Vornahme jenes Geschäfts gehörig kommittirt war. Dafür spricht schon die Vermuthung nach Ger. Ordn. Cap. 12, §.2 in not. e wie nach ge- meinrechtlichen Grundsätzen, und nebstdem ergeben die vorliegenden Akten, daß der Accessist das ganze Nachlaß-Geschäft in allen Theilen bis zum Schlüsse geleitet und vollzogen hat; daß das Protokoll (der

Vgl. diese Blätter Bd. XI, S. 129. ») OAGG. v. 27. März 1847. 455 44/i5.

Verträge, von Accessisten ausgenommen 213 fragliche Vertrag) expedirt und sonach von dem Stadtgerichtsvorstande die Amtshandlung des Ac- eessisten bestätigt und als rechtsförmlich anerkannt wurde, wozu noch kommt, daß in dem Erkennt- nisse des Stadtgerichts (welches den Vertrag für gültig erklärte) das dem Accessisten geschäftsord- nungsmäßig ertheilte Kommissorium zur Aufnahme des bezüglichen Vertrags als existent geradezu vor- ausgesetzt wird, mithin als gerichtsnotorisch be- trachtet worden seyn muß. Nach diesen Ergebnissen ist auch anzunehmen, daß der Accessist in den Gränzen seines Kommis- soriums handelte, indem er das Protokoll über den Vertrag auf Ansuchen wegen Krankheit eines der Paciscenten in dessen Wohnung aufnahm, zu- mal dadurch die gesetzliche Aufsicht über die Ac- cessisten nicht beeinträchtigt werden konnte 3). Eben so steht fest, daß der Vertrag nach Ge- genstand und Inhalt zur Rechtsbeständigkeit blos der einfachen gerichtlichen Protokollirung ohne wei- tere richteramtliche Handlung bedurfte, was den Vorschriften des bayerischen Landrechts gemäs der Fall ist, wie man auch die rechtliche Natur des Vertrags beurtheilen mag, und obwohl dabei der Gesichtspunkt des Erbverzichtes und Erbvertrages hervorgehoben wird * *). Vergebens beruft sich Re-

3) Ob der Accessist den Vertrag in einem besonderen Zim- mer des Gerichtslokale oder in der Wohnung einer Par- tei auftiimint, ist in Beziehung auf die Revision durch den Vorstand oder ein Mitglied des Gerichts gleich- gültig. *) Vgl. Cod. civ. P. III, C. 1, §. 14 et in not. C. 4, §. 9 et in not. Cap. 11, §. 1. 2, P. IV, Cap. 1, §. 6. — Nach gemeinem deutschen Recht nimmt man an, daß Erbvertrag« einer besonderen Feierlichkeit, namentlich der gerichtlichen Er- richtung oder Bestätigung nicht bedürfen. Rund e, Pri- vatrecht, §. 660. Danz Priv.-R., H. 660. Mitter- maier, Priv.-R., §.453. Eichhorn, Priv.-R. §.342. W o lff, Priv.-R„§. 178. Maurenbrecher, Priv.-R.,

214 Verträge, von Accessisten ausgenommen, vident auf die km Cvä. civ. bav. P. IIV, Cap. 11, §. 2, Nr. 3 vorgeschriebene Certioration, in- dem diese Maßregel, welche das Landrecht nur anordnet, damit der rechtsunkundige Kontrahent durch Belehrung eines Rechtsverständigen über seine Rechte und sein Interesse aufgeklärt werde, keine richteramtliche Handlung im engeren Sinne bildet, weshalb im vorliegenden Falle, wo die Parteien durch einen Advokaten als gemeinschaftlichen Rath, geber verbeistandet waren, die von dem Accessisten dem auf sein Erbrecht Verzichtenden ertheilte Be« lehrung der Strenge nach als ganz überflüssig an- gesehen werden kann *).

Bd. II, S. 740. — Das bayerische Recht fordert P. III, Cap. 11, §. 1, Nr. 10 bei Erbverträgen eben so wie P. I, Cap. 6, §.29, Nr. 3 bei Eheverträgen von Siegelmäßigen schriftliche — von andern Personen ge- richtliche Errichtung; es ist dies aber, wie die An- merkungen zu P. I, Cap. 6, §. 29, Nr. 4 sagen, nur Insinuation, welche auch durch einen Bevoll- mächtigten geschehen kann. Ein Verbot, daß der Aktuar die Stelle des Richters vertrete, ist dabei nicht gegeben. Bei Testamenten enthält P. III, Cap. 4, §. 2, Nr. 11 dieses Verbot und das Testament oder die letztwillige Verordnung kann nach Nr. 2 I o. nicht durch einen Bevollmächtigten errichtet wer- den. — Bei Erbverträgen darf die Gerichtsperson in die Willensvereinigung der Kontrahenten sich nicht ein- mischen; bei Testamenten hat der Richter nicht blos für die Form zu sorgen, sondern er muß auch den Te- stator — ohne jedoch dessen Willen bestimmen zu wol- len — aufmerksam machen, wenn derselbe ungültig dis- poniren will. b) Vergl. Anmerkungen zu Cod. civ. P. III, Cap. 11, §. 2, Nr. 7. — Daß unter „letztwilligen Verfügun- gen^^, von welchen der Plenarbeschlnß vom 4. März 1846 spricht, Erbverträge nicht verstanden sind, leuch- tet deshalb ein, weil in der juristischen Sprache unter letztwilligen Verfügungen nur einseitige Willenser- klärungen eines Menschen darüber verstanden werden, wie es nach seinem Tode in Ansehung dessen, was sei- «er Disposition unterworfen ist, gehalten werden soll.

Verträge, von AcceWen aufgenommen. 2l5 Es kommt mithin nur noch darauf an, zu untersuchen, ob Verträge, zu deren Gültigkeit ge- richtliche Protokollirung erfordert wird, rechtsförm- lich von Stadtgerichtsaccessisten ausgenommen wer- den können, oder ob dieses allein den eigentlichen Richteramtspersonen zusteht, welche Frage im er- steren Sinne bejahend gelöset werden muß auf den Grund der Verordn, vom 29. Septbr. 1812 und namentlich der Verfügung Nr. 2 daselbst, wodurch die Gerkchtsvorstände angewiesen sind, den Acces- sisten nach erlangter Uebung und Fertigkeit in den vorbereitenden Geschäften „bei bewiesener Fähig- keit auch Kommissionen in Civilgegenstän- d en zu übertragen." Der allgemeine Ausdruck des Gesetzes „Kommissionen in Civilgegenständen" be- greift in sich alle kommissorischen Verhandlungen in der Sphäre der streitigen wie im Geschäftskreise der freiwilligen Gerichtsbarkeit, und eine Distink- tion des Richters in dieser Beziehung, eine ein- schränkende Interpretation und Anwendung der Be- stimmung könnte daher mit Rücksicht auf die all- gemeinen Prinzipien über die Interpretation der Gesetze nur durch spezielle überwiegende Gründe gerechtfertigt werden. Lege non distinguente nec nostrum est distingueree). Solche Gründe konnten für die Errichtung von Testamenten gel-

Bei dergleichen einseitigen Verfügungen gilt nur der letzte Wille vermöge des Grundsatzes: Voluntas hominis 'ambulatoria est usque ad mortem. Fr. 4. , D. de adim. legat, (34, 4). Fr. 22. pr. D. de le- gat. Hl. (32). Const. un, si contra matris volunt. (5, 47). Const, 21, tz.3. Cod. de testam, (6,23). Seuffert, Pand. III, §. 520* Thibaut, Pand. §, 797. Mackeldey, röm. Recht, Ute Ansg. 8. 631. Puchta, Pand. §. 461. «) Fr. 1, §. 3. D. de aleat. (11, 5). Fr, 8. D. de auro, argento (34, 2.) Fr. 220. 8.1. D. de verb. sign. (50, 16). Fr. 1. §. 20. I). de exerc. act, (14, 1). Fr. 25. § 1. D. de. legat. III, (3s).

216 Verträge, von Accessisten ausgenommen. tend gemacht werden, bestehen aber für die Pro- tokollirung der Verträge, wozu auch die Erbver- träge — Akte unter Lebenden — nach bayerischem Landrechte 7) ihrer rechtlichen Natur nach gehören, nicht, es läßt vielmehr weder der Geist und Zweck der Verordn, v. 29. Sept. 1812, noch der Zu- sammenhang der einzelnen Bestimmungen derselben die einschränkende Interpretation zu. Allgemeine Gesichtspunkte in dieser Beziehung bietet die Be- trachtung, daß das Institut der Accessisten wesent- lich die Erleichterung der Gerichte und die Förde- rung eines raschen Geschäftsganges im Interesse der Parteien bezwecke; daß der Gesetzgeber be- müht war, durch die angeordnete stufenweise Ver- wendung der Accessisten für deren Fähigkeit zu wichtigeren Funktionen Sorge zu tragen, auch die darin sowohl wie in der angeordneten Aufsicht über die Geschäftsführung der Accessisten geschaffene Ga- rantie für den Gerichtsdienst nothwendig als ver- lässig und ausreichend angesehen haben muß, und daß endlich der Gesetzgeber mehrfache Beschränkun- gen, die er aus Rücksichten des Dienstes und des allgemeinen Wohls anzuordnen sich veranlaßt fand, in klaren präcisen Verfügungen festgesetzt hat, wie die Bestimmungen der Verordnung Nr. 2. 4 und 5 ergeben. Hiernach kann nicht wohl angenommen werden, daß es im Allgemeinen in der Intention des Gesetzgebers gelegen habe, die Geschäfte der freiwilligen Gerichtsbarkeit den Accessisten zu ent- ziehen oder die Verwendung der letzter« zu solchen Geschäften in engen Gränzen zu halten unh es läßt sich auch nicht absehen, warum der Gesetzge- ber, hätte er die Befugniß der Accessisten in die- sem Geschäftskreise beschränken wollen, sich dar, über nicht klar sollte ausgesprochen haben und wo-

7) Cod. civ. P. III. Cap. 11, §. 1, Nr. 8-. 14 und Cap. r, §. 1.

Verträge, von Aceesststen ausgenommen. 217 durch er hätte bestimmt werden können, sich des Ausdrucks „Kommissionen in Civilgegenständen" zu bedienen. Eine nähere Beleuchtung der einzelnen Bestimmungen der Verordn, v. 29. Sept. 1812 im Hinblick auf die einschlägige frühere Legisla- tion zeigt indessen sehr unzweideutig, daß der Ge- setzgeber die Verwendung der Accessisten zu Civil- kommisstonen ohne Unterschied anordnen und solche bloö insoweit beschränken wollte, daß den Accessi- sten keine richterliche Verfügung im engern strikten Sinne zusteht, und dieselben nur nicht zu Geschäf- ten verwendet werden können, welche im System des Gesetzes allein dem Richteramte Vorbehalten sind. Nach der älteren Gesetzgebung sollten die Nechtsaccessisten bei den Justiz-Dikasterien sowohl zu Instruktionen, Referaten und Propositionen, wie auch zu Sekretariatsdiensten verwendet, dage- gen zu Civil - und Kriminal - Kommissionen nur als Praktikanten pro Information« beigezogen werdend). Weiter geht die Verordn, v. 15. Ökt. 1811 (einverleibt der Verordn, v. 2. April 1812), indem darin verfügt wird, daß die Rechtsprakti- kanten bei den Landgerichten nicht blos wie bis- her als Aktuare und Protokollisten gebraucht, son- dern auch „zu Richteramtsfunktionen verwendet werden dürfen, insoferne kein Bescheid noch sonst eine richterliche Verfügung zu erlassen sey", wodurch der Gesetzgeber klar aussprach, daß im Prinzip die Verwendung der Rechtspraktikanten ihre Schranken in der Ausschließung vom eigentlichen Richteramte finden sollte, wie dies auch die bei- spielsweise Anführung von Zeugenverhören, Pro- duktionen, Kommissionen u. s. w. zeigt. In glei- chem Sinne und auf der Grundlage des nämlichen Prinzips verfügt die Verordn, v. 29. Sept. 1812;

*) Verordn v. 2. und 19. Januar 1775, dann 25. Juni 1799.

218 Vertrage, von Accessisten ausgenommen. denn a) (n der Bestimmung Nr. 1 wird die vorbereitende Verwendung des Accessisten als Ak- tuar bei wichtigeren Civilkommisstonen angeord- net, unter Beispielsanführnng von Kommissionen aus dem Gebiete der streitigen wie der freiwilligen Gerichtsbarkeit; b) hierauf wird Nr. 2 der Ge- richtsvorgesetzte angewiesen, dem Accessisten allmäh- lig wichtigere Arbeiten unter seiner besonderen Auf- sicht anzuvertrauen, wobei die Verordnung zuerst einige spezielle Funktionen aufzählt, die Schlich- tung der mündlichen Verhörsprozesse und kleinere Verlassenschaftsverhandlungen, und dann die allge- meine Verfügung folgen läßt, daß bei bewiesener Fähigkeit dem Accessisten auch Kommissionen in Ci- vilgegenständen (ohne irgend nähere Bestimmung durch Beispiele wie sab I) übertragen werden sollen, derselbe auch bei den Gerichtssitzungen mit berathender Stimme zuzulassen, gleichwie zu Vorträgen und Gutachten zu verwenden sey; wäh- rend e) der Zusammenhang der Bestimmungen sab 1 u. 2 der Verordnung geradezu die Annahme ausschließt, daß der Gesetzgeber, nachdem er in der Bestimmung sab 1 nach den angeführten Bei- spielen mit dem Ausdrucke „Civil-Kommissionen" kommissorische Verhandlungen aus der Sphäre der freiwilligen wie der streitigen Gerichtsbarkeit be- zeichnet hatte, nun mit einemmale die gleichbedeu- tenden Worte: „Kommissionen in Civilgegenstän- den" irgend in restriktivem Sinne habe gebrauchen wollen, insbesondere etwa um damit blos Kom- missionen der streitigen Gerichtsbarkeit zu bezeichnen. In welcher Weise man auch eine Beschränkung unterstellen will, sey es daß man von der Ansicht ausgehe, die Accessisten könnten nur zu den sab 1 der Verordnung ausdrücklich angeführten Kommissionen verwendet werden, oder gar blos zu Kommissionen in mündlichen Verhörsprozessen (was jetzt ganz wegfällt) und zu Kommissionen, die sich

Ueber Inzident-Restitution und Zuläßigkeit der Berufung gegen ein Erkenntniß, durch welches eine solche Restitution verworfen wurde

Inzident-Restitution u. Auläßigkeit der Berufung. 219 bei der Verhandlung über kleinere Verlassenschaf- ten ergeben, so führt dies immer zu Widersprü- chen und Anomalien , welche bei der Interpretation und Anwendung der Gesetze vom Richter vermie- den werden müssen, indem in letzterem Falle die in Frage stehende Anordnung durchaus nutzlos und überflüssig ®) erscheinen, im ersteren Falle aber die Folge eintreten würde, daß die Accessisten zu den wichtigsten Kommissionen verwendet werden können, und von ganz unbedeutenden, wie die Protokolli- rung schriftlich übergebener Verträge, ausgeschlossen blieben 1°). Von Gewicht für die Interpretation der Ver- fügungen 8ub 1 u. 2 der Verordn, v. 29. Sept. 1812 sind endlich auch die Bestimmungen sub 3. 4 u. 5 jener Verordn, über die Verwendung der Accessisten in Kriminalsachen, namentlich zu Kri- minal-Kommissionen, welche Bestimmungen augen- scheinlich im nämlichen Systeme die Beschäftigung der Accessisten zur Aushülfe in diesem Dienstzweige regeln. 2. Heber Inzident - Restitution und Zuläßigkeit der Berufung gegen ein Eckenntuiß, durch welches eine solche Restitution verworfen wurde. Während gegen ein Beweisinterlokut von dem Verklagten Berufung ergriffen, und zu deren Erle- ®) Die Verordn, v. 29. Sept. 1812 will in Nr. 2, daß den Accessisten, welchen bereits mündliche Verhörspro- zesse und kleinere Verlassenschaftsoerhandlungen anver- traut waren, bei bewiesener Fähigkeit, also bei wei- terer Ausbildung Konumssionen in Civilgegenstän- den anvertraut werden sollen; wird nun hiezu weitere Ausbildung (Fähigkeit zu diesen Kommissionen) erfor- dert, so muß der Begriff von Kommissionen auch in seinem ganzen Umfange und so weit ausgefaßt werden, als nach Ansicht des Gerichtsvorstandes die Fähigkeit reicht. “>) Fr. 19. v. de Iegib. (I, 3). Fr. 21. D. de reg. jur. (§0, 17).

220 Inzident-Restitution u. Auläßigkeit der Berufung. digung die Sache bei der Berufungsinstanz anhängig war, suchte der Verklagte wegen neu aufgefundener Einreden Restitution in der Art, daß er solche unter dem Erbieten zum Noveneide bei dem Gerichte er- ster Instanz mit der Bitte anmeldete, solche unter Duplikatsmittheilung bis nach erfolgtem Erkennt- nisse der Berufungsinstanz bei den Akten ruhen zu lassen, indem er von diesen neuen Einreden nur für den Fall Gebrauch zu machen gedenke, wenn die Klage nicht seiner Berufungsbitte gemäß in der Be- rufungsinstanz sollte abgewiesen werden. Diese Ab- weisung der Klage in der Berufungsinstanz erfolgte nicht; auf einen am Schlüsse des Beweisverfahrens von dem Verklagten gestellten Antrag, nunmehr das früher rechtzeitig angemeldete Restitutionsgesuch zu verhandeln und zu entscheiden, wurde aber dieses Restitutionsgesuch als unzuläßig abgewiesen, und die hiegegen selbstständig ergriffene Berufung von dem obersten Gerichtshöfe R. N. 20646/47 zwar zugelas- sen, jedoch nicht für begründet befunden. In dem hiernach das Erkenntniß der Vorinstanz bestätigen- den Erkenntnisse heißt es: Was die Zuläßigkeit der Berufung betrifft, so ist zwar ein Bescheid, durch welchen im Laufe des Beweisverfahrens ein Restitutionsgesuch abgewiesen wird, unter denjenigen Zwischenbescheiden, gegen welche ausnahmsweise nach §. 52 der Novelle v. I. 1837 eine selbstständige Berufung stattfindet, nicht aufgeführt, und stellt sich auch ein solcher als ein eigentlicher Zwischenbescheid dar, durch welchen in der Hauptsache weder etwas zu-, noch abgesprochen wird. Er betrifft auch nicht eine Jnzidentsache, sondern einen Jnzidentpunkt, einen Streitpunkt, der selbstständig ohne das Daseyn des Hauptpro- zesses gar nicht gedacht werden kann, sondern durch den Hauptprozeß erst veranlaßt worden ist; auch enthält er keine Verfügung, durch welche ein un- - erseHlicher Schaden zugefügt wird, sondern der

Inzident-Restitution u. Zuläßigkeit der Berufung. 22 l Verklagte kann seine gegen diesen Zwischenbescheid zu führende Beschwerde nicht nur mit einer etwai- gen Beschwerde gegen das Enderkenntniß verbin- den, sondern es ist auch noch ungewiß, ob er sich durch dieses Enderkenntniß überhaupt als beschwert erachten wird, sohin an der Durchführung der die Restitution betreffenden Beschwerde nur überhaupt nach dem Erscheinen des Enderkenntnisses noch ein Interesse haben kann. Allein bei dem vorliegenden Reftitutionsgesuche ist besonders zu beachten, daß durch dasselbe nicht neue Beweismittel, son- dern neue Th atsuchen, neue Einreden, geltend gemacht werden wollen, daß durch dasselbe ein neues Beweisinterlokut erzielt werden soll, und daß daher der Grund, aus welchem vom Gesetze ausnahmsweise selbstständige Berufung gegen das Bcweisinterlokut zugelassen wird, auch bei solchen Restitutionsgesuchen eintritt, durch welche eine Ab- änderung an dem Interlokute erzielt wird. Das Interlokut giebt die Basis für das ganze Beweis- verfahren, und nach einmal durchgeführtem Beweise kann nicht auf Lieferung noch eines weitern Bewei- ses erkannt werden. Sowie daher im Laufe der Berufungsinstanz oder des Beweisverfahrens sich neue Einreden ergeben, und im Wege der Resti- tution geltend gemacht werden wollen, so ist auch über solche sogleich mit Rechtskraft-Folge zu er- kennen, um hiedurch die einem Beweisinterlokute als Grundstein des ganzen Beweisverfahrens noth- wendige Festigkeit zu bekommen, so daß gegen einen Zwischenbescheid, durch welchen über Resti- tutionsnova erkannt wird, die im Laufe des Be- weisverfahrens gegen den Inhalt des Beweisinter- lvkuts geltend gemacht werden wollen, eine selbst- ständige Berufung, wie gegen das Beweisinterlo- kut selbst, stattfinden muß. Anlangend aber die Hauptsache, so ergeben sich die neuen Rechtsbehelfe, welche im Wege der

222 Znzident - Restitution «. Mäßigkeit der Berufung. Restitution eingeführt werden wollen, entweder noch im Laufe der Verhandlungen oder nach ein- getretener Rechtskraft des Erkenntnisses oder wäh- rend der Instanz des gegen das Erkenntniß ergrif- fenen Rechtsmittels. Im ersten Falle gestattet die Gerichtsordnung Cap. XVI, §. 1, Nr. II die restitutio in integrum contra lapsum termini, im zweiten Cap. XVI, §. 1, Nr. 1 — IO die restitutio contra sententiam, und im letzten Falle die Inzident-Restitution Cap. XV, tz. S, Nr. 8 und §. 7, Nr. 9, nach welchen letzten die neuen Behelfe nicht bei dem Richter erster Instanz, sondern in der Berufungsinstanz geltend zu machen sind. Derlei während der Berufungsinstanz her- vorgetretenen neuen Behelfe können aber nicht durch blose rechtzeitige Anwendung bei dem Gerichte er- ster Instanz zur beliebigen weitern Verfolgung der treffenden Partei gewahrt, sondern sie müssen nach dem der Gerichtsordnung zu Grunde liegen- den Prinzips der Eventualmaxime rechtzeitig beim Oberrichter ein und durch geführt wer- den. Denn dem wohlthätigen Institute der Even- tualmaxime würde gerade entgegengehandelt wer- den, wenn es einer Partei, die außer der Resti- tution von allen ihr zustehenden Rechtsbehelfen zu gleicher Zeit Gebrauch machen muß, gestattet wäre, Einreden, Re- oder Dupliken oder Beweis- mittel, welche sich erst im Laufe der Berufungs- instanz ergeben haben, nur anzumelden, und deren weitere Verfolgung sich erst für den Fall vorzube- halten, wenn das Erkenntniß der Berufungsinstanz nicht nach Wunsch werde ausgefallen seyn. Der Gegenpartei kann nicht zugemuthet werden, nach- dem einmal von der andern Seite erklärt worden ist, noch weitere Behelfe zu haben, und gegebenen Falls, von denselben Gebrauch machen zu wollen, den Prozeß mit dieser Partei erst nach seiner ursprüng- lichen Lage durchzuführen, und dann nach Umftän-

Inzident-Restitution u. Mäßigkeit der Berufung. 223 den denselben auf dem Grunde der neuen Behelfe von neuem zu beginnen, sondern, so wie sie zu verlangen berechtigt ist, daß alle bekannt gewese- nen Einreden, alle Re- und Dupliken und alle Be- weismittel auf einmal geltend gemacht werden, so muß auch von allen neu aufgefundenen Behelfen sogleich nach deren Auffinden, und zwar in dem vom Gesetze hiezu besonders bestimmten Termine ein definitiver und nicht ein blos vorbehaltener oder gewahrter Gebrauch ftattfinden. Der Richter darf schon von Amtswegen einen solchen Rückhalt der Rechtsaustragung nicht gestatten, sondern muß nach dem oben angeführten Prinzipe der Gerichts- ordnung darauf bestehen, daß Alles, wovon das Recht einer Partei abhängen soll, sogleich vor- und ausgetragen werde, und eine Veranlassung besei- tigt bleibe, über eine und dieselbe Sache mehrere Erkentnisse zu erlassen, während diese Sache bei einer vollständigen Erörterung aller Behelfe in einem Erkenntnisse ihre Erledigung gefunden hätte. Diesem steht auch nicht die von dem Verklag- ten angezogene Stelle der Anmerkungen zur Ge- richtsordnung Cap. XV, §.5, Nr. 8 entgegen, nach welchen bemerkt wird, daß die Jnzidentresti- tution bei dem Oberrichter gesucht werden möge, oder könne, da hiemit nicht dem Restitutionssu- cher die Wahl zwischen der untern und obern In- stanz freigegeben, sondern nur angedeutet werden wollte, daß auch im Laufe der Berufungsinstanz eine Restitution Platz greifend sey, während andere Stellen der Gerichtsordnung Cap. XV, §. 9, Nr. I, dann §. 7, Nr. 9 sich deutlich dahin aus- sprechen, daß der Oberrichter über Alles, was mit dem Spezialgravamen Zusammenhänge, insbesondere auch über die in appellatorio per remeilium restitutionis angebrachten Nova zu erkennen habe. Mit Recht wurde daher die von dem Ver- klagten nur angemeldete, nicht aber weiter ver-

Schmerzengeld und Deformitätsvergütung

Eid über Eigenthum

324 Schmerzengeld und Deformitätsvergütung. folgte, vielmehr nach dem Anträge desselben bis- her nur zu den Akten genommene Restitution als unzuläßig, das ist in der Form, in welcher sie angebracht wurde, als nicht zulässig verworfen. 3. Schmerzengeld und Deformitätsvergütung. In einem OAGE. vom 24. Novbr. 1846 (Nr. 1333 **/45) finden sich hierüber folgende Sätze: „Daß nach Deutschem Rechte Schmerzengeld ge- fordert werden könne, ist zweifellos. Es spricht solches die peinliche Gerichtsordnung Karl's V., Art. 20 klar aus, und hierauf hin hat auch die Praxis stets auf Schmerzengeld erkannt. Glück, Pand. Komment. Bd. 10, S. 388, Nr. 5. T hi- li aut, PR. §. 964, (§. 623 der 8ten Ausg.). Eben so wird nach gemeinem deutschen Rechte auch die durch Körperverletzung bewirkte Defor- mität in Anschlag gebracht, wie B. v. Kreitt- maPr in den Noten zum bayer. LR. Th. IV, Kap. 16, §. 6, Nr. 7 lit. b unter Allegation meh- rerer altern Rechtslehrer Vorkommen läßt, Thi- baut a. a. O. als ganz konsequent, und Glück a. a. O. S. 389, Nr. 6 als nach der Praxis stattfindend erklärt." 4. Eid über Eigenthum. Weder der Haupteid noch der Reinigungseid kann dahin aufgetragen werden, daß dem Proba- ten das Eigenthum des Streitgegenstandes nicht zustehe. Bl. f. NA. Bd. IX, S. 394. OAGE. in Nr. iS 13«/41.

Gnome. Die Ueberzeugung läßt sich einmal nicht befehlen; Es sind die Zeugnisse zu wiegen, nicht zu zählen.

Samstag, den 17. Juli 1847

Bemerkungen und Präjudizien über das Verbrechen des Betrugs

Blätter f S r ^echtsanwendung zunächst in Bayern.

15. Samstag, den 17. Juli 1847.

Bemerkungen und Präzn-rzien über das Verbrechen -es Betrugs. So wie der Betrug im Leben in de» ver- schiedensten Formen und Verschleierungen auftritt, so erscheint er auch der juristischen Beurtheilung in den verschiedensten Formen und Arten. Dies bestätigt sich namentlich auch bei Anwendung des bayerischen Strafgesetzbuchs und so interessant es seyn dürfte, eine umfassendere Abhandlung hier- über zu liefern, so gestattet doch solches der Raum dieser Blätter nicht *), sondern es muß sich dar- auf beschränkt werden, praktische Bemerkungen zu liefern und durch oberstrichterliche Präjudizien die Praxis in Bayern darzustellen.

i) S. indessen Krüger, Beiträge zur Lehre vom Be- trüge, Landshut 1819. Cucumus, über das Ver- brechen des Betrugs, Würzburg 1820. v. Preuschen, Beiträge zur Lehre vom strafbaren Betrüge und der Fälschung. Gießen 1837. Esch er, vom Betrug. Zürich 1840. Cucumus, über den Unterschied zwischen Betrug und Fälschung (im Archiv des Krim.- Rechts, Bd. X, Num. 20.) Ja ge mann, über Fäl- schung und Betrug (im Archiv des Krim. Rechts, neue Folge, Jahrgang 1846, S 20tz.) XII.

226 Bemerk, u Präjudizien üb. d. Verbrechen d. Betrugs. h Der Begriff des Betrugs kann im Straf- recht nicht der allgemeine weit umfassende seyn, welchen das Civilrecht vom Dolus aufstellt So wie der Staat nicht alle Rechtsverletzungen mit Strafe belegt, sondern nur die gemeingefährlichen und die, welche die Privatrechte empfindlich ver- letzen 2), so ist dies auch beim Betrüge der Fall, wo namentlich das StGB. I , Art. 259 den Be- trug bei zweiseitigen Verträgen nur unter beson- de.ru Voraussetzungen bestraft (vgl. unten). Es wäre daher unrichtig, jede nach dem Ci- vilrechte als dolos anzusehende Handlung, z. B. jede Handlung, welche mit der paulianischen Klage rescindirt werden kann, als Betrug im strafrecht- lichen Sinne zu betrachten 2 3 * S)): der Kriminalrichter muß sich vielmehr genau an die Merkmale halten, welche das StGB, zum Begriffe des Betrugs er- fordert, ohne jedoch dabei die Natur der Rechts- verhältnisse außer Acht zu lassen, welche bei dem Geschäfte vorgewaltet, wo der Betrug geschehen seyn soll, denn das Straf-Gesetz hat die Absicht, die Rechtsverhältnisse zu schützen, nicht aber solche zu ändern. Die allgemeinen Merkmale des Betrugs aber, sey er ein einfacher oder ein ausgezeichneter, sind: 1) Täuschung eines Andern, 2) Vorsatz zu täuschen, 3) bei dem Privatverbrechen (oder Vergehen) ein Zweck, zu welchem die Täuschung unternommen wird. II. 1. Die Täuschung des Andern kann ge-

2) Gönner und Schmidtlein, Jahrbücher Bd. II, S. 376. Cucunlus, im Krim. Arch. v. I. 1836. S 446. Günther, in Weiske's Rechtslexikon, Dd. II, S. 85. Mittermaier in Demme's Annalen, Bd. VI, S 24. S) Anmerkungen z. StGB. Bd. II, S. 219, 231. OAGS. 184 3«/s».

Bemerk, u. Präjudizien üb. d. Verbrechen d. Betrugs. 227 schehen positiv, indem man falsche Thatsachen für wahr ausgibt oder darstellt, oder negativ, indem man wahre Thatsachen vorenthält oder un- terdrückt. Hiebei ist dann immer der Andere im Jrrthum, nur wird dieser Jrrthum von dem Täu- schenden bald erzeugt, bald benützt *). Zur Klasse der negativen Täuschungen gehört auch die Be- nützung fremden Betrugs zum eigenen Vortheil oder zum Nachtheil eines dritten 4 5 *). 2. Der positiven Täuschungen gibt es eine Unzahl. Bald gibt der Betrüger sich für eine andere Person aus «); bald spiegelt er vor, von einem Andern einen Auftrag 7 8 *) oder einen umfassenderen als den erhaltenen Auftrag *) zu haben; bald bedient sich der Betrüger eines Drit- ten, den er unter falschem Namen einführt«); bald spiegelt er vor, dem Andern ein Geschäft besor- gen l0 11) oder eine demselben nützliche Handlung vornehmen") zu wollen; bald gibt er vor, be- sondere Eigenschaften oder Kenntnisse zu haben, z. B. Geistlicher, Beamter, Gerichtsdiener zu feyn12 13 14), Gold machen, Geister beschwören, Schätze lieben, Krankheiten heilen zu können"); bald gibt sich der Betrüger den Schein, Vermögen zu be- sitzen bald macht ein Mädchen glauben, sie

4) Anmerkungen z. StGB. Bd. H, S. 232. 5) StGB. I, 236. «) OAGE. 1538/39, 27038/39, 2 29 38/39, 273"/42, 277"/l2 70 38/39. 7) OAGE. 153/1818/ 159/1818, m/l818r 238/i$18, 287/l818, 234/1818, 70 38/29 . 321/m8/ 3428/^. 8) OAGE. 164 28/29, 186 28/29. 8) OAGE. 7328/29. 10) OAGE. 918 47. 11) OAGE. 177*3/46, 11543/49. 12) OAGE. 17745 49 f 277 41/42, l«5/l8J8. 13) OAEE 9238/zs, 228/1818, 3U)41/42. 14) OAGE. 16938/39, 149 "/42.

228 Bemerk« u. Präjudizien üb. d. Verbreche« d. Betrugs. fey von Jemand geschwängert"); bald wird durch Taschenspielerkunst statt einer vorgezeigten Sache eine geringere übergeben 10); bald unächtes Metall für edles verkauftn), Schaumünzen für ächte aus- gegeben 18); bald beseitigt Jemand das Vermögen, welches seinem Gläubiger als Epekutionsgegenstand dienen soll"); bald geschieht der Betrug durch Fälschung von Urkunden oder durch den wissentli- chen Gebrauch falscher Urkunden, worüber bereits in diesen Blättern früher gehandelt worden ist und unten ein Nachtrag folgen wird. 3. Die Fälle der negativen Täuschung kommen bei weitem nicht so häufig als die der positiven Täuschung vor. Die Anmerkungen zum StGB. Bd. II, S. 231 — 233 haben Beispiele aufgeführt. Die Verschweigung der Wahrheit, die Benützung des Jrrthums des Andern beschränkt sich nicht auf dieFälle, wo derAndere über eigent- liche Thatsachen im Jrrthum ist, sondern er- streckt sich auch auf jene Fälle, wo der Jrrthum des Andern auf einer Unwissenheit der Gesetze oder besonderer Verordnungen beruht. Denn wenn gleich jedem Unterthan zugemuthet wird, daß er die Gesetze kennen soll und in der Regel Niemand mit Unwissenheit der Gesetze sich entschuldigen kann, so geht doch aus dieser Verbindlichkeit nicht hervor, daß Jemand das Recht hätte, die Ge- setzesunwiffenheit oder den Gesctzesirrthum eines Andern ungestraft zu einem Betrug zu benützen; im Gegentheil, die Benützung eines Jrrthums die- ser Art steht auf gleicher Stufe der Strafbarkeit mit der Benützung eines jeden andern Jrrthums,

i*) OAGE. 200/i8i8. 1«) OAGE. 266/1818. 11) OAGE. 3541/42. 16) OAGE. 8641/42. 1») OAGE. 89 41/42, 127 26/29. — lieber den betrüge- rischen Bankerott wird unten besonders gehandelt.

Bemerk. *. Präjudizien üb. d. Verbrechen d. Betrugs. 220 weil das strafbare Moment des Betrugs nicht in dem Jrrthum des Betrogenen, sondern in der Be- nützung dieses Jrrthnms von Seite des Betrügers liegt. In Bayern besteht eine beschränkte Verbind- lichkeit der Unterthanen, in ihren Gebäuden nach Salpetererde graben zu lassen, doch kann dieser Verbindlichkeit durch Lieferung einer gewissen Quan- tität Salpeter oder Salpetererde sich entzogen werden. Zum Graben und Sieden des Salpeters sind gewisse Personen (Saliterer) nicht als Beauf- tragte oder Diener des Staats, sondern als be- rechtigt zum Graben der Erde und Sieden des Salpeters aufgestellt, dieselben müssen aber den Salpeter abliefern und dürfen weder Salpeter noch Salpetererde anderwärts verkaufen^). Ein sol- cher Saliterer schilderte einer Gemeinde seines Be- zirks die für die Einwohner entstehenden Nachtheile, wenn er in ihren Gebäuden nach Salpeter grabe, verschwieg den Einwohnern, daß sie durch Liefe- rung von Salpeter oder Salpetererde das Graben beseitigen können und zeigte ihnen auch seine Kon- zessionsurkunde nicht vor, aus welcher jenes Recht zu ersehen gewesen wäre. Die Bauern, mit jenem Rechte unbekannt, gaben dem Saliterer auf sein Verlangen eine Abfindungssumme dafür, daß er nicht grabe, während der Saliterer eine solche Ab- findung weder verlangen noch annehmen durfte. Da der Saliterer weder Beamter noch Diener des Staats war, so konnte von einem Mißbrauch sei- nes Amtes die Rede nicht seyn; eine Erpressung lag nicht vor, weil er berechtigt war, im Bezirke zu graben; aber wegen Betrugs wurde er in Un- tersuchung genommen, weil er den Jrrthum der Bauern benützt, dieselben von ihrem Rechte der

20 ) Verordn, v. 6. Juli 1803, 26. Juni 1807, und 28. Januar 1813. (Reg. Bl. v. I. 1803, S. 449., v. % 1807 S. 1108 mb v. I. 1813, S.97.

230 Bemerk, u. Präjudizien Kb. d. Verbrechen d. Betrugs. Abfindung auf keine Weise Ln Kenntniß gesetzt und fich dadurch und namentlich durch Vorenthal- tung der Wahrheit einen unerlaubten Vortheil ver- schafft und die Bauern zu einer ihnen nachtheili« gen Handlung, zur Zahlung der Abfindungssumme verleitet hatte21 )♦ Die Erkenntnisse der ersten und zweiten Instanz waren verschieden; indem die eine den Saliterer Des Betrugs für schuldig er- klärte, die andere ihn freisprach 22), Daran wird indessen nicht leicht ein Zweifel seyn, daß däs Verschweigen der Wahrheit hier ein betrügliches war und daß die Strafbarkeit der That nicht da- durch beseitigt wurde, daß der Jrrthum der Bauern ein Rechtsirrthum war. 4. Die größere oder geringere Schwierig- keit, die Täuschung zu entdecken, kann einen Einfluß auf den Begriff des Betrugs nicht äußern; der Staat schützt auch den minder Klugen oder minder Vorsichtigen gegen widerrechtliche Täuschung und es gibt kein Recht, den in geistiger Beziehung nicht freigebig Ausgestatteten oder den Leichtsinni- gen zu hintergehen. Daher ist es z. B. unerheb- lich, ob die Fälschung einer Urkunde schwer oder leicht zu entdecken war23). 5. Aber nicht jede Unwahrheit, nicht jede Vorenthaltung der Wahrheit darf als Täuschung im strafrechtlichen Sinne angesehen werden24). Hinsichtlich der Vorenthaltung der

-i) StGB. II, 257, Z'ff. I. 22) OAGE. eVi8i8. Das freisprechende Urtheil gründete sich vorzüglich darauf, daß der Jrrthum der Bauern keinen wesentlichen Umstand betroffen habe. Hierüber s. unten Ziffer 5. 22) Pergl. Anmerk. Bd. HI, S. 103, OAGE. 262 «/«, 2l24,/i2/ 26238/39/ 41/]8i8. S. auch Günther bei Weiske, S 8t. 2*) Ueber diese sehr bestrittene Frage s. Klien, im neuen Archiv des Krim. Rechts, Bd. l, Abth. 5. Krüger,

Bemerk, u. Präjudizien üb. d. Verbrechen d. Betrugs. 23 t Wahrheit bedingt das StGB, zur Strafbarkeit, daß entweder der Jrrthum eines Andern dazu miß- braucht wird, denselben zu einer ihm nachtheiligen Handlung, Unterlassung oder Versprechung zu ver- leiten, oder daß Jemand gültige Dokumente zum Nachtheile der Rechte eines Andern unerlaubter Weise verheimlicht, vernichtet, mißbraucht oder sonst unterdrückt, oder daß Jemand von der Obrigkeit zu einem Zeugnisse aufgefordert, sein Wissen verschweigt oder ableugnet^). In gleicher Art, wie Vorenthaltung der Wahrheit außer den vorerwähnten Fällen der Urkundenunterdrückung und der Nichtleistung der Zeugschaft nur dann strafbar ist, wenn der daraus entstehende Jrrthum eines Andern dazu mißbraucht wird, denselben zu einer ihm nachtheiligen Handlung oder Unterlassung zu verleiten, kann auch die positive Unwahrheit, die Lüge, die Vorspieglung, nur strafbar seyn, wenn sie von erheblichem Einfluß auf die W il lensbe st imm ung des Getäuschten, auf die Handlung oder Unterlassung desselben in Beziehung auf den Zweck des Täuschenden ist 26). In soweit sie aber von solchem Einsiuß ist, macht es keinen Unterschied, ob Der dolus causam dans oder incidens sey, denn soweit Jemand durch vorsätz- liche Täuschung eines Andern die Modalitäten einer Handlung desselben bewirkt und dadurch diesem einen Nachtheil zugezogen oder sich einen unerlaub- ten Vortheil verschafft hat, soweit ist ein Betrug vorhanden. — <*♦ a. O- S. 26 f. Birnbaum, im Arch. d. Kr. R. Jahrg. 1834. Abh. 20. Cncnmus im Arch. a. n. O. Feuerbach, Pein!. Recht, 13. Ausgabe §. 412, Note I. und II. v. Mittermaier. rs) StGB. I, 257. Anmerk. Bd. I, S. 231. Das Erforderniß des bestimmten Zwecks vorausgesetzt, wovon unten die Rede sepn wird. — Beim Versuch ist nicht erforderlich, daß der Getäuschte die Handlung bereits unternommen oder unterlassen habe.

2Z2 Bemerk. «. Präjudizien Lb. d. Verbrechen d. Vetrugr. Wenn Jemand, welcher Waaren auf Borg mmmt, nur im Allgemeinen versichert, oder sich (z. B. durch gute Kleidung) den Schein gibt, als habe er Vermögen, so kann dieses noch nicht als Täuschung im strafrechtlichen Sinne betrachtet und deshalb noch nicht von betrüglichem Schuldenma- chen gesprochen werden, denn jeder, welcher aus Borg gibt, thut dies in der Regel im Vertrauen, daß der Andere bezahlen könnea7). Soll vom be- Irüglichen Schuldenmachen die Rede seyn, so muß ein besonderes Benehmen oder ein besonderer Um- stand eingetreten seyn, wodurch die Willensbestim- mung des Kreditgebenden absichtlich geleitet wurde. Hieher gehört z. B. wenn eine Weibsperson fälsch- lich sich als die Braut eines dem Damnifikaten bekannten Mannes ausgibt28). — Die Kinder eines alten Mannes hatten Argwohn, daß dieser von seiner Magd um sein Vermögen gebracht werde und wünschten deshalb die Magd vom Vater ent- fernt. Zu Diesem Zweck dingten sie einen Bur- schen, welchen sie beim Vater als Gerichtsdiener aufführten und Vorgaben, dieser habe den amtlichen Auftrag, die Magd aus dem Hause zu schaffen. Diese Fortschaffung wurde von dem Burschen voll- zogen und dabei wurden die Kleidungsstücke rc. der Magd mitgenommen und von den Kindern und dem Burschen behalten. Die Frage, ob hier Be- trug durch Anmaßung eines Staatsamtes (StGB. I, 339) begangen wurde, mußte bejaht werden, denn das unwahre Vorgeben des Burschen und der Kinder, daß jener ein Gerichtsdiener sey, war

21) OAGE. 229 3» so 2») OAGE. 22 9 38/39. Ein armes Mädchen spiegelte einem jungen Manne fälschlich vor, sie habe Vermögen und verleitete ihn hierdurch, sich mit ihr zn verloben und ihr 38 Gulden vorzustrecken, die er einbüßte. Die That wurde bezüglich der Geldbeschädigung als Betrug erklärt. OAGE. 16938/,#.

Bemerk. «, Präjudizien ktb. d. Verbrechen d. Betrug-. 233 die erhebliche Veranlassung, daß der Alte und die Magd sich das Wegführen und Wegnehmen der Kleider gefallen ließen 29). Zu den falschen Vorwänden, welche auf die Willensbeftimmung des Andern keinen erheblichen Einsiuß haben, gehören insbesondere diejenigen, welche den Andern nicht in die Meinung versetzen oder vernünftiger Weise versetzen können, daß der vorgewendete Umstand ihn gegen Verlust sichere. Entlehnt Jemand auf eigenen Namen Geld und gibt dabei eine falsche Veranlassung dieses Entleh- nens — ein mweres als das wahre Bedürfniß — an, so liegt noch keine llrakrecktlick erbeblicke Tau- . schung vor, weil dem Darleiher es an sich uner- heblich ist, wozu fein Schuldner das Geld ver- wende »o). Kauft Jemand Waaren auf eigenem Namen, jedoch unter dem falschen Vorwand auf Borg, daß er Gelegenheit habe, diese Waaren mit Vortheil wieder zu verkaufen, so ist dieser falsche Vorwand noch keine Täuschung im strafrechtlichen Sinne, denn der Verkäufer gibt einem solchen Käu- fer nicht um deswillen Kredit, weil dieser einen Gewinn machen kann und ein solcher Gewinn ver- schafft dem Käufer keine Sicherheit wegen der Be- zahlung 31). Kommen wir auf das oben erwähnte Beispiel vom Saliterer zurück, so war dessen Verschweigen gegen die Bauern, daß diese durch Lieferung von Salpeter oder Salpetererde das Graben nach letz- terer in ihrer Wohnung beseitigen können, aller- dings von Einsiuß auf die Willensbestimmung der Bauern, welche die Abfindung nicht leisteten, um von Lieferung des Salpeters oder der Salpetererde

20) OAGE. *«5/1818. 30) OAGE. 89/1818. 31) OAGE. ÖD40/«. — Wohl mögen aber dergleichen Täuschungen in Verbindung mit andern Um- ständen ei« Merkmal de-Begriffs des Betrugs bilden.

234 Bemerk, u, Präjudizien üb. d. Verbrechen d. Betrugs. befreit zu ftyn, sondern um ihre Gebäude von dem Nachtheil zu befreien, welcher durch das Graben ihnen zugefügt worden wäre, es konnte daher eine Freisprechung des Saliterers nicht darauf gegrün- det werden, daß der Jrrthum der Bauern keinen Einfluß auf ihre Willensbestimmung gehabt habe. 6. So wie die Täuschung überhaupt nur dann als Merkmal des Begriffs des Betrugs angesehen werden kann, wenn sie von erheblichem Einfluß auf die Willensbestimmung des Getäuschten, auf die Handlung oder Unterlassung desselben ist, so ist sie auch nur soweit ein Merkmal des Be- .artitg des Betrugs, als eine Täuschung ob- waltek und wenn Jemand der Wahrheit nur einen unwahren Zusatz macht oder die Wahrheit nur zum Theil verschweigt, so ist nur dieser Zu- satz oder dieser Theil als Täuschung zu betrachten. Hat Jemand den Auftrag erhalten, für den Macht- geber eine bestimmte Summe in Empfang zu neh- men, er spiegelt aber vor, den Auftrag zu dem Empfang einer größeren Summe zu haben, so ist nur rücksichtlich des Mehrbetrags über den Auftrag eine Täuschung vorhanden und wenn er die ganze empfangene Summe ohne Einwilligung Des Machtgebers für sich verwendet, so kann nur wegen des durch Täuschung erlangten Mehrbetrags von einem Betrüge die Rede feyn ; so weit der Auftrag wirklich lautet, so weit ist die eigenmäch- tige Zueignung der empfangenen Summe nicht Be- trug, sondern unter Voraussetzung der gesetzlichen Erfordernisse eine Unterschlagung **).

®2) OAGE. 164 28/28 Diese genaue Unterscheidung ist oft sehr einflußreich auf die Strafe. Ein Lohnbedienter, welcher von einem seiner Herren einen Rock zum Rei- nigen erhalten hatte, packte solchen ein, um damit durch- zugehen (Unterschlagung), schlich sich in die Garderobe des Herrn, wohin ihm der Zutritt nicht freistaud, und entwendete einen zweiten Rock, (.Diebstahl) und ging

Bemerk, u. Präjudizien üb. d. Verbrechen d. Betrugs. 235 7) Eben deshalb, weil nur eine solche Täu- schung ein strafbares Merkmal des Betrugs bildet, welche von Einfluß auf die Willensbestimmung des Getäuschten in Beziehung auf den Zweck des Täu- schenden erscheint, eben deshalb kann auch eine erst nach Erreichung eines unerlaubten Vorth eils oder erst nach der Beschädi- gung des Andern verübte Täuschung in Verbin- dung mit dem früher schon erlangten Vortheil oder mit der früher zugefügten oder veranlaßten Be- schädigung nicht als Betrug angesehen werden, denn nun hatte ja die Täuschung keinen Einfluß mehr auf den Andern, eine diesem schädliche posi- tive oder negative Handlung vorzunehmen 33). Nicht selten sucht ein Schuldner durch Unwahrheit - oder durch Täuschung seinen Gläubiger zu hinter- gehen , zur weiteren Nachsicht zu bewegen u. s. w. oder ein Verbrecher der Entdeckung durch Täuschung sich zu entziehen. Wird nun auf solche Weise der bereits Beschädigte nicht in neuen Nacht heil gebracht oder dazu bewogen, dem Täuschenden einen neuen Vorth eil zu gestatten, so ist die Täu- schung in Beziehung auf seine Willensbestimmung, welche schon früher jenen Vortheil oder Nachtheil

noch am nämlichen Nachmittag zu einem Freund des Herrn, welchem dieser einen Mantel geliehen hatte und spiegelte demselben vor, er sei abgeschickt, den Mantel zu holen, den er auch erhielt und ebenfalls mit auf die Flucht nahm (Betrug). Jedes dieser Kleidungsstücke qualificirte dem Werthe nach zum Vergehen, so daß eine Konkurrenz vom 3. Vergehen vorlag und Ge- fangnißstrafe verwirkt war. Hätte man diese 3 Hand- lungen, weil sie an demselben Damnifikaten, sogar in derselben Stunde begangen wurden, als Fortsetzung einer strafbaren Handlung derselben Art (z- Diebstahl) ansehen können, so wäre dem Werthe nach ein mit Arbeitshaus verpöntes Verbrechen Vor- gelegen. 33) Anmerk. z. StGB. Bd. II, 229, Nun,. 2.

236 Bemerk, m. Präjudizien üb. d. Verbrechen d. Betrugs. hervorgebracht oder befördert hatte, von keinem Einfluß mehr und kann jetzt von keinem Einfluß hierauf mehr feyn. Ganz anders würde die Sache sich gestalten, wenn jene spätere Täuschung einen neuen unerlaubten Vortheil des Täuschenden oder einen neuen Nachtheil des Andern zum Zweck hätte; dann aber wäre von einem jetzt erst und nur in Beziehung auf den neuen Vortheil oder Nachtheil begangenen Betrug die Rede. Als Je- mand eine geliehen erhaltene Sache zurückgeben sollte, wendete er fälschlich vor, er habe sie weiter verliehen, während er sie verkauft hatte. Durch den Verkauf hatte er sich einer Unterschlagung schul- dig gemacht; die Lüge, daß er die Sache weiter verliehen, gestaltete die That nicht zum Betrug, denn der Beschädigte war durch keine Täuschung und namentlich nicht durch die nachgefolgte Lüge bewogen worden, die Sache herzuleihen und die Lüge hatte den Beschädigten zu keiner ihm nach- theiligen Willensbestimmung verführt 34). — Es hatte Jemand unter dem falschen Vorwände, daß er Beauftragter eines Dritten sey, Waaren bei einem Kaufmann auf Borg herausgenommen und diese That war einfacher Betrug. Als der Kauf- mann ihn ermahnte, für seinen Mandanten zu zah- len und er einsah, daß der Kaufmann Verdacht schöpfe, fertigte er auf den Namen des angeblichen Mandanten eine Quittung über den Empfang der Waaren und übergab diese Quittung dem Kauf- mann zur Beruhigung. Er wurde nur wegen des durch Herausnahme der Waaren begangenen ein- fachen Betrugs bestraft, nicht aber wegen Urkun- denfälschung, denn durch die Urkunde hatte er den Kaufmann zu keiner diesem nachtheiligen Handlung bewogen33). — S. noch unten §. IV. Es

») OAGE «Asis. 2b) DAGE. 153/i8i8- Bergs, auch 31,/i8i# und Anmerk.

Mittheilungen aus der Praxis

Inzidentverfahren über Erbesqualität

Jnzidtntvrrfahrcn über Erbesqualität. 237 hatte Jemand Geld unterschlagen, welches er einem Dritten zu überbringen beauftragt war und um seinen Mandanten zu beschwichtigen, fertigte er fälschlich eine Quittung auf den Namen des Drit- ten und gab solche dem Mandanten. Auch hier mußte man erwägen, daß der Mandant durch die Quittung, die ihm später zugestellt wurde, zur früheren Geldübergabe nicht bewogen, also durch die Quittung nicht in den Nachtheil versetzt wurde, das Geld einzubüßen 3C): daß durch die Fertigung der Quittung überhaupt keine Urkundenfälschung im Sinne des StGB, begangen wurde, wird un- ten gezeigt werden. (Fortsetzung folgt.)

Mittheilungen aus der praris. I. Jnzidentverfahren über Erbesqualität. In einem vorgekommenen Falle wurde, als Anberau- mung des Termins zur Ableistung der dem Kläger aufge- legten Eide geschah, der mittlerweile erfolgte Tod des Be- klagten angezeigt. Der hier vom Kläger aufgestellten Be- hauptung, die 2 Töchter des Erblassers seien als Erben desselben zur Uebernahme des Prozesses verbunden, setzten diese einen Widerspruch der angeblichen Erbesqualität ent- gegen. Das Gericht ließ über diesen Zwischenpunkt in Schriftsätzen verhandeln, und verurtheilte sodann die Loch-

et. a. O. — Allerdings kann eine solche Urkunde miß- braucht und es konnte insbesondere die Quittung vom Kaufmann redlicher Weise benützt werden, um gegen den angeblichen Mandanten Beweis zu führen, so daß dann jener angebliche Mandant am Eigenthnm beschädigt werden konnte. Allein dieser später mögliche Ge- brauch der Urkunde von Seite des Kaufmanns wäre dann vom Fertiger derselben nur culpose veranlaßt und einen culposen Betrug (namentlich auch durch Ur- kundenfälschung) gibt es nicht, 3«) OAGE. SW«.

Verweigerung des Konsenses (zu Veräußerungen) von Seite des Guts- oder Lehenherrn

238 Konsens - Weigerung des Lehenherrn. ter, nachdem Kläger die aufgelegten Eide geschworen, zur Zahlung der gegen den Vater ausgeklagten Summe. He» gegen führten Letztere Beschwerde, unter Anderem dar- über, daß die Verhandlung über ihre Verpflichtung zur Prvzeßübernahme unförmlich gepflogen worden, indem Kläger gegen sie eine neue Klage hätte einreichen müssen. Diese Beschwerde hatte aber keinen Erfolg. In den Mo- tiven des OAGE. vom 30. Mai 1846 (Nr. 434^/;«) kommt hierüber vor. „Die Anstellung einer förmlichen Klage gegen die als Erben in Anspruch genommenen Töchter des ursprünglichen Beklagten war im Hinblick auf die GO. Kap. 3, §. 9, Nr. 3 nicht nothwendig, und der motivirte Antrag des Klägers, die Töchter des Beklagten als dessen Erben und Nachfolger im Prozesse zu betrach- ten, zur Einleitung des Verfahrens über die Präliminar- frage genügend. In den wechselseitig abgegebenen Erklä- rungen wurde diese Frage wenigstens soweit erörtert, daß das stattgefundene Verfahren als gültige Basis der nach- gefolgten Entscheidung angenommen werden muß. Jedem Theile war wiederholte Gelegenheit gegeben, alle zur Ver- theidigung dienlichen Behelfe an- und auszuführen. Dar- über, daß die Frage, ob die R—schen Töchter als Erben ihres Vaters anzusehen sehen, Gegenstand der Verhand- lung fey und seyn sollte, konnten die Revidenten vernünf- tiger Weise gar nicht im Zweifel seyn, und wenn sie des ihnen zu ihrer Vertheidigung eröffneten Weges ungeachtet unterlassen haben sollten, diese noch vollständiger, als sie gethan, abzugeben, so haben sie sich dies selbst zuzumessen." 2. Verweigerung des Konsenses (zu Veräußerungen) 'von Seite des Guts - oder Lehenherrn. Der Besitzer eines lehenbaren Zehents veräußerte den- selben an die Eigenthümer der zehentpflichtigen Grund- stücke. Der Konsens zu dieser Veräußerung wurde vom Lehenherrn verweigert. Als hierauf die Käufer auf Kon- sens-Supplirung klagten, wurden sie abgewiesen. „Alles, was 0NU8UIN domini duriorem vel deteriorem machen kann, mag man ihm wider seinen Willen nicht aufbür-

Miscelle.

239

den" *). Eine Verschlimmerung in der Lage des Lehen- herrn wurde durch jene Veräußerung allerdings herbeige- führt. Durch den Erwerb des Zehentrechts von Seite der Eigenthümer der zehentpstichtigen Grundstücke träte Konsolidation ein, und damit Erlöschung des Zehentrechts selbst. Auch abgesehen von dieser Wirkung würde sich Dismembration des im Ganzen lehenbaren Zehentrechts, Zersplitterung der Gefälle, Erschwerung der Perzeption ergeben. Diese Benachtheiligung des Lehenherrn kann auch durch Aufstellung eines, nur persönliche Haftung übernehmenden Lehenträgers nicht beseitigt werden." OAGE. vom 10. Zuli 1846, «R*. 744«/«.

Miscelle. In einer zur oberstrichterlichen Aburtheilung gekom- menen Jnjurienfache bildete folgendes rechtskräftig gewor- dene Beweis-Interlokut — nach durchgeführtem Beweise — die Basis der Entscheidung: 1) „Kläger habe zu beweisen: daß Verklagter am Sonntag den 10. Okt. 1827 bei dem Wirth N. zu M........... ihn ohne alle Ursache und Veranlassung plötzlich angepackt, sammt dem Stuhle auf den Boden hingeworfen, sich auf ihn gekniet und mit geballter Faust ihm wenigstens zwanzig Streiche auf Haupt und Kinn versetzt habe, so daß ihm das Blut zu Mund und Nase herausgedrungen; ferner daß Verklagter auch mit seinen langen Nägeln das Gesicht ihm dergestalt zerkratzt, daß er ihm an der Stirne und Wangen, vorzüglich um die Augen, die Haut beinahe ganz, und auch die beiden Oh- renläppchen hinweggerissen, und zuletzt ihn mit den Wor- ten losgelassen habe: „So hast Du es meinem Vater gemacht, so habe ich es Dir auch gemacht." 2) Widerkläger habe zu beweisen: daß an dem frag- lichen Sonntage der Widerverklagte bei dem Wirth R.

l) Kreittmayr in den Anmerk, zum baver. LR. Th.1L, ' Kap. 7, §. 12, Nr. 4 M. k.

240 Anzeige, das Advokatenwesen betr. sich auf oine sonst ungewöhnliche und dem gesunden Men- schenverstände zuwiderlaufende Weise an des Widerklägers schon besetzten Tisch hineingedrängt und dann auf die Aeußerung eines der Gäste an diesem Tische, des Martin G., seinen Bierkrug aufgehoben habe, um damit loszu- schlagen, so daß ihm solcher von einem andern Gaste auS der Hand gerissen worden fey, daß aber Widerverklagter sodann mit geballter Faust nicht allein auf Martin G., sondern auch ohne alle Veranlassung und Ursache auf ihn — Widerkläger — los- und ihm einen Zahn in den Hals hinunter, zwei andere Zähne aber im Munde eingeschlagen habe, so daß ihm das Blut aus solchem hervorgequollen sey; ferner daß Widerverklagter hierauf wieder nach sei- nem Kruge gelangt habe, um damit loszuschlagen und ganz getobt hätte, so daß er — Widerkläger — erst dann theils zu seiner Vertheidigung, theils zur Herstellung der Ruhe überhaupt den Widerverklagten blos bei den beiden Ohren gepackt und festgehalten habe, wodurch der Stuhl des Widerbeklagten um- und dieser hierdurch auf den Bo- den gefallen fey, wo ix solchen sodann bis zu seiner gänz- lichen Austobung festgehalten und nach gegebener Ver- sicherung zur Ruhe losgelassen habe."

Anzeige, daS Advokatenwesen betr. Nach einer Mittheilung des Hrn. vr. Schauß sind dem in Nr. 6 gemachten Vorschläge ferner beigetreten — die Herren Advokaten Heimer in Wertingen, Martin in Passau und Listmayr in Marktbibart. Dem Vernehmen nach wurde die Bezugnahme auf den Niembauerischen Kriminalfall (in Nr. iv) miß- deutet. Was gesagt wird, um eine Meinung durch Dar- legung ihrer Konsequenzen zu entkräften, kann nicht die Person des Meinungsgegners treffen.

Gnome. Wie Du das Wort gebraucht, das gibt den Ausschlag nicht. Vielmehr der Sinn, in dem die große Mehrheit spricht.

Samstag, den 31. Juli 1847

Bemerkungen und Präjudizien über das Verbrechen des Betrugs : (Fortsetzung)

Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern.

Nr. 16. Samstag, den 31. Juli 1847.

Drmerüungen und Drazndizien über das Verbrechen des Betrugs. (Fortsetzung.) III. Der Täuschende muß auch den Vorsatz ha- ben, den Andern zu täuschen und eben deshalb muß ihm zur Zeit der Täuschung das Bewußt- seyn inne wohnen, daß er täusche^). Wer selbst getäuscht oder sonst im Jrrthum ist und im Zustande dieser Täuschung oder dieses Jrrthums handelt, kann hierdurch keinen Betrug begehen38). — Der Betrug, welcher mit Gefahr für Leben oder Gesundheit verbunden ist, wird nach StGB. 1, 26b, Num. I als ausgezeichneter Betrug bestraft und es gehören hieher die medizinischen Pfuscher und Quacksalber, welche im Bewußtseyn, daß sie Kranke zu heilen nicht im Stande, dennoch Kranke behandeln, denselben Arzneien geben und dadurch die Gesundheit oder gar das Leben der Patienten

37) „Wissentlich und vorsätzlich" sagt StGB. I. 256. — Betrug aus Fahrlässigkeit gibt es nicht. Anmerk. z. StG. Bd. II, S. 229. Feuerbach, a. a. O. §*413. 28) Mitter maier zu Feuerbach a. a. O. Note II, Esch er, a. a. O. S. 154. XU.

242 Bemerk, n. Präjudizien üb. d. Verbrechen d. Betrugs. in Gefahr setzen. Wenn aber Jemand in dem Glauben steht, das; er wirklich Heilmittel besitze, helfen könne, so ist sein Versuch zu helfen (ob- gleich vielleicht polizeilich als medizinische Pfusche- rei anzusehen) kein Betrug und wenn seine Heil- mittel den Zustand des Kranken verschlimmern, so hat er vielleicht kulpose gehandelt, aber keinen Betrug begangen 2»). — Ein Betrüger gab sich fälschlich für einen Andern aus und diktirte Je- mand eine Urkunde, welche dieser schrieb und mit dem angenommenen Namen des Betrügers un- terschrieb: der Betrüger wurde wegen Urkunden- fälschung bestraft, der Schreiber der Urkunde aber gar nicht in Untersuchung genommen, weil bei ihm, der im Jrrthum gehandelt hatte, von einem Do- lus keine Rede seyn konnte40). IV, Zu den Merkmalen des Begriffs des Betrugs gehört auch, jedoch nur bei dem Privatver- brechen oder Privatvergehen ein Zweck, zu welchem die Täuschung unternommen wird. Bei dem Betrüge als Staatsverbrechen ist, wie unten noch näher betrachtet werden wird, in der Regel ein solcher Zweck nicht erforderlich, es liegt vielmehr dort schon in der betrüglichen Handlung, namentlich der Fälschung und in der daraus her- vorgehenden Gefahr für öffentliche Treue und Glau- ben der Grund, aus welchem das StGB, nicht auch einen Zweck der Fälschung als Bedingung des Verbrechens aufgestellt hat"). Was das Privatverbrechen oder Ver-

3») OAGE. 310 "/42. 40) OAGE. 253 28/2g. 41) Anmerk. z. StGB. Bd. II, S. 220. 221. Bd. HI, S 98. 99. 210. 289. Lith. Nov. v. 18. Sept. 1814. (Dop- pelmayr, Sammlung, 4. Aufl. S.113. Ausnahmen siehe unten.

Bemerk, u. Präjudizien Hb. d. Verbrechen d. Betrugs. 243 gehen des Betrugs betrifft, so wird hierüber Folgendes bemerkt: Der Zweck, zu welchem die Täuschung des Andern vorsätzlich geschieht, kann nach StGB, I, 256 sowohl darin bestehen, sich einen unerlaub- ten Vorth eil zu verschaffen, als auch darin, einen Andern in Schaden oder Nachtheil zn bringen 42). Daß demnach ein anderer Zweck als Merkmal des Begriffs des Betrugs nicht angesehen werden kann, ergibt sich aus dem Prinzip, daß nur jene Handlungen oder Unterlassungen Verbre- chen oder Vergehen sind, welche das Gesetz als solche erklärt4^). Aber nicht jeder Vortheil für den Täuschenden, nicht jeder Nachtheil für den Getäuschten darf als Merkmal des Begriffs des Betrugs angesehen werden. Das StGB, hat im Theil I, Art. 256 bis 294 (Buch II, Kapi- tel 5) das Verbrechen des Betrugs als Be- einträchtigung fremder Rechte verpönt und die Strafbestimmungen über das Vergehen des Betrugs enthalten ebenfalls nur Fälle der Rechtsverletzung (Art. 673, dann 387 bis 395) und es beruht dies darauf, daß als Verbre- chen und Vergehen überhaupt nur Rechtsverletzun- gen verpönt sind44). Enthält also ein durch Täu- schung erreichter oder versuchter Zweck keine Rechts- verletzung, so kann von einem Betrüge die Rede nicht seyn. Wenn ein Gläubiger seine Forderung zum Schein einem Andern cedirt und der Schuld- ner dadurch in den Glauben versetzt wird, er sey nun Schuldner dieses Cessionars, dem er auch

42) Anmerk. Bd II, S. 227, Rum. 4. S. auch StGB. I, 257, Ruin. 1 und I. 276. — Der Schade kann auch Schade am künftigen Vermögen seyn. Anmerkung?« Vaud II, S. 238. 43) StGB. 1,2, Anmerk. Dd. I, S. 66, Num. 1. 44) StGB. I, Art. 2.

244 Bemerk, u. Präjudizien üb. d. Verbrechen d. Betrugs. dann dem Willen des wahren Gläubigers entspre- chend eine Urkunde ausstellt, so ist dadurch weder vom wahren Gläubiger noch vom Scheincesstonar ein Betrug gegen den Schuldner verübt worden: dieser schuldet deshalb nicht mehr wie zuvor und da ihm, wenn er den Scheincesstonar bezahlt, von Dem wahren Gläubiger nicht entgegnet werden kann, daß die Cession nur zum Schein geschehen, so ist durch das Scheingeschäft eine Rechtsverletzung gegen ihn weder begangen noch versucht4^). Auch die oben §. II, Num. 7 angegebenen Beispiele enthalten solche Fälle, wo durch die falsche Vorspiegelung kein Recht verletzt wurde. Die Lüge und die falsche Urkunde, wodurch schon zuvor begangene Unterschlagungen verheimlicht wer- den wollten, hatten den Zweck nicht, eine Rechts- verletzung zu bewirken; die Rechtsverletzungen wa- ren vielmehr zuvor schon vollendet; die falsche Quittung über empfangene Waaren hatte den Zweck nicht, irgend Jemand an seinem Rechte zu verletzen, es war vielmehr die Rechtsverletzung schon zuvor durch einen vollendeten einfachen Be- trug bewirkt. Selbst wenn durch die täuschende Handlung eine Rechtsverletzung möglicherweise ent- stehen kann, aber außer dem Zwecke des Täuschen- den liegt, kann von einem Betrüge die Rede nicht seyn, weil dieser nur dolose, nicht kulpose began- gen werden kann 46). V. Wie der Betrug sich von Diebstahl und Unterschlagung unterscheide, ist schon in den Anmerkungen z. StGB. II, S. 136 angege- ben und es wird hier nur noch bemerkt, daß bei

*5) Gönner und Schmidt!ein, Jahrbücher, Bd. II, S. 376. 4Ö) S. das Beispiel in diesen Blättern Band VI, S. 174. Dann oben §. III, und Note 35.

Bemerk, u. Präjudizien üb. d. Verbrechen d. Betrugs. 245 dem Betrüge der unerlaubte Vortheil mit Einwil- ligung (aber durch Täuschung veranlaßter Einwil- ligung) des Andern erlangt wird, bei der Unter- schlagung und bei dem Diebstahl aber diese Ein- wilh'gung fehlt. VI. Betrügerische Handlungen, also vorsätzliche Täuschungen eines Andern zu Erreichung eines un- erlaubten Vortheils oder zur Benachtheiligung eines Dritten stehen zuweilen in realer, zuweilen in idea- ler Konkurrenz mit andern Verbrechen; zuwei- len bilden sie nur einen allgemein erschwerenden Umstand eines Verbrechens^), indem sie nur Vor- bereitung oder Mittel zu diesem sind, ohne an und für sich schon den Begriff des Betrugs zu erfüllen. A. Reale Konkurrenz, Zusammentref- fen eines Betrugs als selbstständiger Handlung mit einem andern Verbrechen^), namentlich mit andern Betrügereien kann auf die verschiedenste Weise Vorkommen. Insbesondere ist diese Art und nicht ideale Konkurrenz auch dann vorhanden, wenn die konkurrirenden Verbrechen zwar in einigem, aber doch nicht in solchem Zusammenhänge stehen, daß sie zusammen einen ununterbrochenen Akt der Uebertretung verschiedener Strafgesetze bilden. Es fertigte Jemand eine falsche Urkunde, auf de- ren Grund er bei einem Kaufmann aus angebli- chem Auftrag eines Dritten Waaren herausnahm. Dieses Verbrechen des Betrugs durch Urkunden- fälschung war schon einige Zeit begangen, als dasselbe Individuum einigemale wieder zu demsel- ben Kaufmann kam und unter betrügerischen Vor- wänden, aber ohne Benützung jener Urkunde, aber- mals Waaren herausnahm. Wenn gleich der Kauf-

«) StGB. I, 92. «-) StGB. I, 108, 280. Anmerk. z. StGB. Bd. l. S. 259, Bd. II, S. 270.

240 Bemerk, u. Präjudizien üb. d. Verbrechen d. Betrugs. mann sich um so leichter bestimmen ließ, die Maa- ren herzugeben, als er durch die frühere Uebergabe der Urkunde auf den Glauben gebracht war, daß fenem Menschen zu trauen sey, so bildeten doch die späteren Betrügereien keinen zusammenhängen- den Akt des Betrügers mit dem früheren Betrüge durch Urkundenfälschung, sondern es lag eine reale Konkurrenz vor und hiernach wurde der Thäter verurtheilt 4#). B. Ideale Konkurrenz ist vorhanden, wenn in einer und derselben Handlung zu gleicher Zeit mehrere Verbrechen begangen wurden Das gesetzliche Merkmal „zu gleicher Zeit" darf eben so wie das Merkmal „eine und dieselbe Hand- lung" nicht so aufgefaßt werden, als ob eine und dieselbe Handlung gerade in dem- selben Zeitpunkt begangen worden seyn müsse, da ja ein und derselbe Betrug sehr oft gerade da- durch am sichersten gespielt wird, daß die Täu- schung aus einzelnen successiven Handlungen be- steht; es will das Gesetz nur sagen, daß die Handlung eine, wenn gleich aus mehreren That- sachen bestehende, doch zusammenhängende ein Ganzes bildende Handlung sey, welche zwar nicht gerade in demselben Zeitpunkt, aber doch in derselben Zeitperiode so begangen wurde, daß ihr Zusammenhang nicht durch einen zwischen den einzelnen Thatsachen eingetretenen Zeit- verlauf unterbrochen und dadurch in mehrere von einander unabhängige Handlungen getrennt ist 51).

49) OAGE. 244 4%i. Die Frage vom Gewvhnheitsbe- trug, welche hiebei vorkam, wird unten erörtert, so) StGB. I, HO,2. Anmerk. Dd. I, S. 256 f. 51) F e u erbach, peinl. Recht, §. 127. Martin, Krim. Recht, §. 64. Marezoll, Krim. Recht, §. 153. Heffter, Krim, Recht, §.163. Krug, über Kon- kurrenz der Verbrechen, Leipzig 1842. H. 14. Archiv für Krim. Recht, Jahrgang 1836, S. 266. f.

Bemerk, u. Präjudizien üb. d. Verbrechen Betrugs. 247 Die Anmerkungen zum StGB, haben daher den gesetzlichen Begriff der idealen Konkurrenz nicht ausgedehnt, sondern nur erläutert, indem sie *2) außer den beiden Arten dieser Konkurrenz wo a) durch eine und dieselbe H a n d l u n g bei einem und dem selben Z w ecke mehrere Straf- gesetze übertreten wurden oder b) durch eine und dieselbe Handlung bei verschiedenen Zwecken mehrere Strafgesetze verletzt wurden, auch noch eine dritte Art idealer Konkurrenz auf- stellten, wo nämlich c) zwar mehrere Hand- lungen aber nur zu einem Zwecke begangen wurden, jedoch in diesen ihrem Zwecke nach einen und denselben zusammenhängenden Akt bildenden Handlungen die Uebertretung mehrerer Strafge- setze liegt. Diese dritte Art der idealen Konkur- renz führt in der Praxis öfters zu Zweifeln, welche besonders dann entstehen, wenn man den Unterschied derselben von der realen Konkurrenz, dann von dem blosen Zusammentreffen täuschender Hand- lungen mit einem Verbrechen und von jenen Fäl- len nicht genau berücksichtigt, wo zum gesetzlichen Begriffe eines Verbrechens täuschende Handlungen erforderlich sind. Jede Art der idealen Konkur- renz, also auch diese dritte Art ist nur vorhanden, wenn mehrere Verbrechen begangen (vollendet oder versucht) worden und es unterscheidet sich die er- wähnte dritte Art von der realen Konkurrenz dadurch, daß bei dieser die verschiedenen Hand- lungen unter sich getrennt sind, während beider idealen Konkurrenz die mehreren Handlungen einen zusammenhängenden Akt bilden. Ein Beispiel der realen Konkurrenz ist bereits oben gegeben worden. Bei der idealen Konkurrenz der dritten Art ist ge- wöhnlich^^) das eine Verbrechen das Mittel,

L2) Anmerk. Vd. I, S. 236—259. S3) Nergl. Krug, a. a. O. §. 30. f.

248 Bemerk, u. Präjudizien üb. d. Verbrechen d. Betrugs. um das andere zu begehen, und darin liegt dann der Zusammenhang der verschiedenen verbrecherischen Handlungen. Die Anmerkungen z. StGB, ha- ben 51) das Beispiel aufgeführt, daß Jemand zur Ausführung eines Betrugs am Privateigenthum öffentliche Urkunden verfälscht. Hier ist die Fäl- schung öffentlicher Urkunden schon abgesehen von ihrem Zwecke ein Verbrechen (oben §. IV); der Gebrauch dieser Urkunde, um einen Betrug am Privateigenthum zu begehen, ist eine von der Ur- kundenfälschung verschiedene Handlung und der Be- trug am Privatekgenthum ist schon an sich und abgesehen von dem Mittel einer gefälschten Ur- kunde ein Verbrechen; hier sind also durch meh- rere Handlungen in verschiedenen Zeitpunkten meh- rere Strafgesetze übertreten worden; allein die Fälschung der öffentlichen Urkunde war das Mit- tel zur Verübung des Betrugs am Privateigen- thum, die verschiedenen Handlungen bildeten einen zusammenhängenden zwar in verschiedenen Zeit- punkten verübten aber doch derselben Zeitperiode angehörenden Akt und der Fall einer idealen Kon- kurrenz ist gegeben 55). — Es gab sich Jemand bei einem Bauern für einen Regierungskommissär aus, versprach dem Bauer einen glücklichen Aus- gang seines Prozesses und ließ sich von demselben unter dem falschen Vorwände, Auslagen für den- selben Behufs des Prozesses bestreiten zu wollen, eine Summe Geldes geben. Hier konkurrirte das Verbrechen der betrüglichen Anmaßung eines Staats- amtes, wobei ein wirklich gestifteter Schade nicht erfordert wird (StGB. I, 339) mit dem vollen- deten Betrug am Privateigenthum: weil aber jene Anmaßung das Mittel zu diesem Betrüge war, also die verschiedenen Handlungen einen zusam-

5*) Anmerk. Dd. I, S. 259. Bd. II, S. 219. 220. «J OAGE. 214 38/39.

Bemerk, u. Präjudizien üb. d. Verbrechen d. Betrugs. 249 menhängenden Akt bildeten, die Anmaßung des Staatsamtes das Mittel zur Vollendung des Be- trugs am Privateigenthum war, so war die Kon- kurrenz eine ideale °^). — Der Schreiber eines Lottokollekteurs unterschlug.Einsatzgelder und um diese Unterschlagung zu verdecken, fälschte er die Spiellisten, in welche die Einsätze eingetragen waren. Diese Fälschung war, insoferne sie zum Zwecke der Begehung und nicht blos zum Zwecke der Verdeckung der schon begangenen Un- terschlagung (oben §. IV) verübt wurde, die Fäl- schung von Privaturkunden, weil die Lottokollek- teurs keine Staatsbeamten und ihre Listen nur ihre Rechnungsbeilagen sind: die Unterschlagung trug den erschwerenden Umstand an sich, daß sie am Staatsvermögen begangen war. Beide Ver- brechen bildeten einen Fall einer idealen Kon- kurrenz 57). Ein bloses Zusammentreffen täu- schender Handlungen mit einem Ver- brechen kommt äußerst häufig vor, ohne deshalb eine ideale Konkurrenz zu bilden, weil jene täu- schenden Handlungen, obgleich auf unerlaubten Vortheil oder auf Benachtheiligung eines Andern gerichtet, doch nicht das eigentliche Mittel zu Er- reichung jenes Vortheils oder zu Bewirkung jener Benachtheiligung bilven, sondern nur als Vorbe- reitungshandlung oder als Nebcnmittel erschei- nen 58). Der Räuber, welcher Jemand durch fal- schen Vorwand in eine abgelegene Gegend lockt, um ihn berauben zu können, täuscht diesen vor- sätzlich, um einen unerlaubten Vortheil zu erlan- gen; er gelangt indeß zu diesem Vortheil nicht durch jene Täuschung, sondekn erst durch einen s«) OAGE. 277 41/42* 5t) OAGE. 2 6 9 28/29* 58) Krug, a. a. O. S. 22. Anmerk. z. StGB. Bd. IT, S. 216 f. 229.

250 Bemerk, u. Präjudizien üb. d. Verbrechen d. Betrugs. andern strafrechtlich erheblichen Akt, durch die ge- waltthätige Handanlegung. — Es ersuchte Je- mand, der hier A genannt werden soll, eine auf dem Felde arbeitende Bäuerin, mit ihm nach Hause zu gehen und ihm Butter zu verkaufen. Die sehr beschäftigte Bäuerin gab ihm ihr Kind mit, damit dieses die Butter hergebe. Dieses benützend spiegelte A. dem Kinde vor, die Mutter habe ihm aufgetragen, einen versperrten Schrank durch den Schlosser öffnen zu lassen, weil der Schlüssel verloren sey und er schickte das Kind zum Schlosser, um diesem zu sagen, daß die Mut- ter ihn verlange. Der Schlosser, das Kind wohl kennend und dessen Worten vertrauend, kam und öffnete den Schrank mit einem Sperrhacken; nach Entfernung des Schlossers entwendete A aus dem Schranke mehrere Gegenstände. Hier war durch die Täuschung kein Betrug begangen, also auch keine Konkurrenz eines Betrugs mit dem Dieb- stahl, denn A erlangte den rechtswidrigen Vor- theil nicht durch die Täuschung, er kam in den Besitz der Gegenstände nicht mit Einwilligung eines Berechtigten, sondern er nahm dieselben ohne solche Einwilligung eigenmächtig in Besitz (StGB. I, 209) und die Täuschung war nur ein vorbe- reitendes Mittest zu einem Diebstahl. Objektiv war dieser Diebstahl ein ausgezeichneter, weil der im bewohnten Hause befindliche versperrte Schrank mit einem Sperrhacken geöffnet wurde, um zu steh- len. Der physische Urheber der Auszeichnung (der Schlosser wegen des Oeffnens mit dem Sperrha- ken) war straflos, weil er in gutem Glauben den Schrank geöffnet hatte, allein dieser Entschuldi- gungsgrund kam nach StGB. I, 118 nur dem Schlosser zu Gute, in dessen Person er gegründet war, nicht aber dem Diebe. Dieser war vielmehr intellektueller Urheber der Auszeichnung und phy- sischer Urheber des Diebstahls und wurde deshalb

Bemerk, u. Präjudizien üb. d. Verbrechen d. Betrugs. 251 des ausgezeichneten Diebstahls für schuldig erklärt und unter Berücksichtigung des allgemein erschwe- renden Umstandes der Täuschung des Kindes be- straft 59). Zuweilen gehört zum gesetzlichen Be- griffe eines Verbrechens schon an und für sich, daß eine Täuschung vorsätzlich zum Zwecke der Erlangung eines rechtswidrigen Vortheils oder zur Benachtheiligung eines Dritten unternommen wurde, z. B. Menschenraub oder Entführung durch List (StGB. I, 197. 201): in solchen Fällen 60) darf mau das zum Begriffe des Ver- brechens erforderliche Merkmal der vorsätzlichen Täuschung nicht noch außerdem und um deswillen als einen konkurrirenden Betrug betrachten, weil die Täuschung geschah, um sich einen unerlaubten Vortheil zu verschaffen oder einen Andern in Nach- theil zu bringen. So wie jede individuelle Hand- lung nur einmal mit Strafe belegt werden kann 0l), eben so kann jedes Merkmal des Begriffs eines Verbrechens nur einmal unter das Strafgesetz sub- sumirt werden und ist dieses geschehen, so geht es nicht an, dasselbe Merkmal abermals, jedoch in Verbindung mit andern Merkmalen zum Begriff eines andern Verbrechens zu zählen und auf diese Weise noch ein weiteres Verbrechen — neue Kon- kurrenz von Verbrechen — hervorzubringen. Ein sehr erläuterndes Beispiel gibt die Fälschung von Privat urkunden. Es ist schon oben §. IV gesagt worden, daß bei dem Betrug als Privat- verbrechen ein Zweck erfordert wird, während bei dem Betrüge als Staatsverbrechen dieses Erfor- derniß vom Gesetze nicht aufgestellt ist. Es ist ferner im gegenwärtigen §. gesagt worden, daß

59) OAGE. 113 46/47 60) Verql. auch Anmerkungen Vd. H, S. 218—219. ‘ «i) StGL. I, 137.

252 Bemerk, u. Präjudizien üb. d. Verbrechen d. Betrugs. eine ideale Konkurrenz vorhanden ist, wenn Je- mand zur Ausführung eines Betrugs am Privat- eigenthum eine öffentliche Urkunde fälscht, weil die Fälschung öffentlicher Urkunden schon abgesehen von ihrem Zweck ein Verbrechen ist. Ganz anders verhält es sich bei Privaturkunden, wo der Zweck zum Begriff des Verbrechens gehört. Fälscht also Jemand eine Privaturkunde zum Behuf der Ausführung des Betrugs am Eigenthum, so ist nicht mehr geschehen als zum Begriffe des Privat- verbrechens der Urkundenfälschung gehört und die Ausführung des Betrugs durch den Gebrauch der gefälschten Privaturkunde ist nichts weiter als der Gebrauch der Urkunde zu dem Zweck, ohne wel- chen das Verbrechen der Fälschung einer Privat- urkunde gar nicht vorhanden wäre. Wenn daher ein Betrüger die von ihm gefälschte Privaturkunde Jemand übergibt und von diesem unter dem Vor- wände, daß sie ächt sey, sich einen unerlaubten Vortheil verschafft, so darf man nicht diese beiden an sich verschiedenen Handlungen trennen und die Urkundenfälschung als ein Verbrechen, dann die Erwerbung des unerlaubten Vortheils durch den täuschenden Gebrauch der Urkunde als ein zweites Verbrechen des Betrugs, mithin beide als ideal konkurrirend ansehen ^). Ohne den Zweck der Erreichung eines unerlaubten Vortheils wäre die Privaturkundenfälschung kein Verbrechen: man darf also diesen nur ein Merkmal des Begriffs der Privaturkundenfälschung bildenden Umstand nicht absondern und zum zweitenmal benützen, um ein zweites ideal konkurrirendes Verbrechen des Be- trugs zu konstruiren. Ein solches Verfahren würde sich auch nicht deshalb rechtfertigen, weil das Ver-

«S) 26238/39, IHW 30Vl818, 272«/«/ 262^2, 164 28,29, 168*3/29, 70 38, gy, 24440/41.

Mittheilungen aus der Praxis

Zur Lehre von der actio de pauperie

Zur Lehre von der actio de pauperie. 253 brechen der Privaturkundenfälschung schon vollendet ist, sobald die Fälschung geschehen und weil zur Vollendung nicht erfordert wird, daß bereits ein Schade entstanden^): der Zweck gehört zum Begriff der Privaturkundenfälschung; ob er er- reicht wurde oder wie weit der Thäter sich der Erreichung genähert, das sind nur Umstände, welche auf die Ausmessung der Strafe innerhalb des ge- setzlichen Maximums und Minimums Einfluß ha- ben können^). (Fortsetzung folgt.)

Mittheilnngen ans der Praxis. Zur Lehre von der actio de pauperie. Die Wittwe eines Hirten klagte gegen eine Gemeinde mit der actio de pauperie, indem sie behauptete, daß ihr Ehemann von dem der beklagten Gemeinde gehörigen Faselochsen dergestalt verletzt worden, daß er in Folge dessen gestorben sey. Klägerin verlangte für sich und ihre unmündigen Kinder eine dem Arbeitsverdienste ihres Man- nes entsprechende Entschädigung bis dahin, wo ihr im 46ten Lebensjahre verstorbener Mann das sechzigste Jahr erreicht haben würde, welches als dessen wahrscheinliches Lebensalter anzunehmen sey. Von Seite der bekl. Ge- meinde wurde dieser Entschädigungsanspruch bestritten, weil nach dem in Anwendung kommenden röm. Rechte im Falle der Tödtung eines freien Menschen, da dessen Kör- per einer Schätzung nicht unterliege, keine Entschädigungs- klage stattfinde, der Getödtete wegen Untüchtigkeit zur Ar- beit nicht selbst klagen könne und daher auch seinen Erben eine desfallsige Klage nicht zustehe. Die erste Instanz wies die Klage aus diesen Gründen ab, die zweite Instanz erachtete dieselbe für begründet und erkannte hinsichtlich der von der beklagten Gemeinde widersprochenen faktischen Mo-

*9 StGB. 1, 256. «*) StGB. 1, 91.

254

Zur Lehre von der actio de pauperie. mente auf Beweis und es wurde auf Revision der Ge- meinde, welche um Wiederherstellung des erstrichterlichen Er- kenntnisses bat, eventuell aber eine Erweiterung des der Klägerin auferlegten Beweises darüber begehrte, daß ihr Ehemann ein Lebensalter von 60 Jahren erreicht haben würde, in dritter Instanz aus nachstehenden Gründen be- stätigend erkannt: „Die actio de pauperie ist nach röm. Recht dem Beschuldigten oder dessen Erben auf Ersatz des vollen Schadens gegen den Eigenthümer des Thieres, welches den Schaden Ungerichtet hat, gegeben *). Hiebei ist es gleichgiltig, ob der Schaden mittelbar oder unmittelbar zugefügt wurde, und ob der Beschädigte denselben an sich selbst, durch Verletzung seines Körpers, oder an seinem Eigenthum, oder an einer fremden Sache, für welche ihm eine Haftungsverbindlichkeit obliegt, erlitten hat 1 2 *). Es wird jedoch in allen Fälle:?'ein das Vermögen betreffender Schaden (-damnum pecuniarium) vorausgesetzt, denn nach dem im römischen Recht aufgestellten Grundsätze, daß der Körper eines freien Menschen kein Gegenstand der Schätzung ist, findet, wenn ein freier Mensch getödtet oder verunstaltet wurde, wegen des entzogenen Lebens oder we- gen der Verunstaltung keine Klage auf Entschädigung statt»). ' Wohl aber kann, wie im Fr. 3 si quadrupes etc. mit ausdrücklichen Worten 4) für unzweifelhaft erklärt ist, wenn ein freier Mensch durch ein Thier verwundet wurde, mittelst der erwähnten Klage sowohl wegen der zur Hei« 1) Fr. 1, pr. §. 1, 2, 4, 7, 12, 13 si quadrupes etc. (IX, 1). Senffert P.-R. h. 430. 2) Pr. 1, H. 9. Pr. 2, pr. Fr. 3 loc. eit. Glück Pand. Komment. Bd. X, §. 695, S. 290. ») Fr. 3 1. c. Fr. 1, §. 5. Fr. 5, §. 5 de his, qui effu- derint. (IX, 3.) „Ex hac lege, jam non dubitatur, etiam liberarum personarum nomine agi posse: Forte si patrem fa- milias aut lilium familias vulneraverit quadrupes. Scilicet ut non deformitatis ratio habeatur, cum libe- rum corpus aestimationem non recipiat: sed impensa- rum in curationem factarum; et operarum amissarum, quasque amissurus quis esset, inutilis factus.“

Zur Lehre von der actio de pauperie. 255 lung verwendeten Kosten, als auch wegen der Arbeitsver- säumniß, und im Falle fortdauernder Arbeitsunfähigkeit wegen des für die Zukunft entbehrenden Arbeitsverdienstes, Schadloshaltung verlangt werden. Hiernach wäre der Ehemann der Klägerin, wenn er in Folge der durch den Faselochsen der bekl. Gemeinde erlittenen Verletzung nicht gestorben, wohl aber für immer arbeitsunfähig geworden wäre, unzweifelhaft berechtigt ge- wesen, von der bekl. Gemeinde, als Eigenthümerin des schädlichen Thieres, nebst dem Ersatz der Kurkosten, auch einen, seinem bisherigen Arbeitsverdienste entsprechenden Un- terhalt auf Lebensdauer zur Schadloshaltung zu verlangen. Der Umstand, daß in der alleg. Gesetzstelle von dem Falle der Verwundung und nicht von Tödtung eines freien Menschen durch ein Thier die Rede ist, schließt die An- wendung des Gesetzes auf den vorliegenden Fall nicht aus, denn es handelt sich hier nicht von der Schätzung des Körpers eines freien Menschen, sondern von dem der Fa- milie des Verstorbenen durch den Verlust ihres Ernährers zugegangenen Schaden, von der Entbehrung des Unterhal- tes, den er ihr durch seinen Arbeitsverdienst verschafft ha- ben würde, mithin, weil das, was sich ein Mensch durch Arbeit verdienen kann, zu seinem Vermögen gehört, von einem damnum pecuniarium, Derselbe Rechtsgrund, aus welchem der Verstorbene unter den bemerkten Voraussetzungen befugt gewesen wäre, für den ihm bei andauernder Arbeitsunfähigkeit entzogenen Arbeitsverdienst Entschädigung zu fordern, spricht auch für die desfallsige Berechtigung seiner Erben. Diese können dadurch, daß er diesen Entschädi- gungsanspruch wegen seines erfolgten Todes nicht selbst verfolgen konnte, um so weniger hievon ausgeschlossen wer- den, weil die Gesetze den Uebergang der gedachten Klage auf die Erben des Beschädigten gestatten, die Relikten des Verstorbenen aber auch zugleich als Mitbeschädigte zu be- trachten sind, und es, wie schon bemerkt wurde, bei der vorwürfigen Klage keinen Unterschied macht, ob der Scha- den mittelbar oder unmittelbar durch das Thier zugefügt worden ist.

256

Zur Lehre von der actio de pauperie.

Da sonach die Grundsätze des röm. Rechts über Er- satzleistung eines durch Thiere verursachten Schadens und die Natur der desfalls gegebenen actio de pauperie dem fraglichen Entschädigungsanspruch der Klägerin nicht ent- gegenstehen, so ist es nicht nothwendig, die Analogie der Grundsätze des Aguilischen Gesetzes von damnum injuria datum zu Hilfe zu nehmen. Die verlangte Erweiterung der Beweisauflage dar- über, daß der Ehemann der Klägerin ein Lebensalter von 60 Jahren erreicht haben würde, kann ebenfalls nicht statt finden. Wer eine gesetzliche Vermuthung für sich hat, ist von der Beweislast frei. Das röm. Recht enthält im kr. 68 pr. ad legem Faleidiam (XXXV, 2) bei Ali- menten-Legaten auf Lebenslang eine Tabelle über die wahr- scheinliche Lebensdauer des Legatars und nach derselben wird angenommen, daß ein Mensch, der über 40 aber un- ter 50 Jahre alt ist, noch soviele Jahre als an 60 fehlen, leben werde. Diese gesetzlich aufgestellte Präsumtion über das wahrscheinliche Lebensalter, welche mit den physiolo- gischen Regeln und allgemeinen Erfahrungen übereinstimmt, muß der Klägerin zu Statten kommen. Der Widerspruch der Beklagten, daß der Ehemann der Klägerin ein Alter von 60 I. wahrscheinlich nicht erreicht hätte, kann ver- möge der für ein solches Alter eintretenden gesetzlichen Ver- muthung nicht beachtet werden, es hätte vielmehr Beklagte bestimmte Gründe anführen sollen, aus welchen anzuneh- men wäre, daß der Klägerin Ehemann das fragliche Alter nicht erreicht haben würde. Nur unter dieser Voraus- setzung könnte der Verklagten.gestattet werden, jene gesetz- liche Vermuthung durch Gegenbeweis einer auf individu- ellen Gründen beruhenden entgegengesetzten Wahrscheinlich- keit für eine kürzere Lebensdauer zu widerlegen. OAGE. v. 17. April 1847. N. Nr. 868«/.s. Anzeige. Die sechs zu dem laufenden Jahrgange erschienenen Er- gänzungsblätter sind nun sowohl durch die k. Post, als im Wege des Buchhandels zu beziehen.

Samstag, den 14. Aug. 1847

Zur Lehre von dem Erbrechte des Ehemannes nach den jüdischen Ritualgesetzen Dr. Feust

Blätter für NechtsanwenSung zunächst Ln Bayern.

Nr. 17. Samstag, den 14. Aug. 1847.

Fnr Fehre von dem Erbrechte -es Ehemannes nach den jüdischen Nitualgesetzen l). Judaicum ediscunt, et seruant, ac metuunt jus, Tradidit arcano quodcunque volumine Moses. Juvenal* Eine der Hauptschwierigkeiten bei der Dar- stellung und Anwendung der jüdischen Ritualgesetze

Ueber die D.uellen and Literatur des jüdischen Rechts vergl. Isidor Kaim in Weiske's Rechts-Lexikon, Bd. V, Artikel „Juden", S. 821 — 822, dann Dr. Gcngler' s O.uellengeschlchte und System des in Bayern geltenden Privatrechts, Bd. I, S. 12 —13, Note 19. — Der Verfasser dieses Aufsatzes glaubt die Wahl des hier neuerdings von ihm behandelten Stoffes einigermaßen rechtfertigen zu können. Denn nicht nur, daß die jüdischen Ritualgesetze, abgesehen von dem Auslande, selbst in Bayern, was ihre An- wendbarkeit betrifft, rin größeres Publikum haben, als manche Partikulargesetze, die nie außerhalb des Weich- bildes einer kleinen ehemaligen Reichsstadt geltende Kraft erlangten, sind die betreffenden Rechtssubjekte noch dazu in so vielen Gebietstheilen des Königreichs zerstreut, daß schon aus dieser Ursache eine bedeutende Anzahl von Richtern und Anwälten oft in den Fast kommt, sich mit den die Israeliten angehenden abwei- chenden Gesetzes - Normen näher bekannt machen z» müssen»

258 Erbrechte deS Ehemannes nach den jüd. Ritualgesetzen. bilden nach dem Zeugnisse bewährter Sachkenner 2) die zum Theil und an manchen Orten in die Pra- xis übergegangenen Gewohnheiten großer Ge- meinden, wie namentlich im Eherechte die von Mainz, Worms und Speyer. Einen Beleg für die Richtigkeit jener Behauptung dürften die

Zwar bekennt sich der Verfasser noch immer zu der Bd. VII, S. 56 u. f. dieser Zeitschrift aufgestellten Ansicht, — welcher auch Dr. Gengler in den» ange- führten Werke S. 3—5. lit. a. not. 13 beigetreten ist, — daß, wenn unter den Parteien über die Exi- stenz oder Nichtexistenz einer Vorschrift des jüdischen Rechts gestritten wird, derjenigen Partei, welche das Erstere behauptet, der Beweis darüber nach der Ana- logie der Partikular-Statuten und des Gewohnheits- rechtes auferlegt werden müsse. Allein da in einem solchen Falle der anderen Partei die Führung des Ge- genbeweises nicht verwehrt werden kann; so wird der Richter — bei der großen Anzahl der auf jenem Rechts- gebiete bestehenden Kontroversen — (über eine Masse in das Erbrecht einschlagender Fragen, sagt Isidor Kain» a. a. O. S. 833, sind die Meinungen im Streite), sowie bei der Reichhaltigkeit und Ungeregelt- heit des Stoffes, und dem sehr verschiedenen Bildungs- grade der Respondenten aus der Rabbiner-Klasse (vgl. vr. Gengler a. a. O. in üne), ziemlich häufig ein- ander direkt widersprechende Gutachten erhalten, und deshalb alsdann mit sich nach Cod. jud. Cap. 12, h 3, Nr. 2 zu Rath gehen müssen, welche von den differen- ten Meinungen mit hinlänglichen und gründlichen Ur- sachen am begreiflichsten dargethan worden, und sonach Beifall verdiene. Der Versuch einer wissenschaftlichen Erörterung von besonders praktischen Materien aus dem jüdischen Rechte möchte daher auch dann noch kein ganz überflüssiges Bemühen seyn, wenn inan der Re- gel „jus no886 curiam oportet“ in Beziehung auf die jüdischen Ritualgesetze die Anwendbarkeit versagt. — 2) Vergl. Isidor Kain» a. a. £>., S. 822. Eine Lö- sung der hier, dann Bd. XI, Nr. 23 und Bd. XII, Nr. 2 der Bl. s. RA. besprochenen Rechtsfragen fin- det sich auch in dem Grundrisse des jüdischen Privat- rechtes nicht, welchen jener Artikel S. 823—43 ein- schließt.

Erbrechte des EhemanneS nach den jüd. Ritualgesetzen. 259 Bd. XI, S. 353 u. f. dieser Zeitschrift enthalte- nen, und vielleicht mehr noch die vorliegenden Erörterungen bilden. Den Gegenstand beider bil- det das Rückfallsrecht, welches zu Gunsten der gesetzlichen Erben der Frau Platz greift, wenn diese in dem ersten oder in dem zweiten Jahre nach der Hochzeit, ohne Kinder von diesem Manne zu hinterlassen, stirbt. Die Frage, ob solches Rückfallsrecht beim Eintritte eines so früh- zeitigen Todesfalles Seitens der Frau zur Wirk-

2) Hinterläßt die Frau uneheliche Kinder, oder Kinder aus einer früheren Ehe, so greift in Len ersten zwei Jahren das Rückfallsrecht zu deren Gunsten Platz. Tritt der Todesfall der Mutter später eiu, so haben die Kinder nur sehr beschränkte Erbansprüche auf den mütterlichen Nachlaß, — nämlich blos hinsichtlich jener Vermögens-Bestandtheile, auf welche stch das Univer- salerbrecht des Mannes nicht erstreckt. Dergl. Men- delssohn's Ritualgesetze der Juden, IV. Hpst. 11. Abschn. §. 1. Lont. Rabl), de succ. ab int. et test. Cap. I, §. 4, not. 3. „Illa... tantum bona, quae in matris potestate non fuerunt durante matrimonio, ideoque in mariti ejus potestatem venire nequiverunt, ad liberos jure hereditario pertinent, v. c. pecunia a matre ante nuptias mutuum collocata, et, vivente ea, non exsoluta: nomina, quae heredi- tate obvenerunt matri connubio jam junctae, a cre- ditore nondum expedita.“ Isidor Kaim a. a. O., S. 839. Eine Vorschrift, wie solche das gemeine Recht nach 1. 6. C. de sec. nupt. (5, 9) enthält, wo- nach der conjux binubus seinem zweiten Gatten durch lukrativen Titel nicht mehr zuwenden darf, als demje- gcn der Kinder erster Ehe, welches von ihm am we- nigsten empfängt (vergl. Seuffert's prakt. PR. §. 464), und nach diesem Vorgänge auch Partikular- rechte, z. B. das Ansbachische (vergl. Arnold's Beiträge zum deutschen Privat-Rechte, Th. I, S. 33), sanktionirt haben, kennen die jüdischen Ritualgesetze nicht. Die jüdische Wittwe kann daher, in Ermange- lung eines desfallsigen Prohibitivgesetzes, ihr ganzes Vermögen dem zweiten Manne anheirathen, wie bieß auch wirklich öfters geschieht.

260 Erbrechte des Ehemannes nach den jüd. Ritualgesetzen. samkeit gelange, bietet hinsichtlich der Beantwor- tung keine Schwierigkeit dar, wenn die Ehe völ- lig kinderlos geblieben, oder doch das in derselben erzeugte Kind vor der Mutter verstorben ist. Zu- meist gelangen indessen die s. g. Sch um'sehen Ob- servanzen dadurch zur Anwendung, daß die Frau im ersten Wochenbette stirbt, und der Sprößling dieser unglücklichen Entbindung überlebt die Wöch- nerin nicht selten. In diesem Falle sollte matt nun meinen, es müsse das zu Gunsten der gesetz- lichen Erben der Frau bedungene Rückfallsrecht allzeit zessiren, wenn auch das Kind alsbald nach der Mutter ebenfalls mit Tod übgeht, da die Voraussetzung, unter welcher es stipulirt worden, — das kinderlose Absterbett der Frau nicht eingetreten. In solcher Annahme könnte man sich durch die Erwägung bestärkt fühlen, daß sogar alsdann, wenn der Vater unbedingt der unmittel- baren Succession in den eheweiblichen Nachlaß vertragsmäßig sich begeben hätte, kraft des Trans- missionsrechtes 4 *) diese Succession von dem die Mutter überlebenden Kinde auf ihn devolvirt wor- den wäre, als wofür auch t>erScliulchaii-Arueh&) spricht. . , Dem ist jedoch nicht durchgehends also. Ver- gleicht Man nämlich das Formular der zweiten Ehepakten, auf welches Mendelssohn Hpst. 4, Kap. 11, §. 7 als eine Quelle für die Beurthei- lung des Heimfallsrechtes verweist, so findet matt darin eine merkliche Abweichung von dem Texte des Handbuches Hpst. 4, Kap. 5, §. 1. Während

4) Transmissio ex capite infantiae sive ex jure patriö. Conf. Mühlenbruch's Lehrd. des PR. §. 705. ®) Sent. Rabb. cap. I, §. 5. „Mater..., si filio vi- vente mortua, posteaque demum defunctüs sit filiüs, etsi puerulus unius diei, matrique tantummodo per tiftieam horam superstes, succedit et transmittit here- ditatem ad patris familiam.“

Erbrechte des Ehemannes nach den jüd. Ritualgesetzen. 26 X Letzterer als Bedingung des Heimfallsrechtes er- klärt, daß die Frau ohne Kinder, — ohne Kinder von diesem Manne zu hinterlast fett, in dem ersten oder zweiten Jahre nach der Hochzeit stirbt, spricht das Formular der zweiten Ehepakten vom Absterben der Frau ohne bestän- digen Saamen von ihrem überlebenden Manne. Dieser Ausdruck ist nicht als bloßes Synonym, — als eine Paraphrase, wie man sich ihrer zu dem blühenden hebräischen Schreibstyle versehen könnte, zu betrachten, sondern für die vorliegende Rechts- materie von großer Erbheblichkeit. Bei dem mit dem Rückfallsrechte innig zusammenhängenden, gleichfalls nach den Sch um eschen Observanzen paktirten Erbrechte der überlebenden Ehefrau kommt derselbe terminus — beständiger Saamen — schon im Texte des Handbuches«) vor, und die Parallel - Stelle in den zweiten Ehepakten spricht hier einmal von lebendigen und gesunden Erben, ein andermal von vollkommenen Er- ben. Solche Mannigfaltigkeit der Bezeichnung dürfte eher dazu geeignet seyn, die Sache zu ver- dunkeln, als aufzuklären, und möchte einen Be- weis dafür gewähren, daß bei der Abfassung von Lehr- und Handbüchern dem Satze „in verbis simus faciles^ eben so wenig Eingang zu ge- statten, als solcher für den Gesetzgeber gilt, indem es auch hier allerwärts scharsbegränzter Begriffs- Bestimmungen und völliger Klarheit der Diktion bedarf. Wenn nun die Ausdrücke lebendig und gesund, vollkommen, dann beständig, schwerlich einen und denselben Begriff ausdrücken; so läßt sich wohl auch nicht verkennen, daß die kritische Stelle des mehrgedachten Handbuches eine Erläuterung sehr vonnöthen habe.

«) §. 1 eit., verbis; „ohne beständigen Saamen zu hin- terlaffcn."

262 Erbrechte des Ehemannes nach den jüd. Ritualgesetzen. Auf den hebräischen Originaltext der zweiten Ehepakten muß man zurückgehen, um die Anhalts- punkte hiefür, und zugleich den Schlüssel zur grund- haltenden Lösung der bisher besprochenen Frage zu finden. Der Erstere spricht nun keineswegs von Kindern von diesem Manne schlechtweg, sondern bedient sich des Ausdruckes Sera kajama. Auch die rabbinischen Autoritäten, insbesondere der Naclialath Schiveah, — der Gründer, oder doch Sammler der ganzen neueren hebräischen For- mular-Jurisprudenz, — spricht in den Erläute- rungen zu den zweiten Ehepakten an sehr vielen Stellen von Sera kajama. Im Lexico tal- mudico Buxtorfii ist S. 1998 kajama mit stabilis, firmus, vivus, superstes übersetzt; Sera bedeutet bekanntlich Saamen, Nachkommen- schaft: sera kajama dürfte sich also wohl mit semeu (posteritas) stabile wieder geben lassen. Dieß die sprachliche Bedeutung des kritischen Aus- druckes, welche schon auf eine Abweichung von den sonst über die Erbfähigkeit geltenden Rechts-Grund- sätzen schließen läßt; über seine rechtliche Be- deutung finden sich die ausführlichsten Erläuterun- gen im Eben haeser bei der Verhandlung von der Leviratsehe?), Kap. 156, wo es heißt* * * 8): „§. 3. Das hinterlassene Kind des Bruders, wel- ches von der Leviratsehe entbindet, mag in der Agonie liegen, oder voll tödtlicher Wunden seyn."

?) Was es mit dieser für eine Vewandniß habe, ist aus den Sent. Rabb. Cap, IX, §. 3 zu ersehen. Vgl. Isidor Kaim, a. a. O., S. 839 — 840. 8) Daß hier von Ren kajama statt von 8era kajama die Rede ist, solches begründet keinen Unterschied, indem Len hier nicht bloö Sohn, sondern Kind überhaupt sagen will. Es hat desfalls eine ähnliche Vewandniß, wie mit dem Ausdrucke „liberi" im römischen Rechte: quoties liberi in legibus inveniuntur, et filii et filiae intolli— guntur.

Erbrechte des Ehemannes nach den jüd. Ritualgeseßek. 26L §. 4. Wenn Jemand stirbt, und hinterläßt seine Frau schwanger abortirt sie, so fällt sie der Bruderehe anheim; kommt aber das Kind lebendig zur Welt, wenn es auch sofort stirbt, so ist die Mutter von der Bruder- ehe ohne Chaliza entbunden. Die Nabbinen haben je- doch festgesetzt, daß das Kind unzweifelhaft ausgetragen, regp. v) zu Ende von S Monaten geboren seyn müsse. Und ist solches ungewiß, so entscheidet es als einen Ben (Sohn) kajama, wenn es 30 Tage gelebt hat, in wel- chem Falle es des Vaters Frau von der Pflichtigkeit der Leviratsehe entbindet. (Nach einigen nur wenn Haar und Nägel völlig ausgewachsen sind (Zusatz des Bema). Ist es aber innerhalb 30 Tagen, ja selbst am 30. Tage gestorben, ob natürlich oder verunglückt; so ist es zweifel- haft, ob es eine unreife Geburt (Nephel) oder ein Ben (Sohn) kajama sey, und ist bei solchem Verhältniß von den Nabbinen die Chaliza festgesetzt, die wirkliche Anehe- lichung an den Bruder aber darf nicht stattfinden." In analoger Anwendung dieser Bestimmungen auf das Rückfallsrecht ergeben sich folgende Rechts- sätze:

9) Hierüber dissentiren indessen die Nabbinen, — ob es nämlich volle 0 Monate seyn müssen, oder 8 Monate und ein Theil, wenn auch nur 1 Tag, vom letzten Monate, nicht schon hinreichen. Nach Anderen' genü- gen sogar 7 Monate und 2 Tage, wenn die Schwan- gerschaft am letzten des Kalender-Monats begonnen, in welchem Falle die Zeit dieser Tage schon für einen ganzen Monat gerechnet wird. Dem Richter wird bei solcher Meinungs-Verschie- denheit der rabdinischen Autoritäten in judicando nichts weiter erübrigen, als von den in den Anmerkungen zur Gerichts-Ordnung S. 472 (cap. l4, §. 7, bir.7, Iil g) enthaltenen Vorschriften Anwendung zu ma- chen, und der dem Beklagten günstigeren Meinung den Vorzug zu geben, — ein Grundsatz, resp, ein Aus- kunftsmittel, das auch dem jüdischen Rechte nicht un- bekannt ist. (llioscben-bamiscbpat Abschn. 25, 139, 175 und 221. donk. 1. 38. pr. D. de re judicata (42. 1).

264 Erbrechte des Ehemannes nach den jüd. Nitnalgefttzen. 1) War das Hinterbliebene Kind im Sinne des jüdischen Rechts unzweifelhaft ausgetragen; so gelangt das zu Gunsten der gesetzlichen Erben der Frau stipulirte Rückfallsrecht nicht zur Wirk- samkeit, ohne daß es auf die Lebensdauer des Kindes weiter anzukommen hat. 2) Ist Ersteres aber ungewiß; so zessirt das Rückfallsrecht lediglich alsdann, wenn das hinters lassene Kind 30 Tage gelebt hat10). — Wenn es nun auch zur Restitution des ehe- weiblichen Heirathsgutes in Folge des Rückfalls- rechtes kommt; so dürfen doch hierbei die während der Dauer der Ehe stattgehabten Verringerungen der Jllaten nicht unberücksichtiget bleiben ll). Diese Beschränkung der Zurückerstattungspflichtigkeit geht aber nicht so weit, daß der Mann auch dasjenige in Abzug bringen dürste, was zur Bestreitung der ehelichen Lasten, — was für das gemeinsame Hauswesen während der Ehe von ihm verausgabt worden, wenn auch durch solche Ausgaben eine Verringerung der Jllaten hinsichtlich der Substanz derselben herbeigeführt worden seyn sollte. Denn

16) Haben indessen die gesetzlichen Erben der Frau bei der Abfassung der zweiten Ehepakten nicht die gehörige Vorsicht gebraucht, ist in solchen von Kindern schlecht- weg, nicht von beständigem Saamen (Sera kajama) die Rede; so wird auch die Lebensdauer des Hinterblie- benen Kindes bei der Beurtheilung des Eintrittes des Rückfallsrechtes nicht weiter in Betracht zu kommen haben: in solchen Fallen werden vielmehr die Rcchts- regeln entscheiden „pacta dant legem contrahentibus, — semper interpretatio adversus eum est facienda, qui darius loqui debuisset.“ Mögen alsdann auch Zweifel darüber obwalten, ob das Kind ausgetragen gewesen oder nicht, — wenn es nur lebendig zur Welt gekommen und die Mutter überlebt hat. Conf. Sent. Rabb. Cap. I, §. 5 in fine.

Erbrechte des Ehemannes nach den jüd. Ritualgesetzen. 26» die ehelichen Lasten zu bestreiten ist allzeit Sach^ des Mannes, als welcher hiefür die Nutzungen der eheweiblichen Jllaten bezieht, und dem auch die Zuwüchse des gemeinschaftlichen Vermögens, wenn sich deren während der Dauer der Ehe er- geben haben, nach Auflösung derselben durch den Tod der Frau verbleiben, ohne daß die gesetzlichen Erben der Letzteren auf jene Zuwüchse irgend einen Anspruch hätten. Blos hinsichtlich der Beerdi- gungskosten, dann derjenigen Kosten, welche durch Krankheitsfälle der Frau verursacht worden, ist ihm ausnahmsweise der Abzug gestattet, und diese höchst singuläre Vorschrift verträgt keine analoge Anwendung 12). Außerdem ist der Mann von der Herauszahlung dessen befreit, was im Handel un- verschuldeter Weise zu Verlust gegangen und eingebüßt worden ist Daß eine solche Einbuße wirklich stattgefunden, — solches zu beweisen liegt natürlich Dem Manne ob, indem der betreffende Vertrag eine wahre Einrede einschließt, und die- ser Beweis beschränkt sich nicht dahin, daß eine Einbuße stattgefunden, sondern muß auch darauf erstreckt werden, daß der Mann frei von Verschul- den sey, — daß er den ganzen Umfang seiner Obliegenheiten erfüllt habe"). Denn der Mann ist zur Fleißanwendung bei der Verwaltung der Do-

Conf. 1. 14. D. de legibus (1, 3) 1. 162. v. de R. J. (50, 17). 13) Der Frau selbst gegenüber muß der Ehemann die Gefahr und Rechnung der Zllaten, soweit ste in Baar? schäften und Kaufmannsgütern bestehen, übernehmen, und nach aufgehobener Ehe dieselben in dem Anstande zurückgeben, in welchem er ste empfangen hat. Vergl. Weber's Darst. der Prov. u. Etat. Rechte, Bd. 3, Th. 1, S. 490. Daher der Name Zon-Barsei, pecus ferreum (Sent. Rabb. I, 4, not. 3), Güter des eisernen Viehes. ") Seuffert's Kommentar, Bd. Hl, Seite 43, vrakt. PR. §. 99.

266 Erbrechte deS Ehemannes nach den jüd. Ritualgesetzen. talgüter verbunden, — er darf es nicht an der Sorgsamkeit, die er seinen eigenen Angelegenheiten widmet (Diligentia, quam suis rebus adhi- bere solet) fehlen lassen 15), und solche Fleißan- wendung muß er nun darthun. — Gelingt es nun dem Manne, solche im Handel unverschulde- ter Weise erlittene Verluste darzuthun; so wird man über die Größe des hiernach zuläßigen Abzu- ges in jenen Fällen bald im Reinen seyn, wo der Mann entweder mit der baaren Mitgift der ver- storbenen Ehefrau ein gesondertes Handelsgeschäft betrieben, oder in Ermangelung eigenen Vermö- gens ausschließend von der erhaltenen Mitgift sich ein solches Geschäft begründet hat. Nicht so leicht gestaltet sich aber die Sache alsdann, wenn — und es wird dieß in der Regel eintreffen — der Mann aus seinem eigenen Vermögen und den eheweiblichen Jllaten zusammen ein Betriebskapi- tal für sein Handelsgeschäft gebildet hat. Den gesetzlichen Erben der Frau will auch in solchem Falle nicht selten die ganze Einbuße in Aufrech- nung gebracht, und beziehungsweise an der zurück zu erstattenden baaren Mitgift abgezogen werden, was indessen sicherlich nicht angeht. Die Erben haben, wie bereits gedacht worden, keine Ansprüche auf den vom Manne gemachten Gewinn, wenn auch sein Geschäftsbetrieb während der Dauer der Ehe ein noch so gedeihlicher gewesen; ihnen im entgegengesetzten Falle allen Verlust aufbürden,

Seuffert's prakt. PR. §. 459. Anbei befreiet es ihn nicht, daß er erweislich auch in seinen eigenen An- gelegenheiten sich grobe Fahriäßigkeit hat zu Schulden kommen lassen. Conf. 1. 24, §. 5. D. soluto raatr. (24, 3). Der Abzug wird ihm daher bei solcher Fahr- läßigkeit nicht zu gestatten seyn, wenn er auch mit sei- nem Kapitalvermögen bei dem betriebenen Handelsge- schäfte betheiligt gewesen, mithin selbst ebenfalls Ver- luste erlitten hat.

Erbrechte des Ehemannes nach den jüd. Ritualgefetzen. 267 hieße also die Maximen einer societas leonina gegen sie geltend machen, dergleichen Billigkeit und Gesetz verwerfen 16). Höchstens könnte man dem Manne, wenn er hierbei besser seine Rechnung fände, so viel zugestehen, daß die Einbuße von ihm und den Erben der Frau gleichheitlich getra- gen werde 17). Am richtigsten dürfte man jedoch in dem fraglichen Falle verfahren, wenn man, — in Anwendung der Rechtsgrundsätze von der societas quaestuaria — nach Verhältniß des beiderseitigen Beitrags, — der Einlage des Man- nes und jener der Frau in den Handlungsfond, — also nach Verhältniß des eigenen Vermögens des Mannes und der eheweiblichen Jllaten, — die Einbuße repartirt 18). Dieser Ansicht pflichtet wohl auch der Kommentar zumSchnlchan aruch Eben haeser — Beth-Schmuei bei, indem daselbst zu Kap. 53, 8.4 gesagt wird: „Im Aguda heißt es: „ „Ferner ist fest- gesetzt worden, wenn die Frau im ersten Jahre ohne reife Leibesfrucht stirbt, daß dasjenige, was noch von ihrem Eingebrachten vorhanden, und nicht zu ihrer Pflege in der Krankheit oder für Beer- digungskosten verausgabt worden ist, wieder an den, der es geliefert, oder an ihre Erben rezk- dirt."" Daraus geht hervor, daß Krankheits; und Beerdigungskosten abgezogen werden können. Ferner scheint auch, was im Handel zu Verlust gegangen ist, abgezogen werden zu dürfen, und hat der Mann eigenes Vermögen mit

lfl) Mühlenbruch a. a. O. §. 417. Conf. A. P. LR. Th. I, Dt. 17, §. 245. 17) Confli. 29, §. 1. D. pro socio (17, 2). „Si non fuerint partes societati adjectae, aequas eas esse constat.“ i») Seuffert's prakt.PR. §.350. «. P. LR. a. a. O. §. 251.

Mittheilungen aus der Praxis

Vertretung des Staatsärars durch die Kreisfiskalate

268 Pertret. d. Aerars d. Kreisfkskalate, im Geschäfte gehabt, so wird der Vers l u st auf beide The Lle berechnet"^). Dr, Feust.

Mitthettungen aus der praris. I. Vertretung des Staatsarars durch die Kreisfiskalate« In einem Erkenntnisse des k. Oberappellationsgerich- tes vom 24ten Oktober 1846, N. R. 44245/46 wurde der Grundsatz, welcher in dem Kommentare über die baye- rische Gerichtsordnung von vr. Seuffert Bd. I, S. 92 sub ß aufgestellt ist, daß nemlich die Kreisfiskalate das Staatsärar nur in denjenigen Civilprozessen zu vertreten haben, deren Gegenstand, so lange er unstreitig ist, zur Verwaltungssphäre der betreffenden Kreisregierung gehört, in einem Rechtsverhältnisse zur Anwendung gebracht, wel- ches zwar Ln einem bestimmten Regierungsbezirke unter Mitwirkung der Kreisregierung seine Entstehung erhielt, aber durch eine besondere Verordnung einer eigenen ML-

rv) Häusig wird die Meinung geltend gemacht, unter 8srq kajama sey durchgängig nur ein Kind zu verstehen, das über 30 Tage alt geworden. Man beruft sich hierbei auf den Nachalath Schiveab, welcher öfters den beengte« terminus durch den Ansatz 30 Tage erläutert. Der genannte Autor setzt indessen wohl hierbei vor- aus, daß die Reife des Kindes zweifelhaft gewesen, statuirt also keineswegs eine vom Wen daösor abwei- chende Ansicht. Immerhin wird es indessen sehr schwierig bleiben, den Beweis der Reife des Kindes im Sinne des jü- dischen Rechts gehörig zu erbringen — zumal nach dein Tode der Kindesmutter — der Mann müßte denn die alsbald nach der Konzeption erfolgte völlige Absonderung, sey es wegen Krankheit, oder Abwesen? heit u. s. w., darzuthnn im Stande seyn. In der Regel wird daher der Umstand, daß das Kind ein Alter von mehr als 30 Tagen erreicht habe, das entscheidende Moment bilden. —

Klage gegen Staatsbeamte wegen rechtswidrigen Eingriffs in Privatrechte : (Vgl. oben S. 185-7)

Privatrechts - Verletzung gegen Staatsbeamte. 269 Nisterial-Kommission Ln München zur administrativen Be- handlung überwiesen war. 2. Klage gegen Staatsbeamte wegen rechtswidrigen Eingriffs in Privatrechte. (Dgl. oben S. 185 — 7.) In dem erwähnten Kommentar Bd. I, S. 148 sub lit. b ist die in der gemeinrechtlichen Doktrin gebilligte, Und in einem Reskripte des k. bayerischen Justizministe- riums vom 31. März 1823 ausgesprochene Ansicht ver- theidiget, daß bei Klagen gegen einen Staatsbeamten, wegen angeblich gesetzwidrigen Eingriffs in die Privat- rechte die Beurtheilung der Gesetzmäßigkeit der fraglichen Amtshandlung den Gerichten nicht zukomme, vielmehr die Betheiligten hierüber den Ausspruch der Vorgesetzten Re- gierungsstellen zu erholen haben. Nach diesem Grund- sätze wurde in mehreren oberstrichterlichen Erkenntnissen hei vorgekommenen Klagen dieser Art entschieden. Couf. ErkenNLNiß vom 26. Juni 1844, N. R. 94841/42» Erkenntniß vom 13. Nvbr. 1846, N, R. 92113/m* Hiebei muß übrigens Folgendes bemerkt werden. Nur in dem Falle, wenn die Amtshandlung selbst die Privatrechte eines Staatsbürgers verletzt haben soll, kann der in Frage stehende Grundsatz in Anwendung kom- men, nicht aber auch dann, wenn der Staatsbeamte nur hei Gelegenheit einer Amtshandlung sich einen solchen Eingriff erlaubte. Denn hier handelt es sich nicht um die Prüfung der Nechtmäßigkeit der Amtshandlung selbst nach den über den Gegenstand derselben bestehenden ad- ministrativen Verordnungen, sondern um die Beurtheilung einer in rechtlicher Beziehung davon getrennten und nur faktisch damit verbundenen Privathandlung des Beamten nach den Bestimmungen der Civilgesetze, Wenn ein Polizeibeamter belangt wird, weil er durch offenbar unrichtige Anwendung der bestehenden Vorschrif- ten oder durch dolose oder kulpose Nichtbeobachtung der- selben einen Staatsbürger an seinem Vermögen oder sei- ner Ehre beschädiget haben soll, so handelt es sich bei der Entscheidung über den erhobenen Entschädigungsanspruch

270 Privatrechts - Verletzung gegen Staatsbeamte. des Privaten zunächst um die Frage, ob der Beamte, welcher hier offenbar innerhalb seines Wirkungskreises ge- handelt hat, wirklich die über das konkrete Verhältniß be- stehenden Verordnungen verletzt habe, sohin um eine Be- urtheilung dieses Verhältnisses selbst, bezüglich dessen der Beamte eine amtliche Funktion ausübte. Wenn aber derselbe bei Gelegenheit eines solchen amt- lichen Geschäftes eine Handlung vornahm, welche nicht zur Sache selbst gehörte, die also offenbar außerhalb des amtlichen Wirkungskreises liegt, so ist nicht der admini- strative Gegenstand selbst, sondern eine ganz selbstständige Privathandlung des Beamten in Frage, welche bezüglich ihrer Rechtmäßigkeit nicht nach den administrativen Ver- ordnungen und Grundsätzen bezüglich jenes Verhältnisses, sondern nur nach den über die Privathandlungen jedes Staatsbürgers bestehenden Gesetzen beurtheilt und entschie- den werden kann. Dahin gehören die Fälle, wenn ein Geistlicher in einer Kanzelrede eine bestimmte Person injuriirt, oder ein Polizei- oder sonstiger administrativer Beamter einem Unterthan oder Untergebenen eine Privatbeleidigung oder Beschädigung bei Gelegenheit seines amtlichen Wirkens zufügt. Bei Verübung einer solchen Handlung tritt der Beamte oder öffentliche Diener aus der Sphäre seines Wirkungskreises und Berufes heraus, und es hört daher in dem Momente, wo er eine solche Handlung verübt, seine Stellung auf, eine amtliche zu seyn, wornach auch die Kompetenz der in Beziehung auf das Amtsgeschäft Vorgesetzten Stelle zur Prüfung der Rechtmäßigkeit seiner dienstlichen Funktion hier nothwendig hinwegfallen muß. Denn die vorhandenen Verordnungen, Normative und Instruktionen können wohl eine Entscheidungsquelle dafür an die Hand geben, ob der Gegenstand, bezüglich dessen der Beamte oder öffentliche Diener zu handeln hatte, rich- tig oder unrichtig beschäftiget wurde, nicht aber darüber, ob es erlaubt sey, bei der amtlichen Behandlung eines solchen Gegenstandes eine andere nicht dazu gehörige Pri- vathandlung vorzunehmen.

Einklagung kaufmännischer Rechnungssaldo's

Einklagung kaufmännischer Rechnungssaldo's. 271 Ist dieß aber augenscheinlich nicht der Fall, so kann auch die Beurtheilung der Rechtmäßigkeit einer solchen nur zufällig mit dem Amtsgeschäfte verbundenen Privat- handlung nicht den Vorgesetzten Stellen des Beamten oder öffentlichen Dieners, sondern ausschließend nur dem Rich- teramte zustehen, weil die Handlung eine reine Privat- handlung ist, und daher den über solche Verhältnisse ge- gebenen Civilgesetzen anheimfällt. Allerdings mag es den Vorgesetzten Oberbehörden zu- stehen, ein solches Verfahren ihrer untergebenen Beamten im Interesse des öffentlichen Dienstes disziplinär zu ahn- den; allein die Entscheidung darüber, ob sie befugt gewe- sen, eine solche mit ihrer amtlichen Funktion nicht noth- wendig zusammenhängende Handlung vorzunehmen, kann ihnen in Beziehung auf den erhobenen Privatanspruch der betheiligten Staatsbürger nicht zukommen, weil hier nicht die objektiven Verhältnisse des amtlich beschäftigten Gegen- standes in ihrer Beziehung zu den diesen Gegenstand be- treffenden Verordnungen, sondern eine diese Verhältnisse nicht berührende, nur gelegenheitlich einer Amtshandlung vorgekommene Privatrechtsverletzung eines Staatsbürgers in Frage steht. Es wurde auch in mehreren oberstrichterlichen Er- kenntnissen die Kompetenz der Civiljustizstellen bei Inju- rien, welche bei Ausübung eines öffentlichen Amtes, na- mentlich bei geistlichen Verrichtungen von öffentlichen Die- nern zugefügt wurde, anerkannt, ohne daß die vorherige Prüfung der Rechtmäßigkeit der in Frage stehenden Hand- lung durch die Vorgesetzte Behörde als nothwendig erachtet würde, nemlich in einem Erkenntnisse vom I3ten Jänner 1846, N. R. i086 42/43 und vom 8ten Oktober 1846, N. R. 540«/«. 3. Einklagung kaufmännischer Rechnungssaldo's. Eine unter Vorlage eines Buchauszugs auf den Grund desselben erhobene, auf Bezahlung des entzifferten Saldo gerichtete Klage wurde angebrachtermaßen abgewiesen. In den Motiven kommt vor: „Der (zwischen den Parteien)

Verlängerung der Frist zur Klagstellung

272 Fristverlängerung zur Klagstellung. bestandene Geschäftsverkehr bildet an sich keine causa debendi oder petendi; der Saldo als Abschluß ist nur das Resultat aus vorausgegangenen Geschäften; worin diese bestanden haben, ist nicht erkennbar, somit auch nicht der Rechtsgrund, wodurch die Klage gerechtfertigt werden soll" r). OAGE. vom 20. Nov. 1846, Nr- 871*5/46. Vgl. Mittermaier deutsch. Privatrecht ed. VI, 8. 566 , lit. e. i) Auf die Ngerische Behauptung der Anerkennung des Saldo's von Seite des Beklagten wurde deßwegen kein Gewicht gelegt, weil von den Unterhandlungen, in welchen sie vorgekommen seyn sollte, Kläger selbst an- geführt hatte, sie seyen Traktaten geblieben.

4. Verlängerung der Frist zur Klagstellung. Die dem Provokaten richteramtlich zur Klagstellung bei Vermeidung ewigen Stillschweigens vorgesteckte Frist kann auf Ansuchen nach den allgemeinen Grundsätzen ver- längert werden, v. Stürz er. CGV. S. 360. OAGE. vom 26. Mai 1843 (Nr. 588 ^40.)

Anzeige. Von I. A. Seuffert's praktischem Pandekten- rechte wird eine zweite, nach dem gegenwärtigen Stande der Wissenschaft durchaus revidirte, mit vielen (zum Theile erläuternden) Zusätzen vermehrte Ausgabe in 6 Lieferungen (Würzburg, Stahel'sche Buchhandlung) erscheinen. Zwei Lieferungen bilden einen Band; -die erste wird im Sep- tember ausgegeben werden.

Berichtigung. In Nr. ii, S. 169, Z.iy statt „Anmerkung" lies,, Anmerkungen". . - <- . - - 21 - „enthalt" lies „enthalten". • « a - , - 24 - „eines" lies „das. . - - 170, - 0 - „diese" lies „die". , . 3 d. EB. S. 34, Z. 2 v. unten statt „Anschaffung" lies „Hoffnung".

Samstag, den 28. Aug. 1847

Die Aufforderung ad replicandum, duplicandum etc. braucht die ausdrückliche Androhung des Präjudizes nicht zu enthalten von Dr. C. Bolgiano

Blat ter

f & r

zunächst in Bayern.

18. S-mstag, den 28. Aug. 1847.

Wie Aufforderung ad replicandum, duplican- dum etc. braucht die ausdrückliche Androhung des Präjudizes nicht zu enthalten i). Von vr. C. Bvlgiano. Die Wahrheit des vorstehenden Satzes konnte A. nach der GO. wohl keinem Zweifel unter- liegen. Aus Kap. 6, §. 16, 9fr. 3 u. 4 (vgl. auch Kap. 5, §.11, Nr. 1 u. 2) folgt mit Bestimmtheit, daß die Kvntumazirung mit der Replik oder Duplik weder: a) eine wiederholte Ladung auf voraus- gegangene accusatio contumaciae, noch auch b) ein Kontumazialanrüfen Des gehorsamen Theils zur Realisirung des Präjudizes (Kap. 5, §. 11, Nr. 1), noch endlich: c) die ausdrückliche Androhung des Präjudizes voraussetze. In Dieser dreifachen Hinsicht unterschied sich

i) Hellmuth, der Lauf des Civilprozesses bei den Un- tergerichten §. 10, S. 05 n. 66, der gleichfalls dieser Ansicht l'eipsiichtet, freilich ohne irgend «inrMvtivirang, Xll.

274 Aufforderung ad re- und duplicandum. nach der GO. (und Ln der Iten und 3ten un- terscheidet sich heutzutage noch) die Kontumazirung mit der Antwort auf die Klage von der Kontuma- zirung mit der Replik und Duplik. Es heißt nämlich in der GO. a. a. O. „Nach verstrichener Frist (nämlich der Frist ad excipiendum) soll man von Amtswegen weiter nicht vorschreiten, sondern zuvörderst accusationem contumaciae von dem ge- horsamen Theil erwarten, folglich sowohl mit Androhung des von ihm vorgeschlagenen Kontumazialwegs, als mit der Präfigirung eines weiteren doch abgekürzten und peremto- rischen Termins von 8 oder höchstens 14 Ta- gen in der Art verfahren, wie bereits oben Kap. 5, §. 10 u. 11 mit Mehreren verord- net ist. Welches sich jedoch 4) ledig- lich von dem Fall versteht, wenn der ungehorsame Theil entweder mit seiner Klage oderAntwort kontuma- zirt werden soll. Hingegen soll derselbe mit der Replik oder Duplik, und einer anderen Handlung allezeit gleich ipso facto präkludirt seyn, wenn er innerhalb des ersten Termins weder damit einkömmt, noch auf gebührende Weise Prolongation sucht." Die Präkludirung mit der E x c e p t i o n setzt also voraus: s) eine Kontumazialbeschuldigung des gehor- samen Theils nach Ablauf der ersten Frist; b) die Präfigirung einer zweiten und zwar c) peremtorischen Frist, worin der vom Kläger gewählte Koutumazialweg angedroht ist; endlich d) nach Kap. 6, §. 11, Nr. 1 zur Realisi- rung des Präjudizes: eine nochmalige accusatio contumaciae. Alles dieses fällt bei der Replik und Duplik

Aufforderung ad re- und duplicandum. 275 hinweg. Die Kontumazkrung mit der Replik und Duplik ist weder durch eine accusatio con- tumaciae* 2), noch durch eine wiederholte, noch auch durch eine peremtorische Ladung be- dingt. Jeder Zweifel hierüber wird durch Ver- gleichung des in der obigen Stelle zitirten Kgp. 5, §.11, Nr. 2 beseitigt, wo es heißt: „Soll in dem Falle, wo es um die Kontu- mazirung der Klage oder Antwort zu thun ist, dem wirklichen Kontumazialspruch nicht nur ein perem torisch er kurzer Termin von 8 oder 14 Tagen, sondern auch wie und auf welche Weise man den Ungehorsam an- sehen werde, die ausdrückliche Kommi- nation vorhergehen," woraus im Zusammenhalt mit Kap. 6, §. 16, Nr. 4 u. A. per argumentum a contrario folgt, daß bei der Kontumazirung der Replik und Duplik die peremtorische Ladung und ausdrückliche Androhung des Präjudizes überflüssig ist. — B. Das jüngste Prozeßgesetz Nov. v. I. 1837, §. 29 und 8. 18 hat an diesem Rechtszustand bezüglich der Kontu- mazirung der Replik und Duplik nichts geändert, es hat denselben im Gegentheil bestärkt und erwei- tert ; ebenso ist jetzt hinsichtlich der Exzeption bloß die Nothwendigkeit der Kontumazialbeschuldi- gung für die Präkludirung derselben hinwegge- fallen').

2) Dieß folgt aus §. 16, Nr. 4 u. A. vergl. mit Nr. z u. A., sowie aus den Schlußworten „allezeit gleich ipso lacto präkludirt feyn" d. h. durch die That- sache der Versäumniß, nicht erst durch Kon- tumaz ialan rufen. 2) Um das Präjudiz zu realisiren, ist jetzt feine accu- satio contumaciae me^r erforderlich, auch nicht bei der Präkludirung mit der Exzeption. Inso- fern hat die Prozeßnovelle der GO. derogirt. Um

2t <5 Aufforderung ad re- und duplicandum. Die Prozeßnovelle verordnet nämlich im §. 29: „Alle Fristen unv Termine, sie mögen nun vom Gesetze, oder vom Gericht anberaumt seyn, sind kraft des Gesetzes peremto- risch-die Bestimmung der GO. Kap.6, §. 16, Rr. 4 bezüglich auf die Re- und Du- plik und anderweitige Handlungen findet von nun an auf alle Handlungen im Prozesse Anwendung" (also auch auf die Exzeption; s. die vorige Anmerkung.) Hier ist also die oben erwähnte Vorschrift der GO. nicht nur ausdrücklich aufrecht erhalten*), son- dern die Anwendbarkeit der darin enthaltenen Grund- sätze sogar für alle Handlungen im Prozeß vor- geschrieben. Man könnte nun aber dagegen folgende Ein- würfe erheben: 1) die Novelle hat die Bestimmung der GO. über die Replik nur infoferne bestückt und erweitert, als Diese letztere das Kontumazialanrufen für überflüssig erklärt. Dkcß folgt einmal a) aus den Schluß- und Schlagworten der GO. a. a. O.: „Hingegen soll derselbe :c." Sodann b) aus den Schluß- und Schlagworten der Novelle selbst : „Das Gericht kann die Folge des Ungehor- sams nicht von Amtswegen und ohne Veran- lassung, soll aber dieselbe alsdann ausspre- chen, wenn rc." ferner: c) aus den Motiven des Gesetzentwurfs und den Kammerverhandlungen, endlich 6) aus den §§. 20 u. 22 der Rov. v. I. 1837. (S. un- ten Nr. 2). Aus allem diesen geht hervor, daß

aber das Präjudiz anzndrvhcn d. h. um wiederholt sä kxeipivndum anfznfordern (Kap. 6, §. 16, Nr. 3), muß allerdings ein Kontumazialanrufen vorhergehen. In dieser letzter» Hinsicht hat die Novelle der GO. nicht derdgirt. 4) S. jedoch die vorige Note.

Aufforderung ad re- und duplicandam. 277

Die Eingangs-Worte „kraft des Gesetzes peremto- risch" bloß sagen wollen: die Fristen und Ter- mine sind zerstörlich, ohne daß es zur Realisirung des Präjudizes einerHand- lung des gehorsamenTHeils, eines Kon- tumaz ial an rufe ns bedarf, 2) Die Richtigkeit der eben gezogenen Schluß- folgerung, so wie die Unrichtigkeit des an die Spitze gestellten Satzes ergibt sich aber, (wie schon an- gedeutet), ganz besonders aus den §§. 20 u. 22, vergl. mit §. 18, Abs. 4 der No- velle v. I. 1837. Nach §. 18 der Novelle muß nämlich der Rich- ter in der Ladung zur Klagsbeantwortung den Nechtsnachtheil ausdrücklich androhen und hastet für die aus der Unterlassung dieser Androhung ent- stehenden Verzögerungen und Kosten. . Im 8. 20 fst aber verordnet; „Hinsichtlich der Folgen des Ungehorsams in Bezug auf die Replik und Duplik kommen die Bestimmungen des §. 18 analog zur Anwen- dung." Also auch bei der Aufforderung ad replican* (luin, duplicandum, triplicandum (§. 22 der Novelle) rc. muß das Präjudiz ausdrücklich anges droht ftyn, um die Partei mit der betreffenden Prozeßhandlung zu präkludiren! — Diesen Einwürfen stehen aber folgende Er- wägungen entgegen; I. (Zu >.) Die Worte „kraft des Gesetzes peremtorisch" haben noch eine andere Bedeutung; sie wollen nämlich, wenn nicht ausschließlich, doch zunächst sagen: Die Eigenschaft der Zeitbestim- mung als peremto risch soll kraft des Gesetzes stattfinden, ohne daß es darauf an kommt, ob der R i ch t e r d i e L a d u n g in se i ne r Vee-

278 Aufforderung ad re - und duplicandum. Vgl. Bl. f. RA. Bd. 9, S. 385 U.86. Es wird also — nach dem Prozeßgesetz wie nach der GO. — die Verwirklichung des Rechts- nachtheils nicht bloß von dem Hinzukommen einer Ungehorsamsbeschuldigung, sondern auch (und zwar zunächst) von der ausdrücklichen Andro- hung des Präjudizes in der Ladung un- abhängig gemacht. Dieß folgt a) aus Kap. 6, §. 16, Nr. 4 der GO., wor- auf die Novelle ohne Einschränkung verweist und worin dieser letzte Grundsatz ebenso bestimmt, als der erste enthalten ist (s. oben -4.); sodann b) aus der beigefügten Einschränkung: „mit Ausnahme jedoch der ersten bloß monis torischen Vorladung des Beklagten zur Klag- beantwortnng" woraus unzweiveutig hervorgeht, daß die Regel ,,-kraft des Gesetzes peremtorisch" die zerstörliche Wirkung nicht von einer Handlung des gehorsamen Gegners (der accusatio contumaciae), sondern von einer Handlung des Richters (der Kom- mination) unabhängig macht. Endlich gelangt män zu diesem Resultate vorzugsweise c) durch die Vergleichung der GO. Kap. 9, §. 11 i. A. u. Anmerkung a. wo es heißt: „Alle Termine bei dem ordentlichen Beweise sind durchaus ipso iure peremto- risch und praeclusiv, wenn gleich keine ausdrückliche Meldung oder Kommina- tion deßhalb geschieht." Hier ist es also mit dürren Worten gesagt, daß „ipso .jure peremtorisch" soviel heiße als: „die richterliche Androhung des Rechts- nachtheils ist überflüssig." Ipso zur« praeclusiv hat aber entweder denselben Sinn, (dieß darf nicht befremden, denn nicht selten finden wir in der GO. synonyme adjectiva mit „und" statt mit „oder" verbunden), oder es bedeutet im Ge-

Aufforderung ad re- und duplicandum. 27V

gensatz zu den Worten: „ipso jure peremtorisch soviel als; „Nicht bloß die richterliche Kom- mination, sondern auch die Kontumazialbe« schuldigung des Gegners ist überflüssig." II. (Zu 2.) Was aber den zweiten Einwurf und zugleich den Hauptgrund») für die ge- gentheilige Ansicht anbelangt, so läßt sich auch dieser beseitigen. Der Satz, daß alle Fristen und Termine kraft des Gesetzes peremtorisch sind, ist allerdings nicht ohne Ausnahmen; eine Ausnahme ist im §. 29 selbst aufgeführt, die andere muß aus §. 18 herüberbezogen und somit der erste §. durch den zweiten ergänzt werden. Es heißt im §. 29: „Alle Fristen und Termine rc. mit Aus- nahme jedoch der ersten bloß moni- torischen Vorladung des Beklagten zur Klagsbeantwortung" Die Aufforderung ad excipiendum darf also das erstemal gar nicht peremtorisch gestellt wer- den, sie ist kraft des Gesetzes dilatorisch. Aber auch die wiederholte Aufforderung zur Klagsbeantwortung bildet eine Ausnahme von der obigen Generalregel; diese ist zwar nickt kraft des Gesetzes dilatorisch (im Gegentheil es soll hier der Richter peremtorisch laden), aber sie ist doch nicht kraft des Gesetzes peremto- risch. — Denn nach der Nov. v. I. 1837, ö. 18, Abs. 4. muß der Richter den Rechtsnachtheil ausdrücklich androhen, und hastet für die aus der Unterlassung dieser Androhung entstehenden Verzögerungen und Kosten. Ob nun aber eine solche Ausnahme

6) Man kann wohl sagen den einzigen Grund; — denn gesetzt auch, der erste Einwurf wäre begründet, so wäre damit nur bewiesen, daß aus der Novelle (H. 29) kein Motiv für die hier vertheidigte Ansicht zn schöpfen sey, daß somit für die vorliegende Frage lediglich die GO. maßgebend seyn könne.

280 Aufforderung ad re- und duplicandam. (t 11 cf) hinsichtlich der Aufforderung zur Re- und Duplik bestehe, ist eine Frage, die gewiß richtiger verneint werden muß. Es darf nämlich nicht übersehen werden, n) daß die analoge Anwendbarkeit des §. 18 nur in Betreff der Folgen Des Ungehorsams, nicht aber in Betreff der Bedingungen ihres Gintritts ausge- sprochen wird. Die Folge der versäumten Replik ist also, gleichwie die Folge der versäumten Erzeption, je nach dem Eintreffen der Voraussetzungen des Nr. I und 2 entweder: „Daß der Kläger seiner Repliken für verlustig erachtet, und die Einreden als liquid und ringe- st anten angenommen werden" — oder: „daß die Einreden für abgeleugnet gehalten, der Kläger seiner Repliken für verlustig erklärt und der Beklagte zum Beweis seiner Einreden werde zugelassen werden." Allein um diese Folgen zu verwirklichen, ist gewiß nicht nothwendig, daß dieselben in der La- dung ausdrücklich angedroht werden müssen, davon sagt einmal der §. 20 nichts, und da hiedurch der frühere Rechtszustand abgeändert würde, so müßten nm so mehr verba expressa hierüber vorhan- den seyn, woran es aber durchaus gebricht. b) Angenommen aber, die erweiterte Ausle- gung des §. 20 wäre richtig, so müßte sie folge- recht in ihrem vollen Umfang angewendet werden: es müßte dann konsequent der peremtorischen Auf- forderung zur Replik eine dilatorische vorhergehen; denn es hieße offenbar, auf halbem Wege stehen bleiben, wenn man den tz. 18 nur theilweife in Anwendung bringen, die eine Bedingung des Kon- tumazialerkenntnisses in Betreff der Erzeption, näm- lich die Nothwendigkeit der peremtorischen Ladung, auch für die Kontumazirung der Replik vorschrei- ben wollte. Dagegen die andere Bedingung, näm- lich die wiederholte Aufforderung ad excipicu-

Aufforderung ad re- und duplicandum* K81 dum, für die Replik und Duplik als unanwendbar erklären wollte! Diese Konsequenz, so unabweis» lich sie ist, wird aber gewiß Niemand ziehen, weit man hiedurch in offenbaren Widerspruch mit der- GO. Kap. 6, tz. 16, Nr. 4 und der Nov. v. I. 1837, §. 29 kommen würde, wo deutlich verordnet ist, daß bloß die erste Ladung des Beklagten, zur Klags- beantwortung, außer ihr aber keine andere (kraft des Gesetzes) momtorisch sey. Allein ganz in Den nämlichen Widerspruch geräth man ja, wenn man die Nothwendigkeit einer peremtorischen Auf- forderung ad re- und duplicandum und aus- drücklicher Androhung des Präjudizes behauptet» da diese Annahme nicht minder als die vorige, der Vorschrift der GO. und der Prozeßnovelle (tz. 29) zuwiderläuft. Man würde hiedurch nicht nur in direkten Konflikt mit dem zweiten Satz des §. 29 gerathen, welcher die Bestimmung der GO. über die Re- und Duplik ausdrücklich bestärkt, sondern es würde auch durch solche maaßlose Erweiterung der Ausnahmsfälle die im ersten Satz ausgesprochene Regel (alle Fristen und Termine sind kraft des Gesetzes peremtorisch), für die Periode des Schrift- wechsels wenigstens völlig aufgehoben werden. Würde daher auch ein Zweifel über das Verftänd- niß des §. 20 und sein Verhältniß zum §. 18 ob- walten, wäre es ungewiß, ob der einschränkenden oder erweiternden Auslegung (desselben) der Vor- zug zu geben sey, was übrigens der obigen Ausführung zufolge der Fall nicht ist, so müßt? schon aus dem Grunde der hier vertheidigten ein- schränkenden Auslegung beigepsiichtet werden, weil Ausnahmen von der Regel strictissimo zu inter- pretiren sind, und nur auf diesem Wege der Wi- derspruch mit dem §. 29 gehoben werden kann. — 1H. Diese Auffassung, wie die Richtigkeit des an die Spitze gestellten Satzes dürfte endlich

282 Aufforderung ad re - und duplicandum. auch durch rationelle Gründe, sowie durch die Entstehungsgeschichte des §.18 unter- stützt werden. Bei der zweiten Aufforderung ad excipiendum war nach der GO. die Androhung des Präjudizes durch den Richter aus dem Grunde wesentlich nothwendig, weil der Kläger zwischen drei, wenigstens zwischen zwei Kontumazialwegen (Geldstrafe und Präkludirung mit der Exzeption) die Wahl hatte, und also dem Beklagten doch kund gegeben werden mußte, welcher Rechts- nachtheil im Falle des Ungehorsams ihn eigentlich treffen werde, — während das bei der Replik und Duplik, wo bloß ein Kontumazialwez zu Gebot stand, überstüssig war. Durch die neuern Prozeßgesetzc«) wurde der erste Kontumazialweg der GO. (die Androhung einer Geldstrafe) aufgehoben und nur für einige einzelne Fälle noch beibehalten (Nov. v. I. 1837, tz. 23), und es hat damit auch das Wahlrecht des Klägers, (wenn wir von der exzeptionellen Bestimmung des tz. 23 der Nov. v. I. 1837 absehen), wenigstens in der Re- gel, aufgehört. Konsequent sollte nun auch die

«) Zwar wurden durch das jüngste Prozeßgesetz die beiden neuern Kontumazialwege auch für die Replik und Du- plik eingeführt (Nov.' v. 37, §. 20*—23). Cs scheint somit heutzutage die Androhung des Präjudizes bei der Aufforderung ad replicandum und duplicandum gerade so nothwendig, wie bei der Ladung ad excipiendum; dagegen ist aber zu erwägen, «) daß der Kontnma- zialweg der Geldstrafe nach §. 23 der Novelle nur in sehr beschränkter Weise beidehalten, resp. (betr. die Re- plik rc.) eingeführt wurde; sodann: ß) daß ein Wahl- recht des gehorsamen Thcils zwischen den 2 anderen Kontumazialwegen, welches nach der GO. bestand (Kap. 5, §. II, Nr. 4), nach §. 18 der Prozeßno- velle hinweggefallen ist, indem hier das Eintreten der poena liquidi und confessi lediglich von dem Daseyn der gesetzlichen Voraussetzungen (s. Nr. 1), nicht aber außerdem noch von einer Entscheidung des gehorsamen Theils abhängig gemacht wird! —

Aufforderung ad re - und duplicandum. 283 Notwendigkeit einer ausdrücklichen Androhung des Präjudizes in der Ladung hinweggefallen seyn. Daß dieses nicht geschehen (Nov. v.J. 1837, §. 18, Abs. 4), das kommt daher, weil der Entwurf des Prozeßgesetzes v. I. 1837 den Rechtsnachtheil der affirmativen Litiskontestation als zweckmäßig erkannte. Weil nun das Präjudiz des Zugeständ- nisses ganz etwas Neues war, so erschien dessen besondere Bekanntmachung und Einfchärfung als eine Forderung der Billigkeit und Vorsicht. Der Vorschlag der Regierung erhielt aber (wider al- les Erwarten) die Zustimmung der beiden Kam- mern nicht, vielmehr wurde die frühere Gesetzge- bung (mit Modifikationen) beibehalten. Die Stelle aus dem Entwurf, welche dem Richter die aus- drückliche Androhung des Präjudizes zur Pflicht machte, ging aber in's Gesetz über, wiewohl sie hier keine Bedeutung mehr hatte, wenigstens nicht jene Bedeutung, die ihr im Entwürfe zukam 7). Gerade hierin liegt aber ein Grund mehr für die strikte Anwendung dieser Stelle, also für die Richtigkeit des oben aufgestellten Satzes. — Nachschrift des Herausgebers. Vor- stehende gründliche Erörterung ist gegen den Kom- mentar über die GO. Bd. 2, S. 370 gerichtet. Der §. 20 der Novelle v. 1837 bestimmt: „Hin- sichtlich der Folgen des Ungehorsams in Beziehung auf die Replik und Duplik kommen die Bestim- mungen des §. 18 analog zur Anwendung." Es ist hier auf den ganzen §. 18, nicht blos auf einen oder den anderen Absatz dieses §., daher nicht minder auf die Vorschrift über die Voraus- setzungen der Ungehorsamsfolgen, wie auf die über deren Inhalt verwiesen. Allerdings kann

7) Vgl. Puchta' s Anleitung zur Civilprozeßpraxis nach der Nov. v. Z. 1837, S. 84 u 83.

Zur Lehre von der Intervention : GO. Kap. IV, §. 7, Nr. 3, GO. Kap. VIII, §. 4, Nr. 4 Christoph Seiler in Nürnberg

284 . - Von der Intervention. diese Verweisung nicht bewirken, daß auch die Vor- aussetzung einer wiederholten Ladung in Beziehung auf die Replik und Duplkk gelte; denn in diesem Punkte steht der §. 29 geradezu entgegen. Was aber die Frage betrifft, für welche Ladungen das Erforderniß ausdrücklicher Androhung des gesetzli- chen Präjudizes gelte, so liegt der Ansicht des Kommentars die Annahme zu Grunde, der §. 29 habe darüber eine durchgreifende Regel nicht auf- gestellt. Dies räumt auch Dr. B. ein, indem er selbst bemerkt, das Erforderniß ausdrücklicher An- drohung des Präjudizes gelte zufolge des §. 18 für die wiederholte Ladung zur Antwort auf die Klage, obwohl der Z. 29 als Ausnahme von der Regel „alle Fristen und Termine sind kraft des Gesetzes peremtorisch" — nur die erste blos monitorische Vorladung des Beklagten zur Klag- beantwortung aufführt. Was aber nach §. 18 auch für die wiederholte Ladung zur Klagbeant- wortung Rechtens ist, findet nach §. 20 analoge Anwendung auf die Aufforderung all re- und du- plicandum. Die in dem §. 29 vorkommende Verweisung auf GO. VI, §. 16 , Rr. 4 bezieht sich nach der Ansicht des Herausgebers nicht auf Erfordernisse der Wirksamkeit der Ladung, sondern nur darauf, ob zu der Versäumung, um den Rechtsnachtheil verwirklichen zu können, noch die Ungehorsamsbeschuldigung hinzukommen müsse. Dies wird verneint, und darauf nur das Aus- sprechen der Ungehorsamsfolge von einer gege- benen Veranlassung abhängig gemacht.

Jur Lehre van der Intervention. GO. Kap. IV, §. 1, Nr. 3. GO. Kap. VIII. §. 4. Nr. 4. Die gemeinrechtliche Kontroverse, ob bei ding- lichen Klagen die causa rcmota seu specialis

Don der Intervention. 28& angegeben werden müsse, oder nicht, ist von Kreitt- Mayr in den Anmerkungen Zu GO. Kap. I V, §.7, Nr. 3, I!t. c. verneinend entschieden worden, und ist somit, wenigstens in den Theilen Bayerns, in welchen die Anmerkungen Gesetzeskraft haben, jeder weitere Zweifel unstatthaft. Indessen unterliegt die Art und Weise, wie die angeführte Stelle in den Anmerkungen zur GO. aufgefaßt und ange- wandt zu werden pflegt, gerechtem Bedenken. Die einschlägige Bestimmung der GO. Kap. IV, §. 7, Nr. 3 ist folgender „deßgleichen (ist) auch drittens nach Beschaf- fenheit jeder Klage der Grund, worauf selbe hauptsächlich beruht, zu Latein causa petendK, medium concludendi anzuführen." Die Nothwendigkeit, die causa rcrnota in der Klage zn bezeichnen, hängt demnach allerdings zwar von der Beschaffenheit der letzteren aö; indeß eben die Beschaffenheit einer jeden Klage ist eine doppelte. Sie ist bedingt a) durch die eivilrechtliche Natur des in der Klage geltend gemachten Rechtsanspruches, b) durch die prozessualische Eigenschaft und Bestimmung der Klage an sich. Die erftere Rücksicht liegt der von Kreitt- mayr in der angeführten Stelle gegebenen Ent- scheidung zu Grunde ; aber ebendeßwegen kann diese nur soweit Play greifen, als sie nicht durch die prozessualische Beschaffenheit der Klage beschränkt wird. Daß dem so sey, erhellt aus dem Gesetze selbst. In GO. Kap. VIII, §. 4, Nr. 4 ist für den Fall, wenn eine dingliche Klage in Form der Haupt- intervention den Zweck haben soll, eine drohende Exekution abzuwenden oder zu verhindern, vorge- schrieben, daß Kläger sein Jnterventionsrecht und die Gefahr eines drohenden unwiederbringlichen Scha- dens auf der Stelle sattsam beweise. Begrün*

Mittheilungen aus der Praxis

Die Einreden im Gantprozeß müssen speziell vorgebracht werden

28& Einreden im Gantprozeß müssen spez. vorgebracht werden. det nun Intervenient seinen Anspruch auf ein ihm zustehendes Eigenthumsrecht an der gefährdeten Sache, so fällt der Beweis des Jnterventionsrech- tes, wie der Verlustgefahr, mit dem des Eigenthums insoferne zusammen, als ersteres nicht ohne das letztere erprobt werden kann. Da aber der Beweis des Ekgenthums Nichts anderes ist als die Darle- gung des rechtlichen Erwerbes desselben, so muß auch die spezielle Erwerbsart, (causa remota seu specialis) um, wie es im Falle der GO. Kap. VIII, §. 4, Nr. 4 geschehen muß, auf der Stelle bewiesen werden zu können, bereits in der Klage angeführt sein, mit andern Worten: „Bei einer in Form der Hauptintervention zum Zwecke der Erekutionshemmung geltend ge- machten dinglichen Klage" ist die Ausführung der causa remota, der ding- lichen Natur des Rechtsanspruches ungeachtet in Folge der prozessualischen Beschaffenheit der Klange durchaus nothwendig und demnach die vorangestellte Lehre Kreittmayr's hier nicht in Anwendung zu bringen. Christoph Seiler in Nürnberg.

Mittheüungen aus -er P raris. I. Die Einreden im Gantprozeß müssen speziell vorgebracht werden. Im zweiten Ediktstage wurde von einem Gläubiger mehreren Forderungen im Allgemeinen entgegenge- setzt, daß sie bezahlt seyen. Der oberste Gerichtshof ver- warf diese Einrede als zu generell opponirt, weil Cod. jud. Cap. 6, §. l verordnet, daß die Antwort auf die Klage so beschaffen seyn soll, daß man deutlich und ge- nugsam daraus erkennen mag, was der Beklagte dem Kläger in der Hauptsache einzuräumen gemeint sey; weil

Briefliche Injurien. Kollision der Statuten

Briefliche Injurien. Kollision der Statuten» 287 ferner Cod. jud. Cap. 6 , §. 8 befiehlt, daß die Exzep- tionen deutlich, ordentlich und umständlich *) sepn sol- len; weil endlich die Advokatenordnung v. 1.1769 (Rov^ z. GO. Bd. I, S. 338) anordnet, daß die Exzeptionen nicht generell, sondern speziell verabfaßt werden sollen * 2). 2. Briefliche Injurien. Kollision der Statuten. In einer Injurien-Klagsache handelte es sich um das Gesetz, welches zur Anwendung zu kommen habe, da die Injurie brieflich zugefügt, der Brief selbst aber an einem Orte geschrieben und aufgegeben war, in welchem das gemeine Recht gilt, der Adressat aber in einer unter der Herrschaft des allgemeinen preußischen Landrechts stehenden Stadt seinen Wohnsitz hatte. Die erste Instanz entschied für gemeines Recht, da Beklagter durch das Schreiben und Aufgeben des Briefes auf die Post alles gethan, was zur Vollendung der Injurie seinerseits möglich war. Die zweite Instanz urtheilte anders, und hielt den Empfang des Briefes für den entscheidenden Vollendungs-Akt; sie legte deßhalb das A. pr. Landrecht ihrem Ausspruche zu Grunde. Der oberste Gerichtshof des Reiches dagegen stellte das erstrichterliche Erkenntniß wieder her, und sprach sich dafür aus: 1) daß die Obligation aus der Injurie sich nach dem Orte, wo solche zugefügt worden, richte; 2) daß briefliche Injurien an dem Orte für begangen und vollendet zu erachten seyen, an welchem der Brief geschrieben und zur siche.ren Bestellung aufgegeben wurde. (Erkenntniß vom 16. März !847. 1031**40. In den Entscheidungsgründen wird auf den letzteren Um- stand und besonders darauf Gewicht gelegt, daß der In- juriant durch die Art und Weise der Beförderung des Briefes die vollkommenste Ueberzeugung erlangt habe, daß

*) Jede Erzeption muß wie jede Klage nach Cod. jud, Kap. 4. 5. 7. Nr. 1 begründet werden. 2) OAGE. v. 16. Januar 1847. 589**4a> — Ein ähn- liches Erkenntniß s. oben S. 44.

Umgleichheit der Gemeinderechte. Civilprozeßsache

288 Ungleichheit der Gemeinderechte. Civilprozeßsache. er sicher an seine Adresse gelangen werde, indem gerade in diesem der animus injurandi vollkommen bethätigt, und für den Injurianten nichts mehr zu thun übrig fey, der wirkliche Empfang des Briefes von Seite des Adres- saten aber, wenn gleich zum Thatbestande der Injurie nothwendig, doch für die Obligation des Briefschreibers nunmehr von keinem weiteren Belange sey. - Aus die- sen Gründen dürfte noch zu folgern seyn, daß, wenn der Ort, an welchem der Brief geschrieben wurde, von dem Orte der Aufgabe verschieden ist, der letztere entscheidend seyn möchte. Ungleichheit der Gemeinderechte. Civilprozeßsache. Es kommt häufig vor, daß an der Gemeindeholz- Nutzung, an der Hut auf Gemeindegründen, nicht alle Gemeindeglieder gleichen Antheil haben, sondern die Be- sitzer der s. g. Nachbarhäuser die allein oder besser Be- rechtigten sind. Durch die im Gemeindeedikte aufgestellte Regel gleicher Berechtigung der Gemeindeglieder wollte solchen herkömmlichen Besonderheiten der Ortsrechte kei- neswegs derogirt werden. Vgl. §§, 18, 19 u. 26 des revidirten Ediktes über die Verfassung und Verwaltung der Gemeinden. Streitigkeiten, welche unter den Ge- meindegliedcrn über dergleichen Ungleichheiten entstehen, gehören, als Cwilprozeßfachen, vcr die Justizbehörden; was überhaupt von Streitigkeiten über Gemeinderechte gilt, bei welchen nicht zugleich die Urbarmachung oder bessere Benützung von Gemeindegründen in Frage kommt. Seuffert Komment, über die GO. Bd. 1, S. 125. OAGE. vom 12. Juni 1846, Nr. 147642/43,

Gnome. Um Normen unbefolgt in einem Fall zn lassen. Ist nicht genügend, daß die Gründe hier nicht passen.

Samstag, den 11. Sept. 1847

Bemerkungen und Präjudizien über das Verbrechen des Betrugs

Blatter f ü r Rechtsanrvendung zunächst kn Bayern.

Nr. 19. Samstag, den n. Sept. 1847. DemerKnngen und Präzndizien über das Verbrechen -es Detrugs. VII. Die Eint Heilungen des Betrugs im Strafgesetzbuch haben bedeutenden Einfluß auf den Begriff und die Erfordernisse der einzelnen Klassen und Arten, auf die Frage, ob eine Untersuchung von Amtswegen einzuleiten, auf die Wirkung der thätigen Reue und auf die im bayer. Strafrecht so streitige Frage, welches Strafgesetz anzuwenden sey. Abgesehen von der Eintheilung in Verbrechen und Vergehen, welche einer besonderen Erläuterung nicht bedarf und worauf unten gelegenheitlich Rück- sicht genommen wird, hat das Strafgesetzbuch fol- gende Eintheilung des Betrugs: I. Betrug als Privatverbrechen (oder Vergehen.) A) Verbrechen und Vergehen, welche erst dann vollendet sind, wenn ein wirklicher Schade gestiftet worden ist. 8) Verbrechen und Vergehen, welche schon dann vollendet sind, wenn Alles geschehen ist, was zur Erreichung des Zwecks des Betrügers erforderlich war, gleichviel ob dieser Zweck erreicht wurde oder nicht ®5). ®5) Ist der Zweck erreicht, so kann dies als allgemein erschwerender Umstand berücksichtigt werden. Xll.

290 Bemerk, u. Präjudizien üb. d. Verbrechen d. DetruLZ. II. Betrug als Staatsverbrechen (oder Vergehen) 60). Hier ist zwar die Regel, daß ein betrügerischer Zweck nicht erfordert wird (s. oben §. IV); allein diese Regel hat Ausnahmen und in softrne findet auch hier die Eintheilung in solche Verbrechen und Vergehen statt, bei welchen zurVol- lendung ein Erfolg erfordert wird und in solche, zu deren Vollendung ein Erfolg nicht erforderlich ist. viii. Die Privatverbrechen und Vergehen des Betrugs, welche zur Vollendung erfordern, daß ein wirklicher Schade gestiftet worden, sind durchgängig Verbrechen gegen das Eigenthum. Es erhellet dies eben daraus, daß ein wirklicher Schade zur Vollendung erforderlich ist und wenn der Schade nicht entstanden, nur von einem Ver- such die Rede seyn kann*"); es ist solches auch in den Anmerkungen wiederholt gesagt ®8). Unter diesen Verbrechen kommen zwar auch solche vor, welche sowohl gegen das Eigenthum als gegen die Person begangen werden können, nämlich Unterdrückung von Urkunden, ferner Angabe von falschen Thatsachen oder Umständen in ächten vom Thäter selbst ausge- stellten Urkunden (Art. 267), dann Verletzung eines promissorischen Eides (Art. 263, Ziff. V) und Be- trug durch Mißbrauch der Religion (Art. 264); allein wenn ein solcher Betrug gegen die Person begangen worden ist, so liegt entweder eine Konkurrenz dieses Betrugs mit dem Betrüge gegen die Person vor und es ist das anzuwenden, was oben §. VI über die Konkurrenz gesagt wurde 6®), oder es ist von einem andern Verbrechen die Rede.

««) Anmerk. z. StGB. Vd. u, S. 213. 214. ei) Amnerkgn. z. StGB. Bd. II, S. 237, Zif. L — OAGE. 3«/ms. 127-»/2s. **) Anmerk. Bd. II, S. 250. 269. 270. «») StGB. I, 280 u Anmerk. Bd. II, S. 270.

Bemerk, u. Präjudizien üb. d. Verbrechen d. VetrugS. 29l Ob der wirklich entstandene Schade ein bereits gegenwärtiges Vermögen oder einen be- reits rechtlich begründeten Anspruch auf ein künftig erst zu erwerbendes Vermögen zum Gegenstände hat, das ist nicht von Einfluß auf die Frage, ob das Verbrechen vollendet sey, denn dieses ist auch dann vollendet, wenn ein solcher rechtlich zu erwartender Anspruch durch den Betrug vereitelt wurde 70). Es wird ferner nur auf den Schaden ge- sehen, welchen der Damnifikat erlitten hat und es kommt nicht darauf an, ob der Betrüger einen gleich großen, oder einen größeren oder gerin- geren oder gar keinen Nutzen aus dem Betrug gezo- gen n); es verhält sich hier wie beim Diebstahl 72) und man darf sich nicht dadurch irre machen lassen, daß der Zweck des Betrugs auch die Erlangung eines unerlaubten V o r t h e i l s seyn kann: zum Be- griffe des Privatverbrechens des Betrugs im Allge- meinen ist immer der Zweck erforderlich, sich einen unerlaubten Vortheil zu verschaffen oder einen Dritten in Nachtheil zu bringen; zum Begriffe jener Art dieses Privatoerbrechens, welche nur dann vollendet ist, wenn ein wirklicher Schade gestiftet worden, wird außer jenem Zweck auch noch die wirkliche Schadensstiftung erfordert. Zst aber einmal ein wirklicher Schade aus dem Betrug entstanden oder vermittelst des Betrugs be- wirkt worden, so kann der Ersatz des Schadens Den Betrug nicht mehr als unvollendet oder als straflos darstellen"). Hkeher gehören namentlich Die Fälle, wo durch obrigkeitliches Einschreiten oder

?v) StGB. I. 258. Anmerk. Dd. II, S. 238, gif. 3. 7i) Anmerk. a. a. O. S. 237, Zif. 2. rr) Anmerk. z. StGB. Bd. H, S. 108. 73) An merk. Bd. I, S. 135. — Eine andere Frage ist, ob thätige Reue vorhanden sey und die Strafbaxkest aufhehe: hievon unten.

292 Bemerk, it. Präjudizien üb. d. Verbrechen d. Betrugs.

auch durch Einschreiten des Damnifikaten oder eines Dritten die Rückgabe des durch Betrug erlangten Vortheils oder ein Ersatz des Schadens bewirkt wird. Als ein betrügerischer Bankerottier eine zur Gantmasse gehörige Schafheerde heimlich bei Seite geschafft hatte und die nachgesendeten obrigkeitlichen Diener solche noch ereilten und wieder beischafften, wurde das Verbrechen des betrügerischen Bankerotts zweiten Grades (StGB. I, 277) als vollendet angenommen und die Einrede, daß kein wirklicher Schade geschehen, verworfen, weil der Schade durch Beiseiteschaffung der Schafe bereits der Masse wirk- lich zugefügt war. — Das Privatverbrechen des Betrugs, welches nur dann für vollendet geachtet wird, wenn ein wirklicher Schade gestiftet worden, theilt das Strafgesetzbuch in zwei Klassen: I* einfacher Betrug, welcher keine gesetz- liche Qualifikation an sich trägt und nur dann Ver- brechen ist, wenn der Betrag der Beschädi- gung die Summe von fünfundzwanzig Gul- den erreicht^), wo aber dieThat nur als Ver- gehen bestraft wird, wenn jener Betrag nicht 25 Gulden erreicht, aber doch f ü n f G u l d e n über- steigt^); ist der Betrag nicht hoher als fünf Gulden, so ist die That Polizeiübertre- tung ™). Dem einfachen Betrug ist vom Gesetze gleich- gestellt und also gleich solchem zu bestrafen: A. Ver- kleideter Wucher (StGB. I, 261. 262); 8. Un-

74) StGB. I. 258. — Beim einfachen Diebstahl wird jetzt vermöge des Gesetzes v. % 1816, Art. I zum Verbrechensgrade nicht blos die Erreichnng, sondern das Ueberfteigen des Betrags von 25 Gulden erfordert: dieses darf indeß auf den Betrug nicht angewendet werden. 75) StGB. I, 387. 76) Anmerk. z. StGB. Bd. III, S. 246.

Bemerk, n. Präjudizien üb. d. Verbrechen d. Betrugs. 293 terdrückung gültiger Urkunden, dann falsche Angaben in eigenen Urkunden (Art. 267); C. betrügerisches Schuldenmachen (Art. 273. 274) D. betrügerischer Bankerott ersten Grads (Art. 276.) II. ausgezeichneter Betrug 77), welcher, obgleich nur dann vollendet, wenn ein wirklicher Schade gestiftet worden, doch ohne Rücksicht auf die Größe dieses Schadens immer Verbrechen ist. Das Gesetzbuch hat in den Ar- tikeln 263. 264 verschiedene Arten dieses Betrugs aufgezählt und denselben im Art. 277 noch den be- trügerischen Bankerott zweiten Grads beigesellt. Daß zur Vollendung eines solchen Betrugs ein wirk- lich gestifteter Schade erforderlich ist, geht schon daraus hervor, daß die Artikel 263. 264 und 277 im Artikel 256 nicht als solche genannt sind, bei welchen ausnahmsweise7S) ein wirklich gestifteter Schade zur Vollendung des Verbrechens nicht erfor- dert wird: daß aber, wenn einmal ein Schade ent- standen, es auf die Größe dieses Schadens nicht ankommt, sondern die That ohne Rücksicht auf diese Größe Verbrechen ist, sagen die Anmerkungen7") ausdrücklich. Indessen ist durch das Gesetz wider den Diebstahl vom 25. März 18 i 6 die Frage ent- standen , ob dergleichen Betrügereien nunmehr nach diesem Gesetze zu bestrafen sind: da jedoch diese Frage alle Klassen des Betrugs umfaßt und unten besonders erörtert wird, so kann auch dann erst untersucht werden, ob die oben erwähnte zweite Klasse des Betrugs auch jetzt noch ohne Unterschied des Betrags der Beschädigung Verbrechen sey. (Fortsetzung folgt.) 77) Das StGB, stellt zwei Klaffen des ausgezeichneten Betruges auf: A. ersten Grads. Von diesem ist hier die Rede, 8. zweiten Grads, wo zur Vollendung ein wirklich entstandener Schade nicht erforderlich. Hie? von unten. 7») Anmerk. Bd. II, S. 237. 7») Bd. 11, S. 25H.

Mittheilungen aus der Praxis

Uebertritt eines Advokaten zur Gegenpartei

291

Mitlhettungen aus der praris. J. Uebertritt eines Advokaten zur Gegenpartei. Die Gerichtsordnung Kap. II, §. 5, Nr 6 verbietet Len Advokaten, gegen eine Sache zu dienen, welche sie einmal übernommen haben, oder in Beziehung aus welche die Partei ihre Geheimnisse und Behelfe ihnen schon er- öffnet hat. Hierzu wirft die Anmerkung lit. x, Nr. 4 die Frage auf: ob dem Advokaten nicht wenigstens auf den Fall, wenn ihn seine Partei nicht mehr brauchen will, zu dem Gegentheil überzutreten erlaubt sey. „Die baper. Polizeiordnung lilr. 1, Tit. 6, Art. 3" heißt es sodanu weiter, —„unterscheidet, ob die Partei rechtserhebliche Ursache hatte, den Advokaten weiter zu schicken oder nicht. Im ersten Falle wird demselben der Uebergang zur Ge- genpartei nicht gestattet, wohl aber im zweiten Falle, je- doch mit Vorwissen der Obrigkeit." Auf den Grund dieser Stelle hielt sich ein Advokat für befugt, die Vertretung des Gegners seiner bisherigen Klienten zu übernehmen, nachdem diese an ihn das An- sinnen gestellt hatten, ohne ihre Einwilligung keine Schrift einzureichen, was er mit seiner Ehre nicht verträglich und sich desfalls zur Kündung des Patrociniums berechtigt erachtete. In einer dem Unterrichter überreichten Anzeige seines Entschlusses bat er, seine bisherigen Klienten davon in Kenntniß zu setzen und sie zur Erklärung aufzufordern, ob sie dagegen etwas zu erinnern hätten. Sie widersetz- ten sich dem Vergeben des Anwaltes und das Gericht er- öffnete demselben hierauf, daß er der Gegenpartei keine Patrocinanz leisten könne. Seine hiergegen erhobene Be- schwerde wurde in beiden höheren Instanzen verworfen. (OAGE. vom 29. Sept. 1846, RN. lll43/^) Diese Entscheidung würde sich selbst dann rechtfertigen, wenn die angeführte Bestimmung der Polizeiordnung als be- stehende Norm für diese Frage zu betrachten wäre, denn jenes Ansinnen der Klienten, ohne ihre Einwilligung keine Schrift einzureichen, kann dor Aufkündigung des Mandats von ihrer Seiten - dem Weiterschicken des Anwaltes, —

Uebcrtritt eines Advokaten zur Gegenpartei. 295 nicht gleichgestellt werden. Wenn ferner die Polizciord- nung den Uebergang zur Gegenpartei der Bedingung un- terwirft, daß solches „mit Vorwissen" der Obrigkeit zu ge- schehen habe: so ist damit nicht eine bloße Anzeige ge- meint, denn zur Kenntniß des Richters muß die verän- derte Stellung des Vertreters durch die Prozeßverhand- lungen von selbst gelangen, sondern eine causae cogni- tio, indem hier die Individualität des Falles nochwen- dig maaßgeben muß. Die Entscheidung der vorliegenden Frage war jedoch nicht sowohl aus diesen Erwägungen als vielmehr aus dem Gesichtspunkte zu schöpfen, daß die angeführte Be- stimmung der Polizeiordnung überhaupt nicht mehr als geltendes Recht zu betrachten ist. Das Verbot des Ueber- tritts zur Gegenpartei ist in der Gerichtsordnung ganz allgemein und mit besonderem Nachdrucke ausgesprochen, sie soll: weder in erster noch zweiter Instanz, weder heim- lich noch öffentlich, weder direkt noch indirekt — statt fin- den, bei Vermeidung der im Cod. Crim. parti 1, Kap. v, §. 2 diktirten Strafe. Diese Fassung des Gesetzes läßt keinen Zweifel darüber bestehen, daß hier eine durchgrei- fende Regel gegeben werden wollte, gegen welche keine Ausnahme Platz greife. Wäre es die Absicht des Ge- setzgebers gewesen, diese allgemeine Regel durch die in der Polizeiordnung aufgestellte Ausnahme zu beschränken, so wäre diese aus der Polizeiordnung in das neue Ge- setz übertragen worden, welches bestimmt ist, die ganze Materie von nun an ausschließlich zu reguliren» Auch Baron v. Kreittmayr hat sicherlich die Ab- sicht nicht gehabt, diese ältere Bestimmung als eine lex specialis zu bezeichnen, welche neben der allgemeinen Anordnung des neuen Gesetzes ihre Geltung behalten habe; die Fassung der Anmerkung läßt eine solche Inten- tion nirgends erkennen. Viel näher liegt die Annahme, daß hier nur eine rechtshistorische Notiz gegeben werden wollte, wie an vielen andern Stellen des Kommentars. In diesem Sinne wurde die Sache auch in dem an- geführten oberstrichterlichen Erkenntnisse aufgefaßt.

Zur Lehre vom Rückfalle

290

2. Zur Lehre vom Rückfalle. Titius wurde im Jahre 1836 wegen eines Verbre- chens des Diebstahls mit zweijährigem Arbeitshause, und im Jahre 1845 wegen eines Vergehens des Diebstahls, welches an sich dreimonatliche Gefängnißstrafe zur Folge gehabt hätte, bei erstem Rückfälle nach den Grundsätzen der respektiven Identität mit sechsmonatlichem Gefängnisse bestraft. Nachdem er die letztere Strafe schon angetreten hatte, entdeckte sich, daß er im Jahre 1843 einen Dieb- stahl im Verbrechensgrade begangen hatte. Daß hier eine Wiederaufnahme der Untersuchung stattfinde, und der Dieb wegen des früher nicht bekannten Verbrechens noch abge- strast werden müsse, ist zufolge Art. 399, Nr. 2 und Art. 482, Th. II des StGB, unzweifelhaft. Die Frage entsteht aber, ob und in welchem Maaße der Rückfall hier in Anrechnung komme? Daß von einem zweiten Rückfalle keine Rede seyn könne, ist klar, weil die jetzt abzustrafende Handlung be- gangen wurde, nachdem der Dieb erst einmal wegen eines Verbrechens derselben Art bestraft worden war. Er hat sich vielmehr bei Verübung des Diebstahls im Jahre 1843 des ersten Rückfalls schuldig gemacht. Nun ist er aber wegen Rückfalls schon bei Aburtheilung des im Jahre 1845 verübten Vergehens bestraft worden, und es fragt sich also, ob ihm der erste Rückfall zweimal angerechnet werden könne? Für die Bejahung der Frage scheint zu sprechen, daß, wenn die im Jahre 1843 begangene That früher bekannt geworden wäre, dem Dieb, als wegen Verbrechens rückfällig, die volle erste Strafe mit zwei Jahren zu der Strafe des neuen Verbrechens hinzu hätte gerechnet werden müssen, während ihm, da zuerst das im Jahre 1845 verübte Vergehen bekannt wurde, der Rück- fall nur mit drei Monaten Gefängniß angerechnet wurde; daher nach Analogie des Art. 399, Nr. 2, Thl. 1! nicht blos die Strafe des später entdeckten aber früher began- genen Verbrechens, sondern auch die Erhöhung, welche wegen Rückfalls hätte eintreten müssen, anzurechnen wäre,

Zuständigkeit der Gerichte in Familien-Stipendien-Sachen

Familien ? Stipendien - Sachen. 297 daher lda er für den Rückfall statt mit einer zweijährigen nur mit einer dreimonatlichen Freiheitsstrafe belegt wor- den war,) zur Ungebühr eine um l3A Jahre zu gelinde Freiheitsstrafe erstanden hätte, mithin ihm zur Strafe der 1843 verübten That noch l1 */» Jahre als Rückfallsstrafe beizusetzen seyn möchte. Allein diese Meinung ist nicht haltbar. Richtig ist zwar, daß wenn der im Jahre 1843 verübte Diebstahl zugleich mit dem vom Jahre 1845 be- kannt geworden und alsdann Rückfall und Konkurrenz zu- gleich vorhanden gewesen wären, dem Uebelthäter für den Rückfall 1% Jahre mehr hätten angerechnet werden müs- sen, als ihm nach jetziger Lage der Sache bei Aburthei- lung des Vergehens von 1845 angerechnet werden konn- ten. Allein der Rückfall ist der höchste Schärfungsgrund der Strafe und es ist unzuläßig, dieselbe Schärfung zwei- mal in Anrechnung zu bringen; Analogien greifen bei Handhabung der Strafgesetze nicht Platz; was von später entdeckten erschwerenden Umständen derselben Handlung im Art. 399, Rr. 1, Th. II verordnet ist, kann keine Anwendung finden, wenn der erschwerende Umstand schon bekannt war, nach den vorliegenden Verhältnissen aber zufällig eine gelindere Einwirkung auf die Ausmessung der Strafe äußern mußte. Es mußte mithin bei Bestrafung des später entdeck- ten aber schon 1843 verübten Verbrechens vom Rückfälle ganz abgesehen werden. Erk. des AG. v. Oberfranken v. I I. Juli 1845, Nr.355I. 3. Anständigkeit der Gerichte in Familien-Stipendien-Sachen. In einem Testamente war eine bestimmte Summe zur Gründung von Familien-Stipendien ausgesetzt. Sämmt- licke Glieder der honorirten Familie vereinigten sich, diese Stiftung nicht in's Leben treten zu lassen, sondern die dafür bestimmte Summe unter sich zu vertheilen *),

1) Vgl. die in Bl. f. NA. Bd. II, S. 232 allegirteu Gesetzstellcn.

‘298 Familien - Stipendien - Sachen. Aus Anlaß des Umstandes, daß sich unter den Interessen- ten Minderjährige befanden, wurde von den Familien- gliedern an das die Eigenschaften der Nachlaß- und Ku- ratelbehörde vereinigende Kreis- und Stadtgericht die Bitte gestellt: „Die Vertheilung der vorhandenen Familienstiftungs- gelder nach dem vorgelegten Plane für dieF..,*.schen Kinder genehmigen zu wollen." Hierauf wurde den Bittstellern zur Entschließung eröff- net, daß auf diesen Antrag nicht eingegangen werden könne, da die Ueberwachung, daß bei derartigen Stiftungen der Wille des Fundators erfüllt werde, nach bestehenden Verordnungen iu den Ressort der Regierungsstellen als Administrativ-Kuratelen falle. Die Beschwerdesührung ge- gen diese Entschließung an das Obergericht blieb ohne Erfolg. Der oberste Gerichtshof erkannte aber auf wei- tere Beschwerde am 18. Juli 1846 (Nr. 993*5/,«): „Der gestellte Antrag sey wegen Inkompetenz der Gerichte nicht abzuweisen, sondern habe das Gericht 1. Instanz darauf materiell zu verfügen, was Rech- tens." Gründe: „Die Ln §. 10 des Testaments der v. H. enthaltenen Stiftung zweier Familien - Stipendien berührt sowohl in Betreff der Verwaltung als der Verwendung lediglich die Familienglieder; es bedarf daher zu der frag- lichen Stiftung auch keiner besonderen Konzession des Staates, weil sich auch ohne eine besondere Beglaubigung der höchsten Gewalt die Persönlichkeit der erwähnten Stif- tung auf physische Personen, die Gesammtheit der Fami- lienglieder zurückführen läßt, v. Savigny, System des heutigen röm. Rechts Bd. II, S. 278. Schweppe, Röm. PrR. ed» IV, Bd. I, S. 191, Demgemäß handelt es sich nur von einer Angelegen- heit der sämmtlichen Familienglieder, sohin um eine Pri- vatrechtssache, welche der Natur der Sache nach vor die Civilgerichte gehört. — Dieser aus der Natur der Sache sich ergebenden, auch von dem, hier nur als wis-

Nichtigkeit wegen Mangels der persona standi in judicio

Nichtigk. wegen Mangels der porsons standi in Mdieio 299 fenschaftliche Autorität angeführten Preuß. LN. Th. II, Tik. 4, tz. 2l. 27. 31. 46 adoptirten Ansicht steht auch keine gesetzliche Bestimmung entgegen; vielmehr erklärt eine Verordnung vom 26. Okt. 1804, den Genuß der Familien - Stipendien von Ausländern betr, D ö l l i n g c r, Verordnungen-Sammlung Vd. XI, Th III, S. 1739, die Befugnisse zum Genuß von Familien - Stipendien als aus dem Familien verbände entspringend; die k. Verordnung vom 1. Dez. 1812 (Rgbl. S. 2025), die Fa- milien- und Lokal-Stipendien betr, unterscheidet genau zwischen Familien- und allgemeinen Stipendien, und die k. Verordnung vom 6. März 1817 (Rgbl. S. 173), die Verwaltung des Stiftungs- und Kommunal-Vermögens betr, Art. VI, will, daß sich die Verwaltung des Vermö- gens der Stiftungen zu Gunsten von Privaten und Fa- milien nur nach dem ausgedrückten Witten des Stifters richte. — Hiernach gehört der Antrag auf Auflösung einer Familien - Stipendienstiftung der Art, wie die vor- liegende, vor die Gerichte, kann von solchen wegen In- kompetenz nicht abgewiesen werden, sondern es ist von dem zuständigen Gerichte I. Instanz auf solchen mate- riell zu verfügen, was Rechtens." 4. Nichtigkeit wegen Mangels der persona standi in Judicio. Ein Haussohn war auf Erfüllung eines Kaufver- trags belangt worden, und der Rechtsstreit war bis zu einer den Kläger treffenden Leistung des Haupteides über eine Einrede durchgeführt. Nun trat der Vater des Be- klagten mit der Nichtigkeitsklage auf, behauptend, der Rechtsstreit sey von seinem Sohne ohne sein Vorwissen und ohne seine Genehmigung geführt worden, und da sein noch in väterlicher Gewalt stehender Sohn keine fa- cultatem standi iu judicio habe, so sepen alle Ver- handlungen sowie die darauf gebauten Dekrete und Er- kenntnisse nichtig; er bat daher um Kassirung derselben. Gegnerischer Seits wurde angeführt, daß kein Mangel

300 Nichtigk. wegen Mangels der por8ona standi in judicio, der Citation, sondern nur der Legitimation vorhanden sey, und daß die Nichtvertretung des Haussohns durch den Vater höchstens nur die Wirkung äußern könne, daß die Erekution nicht in das Vermögen des Vaters statt« finde; eventuell ward widersprochen, daß der Beklagte Haussohn sey. Das Untergericht legte dem Nullitätskläger den Be- weis auf, daß der bisherige Beklagte unter väterlicher Gewalt stehe. Dieses Erkenntniß ward in zweiter und dritter Instanz (Erk. des AG. v. Oberfranken v. I2.Aug. 1846, Nr. 6-100, und OAGErk. v. 22. Okt. 1846, Reg. Nr. l4ö/47, E- Nr 292) bestätigt — aus folgenden dem vberftrichterlichen Erkenntnisse entnommenen Gründen; t) Es liegt ein Mangel der Citation allerdings vor, wenn die Klage nur gegen eine solche Person gerichtet ist, welcher die persona standi in judicio fehlt. Nur durch die Beiziehung des Vaters, dessen Autorität der Verhand- lung Gültigkeit verleihen muß, erhält die Klage gegen den Familiensohn rechtliche Wirksamkeit. Der Vater kann daher jenen Mangel im Wege der Nichtigkeitsklage gel- tend machen. 2) Eben so unbegründet ist es, wenn der Revident dieser Nichtigkeitsklage die unterlassene Geltendmachung jenes Mangels von Seite des ursprünglichen Beklagten entgegensetzt. Erscheint wegen mangelnder Beiziehung des Vaters die mit dem Beklagten gepflogene Verhandlung als ungültig und nichtig, so fallen auch alle prozessua- lischen Folgen hinweg, welche aus der Nechtsvertheidigung des Sohnes hervorgegangen seyn könnten. 3) Die Nichtigkeit der Verhandlungen ist keineswegs darauf beschränkt, daß die gegen den Sohn erwirkten Verurtheilungen nicht gegen den Vater in Vollzug gesetzt werden können; denn die Anordnung der Assistenz zur Prozeßführung beiPersonen, welche ihrer selbst nicht mäch- tig find (GO. Kap. UI, §. 6), hat nicht sowohl das In- teresse derjenigen, unter deren Autorität sie stehen, als vielmehr das jener Personen selbst zur Grundlage. 4) Von der Einholung einer Erklärung des Vaters,

Gehalte und Pensionen als Exekutionsmittel

Gehalte und Pensionen als Exekutionsmittel. zoi ob er die bisherigen Handlungen seines Sohnes geneh- mige, kann weiter keine Rede seyn, nachdem dieser seinen Willen, den Verhandlungen seine Genehmigung zu ver- sagen, faktisch durch Anstellung der Nichtigkeitsklage auf eine so unzweideutige Weise kund gegeben hat. 5. Gehalte und Pensionen als Erekutionsunttel. Ein Schuldner hatte in den Jahren 1836 und 1837 einen Gläubiger in den dritten Theil seines Gehaltes freiwillig eingewiesen; im Jahre 1844 aber suchte er die Einweisung zurückzuziehen, weil sein Gehalt nur 1600 ff. betrage, er mithin nach Z. 73 der Novelle vom 17, Nov. 1837 nur den vierten Theil als Erekutionsobjekt abge- ben könne, und seine Einwilligung zu einem größeren Ge- haltsabzüge unverbindlich sey. Das OAG. (Erk. v. 3.Juni 1845, Reg. N. 915"/^, E. N. 2489) erkannte diesen Antrag als unstatthaft, und führte in den Gründen zu seiner Entscheidung an: Was die Frage betrifft, ob der Gläubiger befugt sey, auch jetzt noch den dritten Theil des Gehaltes seines Schuldners zu beziehen, so ist es bekannter Grundsatz, daß an Rechten, welche nach früheren gesetzlichen Bestim- mungen bereits begründet sind, ein nachfolgendes Gesetz nichts ändern kann, wenn dasselbe nicht ausdrücklich als rückwirkend erklärt ist. Dicß ist der Fall nicht hinsichtlich des ■§. 73 des mit dem 1. Juni 1838 wirksam geworde- nen Gesetzes v. 17. Nov. 1837, gemäß welchem von Ge- halten zu 1006 fl. nur ein Viertheil Vollstreckungsmittel seyn soll, und selbst mit Zustimmung des Schuldners die- ses Maaß nicht überschritten werden kann. Wenn und insoweit daher ein Gläubiger schon vor dem 1. Juni 1838 in den dritten Theil des Gehaltes seines Schuldners — sey es im Wege gütlicher Uebereinkunft, oder in Folge richterlichen Urtheils — eingewiesen war, hat die Vorschrift des gedachten Prozeßgesetzes, welche legis- latorische Rücksicht ihr auch zu Grunde liegen mag, keine Anwendung.

Gerichtsstand für Prinzipalintervention

Literarische Anzeigen

Mittermaiers "Grundsätze des gemeinen deutschen Privatrechts mit Einschluß des Handels-, Wechsels- und Seerechts". In einer siebenten "völlig umgearbeiteten und sehr vermehrten" Ausgabe

6. Gerichtsstand für Prinzipalintervention. Sachen, welche im Erekutionsv erfahren als Befriedi- gungsmittel in Beschlag genommen, wurden von der Frau des Schuldners bei dem Prozeßgerichte reklamirt. Der Gläubiger setzte dieser Reklamation eine gerchtsablehnende Einrede entgegen, weil diese Prinzipalintervention bei sei- nem, des Gläubigers, persönlichem Gerichtsstände anzu- bringen wäre4). Diese Einrede wurde Ln allen drei In- stanzen verworfen. In den Motiven des OAGE. vom 6. März 1846 (Nr. 82744/4s) kommt hierüber vor: „Die erste Beschwerde des Jnterventionsbeklagten, daß von den beiden Vorinstanzen seiner gerichtsablehnenden Einrede nicht stattgegeben worden sey, ist ungegründet. Nach der GO. Kap. 8, §. 4, Nr. 4 soll zwar die Prinzipalintervention als besondere Klage bei der ersten gehörigen Instanz an- gebracht werden; welche Instanz aber die gehörige sey, ist nach allgemeinen Bestimmungen zu beurtheilen, und hier- nach war die Prinzipalintervention, welche eine Aufhebung der bereits eingeleiteten Erekution gegen den Ehemann der Interventionsklägerin resp. an dem in Gütergemein- schaft befangenen Vermögen betrifft, bei dem Forum der Hauptsache, und nicht im Forum des Interventionsbeklag- ten anzubringen." i) Unter Berufung auf den Kommentar über die GO. Bd. 2, S. 319 und die Bl. f. RA. Bd. 1, S. 33 ff. — Wir haben gegen eine solche verkehrte Anwen- dung der a. a. O. vorgetragenen Lehre bereits in Bd. 8, S. 277 dieser Zeitschrift Verwahrung eingelegt.

Literarische Anzeigen. I. In einer siebenten „völlig umgearbeiteten und sehr vermehrten" Ausgabe erschienen im Laufe des Jahres M i t- termaiers „Grundsätze des gemeinen deutschen Privatrechts mit Einschluß des Handels-,Wech-

Literarische Anzeigen.

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sels- und S eerechts Nach der Vorrede wurde die Umarbeitung, von dem Grundgedanken geleitet, daß nur der Begriff eines aus dem römischen (deutschgewor- denen) und nationalen (rein deutschen) Elemente gebilde- ten gemeinen Rechts einer wiffenschaftlichen Darstellung des deutschen Privatrechts zum Grunde gelegt werden könne. „Dies von einer formellen Anerkennung durch einen bestimmten Ausspruch der Gesetzgebung unabhängige Recht hat der Richter eines deutschen Landes überall, wo sein Landesrecht über die in Frage stehende Lehre keine abwei- chenden Bestimmungen enthält, ebenso wie zur Ergänzung und Auslegung seiner Landesrechte anzuwcnden." — Die Masse neu bekannt gewordener deutscher Rechtsquellen, so wie der zur Vergleichung dienenden ausländischen Quellen gab dem Verfasser neuen reichen Stoff, welcher zu vielen Berichtigungen und Ergänzungen der früheren Auflagen führte. Derselbe machte es sich zur Aufgabe: „mit Be- nützung der neuern Forschungen die Begriffe der einzelnen Rechtslehren klarer und bestimmter, als er früher gethan, aufzustellen, die Natur der deutschen Einrichtungen in ih- rem Ursprung und ihrer Fortbildung aufzusuchen, die klare Auffassung des gemeinen deutschen Rechts durch die scharfe Sonderung des gemeinen Rechts von landesrechtlichen Ver- zweigungen und gesetzlichen Bestimmungen möglich zu ma- chen, vorzüglich die Streitfragen, die durch Verbindung des römischen und deutschen Rechts entstehen, gehörig zu behandeln, jede Lehre in ihren Einzelnheiten in der Rechts- anwendung, in ihrer Fortbildung durch die Aussprüche der obersten Gerichte Deutschlands und durch die Bestim- mungen neuer Gesetze zu entwickeln, und dadurch das Stu- dium des deutschen Rechts dem jungen Manne eben so wie dem Praktiker die richtigere Anwendung zu erleichtern." — M. hat dieses Programm in allen erwähnten Be- ziehungen treulich in Erfüllung gebracht. In den Pan- dekten wird gelehrt: ein Extrem von Fleißanwendung sei

*) Vgl. die Anzeige der 6ten Ausgabe m Bd. 8, S. 207 — 208 der Dl. f. RA.

Bayerisches Staats-Verfassungs-Recht. Von Dr. Joseph Pözl, außerord. Professor der Rechte. Als Leitfaden für akademische Vorlesungen und zum Selbstunterricht bestimmt. Würzburg 1847

Literarische Anzeigen.

«04 Niemanden anzusinncn. Aber M. macht sich dieses An- sinnen in Bezug auf Erforschung, Sammlung und gewis- senhafte Benützung aller Materialien, welche zur fortschrei- tenden Verbesserung seiner Werke dienen können. Die Beobachtung der Leistungen einer Geistesthätigkeit von so außerordentlichem Maße muß die Vorstellung von Ueber- spannung menschlicher Kraft erwecken; alle Freunde der Wissenschaft stimmen in dem Wunsche überein, daß die Ausdauer von Mittermaier's Kräften sich als eben so außerordentlich bewähren möge wie der Umfang und Inhalt ihrer Bethätigung. — Es war beabsichtigt, in gegenwärtiger Anzeige einzelne Materien hervorzuheben, in welchen die Verbesserungen der neuen Auflage von be- sonderer Bedeutung erscheinen. Aber der Fortschritt giebt sich so durchgreifend kund, daß es für die Auswahl von Besonderheiten am Anhaltspunkte fehlt. Ein nachahmungö- würdiges Beispiel liefert M. in reichlicher Benützung der Ergebnisse der Rechtsanwendung, deren Frucht eine werth- volle Bereicherung des Buches mit vielen wichtigen, der Doktrin neu gewonnenen Sätzen war. Möge dieses Bei- spiel allgemeine Nachfolge, auch von Seite der Nomani- sten finden! 2. Vor uns liegt „Bayerisches. Staats - Verfassungs - Recht. Von Dt*. Joseph Pözl, außerord. Professorder Rechte. Als Leitfaden für akademische Vorlesungen und zum Selbst- unterricht bestimmt. Würzburg 1847." Dieser Leitfaden ist ganz geeignet, seinem Zwecke zu entsprechen; er erscheint uns beifallswürdig sowohl hinsicht- lich der systematischen Anordnung und Gliederung, als durch Klarheit und Bestimmtheit der Darstellung. Der Verfasser hat sich als selbstständigen Denker, als Schrift- steller von wissenschaftlichem Gehalte und richtigem Takte bewährt.

Ausnahmen sind fürwahr der Regel Schutz und Wehr; Denn wo kein Ausnahmsfall, gilt diese uln so mehr.

Samstag, den 25. Sept. 1847

Bemerkungen und Präjudizien über das Verbrechen des Betrugs : (Fortsetzung)

Blätter f ü x NechtsanwenSung zunächst in Bayern.

^r. 20. Samstag, den 25. Sept. 1847.

Bemerkungen und Präjudizien über das Verbrechen des Detrugs. (Fortsetzung.) IX. Der einfache Betrug ist immer nur gegen das Eigenthum gerichtet, erfordert als Privatver- brechen den oben §. I V geschilderten Zweck und zur Vollendung, daß ein wirklicher Schade gestiftet worden. Beispiele sind, daß Jemand sich für einen Andern oder als Mandatar eines Andern fälschlich ausgibt und auf dessen Namen ein Darlehen oder sonst einen Vortheil herauslocktso) , oder daß durch Taschenspielerkunst falsche Maare u. s. w. mit achter vertauscht wird^); ferner Verkauf unächter Maare für ädbte S24; Erwerb einer Abfindungssumme durch das fälschliche Vorgeben, schwanger zu seyn M).

80) OAGE. 1538/39. 22938/zv. 1M/W18. im/wis. 28Vl818« 29Vi818. 321/l818. 2734V«. 34 28/29. 44 28 29. 18628 29. 15 "/45. — Anmerk. SBC. II, S. 242. 244. »>) OAGE. 2««/i8i8. 82) OAGE. 3541-42. 8641/42.- EtGB.I, 2-59, Abs. 2, Anmerk. Bd. II, S. 242. 243. *3 ) OAGE. 200 4818- XII.

306 Bemerk, u. Präjudizien üb. d. Verbrechen d. Betrugs.

X. Von der Strafbarkeit des einfachen Bes trugs macht das StGB. I, Art. 259. 260 eine Ausnahme hinsichtlich der Verträge. Schon das römische Recht hielt es nicht für rechtswidrig, wenn sich die Kontrahenten beim Preise in Kauf und Verkauf übervortheilten. Pomponius ait, in pretio emtionis et venditionis naturaliter licere contrahentibus, se circumvenire84). Aehnlich verfügt es beim Pachtvertrag88). Das gegen erklärt es betrügliche Vorspiegelungen für un- erlaubt, z. B. Versicherung einer besseren als der vorhandenen Qualität einer verkauften Waare, soferne der Mangel nicht augenfällig ist88). Das bayerische Strafgesetzbuch, ausgehend von dem Grundsätze, daß auf der einen Seite im Verkehr des Lebens der Vortheil des Einen ge- wöhnlich mit dem Uebervortheilen des Andern ver- bunden ist und daß zu strenge Strafgesetze den Verkehr lähmen würden, ans der andern Seite aber es Aufgabe der Staatsgewalt ist, auch den Verkehr gegen wahre Betrügereien zu schützen^) hat die Gränze zwischen strafbaren und nicht straf- baren Uebervortheilungen genau zu bestimmen ge- sucht und was auch hiebei noch zu wünschen blei- ben mag88), so hat doch der Richter die Gesetze so lange zu befolgen, als sie bestehen. 1) Nur insofcrne ist der Betrug bei Verträ- gen von der Reihe der Verbrechen und Vergehen ausgenommen, als er nur als ein einfacher Be- trug sich darstellt. Es erhellt dieses aus der

84) Fr. 16, §. 4. D. de minor. (4, 4.) 85) Fr. 22, §. 3. v. locati (10, 2.) R6) Fr. 43. D» de contrah. emt. (18, 1.) »?) Anmerk. Bd. II, S. 241. 245. Motive znm Entwurf des StGB, vom Jahr 1827. S. 32V f. Mittermaier in Demme's Annalen, VI, 24.

Bemerk, u. Präjudizien üb. d. Verbrechen d. Betrugs. 207 Stellung der Artikel 259 u. 260 unter das gemein- schaftliche Marginale des Artikels 258 bis 260, wo nur vom „einfachen Betrug" die Rede ist, denn aus dem, was in den Anmerkungen Bd. IV, S. 241 u. S. 244, Ziff. 4, dann S. 248 bis 250 gesagt ist. Wenn indessen ein Betrug nicht wegen der damit verbundenen Verletzung besonderer Verpflichtung des Thäters oder wegen der Art und Weife der Verübung, sondern nur wegen einer besonderen Begünstigung des Betrogenen für einen ausgezeichneten Betrug erklärt ist, wie Art. 263, Num. V der Betrug an einer zu gemeinnützigen oder frommen Zwecken errichteten Anstalt, so hat der Gesetzgeber hiebei offenbar vorausgesetzt, daß im Allgemeinen ein strafbarer Betrug begangen sey und es kann hiernach nur unter solcher Voraus- setzung von der Strafe des ausgezeichneten Be- trugs die Rede seyn. Auch bei dergleichen beson- ders geschützten Anstalten herrscht die Nothwen- digkeit, den Verkehr nicht durch Strafgesetze zu lähmen und dem, welcher mit ihnen kontrahirt, nicht ein Damokles-Schwert über das Haupt zu hängen, wenn z. B. seine Waare nicht so preis- würdig gefunden wird, als er sie ausgegeben hat: mit einem so sehr privilegirten Kontrahenten wür- den Verträge nicht leicht abgeschlossen werden. S. u. §. XIII. 2) Um die Artikel 259 u. 260 recht aufzu- fassen, muß man mit den Anmerkungen Band II, S. 242. 244 die Entstehung des Vertrags überhaupt von den Verhältnissen bei der Ein- gehung desselben unterscheiden. Wird die Ent- stehung des Vertrags selbst durch Betrug ver- anlaßt (ckvlus causam ckans), so tritt die Strenge des Strafgesetzbuchs ein und die gelinderen Be- stimmungen der Art. 259. 260 sind weder bei zweiseitigen noch bei einseitigen Verträgen anwend- bar. Gibt Jemand sich für eine andere Person

30S Bemerk, u. Präjudizien üb. tv Verbrechen d. BetrngS. aus oder legt er sich fälschlich eine besondere Qua- lität bei und verleitet dadurch einen Andern, ihm ein Darlehen zu geben oder mit ihm einen zwei- seitigen Vertrag einzugehen, woraus Jenem Schade erwächst^); verkauft Jemand wissentlich unächte Waüre für ächtet, so ist ein strafbarer Betrug vorhanden, weil die Entstehung des Vertrags durch Betrug herbeigeführt wurde. Ein Bursche, wel- cher wegen Verbrechens vom Militär ausgestoßen und sonach zum Wiedereintritt in solches untüch- tig war- schloß dennoch mit einem Militärpflichti- gen einen Vertrag, vermöge dessen er für diesen als Stellvertreter in das Militär treten wollte, und er ließ sich deshalb einen Geldvorschuß ge- ben; diese That war ein bei Eingehung eines zwei- seitigen Vertrags gespielter und strafbarer Betrug, weil der ehemalige Solvat seine Unfähigkeit zum Militärstand wohl wußte, aber dem Andern ver- schwiegen hatte 91). Um ein Darlehen zu erhal- ten, verpfändete ein Lotteriekollekteur zwei von ihm selbst ausgestellte Scheine über angeblich gemachte Lotteriegewinnste; diese Urkunden waren nicht fal- sche, sondern ächte Urkunden mit falschem Inhalt, so daß nach StGB. I, 267 eine als gemeiner Betrug strafbare That vorlag, durch welchen die Entstehung eines einseitigen Vertrags herbeige- führt war: es wurde auf Strafe erkannt^). 3) Von dem Betrüge, welcher die Entste- hung eines Vertrags herbeigeführt, ist der Be- trug verschieden, welcher bei der E i n g e h u n g 93) eines Vertrags begangen wird. Hier ist nicht der Fall gegeben, daß der Vertrag gar nicht einge-

»») S. oben §. IX, Note 80. »o) S. oben §. IX, Note 81 u. Anmerk. Bd. H, S. 242, Ziff. 1 u. S. 246. ®l) OAGE. 24943/44. •* *) OAGE. 24 4 38/39. *3) StGB. I, 259.

Bemerk, u. Präjudizien üb- d. Perbrechen d. Betrugs 309 gangen worden wäre, wenn der Getäuschte die Täuschung erkannt hätte, sondern der Betrug wirkte blos auf die Modalitäten des Vertrags, z. B. auf die Höhe des Preises, indem dieser im Mißverhältniß zum Werthe der Waare steht (do- lus incidens). Ein solcher bei der Eingehung eines zweiseitigen Vertrags verübter Betrug ist vom Gesetzbuch ganz der Natur der Sache ent- sprechend als blose Uebervortheilung von der Reihe der Verbrechen und Vergehen ausgenommen und kann nur nach Umständen polizeiliche Bestrafung zur Folge haben. Hieher gehören namentlich un- gegründete Anpreisungen der zu- verkaufenden Waare, Verschweigung der Mängel, selbst unsichtbarer Mängel^). Betrifft indessen die Täuschung so wesentliche Eigenschaften, daß der Vertrag gar nicht geschlossen worden wäre, wenn der Getäuschte die Wahrheit gekannt hätte, so hat der Betrug die Entstehung des Geschäfts veranlaßt und ist wie jeder andere Betrug strafbar, wie StGB. I, Art. 259, Abs. 2 ausdrücklich erklärt und mit Beispielen erläutert hat. Bei den einseitigen Verträgen hat das Gesetzbuch den Betrug, welcher bei der Ein- gehung derselben verübt wurde, von der allge- meinen Strafbarkeit mit Recht nicht ausgenom- men: vo-n Seite desjenigen, welcher den Vortheil gibt, kann bei der Eingehung kein Betrug ge- spielt werden, weil der Gewährende hiebei den zum Betrug am Eigenthnm erforderlichen Zweck, sich Vortheil, zu verschaffen oder den Andern in Nachtheil zu bringen^), nicht haben kann; der- jenige aber, welchem der Vortheil gewährt wird, kann zwar die Entstehung eines solchen Ver-

«l) Anmerkungen Bd. II, S- 244, Ziff II. 95) Der Andere kann nur weniger Vvrtheil erhalten; dieses ist aber »och kein Nachtheil.

310 Bemerk, u. Präjudizien üb. d. Verbrechen d. Betrug- trags betrüglich herbeiführen und auch bei der Eingehung desselben eines Betrugs sich schuldig machen, dann aber ist nicht blos von einer Ueber- vortheilung die Rede, sondern von einem Betrüge, der um so mehr strafbar erscheint, als der Betrü- ger ohnedies derjenige ist, welcher aus diesem Ver- trage ursprünglich allein Vortheil hat. Beispiele solchen strafbaren Betrugs liefern diejenigen, welche dadurch ein Darlehen erschleichen, daß sie sich für eine andere Person ausgeben oder sich eine andere Eigenschaft beilegen ®fl) und dadurch sich Kredit verschaffen. 4) Ein Betrug, welcher bei Vollziehung eines Vertrags, sey dieser ein einseitiger oder zwei- seitiger, verübt worden, ist im Strafgesetzbuch der Regel nach ®7) der Reihe der Verbrechen und Vergehen entzogen und es kann nur nach Um- ständen polizeiliche Bestrafung eintreten. Hieher gehört bezüglich der zweiseitigen Verträge die Uebergabe einer vor und bei der Eingehung eines Vertrags nicht vorgezeigten®8) aber geringer als vorausgesetzt wurde, beschaffenen, oder einer dem bei der Eingehung des Vertrags vorgezeigten Mu- ster nicht entsprechenden Waare "). Bezüglich der einseitigen Verträge ist wohl zu bemerken. Daß der Art. 260 unter Verträgen dieser Art nur solche bezeichnet, welche ursprünglich nur zum Vorth eile oder Gewinne des andern THeils gereichen, daß also der Sinn dieses Ar- tikels nur von dem Falle zu verstehen ist, wo der- jenige, welcher dem Andern einen Vortheil oder

••) S. oben §. IX, Note 80. »7) Anmerk. Bd. II, S. 245. ®8) Ist die Waare bei der Eingehung des Vertrags vor- gezeigt worden, und wird sie in der vorgezeigten Art übergeben, so handelt es sich vom Betrug bei der Ein- gehung des Vertrags. Anmerk. Bd. II, S. 845.

Bemerk, u. Präjudizien -b. d. Verbrechen d. Betrugs. 3 [ 1 Gewinn zuw endet — der Versprechende, wie das Gesetz ausdrücklich sagt — bei der Erfüllung Den Andern „durch betrügliche Vorenthaltung oder Schmälerung der vertragsmäßigen Vor- theile hintergeht." Beispiele sind, wenn der Schenker oder der Leihende eine geringere als die versprochene Sache übergibt oder verleiht 10°). Ganz anders verhält es sich, wenn von Er- füllung der Verbindlichkeit desjenigen die Nede ist, welcher aus einem solchen Vertrag einen Vor- theil gezogen hat und zur Rückgabe ver- pflichtet ist. Bei dieser Erfüllung des Vertrags z. B. Zurückgabe der geliehen erhaltenen Sache, oder Rückzahlung des erhaltenen Darlehens kann ein Betrug nicht vermöge des Art. 260 straffrei erklärt werden, denn dieser Artikel handelt nicht von solchem Fall und der Zurückgebende oder Zu- rückzahlende ist nicht „der Versprechende, wel- cher durch betrügliche Vorenthaltung oder Schmälerung des vertragsmäßigen Vortheils den Andern hintergeht", sondern derjenige, welcher den Vortheil erhalten hat und die Sache wie- der zurückzugeben, das Darlehen zurückzu- zahlen hat: derjenige, welcher die Rückgabe oder Rückzahlung zu empfangen hat, erhält keinen Vorth eil. Wenn daher Jemand ein erhaltenes Darlehen wissentlich mit falschen Urkunden, welche, wenn sie ächt wären, Geldwerth hätten, zurück-: bezahlt101), so ist dieses ein Betrug, auf welchen die nur ausnahmsweise in den Art. 259. 260 festgestellte Straffreiheit nich t analog angewens det werden kann, welcher vielmehr der Regel des Art. 258 unterliegt *•*).

ipo) Anmerk. Bd. II, S. 247, Ziff. 4. 101) Vgl. OAGA. 244 3%o. lei) Bei z we i se i t igen Verträgen ist dieseö im Art. 2ü9, Ai'st 2 deshalb besonders ausgcdrnckt, weil Abs 1 je-

312 Bemerkt, u. Präjudizien üb. d. Verbrechen d. Betrugs. 5) Wenn übrigens die Art. 259. 260 in ge- wissen Fällen denjenigen, welcher einen Vertrag erfüllt und hiebei den Andern übervortheilt, für straffrei oder höchstens polizeilich strafbar erklä- ren, so darf dieses nicht auf den Fall ausgedehnt werden, wenn derjenige, welchem der schon eingegangene Vertrag zu erfüllen ist, diese Erfüllung durch Betrug herb ei führt: ein solcher Betrug ist kein Betrug bei der Eingehung oder bei Vollziehung eines Vertrags, er folgt der Eingehung nach und geht der Vollziehung voran, unterliegt also dem Strafgesetze über Betrug. Ein Bauer hatte Holz in einem herrschaftlichen Walde gekauft und als er es abholen wollte, als sonach der Vertrag schon abgeschlossen war, erklärte der Förster, daß er das Holz ohne Bezahlung oder Bürgschaft nicht verabfolgen lassen dürfe. Der Bauer brachte dann dem Förster einen unförmlich geschriebenen Zettel, welchen er als Bürgschafts- urkunde seines Bruders ausgab und wodurch der Förster sich bestimmen ließ, das Holz abzugeben, weil er glaubte, der Zettel sey vom Bruder aus- gestellt und dieser — ein redlicher Mann — werde auch jenen unförmlich geschriebenen Zettel als Bürg- schaftsurkunde honoriren. Der Zettel war nicht vom Bruder ausgestellt, also falsch, konnte aber wegen Mangels eines entsprechenden Inhalts als Urkunde nicht angesehen, mithin ein Schuldaus- spruch wegen Urkundenfälschung nicht gefällt wer- den : die Vollziehung des Vertrags war aber durch einfachen Betrug herbeigeführt und da dieser Be- trug nicht von dem Förster, welcher den Vertrag

nes Artikels von der Vollziehung überhaupt und ohne Beschränkung ans ein Subjekt spricht: aber eben weil Art. 260 die Straffreiheit auf ein Subjekt ■— auf sen, welcher Len Vortheil versprochen hat — be- schrankt, eben deshalb bedurfte es im Art. 260 nicht eines Beisatzes, wie Abs. 2 des Art. 250 ist.

Sind die s. g. Beeten Staats- oder grundherrliche Gefälle? Wen trifft die Beweislast? Appell. Rath. Dr. Wirschinger

Sind die s. g. Beeten Staats - oder grundh. Gefälle? 313 vollzog, bei dieser Vollziehung, sondern von dem Andern, welchem der Vertrag zu vollziehen war, vor der Vollziehung gespielt war, so wird es keinem Zweifel unterliegen, daß hier ein ein- facher und strafbarer Betrug vorlag. 6) Daß endlich da, wo die Gesetze einen bei Vollziehung eines Vertrags verübten Betrug ausdrücklich für strafbar erklären (Art. 259, Abs. 2, Art. 263, Nr NI u. IV), von einer Straffreiheit nach Art. 259, Abs. 1 und Art. 260 die Rede nicht seyn könne, bedarf keiner Ausführung103). (Fortsetzung folgt.)

Sind die s. g. Deelen Staats- oder grundherrliche Gefalle? Wen trifft die Deweislast? I. Im Allgemeinen können nach deutscher, auch jetzt noch gültiger Verfassung Landes-Unter- thanen im Besitze und in der Befugniß zur Aus- übung gewisser nutzbarer sowohl, als wesentlicher Hoheitsrechte sich befinden, so daß die Zuständig- keit derselben innerhalb gewisser Grenzen (Erwerb und Verlust) nach privatrechtlichen Grundsätzen beurtheilt wird, und das Recht selbst als Bestand- theil ihres Patrimonium oder ihrer Prkvatrechts- sphäre, als ein wohlerworbenes, wenn gleich aus der Staatsgewalt abzuleitendes und in nothwen- diger Unterordnung unter diese verbleibendes Recht erscheint, was sich aus der historischen Entwicke- lung des deutschen öffentlichen Rechtszustandes, wonach die Rechte der öffentlichen Gewalt in Deutschland mehr oder minder auf privatrechtlicher Grundlage sich gestaltet haben, erklärt. — Ins- besondere besitzen die s. g. mediatisirten Fürsten

10») Vgl. Anmerk. z. StGB. Bd. II, S. 247, Aiff. 2 und S. 248.

314 Sind die s. g. Beeten Staats» oder grundh. Gefälle? und Grafen, die frühere rekchsunmittelbare Ritter- schaft und die Mitglieder des zur Zeit des deut- schen Reiches subjizirt gewesenen Herrenstan- des, gewisse Hoheitsrechte als Ueberbleibsel einer zur Zeit des Reichs ihnen zugestandenen vollen oder beschränkten, oder schon früher untergeordne- ten Landeshoheit x), und ebenso konnten andere Adelige solche Rechte durch kaiserliche oder landes- herrliche Verleihung oder unvordenkliche Verjährung erwerben. Die kaiserliche und landesherrliche Ver- leihung erstreckt sich hiebei auf alle Gegenstände der Landeshoheit, insoweit nicht durch die Landes- verfassung oder anderwärtige wohlerworbene Rechte Beschränkungen gesetzt waren. — Daß hiebei die Rechtsvermuthung im Zwei- fel gegen den, welcher diese Hoheitsrechte geltend macht^ streite, ist zwar richtig, aber nur insoferne, als es sich um deren Geltendmachung gegenüber dem Staate handelt^). In diesem Falle haben daher dergleichen er- worbene Hoheits-Uebungs-Rechte den Charakter eines wohl erworbenen, nutzbaren Vermögens-, i. e. Pcivatrechtes erhalten, und dieselben konnten nur durch spezielle gesetzliche Bestimmungen und dann nur gegen Entschädigung, wenn diese nicht ausdrücklich gesetzlich reprobirt wurde '), aufgeho- ben werden. — Ebenso hatten bekanntlich auch die Landes- herren selbst Privatgüter, deren Renten und Rechte privatrechtlicher Natur waren. 4) Es bildete sich nämlich aus der früheren Unterordnung des Grafenamtes unter das Fnrstenamt und ans ver- tragsmäßiger Uebertragnng eine subjizirte Landeshoheit, wie z. B. bei den Grafen und Fürsten Schönburg u, s w. %) Zachariä deutsches Staatsrecht Bd. 2, S. 184 — 189. 1842. 3) G. dagegen Bl. f. RA. Dd. II, S. 328, Nr. 1. - (An>». der Red.)

Sind die s. g. Beeten Staats» oder grundh. Gefälle- 313 II. Konform mit diesen gemeknstaatsrecht- lichen Grundsätzen hat auch die Deklaration vom 19. März 1807, N. B. S. 465, welche nach §.52, 65, Beil. IV z. VU. garantirt ist, sub Iit. H, Nr. 5 desfalls speziell ausgesprochen, daß „alle Abgaben, die, wie grundherrliche Zinsen, in einem beständig unveränderlichem Quantum ent- richtet worden, wie der Fall bei Beeten und bei der s. g. Ordinari - Steuer in einigen Herr- schaften ist, die folglich nur abusive den Namen Steuer führen, den mediatistrten Fürsten und Gra- fen verbleiben, aber künftig unter der Rubrik von grundherrlichen Abgaben vorgetragen werden sollen; treffen aber bei dergleichen Abgaben die Charaktere wahrer Steuern nach Iit. H, Z. 1 — 4 ein, so sollen sie wie alle übrigen in die Landeskasse ein- gezogen werden." Gleiche Bestimmungen enthält die Deklaration v. 31. Dez. 1806 (R. Bl. 1807, St. 5, S. 193, Z. V, lit. A, Nr. 5 u. 6, wonach, wenn derglei- chen Steuern durch einen Vertrag mit den Unter- thanen oder durch ein rechtmäßiges Herkommen eingeführt und in eine ständige, unveränderliche Abgabe umgewandelt worden sind, dieselben unter der Rubrik von grundherrlichen Abgaben der Rit- terschaft verbleiben sollten. — Da nun das Gesetz selbst annimmt, daß Ab- gaben in einem fixen, stabilen Quantum die Qua- lität eines grundherrlichen Gefälles haben, und als Regel die Beaten den Standes- und Guts- herrn beläßt, so stellt es offenbar eine Rechtsver- wuthung auf, und resp. muß dieser Ansicht des Gesetzgebers die Wirkung einer solchen beigemessen werden, indem in solchen Fällen, wo Etwas kraft gesetzlicher Vorschrift als wahr gilt, die Voraus- setzungen einer Rechtsvermuthung gegeben sind*).

*) B a y c r, Portr.üb. gem. Civ.^Pr. München 1839, S. 4sl.

316 Sind die s. g. Beeten Staats- oder grundh. Gefalle? Die Wirkung dieser Rechtsvermuthung, oder des Umstandes, daß der Gesetzgeber diese Abgabe als grundherrliche für die R egel und deren staats- rechtliche Qualität als Ausnahme annimmt, ist, daß der Gutsherr von der Beweislast der Grund- herrlichkeit des Gefälles dem Verpflichteten gegen- über um so mehr frei bleibt, als die Nechtsver- muthung nur dem Staate gegenüber zunächst gegen ihn streitet, und hier eine spezielle zu seinen Gun- sten aufgestellt ist, so daß daher der Beweis, daß diese Abgabe eine öffentliche Steuer gewesen sey, den Verpflichteten trifft. — In gleicher Weise, wie die K. B. Deklara- tionen beläßt auch das qroßh. Würzburgische Edikt v. 9. Juni 1807, §. 165 (Würzb. R. Bl. S.47) den Standes- und Gutsherren die Beeten, inso- ferne sie nicht zur Kategorie der Steuern ge- hören. — III. Es läßt sich aber auch vom historischen Standpunkte aus nicht rechtfertigen, daß der Aus- druck „Beet" nothwendig oder auch nur regel- mäßig eine Landes-Steuer oder öffentliche Abgabe bezeichnet habe. — Abgesehen davon nämlich, daß ständige („ewige") Grundzinsen sehr häufig dadurch auf Grundstücke gelegt wurden, daß die Grundeigenthümer ganzer Bezirke von dem Kriegs- dienste sich durch Uebernahme von diesen frei mach- ten, und solche Zinsen gleich anderen Bestandthei- len der landesherrlichen Vogteigerechtsamen von den Territorialherren selbst landsässigen Adeligen ver- liehen worden sind, mittels welcher Verleihung dieselben allerdings die Natur eines Patrimonial- rechtcs (servitus publici juris, regalia mi- nora) angenommen haben; abgesehen davon, daß dergleichen ordentliche Abgaben, auch wenn sie an- fangs wahre Steuern gewesen, sich häufig, ja gewöhnlich im Verlaufe der Zeiten in einen wah- ren Grundzins umgcwaudelt haben, — so bedeu-

Sind die s. g. Beeten Staats- oder grnndh. Gefalle? 317 tet der Ausdruck „Beete", wenn auch nicht selten eine Steuer, doch ebenso oft eine Gilt oder eine konventionelle Grundabgabe, so daß aus dem bloßen Namen Beed, Bete, für die eine oder andere Eigenschaft sich keine Vermuthung ableiten läßt, wenn nicht, wie die oben allegirten, spezielle gesetzliche Bestimmungen bestehen 5). Daß übrigens der Ausdruck „Beet" nicht durchgängig eine Landes - Steuer bedeute, bewei- sen die verschiedenen Benennungen für letztere, als: Steuer, adjutoria, adaerationes, adoba, Hilfen, collectae u. s. w., während vielmehr der Charakter einer allgemeinen Landes-Steuer in der Regel immer noch näher bezeichnet wurde, wie z. B. S trübe in seinen observ. jur» obs. III, Z. 2 — 6 sich ausdrückt: „Appellata haec fuit collecta „eine Landbeete", quia sol- vebatur citra juris necessitatem ad preces imperantium.44 —- IV. Dagegen ist allerdings von dem Be- rechtigten die Dinglichkeit der Abgabe im Falle Des Widerspruches zu beweisen, indem eben durch diese die jene Rechtsvermuthung (daß dieselbe Aus- fluß der Gutsherrlichkeit sey) involvirende konklu- dente Thatsache bewiesen wird, weil solche Real- lasten die Natur eines Privatrechtes haben, und dadurch, daß sie auf Grundstücken lasten, auch eine rein persönliche, oder gar auf Leibeigenschaft beruhende Verbindlichkeit ausgeschlossen wird «). — Keineswegs müssen übrigens dergleichen Gefälle gleich Prädial- Servituten nothwendig mit einem herrschenden ' Gute verbunden seyn, obwohl sie

5) Mittermaier, d. P. R. 183V38, Bd. I, §. ,75. Eichhorn, d. St. u. R. G. ,822, Bd. 2, §. 306, Note 6, S. 379. 389. Eichhorn, Einleit, in k. D. P. R. §. 54, S. 160. 161. ") Eichhorn, Einleit. §. 161 —166.

Mittheilungen aus der Praxis

Perpetuität des Anstellungsvertrages

318 Prrpetuität deS Anstellnngsvertrages. durch Vertrag oder Herkommen Pertinenzen eines Gutes geworden seyn können. V. Ein Kennzeichen einer Landes - Steuer kann hiebei insbesondere nicht darin gefunden wer- den, daß die Gefälle in die Landeskassa der Me- diatisirten abgeliefert worden, indem das Kassawes fen damals noch nicht, wie jetzt, scharf geschieden war; wohl könnte dieß angenommen werden, wenn die Gefälle solcher Art in die landständischen Kassen abgeliefert wurden. -°— VI. Die den Gutsherrn zur Seite stehende Rechtsvermuthung ist aber nur eine einfache, und cs muß dem Verpflichteten der Beweis des Ger gentheiles freigelassen werden. Der den Verpflichr teten aufzulegenve Beweis würde daher dahin zu lauten haben: daß die fragliche Abgabe von jeher eine öffentliche Steuer gewesen sey; während die Gutsherrschaft im Falle des Widerspruches nur zu beweisen hätte: daß auf den Grundstücken des Verpflichteten diese an sie zu entrichtende Abgabe hafte. — Appell. Rath Dr. Wirschinger. Mittheilnngen ans -er Praxis. I. Perpetuität des Anstellnngsvertrages. In den Motiven eines OAGE. vom 3. Növ. 1846 (Nr. 1542^/^) kommt hierüber vor: „Kläger ist nach seiner Behauptung, als Kontroleur bei dem Gesammt- Verwaltungs-Amte einer geistlichen Korporation förmlich mittelst Dekrets angestellt, also nicht zu gewöhnlichen Dien- sten, welche lohnweise vermicthet werden, gedungen wor- den, sondern ihm wurde ein Amt übertragen, welches seiner Natur nach nicht auf eine bestimmte Zeit einge- schränkt, sondern ein fortdauerndes ist, und die Bestellung eines, den mit diesem Amte verbundenen Dienstes - Ver- richtungen ausschließlich und fortwährend sich widmenden Subjektes erfordert; welche Bestellung deshalb, gleich der

Zinsen aus militärischen Heiraths-Kautionen als Exekutionsobjekt

Zinsen ans militärischen HeirathS- Kautionen» 319 Ernennung der Beamten für den öffentlichen Dienst, durch ein förmliches Anstellungsdekret und unter Fest- setzung einesGehalts vorgenommen worden ist. — Es liegt also hier nicht ein Dienst-Mieth-Vertrag, von welchem jeder Kontrahent nach vorgängiger Aufkündigung wieder zurücktreten kann, sondern ein An stell ungs ver- trag vor, welcher seiner Natur nach fort- dauernde Rechte wirkt, die kein Theil dem andern einseitig entziehen kann, wenn nicht dieses im Vertrage selbst ausdrücklich Vorbehalten worden ist. Eben deshalb, weil jeder Anstellungsvertrag seiner Natur und Wesenheit nach, den Charakter der Perpetuität an sich trägt, hat der Gesetzgeber, welcher diese Stabilität erst mit dem Ab- läufe der ersten drei Dienstesjahre wollte eintreten lassen, es für nöthig gefunden, in dem Edikte über die Verhält- nisse der Staatödiener (Beil. IX zur VU.) im §> 2 ausdrücklich zu bestimmen, daß die erste Anstellung im (administrativen) Staatsdienste drei Jahre hindurch pro- visorisch feyn soll; ohne diese gesetzliche Beschränkung würden nach der Natur des Anstellungsvertrages alle Staatsdiener sogleich anfangs stabil seyn. Was nun der Staat in Ansehung seiner öffentlichen Diener durch das Gesetz bestimmt hat, dieses muß bei Privatdienern in den mit ihnen abgeschlossenen Anstellungsverträgen ausdrück- lich bedungen werden,' wenn die Rechte, welche ein sol- cher Diener durch die Anstellung erhält, nur temporärer Natur feyn, und demselben einseitig wieder sollen entzo- gen werden können. — Diesen Grundsatz der Perpe- tuität jeder dekretmäßigen Anstellung in Pri- vatdiensten hat der oberste Gerichtshof bisher immer in seinen Entscheidungen festgehalten." 2» Zinsen aus militärischen Heiraths-Kautionen als Exekutions- vbjekt. Zinsen aus militärischen Heiraths-Kautionen sind als Erekutionsobjekt angreifbar. Die Unangreifbarkeit läßt sich nicht aus dem Zwecke dieser Kautionen rechtferti- gen; denn in keiner Verordnung ist eine ausdrückliche

320 Zinsen ans militärischen Heiraths-Kautionen. Bestimmung darüber enthalten, gemäß welcher die Zinsen von jedem Angriffe im Wege gerichtlichen Zwangs befreit wären. Wenn auch diese Kautionen zunächst darauf be- rechnet sind, den Militärpersonen und deren Hinterlasse- nen eine standesmäßige Subsistenz zu sichern, so folgt hieraus noch nicht die Nichtangreifbarkeit der Zinsen; denn zunächst sind schon die Gehalte und Pensionsbezüge der Militärpersonen und deren Hinterlassenen dazu bestimmt, den Unterhalt derselben zu begründen und zu sichern, die Heiraths-Kautionen und deren Zinsen dienen blos dazu, diese Sicherung zu unterstützen und zu erhöhen; sie kön- nen demnach vermöge dieser ihrer accesso rischen Ei- genschaft keine Vorzüge ansprechen, welche die Gesetze nicht einmal den Gehalts- und Pensionsbezügen als der Haupt- sache zugesprochen haben. Alle Verordnungen in dieser Beziehung lauten blos dahin, daß die Substanz solcher Heiraths - Kautionen der willkürlichen Disposition der Eigenthümer so lange entzogen ble bt, als der Kautionsver- band andauert; dieses hindert aber im Geringsten nicht, daß die Eigenthümer über die Zinsen der Kautionen in jeder beliebigen Weise verfügen können, und ihr desfallsi- ges Dispositionsrecht ist sogar in dem Maaße unbe- schränkt, als dergleichen Zinsen nicht blos theilweise, son- dern sogar ganz zur Erfüllung eingegangener Verbindlich- keiten abgetreten werden können. — Ganz im Einklänge hiermit sind auch solche Kautionszinsen unter denjenigen Bezügen, welche nach 8- 73 des Prozeßgesetzes v. 17. Nov. 1837 blos in beschränktem Maaße Gegenstand der Ereku- tion seyn können, nicht aufgeführt, ungeachtet der Ga- gen und Pensionen der Militärpersonen hierin namentlich erwähnt und das Institut der militärischen Heiraths-Kau- tionen zu bekannt ist, als daß bei dieser Gelegenheit nicht auch auf deren Zinsen die gleiche Best mmung hätte aus- gedehnt werden müssen, wenn dieses in der Absicht des Gesetzgebers gelegen gewesen wäre. Erk. des AG. v. Oberfranken vom 28. Septbr. 1846, Nr. 8048, bestätigt durch OAG. vom 9. Jan. 1847, N. Nr. 2624«/„, E. Nr. 994.

Samstag, den 9. Okt. 1847

Ueber die Liquidirung solcher Forderungen im Konkurse der Gläubiger, welche vor eröffneter Gant bereits anhängig gewesen - Späteres Wegfallen der Voraussetzungen des Konkursverfahrens Dr. Feust

Blätter fit Nechtsanwendung zunächst in Bayern.

Ni*. 2!. Samstag, den 9. Okt. 1847.

Veber die Kqui-irnng solcher Forderungen im Kon- kurse der Gläubiger, welche vor eröjfneter Gant be- reits anhängig gewesen. — Spateres Wegfällen der Voraussetzungen des Konkursverfahrens. Die Gerichts - Ordnung *) bestimmt, daß das allgemeine Konkurs-Gericht (judicium universale concursus) alle bei anderen Gerich- ten gegen den Kridar schon anhängigen besonderen Sachen r) wegen Konnexität (ex capite conne- xionis) zwar an sich ziehe, jedoch nur in An- sehung der Priorität, während die Hauptliquida- tion — der Streit über die Richtigkeit der For- derung — bei dem Gerichte, wo der Streit hängt, fortgesetzt und entschieden werden solle. Streitigkeiten der Art gehören indessen wohl zu den Seltenheiten, weil es nach dem bayerischen Prozeßrechte schwer hält, mit persönlichen Ansprü- chen bei einem anderen, als dem Domizils-, und somit auch Konkursgerichte gegen Inländer kla-

i) Cod. jud. cap. 19, §. 13. pr., dann Nr. 1 und 4. r) Die Annotationen (S. 628) führen als Beispiele an Partikular-Streitigkeiten, welche in koro delicii, arresti, rei sitae, contractus, gestae administratiönis, schon vorher rechtshängig gewesen. XII.

322 Liquidinlng anhäng. Forderungen im Konk. d. Gläubiger. gend aufzukommen, und Separatisten ex Hure dominii brauchen sich gar nicht in den Konkurs einzulassen 3). Häufig sind hingegen bei dem Domizils- und Konkursrichter selbst schon vor ausgebrochener Gant Partikular-Streitigkeiten wider den Gemeinscbuld- ner anhängig, und es gehört eine solche Erschei- nung sogar zu den Haupt-Symptomen des dro- henden Konkursprozesses. Wie es nun mit der Liquidation solcher bei dem Konkursgerichte bereits anhängigen Streitigkeiten zu halten sey, ob auch hinsichtlich ihrer die Hauptliquidation an den Edikts- tagen mit den anderen Konkursverhandlungen ge- pflogen werden müsse, oder ob jene Liquidation fortwährend besonders — in Spezial-Akten zu Behandeln sey, hierüber findet sich in der Gerichts- Ordnung keine ausdrückliche Vorschrift. Es ergiebt sich hiernach die ziemlich praktische Frage: „ob derjenige Gläubiger, welcher schon vor eröffneter Gant seine Ansprüche bei dem Kon- kursgerichte klageweise geltend gemacht hat, sich auch hinsichtlich der Richtigkeit 4) seiner Forderung in den Konkursprozeß eknlassen müsse, oder ob er blos hinsichtlich der Prio- rität in das Gantverfahren sich einzulassen schuldig, die Hauptliquidation aber in dem Stande, worin sie sich zur Zeit der ausge- brochenen Gant befunden, fortgesetzt und be- sonders entschieden verlangen könne?" Mit vollem Rechte wird man jene Forderungs- fachen, welche bei dem Gantgerichte selbst schweb- ten, auch im Betreff der Liquidität in das Gant- verfahren verweisen ^). Denn die Gerichts- Ordnung schreibt Kap. 19, §.5, Nr. 1 katego-

0) Cod. jud. cap. 19, §. 5. pr. 4) Hinsichtlich der Priorität versteht sich solches von selbst. s) Seuffert's Kommentar, Dd. IV, S. 394 — 395.

Llqmtirung aühäng. Forderungen im Konk. d. Gläubiger. 322 risch vor, daß sich alle und jede Gläubiger bei Verlust ihrer Forderungen am ersten Ediktstage melden und in den Konkurs einlaffen müssen. Nur im Betreffe solcher Forderungen, welche wegen ihrer großen Weitläufigkeit, oder wegen ganz be- sonderer Eigenschaft von dem Konkursgericht ent- weder gar nicht, oder wenigstens nicht ohne viele Beschwerde und mögliche Verwirrung neben ande- ren Ansprüchen liquidirt werden können, gestattet dieselbe a. a. O. Z. 14 eine besondere Behand- lung in, von den übrigen Konkurs-Akten abge- sonderten, Spezial-Akten. — Bei anderen,-nicht in diese Ausnahmen-Kategorie fallenden Forde- rungen wird es also bei der Regel sein Verbleiben haben müssen, daß die Liquidation in den Kon- kurs-Akten durchgehends, hinsichtlich der Richtig- keit der Forderung sowohl, als des Vorzugsrech- tes, zu erfolgen habe: — exceptio firmat re- gulam in casibus non exceptis. Hiergegen möchte man vielleicht einwenden, derjenige Gläubiger, dessen Forderungssache schon vor der Konkurs - Eröffnung anhängig gemacht worden, habe hierdurch ein wohl erworbenes Recht (jus quaesitum) erlangt, kraft dessen er zu ver- langen befugt sey, daß seine Forderung in derje- nigen Prozeßart, welche bereits hinsichtlich dersel- ben eingeleitet worden, vollends ausgetragen werde, und das ihm durch die später eröffnete Gant nicht wieder entzogen werden könne. Allein jenes^ Recht müßte auf jeden Fall der höheren Rücksicht der Beschleunigung der Rechtspflege, welche bei dem bayerischen Konkursprozesse vor- herrscht, und der durch die Fortführung zahlreicher Separatprozesse gegen den Kommunschuldner we- sentlicher Abbruch geschehen würde, weichen. Auch steht der klare Buchstabe des Gesetzes 6) einer

®) Cod. jud. cap. 19, §. 5, Nr. 1.

3*24 Liguidirung anhäng. Forderungen im Konk. *d. Gläubiger. derartigen Annahme entgegen. Zudem ist das Konkursverfahren ein höchst privilegirtes, ein sehr beschleunigtes, welches am meisten dem Gläubiger selbst zu gut kommt, dessen eigenes Interesse es mithin erheischt, sich dasselbe zu Nutzen zu mar chen und in der bisher verwilllgten Prozeßart nicht fortzustreiten *). Allein wenn auch Derjenige Gläu- biger, dessen Forderung vor entstandenem Kon- kurse bei dem nämlichen Gerichte schon anhängig gewesen, aber noch nicht gänzlich abgeurtheilt ist, sich quoad liquiditatem et prioritatem in den Konkurs einlassen muß; so folgt daraus noch nicht, Daß er die Hauptliquidation allzeit von vorne wieder um anzufangen schuldig se y 7 8), sondern es wird derselbe die Liquidirung im Konkursverfahren an die frühere Prozedur blos anzuknüpfen haben, so daß zwar an die Stelle des anfänglich eingeleiteten Verfahrens das Edik- talverfahren eintritt, diejenigen Prozeßabschnitte aber hiervon ausgenommen bleiben, welche bereits rechtskräftig geschlossen sind, — daß ferner alle in den früheren Akten enthaltenen Probemittel dem Liquidanten auch im Gantverfahren zu gut kom- men, wenn er hier darauf Bezug nimmt, — daß überhaupt das in den Vorakten liegende Material, in so weit es der rechtlichen Natur des Konkurs- prozesses angepaßt werden kann, zur Hauptliqui- dation im Konkurse benützt werden darf, — daß endlich besondere prozessualische Vortheile, welche ein Gläubiger früher in Dem Separatstreite schon erworben, auch im Gantverfahren unangetastet bleiben. In näherer Anwendung dieser allgemeinen Rechtssätze ergiebt es sich, daß

7) Kreittmayr sagt in den Anmerkungen <B 628 „man werde in judicio universali öfters geschwinder, als in partioulari fertig." «) Nachdem in den Anmerkungen I. v. gebrauchten Ausdrucke.

Liqiiidirmig anhäng. Forderungen imKouk. d. Gläubiger. 325 a) wenn in dem Partikularstreite bereits ein Beweis-Interlokut ergangen und solches rechts- kräftig geworden, oder ein rechtskräftiges Erkennt- niß über das Ergebniß des Beweisverfahrens schon in Mitte liegt, das, sey es auf den Schiedseid, oder auf einen nothwendigen, oder auf einen gesetz- lichen Eid erkennt, die Liquidationspflichtigkeit des Gläubigers sich blos auf die Bezugnahme auf die Spe- zialakten, dann auf die Antretung des ihm auferlegten Beweises, beziehungsweise auf das Erbieten zur Ei- desleistung »), beschränke. Zu Mehrerem ist der- selbe nicht verpflichtet, weil die in Partikularstrei- ten ergangenen rechtskräftigen Zwischenbescheide ihreWirkung auch auf das Gantverfahren äußern^), da über bereits rechtskräftig abgeurtheilte Sachen nicht nochmals abweichend erkannt werden kann, ohne Nullität herbeizuführen ir). b) Durch Bezugnahme auf die Spezialakten kann der Liquivant sich die Beweisantretung im Gantverfahren wesentlich erleichtern, und es wird keiner neuen Erhebung jener Beweismittel bedür- fen, hinsichtlich deren im Partikularstreite schon vollständige Instruktion gepflogen worden^). Im Betreffe von Beweis - Urkunden wird je- doch, um der ausdrücklichen Bestimmung der Ge- richts-Ordnung Kap. 19, tz.il., Nr. l zu genügen, eine wiederholte Produktion der Origi- nalien nicht umgangen werden können. Ueber- haupt wird ein vorsichtiger Gläubiger die Regel nicht außer Acht lassen, daß man bei den strengen Formen des bayer. Konkursprozesses des Guten

») Cod. jud. cap. 19, §.12. n>) Senffert a. a. O. S. 395. il) Cod. jud. cap. 14, §. 11, Nr. 3. J2) S euf f e r t a. a. O. S. 395, insbesondere Note 7. Dergleichen Erhebungen haben die Eigenschaft eines Gerichts - Nvtoriums Pergl. Se u sfert a. a. O. Bd. III, S. 271-272.

326 Liquidirung anhäng. Forderungen im Konk. d. Gläubiger. nicht leicht zu viel thun könne. Der Formalismus, und sey er auch noch so übertrieben, befindet sich stets im Vortheile; er zählt immer die meisten Anhänger, da es so wenig Mühe und Nachdenken kostet, sich zu ihm zu bekennen, und die Praxis huldigt gar häufig dem Wahlspruche „Gesetz nimm hin dein Opfer!" e) Hat der Kridar in dem Partikularstreite sich eine contumacia zu Schulden kommen lassen; so-können, — wenn sich der Fall nicht aus be- sonderen Gründen zur Restitutions - Ertheilung eignet, — weder er, noch die Mitgläubiger das Versäumte im Konkursverfahren nachholen, — die schon verwirkten Nechtsnachtheile nicht mehr im Liquidations-Verfahren beseitigen. Ist es z. B. im Partikularstreite schon zum Schlüsse des ersten Verfahrens gekommen, und es hat hierbei der nunmehrige Gantirer in der Klagsbeantwortung einzelne, zur Begründung des geltend gemachten Anspruches unerläßliche Thatumstände nicht speziell berührt, so daß solche als zugestanden zu betrach- ten sind 13), oder es hat derselbe die Erklärung über die Klage-Beilagen versäumt, so daß solche in contumaciam für anerkannt zu erachten M); so wird ihm und den Mitgläubigern ein am zwei- ten Ediktstage nachgeschleppter spezieller Wider- spruch, beziehungsweise eine nachzuholen versuchte Erklärung auf die betreffenden Liquidations-Be- helfe nichts nützen. Hat der Gemeinschuldner fer- ner in seiner Vernehmlassung von Einreden, die ihm zu Gebote gestanden, keinen Gebrauch ge- macht, — hat er z. B. die exceptio SCti Ma- cedoniam, oder der mangelnden Skriptur u. s.w. nicht vorgeschützt; so greifen solche versäumte Ein-

13) Novelle vom 17. November 1 837, §. 19. ") Cod. jud. cap. 11, h. 7, Nr. 1.

Liquidirung anhäng. Forderungen im Konk. d. Gläubiger. 327. reden auch im Konkurse nicht mehr Platz. Der Gläubiger hat nun einmal jene prozessualischen Vortheile, deren Geltendmachung sich mit dem Gantverfahren wohl verträgt, bereits errungen, und die Einleitung des Universalkonkurses vermag ihm solche nicht wieder zu entziehen, — jhp picht in deteriorem eonöitjonem zu versetzen. Dem Liquidanten hingegen kann es nicht ver- wehrt werden, solche Mängel der Klage in der Liquidation zu verbessern, welche die Abweisung des Ersteren blos in der Art, wie sie angebracht worden, bei Fortsetzung des Partikularstreites nach sich gezogen haben würden, — weil er sonst, — da in dem Gantprozesse, wo es sich um Herstel- lung eines definitiven Rechtszustandes handelt, keine Abweisung angebrachtermaßen stattfindet, — durch das früher untergelaufene Versehen einen Rechtsnachtheil erleiden würde, der ihn außer dem Konkurse nicht getroffen hätte. Aus gleichem Grunde, — da im Konkurs- verfahren eine Einreden-Verweisung aä separa- tum nicht zuläßig, — muß es aber auch dem Gantirer und den Mitgläubigern unbenommen blei- ben, den Vortrag solcher Einreden, die im Par- tikularstreite blos nicht gehörig substanzirt worden, im Ediktalverfahren zu verbessern. — Weitere Nutzanwendungen von dem Inhalte der Spezialakten bei der Liquidation zu machen, wird dem Gläubiger nicht schwer fallen, wenn er nur eine richtige Vorstellung von dem Zwecke, dem Geiste und den Eigenthümlichkeiten des Kon- kursprozeffes sich eigen gemacht, und mit dem Staude der auf seine Forderung bezüglichen Spe- zialakten genau vertraut ist. — Es können aber auch die Voraussetzungen des Konkursverfahrens wieder hinwegfallen, ehe noch

Cod. jud. cap. 6, §. 2.

528 Wegfallen der Voraussetz, der Gant. die Forderung des einen oder anderen Gläubigers in solchem zur völligen Entscheidung gediehen ist. Ein sehr interessanter Fall der Art hat sich vor nicht langer Zeit ergeben. In der Verlassenschafts- sache eines Bankiers war der Universalkonkurs rechtskräftig erkannt worden. Während die Evik- talverhandlungen sich in vollem Gange befanden und schon exzipirt, von Seite mehrerer Kreditoren auch bereits replizirt war, änderte sich der Stand der Masse durch zum Vortheile derselben ausge- schlagene Aktivprozesse dergestalt, daß nicht nur von keiner Ueberschuldung mehr die Rede seyn konnte, sondern den Erben sogar, — über Abzug aller liquidirten Forderungen — noch ein sehr be- deutender Vermögens-Ueberschuß verblieb. Die am ersten Ganttage angemeldeten Forderungen wurden daher von ihnen fast sämmtlich berichtigt, die Tilgung einiger, verhältnißmäßig ganz unbe- trächtlicher, Posten aber aus Dem Grunde verwei- gert, weil diese Forderungen unbegründet wären. Auf Antrag der Erbsinteressenten beschloß nun das Gantgericht: a) Daß der Konkurs beim Mangel einer Ueber- schuldung zessire, b) daß der Ediktsprozeß als Folge desselben von selbst wegfalle, v) daß hienach die partielle Fortsetzung des- selben mit einigen Gläubigern und Fällung eines Prioritäts-Erkenntnisses unzulässig, und d) daß die Sache Ln die gewöhnliche Ver- lassenschaftsbehandlung übergegangen sey, weshalb man zur Ertcadition der Masse an die Erbsin- teressenten schreiten werde. In Folge der von den betheiligten Gläubi- gern ergriffenen Berufung erkannte der Ober- richter : 1) der erstinstanzliche Beschluß sey als nich- tig aufzuheben,

Wegfallen der Vorauösetz. der Gant.

329

2) das Untergericht habe die gesammte, an die Erbsinteressenten extradirte Konkursmasse schleu- nigst wieder zurück zu fordern und ad depositum judiciale zu nehmen, 3) die bisherigen Prozeßverhandlungen ohne Aufschub fortzusetzen und zu vollenden, und so- dann hierüber nach geschlossenen Akten das Priori- tätsurtheil zu erlassen. Der oberste Gerichtshof änderte jedoch die gedachte Sentenz dahin ab: ,,1) das über den Nachlaß des Bankier N. eingeleitete Gantverfahren sey nicht fortzusetzen, sondern 2) lediglich über die Liquidität der Forde- rungen der noch unbefriedigten Gläubiger von er- ster Instanz wegen weiter das Geeignete zu ver- fügen oder zu erkennen, 3) es habe beider vom Untergerichte geschehe- nen Ausschüttung der Wschen Nachlaßmasse sein Bewenden, vorbehaltlich jedoch 4) des allenfallsigen Rechts der noch unbe- friedigten Gläubiger gegen die R'scken Erben auf weitere Sicherung ihrer angemeldeten Forderungen." In den oberstrichterlichen Entscheidungsgrün- ven zu den ersten beiden Urtheilsfätzen heißt es im Wesentlichen: Zu 1.) „Der Gantprozeß wird eröffnet, wenn eine Ueberschuldung vorhanden, oder doch höchst wahrscheinlich ist; Cod. jud. Kap. 19, §. 3 er kann und muß in solchem Falle von Amtswe- gen eröffnet werden, sobald mehrere Gläubiger bei Gericht auf Befriedigung dringen, und der Rich- ter amtlich überzeugt ist, daß er durch seine zu Gunsten eines oder einiger Gläubiger eintretende Exekution Andere gefährdet. Gönner, Handb. desProz., Bd.IV, S.5I2, vgl. mit Bayer, Konkursproz., §.45.

3;iO Wegfallen der Voraussetz, der Gant: Es ist Aufgabe des Konkursverfahrens, die Frage nicht nur über Liquidität, sondern auch über Priorität der Forderungen zu lösen, damit die Gläubiger in gesetzlicher Ordnung befriedigt werden, Cod. jud. Kap. 19, §. 15, und Kap.20, §. 1 und eben damit jedem Gläubiger sein Recht, in gehöriger Ordnung und soweit die Masse reicht, befriedigt zu werden, gesichert bleibe, ist selbst dem Richte? als Regel aufgegeben, während des Kon- kursprozesses keine Partikularzahlungen zu leisten. Cod. jiid. Kap. 19, Z. 19, Nr. 5. Wenn aber während des Laufes des Kon- kursprozesses die Umstände sich in der Art ändern, daß offenbar alle Gläubiger befriedigt werden, und sogar noch ein bedeutender Ueberschuß bleibt, — wenn hiedurch klar hergestellt ist, daß die Fort- setzung und Entscheidung eines Streites über die Priorität zwecklos wäre; dann ist der Richter berechtigt, diese Fortsetzung und Entscheivung eines Streites zu verweigern, sofort den Kon- kursprozeß von Amtswegen abzubrechen: es kann ihm nicht zugemuthet werden, unerhebliche Rechts- fragen zu entscheiden, und Jedem, der sich hie- gegen sträubt, steht der Rechtssatz entgegen: „tua non interest.“ Es war auch nicht erforderlich, daß das Un- tergericht darüber, ob bei solchen aktenmäßig klar vorliegenden Verhältnissen der Konkursprozeß ab- zubrechen sey, erst eine Verhandlung einleite; selbst wenn alle Interessenten eingewiüigt hätten, Daß rer Richter das Prioritätsverfahren beendige und das Prioritätserkenntniß verabfasse, hätte dieser solches verweigern können. Denn die Gerichte entscheiden nur streitige Rechtshändel, Cod. jud. Kap. 3, §. 1. sie sind aber weder verbunden, noch berechtigt, sich mit Entscheidung von Fragen abzugeben, welche nicht erheblich und in Der Thal nicht einmal strei-

Wegfallen der Voraussetz, der Gant. 331 tig sind. Soweit daher die Verfügung des Un- tergerichts aussprach, daß der Konkursprozeß nun wegfalle, und ein Prioritäts-Erkenntniß unzu- läßig sey, ist dasselbe weder nichtig, noch be- schwerend. Zu 2.) Während nun aber bei dem Man- gel einer Ueberschuldung ein Prioritätsverfahren unzuläßig ist, während die Anerkennung und Be- friedigung beinahe aller Gläubiger ein Liquidations- Verfahren jnit diesen überflüssig und unzuläßig machte; haben jene wenigen Gläubiger, wegen de- ren Forderungen die Liquidität widersprochen und bereits förmlich exzipirt ist, allerdings ein Recht, daß über diese bereits rechtshängig gewordenen Forderungen bis zum Schlüsse (soweit es nicht schon geschehen und noch zuläßig ist) verhandelt, und sodann richterlich entschieden werde. In dieser Beziehung ist das erstrichterliche Dekret, welches die partielle Fortsetzung des Pro- zeßes mit einigen Gläubigern für 'unzuläßig erklärte und die Sache zur gewöhnlichen Verlassenschafts- behandlung verwies, sowohl nichtig als beschwe- rend, weil jenen Gläubigern die durch Liquidation und Exzeption begründeten Rechte auf vollständige Herstellung der Liquidität ihrer Forderungen im begonnenen Prozeßwege nicht genommen, am al- lerwenigsten ohne Gestattung rechtlichen Gehörs hierüber genommen werden können. Insoweit ist daher das zweitrichterlkche Erkenntniß begründet, und es muß die erste Instanz bezüglich der Liqui- dität der Forderungen der noch unbefriedigten Gläubiger das weitere Geeignete im Prozeßwege verfügen oder erkennen." In gleicher Weise wird es zu halten seyn, wenn der Kridar sich im Betreffe der von ihm anerkannten Forderungen mit den Betheiligten ar- rangirt, und nach Hinwegzahlung jener Dividen- den ihm ein solcher Masse-lleberschuß verbleibt,

Mittheilungen aus der Praxis

Hebt bei unbedingten kinderlosen Ehen die auf unbestimmte Zeit erkannte Scheidung von Tisch und Bett den Anspruch auf die portio statutaria auf? (Nach würzburgischem und gemeinem Rechte)

332

Port. Statut. Scheid, v. Tisch u. Bett.

welcher die bestrittenen Forderungen voll- kommen deckt1<J), Dr. Feust.

Mitteilungen aus der Prarks. l. Hebt bei unbedingten kinderlosen Ehen die auf unbestimmte Zeit erkannte Scheidung von Tisch und Bett den Anspruch auf feie portio statularia auf? (Nach würzburglschem und gemeinem Rechte.) In den Motiven des OAGE. vom 12. April. 1847, (Nr. 723 "/is) kommt hierüber unter Anderem vor: 1) der Revident macht geltend, daß das von der Klägerin auf dem Grunde der Landgerichtsordnung Th. III, Tit. 88, §. 3 resp. I I und des Mandates vom 22. Juli 1777, §, 5 in Anspruch genommene Erbrecht hier deßwegen nicht Platz greife, weil, die Klägerin von ihrem verstorbenen Ehegatten zu Tisch und Bett getrennt gewesen sey, und bis zu dessen Tode von demselben getrennt gelebt habe. Allein nach den in Bezug genommenen Bestimmungen der LGO. kann diese Behauptung nicht für gegründet er- achtet werden. Der hier vorzugsweise entscheidende §. 3 des alleg. Tit. 88 spricht überhaupt von Eheleuten, ohne zu unterscheiden, ob dieselben bis zum Tode des einen Ehegatten zusammengelebt haben, oder nicht, und wenn daher die LGO. nicht ausdrücklich bestimmt, daß auch die von Tisch und Bett getrennt lebenden Ehegatten von dem Vermögen des jüngst Verstorbenen unter den im Tit. 88 bezeichneten Voraussetzungen die portio statuturi» anzu- sprechen haben, so kann hieraus keineswegs eine der An-

*0) Für ausländische Gläubiger insbesondere ergiebt stch hierdurch der sehr erhebliche Vortheil, daß ihnen auch ferner keine Kantionsleistnng angesonneu werden kann. Nov. v. 22. Juli 1819, §. 8. I. Senffert's Kommentar, Bo. IV, S. 378—379.

Port. Statut. Scheid, v. Tisch u. Bett. JZZ sicht des Revidenten günstige Folgerung abgeleitet werden, sondern es folgt hieraus vielmehr, daß es auch in diesem Falle bei der im 8» 3 resp. 11 aufgestellten Regel sein Verbleiben haben soll. — Allerdings setzt die LGO. bei den Bestimmungen des Tit. 88, L. 3 u. ff. voraus, daß die Ehe bis zum Tode des zuerst sterbenden Ehegatten fortgedauert habe. Allein dies war hier auch der Fall, da durch eine blos temporäre Trennung von Tisch und Bett die Ehe bekannten Rechtens nicht aufgelöst wird, die Ehegatten durch diese Trennung nicht aufhören, Ehegat- ten zu seyn. Cap. 2, X. de clivort. (4, 19). — Der §. 2 des Tit. 88, auf welchen Revident ein besonderes Gewicht legt, enthält lediglich eine Ermahnung an die Ehegatten, in Berücksichtigung der Innigkeit des ehelichen Verhältnisses von dem ihnen in dem 8» I eingeräumten Rechte, über ihr Vermögen ohne gegenseitige Berücksichti- gung letztwillig zu disponiren, nicht leicht Gebrauch zu machen.. Aus dieser Bestimmung, so wie aus dem Inhalte des §. 5 des allegirten Mandates v. 22. Juli 1777 läßt sich allerdings folgern, daß in der Innigkeit des ehelichen Verhältnisses, in der gegenseitigen Treue, Liebe und Beihilfe, welche bei Ehegatten vorausgesetzt werden, der Grund des den Ehegatten eingeräumten Erb- rechts liege; allein deßhalb, weil dieser Grund des Ge- setzes im Falle einer Trennung von Tisch und Bett weg- sällt, und daher der Gesetzgeber veranlaßt gewesen wäre, in einem solchen Falle das Erbrecht der Ehegatten auszu- schließen, darf noch nicht angenommen werden,'daß er dasselbe wirklich habe ausschließen wollen (Savigny, System Bd.'l, S. 321 ff.), und am wenigsten kann sich der Revident der Klägerin gegenüber auf die ratio legis berufen, da der Klägerin eine temporäre Trennung von ihrem Ehemanne zu Tisch und Bett auf unbestimmte Zeit aus Schuld des Letzteren gestattet worden ist, und man auch durch Schlußfolgerung aus der ratio legis nicht zu dem Resultate gelangen würde, daß ein Ehegatte deßhalb, weil ihm durch Verschulden des andern Ehegatten un- möglich gemacht worden, mit demselben dis zu dessen

334 Port. Statut. Scheid, v. Tisch u. Bett. Tode zusammenzuleben, und seine eheliche Liebe und Treue zu bethätigen, des gesetzlichen Erbrechts verlustig sepn solle. — Offenbar ungegründet ist die Behauptung des Revidenten, es setze das den Ehegatten eingeräumte Erb- recht voraus, daß zwischen denselben Errungenschafts-Ge- meinschaft bestehe. Denn wenn auch der Tit. 88, welcher nicht blos vom Erbrechte der Ehegatten, sondern über- haupt davon handelt, wie es auf Absterben eines der Ehe- gatten in Ansehung des beiderseitigen Vermögens zu hal- ten sey, einen ehelichen Güterstand im Auge hat, bei welchem die Errungenschaft beiden Ehegatten gemeinschaft- lich gehört, da dies bei unbedingten kinderlosen Ehen der gesetzliche Güterstand ist, so ist doch aus den Bestimmun- gen des Tit. 88 nirgends zu ersehen, daß der überlebende Ehegatte deßhalb, weil zwischen den Ehegatten Errun- genschafts-Gemeinschaft bestanden hat, den 4ten Theil des Vermögens des Verstorbenen erben solle, und es hat da- her, wenn, wie hier, die Ehegatten sich zu Tisch und Bett getrennt haben, jeder Ehegatte sein eigenihümliches Vermögen zu sich genommen hat, und sonach von einer ehelichen Errungenschaft keine Rede mehr sepn kann, — dieses Verhältniß eben nur die Folge, daß die Ehefrau auf Ableben des Ehemannes weder für sich die Hälfte einer nicht eristirenden Errungenschaft, noch von der Hälfte der eheherrlichen Errungenschaft den 4ten Theil als Erb- schaft in Anspruch nehmen kann. — Auch nach den Grund- sätzen des subsidiär zur Anwendung kommenden gemeinen Rechts ist die Ansicht des Revidenten ungegründet. Eine blos temporäre Trennung von Tisch und Bett hat in An- sehung der Vermögens-Verhältnisse der Ehegatten die Wirkungen der Ehescheidung nicht; nur einer immerwäh- renden von Tisch und Bett legen mehrere Rechtölehrer (Glück, Komment. Bd. 26, S. 465; Seuffert's Pand. R. §. 447) diese Wirkung bei. Der Klägerin war aber blos eine temporäre Separation von ihrem Ehegat- ten auf unbestimmte Zeit gestattet, und es ist klar, daß die Trennung der fraglichen Ehegatten deßhalb, weil sie sich bis zum Tode des Ehemanns nicht wieder vereinigt

Port. Statut. Scheid, v. Tisch u. Bett. AAL haben, einer immerwährenden nicht gleichgeachtet werden kann. Wenn daher in Folge einer Trennung der Ehe durch Ehescheidung die Successionsrechte der Ehegatten ab intestato oder ex testamento verloren gehen (Pr. 49; §. 6 1c legat. II), so folgt hieraus nicht, daß auch eine temporäre Trennung von Tisch und Bett diese Wirkung habe; vielmehr wird durch eine solche Trennung, da durch dieselbe weder die Ehe aufgelöst, noch an den ehelichen Rechtsverhältnissen etwas geändert wird (Glück a. a. £)., S. 471; Seu ffert a. a. O.; Hofacker princip. §, 409; Mittermaier, d. PN. h. 362 (resp. 412 der neuern Ausgaben), auch das gegenseitige Erbrecht der Ehe- gatten nicht aufgehoben (Ilok'aoker 1. e.; Wern her obs. for. P. YI, obs. 325; Schott, Einl. in düs Eherecht §. 227, Note *; Eichhorn, d. PR., §. 338, Note 2), und nur darüber sind die Ansichten der Rechts- lehrer nicht einig, ob nicht in Ansehung des schuldigen Theils eine Ausnahme von diesem Grundsätze Platz greift........... Ein stillschweigender Verzcht auf das nunmehr geltend gemachte Erbrecht kann aus dem Um- stande, daß Klägerin nach erfolgter Trennung ihre Illa- ten zurückgenommen, schon aus dem Grunde nicht gefol- gert werden, weil die Erbschafts-Ansprüche der Klägerin damals, als sie ihre Illaten zurückforderte, noch gar nicht geboren, durch das Vorabsterben des Ehemannes bedingt waren, und die Klägerin daher diese Ansprüche damals gar nicht hatte geltend machen können........ Was in Tit. 31, §. 15, 16 der LGO. über die Verwirkung der Theilung durch eine Trennung von Tisch und Bett vor- kommt, hat das Rechtsvcrhältniß zwischen Eltern und Kindern zum Gegenstände, und bezieht sich auf einen ganz andern ehelichen Güterstand, als der Tit. 88, nämlich den der allgemeinen Gütergemeinschaft. Die Vor- schriften der bezeichneten §§. können auf den vorliegenden Fall weder direkt noch analog angewendet werden, und von einer Theilung im Sinne des Tit. 31 könnte bei einer kinderlosen Ehe auch im Falle einer Ehescheidung keine Rede sepn.

Deserviten-Abstrich. Rekurs. Kosten

Haftet nach gemeinem deutschen Rechte das gemeinschaftliche Vermögen der in allgemeiner Gütergemeinschaft lebenden Eheleute für die vom Ehemanne allein kontrahirten Bürgschaftsschulden?

336

2. Deserviten-Abstrich. RekurS. Kosten. Wenn ein Appellationsgericht den Rekurs eines An- walts wegen Deserviten-Abstrichs für unbegründet erklärt und den Anwalt in die durch den Rekurs veranlaßten Kosten verurtheilt, so gibt es auch gegen diese Verur- teilung keinen Rekurs an das Oberappellationsgericht; denn in dergleichen Disziplinarsachen gibt es überhaupt nur eine Beschwerde bei dem nächst höheren Richter und der Kostenpunkt hat als Accessorium die Natur derHaupt- beschwerde. OAGE. v. 4. Aug. 1846. 113645/4«. 3. Haftet nach gemeinem deutschen Rechte daS gemeinschaftliche Vermögen der in allgemeiner Gütergemeinschaft lebenden Ehe- lente für die vom Ehemanne allein kontrahirten Bürgschafts- schulden ? In den Motiven eines OAGE. vom 6. März 1847, (Nr. 827"/45) ist vorerst die Regel, welche bei der allge- meinen Gütergemeinschaft Ln Ansehung der Haftung für die von dem Ehemanne allein gemachten Schulden gilt, in Uebereinftimmung mit dem in Bd. 8, S. 314 — 17 unserer Zeitschrift Mitgetheilten ausgeführt, und sodann beigefügt: Zu einer Ausnahme der Schulden aus Inter- Zessionen für Andere findet sich kein Grund. Runde, deutsches eheliches Güterrecht §. 52, S. 126. Die entge- genstehende Ansicht (Danz, Handbuch Bd.6, §.412—413; Scherer, die verworrene Lehre von der GG. Th. I, S. 139) widerspricht dem Begriffe des Mundiums, und beruht sonach auf unhaltbarem Grunde.

Gnome. Weit weg vom Ziele schießt, wer als ein Beispiel nimmt, Was der Urheber nur für einen Fall bestimmt.

Erratam. S. 61 der Ergänz.-Bl. Z. 26, 27 statt „demnach" lies „dennoch".

Samstag, den 23. Okt. 1847

Von Benützung der Archive zu den Zwecken der Rechtspflege

f ü r

zunächst in Bayern.

Nr. 22. Samstag, den 23. Okt. 1847.

Von Benützung -er Archive zn -en Zwecken -er Rechtspflege. (Auö der Mittheilung eines vaterländischen Praktikers.) Archive und Registraturen sind nach Tit. IN, §. 2, Nr. 1 der VU. Bestandtheil des Staatsgu- tes, und in Gemäßheit dieser Eigenschaft der Er- füllung der Staatszwecke gewidmet. Der Staat gewährt jedem Einwohner Sicherheit seiner Per- son, seines Eigenthums und seiner Rechte (VU. Tit. IV, tz. 8). Die Einleitung unseres Staats- grundgesetzes verheißt — Unparteilichkeit und Un- aufhaltbarkeit der Rechtspflege. Die Erfüllung dieser Zusicherungen zu fördern, sind auch die zum Staatsgut gehörigen Archive und Registraturen be- stimmt ; sie dienen dem allgemeinen Zwecke der Rechts- pflege als nothwendige Behelfe. Jedes Gericht ist sonach berechtigt, in Archiven uud Registratu- ren des Staates verwahrte Akten und Urkunden, wenn in einer Civil- oder Strafsache deren Re- levanz vorliegt, einzusehen, und davon zum Be- hufs unparteiischer Rechtssprechung Gebrauch zu machen. Hiebei kann es feiiien Unterschied ma- v i r $ iß

338 Benützung d. Archive zu den Zwecken d. Rechtspflege. chen, daß etwa die erwähnte Benützung in einer fiskalischen Prozeßsache zum Nachtheil des Staats- ärars ausschlagen kann, daß sie vielleicht von dem Prozeßgegner des Fiskus angeregt wurde; der k. Fiskus kann in dieser Beziehung kein Vorrecht in Anspruch nehmen; das fiskalische in Bezug auf ein Pr i v a t r echtsv e rhält niß obw altenve Jnterefie muß jedenfalls vor dem hohern grund- gesetzlichen Staats-Interesse, vor der Sorge für die Erfüllung der oben erwähnten Ver- fassungs-Zuficherungen in den Hintergrund treten. Der Fiskus steht Einzelnen als Partei gegenüber; die Regierung aber als Vollzieherin des Staats- grundgesetzes steht außer und über den streiten- den Parteien. Die Landesarchioe gehören dem Staate, welcher die Rechte aller Einwohner ge- währleistet, und eine unparteiische, unaufhaltsame Rechtspfiege verbürgen soll, — nicht dem F is- kus in seiner Parteistellung. Wenn der Staat in Fiskalsachen Die Benützung der Landesarchive dem fiskalischen Interesse Vorbehalten wollte, so würde dies ein parteiisches, widerrechtliches, ver- fassungswidriges Verfahren seyn. Mit dem Inhalte vorstehender Bemerkungen steht die in Bayern schon längst faktisch bestehende Unterscheidung zwischen Staatsarchiv und Reichsarchiv im Einklänge. Jenes (das Staats- und Hausarchiv) ist dem k. Ministerium des Aus- wärtigen und des königlichen Hauses untergeben. Das Reichsarchiv mit seinen untergebenen Filialen (Archiven und Archivskonservatorien) steht unter dem k. Ministerium des Innern. Wenn das Staats- archiv der höheren Staatspolitik gewidmet ist, so hat dagegen das Landesarchiv dem Interesse der Staatsverwaltung und Justizpfiege in seiner Allgemeinheit zu dienen. Im Begriff des Staats- archivs liegt demnach das diplomatische Bedürf- niß der Geheimhaltung und Abgeschlossenheit; im

Zur Lehre von der exceptio non numeratae pecuniae Advokat Ruhwandl

Von der exceptio non numeratae pecuniae, 839

Begriff des Landesarchivs aber eine (durch gesetzliche Normen näher zu regelnde) Oeffnung und Benützung zum Zwecke der Verwaltung und unparteiischen Rechtspflege. — Eine fortschreitende Ausbildung und Feststellung der sich aus diesem Grundunterschiede ergebenden Folgesätze würde sehr ersprießlich seyn, und muß daher als höchst wün- schenswerth empfohlen werden.

Jur Lehre von der exceptio non numeratae pecuniae. Man hat schon vielfach darüber gestritten, ob das oben bezeichnete Vertheidigungsmittel negative Litiskontestation oder Einrede sey. Meines Erachtens ist sie — keines von be id e n, in so ferne nämlich unter negativer Ein- lassung und Einrede Vertheidigungsmittel im so- genannten ersten Verfahren verstanden werden. Wird einer Klage oder Exzeption, die durch eine Urkunde einschlägiger Art unterstützt ist, vom Geg- ner die Erklärung entgegengesetzt: Ich habe das Geld nicht erhalten, so ist das freilich negative Litiskontestation, aber als exceptio non num. pec. tritt jene Erklärung hiebei keineswegs auf. Diese exceptio gehört als solche nirgends hin, als in das Urkundenbeweisverfahren *), sie ist eine sogenannte Beweis ein rede, bestehend in der Erklärung:

*) Das Vorbringen derselben im Vorbereitungsverfahren hat Einfluß auf den richterlichen Beschluß über die Be- weislast; muß man deßwegen nicht behaupten, daß sie allerdings in das Vorbereitungsverfahren gehöre? — (Red.)

340 Von der exceptio non numeratae pecuniae. „Ich habe die Urkunde lediglich in der Hoff- nung des Geldempfanges ausgestellt," woraus dann nach Umständen die bekannte Wir- kung sich ergiebt. Der Zweck jener Einrede ist ganz allein der, die Beweiskraft der Urkunde zu zerstören; mit den Zwecken der Litiskontestation und Exzeption im engern Sinne hat sie durchaus nichts zu thun. — Diese meine Ansicht hat auch praktische Be- deutung. Es ist oft vorgekommen, daß Exekutiv- klagen, die sich auf einen weniger als zwei Jahre alten Schuldschein stützten, ohne Einleitung des Prozesses zurückgewiesen wurden, weil die exc. non num. pee. als negative Litiskontesta- tion erscheine, die Natur des Exekutiv - Prozesses aber erfordere, daß alle wesentlichen Umstände, die durch solche Kontestation entkräftet werden können, urkundlich erwiesen seyen u. s. w. — Die Unrich- tigkeit dieser Entscheidung ist nach meiner Ansicht sogleich klar; die exc. non num. pec. ist wirk- lich eine Einrede, denn sie kann nur durch aus- drückliches Vorbringen wirksam werden und der Richter darf sie nicht suppliren. — Oder setzen wir einen andern Fall. — Eine im ordentlichen Prozesse angebrachte Darlehens- klage wird mit einem Schuldscheine belegt. — Der Beklagte leugnet den Geldempfang. Hat er sich dadurch bereits der exceptio non num. pec. bedient? Ich glaube nicht. So wenig diese ex- ceptio negative Litiskontestation, so wenig ist ne- gative Litiskontestation die exceptio non num. pec. Wenn also im vorausgesetzten Falle auf Be- weis erkannt wird, und der Kläger sich jener Ur- kunde als Beweismittel bedient, der Probat aber unterläßt, in der Erklärung auf die Beweisantre- tung die exceptio non num. pec. vorzubringen, so ist meines Erachtens — ungeachtet der negativen Litiskontestation - Die Urkunde beweiskräftig.

Mittheilungen aus der Praxis

Exceptio non numeratae pecuniae, der Hypothekenszinsklage (§. 52 des HG) entgegengesetzt

Vo» der exceptio non numeratae pecuniae. 341

Ohne Zweifel lassen sich noch mehrere prak- tische Folgerungen aus obiqer Ansicht ziehen. Advokat Ru Hw an dl.

Mittheilungen ans -er Wraris. I. .Exceptio non numeratae pecuniae, der Hypothekenszinsklage (§. 52 des HG.) entgegengesetzt. Gegen eine im Hypothekenbuche eingetragene Forde- rung im Betrage von 465t» fl. hatte der Schuldner inner- halb der zwei Jahre von Ausstellung des Schuld- und Hypothekenbriefes eine Protestation wegen nicht gezahlten Geldes eintragen lassen, und setzte nun der (gleichfalls vor Ablauf der zwei Jahre) nach §. 52 des HG. erho- benen Hypothekenzinsklage die s. g. exc. n. n. pec. ent- gegen. Der oberste Gerichtshof erkannte am 25. Jänner 1847 (Nr. 397*6/47): Die Zinsenforderung der E. N. aus dem protestirten Kapital-Betrage sey in der ange- brachten Art abzuweisen. Gründe: die Einrede des nicht vorgezählten Geldes ist zuläßig (HG. §. 16 u. 27), und lediglich nach den Civilgesetzen zu beurtheilen. Nach dem Civilgesetze findet sie aber ..... sowohl gegen öffentliche als Privaturkunden statt, wenn darin keine confessio geminata enthalten, oder von der Obrigkeit attestirt ist, daß die Vorzählung des Geldes Ln ihrer Gegenwart ge- schah. Bayer. LN. Kap. I l, §. 6, Nr. 3 ff. Dieses ist nun in der Hypothekenurkunde vom 3. Juli 1844 nicht geschehen, daher die Einrede zuläßig. Die Wirkung der- selben ist, da sie innerhalb zweier Jahre vorgeschützt wurde, daß die Klägerin durch diese Urkunde die Numc- ration des Geldes nicht mehr beweisen konnte, wohl aber die Beweislast hatte, die Numeration auf andere Art darzuthun. B. LR. a. a. O. §. 8. Da sie nun dieses nicht einmal versuchte, so erschien ihre Forderung illiquid, und so wenig auf den Grund einer noch nicht zwei Jahre alten guarantigiirten Urkunde der Erekutivprozeß erkannt

Jährliche Leistungen aus dinglichen Rechten

342 Jährliche Leistlingen aus dinglichen Rechten. Werden darf, wenn die exceptio non numeratae pe- cuniae entgegengesetzt wurde, eben so wenig können auf den Grund einer solchen Urkunde Hypothekenzinsen nach tz. 52 des Hyp.-Gesetzes von einer noch nicht erwiesenen Forderung im Mandats-Prozesse beigetrieben werden, weil in dem Augenblick, wo die Einrede entgegengesetzt wird, dargethan ist, daß die Hypothek-Urkunde nichts beweiset, und die Beweislast nicht den Schuldner, sondern den Gläubiger trifft. Der ursprünglichen Gläubigerin gegen- über ist es daher ganz gleichgültig, daß der Beklagte die Einrede auch schon als Protestation eintragen ließ. Denn dieser Akt konnte keinen andern Zweck haben, als diese Einrede gegen die Nachtheile des Hypothekenbuches zu sichern, und dieselbe in ihrer privilegirten Eigenschaft zu perpetuiren, wenn die Klägerin allenfalls erst nach zwei Jahren mit ihrer Forderung hervortreten sollte. H. 27, vgl. mit tz. 28, 2v und 31 des Hypothekengesetzes *)♦ 2. Jährliche Leistungen aus dinglichen Rechten. Wenn auch das in Frage stehende Recht, z. B. der Holzbezug von Seite der Besitzer gewisser Güter aus einer Gemeinde- oder Staats-Waldung, dinglicher Natur ist, z. B. aktiv auf den Gütern der Einwohner eines bestimm- ten Dorfes, passiv auf einem bestimmten Walde, haftet; wenn daher auch in dem Rechtsstreite, in welchem es sich um den Rechtsbestand dieser Bezüge oder um die Art der Ausübung des Rechts für ewige Zeiten handelt, Jeder als Kläger legitimirt erscheint, welcher zur Zeit der Kla- gestellung Besitzer eines berechtigten Gutes war: so ist doch dieses Verhältniß ein anderes in dem Rechtsstreite, in welchem es sich nach rechtskräftiger Feststellung des ewigen Rechtes selbst um Einklagung eines Rückstandes aus einem bestimmten Jahre handelt. Denn zur Em-

*) Der Inhalt der hier niitgctheilten Entscheidung ist von dem Gegenstände der oben S. 161 — 166 abgedrnckten Erörterung wesentlich verschieden, und steht derselben nicht von fern entgegen.

Liquidationsrezeß. Liquidationsprotokoll

Liqmkationsrczeß. Liquidationsprotokoll. 343 pfangnahme der jährlichen Bezüge aus einem solchen dinglichen Rechte sind immer nur jene Besitzer berechtigt, welche zur Zeit des Anfalls der Bezüge die berechtigten Güter inne hatten, indem mit jedem Besitzwechsel auch derjenige wechselt, welcher den Bezug des Rechtes für die Jahre seines Besitzes zu genießen hat. Wenn daher auch das ewige Recht zum Bezüge an sich dinglich ist, so hat doch wegen der jährlich wiederkehrenden Leistungen jeder Besitzer eines berechtigten Gutes zum Bezüge nur ein persönliches — vom Besitze zur Zeit des Fälligwerdens der Leistung abhängiges — Recht, ist also nur für seine Person zu einem Bezüge aus einem gewissen Jahrgange legitimirt. — Daraus folgt, daß auf Nachlieferung der Neichnisse aus einem bestimmten Jahre nur derjenige kla- gen könne, welcher in diesem bestimmten Jahre Besitzer eines berechtigten Gutes war, oder durch universellen oder speziellen Erwerbstitel Rechtsnachfolger des damaligen Be- sitzers geworden ist. Die Nachfolge im Besitze des Gutes für sich allein legitimirt aber den Kläger nicht zur Einkla- gung des Rückstandes : denn die früher fällig gewordene Leistung kam der Person des damaligen Besitzers zu Gute, welcher nach Belieben darüber disponiren konnte; sie ging in dessen ganzes Vermögen als Aktivposten über: wenn also der Besitz des Gutes jetzt in andere Hände gekom- men ist, so ist die einfache Thatsache der Besitznachfolge kein Erwerbstitel eines persönlichen Rechtes, sondern es muß bezüglich des in Frage stehenden Rückstandes ein zur Uebertragung persönlicher Rechte gültiger Titel, z. B. Erbschaft, Kauf, Cession jeder Art u. dgl. vorliegen. Erk. des AG. v. Oberfr. v. 2. April 1845, Nr. 3053. 3. Liquikationsrezeß. Liquidationsprotokoll. Es ist im Co<l. jnd. Kap. 19, §. 5, Nr. 1 und §. 10, Nr. 2, dann §, 11, Nr. 1 verordnet, daß im er- sten Ediktstag bei Verlust der Forderung gehörig liquidirt und der Beweis sub poena praeclusionis angetreten werden soll. Es kann indessen die Liquidation vermöge (Jod. jud. Kap. 19, §. 5, Nr. 2 in einem besondern Li-

Einfluß des Konstatirungs-Beschlusses auf das kontradiktorische Verfahren zwischen dem Inhaber eines konstatirten Realgewerbes, un den dasselbe bestreitenden Gewerbsgenossen. Klage-Grund. Beweislast. Verjährung

344 Realgewerbe. Konstatirungs: Beschluß u. s. w. quidationsrezeß geschehen und dieser ist dem Liquidations- Protokoll beizulegen; in letzterem aber sollte sich nach jener Gesetzstelle mit wenig Worten auf den Rezeß bezogen werden. Das Prozeßgesetz v. I. 1819, §.34 gestattet ebenfalls, ja gebietet gewissermaßen die Uebergabe schrift- licher Rezesse, verordnet aber auch: „im Protokoll muß sich auf diese Rezesse als Bei- lage bezogen, dabei aber jede Forderung nach ihrer Eigenschaft bemerkt und deren Betrag ausgeworfen werden." Daß indessen ein Gläubiger, dessen Liquidationsrezeß den gesetzlichen Erfordernissen entspricht, dennoch die Prä- klusion verwirke, wenn nicht auch noch überdies im Pro- tokoll die Forderung nach ihrer Eigenschaft und nach ih- rem Betrage angegeben ist, das hat das neue Gesetz nicht verordnet. Die Strafe der Präklusion ist nur in der Ge- richtsordnung und nur für die nicht gehörige Liquidation gedroht und ohne Gesetz kann eine Präklusion nicht aus- gesprochen werden, am allerwenigsten dann, wenn wie im genannten §. 34 die Angabe der Forderung im Pro- tokoll nach ihrer Eigenschaft und ihrem Betrage nicht ge- rade dem Liquidanten auferlegt, sondern nur im Allge- meinen angeordnet ist, mithin sehr wohl angenommen werden kann, daß die Sorge für die vorschriftsmäßige Führung des Protokolls nicht der Partei, sondern nach Vorschrift voll. Hüll. Kap. 2, §. 3 dem Gerichtspersonale obliege, also auch eine Vernachläßigung in jener Führung nicht der Partei zur Last fallen kann, welche ihrerseits durch Uebergabe eines vollständigen Liquidationsrezesses dasjenige gethan hat, was ihr nach dem Gesetze bei Ver- meidung der Präklusion oblag. OAGE. v. 22. Mai 1847. 960"/45. 4. Einfluß des Konstatirungs - Beschlusses ans das kontradikto- rische Verfahren zwischen dem Inhaber eines konstatirten Realgewerbes, und den dasselbe bestreitenden Gewerbsgenvssem Klage - Grund. Beweislast. Verjährung. In einem oberst richterlichen Erkenntnisse vom 27. April 1847, Nr. 483. I8"4s kommt hierüber vor:

Realgewerbe. Koustatirnngs - Beschluß u s. w. 347, 1) das Kontastirungsverfahren bezweckt lediglich die Beurkundung der Realität eines Gewerbsrechtes, und keineswegs eine Entscheidung darüber gegen dritte Interessenten. Die Beurkundung aber ist blos ein Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit und hat so wenig als andere dergleichen Akte, die Eigenschaft eines der Rechts- kraft fähigen Erkenntnisses; obgleich sie für das eben durch die Beurkundung nun veranlaßte kontradiktorische Verfah- ren mit dritten privatrechtlich Betheiligten bei der Frage über die Beweislast Einfluß gewinnt, und sohin kein illusorischer Akt ist. Daher 2) gehört es, (wenn die Realität des konstatirten Gewerbs-Rechtes von privatrechtlich Betheiligten ange« fochten wird), zur Begründung der deßfallsigen Klage durchaus nicht, daß sie die Unrichtigkeit des Konstali- rungs-Beschlusses darlege. Klagen gegen die Anmaßung eines realen Gewerbes setzen nur voraus, daß der Klä- ger selbst im Besitze eines realen Gewerbes derselben Art sich befinde, und daß er demzufolge das ihm zustehende Verbietnngs-Recht zum Schutze seines privilegirten Ge- werbsrechtes geltend mache. Solche Klagen sind also nach Analogie der Servituts-Klagen zu beurtheilen; sie bedürfen als Real-Klagen nach Anmerkung zur GO.LV, 7, lit. e zu ihrer Begründung der Anführung einer causa specialis nicht. 3) Die Klage mag übrigens analog der konfessorischen oder negatorischen beurtheilt werden, so kann das Petitum immer nur dahin gehen, daß das angemaßte reale Ge- werbsrecht dem Beklagten nicht zustehe, er also zu dessen Ausübung nicht befugt sey. 4) (In dem durch dieses OAGliche Urtheil bestä- tigten Erkenntnisse heißt es ferner:) Was zur vollstän- digen Begründung einer Klage gehört, hat Kläger zu be- weisen; und es ist dabei gleichgültig, ob die Behaup- tungen, auf welche ein Angriff gestützt wird, bejahend oder verneinend sind (Bayer's Vorles., S. 323). Die Behauptung des Klägers aber, daß Beklagter sein ange- maßtes Gewcrbsrecht in realer Eigenschaft nicht herge-

340 Nealgewerbe. Konstatirungs - Beschluß u. s. w. bracht habe, gehört zur vollständigen Begründung der Klage, und muß von ihm um so mehr bewiesen werden, weil Beklagter in Folge des erlassenen Konstatirungs- Beschlusses als Inhaber des behaupteten Rechts amtlich anerkannt worden ist, und es inkonsequent seyn würde, ihm einer solchen amtlichen Anerkennung gegenüber noch den Beweis, daß ihm die bestrittene Befugniß wirklich zustehe, aufzulegen *). 5) (Der Beklagte hatte unter anderem eingewendet, daß er das fragliche Gewerbe schon über 30 Jahre aus- geübt, daher die Klage des Gegners, welcher während dieser Zeit sein Verbietungs-Recht nicht geltend gemacht, verjährt sey.) Das Eingangs-allegirte OAGliche Erkenntniß ver- wirft mit den Vor-Instanzen die Verjährungs-Einrede, und führt hierüber in den Entscheidungs-Gründen Folgen- des aus: Die Grundsätze von der Erwerbung des Eigenthums und der Servituten könnten auf andere Rechte, insbesondere solche, welche die Natur der Privilegien haben, nicht angewendet werden. Der Erwerb solcher Rechte geht vielmehr nach den Grundsätzen der erlöschen- den Verjährung vor sich, Thibaut, über Besitz und Verjähr. §. 27, S. 113, indem derjenige, gegen welchen das Recht ausgeübt wurde, sein Verbietungs - Recht verliert, wenn die Ausübung 30 Jahre, nämlich den Zeitraum der Klagverjährung hindurch gedauert hat. Es treffen daher vorliegend die erwerbende und die erlöschende Verjährung zusammen. Da nun nach Art. 1 des Gewerbsgesetzes von 1825 von dessen Publikation an eine Gewerbsbefugniß durch Ver- jährung überhaupt nicht mehr erworben werden kann, so hätte die erlöschende Verjährung, auf welche sich der Be- klagte stützt, zur Zeit der Publikation des Gesetzes von 1825 schon vollendet gewesen seyn müssen. Derselbe führt aber ausdrücklich an, daß die Ausübung seit 30 Jahren

i) Dgl. Bl. f. RA. Dd. N, S. 31, Nr. 2 und die dort allez. Stellen unserer Zeitschrift.

Nichtigkeit wegen Urtheils contra rem judicatam

Nichtigkeit. Sent. contra rem jud.

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von 1841 rückwärts gerechnet stattgefunden habe. Es stellt sich also, da der Zeitraum von 1825 an bis 1841 dem Obigen zufolge nicht mehr in Komputation kommen kann, die Einrede der Verjährung der Klage als unge- gründet dar, und ist, wie geschehen, zu verwerfen ge- wesen.

K. Nichtigkeit wegen Unheils contra rem judicatam. In den Motiven des OAGE. vom I. Aug. 1846, fNr. 30845/4e) kommt hierüber vor: Wenn auch die GO. Kap. XV, §. 2 nur zweier Mängel erwähnt, wegen welcher eine Sentenz, mit unheilbarer Nichtigkeit behaf- tet, niemal in rem judicatam erwächst, folglich nicht zur Erekution gebracht, sondern innerhalb 30 Jahren Klags- oder Erzeptionsweise angefochten werden kann, so bemerkt dieselbe doch auch in Kap. XIV, §.11, daß alle contra rem judicatam laufenden oder sonst mit unheil- barer Nichtigkeit behafteten Erkenntnisse nimmermehr die Kraft Rechtens erlangen, und entnimmt diese Bestim- mung nach den Anmerkungen zur angezogenen Stelle aus C0N8t. 1 quando provocare non necesse est, zufolge welcher ein solches wider ein früheres rechtskräftiges Ur- theil verstoßendes Erkenntniß nie die Auktorität eines Ur- theils erlangen kann.. Auf dem Grunde dieser gesetzlichen Anordnung nimmt auch Seu ffert im Komment, zur GO. Bd. IV, Abth. 1 eine unheilbare Nichtigkeit nicht nur wegen Mangels der Citation und wegen Mangels der Jurisdiktion an, sondern er bezeichnet als unfähig, die Rechtskraft zu beschreiten, auch Entscheidungen, welche einem frühern rechtskräftigen Urtheile über dieselbe Sache zuwiderlaufen; woraus sich die Folge ergiebt, daß solche Urtheile, — weil die Wesenheit der nichtigen Erkenntnisse gerade darin besteht, daß sie nie die Rechtskraft erlan- gen, — ebenfalls mit der Nichtigkeitsklage (oder Einrede) in dem hiefür gegebenen Zeiträume angefochten werden können. — Für den Fall, wenn rechtskräftig ausgespro- chen war, daß Klüger den fraglichen Eid zu leisten habe,

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Nichtigkeit. Sent. contra rem jud.

nachher aber ein Erkenntniß gegen diesen Ausspruch er- folgte, sind sohin alle Voraussetzungen der oben angeführ- ten Gesetzstellen gegeben; und da in diesem Gesetze nicht blos eine Einrede gegen den Vollzug eines solchen Ur- theils gestattet, sondern einem solchen Erkenntnisse unbe- dingt alle. Auktorität abgesprvchen ist, so muß es dem hiebei Betheiligten auch freigegeben bleiben, ein solches Erkenntniß auch im Wege der Klage zu beseitigen. — Das hier in Frage befindliche zweitrichterliche Erkenntniß vom 26. Sept. 1845 verstößt aber wirklich coutor» rein judicatam. Denn nach §. 52, Nr. 6 der Novelle von 1837 findet gegen Zwischenbescheide über die Statthaftig- keit eines deserirten oder referirten Eides selbstständige Berufung statt, und nach $. 53, Nr. 5 des nämlichen Gesetzes vertritt eine Verwahrung die Stelle der Appel- lation nicht. Nachdem das Gericht erster Instanz nach seinem am 20. Sept. 1844 gefaßten Beschluß seinen am nämlichen Tage Vormittags erlassenen (die Eidesverwei- gerung annehmenden) wieder aufgehoben, und zur Able- gung des dem klagenden Theil referirten und deserirten Eides Tagfahrt auf den II. Okt. anberaumt, sodann auf die hiegegen eingebrachte Nemonstration des Verklagten der erwähnten nachmittägigen Verfügung inhärirt, und später in einer weitern Verfügung vom 9. Okt. dieSchwö- rungstagfahrt bis zum Eintritte der.Rechtskraft des In- häsivbescheides vom 4. Okt. sistirt hatte, so wurde der Eintritt dieser Rechtskraft durch die am 9. Okt. gegen das Dekret vom 4. Okt. eingereichte Verwahrung nicht mehr verhindert; vielmehr hätte verklagter Theil, wenn er diese Verfügung nicht in Rechtskraft übergehen lassen wollte, nach Anleitung obiger Gesctzstette selbst- ständige Berufung ergreifen müssen.... Das zweitrichterliche Erkenntniß, nach welchem der dem Kläger rechtskräftig zuerkannte (mittlerweile auch abgeschworene Eid als verweigert erklärt werden wollte, mußte daher als gegen die Rechtskraft verstoßend außer Wirksamkeit gesetzt, und es demnach bei dem erstrichterlichen Erkennt« nisse belassen werden.

Verzeihung, bethätigt durch Gestattung des ehelichen Beischlafs

Gegen ein Dekret, welches die Reassumirung eines Schwuraktes anordnet, findet selbstständige Berufung nicht statt

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6. Verzeihung, bethätigt durch Gestattung des ehelichen Bei- schlafs. In einem Erkenntnisse des Metropolitangerichts des Erzbischums Bamberg, als in Ehesachen päbstlich dele- girter dritter Instanz dd. den 8. April 1846, Sch. c. Sch. pct. divortii wurde hierüber geäußert: „Der eheliche Beischlaf involvirt eine Kondonation im kanonischen Sinne nur dann, wenn solchen der in seinen ehelichen Rechten verletzte Ehetheil freiwillig fortsetzt, in der Art, daß er denselben aus freiem Antriebe verlangt und leistet. Nur hiedurch gibt er seine Verzeihung zu erkennen, und verzichtet auf das ihm zustehende Ehescheidungörecht, nicht aber in dem Fall, wenn er den Beischlaf seinem Ehetheile lediglich auf dessen Begehren leistet; — daher mit allem Rechte vom Primrichter das desfallstge Beweisthema auf freiwillig fortgesetzten ehelichen Beischlaf normirt worden ist." 7. Gegen ein Dekret, welches die Reassnmirung eines Schwur- aktcs anordnet, findet selbstständige Berufung nicht statt. In den Motiven des OAGE. vom 30. Okt. 1846, (Nr. 158446/461 kommt hierüber vor: „Die Anwesenheit der Gegenpartei bei Ableistung eines Eides *) gehört zu den bei der Eidesleistung vorkommenden Förmlichkeiten. Das Untergericht nahm an, daß diese Förmlichkeit ver- letzt worden sey, und ordnete daher die Reaffumtivn des Schwuraktes an. Das Dekret, durch welches das Unter- gericht auösprach, daß die Tagfahrt zur Eidesabnahme reassumirt werden soll, gehört aber in die Kategorie jener einfachen Dekrete, gegen welche keine selbstständige Be- rufung stattfindet; denn es handelt sich hier nicht um eine Inzident fache, die auch ohne den gegenwärtigen Prozeß als ein besonderer Rechtsstreit Vorkommen kann, sondern um einen Inzidentp unkt, nämlich um einen solchen Streit-

*) Resp. die (monitonfche) Ladung derselben zur Assistenz.

Veränderung der Sachlage während des Prozesses. Richterliches Amt

350 Veränd. d. Sachlage. Richterl. Amt. Punkt, der ohne das Daseyn eines andern Rechtsstreites gar nicht vorhanden seyn kann, gewöhnlich das Verfahren betrifft, und eine selbstständige Berufung ausschließt, in soferne nicht ein gesetzlicher Ausnahmsfall vorliegt. Gön- ner, Komment, zur Nov. v. 1819. Seufsert, Kom- ment. üb. die GO. Bd. 4, S. 188—189. Ein solcher Ausnahmsfall liegt aber hier nicht vor. Ein solcher wäre 2) nur dann vorhanden, wenn es sich um ein Ur- theil, wodurch ein Eid aufgelegt wird, oder um ein Ur- theil, wodurch über die Statthaftigkeit eines zugeschobenen Eides oder über die Eidesformel aberkannt wird, handeln würde, Nov. v. 1837, §. 52, Nr. 5, 6, während im vorliegenden Falle das beschwerende Dekret sich lediglich über eine bei dem Schwurakte außerachtge- lassene Förmlichkeit ausspricht. Das k. Appellationsge- richt hätte daher die Berufung als unzuläßig abweisen sollen, was nunmehr von dieser Instanz zu geschehen hat." 8. Veränderung der Sachlage während des Prozesses. Richter- liches Amt. Der Verkäufer eines Hauses hatte auf Vertrags-Er- füllung gegen den Käufer geklagt, und den ihm deßhalb auferlegten Beweis in solcher Weise angetreten, daß an dessen Herstellung nicht zu zweifeln war. Im Laufe der Prozeßverhandlungen und noch vor Einlauf des Beweis- antritts war das verkaufte Haus jedoch auf Antrag eines dritten Hypotheken-Gläubigers in vim executionis ver- steigert worden, und es benützte nunmehr der Beklagte diesen Umstand, der es dem Kläger unmöglich machte, den Vertrag seinerseits zu erfüllen, zur Grundlage des von ihm zu führenden Gegenbeweises. Das oberappellations- gerichtliche Urtheil vom 26. März 1847, Nr. 1057 "/45 fiel jedoch unter Verwerfung des Gegenbeweises zu Gun- sten des Klägers aus. Die Motive sagen unter anderem:

2) Es ist hier nur von Zwischenbescheiden die Rede, welche eine Eidesleistung betreffen.

Veränd. d. Sachlage. Richter!. Amt. 851 s) dem Kläger habe lediglich zu beweisen obgelegen, daß der behauptete Verkauf zu Staude gekommen sey. Es habe sich daher ein dagegen anzutretender direkter Gegen- beweis seiner bekannten Natur und Wesenheit nach unter allen Umständen nur damit befassen können, die Wahrheit der in dem Beweisthema enthaltenen Thatsachen anzugrei- fen, und diese letzteren, sey es nun unmittelbar durch den Nachweis ihrer positiven Unwahrheit oder mittelbar durch den Nachweis solcher Thatsachen zu entkräften, welche auf den klägerischen Hauptbeweis eine solche Wirkung zu äußern vermögen. Diesen Erfordernissen entspreche die Grundlage des beklagtischen Gegenbeweises in oouoreto keineswegs. Denn die Thatsache, daß Kläger inzwischen durch gerichtliche Subhastatio» aus dem Besitze des ver- kauften Hauses gesetzt, und sonach außer Stande sey, den Kaufvertrag zu erfüllen, stehe mit dem Objekte des kläge- rischen Hauptbeweises in keinem Zusammenhänge, sey für dessen Bestehen ganz gleichgültig. — b) Zwar werde dagegen vorgebracht: Der intendirte Gegenbeweis führe zu dem Ergebnisse, daß Kläger seine Bereitwilligkeit, den Vertrag seinerseits durch Uebergabe des Kauf-Objekts zu erfüllen, nun nicht mehr erklären könne, daß ihm über- haupt diese Erfüllung unmöglich, und deßhalb dargethan sey, daß dem zu erweisenden Vertrage nunmehr das we- sentlichste Moment, der Gegenstand, ermangle. Allein über die Begründung der Klage in dieser Richtung 'sey bereits durch das Interlokut rechtskräftig abgeurtheilt; sie könne im Beweisverfahren, wo es sich nur darum handle, ob der auferlegte Beweis erbracht sey, oder nicht, nicht mehr angefochten werden. Befinde sich Kläger zur Zeit auch nicht im Besitze des verkausten Hauses, so sey doch hiedurch keineswegs die Möglichkeit ausgeschlossen, daß er dasselbe zum Behufe der Erfüllung des Vertrags von seiner Seite wieder an sich bringen könne; und wenn auch nicht, so habe er doch immerhin der bereits erlaufenen Prozcßkosten wegen ein wohlbegründetes Interesse, den vorliegenden Rechtsstreit entschieden zu sehen; der Be- klagte aber könne sich durch seine Verurtheilung in der That nicht einmal beschwert finden, da er zur Zahlung

Der Provokat muß zur Abwendung der Provokation in Bezug auf angesprochene Rechte den jüngsten Besitz derselben erweisen

35*2 Besitz als Vorauss. der Provokation. deS Kaufschillings nur gegen Ertradition des Kaufobjektes verbunden sep. Nachschrift der Redaktion. Es ist ein in einem frühern Erkenntnisse des OAG. (Bl. f. RA. Bd. VI, S. 47) anerkannter Grundsatz der Prozeßleitung: in jeder Lage des Verfahrens weitere Verhandlungen, deren Er- folglosigkeit mit voller Gewißheit vorliegt, von Amtswe- gen abzuschneiden. Nach unserem Dafürhalten war auch in dem jetzt mitgetheilten Rechtsfalle Anlaß zur Anwen- dung dieses Grundsatzes gegeben, welche Anwendung na- türlich zu einem andern Resultate geführt hätte. v. Der Provokat muß zur Abwendung der Provokation in Be- zug auf angcsprochene Rechte den jüngsten Besitz derselben erweisen. In einer Provokationssache wurde dem provokatischen Theile der Beweis dahin auferlegt: „Daß er sich im Be- sitze des (näher bezeichneten) Rechtes, von den Provokan- ten gewisse Dienste zu verlangen, dessen er sich gerühmt, befinde." Der deßhalb durchgeführte Beweis wurde jedoch in allen Instanzen für nicht geliefert erachtet, und es sprach sich der oberste Gerichtshof in seinem Erkenntnisse vom 13. April 1847, Nr. 151146/4« hierüber unter andern folgendermaßen aus: „es leide keinen Zweifel, daß unter dem vonProvokaten zu erweisenden Besitze nur der jüngste Besitz verstanden werden könne; weil es gerade nur dar- auf ankomme, daß der Diffamant zur Zeit, da er zur Klagstellung herausgefordert worden, sich in dem faktischen Zustande der Rechtsausübung befunden habe. GO. Kap. IV, §. 5, Nr. 6. Da nun die Provokation im Jahre 1842 er- folgt sey, so habe Provokat darzuthun gehabt, daß er noch im nächst vorhergehenden Jahre die fraglichen Dienste ge- fordert, und geleistet erhalten habe. Es Hütten daher seine Beweismittel, welche möglicherweise einen solchen Besitz- stand nur für das Jahr 1839, als das jüngste, zu erpro- ben geeignet gewesen, sofort und ohne Instruktion abge- wiesen werden müssen und sollen.

Samstag, den 6. Nov. 1847

Bemerkungen und Präjudizien über das Verbrechen des Betrugs : (Fortsetzung)

Blätter f 5 r Rcchtsanwendung zunächst in Bayern.

Nr. 23. Samstag, den 6. Non 1847.

Demerkungen und Präjudizien über das Verbrechen des Detrugs.

(Fortsetzung.)

XI. Jene Betrügereien, welche das StGB. dem einfachen Betrüge gleich stellt, sind; 1) Betrüglicher Wucher. Dem Ins halte der Artikel 261. 262 gemäß sollte man an- nehmen, daß nur verkleideter Zinswucher unter diese Artikel zu subsumiren sey: allein nicht nur spricht das Marginale zu jenen Artikeln vom betrüglichen Wucher überhaupt, sondern es ist auch in den Anmerkungen Bd. II, S. 252 erläutert, daß jeder betrügliche Wucher, welcher beim Dar- lehen vom Gläubiger begangen wird, hierunter zu verstehen sey und da die den Anmerkungen vorge- druckte königl. Verordn, vom 19. Okt. 1813 den Gerichtshöfen die Anweisung gibt „in allen Fäl- len, wo es auf Erläuterung des StGB., auf den Sinn und den Grund einer gesetzlichen Bestim- mung und aus die Grundsätze zu deren Anwen- dung ankommt, auf die Anmerkungen zurückzuge- hen", so wird es keinem Zweifel unterliegen kön- nen, daß jeder betrügliche Wucher beim Dar- XIL

354 bemerk, u. Präjudizien üb. t>. Verbrechen d. Betrugs. lehen, aber auch nur bei diesem 101), dem gemei- nen Betrüge gleich zu strafen ist. 2) Unterdrückung gült i g e r U rku n d en ist eben so wie falsche An gaben in eigenen (also ächten) Urkunden im Art. 267 dem gemei- nen Betrüge gleich gestellt, also bängt der Unter- schied zwischen Verbrechen, Vergehen und Polizei- übertretung von dem Betrage des gestifteten Scha- dens ab und hieraus erhellet, daß im Art. 267 diese Art des Betrugs nur als ein Betrug ge- gen das E igen th um aufgefaßt ist. War die That nicht gegen das Eigenthum, sondern gegen die Person gerichtet, so ist sie nicht unter Art. 267 und 258, sondern unter fene Artikel zu subsumiren, welche vom Betrüge gegen die Person handeln 105). Immer werden bei Unterdrückung der Ur- kunden gültige Urkunden (ob öffentliche oder Pri- vaturkunden, ist gleichgültig"«)) vorausgesetzt; eine Fälschung von Urkunden ist nach den desfall- sigen Gesetzen, und eine Konkurrenz von Urkunven- unterdrückung oder von falschen Angaben in eige- nen Urkunden mit Urkundenfälschung ist nach der Lehre vom Zusammenfluß zu beurtheilen. Ein Beispiel falscher Angabe in eigener Ur- kunde kommt oben §. X, Note 92 vor. 3) B e t r ü g l i ch e s S ch u l d e n m a ch e n, wel- ches im Gesetzbuch (Art. 273. 274. 275) ausdrück- lich von muthwilligem und fahrlässigem Schuldenmachen unterschieden ist, also stets einen Betrug, eine Arglist, welche jedoch unter den Be dingungen des StGB. 1, 43 vermuthet werden können"*), erfordert.

io*) Anmerkungen Dd. II, S. 251. iv5) Anmerkungen Bd. II, S. 269. 270. §. 4 S. auch Blätter snr RA. Bd. XI, S. 234. io«) Anmerkungen Bd. II, S, 268, §. 1. 107) StGB. I, 275. Anmerkungen Bd. II, S. 276 und S. 278, Zif. I.

Bemerk, u. Prcijndl'zien üb. d. Verbrechen d. Betrugs. 355 Der Artikel 273 setzt zwar voraus, daß der Thäter in Konkurs gerathen, es erläutern aber die Anmerkungen Bv. II, S. 277, daß diese Bestimmung nicht auf den förmlichen Konkurs be- schränkt werden darf, sondern eben so auch vom materiellen Konkurs, vom Zustande der Ueber- schuldung zu verstehen ist. Es entsteht nun aber die weitere Frage, ob denn ein Betrug strastos sey, durch welchen Jemand, welcher gar keine Schul- den hat, also auch im Zustande einer Ueberschul- dung stch nicht befindet, aber doch ganz vermö- genslos ist und keine Ausficht hat, eine Verbind- lichkeit zu erfüllen, einen Andern verleitet, ihm zu kreditiren, oder ob man den Art. 273 auf ihn an- wenden könne, indem es ja bei der Kontrahirung von Schulden keinen nxsentlicben Unterschied mache, ob das Unvermögen, den Gläubiger zu befriedigen, in einem gänzlichen Mangel an Vermögen oder in einer Ueberschuldung des vorhandenen Vermögens' seinen Grund habe. So wie einmal der Art. 273 im Strafgesetz- buch hingestellt ist, unter dem Marginale des „sträf- lichen Bankerotts" und mit der Voraussetzung, daß Jemand „in Konkurs gerathen", kann man jenen Artikel nur da anwenden, wo Ueberschuldung vorhanden ist, obgleich dann nicht gerade eine Mehr- heit von Gläubigern erfordert wird, sondern es genügt, wenn auch nur ein einziger Gläubiger vor- handen ist, dessen Forderung die Ueberschuldung begründet 108). Die Art der Ausübung der That muß eine arglistige seyn, um den Artikel 273 anwenden zu können. Der Art. 973 benennt zwei verschie- dene Arten, wie das betrügliche Schuldenmachen begangen werden kann:

108) Anmerkungen Bd. II, S. 277.

3!)Ö Bemerk, u. Präjudizien üb. d. -Verbrechen d. Betrugs. A. durch arglistige Verheimlichung schon vorhandener Zahlungsunfähigkeit 10#). Arglistige Verheimlichung kann zwar, wie die Anmerkungen Bd. II , S. 278 sagen, auf den Grund des StGB. Bv. I- 43 vermuthet werden, sobald Zahlungsunfähigkeit vorhanden ist: allein es müs- sen doch immer die Umstände von der Art seyn, daß nicht, wie gerade Art. 43 auch beifügt, aus besonderen Umständen die Gewißheit oder Wahr- scheinlichkeit des Gegentheils sich ergibt. Ausdrück- lich nimmt daher Art. 274 den Fall aus, wo Je- mand bei erweislich bestimmten und wahrscheinli- chen Aussichten auf Verbesserung seines Zustandes seinen übrigen Kredit ohne Entdeckung seiner Vers mögensumstände benützt und eben deshalb muß je- desmal die Größe der kontrahirten Schulden und das Verhältniß derselben zu den als wahrschein- lich zu hoffenden Deckungsmitteln berücksichtigt • werden. Der zweite Fall des betrüglichen Schuldenma- chens nach Art. 273 ist B. wenn der Schuldner bei Eingehung neuer Pfandschulven ältere oder stärkere Hypotheken ver- schweigt. Dieser zweite Fall kann jetzt nicht mehr Vorkommen, wo öffentliche Hypothekenbücher bestehen und der Gläubiger durch Einsicht des Hy- pothekenbnchs sich vor Schaden bewahren kann""):

io») Wenn ein zahlungsunfähiger Mensch diesen seinen Zu- stand zwar seinem Gläubiger absichtlich verheimlicht, aber einen zahlungsfähigen Bürgen stellt, so ist diese Verheimlichung keine arglistige, denn die Stellung des Bürgen schützt gerade gegen jeden Verlust und selbst ein schlechter Leumund des Schuldners rechtfertigt keinen Verdacht, daß der Schuldner den Gläubiger habe Hins tergehen wollen. Noch weniger kann von einem Be- trüge des Bürgen die Rede seyn. OAGE. v. 15. No- vember 1844. 30443/14. *10) Anmerk. Bd. H, S. 279, Zif. 2.

Bemerk. «. Präjudizien üb. d. Verbrechen d. Betrugs. 357 auf bewegliche Sachen aber gibt es bekanntlich keine Hypotheken und eben deshalb können bei Faustpfändern ältere oder stärkere Hypotheken nicht verschwiegen werden. Wenn nun aber gleich seit dem Bestehen der neuen Hypothekenbücher der oben bemerkte zweite Fall nicht mehr Vorkommen kann, so kann es doch geschehen, daß ein Schuldner da- durch sich Kredit verschafft, daß er seinem Gläu- biger vorspiegclt, seine Realitäten feyen noch so weit von Hypotheken frei, daß er durch deren Ver- pfandung, die er verspricht, Sicherheit geben könne. Wenn nun Jemand durch solche Vorspieglung den Andern täuscht und ihn zu bewegen weiß, ihm noch vor Einsicht des Hypothekenbuchs Kredit zu geben, so ist diese Thal unter den ersten Theil des Art. 273 — arglistige Verheimlichung der schon vorhandenen Zahlungsunfähigkeit — zu subsumiren. Uebrigens folgt daraus, daß zur Anwendung des Art. 273 der Zustand des formellen Konkurses oder doch der materiellen Ueberschuldung erfordert wird, noch keineswegs, daß derjenige, welcher zwar keine Schulden hat, aber doch ganz vermögenslos ist und eine Schuld kontrahirt, deren Zahlung ihm unmöglich ist, auch dann strasiys sey, wenn er durch betrügliches Vorgeben sich Kredit verschafft hat: eine solche That ist dann ein Betrug, wel- cher bei der Eingehung eines einseitigen Vertrags verübt wurde, und den oben §. X ent- wickelten Grundsätzen gemäß als einfacher Betrug zu bestrafen ist. — Ein ganz unvermögender Mensch bewog Jemand durch die Vorspieglung, er besitze ein Einstandkapital und habe einen reichen Vater, ihm ein Darlehen zu geben 1U): ein Anderer be- wirkte sich ein Darlehen durch den falschen Vorwand, er habe eine Erbschaft gemacht und eine Anstellung

Nl) OAGE. 16728/29.

358 Bemerk, u. Präjudizien üb. d. Verbrechen d- Betrugs. erhalten, bedürfe nun Geld, um sich anständig zu kleiden und um eine nothwendig gewordene Reise zu machen 112). Jeder dieser Beiden wurde wegen einfachen Betrugs bestraft. Daß endlich bei Anwendung des Art. 273 vorausgesetzt wird, daß der Thater seine Uebers schuldung gekannt habe, das ist um deswillen klar, weil jeder Betrug den Vorsatz zu täuschen erfor- dert (oben §..111, S 24t), dieser Vorsatz aber nickt denkbar ist bei dem, welcher selbst über seine Zahlungsfähigkeit im Jrrthum sich befindetll3). 4) Betrügerischer Bankerott des er- sten Grades. Das Strafgesetzbuch hat drei Grade des betrügerischen Bankerotts — verschieden vom be, trügerischen Schulvenmachen — aufgestellt. Jeder dieser Grade erfordert, wie jeder Betrug als Pri- vatverbrechen, nebst vorsätzlicher Täuschung auch einen bestimmten Zweck; aber gerade bezüglich des Zwecks unterscheidet sich der erste Grad von dem zweiten und dritten, indem bei jenem (Art. 276) die Absicht nicht dahin geht, daß der Ueberschul- Dete sich selbst einen Vortheil verschaffen will, während die beiden andern Grade (Art. 277. 278) diese Absicht voraussetzen m). Es unterscheidet sich ferner der erste und zweite Grad vom dritten da- durch, daß jene beiden wirkliche Ueberschuldung voraussetzen U3), während der dritte Grad nur vorhanden ist, wenn das Gegentheil, nämlich eine nicht bestehende Ueberschuldung, erwiesen werden kann. Bei dem ersten Grad muß nothwendig mehr als ein Gläubiger vorhanden seyn, weil Begünsti- gung einzelner Gläubiger vor den andern ohne

U2) OAGE. 149*1/42. — S. auch 1tz93S/sv. ii») Anmcrk. Bd. II, S. 278, Zif. 1. ui) Anmerk. Bd. I!, S. 281, Zif. 1. i") Anmerk. Bd. II, €. 277.

Bemerk, u. Präjudizien üb. d. Verbrechen d. Betrugs. Mehrheit von Gläubigern nicht denkbar ist: bei dem zweiten und dritten Grade können mehrere, es kann aber auch nur ein Gläubiger vorhanden seyn, indem der Betrug dieser 'Arten gegen einen eben so wie gegen mehrere Gläubiger verübt wer- den kann"°). So wenig es zu tadeln ist, daß das StGB, die drei Grade des betrügerischen Baukerotts zu- sammengestellt hat, so sehr schien es doch in ge- genwärtiger Abhandlung geeignet, die drei Grave zu trennen und gerade dadurch die praktischen Mo- mente, welche den Unterschied derselben bilden, mehr hervorzuheben ln). Der erste und zweite Grad unterscheiden sich nämlich vom dritten Grade auch dadurch, daß bei letzterem die That vollendet ist, sobald der Thäter Die auf den Zweck der Täu- schung gerichtete Handlung vollbracht hat, es mag nun aus der Handlung ein wirklicher Schade ent- standen seyn oder nidit11S); bei dem ersten und zweiten Grad aber ist die That erst vollendet, wenn ein wirklicher Schade entstanden ist n0J. Aber selbst diese beiden Grade unterscheiden sich unter sich selbst darin, daß bei .dem ersten Grad die Frage, ob die That Verbrechen, Vergehen oder Polizeiübertretung, unbedingt von der Größe des gestifteten Schavens abhängt, während bei dem zweiten Grade nach dem Strafgesetzbuch die That immer Verbrechen ist, sobald nur ein Schade gestiftet wurde, er sey groß oder gering; ob aber seit dem Gesetz v. 25. März 1816 diese Frage

ne) Anmerk. Bd. II, S. 277. in) Daß der Thäter bei den zwei ersten Graden seine Ueber- schnldung — bei dem dritten Grad seine Nichtüberschnl- dnng kennen oder doch für wahrscheinlich halten muß- ist deshalb klar, weil sonst eine vorsätzliche Täuschung der Gläubiger nicht begangen werden kann, i»») StGB. I, 278, 256. 38. ii») StGB. I, 256 Vergl. oben §. VH.

360 Bemerk, u. Präjudizien üb. d. Verbrechen v. Betrugs. ebenfalls von der Größe der Beschädigung abbängt, wird unten der Gegenstand einer gemeinschaftlichen Erörterung seyn (Vergl. oben Z. VII. VIII). Was nun den hier zu behandelnden betrüge- rischen Bankerott ersten Grades betrifft, so besteht solcher darin, daß derjenige, welcher sich im Stande der Ueberschuldung befindet, bei be- vorstehendem oder ausgebrochenem Konkurse, durch betrügliche Handlungen, jedoch ohne für sich selbst einen Vortheil zu suchen, einzelne Gläubiger vor Den andern begünstigt (Art. 276). Außer dem, was deshalb bisher schon gesagt wurde, ist noch zu bemerken: Auch bei ausgebrochenem Konkurse ist es noch möglich, daß der Gemeinschuldner einzelne Gläu- biger vor den andern begünstigt, selbst wenn die Obrigkeit das Vermögen des Schuldners in Be- schlag genommen hat; wenn nun auch dann noch der Schuldner Vermögen beseitigt und solches le- diglich zur Befriedigung einzelner Gläubiger ver- wendet, so ist doch nicht der zweite, sondern nur der erste Grad des betrügerischen Bankerotts vor- handen, weil der Schuldner das beseitigte Ver- mögen nicht an sich nimmt, sondern zur Begün- stigung einzelner Gläubiger vor den andern ver- wendet. Die Begünstigung einzelner Gläubiger vor den andern kann auf verschiedene Weise geschehen, z. B. durch Pfandbestellung ^<i), durch Zahlung oder Gebung an Zahlungsstatt m). Immer aber wird, wie Art. 276 ausdrück- lich sagt und auch an sich keinem Zweifel unter- liegen kann, eine betrügliche, d. h. eine solche Handlung erfordert, welche von dem mit seinem Zustande der Insolvenz bekannten Schuldner nicht

120) Verql. OAGE. 184»»/-». i»i) OAGE. 188 »VW '

Bemerk, u. Präjudizien Lb. d. Verbrechen d. Betrugs. 361 blos in der Absicht Zahlung zu leisten oder Si- cherheit zu bestellen, sondern in der Absicht ge- schieht, den Gläubiger, welchem bezahlt wird, vor andern Gläubigern zu begünstigen, mit- hin ans indirekte Weise andere Gläubiger in Nach- theil zu setzen, oder was dasselbe ist, dem einen Gläubiger ans Kosten des andern zur Befriedigung zu verhelfen m). Jeder Betrug als Privatverbrechen, also auch die betrügliche Handlung, welche im Art. 276 des StGB, vorausgesetzt wird, erfor- dert, daß der Thäter einen Ändern in Schaden bringen oder sich selbst einen unerlaubten Vortheil verschaffen wollte (Art. 256). Da nun die Be- günstigung eines Gläubigers vor dem andern vom Schuldner nicht zu seinem eigenen Vortheil ge- schieht, so muß sie, wenn eine betrügliche Hand- lung begangen worden seyn soll, mit der vorer- wähnten Absicht begangen worden seyn, den einen Gläubiger auf Kosten anderer zu begünstigen. Daß diese Absicht aus den Umständen zu erkennen ist und wie jeder Dolus nach StGB. I 43 prä- sumirt werden kann, unterliegt zwar keinem Be- denken; nur müssen die Richter bei der Vermu- thung des Dolus sehr vorsichtig seyn und die Be- schränkung , welche der ebenerwähnte Artikel 43 der genannten Vermuthung beifügt, sehr wohl berücksich- tigen, um nicht gleich bei jeder Zahlung oder Sicher- heitsleistung, welche der Schuldner kurz vor dem Äusbruch der Gant bewirkt, ein Verbrechen zu wittern. Es müssen im Gegentdeil, da Zahlung oder Sicher- heitsleistung an sich keine gesetzwidrige That (wie Art. 43 bedingt), sondern eine erlaubte Handlung ist, andere Thatumstände bewiesen seyn, welche

122) 3« dielrr Art wird dieselbe Bestimmung des Württem- berg. Strafgesetzbuchs Art. 302 aufgefaßt von Hufna- gel, Kommentar über das Strafgesetzbuch für daß Königreich Württemberg, Dank II, S. 612.

862 Bemerk, n. Präjudizien üb. d. Verbrechen d. Betrugs. die Zahlung oder Sicherheitsleistung als eine rechtswidrige That darstellen, wenn die Vermu- thung des Dolus begründet seyn soll m). Als ein Beispiel des betrügerischen Banke- rotts ersten Grades sey folgendes hier aufgeführt: Ein überschuldeter Gerbermeister übergab seinen nahen Verwandten, welche an ihn unprivilegirte Forderungen hatten, seinen ganzen Vorrath an Le- der und seine ganze Gewerbeinrichtung an Zah- lungsstatt und erklärte gleich hierauf sich vor Ge- richt als gantmäßig. Aus dem Prioritätsurtheil'^) ergab sich in Vergleichung mit dem Massabestand, daß die andern Gläubiger durch jene Veräuße- rung^) um eine Summe gekommen waren, welche 25 Gulden erreichte, ja sogar überstieg und es wurde unter Anwendung der hier wohl begründeten praesumtio doli der Schuld - und Strafaus- spruch wegen des Verbrechens des betrügerischen Bankerotts ersten Grades erlassen l26). Aus dem bisher Gesagten läßt sich auch die Gränze erkennen, welche zwischen dem Dolus bei der actio pauliana und dem Dolus bei dem be- trügerischen Bankerott ersten Grades obwaltet. Zum paulianischen Rechtsmittel genügt die Absicht,

123) OAGE. 184 38/39 — S. auch fr. 1. pr. kr. 6. §. 8. kr. 13. kr. 25. §. 1. D. quae in fraudem credit. (42. 8). Cod. jur. bav. jud. Cap. IN, §. 19, Nr. 2. 124) Nicht immer muß gerade das Prioritätsurtheil abgc- wartet werden, um das Strafurtheil zu fällen, aber gewöhnlich "wird früher die Frage, ob und in welcher Größe den übrigen Gläubigern ein Schade zugefügt worden, nicht mit Sicherheit beantwortet werden können. 125) Wenn auch die an Zahlungsstatt gegebenen Gegenstände durch das paulianische Rechtsmittel oder auf andere Weise wieder herbeigeschafft wurden, so war doch schon durch die Uebergabe an Zahlungsstatt die Beschädigung geschehen, das Verbrechen vollendet. Siehe oben §. VH, S. 29,. 12«) OAGE. 188 n/42.

Bemerk, u. Präjudizien üb. d. Verbrechen d. Betrugs. 36L den Gläubiger vor den andern zu begünstigen; zum Verbrechen des betrügerischen Bankerotts er- sten Grades wird noch die Absicht erfordert, jene Begünstigung auf Kosten anderer Gläubiger zu bewirken. Vergl. oben §. I, S. 226. Die Gränze ist oft schwer zu unterscheiden, dann aber wird cs gewöhnlich am Beweise der Umstände fehlen, welche den zum Verbrechen erforderlichen Dolus erkennen lassen, während der die actio pauliana begründende Dolus hergestellt ist, was um so leichter seyn kann, als bei dieser Klage ein Kon- jekturalbeweis genügt 1273, während der Beweis im Strafrechte, auch der Indizienbeweis, ein viel strengerer ist 12S). XII, Von jenen Betrügereien, welche nur dann vollendet sind, wenn ein wirklicher Schade ent- standen, welche also nur am Eizenthum begangen werden können, bilden nach der oben §. VIII ge- machten Eintheilung die zweite Klasse diejeni- gen, welche, sobald ein Schade entstanden ist, immer und ohne Rücksicht auf die Größe die- ses Schadens^) vom Strafgesetzbuchs) als Verbrechen erklärt sind. Zu dieser Klasse gehören die in den Artikeln 263, 261 als aus- gezeichnete Betrügereien ersten und nie- drigsten Grades aufgeführten Handlungen (unten §. XIII. XIV), dann der im Artikel 277

127) Cod. jud. Cap. 19, Nr. 2, und Anmerkungen hiezu lit. d. ibitzub eit. 12») Verql. StGB. Th. II, Art. 8 mit Anmerkungen Dt. H, S. 282, M. 2. 12») Anmerk. Bd. II, S. 256. 130) Wüderholt wird bemerkt, daß die Frage, ob seit dem Gesetz wider den Diebstahl vom 25. März 1816 die Größe der Beschädigung eine Abstufung zwischen Ver- brechen, Vergehen und Polizeiübertretungen begründe, unten besvndc>s erörtert wird.

$84 Bemerk, u. Präjudizien üb. d. Verbrechen d. Betrugs. (unten XV.) behandelte betrügerische Ban- kerott zweiten Grades. Daß jede dieser Betrügereien die allgemeinen Erfordernisse des Betrugs als Privatverbrechen — Täuschung, Vorsatz und Zweck (oben §. I. S. 226) — an sich tragen muß, versteht sich von selbst: einige derselben setzen diese Erfordernisse voraus und sind nur wegen besonderen Schutzes des Beschädigten als ausgezeichnete Betrügereien erklärt, nament- lich der Betrug an einer gemeinnützigen oder from- men Anstalt, der Betrug des Gesindes an seiner Herrschaft: bei andern gründet stch die Auszeich- nung auf die besondere Art oder auf die besonde- ren Mittel der Begehung und hieher gehören z. B. der Betrug durch Gebrauch falschen Maaßes oder Gewichts, der Betrug durch Mißbrauch der Re- ligion. * XIII, Die drei ersten Nummern des Art. 263 zäh- len solche Betrügereien auf, welche wegen des be- sonderen Schutzes des Beschädigten für ausgezeich- net erklärt sind und es ist der Grund dieses Schu- tzes bei Nr. I* bei dem Betrug an einer zu ge- meinnützigen oder frommen oder^') mo- ralischen Zwecken errichteten Anstalt, die besondere Begünstigung dieser Anstalten überhaupt; bei Nr. II und III aber, bei dem Betrüge des

Der Text des StGB, sagt: „und", während es offen- bar „oder" heißen muß, denn jeder fromme Zweck muß auch als ein moralischer gelten, wenn nicht die Fröm- migkeit Heuchelei ist und es gibt höchst moralische Zwecke, denen man das Prädikat fromm im gewöhnlichen Sinne weder beilegen kann noch beilegen will. Das StGB, gebraucht öfters das Wort „und" statt „oder" z. B. Th. I, Art. 45. „Begehung und Ausführung"; Art. 7l- „Dummheit und andere"; Art. 238. „Hand- anlegen und thätUche Mißhandlung"; Art.422. „Woh- nungen und andere liegende Gründe"; Art. 263, Nr. VI. „Vorurtheile und den Aberglauben."

Mittheilungen aus der Praxis

Zur Lehre von der Klagverjährung

Zur Lehre von der Klagverjährung. AßA Gesindes an seiner Herrschaft und bei dem Betrüge der Vormünder, Kuratoren u. s. w. die besondere Pflicht dieser Personen zur Redlichkeit in ihrem Geschäftsverhältnisse, was das Gesetzbuch bei Nr. III. ausdrücklich beige- sügt hat, aber auch bei dem Gesinde in der Na- tur der Sache liegt. (Fortsetzung folgt.)

' Mittheilnngen ans der Praris. I. Zur Lchre von der KlagverMrung. Die gemeinrechtliche Kontroverse, ob zur Ex- tknktiv-Verjährung bona 6608 erforderlich sey, ist für-Bayern diesseits des Rheins Durch die in der bayer. GO. Kap. IV, §. 3 enthaltene positive ge- setzliche Bestimmung, daß es bei der Klagverjäh- rung auf den guten oder bösen Glauben des Geg- ners des Berechtigten nicht anzukommen hat, be- seitiget *). Dem zu Folge kann eine außergericht- liche Mahnung, welche blos dazu dienen könnte, die Unwissenheit des Verjährenden von den An- sprüchen des Gegners zu heben und ihn mit den- selben bekannt zu machen, keine Unterbrechung der Verjährung bewirken. Wenn daher auch in der GO. Ivo. eit. vor- kommt, daß die Verjährung unterbrochen werde, „wenn der Gegentheil ermahnt worden ist", so kann dieser allgemeinen Fassung ungeachtet, hierun- ter doch nur eine gerichtliche Mahnung verstan- den werden, weil außerdem das Gesetz bei dem angenommenen Prineip, daß bona fide» zur Kiag- Anmcrk. zur GO. I. 0. und zum bayer. Landrrcht Th. II, Kap. 4, §, 4, lit. d. Seuffert Komment. Bd. II, S. 125.

36Ö §nr Lehre von der Klagverjährnug. Verjährung nicht erforderlich sey, mit sich selbst im Widerspruch stände 2). Etwas Gegentheiliges kommt auch in den An- merkungen zum bayer. Landrecht Th. N , Kap. 4, §.11, lit. c. nicht vor, indem daselbst, wo von Unterbrechung sowohl der Akquisitiv- als Ertink- tiv-Verjährung gehandelt wird, unter den speciell aufgeführten außergerichtlichen Handlungen, welche eine Unterbrechung der letzter» bewirken, die außergerichtliche Mahnung nicht erwähnt ist. Auch nach den Grundsätzen des gemeinen Rechts wird die Klagverjährung, den in der t'on-^t. 2 annali cxc. (7, 40) auf besonderen Umständen beruhenden Ausnahmefall abgerechnet, durch außer- gerichtliche Mahnung des Schuldners nicht unter- brochen *■). Zur Entkräftung der vom Beklagten oppo- nirten Einrede der Klagverjährung genügt übri- gens die allgemeine Behauptung, daß der Beklagte gerichtlich gemahnt worden sey, nicht. Es muß hiebei auch die Zeit der gerichtlichen Anforderung und das Gericht, bei welchem sie geschah, angege- ben werden, weil ohne die Zeitangabe nicht bemes- sen werden kann, ob die gerichtliche Mahnung noch vor dem Ablauf der Verjährung geschehen sey, und in Ermanglung der Angabe des Gerichts sich nicht beurtheilen läßt, ob desfalls das kompetente Ge- richt angegangen wurde, was nothwendig geschehen mußte, um eine Unterbrechung der Verjährung zu bewirken, da selbst die Klaganstellung, wenn sie vor einem inkompetenten Richter geschieht, die Ver- jährung nicht unterbricht * * * 4). OAGE. v. 7. Juni 1847. Reg. Nr. 71344/4s. 2) E n d r e s in Frhrn. v. Z n - N h e i n's Zeitschr. für Theorie und Praxis d. bayer. Rechts Bd. I, S. 146—150. 3) Seuffert P. R. §.29. Savigny System. Bd. V, §. 242, S. 315. 4) C. 7 ne de statu. (7, 21). Savigny S. 321.

Ueber Unterbrechung der Klagverjährung durch Anerkenntniß der Schuldverbindlichkeit

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2. Ueber Unterbrechung der Klagverjährung durch Anerkenntniß der Schnldverbindlichkeit. Die in den röm. Gesetzen *) beispielsweise an- geführten Fälle eines die Verjährung unterbrechen- den Anerkenntnisses einer Schuldverbindlichket leh- ren, daß die wichtige Wirkung der Interruption überhaupt nicht jeder Aeußerung, sondern nur einer solchen Handlung beigelegt werden kann, welche die Natur eines Rechtsgeschäfts haN). Hiernach könnte die fragliche Wirkung nur einem solchen Anerkenntnisse beigelegt werden, welches von der Beschaffenheit wäre,.daß, im Falle es gerichtlich abgelegt seyn würde, der Grundsatz .,eonkessu8 Iiabctor pro judicato" in Anwendung gebracht werden dürfte. Zum wenigsten muß die aner- kennende Erklärung des angeforderten Schuldners von der Art seyn, daß der Gläubiger dadurch be- wogen werden kann, die Anstellung der Klage noch zu unterlassen. Wenn der Schuldner zwar für richtig erklärt, daß die Schuld einmal bestanden habe, hiebei aber deren bereits durch Zahlung er- folgte Tilgung behauptet, so liegt hierin keine die Verjährung unterbrechende Anerkennung des For- derungsrechts, weil durch die beigefügte Behaup- tung der Schuldtilgung geleugnet wurde, daß eine Schuldverbindlichkeit noch bestehe. Eine Erklärung dieser Art ist auch durchaus nicht zur Beruhigung des Gläubigers geeignet, vielmehr diesem hierdurch eine um so dringendere Veranlassung zur ungesäum- ten Klagerhebung gegeben. OAGE. v. 7. Juni 1847. Reg. Nr. 71344/«.

!) L. 7, tz. 5. L. 8, tz. 4. Cod. de praescr. XXX annor. (7, 39). L. 19. C. de fid. instr. (4, 21). L. 5. C. de duob. reis. (8, 40). Fr. 18, §. 1 de pecun, con- stit. (13, 5). 2) Savigny System. Bd. V, §. 242, S. 314.

Kosten-Festsetzung

Einziehung zur Advok. Wittwen und Waisen-Kasse

Strafe wegen Nichtbeisetzung der Taxe

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3. Kosten-Festsetzung. Die durch die Instruktion 0 der Appel- lation (oder Revision) und durch die Verkündung des oberrichterlichen Erkenntnisses veranlaßten Ge- bühren und Auslagen des Anwalts setzt Vas in- struirende Gericht fest 2). 1) Nicht zu verwechseln mit den Gebühren und Auslagen für die an den Oberrichter gerichteten Schriften z. B. Appellation, Nebenverantwortung, Adhäsion, Revision. 2) OAGE. v. 2. Nov. 1844. 2983V3$ und 170941/42. 4. Einziehung zur Advok. Wittwen und Waisen-Kasse. Werden einem Advokaten Gebühren zum Be- sten der Avvokaten-Wittwen- und Waisenkasse ge- strichen, so hat er solche einzuzahlen, wenn er sie bereits erhalten hat: im entgegengesetzten Falle werden solche von der Partei erhoben; ist diese unvermögend, so werden solche niedergeschlagen, weil der Anwalt nur zur Herausgabe des Empfan- genen, nicht aber zur Zahlung des nicht Empfan- genen verurtheilt ist. OAGE. v. 17. Febr. 1843. 1473^/ss. 5. Strafe wegen Nichtbeisetzung der Taxe. Wenn ein Anwalt einer an die höhere Instanz gerichteten Schrift die Taxe nicht beisetzt, so kann die hiedurch verwirkte Strafe nur von dieser höhe- ren Instanz, nicht aber von der niederen, welche die Schrift nur einzubefördern hat, ausgesprochen werden. OAGE. v. 24. Aug. 1844. 1709"/«.

Zur Nachricht. Unsere Zeitschrift wird von nun an keine literarische Anzeigen mehr bringen.

Samstag, den 20. Nov. 1847

Bemerkungen und Präjudizien über das Verbrechen des Betrugs : (Fortsetzung)

f ü t titechtsanwendung zunächst in Bayern.

Nr. 24. Samstag, den 20. Nov. 1847.

A.imrkungen und Priijubhien über das Verbrechen des Detrugs. (Fortsetzung.) Bei den Nummern 11 und III kann demnach von einem ausgezeichneten Betrug im Sinne dieser Gesetze die Neve dann nicht seyn, wenn ein Betrug in anderen als in jenen besonderen Verhältnissen, obgleich gegen dieselben Personen begangen wird, mit welchen der Betrüger in solchem Verhältnisse steht. Schließt z. B. der Dienstherr mit dem Dienst- boten einen besonder» Vertrag und wird hiebei vom Dienstboten betrogen, so ist dieses selbst wenn der Betrug im Allgemeinen ein strafbarer ist, doch kein ausgezeichneter, sondern ein einfacher Betrug, denn in Beziehung auf diesen Vertrag tritt der Dienstherr aus dem Verhältnisse der Herrschaft; beide Kontra- henten haben hier gleiche Rechte. Jede der drei vorgedachten Arten des ausgezeich- neten Betrugs ersten Grades setzt die allgemeinen Erfordernisse eines Betrugs überhaupt voraus: au- ßerdem gehört aber I. zu dem Betrüge an gemein- nützigen, frommen oder moralischen Anstalten, daß eine solche Anstalt132) beschädigt sey. — Der ver-

l32) Den Staat kann man unter diese Anstalten nicht rech- nen: bei einem Betrüge gegen ihn müssen demnach die xu.

370 Bemerk, u. Präjudizien üb. d. Verbrechen d. Betrugs. pflichtete Schätzer einer öffentlichen Lekhanstalt ver- pfändete dieser einen Theil seiner Mobilien und schätzte diese unter dem Vorwände, daß sie einem Dritten gehören und dieser sie verpfänden lasse, weit über den Werth, so daß er eine unverhältnißmäßkg hohe Summe darauf vorgeliehen erhielt und zuletzt die Anstalt damit in Schaden kam. Da die Leih- anstalt eine gemeinnützige öffentliche Anstalt war, so wurde der Schätzer des ausgezeichneten Betrugs ersten Grades schuldig erklärt133). II. Zu dem Be- trüge des Gesindes an seiner Herrschaft wird noch erfordert, daß der Betrug nicht nur an der Dienst- herrschaft, sondern daß er auch im Dienstverhält- nisse begangen worden 13lj. Deshalb ist nicht nur, wie schon gesagt, die Auszeichnung nicht vorhan- den, wenn der Dienstherr mit dem Dienstboten ein anderes Geschäft abschließt und dabei betrogen wird, sondern es sind auch nur Dienstboten, Gesellen und Lehrjungen die Subjekte, welche die Auszeichnung als Urheber begehen können 135). Eine Person, welche aus Mitleid in einem Hause auf einige Zeit ausgenommen war und gegen ihren Wohlthäter einen Betrug verübte, wurde nur wegen einfachen Betrugs verurtheilt, weil sie in die Klasse des Gesindes nicht zu zählen war33**). I II. Bei dem Betrüge der Vor- münder u. s. w. gehört zur Auszeichnung, daß der Betrug in dem der besondern Treue des Thäters untergebenen Geschäftsverhältnisse begangen worden ist 13T). Es darf indessen hieraus nicht gefolgert werden, daß Untreue der Vormünder und Ku-

allgemeinen Gesetze wider Betrug angewendet werden. Vergl. Anmerk. Bd. III, S. 130, Zif. 5. 13») OAGE. 2438/zg. 134) Anmerk. Bd. II, S. 257. i»») Namentlich sind Taglöhner n. dql. ausgeschlossen. An^ merk. Bd. II, S. 257. 13«) OAGE. 321/1818. 131) StGB. I. 263, Art. III.

Bemerk, tt. Präjudizien üb. d. Verbrechen d. Betrugs. 37l ratoren als ausgezeichneter Betrug zu bestrafen wäre; diese bildet vielmehr ein besonderes Vergehen (Th. 1, Art. 295) und unterscheidet sich vom Be- trüge dadurch, daß sie nicht wie dieser eine täu- schende Handlun g erfordert 138). Fehlen bei einer Handlung die allgemeinen Merkmale des Betrugs, so kann sie unter Num. I. tt und 111 des Art. 263 nicht subsumirt werden: ist insbesondere ein Betrug bei einem Vertrag, wel- chen Jemand mit einer zu gemeinnützigen, frommen oder moralischen Zwecken errichteten Anstalt geschlos- sen, nach den Grundsätzen des StGB, überhaupt nicht strafbar, so kann ihn auch der Umstand, daß der Vertrag mit einer solchen Anstalt geschlossen und daß dabei diese Anstalt übervortheilt worden, nicht zum ausgezeichneten Betrug stempeln. Vergl. oben tz. X. XIV. Die drei übrigen Fälle des Art. 263 (vergl. oben §. Xll) nebst dem im Art. 264 behandelten Betrug 139) sind solche Handlungen, welche um der besonderen Art der Verübung oder um der Mittel willen, mit welchen der Betrug verübt wurde, als ausgezeichnete Betrügereien des ersten Grades er- klärt sind. Auch bei diesen Betrügereien sind die wesentlichen Merkmale des Betrugs als Privatver- brechen : Täuschung, Vorsatz und Zweck erforderlich, aber Täuschung und Vorsatz werden nicht immer wie bei den ersten drei Fällen des genannten Arti- kels besonders vorausgesetzt, sondern sie bilden öf- ters das Merkmal des Betrugs im Allgemeinen und das Merkmal der Auszeichnung zugleich. Auch bei diesen Betrügereien wie bei den ersten drei Fällen des genannten Artikels wird zur Vollendung des Verbrechens erfordert, Daß ein wirklicher Schade

138) Pergl. An merk. Vd. H, S. 321. 13P) Mißbrauch der Religion tu s. w.

372 Bemerk, u. Präjudizien üb. d. Verbrechen d. Betrugs. gestiftet worven, dann aber ist nach dem Straf- gesetzbuch die That ohne Rücksicht auf die Größe Dieses Schadens ein Verbrechen. 1) Der Gebrauch falschen Maaßes oder Gewichts oder der Verkauf unächter oder verfälschter Maaren durch Miß- brauch öffentlicher Stempel oder anderer Zeichen öffentlicher Autorität (Nr. IV) setzt nicht gerade Gewerbleute voraus, welche zum Verkauf solcher Maaren berechtigt sind, sondern kann auch von Unberechtigten begangen werden 14tt). Mit dem in dieser Nummer verpönten Mißbrauch öffent- licher Stempel u. s. w. ist der Fall nickt zu ver- wechseln, wenn ein Gewerbmann die Etiketten oder Zeichen einer anderen Fabrik nachmacht: hier tritt nur polizeiliche Strafe ein 141), 2) Der Bruch eines promissorischen 142) Eides (Nr. V) ist nur dann ausgezeichneter Be- trug, wenn a) das Versprechen oder die Verbindlich- keit an sich gültig war, denn das Strafgesetzbuch erfordert zum Verbrechen eine Rechtsverletzung (Art. 2) und der Staat kann nicht deshalb strafen, weil ein ungültiges Versprechen nicht erfüllt wurde: die Eidesverletzung an sich gehört vor das Forum der Moral, des Gewiffens und der Religion ; b) der Eid muß gerichtlich abgelegt seyn 143);, c) der Bruch des Eides muß mit Missen und Willen (vor- sätzlich) geschehen, d. h. es muß möglich gewesen seyn, Pas Versprechen oder die Verbindlichkeit zu erfüllen und der Verpflichtete muß die Erfüllung

440) Der Ausdruck: „Gewerbteute" in den Anmerk. Bd. II, S. 258. £if. .4 dark daher nicht mißverstanden werden. 141) Verordn, v. 6. März 1840. Reg. Bl. v. I. 1840. S. 145. 142) Verletzung des assertorischen Eides ist ausgezeich- neter Betrug zweiten Grades und kommt unten vor. *43) Anmerk. Bd. II, S. 260.

Bemerk, u. Präjudizien nb. d. Verbrechen d. Betrugs. A7Z absichtlich unterlassen haben, denn einen fahrlässigen Betrug gibt es nicht. 3) Der Betrug durch Mißbrauch der Vorurtheile oder (nicht „und") des Aber- glaubens hat folgende Merkmale: A. Täu - schun g. Der Thäter muß wissen, daß das Gei- sterbeschwören, Gebetehersagen u s. w. den angeb- lichen Erfolg nicht habe 144). Dieses Wissen als innerer Zustand ist öfters nur durch Jndicien zu be- weisen , darf aber nicht wie der Dolus präsumirt werden 145). Bei dem Schaygraben ist es ein ge- wichtiges Indicium senes Wissens, wenn der Schatz- gräber sich heimlich entfernt, sobald er Geld heraus- gelockt hat. Bei dem Kartenschlagen u. s. w. aber ist es bekanntlich sehr oft der Fall, daß auch der Kartenschlager im Aberglauben befangen ist und des- halb wird das erwähnte Wissen oft schwer zu bewei- sen seyn. Die unten in der Note allegirte Novelle 56 sagt daher auch, daß bei dem Zeichendeuten eine Prä- sumtion des Dolus 146) aus solchen Handlungen al- lein nicht statt finde: es hindert jedoch jene Novelle ihrem ganzen Inhalte nach nicht, Kartenschläger u. dgl. wegen ausgezeichneten Betrugs zu bestrafen, wenn sie in dem Bewußtseyn, daß an dergleichen Handlungen nicht zu glauben ist, den Aberglauben Anderer benützen, um von diesen sich einen uner- laubten Vortheil zu verschaffen : es ist dieses ins- besondere in dem Schlußsätze des §. 4 jener No- velle und am Schluffe der ganzen Novelle ausge- drückt. — So wie bei dem Thäter das Bewußt- seyn erfordert wird, daß das Geisterbeschwören, Kartenschlagen u. s. w. von der angeblichen Wir-

'")Lith. Nov. 56 v. 23. Okt. 1814. §. 2 Doppel- m ayr, S. 105. — S. auch oben S. 24 l. 44^) §u-Rhein, Zeitschr. Bd. l, S. 286. — Gedachte Nov. 56. §. 3. 4. Novelle unterscheidet nicht scharf genusi die Prä- sumtion des DoluS von dem Beweise des Wissens.

374 Bemerk, u. Präjudizien üb. d. Verbrechen d. Betrugs. kung nicht sey, so wird entgegengesetzt auf Setzte des Andern erfordert, daß er an diese Wirkung glaube, denn nur dann ist er getäuscht : darauf aber kommt es nicht an, daß der Andere vernünftiger- weise an die Wirkungen des Geisterbeschwörens oder an die Kunst des Goldmachens nicht glauben konnte (oben S. 230). Die Täuschung muß aber auch insbesondere auf eine der im Artikel benann- ten Arten z B. Geisterbeschwören 147) oder Vor- spieglung des Goldmachens 118) geschehen seyn. — Ein zweites Merkmal dieses Betrugs ist wie bei jedem Betrug B. der Vorsatz zu täuschen (oben §. 111, S. 241) und ein drittes Merkmal 0. der Zweck, sich einen unerlaubten Vortheil zu verschaf- fen, oder einen Andern in Nachtheil zu bringen. In der Regel ist der Zweck die Erreichung eines unerlaubten Vortheils. Fehlt einer der vorgedach- ten Zwecke, so ist kein Betrug vorhanden, z. B. wenn die Täuschung geschieht zur Unterhaltung oder um einen Leichtgläubigen zum Besten zu haben. 4) Der Betrug, von welchem Art. 264 handelt, erfordert ebenfalls die Merkmale eines jeden Be- trugs, zeichnet sich aber dadurch aus, daß die R es ligion zur Ausführung mißbraucht wird und ist eben deshalb mit vollem Rechte höher strafbar ge- stellt , indem das Wohl der Menschheit und das Wohl des Staats erfordern, daß die Religion hei- lig gehalten werde und in Ansehen und Würden bleibe. Wenn die Anmerkungen von recipirter Religion sprechen "»), so gilt dieser Ausdruck in seinem gan- zen Umfange ohne Unterschied zwischen Christen und Nichtchristen 15°). Der Art. 264 unterscheidet drei Fälle: A) Miß- li1) B* B. zum Behuf des Hebens eines Schatzes. OAGE. 228/l818 Und 9^6/47. "») OAGE. 9238/3ö. 440) Bd. II, S. 260, Bis. 6. 4öl») Vcrgl. Rclia. Edlkt v. 26. Mai 1818. §. 24 23. 26.

Bemerk, u. Präjudizien üb. d. Verbrechen d. BetrugS. 375 brauch der Religion, 8) Mißbrauch e i n e r re- ligiösen Handlung, O) Mißbrauch von durch Religion geheiligten Sachen. Immer aber werden Begriffe, Dogmen, oder Satzungen der treffenden Religion vorausgesetzt und wenn hie und da der gemeine Mann in seinem Aberglauben etwas für religiös ansieht, was nach der Lehre seiner Kirche zur Religion nickt gehört, so kann von einem Mißbrauche der Religion die Rede nicht seyn 151). Mißbrauch der Religion ist im Ge- setze nicht so gemeint, als ob die Religion als Begriff (objektiv), mißbraucht worden wäre, son- dern in dem Sinne (subjektiv), daß der Betrü- ger die Begriffe und Ansichten des Getäuschten über Religion mißbraucht hat: die Religion — objektiv genommen — kann zum Betrug gar nicht mißbraucht werden. — Eine Person spiegelte vor, sie stehe mit Geistlichen in Verbindung, welche heilige Messen für Geld so kräftig zu lesen im Stande wären, daß bei jeder Messe hunderte von armen Seelen aus dem Fegfeuer erlöst würden und nach dieser Befrei- ung dem, der die Messen bezahlte, das Geld hun- dertfach in seiner Kasse hervorquelle. Auf diese Weise lockte sie von einigen frommen Leuten über dreitau- send Gulden heraus. Hier war weder eine religiöse Handlung, noch eine religiös geweihte Sache miß- braucht, aber die Religion, die auf die Lehre der katholischen Kirche gegründete religiöse Ansicht der Getäuschten war mißbraucht zum Betrug und es wurde der Schuldausspruch nach Art. 254 mit Recht erlassen l52). — Eine Weibsperson ließ sich Geld unter dem Vorwände geben, sie reise damit nach Rom zum heiligen Vater und bitte diesen, ihr

151) In solchen Fällen kann zuweilen Art. 263 - Nr. VI (Mißbrauch des Aberglaubens) anwendbar seyn. 152) OUGE. 11545/46.

37(> Bemerk, u. Präjudizien üb. d. Perbrechen d. DetrngS. für den Zahlenden Nummern zu sagen, welche bei der Ziehung in der Lotterie erscheinen werden. Ei- nige Zeit darauf kam sie wieder, erklärte die Be- reitwilligkeit des heil. Vaters und verlangte und erhielt Geld zu heiligen Messen, welche zur Förde- rung des Zwecks zu lesen seyen. Diese That wurde als ausgezeichneter Betrug erklärt 153). — Ein junger Mensch bereiste Tirol und da er hiezu kein Geld hatte, gab er sich auf der Reise bei den Land- leuten für einen Geistlichen aus und ließ sich von ih- nen Geld geben, für welches er ihnen heilige Messen zu lesen versprach, die er aber begreiflicherweise zu lesen nicht vermochte. Es lag hier kein Betrug durch Mißbrauch einer religiösen Handlung vor, denn eine solche hatte jener Mensch nicht vorgenommen, sondern Mißbrauch der Religion und der Sckuld- ansspruch wurde wegen ausgezeichneten Betrugs gefällt 154). Betrug durch Mißbrauch religi öser Hand- lung erfordert, daß eine solche Handlung verübt wurde, z. B. Messelesen für Geld von einem Nicht- geistlichen. Betrug durch M i ß b r a wch der Religion geheiligter Sacken wird begangen, wenn eine solche Sache zum Betrug mißbraucht wird, z. B. eine geweihte Hostie zum Schatzgraben. Ist die Sache nicht der Religion geheiligt, sondern wird nur fälschlich dafür ausgegeben, so ist Art. 264 nicht anwendbar, es kann aber Art. 263, Nr. V1 in Anwendung kommen.

153) OAGE. 94®/4?. — Im oben erwähnten ersten Falle war es Religionsansicht, daß Messen ans dem Fegfeuer erlösen helfen: im gegenwärtigen der Glaube an die Un- fehlbarkeit des Pabstes, nicht aber der Glaube, daß Messen dazn beitragen, die herauskommenden Nummern zu errathen, denn dieser Glaube ist in der kathol. Re- ligion nicht begründet. ««) ÖAGE. I77«/4«.

B emerk. w, Präjudizien üb. d. Verbrechen d. Betrugs. 377 Bei allen dergleichen Betrügereien wird indeß der oben Z. IV erwähnteZweck erfordert, wenn kri- minelle Strafbarkeit vorhanden seyn soll. Ein junger Bursche ging nach Wien und fand dort in einem Kloster als dienender Bruder Unterkunft, wo er sich ausgezeichnet benahm und nach mehreren Jah- ren Erlaubniß erhielt, zu seinen Verwandten zu reisen, um diese zu besuchen. Auf der Reise, wo er in weltlicher Kleidung ging, kam er in Gesell- schaft von Handwerksburschen, denen er im Allge- meinen sagte, daß er in einem Kloster zu Wien sey und jetzt nur für kurze Zeit auf Besuch zu seinen Verwandten reise. Seine Begleiter hielten ihn des- halb für einen Geistlichen, und nannten ihn Herr Pater, was ihm schmeichelte, so daß er sie in ihrem Jrrthum ließ. Als sie in die Nähe seiner Heimath kamen, beschlossen seine Begleiter, mit ihm an seinen Geburtsort zu gehen, um die Freude seiner Verwand- ten zu sehen, wenn er als Geistlicher heimkehre. Um nicht bei seinen Begleitern als Lugner zu er- scheinen, gab er sich auch bei seinen Verwandten als Geistlicher aus, wurde von diesen wider seinen Wil- len mit dem Pfarrer des Orts bekannt gemacht, der ihn ungeachtet vielen Sträubens bewog, eine Messe zu lesen. Erst dann und als der Pfarrer die Unkenntniß des Menschen wahrnahm, entdeckte dieser dem Pfarrer die Wahrheit. Die wegen aus- gezeichneten Betrugs geführte Generaluntersuchung wurde wegen Mangels eines strafrechtlichen Thatbe- standes 155) aufgehoben, weil jener Mensch, ob- gleich er durch Vornahme einer religiösen Hand- lung , zu der er nicht befugt war, eine Täuschung begangen hatte, damit-doch keinen Zweck verband, welcher zum Begriffe des Verbrechens erforderlich war, denn da er für die Messe keine Zahlung ver- langte oder empfing, so hatte er keinen unerlaub-

if*5) Polizeiliche Straft konnte eintrcten.

Mittheilungen aus der Praxis

Zur Lehre vom Beweise über Auslagen auf einer zur Besorgung eines Kommissionsgeschäfts unternommenen Reise

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Beweis von ReiseauSlagen.

ten Vortheil gesucht oder empfangen und ein Nach- theil war ohnedieß durch feine That Niemand zu- gefügt. (Fortsetzung folgt.)

Mittheilnngen ans -er Praxis. I. Anr Lehre vom Beweise über Auslagen auf einer zur Besor- gung eines Kommissionsgeschäfts unternommenen Reise. Es wurde auf Ersatz von Reisekosten auf den Grund eines Societätsverhältnisses geklagt. Kläger behauptete, es sey von seinen Acltern und drei Geschwisterten mit ihm ein Uebereinkommen getroffen worden, daß er nach Nordamerika reisen, sich von den dortigen Zuständen und Verhältnissen unterrichten und sofern er hiernach eine Auswan- derung vortheilhaft finden würde, seinen Verwand- ten schriftliche Anzeige hievon machen, außerdem aber in seine Heimath zuruckkehren sollte. Die Beklagten räumten zwar ein, daß Kläger die Reise nach Nordamerika unternommen habe; fie widersprachen aber, daß die angebliche Ueberein- kunft, wodurch diese Reise veranlaßt worden seyn solle, zwischen ihnen und dem Kläger getroffen worden sey, weshalb dem Kläger über diese den Klagegrund bildende Thatsache Beweis auferlegt wurde. Die Beklagten widersprachen auch die fämmtlichen vom Kläger spezifizirten Auslagen und zogen noch überdieß in Zweifel, daß alle diese Auslagen zu dem angeblichen Zwecke der Reise nothwendig gewesen seyen. Das betreffende Appellationsgericht, vor wel- chem die Sache nach Nr. 1 der Verordnung vom 9. Aug. 1810 (Reg. Bl. S. 631) in erster In- stanz zu entscheiden war, erachtete hinsichtlich der Auslagen eine Beweisauflage nicht für nothwendig,

B eweis von ReiseauSlagen.

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theils weil die gemachten Ansätze von der Art feyen, daß sie in den Hauptpositionen nach vor- liegenden öffentlichen Anzeigen kontrollirt und hin- sichtlich anderer Positionen richterlich ermäßigt werden könnten, theils weil in einigen Punkten ein Beweis gar nicht möglich sey. Hiegegen appellirten die Beklagten und sie verlangten, daß dem Kläger auch noch sowohl über den Betrag aller von ihm spezifizirten Reise- kosten, als auch darüber, daß diese Auslagen sämmt- lich für den ihm ertheilten Auftrag nothwenvig gewesen seyen, Beweis auferlegt werde. In diesem Betreffe enthalten die Entscheidungs- gründe des oberstrichterlichen Erkenntnisses vom 26. April 1847 (.Reg. Nr. 538 45Ae) folgende Aus- führung: „Eine Beweisauflage in dem Umfange, wie sie von den Appellanten begehrt wird, ist weder nothwenvig, noch mit der Natur der Sache ver- einbar, vielmehr dem in der GO. IX, §. 14 ausge- stellten Grundsätze widerstreitend, nach welchem das, was bei jeder Sache insonderheit zu beweisen sey, sich aus der Beschaffenheit der Sache selbst und den hiebei vorfüllenden Umständen ergeben muß. Es handelt sich hier von Erstattung der Auslagen für eine Geschäftsreise, welche Kläger angeblich aus Auftrag der Beklagten unternommen hat, mit- hin von einem auf besonderem Vertrauen beruhen- den Kommissionsgeschäfte. Bei einem solchen Verhältnisse gilt die in der Natur der Sache ge- gründete Regel, daß der Prinzipal, welcher dem Kommissionär das Vertrauen zur Ausführung des Geschäfts geschenkt hat, ihm auch die Rechenschaft darübrr anvertraut, und sich demzufolge mit we- niger überführenden Beweismitteln, oder mit den in der Natur des Geschäfts liegenden Aufzeich- nungen, so wie nach Umständen mit der eidlichen Manifestation des Kommissionärs begnügen muß.

380 von Rnseauslagen. Blätter für Rechtsanwendung, Bd. I, S. 291, Bd. III, S. 4,5. Dieses gilt insonderheit von solchen Auslagen, über welche sich der Geschäftsreisende nach dem gewöhnlichen Gange der Dinge keine Belege ver- schaffen konnte, und welche schon an sich aus dem Zwecke der Reise nothwendig hervorgehen, so wie auch bezüglich solcher Ausgabeposten, deren Ansatz sich nach allgemeiner Erfahrung als billig und wahrscheinlich annehmen läßt. Nach vorbemerkten Grundsätzen und in Be- rücksichtigung der nicht widersprochenen Thatsacke, daß Kläger die Reise nach Nordamerika und wie- der zurück wirklich unternommen hat, bedürfen I) die Ansätze für Zehrung auf der Hin- nnd Zurückreise, so wie während des Aufenthaltes in Nordamerika, bezüglich des widersprochenen Quantums in der Erwägung keines Beweises, weil es sich von selbst versteht, daß Kläger zur Erhaltung seines Lebens Speise und Trank ge- nießen mußte und schon nach allgemeinen Erfah- rungen kein Uebermaß in diesen Ansätzen gefunden werden kann, dieselben vielmehr Vurchgehends als billig und mäßig erscheinen. In gleicher Art verhält es sich mit dem An- satz von 15 ft. für die Reisekosten von Küps (dem Wohnort des Klägers) nach Bremen, indem diese Tour zum Zwecke der Reise nothwendig war und vernünftigerweise nicht bezweifelt werden kann, daß Kläger auf dieser Route für Zehrung und Nachtquartier Auslagen zu bestreiten hatte, wofür der angesetzte Betrag sich als sehr billig darftellt. Dem Widerspruche, daß Kläger wegen Krank- heit zu einem dreitägigen Aufenthalte in Havre veranlaßt worden sey und daß er sich vom 18. Qkt. 1837 bis 18. Sept. 1838 zu Detroit im Ge- biete Michigan zu Nordamerika aufgehalten habe, kann eine Wirksamkeit nicht beigelegt werden. Der

Beweis von Reisea»slagen.

38t

an sich kurze Aufenthalt in Havre, wofür nur der unbedeutende Betrag von 4 fl. 45 kr. in Ansatz gebracht wurde, kann bei einer so großen Reise überhaupt nicht und um so weniger beanstandet werden, da dem Kläger eine bestimmte Zeit zur Rückkehr in die Heimath nicht vorgeschrieben war und ihm billigerweise auch nicht zugemuthet wer- den konnte, sofort nach der Landung die Weiter- reise anzutreten, ohne sich einige Erholung von der überftandenen Seefahrt zn gönnen. Es ist daher gleichgültig, ob er durch Krankheit zu jenem dreitägigen Aufenthalte zu Havre veranlaßt wurde, oder nicht. Die Beklagten haben des Klägers Aufenthalt in Detroit nicht überhaupt, sondern nur dessen angegebene Dauer widersprochen und die in der Klage enthaltene Angabe, daß Kläger erst am 1. Dez. 1868 von der amerikanischen Reise in die Heimath zurückkehrte, nicht in Abrede ge- stellt. Durch diesen für zugestanden zu erachten- den Umstand wird die Angabe des Klägers, daß er sich bis zum 18. Sept. 1868 noch in Amerika befunden habe, unter Berücksichtigung der zur Heimreise erforderlichen Zeit, ohnehin glaubwür- dig, und es hat auf den Ort, an welchem sich Kläger bis zum erwähnten Tage in Amerika auf- gehalten hat, um so weniger anzukommen, weil er sein Nahrungsbedürfniß, ohne Rücksicht auf einen bestimmten Ort, überall befriedigen und die hiezu nöthigen Ausgaben, wofür er per Tag blos den mäßigen Ansatz von 45 kr. gemacht hat, bestreiten mußte. 2) Bei den Ausgabeposten für eine Reise von Newyork nach Albany, Buffalo und Detroit, dann von da nach Newyork zurück, wofür jedes- mal 66 fl. angesetzt wurden, haben die Beklagten zwar widersprochen, daß Kläger diese Reise ge- macht und hiebei die bemerkte Auslage gehabt habe. Alletn dieser Widerspruch ist in erster Beziehung

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Beweis von Reiseauslagen.

unwirksam, weil die Beklagten zugegeben haben, daß sich Kläger in Detroit aufgehalten habe und auch nicht in Abrede zu stellen vermochten, daß er vorher in Newyork gelandet hatte, von wo aus er, wie die Karte von Nordamerika lehrt, über Albany und Buffalo reisen mußte, um von dem Staate Newyork in das Gebiet Michigan nach Detroit zu gelangen. Unter Viesen Umständen bedarf das Faktum, daß Kläger die fraglicye Reise im Innern von Nordamerika unternommen habe, keines Beweises. Diese Thatsache begrün- det auch die Ueberzeugung, daß zur gedachten Reise ein Geldaufwand erforderlich war und die hiefür angesetzte Summe erscheint unter Berück- sichtigung der großen Entfernung zwischen Newyork und Detroit keineswegs überspannt, so daß auch hinsichtlich des Quantums eine Beweisauflage nicht veranlaßt ist. Hinsichtlich aller bisher berührten Ausgabeposten unterliegt es auch keinem gegründeten Zweifel, daß sie zum Zweck der Reise nothwendig waren. 3) Bezüglich des Ansatzes von 50 fl. für die auf der Reise zu Grunde gegangenen Kleidungs- stücke bedarf es gleichfalls keines Beweises, weil es zu den unvermeidlichen Folgen einer solchen Reise nach allgemeiner Erfahrung gehört, daß Kleidungsstücke abgenutzt, verdorben und unbrauch- bar werden. Die Beklagten konnten auch nicht behaupten, daß Kläger alle auf die Reise mitge- nommenen Kleidungsstücke unversehrt wieder zurück- gebracht habe und ebenso wenig haben sie angege- ben, in wie fern der erwähnte und an sich billig scheinende Ansatz ein Uebermaß enthalte. Sie können daher in diesem Punkt keinen förmlichen Beweis, sondern höchstens nur die eidliche Mani- festation des gedachten Ansatzpostens verlangen. Was dagegen die Ausgabeposition von 50 fl. für ein Bett betrifft, welches Kläger angeblich

Beweis von Reiseauslagen.

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für die Ueberfahrt nach Amerika angeschafft haben will und welches auf derselben zu Grunde gegan- gen seyn soll, so mußte bei dem desfallsigen Wi- derspruche der Beklagten und in der Erwägung dem Kläger über seine Behauptung Beweis aufer- legt werden, weil eine dergleichen Anschaffung nicht als gewöhnlich vorausgesetzt werden kann und eben- so wenig eine Wahrscheinlichkeit dafür spricht, daß Das Bett durch den Gebrauch während der Ueber- sahrtszeit zu Grunde gegangen sey. Die oben auf- gestellten Grundsätze können daher im vorliegenden Punkte nicht in Anwendung kommen. 4) Was endlich die Ausgabsposten für die Ueberfahrtsgelder von Bremen nach Newyork und von da nach Havre, die Eilwagentaxen von Havre bis Bamberg und für Fuhrlöhüe von da bis zum Wohnort der Beklagten betrifft, so handelt es sich blos um das Quantum dieser Auslagen. Da in dieser Hinsicht keine Anhaltspunkte vorliegen, so muß sich Kläger über den Betrag der fraglichen Ansätze ausweisen, was ihm auch keineswegs un- möglich seyn kann, indem er, wie vorausgesetzt wer- den darf, die Schiffsaufnahme-Karten und Eilwa- genscheine aufbewahrt haben wird, oder in deren Ermanglung auf andere Weise belegen kann, baß und in wie weit die fraglichen Ansätze dem gewöhn- lichen Betrage solcher Kosten entsprechen; nicht minder wird er den Betrag der Fuhrgelder durch das Zeugniß der Fuhrleute, deren er sich bedient hat, oder in dessen Ermanglung durch Bescheini- gung des für solche Fahrten gewöhnlichen Preises glaubhaft machen können, sofern Die Beklagten, zur Vermeidung desfallsiger Weiterungen und Ko- stenvermehrung, nicht etwa vorziehen sollten, sich mit einer eidlichen Manifestation der in Frage stehenden Ausgabeposten für Ueberfahrtsgelder, Post- taxen und Fuhrlöhne von Seite des Klägers zu begnügen.

§. 106, Abs. 2 des Gesetzes vom 17. Nov. 1837 bezieht sich nur auf den Schuldner, nicht auf den Miethsmann

,184 Exmission. Miethsmann. Suspensiveffekt. Da es jedoch darüber keines Beweises bedarf, daß Kläger in fraglicher Beziehung wirklich Aus- gaben bestreiten mußte, sondern nur der hiefür in Ansatz gebrachte Betrag, oder wie viel weniger, von ihm glaubhaft zu machen ist, so kann hierüber nach den obigen Grundsätzen kein strenger Beweis gefordert werden, sondern es muß auch schon eine Bescheinigung hinreichen, sofern Beklagte nich verziehen sollten, sich mit einer eidlichen Mani- fijlatibn zu begnügen." 2. §. 106, Abs. 2 des Gesetzes vom 17. Nov. 1837 bezieht sich nur auf den Schuldner, nicht auf den Miethsmann. Der Käufer eines in vim executionis ver- ganteten Hauses trug nach rechtskräftigem Zu- schläge auf Exmission eines vom früheren Eigen- rhumer (dem Schuldner) eingenommenen Mieths- mannes an. Dieser weigerte sich, das Haus zu räumen, weil nach bestehender Lokal-Observanz Kauf die Miethe nicht breche; und ergriff, da daS Untergericht seine Remonstration verwarf, die Be- rufung gegen diesen Ausspruch. Die erste Instanz versagte nach §. lOO, Abs. 2 des Gesetzes v. 17. No- vember 1837 der Berufung den Suspensiv-Effekt. Das Obergericht setzte dagegen das desfallsige De- kret außer Wirksamkeit, und befahl, mit der Ex- mission Instand zu halten in der Erwägung: daß a) die Gestattung des Suspensiv-Effektes für eine Berufung die Regel bilde, b) für eine Ausnahme aber ein Grund nicht nachgewiesen erscheine; weil nicht dem Miethsmanne, sondern den bei der Gant betheiligten Gläubigern (wohl auch dem Schuldner) gegenüber der Adjudikationsbescheid die Rechtskraft beschritten, und nur in dieser Richtung, nicht dem Miethsmanne gegenüber, die Sache im Stadium der Exekution versire.

Samstag, den 4. Dez. 1847

Wie ist beim protokollarisch schlüssigen Verfahren der Ungehorsam des Klägers im 1. Instruktionstermin zu bestrafen? von Dr. C. Bolgiano

Blätter

T u r

Rechtsanwendun

zunächst in Bayern.

«p. 2Z.

Samstag, den 4. Dez. 1847.

Wie ist beim protokollarisch schlüssigen Verfahren der Ungehorsam des Alägers im 1. Instrnktionstcrmin zn bestrafen? Von vr. C. Bolgiano. Cs ist eine äußerst bestrittene Frage, weiche rechtlichen Folgen das Ausbleiben des Klägers bei der zur Verhandlung der Sache anberaumten Tage- fahrt nach sich ziehe. Meines Erachtens kann den ungehorsamen Kläger kein anderer Nachtheil treffen, als die Präklusion mit der Replik, wenn der Beklagte auf der Stelle excipirt und in der Exceptio» Veranlassung zur Replik gegeben ist *) — oder die Verbindlichkeit zum Kosteuer- satz, wenn der Beklagte den Streit nicht fort- setzen will.

Würde der Beklagte seine Einreden durch Urkunden be- gründen und diese dem Richter im Driginal oder in beglaubigter Abschrift vorlegen, so müßre, um außer der Praklnsion der Repliken die poena liquidi et con- fessi (nach der Nov. v. I. 1837, §, 18, Nr. 1) anszusprechen, eine neue Tagefahrt, unter Mitthei- lnng der Urkunden an den Kläger, anberaumt werden. Dgl. Bl. f. RA. Bd. 10, S. 91. Die Androhung des Präjudizes wäre, meines Erachtens, jedoch nickt erforderlich. Dgl. meinen Aussatz in den Bl. f. RA. Bd. 12, S. 273.

386 Wie ist beim protokollarisch schlüssigen Verfahren re. v. Bayer in seinen Vorträgen über bayeri- schen Prozeß hatte schon die Ansicht vertheidigt (und zwar gegen Spieß), daß den ausbleiben- den Kläger zunächst gar kein Nachtheil treffen könne, wenn aber der Beklagte auf der Stelle ex- cipirk, daß dann den abwesenden Kläger, der jetzt repliziren sollte, die poena contumaciae in repli- cando, also namentlich die Präklusion mit seinen Repliken treffen muffe, weil weder die GO. Kap. 5, §. 10, Nr. 5 (wie Spies glaubt), noch auch die Novelle v. I. 1837, §. 7 anwendbar sey. Ab- weichend hievon ist nun aber die Darstellung bei sämmtlichen Schriftstellern des bayerischen Pro- zesses *). Bei dem Mangel bestimmter und direk- ter Gesetzesvorschriften (die Prozeßnovellen v. I. 1819 u. 1837 geben auf die vorwürfige Frage keine Antwort) sind es vorzugsweise zwei verfchie-

Seit Einlieferung des vorliegenden Aufjntzes an die Redaktion erschien eine neue Schrift, welche zunächst bestimmt ist, als Grundlage von Vorlesungen zu die- nen, aber als wohlgelungene, der Ordnung des eodox judiciaria folgende, kompendiarische Darstellung des geltenden Rechts, auch den Praktikern empfohlen z» werden verdient: Einleitung in den bayerischen Civilprozeß von vr. Julius Plochmann (Mün- chen, literar.-artistische Anstalt). Der Verfasser äußert sich über die von Herrn llr. Bolgiano behandelte Frage S. 110, wie folgt: „Da auch hier (im pro- tokollarisch - schlüssigen Verfahren) der Kläger bereits seine Klage entweder schriftlich eingereicht, oder um- ständlich zu Protokoll gegeben haben muß, folglich die Voraussetzungen des ersten und dritten Kontumazial- wegs nicht mehr stattfinden können, da er bloß zu dem Zwecke vorgeladen wird, um nach Abgabe der Ercep- tion seitens des Beklagten seine Replik vorzutragen, so rechtfertigt sich auch hier bloß die Folge des Ausschlus- ses mit den Repliken; die Einschlagung eines der bei- den andern Kontumazialwege hätte hier eben so wenig Bedeutung, als beim schriftlichen Verfahren, da sie in keinem Verhältniß zu dem Zweck ständen, zu welchem der Kläger vorgeladen wird." Red.

Wie ist beim protokollarisch schlüssigen Verfahren rc. 387 dene Ansichten, welche hier aufgestellt und verfoch- ten werden. Erscheint der Kläger im 1. Termin nicht, so sollen: A. Nach der Meinung Gönn er's die in der GO. Kap. 5, §. 10, Nr. 5 bestimmten Folgen zur Anwendung kommen, und also auf Anrufen des Beklagten einer von den dort vorgezeichneten 3 Kontumazialwegen 2), wel- chem übrigens nach Kap. 5, 11, Nr. 2 die An- setzung eines neuen Jnstruktionstermins vorherge- hen muß, ausgesprochen werden. Vgl. v. Gönner's Komment, zur Nov. v. I. 1819 , S. 63. Seiner Ansicht pflichten bei: v. Spies Erläut. zur Nov. v. I. 1837, §.47. Seuffert Komment, z. GO. Th. II, S.222 und neuerdings wieder in den Bl. f. NA. Bd. 10, S. 88. jedoch mit der Modifikation, daß beide die Anbe- raumung eines zweiten Jnstruktionstermins für über- flüssig halten, Seuffert insbesondere auch die Kaution wegen Fortsetzung des Streites durch die Nov. v. I. 1819, §. 8, 11 für aufgehoben er- achtet. 8 Nach der Ansicht Anderer soll aber der Beklagte die Wahl haben zwischen der Beantwor- tung der Klage sammt Antrag auf Präkludirung des Klägers mit der Replik, und dem 1. Kontu-

2) Nämlich: Entbindung von der Instanz und daß der Kläger nicht eher wieder zur Klage zugelaffen werde, als bis er die Kosten ersetzt und vautio de lite pro- sequenda geleistet hat, — oder: Zulassung des Be- klagten zum Beweis seiner Einreden, und Lossprechung desselben, wenn dieser gemacht ist, — oder endlich: Anberaumung einer Frist zur Wiederaufnahme der Klage sub poena perpetui silentii. — (Vgl. über die Halt- barkeit der Gönner'schen Ansicht zu seiner Zeit die folg. Note 5.)

388 Wie ist beim protokollarisch schlüssigen Verfahren rc. mazialweg der GO. (Kap. 5, §. 10, Nr. 5) mit Hinweglassung der cautio de lite prosequenda (welche durch die Nov. v. I. 1819, §. 8 als auf- gehoben erscheine), nämlich: dem Antrag ans Ent- bindung von der Instanz, Verurtheilung des Klä- gers Ln die verursachten Kosten, und daß derselbe nicht eher als bis diese ersetzt sind, zur Klage wieder zugelassen werde, — zu welchem Ausspruch jedoch die Ansetzung eines 2. Jnstruktionstermins nicht erforderlich seyn soll. v. Stürz er Civilgerichtsverfahren S. 516. Hellmuth der jetzige Lauf des Civilprozesses bei den bayer. Untergerichten S. 207. Puchta Anleitung zur Civilprozeßpraxis nach der Nov. v. I. 1837, S. 103, welcher jedoch die Kaution wegen Fortsetzung des Streites für nicht aufgehoben hält. Zur Unterstützung meiner oben ausgesprochenen Ansicht berufe ich mich: 1) Auf die analoge Entscheidung, welche sich in der Prozeßnovelle v. I. 1837 im §. 17, Nr. 3 lit. f darbietet. Wenn nämlich der Kläger bei der zur Abgabe der Schlußrezesse anberaumten Tage- fahrt ausbleibt, aber vorher schriftlichen Repliks- rezeß eingelegt hatte, so soll ihn — sagt das Ge- setz — im Fall etwa ausnahmsweise durch die Duplik Veranlassung zur Triplik gegeben würde, die Ausschließung mit der Triplik treffen. Da ha- ben wir also eine gesetzliche Bestimmung über den Ungehorsam des Klägers, zwar nichf für den frag- lichen Fall, wenn er im 1. Jnstruktionstermin ausbleibt, dagegen aber für den Fall, wenn er im zweiten Jnstruktionstermin nicht erscheint. Was nun vom Ungehorsam des Klägers in diesem 2. Termin gilt, das muß analog auch vom Ungehorsam desselben im ersten Termin gelten. Hier, wie dort, wurde auf Andringen des Klägers Tagefahrt an- gesetzt, im einen wie im andern Fall ist das per-

Wie ist beim protokollarisch schlüssigen Verfahren rc. 38!) sönliche Erscheinen des Klägers für den Beklagten nicht nothwendig: er kann ungehindert dupliziren, weil ein Repliksrezeß vorliegt, er kann aber auch ebenso ungehindert excipiren, weil ihm ja die Klage- schrift bereits mitgetheilt ist. Gleichwie also den bei der zweiten Tagefahrt ausbleibenden Kläger kein anderer Nachtheil als der Ausschluß mit der Triplik treffen kann, ebenso kann auch gegen den bei der 1. Tagefahrt nicht erscheinenden Kläger kein anderes Präjudiz als eben die Präklusion mit der Replik verhängt werden. Der Ungehorsam des Klägers vor der Kriegsbefestigung muß demnach gerade so bestraft werden, wie der Ungehorsam desselben in Ansehung der Replik, und es scheint daher die Behauptung unrichtig zu seyn, das jüngste Prozeßzesetz enthalte für unsere Frage keine ausreichenden Anhaltspunkte, da ja der §.17 (in Nr. 3 lit. f, Abs. 2 u. 3) genügenden Aufschluß Darüber gibt, wie der Ungehorsam des Beklagten sowohl als des Klägers bestraft werden müffe, wenn er in der angesetzten Tagefahrt nicht er- scheint, aber schriftlichen E.rceptions- resp. Repliks- rezeß eingereicht hatte. Freilich ist unser Fall (der Ungehorsam des Klägers vor der Kriegsbefestigung) im Gesetze nicht berücksichtigt; allein ist es nicht natürlicher, aus den im Gesetz berücksichtigten Fäl- len ein allgemeines Prinzip'zu konstruiren, und die Lücken desselben auf dem Weg der Analogie auszufüllen, als auf die Vorschriften der GÖ. über den processus ordinarius (Kap. 5, §. 10, Nr. 5) znrückpigehen, und Normen für das Pro- tokollarverfahren, in seiner dermaligen Gestalt das Ergebniß der neuesten Prozeßgesetze, aus den Nor- men des zu Kreittmayr's Zeit schon veralteten Ordinariums zu schöpfen? — 2) Zu dem nämlichen Resultat gelangen wir aber, wenn wir von der Analogie, welche die No- velle darbietet, abstrahiren, eine Lücke des Pro-

390 Wie ist dem protokollarisch schlüssigen Verfahren rc. zeßgesetzes annehmen, und auf die Bestimmungen der GO. zurückgehen. Von einer Kontumazirung der Klage kann nämlich hier keine Rede seyn (s. unten gegen B), weil diese im Protokollverfahren vor Auswirkung des Ladungsgesuches jederzeit voll- ständig gestellt ist. Da nun die GO. in Kap. 5, §. 10, Nr. 8 vorschreibt: „Alle obigen Kontumazialwege aber verstehen sich aus den Fall, wo man mit seiner Klage, resp. Antwort kontumazirt werden soll; denn was die Repliken, Dupliken rc. betrifft, so soll der säumige oder ungehorsame Theil weiter nicht als mit Präkludirung dieser Schrift ge- straft werden und dabei dem gehorsamen Theil mit seiner Nothdurftsbeobachtung bis all oon- elusionem vausae zu verfahren gestattet, oder aufgetragen werden" — so folgt daraus, daß der Ungehorsam des Klägers vor der Litiskontestation, wenn die Klage (wie im Protokollarverfahren) bereits eingereicht ist, als Ungehorsam bezüglich der Replik aufgefaßt und be- straft werden müsse. Es kann also: s) der Beklagte gegen den im 1. Jnstruk- tionstermin ausbleibenden Kläger keinen der drei in der GO. Kap 5, §. 10, Nr. 5 vorgezeichneten Kontumazialwege beantragen. Sodann sind auch: b) die Bestimmungen des gemeinen Rechts über den Ungehorsam des Klägers nicht anwend- bar. Nach gemeinem Recht hat der gehorsame Be- klagte die Wahl, auf Entbindung von der Instanz anzutragen, oder den Streit fortzusetzen, und zwar nicht bloß dann, wenn der Kläger in (Überreichung der Klage ungehorsam ist, sondern auch dann, wenn die Klage bereits vorgebracht ist, und zwar ohne Unterschied, ob die Litiskontestation schon gesche- hen ist oder nicht, also auch in dem Fall, da der Kläger die all replieanllum festgesetzte Frist ver- säumt.

Wie ist beim protokollarisch schlüssigen Verfahren rc. 39! C. GO. v. 1555, p. III, Tit. 43. v. Bayer S.387. v. Grolman §. 179. Gens!er Komment. Bv. I, S. 288. Da nun die GO. für den letzteren Fall im Summarium (dem Verfahren mit Schriftenwechsel nach der gegenwärtigen Bedeutung) dem Beklag- ten dieß Wahlrecht entzogen hat (Kap. 5, H. 10, Nr. 8) — so kann dasselbe auch beim Protokollar- verfahren vom Beklagten nicht mehr geltend ge- macht werden. Es kann also: c) den ungehorsamen Kläger kein anderer Nach- theil treffen als die Präkludirung mit der Replik. Damit soll nun aber nicht gesagt seyn, daß der Beklagte gezwungen sey, den Streit fortzuführen, also in continenti zu excipiren: er hat natürlich kein Interesse an der Durchführung des Prozesses, der Kläger aber hat durch sein Ausbleiben die Vermuthung erregt, von der Klage abstehen, oder chikaniren zu wollen. Deswegen muß es dem Beklagten unbenommen bleiben, die Sache bis auf weiteres klägerisches Anrufen beruhen zu lassen, und sich zu entfernen, ohne einen andern Antrag zu stellen, als auf Vergütung der durch sein Er- scheinen bei der Tagefahrt erlaufenen Kosten. Die- ser Antrag hat aber gewiß nichts Besonderes, er geht nur auf die poena contumaciae generalis, unv involvirt keine poena contumaciae specialis, ist daher auch kein eigentlicher Kontumazialweg, wenigstens nicht der erste Kontumazialweg der GO. Kap. 5, §. 10, Nr. 53), Denn es ist hiezu:

3) Es ist dieß nichts anderes als die allgemeine Kontu- mazialfolge, welche jedesmal eintritt, wenn ein arkta- torisches Dekret nicht befolgt wird, gleichviel, ob die- ses peremtvrisch oder nur dilatorisch ist; denn der Un- thätige läßt hier nicht bloß eine gerichtliche Er- laubniß unbenutzt, sondern einen gerichtlichen Beseht unbefolgt. Der Kläger war nicht minder zur Tagefahrt geladen, als der Beklagte, zunächst

392 Wie ist beim protokollarisch schlüssigen Verfahren rc. Die Anberaumung eines 2. Jnstruktions- termivs nicht erforderlich, weil eben dieser An- trag auf keine spezielle Ungehorsamsstrafe geht. Auch kann hier ß) keine cautio de lite prose- quenda gefordert werden. Endlich wird y) kein Ausspruch erlassen, daß der Beklagte von der In- stanz entbunden, und Der Kläger nicht eher wie- der zur Klage zugelassen werde, als bis die Ko- sten ersetzt sind. In dieser dreifachen Beziehung unterscheidet sich der Antrag, welchem der Beklagte im Proto- kollarverfahren gegen den ausbleibenden Kläger auf Kostenvergütung stellen kann 4), von Dem 1. Kontumazialweg der GO. Kap. 5, §. 10, Nr. 5 im ehemaligen Ordinarium. — Zur Widerlegung der gegentheiligen Ansichten bemerke ich nun Folgendes: ©egen A unb B. Wie mir scheint, kann die Stelle der GO. über die Kontumazirung der Klage im Ordina- rium (Kap. 5, §. 10, Nr. 5) heutzutage durch- aus keine Anwendbarkeit mehr haben, wenigstens nicht im Protokollarverfahren. Schon zur Zeit der GO. war ihre Anwendbarkeit in Zweifel ge- stellt, denn nach Kap. b, §. 10, Nr. 8 und v. Kreit tmayr's Aeußerung in der Anmerkung Iit. e bezieht sich dieselbe lediglich auf den Fall, wenn der Kläger mit der Ueberreichung seiner

zum Snhneversnch; bleibt er also aus, so muß er dem erscheinenden Beklagten Schadenersatz leisten, d. h. die Kosten der Tagefahrt vergüten. — *) Es ist tieß genau derselbe (und zwar der einzige) An- trag. welchen im alten Ordinarium der Beklagte stellen konnte, wenn der Kläger im ersten Termin ausblieb. Erst wenn er im zweiten Termin nicht erschien (Kap. 5, §. l l, Nr. 2), konnte der Beklagte auf einen der 3 Kontnmazialwege antragen.

Wie ist beim protokollarisch schlüssigen Verfahren rc. Agz Klage zurückbleibt, ein Fall, der zwar im alten processus ordinarius eintreten konnte, weil hier die Klage erst nach der Ladung beiderTheile in der Tagefahrt angebracht wurde; dagegen im Summarium (dem fetzigen Verfahren mit Schriftenwechsel) nicht möglich war, weil hier die Klage schon vor der Ladung des Beklagten ein- gereicht, und diesem mitgetheilt ist. Da nun ge- genwärtig im Protokollarverfahren die Klage zur Anberaumung des Jnstruktionstermins (nach Nov. v. 1837, Z. 17, Nr. 1) gleichfalls vollstän- dig gestellt seyn muß 5)., so kann hier gerade so wenig, als im schriftlichen Verfahren, von ihrer Kontumazirung, also von einer Anwendbarkeit der angezogenen Stelle der GO. die Rede seyn °). Daraus scheint mir — im Zusammenhalt mit den oben vorgetragenen Gründen — die Unrichtkg-

5) Zn Gönn er's Zeit konnte die Klage auch an gemel- det werden (Nov. v. I. 1819, §. 1 u. 2), in welchem Fall sie erst im Jnstruktionstermin vollständig ange- bracht wurde (wie das heutzutage im beschleunigten Verfahrest des mündlichen Verhörs geschieht). Aus diesem Grund, und weil die Novelle v. I. 1819 gar keine Bestimmung über den Ungehorsam des Klä- gers enthält, war Gönner's Ansicht über die Anwend- barkeit der Kodexstelle sehr erklärlich, und zu seiner Zeit (d. h. vor dem Jahr 1837) auch wohl zu recht- fertigen, (insoferne die Klage bloß angemeldet wurde)! <*) Hierin liegt auch zum Theil der Grund, weßhalb die Vorschrift der Novelle v. I. 1837, §. 7 über den Ungehorsam des Klägers im beschleunigten Verfahren des mündlichen Verhörs nicht in analoge Anwendung gebracht werden darf. Denn im mündlichen Verhör kann von einer Fortführung des Streites abseiten des Beklagten keine Rede seyn, weil eine umständliche Klage in der Regel noch gar nicht vorliegt, diese vielmehr bloß mündlich angemeldet ist; und dann, weil der Haupt- zweck des mündlichen Verhörs, die gütliche Beilegung der Sache, ohne beider Theile Gegenwart, natürlich nicht erreicht werden kann. Ganz verschieden hievon -sind die Verhältnisse im Protokollarverfahren.

394 Wie ist beim protokollarisch schlüssigen Verfahren re. fett jener Ansichten zu folgen, wonach die gänz- liche oder theilweise Giltigkeit der fraglichen Ko- dexstelle für unfern Fall behauptet wird. Gegen B. Was insbesondere die 2. Ansicht anbetrifft, welche schon v. S t ü r z e r und P u ch t a ausge- stellt, Hellmuth aber weiter vertreten und mo- tivirt hatte, so trifft sie, nach der von Stür- zer und Hellmuth angenommenen Hinweglas- sung der eautio de lite prosequenda im we- sentlichen Resultat mit der hier vertheidig- ten Ansicht zusammen; allein der Weg, auf wel- chem Hellmuth dahin 'gelangt, ist völlig ver- schieden von dem hier eingeschlagenen. Ich halte nämlich: a) den ersten Kontumazialweg der GO. für nicht minder unanwendbar im Protokollarver« fahren, als den 2. und 3.; würde aber denselben': b) wenn er anwendbar wäre, seinem vollen In- halte nach anwenden. Diese beiden Sätze sotten nun schließlich noch bewiesen werden. ad a) Hellmuth behauptet, daß die mehr- erwähnte Kodexstelle nur insoweit unanwendbar sey, als sie von einer Kontumazirung der Klage spricht, daß daher der erste Kontumazialweg der GO. Kap. 5, §. 10, Nr. 5, mit Hinweglassung der seit der Nov. v. I. 1819 hinweggefallenen eautio de lite prosequenda noch fortbestehe, da er keine Kontumazirung der Klage enthalte (aus welchem Grund auch die Ansetzung eines 2ten Jnstruktionstermins (Kap. 5, §.11, Nr. 2) nicht erforderlich sey) und durch keine neuere Bestim- mung aufgehoben oder weiter modifizirt sey. — Dagegen steht nun eben Folgendes: Unter „Kon- tumazirung (mit) der Klage und Antwort" ver- steht die GO., wie aus Kap. 5, §. 10, Nr. 3 und §. 11, Nr. 2 klar hervorgeht, den Gegensatz zur Kontumazirung der Replik und Duplik, näm- lich die Bestrafung des Ungehorsams des Klägers,

Wie ist beim protokollarisch schlüssigen Verfahren re. 395 wenn er mit der Ueberreichung seiner Klage zu- rückbleibt. Unter diesen Begriff fällt aber der erste Kontumazialweg der GO. Kap. 5, §. 10, Nr. 8 nickt minder als der 2te und 3te. Vgl. GO. Kap. 5, §, 10, Nr. 8 a. a. O. Die Anmerk. Ut. e zu Kap. 5, §. 10, Nr. 5 und die dort angeführten Stellen aus dem summar. Prozeß v. I. 1616 Tit. 3, Art. 11; aus der bayer. GO. Tit. 3, Art. 13 und dem Kammergerichtsordn. Konz. p. 3, Tit. 51, §. 1. Hellmuth irrt daher, wenn er behauptet, die Stelle der GO. Kap. 5, §. 10, Nr. 5 sey in- soweit noch praktisch, als sie keine Kontumazirung der Klage enthalte: denn jeder der 3 dort vorge- schriebenen Wege ist im Sinne der GO. eine Kon- tumazirung der Klage 7). —

T) Nehmen wir oben einmal die Worte „Kontumazirung der Klage" im engern und eigentlichen (materiel- len) Sinn, so involvirt der zweite, nicht aber der erste Kontumazialweg der GO., keine Klageton- tumazirung, und in der That ist auch der Nachtheil, welcher den ungehorsamen Kläger im Protokollarverfahren meines Erachtens einzig und allein treffen kann, te- uer zweite Kontumazialweg in modisilzirter Gestalt (es wird nämlich hier wie dort der Kläger mir den Repliken präkludirt, und der Beklagte zum Beweis seiner Einreden zngelaffen, hier aber außer- dem noch dem Kläger der Beweis seiner Klage auf- erlegt). Zm eigentlichen und engern Sinn bedeutet „Klagekontumazirung" die totale oder bedingte Ausschließung der Klage; in diesem Sinn ist nur der lte und 3te Kontumazialweg der GO. eine wahre Klagekontumazirung: denn hier wirb der Klä- ger mit seiner Klage gänzlich ausgeschlossen, wenn er auf wiederholte Ladung nicht erscheint, resp. insolange zur Klage nicht wieder zugelassen, bis er Kostenersatz geleistet und die cautio de Ute prosequenda gestellt hat. Bei der Wahl des 2 Kvntumazialwegs setzt da- gegen der Beklagte den Streit fort, excipirt, und ver- langt zum Beweis seiner Exceptio« zngelassen zu wer- den; hier kann man gewiß nicht sagen, daß die Klage

396 Wie ist beim protokollarisch schlüssigen Verfahren rc. ad b) Nehmen wir aber einmal mit Hell- muth an, der erste Kontumazialweg der GO. Kap. 5, §. 10, Nr. 5 sei heutzutage noch anwend- bar, so müßte derselbe meines Erachtens seinem vollen Inhalte nach angewendet werden. Es müßte daher: a) Um denselben auszusprechen, ein 2ter pe- remtorischer Jnstruktionstermin anberaumt wer- den. Auch könnte ß) nicht bboß Kostenersatz, son- dern gewiß auch die cautio de Ute prosequenda verlangt werden, welche durch das Prozeßgesetz v. 1.1819, §. 8 gewiß nicht als aufgehoben erscheint. Vgl. v. Stürzer, Seuffert und Hell- muth. ad «) Die Richtigkeit des ersten Satzes folg aus Kap. 5, §. 11, Nr. 2, den Anmerk. C. hiezu, und den dort allegirten Stellen des summar. Prozesses v. 1616. Wenn sich nun Hellmuth zur Unterstützung der gegentheiligen Meinung auf eben diese Stel- len, und auf die Natur der Sache beruft, so geht er eben von der falschen Vorstellung aus, der Ite Kontumazialweg der GO. Kap. 5, tz. 10, Nr. 5 involvire keine Klagekontumazirung. Er involvirt eine solche, wie oben gezeigt wurde; cs ist daher

kontmnazirt werde: denn entweder der Exceptionsbe- weis gelingt, dann wird der Kläger mit seinen Repli- ken prakludirt, und der Beklagte von der Klage (de- ren Beweis als gelungen fingirt wird) entbunden; oder der Einredebeweis mißlingt dem Beklagten, dann bleibt die Sache unentschieden, und es ist zu erkennen, daß der Antrag des Beklagten auf Klagsentbindnng nicht statt- finde. Vgl. Seuffert Kommentar Bd. II, S. 222, Nr. 6. Es kann also hier die Klage neuerdings gestellt werden und muß der Beklagte die erlaufenen Kosten tragen. Von einer Klagekontumazirung im fraglichen Sinne ist daher in keinem von beiden Fällen die Rede!

Wie ist beim protokollarisch schlüssigen Verfahren rc. 397 zu dem Ausspruch, welchen der Richter hier zu machen hat, die Anberaumung eines 2ten Jnstruk- tionstermines, der angeführten Stelle zufolge, we- sentlich nothwendig 8). ad ß) Die generelle Vorschrift der Nov. v. 1.1819, §.8. II, wonach bei Streitigkeiten derLan- desunterthanen unter sich keine Kaution gefordert werden kann, sieht der Anwendbarkeit der eautio de- lite prosequenda durchaus nicht im Wege. Denn abgesehen davon, daß 1) obige Besinn- mung, wie aus der Beziehung auf Nr. I und v. Gönner's Kommentar S. 119, Nr. 3 her- vorgeht, keineswegs so genereller Natur ist, indem sie im Gegentheil auf die eantio pro expensis und pro reeonventione zu beschränken ist — so darf nicht übersehen werden. Daß: 2) Ein späteres generelles Gesetz einem frü- heren speziellen nicht derogiren könne, um so we- niger, da in der Novelle §.8, I u. II nur von jenen Kautionen die Rede ist, welche der Kläger dem Beklagten und der Beklagte dem Kläger beim regel- und ordnungsmäßigen Gang des Verfahrens zu leisten schuldig ist, die eautio de lite prosequenda aber den Fall eines regel- widrigen Prozeßverlaufs, nämlich einer conlu- rnaeia des Klägers voraussetzt! — Dazu kommt noch: 3) Würde die Kaution wegen Fortsetzung des Streites durch die Novelle als aufgehoben erschei- nen, blos weil das neue Gesetz in dem Abschnitt „von den Kautionen" nichts davon erwähnt, so

8) Pflichtet man der Ansicht jener Prozessualisten bei, welche die Stelle der GO. Kap. 5, §. 10, Nr. 3 ihrem gan- zen Inhalte nach für anwendbar halten (s. oben A), so muß man gleichfalls, nach Gönner's Vorgang, die Nothwendigkeit eines 2. Jnstrnktionstermins be- haupten, gleichviel welchen der 3 Kontumazialwege der Beklagte einschlägt.

Mittheilungen aus der Praxis

Forideklinatorische Einrede des Litisdenunziaten

398 Foridekl. Ernr. Litistennnziat. müßte man konsequent auch die cautio de rato (GO. Kap. 7, §. 5) für abgeschafft erachten, denn auch von ihr schweigt die Prozeßnovelle! — Endlich: 4) Ist noch in Erwägung zu ziehen, daß v. Gönner, der Urheber des Gesetzes v. J.1819, in seinem Kommentar hiezu auch nicht entfernt eine Andeutung fallen läßt, daß die cautio de lite prosequenda heutzutage unpraktisch sey, we- der in den Bemerkungen zum §. 8 der Nov. S. 119, noch auch bei Erörterung der vorliegenden Frage über den Ungehorsam des Klägers vor der Kriegs- befestigung (S. 63). Im Gegentheil bemerkt er in der Einleitung zum §.8 der Nov. (S. 115), daß dieselbe eine Abhilfe der harten Bestimmungen der GO. Kap. 8, §.15 (wo ex okücio von der Kaution gehandelt wird) erstrebt habe. Die cau- tio de fite prosequenda kommt aber gar nicht im 8. Kapitel vor, und enthält auch durchaus keine Härte gegen den Beklagten, vielmehr eine gerechte Strenge gegen den Kläger! — Aus diesen Gründen scheint mir zur Genüge hervorzu- gehen, daß, wäre der erste Kontumazialweg der GO. (Kap. 5, §. 10, Nr. 5) im Protokollarverfah- ren noch anwendbar, derselbe seinem vollen In- halte nach zur Anwendung kommen müßte, und Klä- ger daher die Ansetzung eines zweiten Instruktions- termins, Beklagter aber die Kaution wegen Fort- setzung des Streites verlangen könnte. —

Mittheilungen aus der Praris. l. Forideklinatorische Einrede des Litisdenunziaten. Der Litisdenunziat hat die Wahl, ob er dem Denunzianten nur beistandsweise in dem Streite assistiren, oder solchen gänzlich auf sich nehmen und ohne Beiziehung des Denunzianten ausführen

Kompetenz in Lotto-Sachen

390

Kompetenz in Lotto-Sachen. wolle. In beiden Fällen muß er aber die Sache bei dem nämlichen Gerichte allzeit in dem Stande annehmen, in welchem sie sich zur Zeit der De- nunziation befindet. GO. VIII, tz. 2, Nr. 3 und 4. Dadurch ist nun zwar der Denunziat, wenn er dem Denunzianten blos assistiren will, nicht gehindert, die Einrede der Gerichtsinkompetenz aus den persönlichen Verhältnissen des Denunzianten selbst in dem Falle zu gebrauchen, wenn letzterer dieselbe auch nicht für sich geltend gemacht haben sollte (Seuffert Komm. Bd. II, S. 307); es wird jedoch hiebei vorausgesetzt, daß die Streit- verkündung von Seite des Beklagten rechtzeitig geschehen sey, also entweder vor oder wenigstens mit der Kriegsbefestigung. OAGE. v. 26. Juli 1844. R. Nr. 1523*»/«. Wenn aber die Streitverkündung erst nach abgegebener Exception, nachdem schon Termin zur Re- und Duplik anberaumt worden war, vom Be- klagten geschieht, so kann der Denunziat, selbst in dem Falle, wenn die Abgabe der Schlußsätze bis zur Bereinigung des Jnzidentpunkts der Denunzia- tion ausgesetzt gelassen wurde, die forideklinatori- scke Einrede, welche er aus persönlichen Verhält- nissen des Beklagten, der sie nicht vorbrachte, ab- leitet, mit Erfolg nicht mehr vorschützen. OAGE. v. 14. Mai 1847. R. Nr. 24S48/*?. 2. Kompetenz in Lotto-Sachen. Nach dem Spielplan des k. bayer. Zahlen- Lotto ist die Lotto-Administration zur Annahme der Einsätze nicht verpflichtet, sondern befugt, in Fällen der Nothwendigkeit Ansätze zu streichen. Die Frage: ob ein Fall der Nothwendigkeit gege- ben gewesen und die Streichung der Ansätze von der Lotto-Administration instruktionsmäßig gesche-

Taggelder der Anwälte

400 Taggelder der Anwälte hen sey, kann nickt vor den Gerichten verhandelt und entschieden werden. Dieser Gegenstand ress sortirt zur Vorgesetzten Finanzstelle. OAGE. v. 3. Mai 1847. Reg. Nr. 473"/*>. 3. Taggelder der Anwälte. Die Würzburger Avvokateutaxordnung i) setzt dem Advokaten E in en Gulden für eine Tag- fahrt (außer dem Falle wo er Kontradiktor ist) fest; wenn aber der Advokat Reisen zu machen hat, soll er fünf Gulden Taggeld (dann das Fuhrlohn nach der Posttaxe, wenn die Partei das Fuhrwerk nicht selbst stellt) erhalten. Schon durch diese Fassung der Taxordnung .ist dargelegt, daß die Taggelder im Fall einer Reise um vier Gulden höher gestellt sind, um dem Anwalt Vergütung für den größeren Aufwand au- ßer seinem Wohnort zu verschaffen und gerade Da- durch, daß nebst den fünf Gulden Taggeld das Fuhrlohn oder freie Fuhr Vorbehalten wurde, hat der Gesetzgeber angedeutet, daß die fünf Gulden theils für Zehrung, theils für die Vertretung der Partei im Termin gegeben werden sollen: hätte der Gesetzgeber außer den fünf Gulden Taggeld auch noch die Tagfahrtgebühr von einem Gulden gestatten wollen, so hätte er dieses eben so aus- gedrückt, wie er das Fuhrlohn oder freie Fuhr Vorbehalten hat. Es ist nickts natürlicher, als daß der Anwalt, wenn ihn die Partei mit täglich fünf Gulden be- soldet, dafür nickt blos zehren, sondern auch der Partei etwas leisten — sie vertreten muß und eine doppelte Honorirung durch Ansetzung einer weite- ren Tagfahrtgebühr nicht verlangen,kann * 2). !) Vom 4. Januar IS 12. Würzburger Regierungsblatt v. I. 1812. S. 24. 2) OAGE. v. 3. Juli 1847. R. Nr. 1035*4/45. — Ob die Ansätze der Taxordnung hie und da zu gering sind, hat der Richter nicht zu prüfen.

Samstag, den 18. Dez. 1847

Steht den Ehegatten unter sich die Rechtswohlthat der Kompetenz auch nach getrennter Ehe zu? Dr. Feust

Blätter f ü r

zunächst Ln Bayern.

Nr. 26. Samstag, den 18. Dez. 1847.

Steht den Ehegatten unter sich die Nechtswohtthat der Kompetenz auch nach getrennter Ehe zu?r) Diese Frage, welche weder in den Quellen des gemeinen Rechts, noch in der bayerischen Ge- richtsordnung eine ausdrückliche Entscheidung ge- funden, wurde im zweiten Bande (Nr. 49 S.389 u. f.) der Bl. für RA. bejaht. Die Hauptstütze für solche Bejahung möchte indessen in zwei Ge- setzesstellen, welche in jener Abhandlung nicht be- rührt worden, 1.21 §.6 D. de actione rerum amotarum (25, 2) und 1. 5*2 D. de re judicata (42, 1), zu treffen seyn. In der ersteren Stelle heißt es: „INfec viro, nec mulieri prodest in hoc judicio (sc. in actione rerum amotarum ' , si fecere non possunt: pendet enim id ex furto.“ Bekanntlich ist die hier genannte Klage eine persönliche, die der bestohlene Gatte oder dessen Erbe nach geschiedener Ehe wider den ande- ren anstellt, welcher der Ehescheidung wegen eine Entwendung vorgenommen hat, — gerichtet auf

l) Nergl. Seuffert' s Kommentar Bd. IV, S. 301, not. 4. XIL

402 Komp.-Wohlthat der Ehegatten nach getrennter Ehe. die Restitution der entwendeten Sache cum omni causa, oder auf Leistung des Interesse r). Pau- lus spricht nun den Ehegatten das beneficium competentiae bei der actio rerum amotarum deshalb ab, weil solche aufeinem Diebstahl beruhe, — eine Deliktsklage sey, und bei Klagen aus Delikten der Beklagte sich nicht auf die ihm sonst zuste- hende Recbtswohlthat der Kompetenz berufen kann. — Uebereinstimmend hiemit sagt Trypho- ninus in I. 52 1). de re judicata: „Si rerum amotarum cum viro agatur, quamquam videatur ea quoque actio praecedentis societatis vitae causam habuisse in solidum condemnari debet: quoniam ex malo contractu et delicto oritu r." Obschon die actio rerum amotarum gleich- falls, — wie die actio dotis, welche 1. 20 h. t. an die Spitze gestellt wird, aus der früheren Gemeinschaft des Lebens zu stießen scheine; so solle dennoch der Mann in das Ganze verurtheilt werden, weil die Klage aus einem Vergehen her- rühre. — Außerdem würde das s. g. beneficium com- petentiae auch bei der actio rerum amotarum Platz greifen, und gerade darin besteht die grö- ßere^ Wirksamkeit dieser vom Prätor eingeführten Klage vor den anderen Rechtsmitteln, welche dem bestohlenen Ehegatten auf Wiedererlangung des Seinigen früher zustanden, — vor der Vindikation, der condictio ex injusta causa, der in fac- tum actio u. f. w. — daß dieselbe die Rechts- wohlthat der Kompetenz ausschließt 2). Wenn nun bei der, erst nach geschiede- ner Ehe statthaften, actio rerum amotarum

2) Mühlenbrüch Lehrbuch des PR. § 546 (eäit. IV.) 3j Mühlenbr uch a. a. O.

Bemerkungen und Präjudizien über das Verbrechen des Betrugs : (Fortsetzung)

Bemerk, u. Präjudizien üb. d. Verbrechen d. DetrugS. 4O2 lediglich aus einem speziellen Rechtsgrunde das s. g. beneficium competentiae ausgeschlossen erscheint; so folgt daraus von selbst (argumentum a con- trario) *), daß bei allen anderen, nicht zur Ka- tegorie der Delikts-Klagen gehörenden Klagen jene Rechtswohlthat auch nach getrennter Ehe noch Statt finde. Wäre das mehrerwähnte beneficium über- haupt nach geschiedener Ehe nimmer Platz greifend; so hätte es ja keiner besonderen Rechtfertigung seiner Ausschließung für die actio rerum amota- rum - welche doch erst nach der Ehescheidung zur Anstellung kommt, bedurft! Da das gemeine Recht neben der bayerischen Gerichtsordnung subsidiäre Anwendung erleidet s), so wird das hier erlangte Resultat auch dem bayer. Prozeßrechte zu gut kommen müssen. — Dr. Feust.

Uemerkmigen und Präjudizien über das Verbreche« des Uetrugs. (Fortsetzung.) XV. Der betrügerische Bankerott zweiten Grades (Art. 277) gehört zu jenen Betrügereien, welche vollendet find, sobald ein Schade wirklich geschehen,M), welche aber dann nach der Bestim- mung des Strafgesetzbuchs 157) Verbrechen find, der Schade mag die bei dem einfachen Betrüge zum Verbrechen erforderliche Summe erreichen oder 4) Thibant's Versuche, Bd.I, S. 336—541. Seuf- fert's prakt. PR. tz. 7. s) Pnbl. Pat. v. 14. Dezbr. 1753 a. E. 15«) Vergl. oben tz. XI, S. 359 Vergl. oben §. XII, Note 130.

404 Bemerk, n. Präjudizien üb. d. Verbrechen d. Betrugs. nicht. Beides erhellet daraus, daß im Art. 277 bestimmt ist, es soll ein solcher Betrüger als aus- gezeichneter Betrüger des ersten Grades nach Art. 263 gestraft werden 158). Wie sich dieser Grad des betrügerischen Ban- kerotts vom ersten und dritten Grade desselben Verbrechens unterscheide, ist oben §. XI, Zif. 4 schon angegeben und dort ist auch schon gesagt, daß zu diesem Grad eben so wie zum ersten Grad Ueberschuldung (gleichviel indessen ob materieller oder formeller Konkurs, ob ein Gläubiger oder mehrere) vorausgesetzt wird. Ist Jemand nicht überschuldet, so ist er an sich außer Stand, den ersten oder zweiten Grad des betrügerischen Bankerotts zu begehen, denn er kann keinen Gläu- biger verkürzen, keinen vor dem andern begünstigen, weil jeder noch befriedigt werden kann: gibt er sich aber wissentlich und fälschlich für überschuldet aus, so ist nicht vom ersten oder zweiten, sondern vom dritten Grade des betrügerischen Banke- rotts die Rede. Selbst ein Versuch des ersten oder zweiten Grades dieses Verbrechens kann von dem durch Beseitigung eines Theils seines Ver- mögens nicht begangen werden, dessen zur Befrie- digung der Gläubiger dann doch noch vorhan- denes Vermögen auch zu dieser Befriedigung hin- reicht. Denn „bürgerliche Strafbarkeit ist ohne eine dem äußeren Rechte widersprechende Hand- lung unmöglich und eine Handlung ist nur dann (äußerlich) rechtswidrig, wenn sie das Recht ver- letzt oder gefährdet: die rechtswidrige Absicht al- lein gibt keiner Handlung das Merkmal der Rechts- widrigkeit 159)." Wenn ein Schuldner in der ir-

158) OAGE. 327/1818> 3M/r818. 8(j4]/42. 20223/20. 15°) Fe» erb ach, peinl. Recht, tz. 42, Note v. — Dort ist zwar eine andere Anwendnng dieses Satzes gemacht, allein es ist dieser anch in obiger Anwendnng im Rechte gegründet.

Bemerk, u. Präjudizien üb. d. Verbrechen d. Betrugs. 405 rkgen Ansicht, er sey überschuldet, sein Vermögen zum Theil beseitigt, um für den Fall der Gant etwas für sich zu retten, so ist dkese Handlung der Absicht nach ein Versuch des betrügerischen Bankerotts zweiten Grads: wenn aber dieser Be- seitigung ungeachtet soviel Vermögen vorhanden, daß alle Gläubiger befriedigt werden können, so ist keine Handlung geschehen, welche ein Recht wirklich verletzt oder doch gefäfyrbet fyätte160). An- ders verhält es sich, wenn ein Schuldner in der ir- rigen Ansicht, er sey überschuldet, einen Theil sei- nes Vermögens beseitigt, so daß dasjenige, was er zur Befriedigung seiner Gläubiger übrig läßt, zu dieser Befriedigung nicht hinreicht, und wenn er auf solche Weise sich als insolvent darstellt. Hier ist zwar um deswillen kein betrügerischer Bankerott dritten Grades vorhanden, weil zu diesem Ver- brechen „betrügli ch e161) Handlungen" erfordert werden (Art. 278), der Schuldner also in dem Bewußtseyn gehandelt haben müßte, daß er zahlungsfähig sey, während hier gerade vor- ausgesetzt wird, daß er dieses nicht wußte. Es ist hier aber der Fall des zw eiten Grades jenes Verbrechens gegeben. Für die Gläubiger, wie für das Gericht liegt eine Ueberschuldung jenes Men- schen vor, weil sie den wahren Vermögensstand des- selben nicht kennen: eben so liegt für den Schuld- ner eine Ueberschuldung vor, weil er in der irrigen Meinung ist, die Schulden übersteigen sein Vermö- gen. In dieser Meinung beseitigt der Schuldner einen Theil seines Vermögens, hat also jenen Do- lus, welcher zum betrügerischen Bankerott zweiten Grades erforderlich ist und handelt mit diesem Do- lus bei ausgebrochenem Konkurse, begeht also das Verbrechen. Zeigt sich durch Herbeischaffung der

"») Vgl. OAGE. 12728/2«. "') D.i. wissentlich u. vorsätzlich, Art.236. — 87;15,3«,

406 Bemerk, u. Präjudizien üb. d. Perbrechen d. Betrugs. beseitigten Gegenstände, daß der Schuldner in je« nem Jrrthum war, so entschuldigt ihn dieser Irr« thum nicht: der Jrrthum war nur Beweggrund zum Verbrechen 162), das Verbrechen aber hat er selbstständig und mit bösem Vorsatze begangen, die Gläubiger waren durch seine unerlaubte That wirk- lich beschädigt, weil sie ohne Herbeischaffung der be- seitigten Gegenstände in Verlust gekommen wären, diese Herbeischaffung aber konnte sein bereits be- gangenes Verbrechen nicht mehr ungeschehen ma- chen M*). Der Zweck bei dem betrügerischen Bankerott zweiten Grades ist, wie Art. 277 sagt „um die Gläubiger zu verkürzen." Eigentlich hat der Schuld- ner gewöhnlich zunächst den Zweck, sich einen un- erlaubten Vortheil zu verschaffen und nur selten wird der Fall Vorkommen, wo der Schuldner den Vor- theil Andern zuwenden will, namentlich wird er selbst da, wo er den Vortheil Andern zuwendet, beinahe immer den Zweck haben, von diesen Andern später dafür Vortheil zu ziehen. Indessen ist der Vortheil auf jeden Fall nur dann von Einfluß, wenn die Gläubiger verkürzt werden 104) und bei jedem Betrug am Eigenthum, welcher nur dann vollendet ist, wenn ein Schade geschehen, kommt es eben des- halb immer zunächst auf diesen Schaden, auf die Verkürzung an: der Vortheil, welchen der Schuld- ner sucht, kann ohne Vererzung der Gläubiger nicht

J62) StGB. I, 39. 163) Pergl. oben S. 291. — In wieferne Herbeischaffnng durch den Schuldner als thätige Reue wirke, wird später besprochen werden. *«*) Auch das fön. sächs. SlGD. Art. 258, das hannov. Art. 221, das badische Art. 465. 466, das grosh. hes- sische Art. 462, das braunschweig. Art. 233 fcuu'n „um die Gläubiger zu verkürzen." Das würtlemb. StGB Art. 364 und der preuß. Entwurf §. 487 ha- ben andere Fassung.

Bemerk, u. Präjudizien »b. d. Verbrechen d. Betrugs, 407 erreicht werden und deshalb ist der mittelbare Zweck des Schuldners Verkürzung der Gläubiger. Es geschieht öfters, daß, nachdem der insol- vente Schuldner die Handlung begangen hat, welche den Begriff des betrügerischen Bankerotts ersten oder zweiten Grades bildet, nachdem er z. B. Massegegenstände beseitigt und dadurch bewirkt hat, daß die Gläubiger verkürzt werden müssen, die Gant durch einen Nachlaßvertrag abgebrochen und beendigt wird, ohne daß noch festgestellt ist, ob und um wieviel die Gläubiger durch die rechts- widrige Handlung des Schuldners verkürzt sind. Im Civilrechtswege kann dieses nicht mehr herge- stellt werden, weil die Gant aufgehoben ist: im Strafrechtswege läßt es sich nicht mehr Herstellen, einestheils weil die eidliche Vernehmung der Gläu- biger über den Betrag ihrer Forderungen diesen Betrag noch nicht herftellt, sondern dem Schuld- ner seine Einwendungen gestattet werden müßten und überhaupt ein Liquidationsverfahren, vielleicht auch ein Beweisverfahren und civilrechtliche Eide erfordert würden, welche im Strafprozeß nicht statt finden; anderntheils weil eine Ausmittlung des Vermögenstandes erfordert würde, wozu theil- weise die Gläubiger mr'tzuwirken hätten, z. B. durch das paulianische Rechtsmittel, was wieder im Strafverfahren nicht statt fände; endlich aber weil der Nachlaßvergleich in seinen Beweggründen nicht erforscht werden kann und nicht immer, viel- leicht selten durch den vom Schuldner zu gering angegebenen Vermögensstand allein herbeigeführt wird. In solchen Fällen fehlt es daher an der er- forderlichen Gewißheit des Thatbestandes und es muß, wenn die Spezialuntersuchung noch nicht be- gonnen hat, Aufhebung der Generaluntersuchung — wenn aber die Spezialuntersuchung geführt ist, Lossprechung erfolgen obgleich es möglich ist,

mm. 284«/«.

408 Bemerk, u. Präjudizien üb. d. Verbrechen d. Betrugs. daß — materiell betrachtet — der Schuldner durch seine betrügerische Handlung den betrügeri- schen Zweck in so ferne erreicht hat, daß die Gläu- biger durch den Anschein eines geringeren Ver- mögensstandes zu einem Nachlaß oder größeren Nachlaß^«) bewogen wurden. Die täuschenden Handlungen, durch welche man dieses Verbrechen begehen kann, sind im Artikel 277 aufgezählt und andere Handlun- gen können unter Dieses Gesetz nicht subsumirt werden, weil nur jene positiven oder negativen Handlungen mit Strafe belegt werden können, für welche dieses Uebel vom Gesetze gedroht ist^). Diebstahl an den zur Masse gehörigen Gegenstän- den benennt das Gesetz nicht und kann auch vom Schuldner nicht begangen werden, weil die Gant allein ihm nicht das Eigenthum der Gantmasse nimmt und ein Diebstahl an den eigenen Sachen nicht möglich ist'"^). Die täuschenden Handlungen, welche das Gesetz benennt, sind von zweierlei Art. Die eine Art besteht in positiver Täuschung durch Aufstellung erdichteter Gläubiger, welche gar nichts oder doch nicht soviel zu fordern haben, als sie angeben. Hier ist nicht nur der Schuld- ner, welcher den erdichteten Gläubiger aufstellt, sondern es ist auch der Gläubiger, welcher die angebliche Forderung anmeldet, als Urheber lfißj Wie viel die Gläubiger aus diesem Beweggründe im Nachlaßvertrag verkürzt wurden, würde nicht leicht von ihnen angegeben werden können, weil bei dem Nachlaß gewöhnlich Erwägungen einwirken, deren man sich nur im Allgemeinen und nicht nach Zahlen bewußt ist. StGB. I, Art. 1. is») Nähere Ausführung in diesen Blättern Bd. III, S. 261 und Dd. V, S. 166. — S. auch Doppelmayr, S. 11t. »«») Natürlich gesteht auch der Schuldner die angebliche Schuld vor dem Gantgerichte.

Bemerk, u. Präjudizien üb. d. Verbrechen d. Betrugs. 409 des Verbrechens — und wenn noch kein Schade geschehen, des nächsten Versuchs zu bestrafen^). Denn wenn beide aus gemeinschaftlichem Interesse die That beschließen und dem gemäß handeln, so sind beide Urheber durch Komplott"*); geschieht aber die That nur im Interesse des Schuldners, so leistet der angebliche Gläubiger dem Schuldner bei der Ausführung in der Absicht, damit das Ver- brechen entstehe, eine solche Hilfe, ohne welche dem Schuldner die That nicht möglich gewesen wäre;m) geschieht die That nur im Interesse deS falschen Gläubigers, so ist dennoch der Schuldner Urheber, weil er den Gläubiger aufgestellt hat, der Gläu- biger aber ist wieder als Urheber strafbar, denn er hat sogar in eigenem Interesse dem Schuld- ner eine solche Hilfe geleistet, ohne welche diesem die That nicht möglich gewesen wäre. Der Fall, wenn Jemand mit einer erdichte- ten oder zum Theil erdichteten Forderung in einer Gant auftritt, ohne vom Schuldner hiezu aufge- stellt zu seyn, der Schuldner aber dann in dem Bewußtseyn, daß die Forderung nicht besteht, solche als richtig zugesteht, um jenen angeb- lichen Gläubiger zu begünstigen, also auch um die wahren Gläubiger zu verkürzen, ist im Art. 277 nicht ausgenommen, sondern gehört in die Reihe der einfachen Betrügereienm). Der an- gebliche Gläubiger ist Betrüger, weil er wissent- lich und vorsätzlich eine falsche Thatsache angibt, um einen unerlaubten Vortheil zu erhalten, der Schuldner aber begeht hier nicht einen betrügeri-

OAGE. StGB. I, 50. iT2) StGB. I, 45, Nr. IT. — Er ist Hauptgehülfe, socius principalis. Fe u erbach, peinl. Recht, tz. 44. 173) Kommen hiezu noch andere Umstände, z. B. falsche Ur- kunden, so kann auch ein ausgezeichneter Betrug vor» liegen.

410 Bemerk. u. Präjudizien üb. d. Verbrechen d. Betrugs. fchen Bankerott ersten Grads nach Art. 276, wenn er die Schuld zugesteht, denn jener erste Grad setzt einen wirklichen Gläubiger voraus, was hier der Fall nicht, ist: der Schuldner, welcher den falschen Gläubiger durch Geständniß der nickt bestehenden Schuld unterstützt, begeht eine Hülfe- leistung, welche sich zur Haupthülfeleistung und also zu dem Grade steigert, welche den Gehülfen als Urheber strafbar macht, wenn sie von der Art ist, daß ohne diese Hülfe dem Urheber die Aus- führung der Thal nicht möglich gewesen wäre m). Die übrigen im Art. 277 aufgeführten täu- schenden theils positiven theils negativen Handlun- gen beziehen sich alle auf die Verbindlichkeit des Schuldners, sein ganzes Vermögen anzuzeigen und soweit er es besitzt, herauszugeben m). Behält er hievon Geld oder Geldeswerth heimlich zurück nö); verschweigt er absichtlich Aktivforderungen oder sonstiges Vermögen; schafft er Vermögen auf die Seite, welches sich schon Ln gerichtlicher Verwah- rung befand, und das er sich m) wieder verschafft hat; nimmt er die Bezahlung von Aktiven heim- lich 1T8) an; so ist der betrügerische Bankerott zwei- ten Grades vorhanden.

»74) StGB. I, 45, Nr. II. Es ist dabei zu erwägen, in- wieweit des Schuldners Geständniß wirksam seyn, also den Betrug unterstützen kann. Cod. jud. Cap. 19, §. 6, Nr, 2. Cod. jud. Cap. 19, §. 20. ITC) OAGE, 32t/1818. 20 228/29. 177) — allenfalls durch eine Handlung, welche. Diebstahl wäre, wenn nicht der Eigenthümer (der Schuldner) sie selbst begangen hätte. OAGE. 89'u/42. — I» dieser Art lößt sich die oben Note 168 erwähnte Streitfrage. S. auch Doppelmayr, S. III. 17«) Nimmt er Aktiven ein, die er freiwillig ausliefert, so ist yym Betrug keine Rede.

Bemerk, u, Präjudizien bb. h. Verbrechen d. Betrugs. 411 XVI. Den Betrügereien, welche zwar zu ihrer Voll- endung erfordern, daß ein Schade wirklich ent- standen, bei welchen aber die That ohne Rücksicht auf die Größe des entstandenen Schadens Verbre- chen ist, schließen sich zwei Betrügereien analog an, welche zwar einen wirklich entstandenen Scha- den zur Folge gehabt haben müssen, wenn sie vollendet seyn sollen, welche aber auf jeden Fall Vergehen und nur Vergehen sind, es mag der entstandene Schade die bei einem Theil von Betrügereien zum Verbrechen oder zum Vergehen erforderliche Summe erreichen oder nicht. Es sind diese Vergehen in den Artikeln 389 und 390 aufgeführt und sie bestehen in 1) heim- licher Eingehung eines Geschäfts mit einem Dis- positionsunfähigen zu dessen Nachtheil, 2) Einge- hung eines Rechtsgeschäfts von Seite eines Dis- positionsunfähkgen unter betrüglicher Verschwei- gung oder Ableugnung dieser Eigenschaft mit ei- nem Andern zu dessen Nachtheil. Daß bei diesen beiden Vergehen es auf die Größe des Schadens nicht ankommt, sagen die An- merkungen Bd. III, S. 25l, Ziff. 3 ausdrücklich: daß aber zur Vollendung ein wirklich entstandener Schade erforderlich, geht aus der allgemeinen Re- gel des StGB. I, 256 hervor, und hinsichtlich des im Art. 390 behandelten Schadens sprechen auch die Anmerkungen Bd. III, S. 250, Ziff. 2 von einem entstandenen Schaden. Bezüglich des Vergehens, von welchem Art. 389 handelt, sagen zwar die Anmerkungen Bd. III, S. 248, Ziff. 2, daß es auf den Thatbestqnd keinen Einsiuß hat, wenn die unfähige Person durch Wiedereinsetzung in den vorigen Stand oder durch die Nichtigkeitsklage den Schaden von sich ab- gewendet hat oder wenn der Schade durch ei- nen später hinzugetretenen Zufall abgewendet

Mittheilungen aus der Praxis

Ergänzungseid bei dem Beweise durch alte Urkunden

412 Eidl. Beträft, alter Urkunden. wurde : allem diese Abwendung kann auch dadurch geschehen, daß Ersatz bewirkt wird und eben so können hier die an dieser Stelle nicht so deutli- chen Anmerkungen nur einen besonder« Fall der Ab- wendung des Schadens im Sinne haben. Auf keinen Fall wird es angehen, die klare Bestimmung des Art. 256 über die Vollendung des Betrugs um einer nicht klaren Stelle der Anmerkungen wil- len bei diesen Vergehen außer Acht zu lasten und eben weil die Regel des Art. 256 so klar und bestimmt ist, kann man auch ihr entgegen kein Argument daraus ziehen, daß Art. 389 und 390 nur die Eingehung des Geschäfts zum Begriffe der Vergehen fordern, denn Art. 389 bedingt aus- drücklich ein nacht heilig es Geschäft, zielt also auf einen gestifteten Schaden und wenn gleich Art. 390 nicht von einem nachtheiligen Geschäft spricht, so sagen doch die Anmerkungen Bv. III, S. 249, Ziff. 2, daß auch zu diesem Vergehen ein für den andern Kontrahenten nach t hei l iges Geschäft erfordert wird. Uebrigens ist hinsichtlich dieser beiden Ver- gehen in den Anmerkungen Bd. III, S. 247 bis 252 genügende Erläuterung gegeben. (Fortsetzung und Schluß im nächsten Jahrgang.)

Mittheilungen ans -er Wraris. I. Erganzungseid bei dem Beweise durch alte Urkunden. Wenn es sich von einem Herkommen und von Verhältnissen handelt, welche durch Urbarbü- cher, gutsherrliche Rechnungen, rentamtliche Akten u. dergl. bewiesen werden wollen und wenn aus Diesen Dokumenten zwar kein voller Beweis, aber doch hohe wenigstens einem halben Beweise gleich- kommende Wahrscheinlichkeit des behaupteten Her-

Eidl. Bekräft. alter Urkunden.

4l:r

kommens hervorgeht, so kann dieser Beweis nach den klaren Worten im Cod. jud. Cap. II, §. 2, Nr. I und in den Anmerkungen hiezu lit. e. durch den Eid ergänzt werden. Es steht nicht entgegen, daß über dergleichen ältere Verhältnisse aus eigener sinnlicher Wahrnehmung nicht geschworen werden kann. Abgesehen davon, Daß zum Erfüllungseid nicht eigenes gutes Wissen wie zum Haupteid, sondern nur das er- fordert wird, daß der Schwörende die Sache wohl wissen kann *), so sagt das Gesetz ausdrücklich, daß Urbarbücher u. dgl. Urkunden mittelst des Eides wohl vollständig beweisen können und die Anmerkungen gebrauchen den unzweideutigen Ausdruck, daß der Beweis durch den Eid völlig kompletirt werden kann. Ein Beweis, welcher durch Urbarbücher u. dgl. Urkunden geführt wird, betrifft beinahe immer That-

r) Vergl. Cod. jud. Cap. 13, §. 2, Nr. 2 mit §. 3, Nr. 3. — Seuffert, Komm, zur GO. Bd. III, S. 316. Stürzer, Civilgerichtsverfahren S. 720*. OAGE. v. 18. Nov ,845. 829«/43. — Die An- merkungen zu Cod. jud Cap. 13, §. 3 lif. d. verlangen jedoch auch zum Erfüllnngseid „Erfahrung ans eigenem leiblichen Sinn, weil dieser Eid juramentum veritatis sey" — Will man dem Gesetzgeber nicht aufbürden, daß er im Cap 13, §.3, Nr. 3 (wo er zum Erfüll.- Eid nur ein „wohl wissen kann" verlangt, wahrend Cap. 13, §. 2, Nr. 2 „ selbst eigene s gutes Wissen" bedingt) sich unvollständig ausgedrückt habe, so muß man die vorerwähnte Stelle der Anmerkungen so anffaffen, daß sie sowohl von mittelbarer als von unmittelbarer Erfahrung handelt. Damit haunonirt auch kr. 34, pr. D. de jurejur. (12:2), wo verordnet ist, daß dem Eidespflichtigen, welcher noch nicht gehörige Kenntniß von dem zu beschwörenden Gegenstände hat, eine Frist zu geben ley, damit er sich informire und dann schwöre. — Uebrigens wäre zu wünschen, daß diese Streitfrage durch einen vberappellationsgerichtlichen Plenarbeschluß erledigt würde.

414 Eitl. Vekräft. alter Urkunden. umstände, welche in früherer Zeit sich zugetragen, so daß die Parteien eigene Wissenschaft hievon gar nicht haben können und eben deshalb verlangt das Gesetz, daß dergleichen ohne Zuziehung der Interessenten gefertigte Urkunden durch das Alter und andere Behelfe unterstützt seyn müssen, wenn der Beweis durch sie und mittelst des Ei- res soll geliefert werden können. Hat nun der Gesetzgeber hier das Alter der Urkunden voraus- gesetzt, so kann man nicht annehmen, daß er den Eio zur Kompletiruug des Beweises nur dann habe zulassen wollen, wenn der Schwörende eige- n e s gutes Wissen von der Sache habe, denn man würde auf diese Weise den Gesetzgeber des Wi- derspruchs beschuldigen, daß er da, wo er von längst vergangenen Thatumständen (Alter der Ur- kunden) sprach, bei dem Schwörenden eigenes Wis- sen, also einen Thatumstand bedinge, welcher nicht alt, sondern für den Schwörenden eine Thatsache ist, die er selbst sinnlich wahrgenommen bat und die ihm nicht schon aus dem Gedächtniß entwichen seyn mag 2). Der Grundherr, welcher sich auf das Urbarbuch u. dgl. Urkunden beruft (wenn der Staat der Grund- herr ist, der fiskalische Vertreter) kann aus den treffenden Registraturen und Akten sich so infor- miren, daß er wohl wissen kann, ob von dem Objekt, von welchem Handlohn gefordert wird, das Handlohn in der behaupteten Art erhoben wurde und eben so kann er aus den einschlägigen Akten »mb Urkunden wohl wissen, ob der Wahrschein- lichkeit, welche er durch Urkunden dargethan, Um-

2) Vergl. Cod. jud. Cap. 13, §. 2, Nr. 2. — Selbst wer zum Erfüllungscid im Allgemeinen eigenes gu- tes Wissen bedingt, muß bei dem Eid zur Completirung des Beweises durch Urbarbücher u. s. w. doch wenige stens anerkennen, daß hier eine Ausnahme eintrete.

Novalzehent im Ansbachischen

Bestehhandlohn der Wittwen nach Ansbacher Recht

Novalzehent im Ausbachischen.

415,

stände entgegenstehen, welche ihm die Eidesleistung nickt erlauben^). Aus diesen Gründen wurde in einer Hand- lohnsstreitsache der fiskalische Vertreter zu dem Eise gelassen, daß von einem bestimmten Objekt das Handlohn in der durch Urkunden wahrschein- lich gemachten Art erhoben wurde *). 2. Nvvalzehent im Ansbachischen. Auch in jenen Gebietsthellen, welche Preußen zum FürstenthumeAnsbach *) revindizirte, ge- hört der Novalzehent dem Landesherrn, insoferne nicht eine entgegengesetzte Observanz eine Ausnahme begründet * 1 2). S. Destehhandlohn der Wittwett nach Ansbacher Recht. Nach dem Ansbacher Provinzialrechte, insbe- sondere nach einem Dekrete vom 29. Nov. 1760 ist der Ehefrau nach dem Tode ihres Mannes hin- stchtlich des zu entrichtenden Bestehhandlohns ein Jahr Jndultzeit in der Art verliehen, daß sie erst nach Jahr und Tag gehalten ist, das handlohn- bare Gut entweder auf sich schreiben zu lassen, oder einen Lehenträger zu bestellen, so daß, wenn

3) Auch der Kaufmann oder dessen Erben leisten bei Be» schwörung des Handelsbuches den Eid sehr häufig nicht aus eigenem guten Wissen, weil oft der Verkauf und der Eintrag in das Buch von einem Commis geschah. *) OAGE. v, 7. Juni 1847. S2t"/„. __ Z„ ähnlicher Art wurde erkannt am 4. Mai 184t. 60136/37. —> S. auch Seuffert, a. a. O. S. 128. Stürzer, a. a.O. S. 657. lit. wer. 1) Dasselbe ist im Fürstenthum Bayreuth anwendbar. 2) OAGE. ». 20. Juli 1847, 1596 »»/48 und v. 2. Juli 1844, 1027»%i. — S. auch Arnold, Beiträge z. tentschen Privatrecht, Bd. II, S. 713.

416 Bestehhandlohn der Wittwen nach Ausbachn- Recht. sie das Gut innerhalb dieser Jndultzeit verkauft, sie einen Bestehhandlohn nicht zu bezahlen hat. Zu diesem Dekrete bemerkt ein oberstrichterliches Erkenntniß vom 9. Juli 1847, R. N. 75 1 44/45j „Wenn das Dekret v. 29. Nov. 1760 der Ehe- frau auf Absterben ihres Mannes bezüglich des Bestehhandlohns Jahr und Tag Jndultzeit ver- gönnt, so hat dasselbe wohl einerseits eine Be- günstigung der betreffenden Wittib, andererseits aber auch Feststellung der Rechte des Grundherrn zum Gegenstände. Hieraus folgt, daß bei der Frage über die Befreiung einer Wittib vom Be- stehhandlohn durch einen im Verlaufe der Jndult- zeit geschehenen Verkauf des handlohnbaren Gutes nur ein solcher Verkauf in Betracht kommen kann, der im Verlaufe der Jndultzeit, wenn auch nicht gerichtlich verlautbart, doch wenigstens dem Grundherrn zur Anzeige gebracht wor- den ist, daß daher ein außergerichtlich abgeschlos- sener Kaufvertrag, welcher dem Grundherrn nicht bekannt gemacht wurde, nicht geeignet seyn kann, bei Bestimmung der Rechtsverhältnisse des Grund- holden zum Grundherrn einige Berücksichtigung zu verdienen, wenn er auch nach dem außerdem gel- tenden Rechte unter den Kaufskontrahenten ohne gerichtliche Verlautbarung gegenseitige Rechte und Verbindlichkeiten zu begründen vermag."

Gnomen. Will alle Deutungskunst zu sich'rem Ziel nicht kommen. So nimm es eben so, wie man's bisher genommen. Sey stets beflissen, so zu deuten die Gesetze, Daß ihres Inhalts Kern die Logik nicht verletze. Trug Einer Sorge, Gut und Geld zu hinterlassen. So fehlt's an Erben nicht, die sich damit befassen. Fürwahr ein traurig Loos, so einsam hinzusterden. Daß nur der Fiskus sich legitimirt als Erben.

April 1847

Ueber portio statutaria, Testir-Befugniß und Beschränkung der Ehegatten im Ansbachischen Glück

Blätter fur Rrchtsanwendung zunächst Ln Bayern.

Crganzungsblatt !¥»*. 1 April 184*.

Heber portio statutaria, Testir - Defugniß und Deschränkung der Ehegatten im Ansbachischen. Nach dem ansbachischen Provinzialrecht ist der überlebende Ehegatte alleiniger gesetzlicher Erbe des ohne Hinterlassung von Erben in ab- oder auf- steigender Linie verstorbenen Ehegatten, mit Aus- schluß der Geschwister und aller übrigen Seiten- verwandten, wenn weder Ehepakten errichtet wur- den, noch der Verstorbene letztwillig verfügt hat. Die Amtsordnung vom I. 1608 enthält hier- über im Tit. XH, „von Erbfällen ohne Geschäft" §. 1 folgende Bestimmung: Wenn zwo ledige Personen ihrer zeitlichen Güter halben, ohne sonderbare Geding zusammen geheyrath, und hernacher Eins vom Ändern ohne ordentliches Geschäft oder Testament mit Tod ab- gegangen, und in auf- oder absteigender Linie keine Erben hinterlassen, daß alsdann ein Ehegenoß das andere geerbt und hergegen des Verstorbenen Ge- schwistrigte oder andere Freund davon ausge- schlossen" i). Nach Tit.Xlll, §. i der Amtsordnung und dem

l) Arnold, Beiträae znm tentschen Privatrecht. Bd. 1, S. 20.

Weber portio gtatutaria etc.

Ausschreiben vom 4. Aug. 1690 2) sind Wittwer und Wittwen, die keine Kinder haben, den ledigen Personen gleichgestellt. Aus obiger Bestimmung geht unzweifelhaft hervor, daß bei einer unverdingten d. L. ohne Er- richtung von Ehepakten eingegangenen Ehe jedem Ehegatten nach dem ansbachischen Provinzialrechte die Befugniß eingeräumt ist, über sein Vermögen auch einseitig auf den Todesfall zu verfügen — zu testiren, — weil das Gesetz diese Befugniß da- durch anerkennt, daß es unter den Voraussetzungen jener Erbfolge das Nichtvorhandensein eines Testa- mentes des verstorbenen Ehegatten ausdrücklich er- wähnt. Dafür, daß die Worte „ohne Testament" blos auf ein wechselseitiges oder gemeinschaftliches Te- stament der Ehegatten zu beziehen seyen, ist in dem angeführten Provinzialgesetze nicht die mindeste Andeutung gegeben. Dieser Annahme steht nicht nur die Wortfassung desselben, sondern auch vor- züglich der Umstand entgegen, daß eine allgemeine Gütergemeinschaft, zu Folge welcher, wie als ge- meinrechtlich angenommen zu werden pflegt ^), die Ehegatten nicht einseitig, sondern nur gemeinschaft- lich testiren können, nach dem ansb. Provinzial- recht nicht besteht. Nach demselben gilt vielmehr blos eine Gemeinschaft der Errungenschaft als Re- gel, bei welcher die Substanz des von einem jeden Ehegatten in die Ehe eingebrachten Vermögens dessen privatives Eigenthum verbleibt, und nur das

2) Ebendaselbst S. 38. 2) Lange, v. d. Gütergemeinschaft Hptst. VII, §. IO. West pHal, tentsch. Pr R. Th. II, Abh.44, §.6, Runde, d. Pr. R. tz. 606. Danz, d. Pr.R. B. VI, §. 606, Nr. V, S.41I- Klöntrnpp, v. ^Gütergemeinschaft. Abschn. VII, H. 7, S. 133. Eichhorn, d. Pr. R. §. 308. (Ansg. 3). Anderer Meinung ist M i t t e r m a i e r deutsch. Privatrecht. §. 401. S. 360. (Ausg. 6.)

lieber portio statutaria etc.

während der Ehe Errungene und das Eingebrachte des Verstorbenen die zu vertheilende Erbmasse bildet«). Wenn nun auch im Allgemeinen bei unver- dingten Ehen die Befugniß eines jeden Ehegatten zur einseitigen Errichtung eines Testaments nach dem ansbacher Provinzialrechte außer Zweifel steht, so kann doch hieraus noch keineswegs gefolgert werden, daß ein Ehegatte berechtigt sey, das gesetzliche Erb- recht des überlebenden Ehegatten nach Willkühr durch eine letztwillige Verordnung gänzlich aus- zuschließen. Der zwölfte Titel der Amtsordnung, in wel- chem die obige Bestimmung enthalten ist, handelt ausschließlich von der Jntestaterbfolge, wie dessen Ueberschrift „von Erbfällen ohne Geschäft"») zu erkennen gibt. In demselben Titel kommt in §.8 vor: „So jemand ohne Geschäft und ohne eheliche Leibeserben absteigender Linie verstürbe, und darüber Vater und Mutter, beede, oder ihr eins im Leben verließe, so erben gemeldter Vater oder Mutter ihre Kinder und schließen aus, alle andere die weiter in aufsteigender Linie gesippt seyn und vorhanden wären °). Auch hier ist die gesetzliche Erbfolge der Ael- tern, wie im §. 1 die des überlebenden Ehegatten, durch das Nichtvorhandensein eines Testaments be-

4) v. Lutz, Jntestaterbf. nach ansb. R. §. 9—17. (Ausg. v. I. 1830.) 8. auch Bd. II, S. 17 dieser Blätter. ») Unter dem Ausdruck „Geschäft" wird bekanntlich ein Testament, ein letzter Wille, verstanden, v. Westen- rieder Glossarium Th. I, S. 198. In diesem Sinne ist dieser Ausdruck auch in der Amtsordn, gebraucht, wie aus der Ueberschrift des Titels XI. derselben „von letzten Willen, Geschäften und Testamenten," sowie aus dessen Eingangsworten „ordnen Wir, welche Personen testiren oder Geschäft machen wollen und können" hervorgeht. 0) Arnold, Deitr. z. teutsch. Privatr. Bd. I, S. 27.

Ucl>er portio statutaria etc.

dingt; allein so wenig sich aus dem §.8 ableiten laßt, daß Kinder, wenn sie testiren, ihre Aeltern willkührlich von aller Erbfolge ansschließen dürfen, eben sowenig kann ein solcher Schluß aus dem §. 1 bezüglich des testirenden Ehegatten in Ansehung des überlebenden Ehegatten gezogen werden. Hinge- gen spricht insonderheit die vorzügliche Rücksicht, welche das ansbacherPovinzialrechtdem überlebenden Ehegatten hinsichtlich der Erbfolge bei Konkurrenz mit Notherben gewidmet hat, wodurch derselbe diesen in Ansehung der Jntestat-Erbportion völlig gleichgestellt wurde, und das hiefür in den einschlägigen Gesetzen ausdrücklich angeführte Motiv. In dieser Hinsicht ist Folgendes zu bemerken: Anfänglich war nach Tit. XU, §. 1 der Amts- ordnung v. 1608 der überlebende Ehegatte nur bei Ermangelung von Descendenten und Ascendenten zur gesetzlichen Erbfolge berufen, wobei es auch durch das Ausschreiben vom 4. August 1690 7) noch belassen wurde. Günstiger gestaltete sich das Ver- hältniß des überlebenden Ehegatten schon durch Das Edikt vom 13. Februar 1699*), welches dem- selben im §. 6 bei der Konkurrenz mit Kindern wenigstens in dem Fall, wenn dessen Vermögen gering und der verstorbene Ehegatte reich war, einen gleichen Kindstheil, jedoch nur zum lebensläng- lichen Nießbrauche, — bei der Konkurrenz mit Ascendenten aber, ohne jene beschränkende Voraus- setzung, einen gleichen Erbtheil eigenthümlich zu^ wies. Hinsichtlich dieses letztem Konkurrenzfalleö sagt das alleg. Edikt wörtlich: „würde aber der verstorbene Ehegatt keine Kinder, sondern nur Ael- tern oder Großältern hinter sich verlassen, so be- willigen Wir hiermit ausbewegendenUrsachen, und indeme Die Eheleute in Glück und

r) Ebendaselbst S. 36. ff. 8) Ebendaselbst S. 47.

Ucbcr porlio slatularia etc.

Unglück be i s a mm zu st ehen haben, gnädigst, und statuiren, daß dem Hinterbliebenen Ehegatten ein gleicher Theil proprietarie oder eigen- thümlich zugeeignet werden soll." Diese Bestimm mung wurde in dem Ausschreiben vom 20. März 1714 d) erneuert und resp. dahin erläutert, daß wenn der ohne Leibeserben ab intestato verstor- bene Ehegatte Ascendenten, und vollbürtige Ge- schwister nebst dem überlebenden Ehegatten hinter- ließe, dessen Verlassenschaft den Ascendenten und dem überbleibenden Ehegatten zu gleichen Theilen, mit Ausschließung der Geschwistrigte von beiden Banden, erblich zufallen soll. Auch bezüglich des Konkurrenzfalles mit Kin- dern erhielt der überlebende Ehegatte durch die Verordnung vom 27. Nov. 170810) eine noch vor- theilhaftere Stellung dadurch, daß ihm, mit Bei- seitsetzung des früher gemachten Unterschieds, ob der Verstorbene reich, der Ueberlebende aber arm scy, der gleiche Kindstheil nicht, wie ehedem, blos zum Nießbrauchs, sondern eigenthümlich zuge- wiesen wurde. Unter den in dieser Verordnung hiefür angegebenen Motiven kommt vor: „w e ilwä h- rend der Ehe die ^.e^uisita dem Manne und dem Eheweib deren Erhaltung zuge- schrieben werden, wie nicht weniger die Ehegatten in Freud und Leid beisam- men zu halten haben." Da sonach der überlebende Ehegatte bei der Jntcstaterbfolge nach ansbacher Recht den De- scendenten und Ascendenten, welche Nothcrben im eigentlichen Sinne sind "), völlig gleichgestellt, und in Ermangelung solcher Erben mit Ausschluß aller Seitenverwandten, selbst der vollbürtigen Geschwi-

Ebendaselbst S. 31—52. i») Ebendaselbst S. 50. lv) Senffert, P. R. Z. 651.

Ueber portio statutaria etc.

ster des Verstorbenen, zur alleinigen Erbfolge be- rufen wurde, welche Berücksichtigung nach den ge- setzlich ausgesprochenen Motiven darauf beruhte, weit die Ehegatten in Glück und Unglück, in Freud und Leid beisammen zu stehen haben, und weil dem Manne die Erwerbung, der Frau aber die Erhal- tung des Vermögens zugeschrieben werde, so läßt sich um so weniger annehmen, daß den Ehegatten die Befugniß zu^ einseitigen Testaments-Errichtung in dem Umfange zugeftanden werden wollte, daß der testirende Ehegatte dem überlebenden das ge- setzliche Erbrecht nach Willkühr gänzlich entziehen dürfe, zumal schon zu der Zeit, wo die Amtsord- nung 12) und die oben angeführten Additionalien derselben erschienen sind, nach der allgemeinen An- sicht der Praktiker 13) die statutarische Erbportion der Ehegatten für eine Art von Pflichtteil ange- sehen und daher angenommen wurde, daß sie durch letztwillige Verfügungen dem überlebenden Ehegatten nicht geschmälert, geschweige denn ganz entzogen werden könne14).

12) Die Amtsordn, hat den fürstl. vnolzbach. Geheimerath, Bicekanzler und Konsistorial-Präsidenten Dr. Simon Eisen von Haymen (g. 1560, i 1619) zum Ver- fasser. Stieb er hist, und topogr. Nachr. v. d. Für- stenth. Brandenburg-Onolzbach S. 45, Note * Bocke, Geburts- und Todten-Almanach ansb. Gelehrten rc. Th. II, S. 188 und 131. 12) Eichhorn, deutscheStaats-- und Rechtsgeschichte Th.IV, §. 568, S, 498. (Ausg. 4.) 14) Au den Zeitgenossen des Verfassers der ansb. Amts- ordn. (s. Not. 12), welche sich für diese Ansicht ausge- sprochen haben, gehören unter andern Matthias Coler Cg. 1530. i 1587) in Deeisiohib. nr. 286. Friedr, Pesold addit, ad Goleri decis. Dec. 286, nr. 181. Joh. Göddaeus (g. 1555 f 1632) consil. 28, nr. 216 sq. Vol. III. consil. Marburg. Andr. Kohl (g. 1568 i 1655) declar. const. March. Qu. XI. — Diesen sind aus dem 17. Jahrh noch anzureihen,: Len. Carpzov (i 1666) jurispr. for. P. III, C. 7,* Def. 8 und Resp.

Heber portio statutaria etc.

Aus der den Ehegatten im Ansbachischen pro- vinzialgesetzlich eingeräumten Befugniß zur einseitigen Testaments-Errichtung kann eigentlich nur so viel ge- folgert werden, daß nach ansb. Partikularrecht nicht der ganzen Jntestaterbportion des überle- benden Ehegatten die Natur eines Pflichttheils bei- zulegen, sondern eine Schmälerung derselben durch letztwillige Verfügung für zuläßig anzusehen ist. Deshalb kann auch die nach dem preuß. Landr. Th. II, Tit. 1, §. 497 in zweifelhaften Fällen gel- tende Vermuthung, daß der dem überlebenden Ehe- gatten durch Provinzialgesetze oder Statuten be- stimmte Erbtheil demselben durch Testamente nicht geschmälert oder gar genommen werden könne, hier nicht in ihrem vollen Umfange eintreten, so daß sie auch der Schmälerung des gesetzlichen Erb- theils durch Testament entgegenstünde. Eine Ver- muthung in. dieser Beziehung wird vielmehr durch die vorliegenden Provinzialgesetze selbst ausgeschlossen, weil sie bei der Bestimmung des dem überlebenden Ehegatten gebührenden Erbtheils, welcher bei der Konkurrenz mit Descendenten oder Ascendenten in einer Virilportion und außer dieser Konkurrenz in

)ur. Lib. VI, Resp. 48, nr, 14. Joh.Titius (f 1678) Erbfälle. Nr. 7l. (Ausg. v. Mayer. S. 105.) Joh. Schilt er (f 1705) prax. jur. rom. in foro germ. Exercit. XIV, §. 57. Sam. Stryk (f 1710) suce. ab. intest. Dis. 4, C. 3, H. 2 et 20. — Aas späterer und resp. neuerer Zeit sind anzuführen: 1. H. Böhmer de test. mulierum. C. II, §. 5 in Exercit. ad Pand. T. IV, p. 884. H. A. Lange, v. d Gütergemeinschaft Hptst. VII, §. 11. A. L. Schott, Eherecht. §. 237. I. A. Hofmann Eherecht §.126 und 129. Runde, d. Pr.R. §.689. Schneidt de succ. conjug. §.21, Concl. 9, in thesaur. j. francon. P. I, p. 1659. Da- bei o w, Eherecht. §. 316. 'Rind, quaest. for. T. IV, €. 48, p. 339. Eichhorn, d. Pr. R. §. 338, S. 826, (Ausg. 3.) Mittermaier, d. Pr. R. §.443, S. 483. (Ausg. 6.)

lieber portio slatularia etc.

dem ganzen Nachlaß besteht, allenthalben den Fall voraussetzen, daß der verstorbene Ehegatte nicht testirt hat, mithin den Empfang eines gleichen Erb- theils, resp. das ausschließende Erbrecht des lieber# lebenden durch das Nichtvorhandenseyn eines Te- staments bedingen. Die Provinzialgesetze haben sonach, unter dem Vorbehalte der Bcfugniß zur Errichtung einer ein- seitigen letztwilligen Verfügung, blos das Jntestat- erbrecht des überlebenden Gatten festgesetzt und es kann daher der ganze ihm zugewiesene gesetzliche Erbtheil beziehungsweise Nachlaß nicht als eine mit der Natur eines Pflichttheils bekleidete portio statutaria im eigentlichen Sinne betrachtet wer- den, worunter man nur diejenige bestimmte Erb- portion versteht, welche nach den Provinzialgesetzen oder besondern Statuten dem überlebenden Ehe- gatten aus dem Nachlaß des Verstorbenen gebührt, und ihm von diesem Durch einseitige Dispositionen weder entzogen noch geschmälert werden darf. Die bisherige Erörterung führt zu dem Re- sultate, daß es nach dem ansb. Provinzialrecht einem Ehegatten in unverdingter Ehe zwar unbe- nommen ist, einseitig zu testiren, daß aber hieraus und aus den Bestimmungen, welche dasselbe hin- sichtlich der Jntestaterbfolge der Ehegatten ge- troffen hat, weder eine Befugniß des tcstirenden Ehegatten, dem Ueberlebenden den gesetzlichen Erb- theil nach Willkühr gänzlich zu entziehen, noch eine Verslichtung ihm denselben ungeschmälert auszu- setzen, abgeleitet werden kann. Da nun aber die ansbacher Provinzialgesetze darüber nichts bestimmen, in wie weit das Inte- * staterbrecht des überlebenden Ehegatten durch Testament oder letztwillige Verfügungen eingeschränkt werden darf, und wie viel von der Jnterstaterb- portion als Pflichttheil hinterlassen werden soll, so müssen in Ermangelung desfallsiger provinzial-

Uebcr portio slatutaria etc.

rechtlicher Bestimmungen, zu Folge Art. V. und N. des Patents über die Einführung des preußischen Landrechts in den fränkischen Fürstenthümern Ans- bach und Bayreuth vom 29. November 1795 l5), die Vorschriften dieses Landrecbtö im fraglichen Betreffe subsidiär'in Anwendung gebracht werden. Nach dem preuß. Landrecht Th. kl, Tit. 1, §. 631 ist die Hälfte der durch das Gesetz dem überlebenden Ehegatten bestimmten Erbportion als ein Pflichttheil anzusehen, und diesen Pflichttheil kann hwie §. 632 enthält) ein Ehegatte dem an- dern nur wegen solcher Verschuldungen schmälern, oder gar entziehen, die ihn berechtigt haben wür- den, auf Scheidung anzutragen. Der §. 631 1. c. kommt zwar in derjenigen Abtheilung des siebenten Abschnittes des allegirten Titels vor, welcher mit dem §. 500 beginnt und — wie das Marginale dieses §. anzeigt — von der Erbfolge „nach gemeinen Rechten" (d. i. nach den lanvrechtlichen Bestimmungen) handelt. Allein diese Stellung des tz. 631 berechtiget nicht zudem Schluffe, daß derselbe ausschließlich auf das Erb- recht der Eheleute nach gemeinen Rechten, und nicht auf deren Erbrecht aus Provinzialgesctzen oder Sta- tuten, wovon nach dem Marginale zum §. 495 unmittelbar. vor jener Abtheilung gehandelt wird, Bezug habe. Es kann viehnehr, wenn man die einschlägigen §§. des erwähnten Abschnitts, welche sich aufeinander beziehen, in Verbindung bringt, keinem Zweifel unterliegen, daß unter dem im §. 631 gebrauchten Ausdruck „durch das Gesetz bestimmte Erbportion" nicht blos die in den §§. 623 — 627 bestimmte gemein- oder landrecht- lrche Jntestaterbportion, sondern auch die statutar- rechtliche Jntestaterbportion zu verstehen sey.

15 $ S. den Abdruck in Dr. K n m pf' s Gesetzesstatistik v. Mlttelfranken S. 173.

Ueber portio statutaria etc.

In dem §. 495 ist nämlich verordnet: „Haben die Eheleute die Erbfolge weder durch Verträge, noch durch letzte Willensverordnuns gen bestimmt: so wird nach den Statuten oder Provinzialgesetzen des letzten persönlichen Ge- richtsstandes des Verstorbenen verfahren."^). Hieran reihet sich die Bestimmung des tz. 500 welche dahin lautet: „Sind wegen der Erbfolge der Eheleute keine oder nicht hinreichende Bestimmungen in den Provinzial-Gesetzbüchern oder Statuten ent- halten: so soll nach folgenden (im §.501 u. s. w. enthaltenen) allgemeinen Vorschriften ver- fahren werden." Unter diesen allgemeinen Vorschriften kommt nun auch der §. 631 vor, welcher verordnet, daß die Hälfte der durch das Gesetz dem überlebenden Ehegatten bestimmten Erbportion als Pslichttheil anzusehen ist. Mit der im §. 500 enthaltenen Di- rektive, welche den allgemeinen Vorschriften des Landrechts wegen der Erbfolge der Eheleute eine durchaus subsidiäre Eigenschaft beilegt, indem blos dann nach denselben verfahren werden soll, wenn die Provinzialgesetze oder Statuten keine oder nicht hinreichende Bestimmungen enthalten, steht es auch im vollen Einklänge, daß im §.631 blos der all- gemeine Ausdruck „Gesetz" gebraucht wurde, weil damit zu erkennen gegeben ist, daß hierunter, nach Hem im §. 500 ausgesprochenen Grundsatz, auch das einschlägige Provinzialgesetz zu verstehen sey, sofern dieses die Jntestaterbportion des Ehegatten

16) Wenn die Eheleute während der Ehe ihren Wohnsitz verändert haben, so hat nach §. 496 der Ueberlebende die Wahl, ob er nach den Gesetzen des letzten persönl. Gerichtsstandes des Verstorbenen, oder nach den Gesetzen desjenigen Orts, wo die Eheleute zur Zeit der vollzo- genen Heirath ihren ersten Wohnsitz genommen haben, erbe« wolle.

lieber porlio statutaria etc.

hinreichend bestimmt. Hätte der Gesetzgeber das Wort „Gesetz" nicht in diesem ausgedehnten Sinne gebrauchen, sondern auf die Gesetzstellen des Land- rechts, welche die Jntestaterbportion des überleben- den Ehegatten bestimmen, beschränken wollen, so würde der §. 631 entweder anders gefaßt, oder doch wenigstens auf jene Gesetzstellen ausdrücklich Bezug genommen worden seyn. Da nun die ansbach. Provinzialgesetze hinrei- chende Bestimmungen über die Jntestaterbportion des überlebenden Ehegatten enthalten und blos dar- über nichts verordnen, wie viel hievon als Psticht- theil angesehen werden soll, so hat nur in dieser letztern Beziehung die Vorschrift des landrechtlichen §. 631 aushilfsweise und zwar in der Art einzu- treten, daß der Pstichttheil aus der provinzialge- setzlich bestimmten Erbportion zu berechnen ist. Dem zu Folge ist nach Verschiedenheit der Fälle, jenachdem der verstorbene Ehegatte nebst dem überlebenden Ehegatten auch Descendenten oder Ascendenten hinterläßt, die Hälfte der Virilportion, welche dem überlebenden Ehegatten bei der Jnte- staterbfolge gebührt hätte, und wenn Erben in ab- oder aufsteigender Linie nicht vorhanden sind, die Hälfte des Gesammtnachlaffes, welcher dem über- lebenden Ehegatten bei der gesetzlichen Erbfolge ganz zugefallen wäre, als Pstichttheil des überlebenden Ehegatten anzusehen, welcher ihm, sofern nicht der im §. 632 1. c. vorausgesetzte Fall eintritt, durch letztwillige Verfügung des Verstorbenen weder ge- schmälert noch entzogen werden darf. Da übri- gens, gemäß §. 633 ib., von diesem Pflichtteile Alles gilt, was von der Legitima überhaupt im Theil II, Tit 2 des Landr. verordnet ist n), so 17) Dieses versteht sich jedoch nur von den allgemein daselbst gegebenen Vorschriften über den Pstichttheil über- haupt, welche auf alle Pfiichttheiisberechtigte und daher auch auf die überlebenden Ehegatten hinsichtlich ihres

tlcbcr portio statutaria ctc.

hat der überlebende Ehegatte, wenn ihm durch letzt- willige Disposition des Verstorbenen sein Pflicht- theil zur Ungebühr entzogen, geschmälert oder be- schränkt wurde, nach Th. II, Tit 2. §. 433 das Recht, auf Verabfolgung oder Ergänzung seines P flick tt Heils, oder auf Befreiung desselben von der varauf gelegten Last oder Einschränkung zu klagen. Eine Klage auf Nichtigkeiterklärung des Testaments ist aber aus diesen Gründen nicht statthaft, weil die Enterbung oder Uebergehung, ingleichen die Pftichttheilsvcrkürzung eines Notherben nach s. 436 ib. nicht das ganze Testament hinfällig macht, sondern dasselbe in allen andern die Enterbung nicht betreffenden Stücken bei Kräften bleibt. Die vorstehend entwickelten Grundsätze wurden auch in einem oberstrichterlichen Erkenntnisse vom 4. April 1846 Nr. 138544/45 angenommen, welches folgender Rechtsfall veranlaßte. Eine Ehefrau, Deren Ehe kinderlos blieb, hatte in ihrem gerichtlich und in gesetzlicher Form errichteten Testamente, bei nicht mehr vorhandenen Ascendenten, ihre Geschwi- ster und Geschwister - Kinder zu Erben eingesetzt und ihrem Ehemanne, mit welchem keine Ehepakten geschlossen worden waren, nur ein unbedeutendes Le- gat bestimmt. Nachdem die Ehefrau gestorben und deren Testament publicirt war, klagte der Ehemann auf Annullirung des Testaments, weil ihm nach dem ansb. Provinzialrecht der ganze Nachlaß seiner verstorbenen Ehefrau gebührt habe, und daher die- selbe hierüber letztwillig nicht habe verfügen können. Pflichttheils Anwendung finden; nicht aber auf dieienigen eigenthümlichen Bestimmungen, welche sich ausdrücklich nur auf eine gewisse Klasse der Pflichttheilsberechtigten beziehen und nicht auf Ehegatten passen, wohin nament- lich dasjenige gehört, was in den HH. 442 — 450 von Uebergehung der Kinder und Enkel vorkommt. S. Er- gänzungen und Erlänt. d. allg. 2andr. f. d. Preust Staaten, herausg. v. Gr äff, 5t och, Rönne, Simon und Wcntzel Bk. III, S. 138-130 1.2 Ausa.l

Ucber portio statutaria etc. 13 Die erste Instanz betrachtete den Kläger zwar als Notherben, entband aber die Beklagten aus dem Grunde von der Klage, weil nach ihrem Vorbrin- gen eine rechtmäßige Enterbungsursache (Ehebruch) obgewaltet habe. Die zweite Instanz bestätigte dieses Erkenntniß aus dem Grunde, weil der Ehe- mann nach dem ansb. Recht kein Noth-, sondern nur Jntestaterbe sei und daher von seiner Ehefrau gültig enterbt werden konnte. Die dritte Instanz nahm an, daß Ehegatten nach dem ansb. Provinzi- alrecht zwar befugt sind, auch einseitig zu testiren, und daß in Folge dessen, so wie in der Erwägung, daß durch dasselbe nur das Jntestaterbrecht festge- setzt werde, dem vollen gesetzlichen Erbtheil des überlebenden Ehegatten, der im vorliegenden Fall den ganzen Nachlaß der Verstorbenen umfaßte, die Eigenschaft einer portio statutaria im eigentlichen Sinn oder eines nicht zu verletzenden Pflichttheils nicht beigelegt werden könne; daß aber, weil das ansb. Recht keine Bestimmung darüber enthalte, in wie weit das Jntestaterbrecht durch Testament beschränkt werden dürfe und wie viel von der Jn- testaterbportion als Pflichttheil anzusehen sey, die Vorschrift des preuß. Landr. II, 1, tz. 63 t subsidiär zur Anwendung komme, wonach dem Kläger die Hälfte des Nachlasses seiner Ehefrau als Pflicht- theil gebührt habe, der ihm durch deren Testament weder geschmälert noch entzogen werden dürfte. Da jedoch Kläger wegen Verkürzung seines Pflichtteils nur dessen Ergänzung fordern und nicht das an kei- nem Formmangel leidende Testament als nichtig an- fechten, bei dieser ungeeignet angestellten Klage aber daraus, ob eine gerechte Enterbungsursache vorlag, nicht eingegangen werden könne, so wurde die von den Vorinstanzen ausgesprochene Entbindung der Beklagten von der gegen sie erhobenen Testainents- Nichtigkeits-Klage oberstrichterlich bestätigt. Gl ü ck.

Wechselfähigkeit verheiratheter Frauen : (Bayer. Recht)

Wechselfühigkeit verheirathrter Frauen. (Bayer. Recht.) Nach den bayerischen Gesetzen steht den Frauenspersonen, welche an Handelsleute oder Fa- brikanten verheirathet sind, aber ihrerseits der ob- rigkeitlichen Berechtigung zum Betriebe einer Hand- lung oder Fabrik entbehren, die Wechselfähigkeit auch in dem Falle nicht zu, wenn der Gatte den Wechsel mit unterschreibt. Im §. 1 der Wechselordnung von 1785 war bestimmt: Jedermann, der sonst den Rechten und Gesetzen nach zu kontrahiren fähig, und §. seq. 3 nicht ausgenommen ist, kann Wechselbriefe auf sich selbst oder Jemand andern ausstellen. Nach §. 3 Iit. G. sind von der Fähigkeit zur Ausstellung gültiger Wechselbriefe ausgenommen: „alle ledige und verheirathete Weibspersonen, „welche keine eigene Handlung oder kein eige- „nes Gewerb mit Vorwissen oder Bewilligung „ihrer Obrigkeit treiben, wie auch andere „verheirathete Weibspersonen, sofern deren „Wechselbriefs fähiger Ehegatte den Wechsel- „brief nicht mit unterschreibt." Da die erste Abtheilung Vieser Vorschrift alle ledigen und v erheiratheten Weibspersonen um- faßt, welche keine eigene Handlung oder kein eige- nes Gewerb mit Vorwissen oder Bewilligung ihrer Obrigkeit treiben, so kann die zweite Abtheilung nur von denjenigen verheiratheten Weibsper- sonen verstanden werden, welche eine eigene Hand- lung oder ein eigenes Gewerb mit Vorwissen oder Bewilligung ihrer Obrigkeit treiben. Auch die Wechsel der letzteren sind ungültig, wenn die Aus- ftellerin einen Wechselbriefs fähigen Ehemann, und dieser den Wechsel nicht mit unterzeichnet hat; wo- hingegen die Wechselunfähigkeit der in der ersten Abtheilung bezeichneten Weibspersonen eine unbe-

Wechselfähigkeit verheiratheter Frauen. 15 dingte seyn, d. h. auch nicht durch die Mitunter- schrift des Wechselbriefs fähigen Ehegatten gehoben werden soll. Der an die Spitze gestellte Satz findet daher in dem Inhalte des tz. 3, lit. 6. der WO. von 1785 seine volle Rechfertigung. Wäre aber auch in der WO. unzweideutig das Gegentheil verord- net, so müßte derselbe zufolge der Novelle vom 11. Mai 1787 als richtig anerkannt werden. Diese hat den Z. 1 der Wechselordnung aufgehoben, und die Wechselfähigkeit auf diejenigen Personen be- schränkt, welche die Eigenschaft von Handelsleuten und Negotianten haben. Durch die Verheirathung an einen Handelsmann oder Negotianten wird diese Eigenschaft an die Frau keineswegs übertragen; die verheirathete Frau, welche nicht selbst obrig- keitlich ermächtigte Theilhaberin der Handlung oder des Geschäftes ist, entbehrt daher der neueren Regel gemäß der Wechselfähigkeit, welche durch die Mitunterschrift des wechselfähigen Ehemannes nicht erst geschaffen werden kann. Denn der neuen Regel ist keine Ausnahme für den Fall beigefügt, in welchem eine nicht wechselfähige Frau einen Wechsel mit ihrem wechselfähigen Manne ausstellt. Mag der Sinn des §.3 lit g der WO. v. 1785 seyn, welcher er will; diese Vorschrift gilt nicht mehr. Ist an die Stelle einer älteren Regel eine neue gerade das Gegentheil von jener bestimmende Regel getreten, so ergibt sich als nothwendige Folge, daß alle Bestimmungen welche Ausnahmen von der altern Regel feftsetzten, ihre Wirksamkeit verloren haben. Dasselbe Resultat wird gewonnen, wenn wir das Gesetz vom 11. Sept. 1825, §. 4, Nr. 1 ins Auge fassen. Gehört die Ehefrau eines wech- selfähigen Mannes nicht auch für ihre eigene Per- son zu den „berechtigten Handelsleuten oder Fa- brikanten" und hat sie eben so wenig die Ein-

Juristisches Räthsel L.

Juristisches Näthsel.

tragung in die Wechselmatrikel auf besondres An- suchen nach vorgängiger Prüfung ihrer Verhält- nisse und Kenntnisse erwirkt, ffo ist sie unfähig, Verbindlichkeiten nach Wechselrecht zu kontra- hiren, gleichviel ob allein oder als Mitschuldnerin ihres Ehemannes. Daß sie etwa mit ihrem Manne zu offenen Kram und Laden sitzt, begründet zwar ihre Mithaftung für die Gewerbsschulden, nicht aber Haftung nach Wechselrecht. Gegen die nach den entgegengesetzten Ansichten gefällten Urtheile, welche Posset S. 16—18 mittheilt, läßt sich bemerken, daß in ihrer Moti- virung der tz. 3 lit g der WO. v. 1785 unrichtig ausgelegt, und die Gesetzgebung von 1787 und 1825 gar nicht beachtet worden ist.

Juristisches Räthsel. Nach klarer Bestimmung des Art. 350, Th II. des StGB, und der Novelle vom 12. Dezember 1813 steht bei Abstimmung über die zweite Urtheilsfrage dem Se- natsvorstande durchaus kein Entscheidungsrecht zu; bei Gleichheit der Stimmen ist die Entscheidung nach derjeni- gen Meinung zu fassen, welche dem Angeschuldigten gün- stiger ist. Man setze nun den Fall: Die Votanten sind darüber einig, daß wegen eines Verbrechens ein Ange- schuldigter für schuldig erkannt, oder von der Instanz ent- lassen oder freigesprochen werden müsse: allein es entsteht Stimmengleichheit über die Frage, ob ein Diebstahl (ohne erschwerende Umstände und Auszeichnung) oder eine Unterschlagung (gleichfalls ohne erschwerende Umstände) vorliege. Einfacher Diebstahl und einfache Unterschlagung werden mit gleicher Strafe belegt (Art. 231, Thl. 1.). Beide Meinungen sind also für den Angeschuldigten gleich günstig oder gleich ungünstig. Demungeachtet ist es nicht gleichgültig, ob der Thatbestand eines Diebstahls oder einer Unterschlagung angenommen werde, namentlich bei Verurtheilungen, wegen etwaigen künftigen Rückfalls; auch muß das Verbrechen, welches vorliegt, im Urtheile bestimmt ausgedrückt werden. Die Votanten beharren fest auf ih- ren Ansichten; der Vorstand ist aber nicht befugt, zu ent- scheiden. — Wer löst dieses juristische Problems L.

April 1847

Ueber die levis notae macula der unehel. Kinder nach bayer. Rechte, insbesondere bezüglich deren Einsetzung zu Erben

Blätter f ü r Aechtsanwendimg zunächst in Bayern.

Crgänzungsblatt Jür« S. April L8KV.

Ncbrr die levis notae macula der unehcl. Kinder nach bayer. Rechte, insbesondere bezüglich deren Ein- setzung zu Erben. I. Keinem gegründeten Zweifel kann es unter- liegen, daß das bayerische Landrecht von 1756 die levis notae macula der unehelichen Geburt als bestehend anerkennt. Vgl. Bl. f. Rechtsanw. Bd. VII, S. 26 u.f. Den Bestimmungen des Landrechts entsprechen auch die Vorschriften in der Gerichtsordnung. Kap. 10, §. 11, Nr. 2, und Anmerk, zu Kap. 2, 1 und 5, lit r Nr. 2. Gleiche Anerkennung dieser Makel unehelicher Geburt findet man in damals Zeltenden tentschen Reichsgesetzen Reichsschluß vom Jahre 1731 Art. XI, Kammer Ger.OrD. Th. I, Tit. III, §. 2; eben so entspricht sie dem damaligen Stande der Rechtswissenschaft, wie schon die vielen in den Kreittmayrischen Anmerkungen zitirten Auton- täten bekunden, während die gegentheilige Ansicht auf Abschaffung der infamia noch als eine ver- einzelte Meinung Weniger aufgeführt wird. Anmerk. Th. V, K. 29, §. I, lit i und endlich auch der öffentlichen Meinung und den allgemeinen Ansichten des Volkes, über deren Nigoro- m

18 Uebct die levis nolae macula der unehel. Kinder. sität selbst B.Kreittmayr wiederholt Klage führt. Anmerk. Th. V, K. 21, §. XXV, Iit b - K. 29, Z. II, lit i und k. Jndeß, wenn man die wenigen im Texte des bayer. Landrechts enthaltenen Stellen, welche von der Ehrlosigkeit und levis notae macula sprechen, näher erwägt, so findet man, daß der codex Max. civilis sich die gesetzt. Behandlung dieser Rechts- materie keineswegs zum Vorwurf genommen hat, indem er immer die Existenz der infamia und der 1. n. macula voraussetzt, allein sich selbst jeder Bestim- mung über Bestand, Begriff und Umfang derselben gänzlich enthält und hievon immer nur gelegenheit- lich Erwähnung macht. So ist in Th. I, Kap. 3, §.2, Nr. 6 und §. 3 nur ganz allgemein die Sprache von den Unterschieden der Menschen nach den natürlichen oder eingeführten Ständen, wobei die Unehelichen im Gegensätze der ehelich Geborenen, die Unehelichen und Bemakelten im Gegensätze der Ehelichen aufgeführt werden. Eben so handelt Kap. 5, Th. I, von der väterlichen Gewalt und führt in tz. 9 die legitimatio per rescriptum principis nur als Eines der Mittel, dieselbe zu erlangen, auf. Ganz nebenbei wird auch als einer weitern Wirkung dieser Legitimation erwähnt, daß sie die Geburtsmakel der Unehelichen tilge und werden die Wirkungen dieser Tilgung bezeichnet. Noch entschiedener tritt dies bei der Stelle des Landrechts Th. III, Kap. 3, §. 14, Nr. 3 hervor, welche von dem Notherbrechte der Geschwisterte auf den Fall spricht, wenn eine ehrlose oder be- makelte Person instituirt ist. Diese Stelle findet sich nemlich schon im bayer. Landrechte von 1616 Tit. 36, Art. 7 und 8, wie auch die Anmerkungen zum Landrechte von 1756 ausdrücklich darauf als auf die nächste Quelle des Gesetzes Hinweisen. Dieses ältere Landrecht von 1616 enthält aber die Spezifikation der bemakelten Personen im Texte

Heber die levis notae macula der unehel. Kinder. lg des Gesetzes selbst und widmet derselben einen eigenen Artikel, nämlich Art. 8. Vgl. B. Schmidts Com. ad hunc artic. Tom. III, pag. 615, n. I, dennoch ist eben diese Spezifikation der bemakelten Personen aus dem jüngeren Landrechte weggelassen und lediglich in die Anmerkungen verwiesen worden. Dieses Ausscheiden der erwähnten Spezifikation aus dem Texte des Civilkodex und deren Versetzung in die Anmerkungen ist um so bezeichnender, als es auch Bestimmung dieser Anmerkungen ist, die in codice aus anderen Reckten berührten und entnommenen Materien und hierin enthaltenen dcünitioncs zu erklären, und deren Verfasser ver- hofft mit Niemand einen Grenzstreit darüber zu bekommen, wenn er in verschiedene Dinge, so weit der Kodex selbst hiezu angeleitet hat, in den An- notationibus sich eingelassen. Vorrede der Anmerk, zum Landrecht von 1755. Hiernach läßt sich nickt verkennen, daß der Codex M. civilis die Infamia und 1. n. macula als nicht zum Gebiete des Privatrechtes gehörend aus- geschieden hat. B. Kreittmayr spricht aber auch noch seine Ansicht, daß dieses Institut nicht Gegenstand des Privatrechts und überhaupt nicht der positiven Gesetzgebung sey, in seinem Staatsrecht mit de» klarsten Worten aus, wo es heißt: „Die Ehre und der gute Name bestehet zwar hauptsächlich nur in der Existimation und Meinung anderer Leute, welche ihrer Natur nach dem imperio ci- vili so wenig als andere interna unterworfen seyn kann, so viel aber das externum derselben z. E. die Admission zu Handwerkszünften, Ehren- ämtern und Umgang mit ehrlichen Leuten betrifft, all dieses kann der Regent ehrlosen oder unredli- chen Leuten aus Gnad wiederum beilegen und eben darin bestehet auch das landeöherr-

20 Ueber die levis notae macula der unchel. Kinder. liche jus vel regale, famam zu restituiren und intamiam zu tilgen, unehelich zu legitimiren und die Geburts- oder andere Flecken bei Jevi macula notatis abzuwischen." Hier erklärt B. Kreittmayr ausdrücklich, daß die Ehrenfrage in ihrem ganzen Umfange nicht dem imperio civili unterworfen sein kann, indem er lediglich die Til- gung der Infamie als einen Akt der Gnade dem Landesherrn reservirt. Zugleich wird hier auch der Grund angegeben, aus welchem die Ausscheidung der Spezifikation der bemakelten Personen aus dem Tepte des jüngern Lanvrechts erfolgte. Vgl. Anmerkung z. Landrecht Thl. IV, cap. 17, §. I, II, Nr. I, lit. bi, Nr. 2, lit. g. Bl. f. RA. Bd. VII, S. 30. Sieht man auf die Entstehung des Instituts der deutschen Anrüchtigkeit, so stellt sich dasselbe als ein aus den deutschen Volksansichten entsprun- genes Gewohnheitsrecht dar. Runde, Grundsätze des g. t. Privatrechts §. 308. Danz, Handb. d. h. t. Privatr. §. 308, S. 81. Glück, Pand. Komm. Thl. II, S. 97. welches Gewohnheitsrecht zwar auch die Anerken- nung der deutschen Reichsgesetze erlangte, aber immer strebten diese Gesetze an, die Härte und Unbilligkeit dieser Volksansichten zu mildern. Danz a. a. O. S. 78 u. f. Dieses Gewohnheitsrecht (consuetudo) ist aber heut zu Tage durch Entwöhnung (desue^ tudo) längst wieder aufgehoben. — Die Rechts- wissenschaft hat nachgewiesen, daß die römischen Rechtsbestimmungen über die I. n. macula ganz unrichtig auf die deutsche Anrüchtigkeit insbesondere der unehelichen Kinder angewendet wurde. v.Mittermaier, Grundsätze d. g.t. Privatr. V.Aufl. §. 104, S.274. Hopfner, Komm. §.62. v. Savigny, System d. h. R. R.

Ueber die levis notae macula feet unehel. Kinder. 21 II. Bd. §. 76, S. 170u.f. Glück a. a.O. Bd. v, S. 210. Recht auffallend bekundet diese gezwungene und unrichtige Anwendung der römischen I. n. macula auf die teutsche Anrüchigkeit der unehelichen Kin- der der Kommentar des B. Schmid zum oben erwähnten Art. 8, Tit. 36 des Landrechts v. 1606, wo es heißt: „Hoc mirum videri potest, quod articulus noster his personis (inhonestis) etiam adjungat illegiti- mos et spurios, cum hujusmodi homines patiantur ex aliena et non ex propria culpa, prout ad Tit. 7, Act. 19 des summ. Proz. ex- plicavimus. Convenit cum hac dispo- sitione nostra textus in 1. fratres 27 Cod. de inoff. tcst. ubi dicit, tunc fratribus et sororibus querelam inofficiosi competere, „ „si scripti haeredes infamiae vel turpitu- dinis vel levis notae macula aspergantur“ “ — qualem maculam habent spurii et illegitimi.“ — Unter den Rechtslehrern ist es nun längst herrschende Ansicht geworden, daß die querela inofficiosi testamenti der Geschwister des Testators gegen unehelich Geborene nach gem. Rechte nicht mehr Platz greise und überhaupt In- famie als Beschränkung der Rechtsfähigkeit in dem neuesten Rechte ganz verschwunden sey. Hopfner a. a. O. §.472 u. Note 5. — Glück a. a. O. Thl. V, S. 212. — v. Savigny a. a. O. Seuffert, Lehrb. d. pr. Pand.-Rechts III. Bd. §. 652. Mit- te rmaier a. a. O. S. 275. Die neuern Gesetze kennen gleichfalls die 1. n. macula der unehelichen Gebornen nicht mehr. Z. B. Preuß. Landrecht Thl. II, Tit. II, §.662 dann 652 u. 656 - Thl. II, Tit.III, §.33. Thl. I, Tit. XII, §.36. Wie Fornikationsstrafen haben aufgehört. Ge-

22 Ueber die levis notas macula der unehel. Kinder. maß dem organischen Edikte über die Patrim. Ge- richtsbarkeit vom 8. September 1808, §.29. Rgbl. S. 2254 darf wegen außerehelicher Schwängerun- gen von keinem Gerichte in Bayern irgend eine Strafe in Geld oder an der Ehre oder sonst auf andere Weise erkannt und in Vollzug gesetzt werden. — Immer wird nur der gestraft, wel- cher durch eigene That die Strafe verschuldet hat. Oesterr. Gesetzbuch über Verbr. §. 23 und 25. Bayer. St. G. B. Thl. I, Art. 1, Thl. II, Art. 358, vgl. Thl. I, Art. 301, Abs. 2 und Anmerkungen hierzu. Und ebenso ist nur die bevorzugte Standes- oder Amtsehre Gegenstand der Strafgesetze. Anmerk. z. Bayer. St. G. B. I. Bd. S. 40 u. 41 u. 106. Oesterr. G. B. u. V. §.24. Mit dem heutigen Stande der Rechtswissen- schaft und den Grundsätzen der neueren Gesetzge- bung stehen im vollsten Einklänge die jetzigen An- sichten des Volkes. Von der frühern Rigorosität, über die B. Kreittmayr Klage führt, ist keine Spur mehr zu finden, die Ausscheidung zwischen ehrlichen und unehrlichen Gewerben hat sich gänz- lich verloren und kein Handwerksverein nimmt An- stand, unehelich Geborne unter seine Mitglieder aufzunehmen. Vorzüglich aber bewähren eine gänz- liche Umwandlung der Volksanstchten die in vie- len Gegenden üblich gewordenen Gleichstellungen unehelicher Kinder der einen Brautperson mit den künftigen ehelichen Kindern bei Errichtung der Ehepakten. Vgl. OAGErk. v. 5. Mai. 1840, R.N. 1372^6. Die Wirkungen der I. n. macula, nemlich Ausschluß von Würden, Ehrenämtern, Zünften und Handwerken, wie sie das Landrecht Thl. I, Cap. 5, §.9, Nro. 2 und die Anmerkungen Thl. V) Cap. 29, §. 2 lit. b bezeichnen, haben aufgehört, und demnach mit der rechtlichen und

Ueber die levis notae macula der unehel. Kinder. 22 thatsächlichen Geltung auch die macula selbst. Das altteutsche Gewohnheitsrecht ist durch entge- gengesetzte Gewohnheit in neuerer Zeit abrogirt. Ginge man aber auch von der Ansicht aus, daß durch die Anerkennung, welche die infamia und 1. n. macula einmal in den Gesetzen erlangt hat, diese nun auch auf positiven Gesetzen beru- hen, so wären diese nicht minder aufgehoben; denn auch positive Gesetze können durch Gewohn- heit abgeschafft werden. Glück a. a. O. Bd.I, S. 492 u. 515. Inst. 6c injur. (4, 4) §. 7. Bayer. Landrecht Thl. I, Cap. 2, §.75, Nr. 4 und Anmerkun- gen Hiezu. Jndeß abgesehen von Allem dem ist die 1. n. macula auch durch neuere positive Gesetze ausge- hoben. Wie schon oben erörtert wurde, betrach- tet das bayer. Landrecht die gesetzliche Bestim- mung über Bestand, Begriff und Umfang der In- famie und 1. u, macula nicht als Gegenstand des Privatrechts. Es erhellt auch schon aus der Natur der Sache und insbesondere aus den be- zeichneten Wirkungen der lukarnia. Daß dieses Institut Gegenstand des öffentlichen Rechts ist; dieses ordnet die Standesverhältnisse der Landes- angehörigen. Vgl. auch v. Savigny a.a.O. §. 79, S. 199. Zieht man nun die heutigen im Gebiete des Staatsrechts geltenden Gesetze in Betracht, so kann von dem dermaligen Fortbestehen der Makel aus unehelicher Geburt keine Rede mehr seyn. Die Verfassungs-Urkunde vom 26. Mai 1818 trägt an der Stirne die allgemeinen Grundsätze: Gleiches Recht der Eingebornen zu allen Gra- den des Staatsdienstes und zu allen Bezeichnun- gen des Verdienstes, gleiche Berufung zur Psticht und zur Ehre der Waffen. Gleichheit der Gesetze und von dem Gesetze.

‘24 Uebex die levis uvtae macula der unehel. Kinder. In so ferne dieses Staatsgrundgesetz in den weiteren Entwicklungen dieser allgemeinen Regeln Ausnahmen statuirt, wären diese an sich streng zu interpretiren; aber es findet sich nirgends auch nur die Spur einer Ausnahme zum Nachtheil der unehelich Gebornen. — Zum vollen Genüsse aller bürgerlichen, öffentlichen und Privatrechte in Bayern wird das Jndigenat erfordert, Tit. IV, §. l u. Beil. I, §. 1 d. V. U. welches durch Geburt ohne Rückficht, ob ehelich oder unehelich, erworben wird; dem gemäß §. 2 der Beil. I a. a. O. steht vermöge der Geburt Jedem das bayer. In- Vigenat zu, dessen Vater oder Mutter zur Zeit seiner Geburt die Rechte dieses Jndigenats be- sessen haben. Unter der Mutter im Gegensätze vom Vater kann aber nur die außereheliche Mut- ter verstanden werden, weil die Ehe mit einem Ausländer der Mutter selbst das Jndigenat entzieht. §. 6, Nr. 3 a. a. O. Auch die Bedingungen zur Ausübung des bayer. Staatsbürgerrechts sind nebst dem Jndige- nate nur gesetzliche Volljährigkeit, Ansäßigkeit im Königreiche und bei Neueingewanderten ein Zeit- raum von 6 Jahren. §.7-9 fl. fl. O. Die einzige Ausnahme hievon machen nur die nicht christlichen Glaubensgenossen. §.9, Abs. 3, Tit. IV d. V. U. Ebenso wenig schließt uneheliche Geburt von der Wählbarkeit in die Kammer der Abgeordneten aus, während doch schon eine Einstellung der Un- tersuchung wegen eines Vergehens, sey es auch nur aus Fahrläßigkeit, hiezu unwürdig macht. §.12, Tit. V! d. V. U. Das Nämliche ist der Fall hinsichtlich der Gemekndewürden. §. 78 des Gem.r Edikts.

Ueber die levis volse mscula der unehel. Kinder. 25 Hier kann nickt eine iegitimatio taeita fnppvnirt werden, wie bei der Berufung Einzelner zum Staatsdienst. Anmerk. z. Landrecht Thl. i, Cap. S, §. IX u. Thl. V, Cap. 29, §. lli lit. a. Eü beruht die Aufnahme derUnehelichen in die Handwerksinnungen nicht auf geänderten Ansichten dieses einzelnen Standes, die Anerkennung der vollen Glaubwürdigkeit eines unehelich gebornen Zeugen nicht auf bloßer Gerichtspraxis entgegen einem ausdrücklichen Gesetze; es beruht das Ver- kommenseyn aller Wirkungen der i. n. macula nicht allein auf geänderter Volksmeinung und einer allgemeinen der älteren konträren Gewohnheit, sondern auch auf dem positiven Gesetze und zwar jenem Gesetze, dessen Gegenstand es ist, die Vor- schriften über den Genuß des vollen Staatsbür- gerrechts zu geben. Es kann aber weder gegen das jetzt herr- schende Gewohnheitsrecht noch weniger gegen das ebenerwähnte positive Gesetz der Umstand geltend gemacht werden, daß bis zur Stunde die iegiti- niatio per rescriptum principis lediglich zur Tilgung der Geburtsmake! für Uneheliche nachge- sucht und ertheilt wird. Vgl. Jahrb. von v. Gönner u. Schmidt- lein Bd. HI, S. 52, weil einer Seits eine authentische Interpretation der Gesetze und des bestehenden Rechts gar nicht Gegenstand dieser Reskripte ist noch auch sein kann, und weil andrer Seits die Gerichtspraxis (welche aber von dem Gewohnheitsrechte wohl zu unter- scheiden ist) über die vorwürfige Frage noch kei- neswegs eine gleichmäßige geworden ist. Vgl.DAGE. v. 3. Merz 1825, R. N. 765 4V23»). *) Die Motive dieses früher« Erkenntnisses stehen mit dem Inhalte unserer Nachschrift zn der Mittheilung in Bd.VIl, S. 26 f. in vollstem Einklänge. Es heißt darin unter

26 lieber die levis nolae macula der unehel. Kinder. Dagegen OAGE. v. 24. Nov. 1840, R. N. 1226 3V38, Bl. f. RA. Bd. VII, S. 26 u. f. Daher sowohl das Gesuch um Tilgung der Geburtsmakel als auch die Gewährung dieses Ge- suches sich lediglich als Akte der Vorsorge gegen allenfalls nachtheilige Auslegung der bestehenden Rechte darstellen. Vgl. auch Danz a. a. O. S.81. II. Die nothwendige Folge davon, daß die I. n. macula bezüglich der Unehelichen (so wie wohl überhaupt) durch abrogirendes Gewohnheitsrecht und die Verfassungs-Urkunde in allen ihren frühe- ren politischen und sozialen Wirkungen gesetzlich getilgt und hiemit die Makel selbst gänzlich aufge- hoben wurde, ist in nothwendiger Konsequenz, daß auch die Bestimmung des bayer. Landrechts über die iutcstabilitas passiva der bemakelten Personen Bayer. Landrecht Thl. III. Cap. 3, §. 14, Nr. 3. auf die unehelich Gebornen keine Anwendung mehr finden kann, und es muß somit ihre Erbfähigkeit auch in dem Falle anerkannt werden, wenn der Te- stator eheliche Geschwister präterirte und zwar um so mehr, weil das Landrecht da, wo es speziell die tcstabilitas passiva der unehelichen Kinder be- handelt, diese nur in Rücksicht ihrer Eltern und Großeltern beschränkt und die Anmerkungen hiezu sub Nr. 1 lit. a und b ausdrücklich anführen: „Unehelich Geborne sind nicht simpliciter, son- dern nur in gewissem Maaße respectu ihrer El- anderem. „Das Gesetz bemerkt diejenigen nicht, welche für bemakelt gehalten werden sollen, und überläßt es also dem Zeitlaufe, was man insgemein für personam turpem halten möchte." Dahin deuten auch die Anmerk. a. a. O. (zu Th. HI, Kap. 3. tz. 14.) Nr. 5 lit. d. in den Worten: „welche insgemein einen bösen Namen, Leumund und Beruf haben." Red.

Mittheilungen aus der Praxis

Nothwendigkeit des speziellen Widerspruchs im Konkursprozeß

Spezieller Widerspruch im Konkurs. 27 tern und Großeltern mithin secundum quid in- testabiles/' „Von extraneis, welche ihre El- tern und Großeltern nicht sind, mögen sie so gut als Andere instituirt werben." ......yr.

Mitteilungen aus der praris. Nothwendigkeit des speziellen Widerspruchs im Konkursprozeß. In einer Gantsache wurde von dem Excipien- te» einer liquidirten Forderung gar nicht wider- sprochen, sondern lediglich gegen die Beweismittel excipirt, welche wegen dieser Forderung beigebracht waren. Die Frage , ob in diesen Exceptionen ge- gen die Beweismittel wenigstens ein allgemeiner Widerspruch der Forderung selbst liege und ob ein allgemeiner Widerspruch im Konkursprozeß wirk- sam sey, wurde vom obersten Gerichtshöfe in bei- den Beziehungen verneint und die Forderung wurde wegen Mangels eines ausdrücklichen bestimm- ten Widerspruchs für zugestanden erklärt OAGE. v. 16. Januar 1647 R. N. 589^/ie). Die Ents fcheidungsgründe sagen: Die Gerichtsordnung hat im Konkursprozeß ein ganz anderes System als im ordentlichen Pro- zeß aufgestellt: A. im ordentlichen Prozeß ist das erste Verfahren vom Beweisverfahren getrennt und zwischen beide ist ein der Rechtskraft fähiges Be- weisinterlokut eingeschoben, welches das Relevante von dem Irrelevanten, das Widersprochene von dem Zugestandenen trennt und hiernach die Di- rektiven für das Beweisverfahren vorschreibt. Im Konkursprozeß ist das erste Verfahren mit dem Beweisverfahren verbunden; die Beweise müssen sogleich angetreten werden und es gibt kein Be- weis-Interlokut. Schon hieraus folgt, daß die Gesetzgebung dafür sorgen mußte, daß die Be- stimmtheit in dem Verfahren, welche im ordent- lichen Prozeß durch das Beweis - Interlokut her-

28 Gpezieller Widerspruch im Konkurs. beigeführt wird, im Konkursprozeß auf andere Weise ersetzt werde. B. Während im ordentli- chen Prozeß das Präjudiz der negativen Litiskontestation herrscht (Cod. jud. Cap.5, §. 10, num. 3), ist km Konkursprozeß das Präjudiz der affirmativen Litiskontesta- tion gesetzlich. Es ist vorgeschrieben, daß im zweiten Ediktstage alle Exceptionen sowohl die gegen die Priorität als die gegen die Liquidität sul» poena praeclusi vorgebracht werden sollen (Cod. jud. Cap. 10, §.6, num, I). Unter Exceptio- ne» sind hier wie in andern Stellen der Gerichts- ordnung nicht blos die eigentlichen Einreden ver- standen, sondern es ist darunter auch die Klagab- leugnung begriffen, was namentlich schon aus der Ueberschrift zu Cod. jud. Cap. 6, §. 8 hervor- geht , wo von dem Inhalte der Exceptions- schrkft die Rede ist, welcher Inhalt nach jenem Paragpraphen die dilatorischen und peremtorischen Einreden und die punktweise Beantwortung der Klage enthält. Vergl. auch Schmid, Commcnt. zum Gantproz. Tit. III, Art. 5. Die- ser allgemeine Begriff von Exceptionen herrscht nicht nur heute noch in der Doktrin *), sondern er war auch zur Zeit der Abfassung der Gerichts- ordnung herrschend l) 2 3) und der in den Anmerkun- gen zu diesem Gesetzbuche so oft allegirte Sey- fart, deutscher Reichsprozeß sagt insbesondere Cap. 6, §. 1. „Es wird unter dem Wort Ex- ception ein jedes Einwenden verstanden, l) Martin, Civilproz. §, 189. Grolman, Theorie, §.173, Linde, Civ.-Proz. §. 21?. Heffter, Ci- vilprozeßrecht, h. 348. 3) Schon die in den Anmerkungen ad Cod. jud. Cap. 19, §. 6. allegirte Verordn, v. 9. Febr 1664 sagt, daß man am zweiten Edictstag die Exceptionen und Einre- den Vorbringen müsse: sie deutet also ebenfalls darauf, daß unter Exceptio« nicht bloß Einrede im strengen Ginne zu verstehen sey.

Spezieller Widerspruch im Konkurs.

wodurch man die Klage oder überhaupt des G egent Heils Vorbringen abzulehnen sucht." Deshalb sagen auch die Anmerkungen ad Cod» jud* Cap. 19, §* 6 lit. b. gerade in Be- ziehung auf den zweiten Edictstagr „Es liegt auch nichts daran, ob die Geständniß aus- drücklich oder stillschweigend, zum Beispiel per eoutumaeiam non respondentis geschehen sey, denn es ist eadem ratio." Hierauf berubt es auch, daß die Advokatenordnung v. I. 1769, §. 13 vorfchreibt *), daß die Anwälte im zweiten Ediktstag keine generelle sondern spezielle Exceptionsrecesse einreichen sollen. Auch die Schriftsteller über den bayerischen Prozeß waren immer darüber einig, daß das Präjudiz des Nichts beantwortens der Liquidation im Konkursprozeß das des Zugeständnisses sey *). C. Die Verbindung des Beweisverfahrens im Konkurspro- zeß mit dem ersten Verfahren führte es nothwen- dig mit sich, daß so wie im ordentlichen Prozeß im Beweisverfahren ein allgemeiner Widerspruch nicht mehr wirken kann, vielmehr hinsichtlich der Beweisartikel in den Responstonen und eben so bezüglich der Urkunden und der Ekdeszuschiebung bestimmte Erklärungen bei Vermeidung des Prä- judizes des Zugeständnisses für nothwendig erklärt wurden * * * * 5), eben so im Konkursprozeß ein allge- meiner Widerspruch gar nicht genügen konnte» vielmehr die Gesetzgebung ganz dieser besonde- ren summarischen ®) Prozeßart entsprechend und in Harmonie mit dem hier herrschenden Prä-

3) Nov. z. Ger. - Ordn. Bd. I, S. 338. Miltner, Gantprozeß, S. 246. Welsch, Univer- salkonkurs, § 69. Wen dt, bayer. Civil-Prozeß, H. 203. Blatter für Rechtsanw. Bd. II, S. 136. Stürz er, Civilgerichtsverf. S. 906. 5) Cod. jud. Cap. 9, §.3. num. I. dann H. 7. «um. 5. a. E Cap.li. H. 7. num. 2. und Cap. 13. §. 2. num.-11. ®) Gantprozeß v. I. 1616 Tit. I. Art. 2. Schmid, Comm. ad h. 1.

30 Spezieller Widerspruch im Konkurs. judiz der affirmativen Litiskonteftation befiehlt, daß am zweiten Ediktstage sub poena, confessi et recogniti die Responsionen auf die Beweisar- tikel und die Erklärungen über die Urkunden ab- gegeben werden müssen 7) und die Abweichung des Konkursprozesses vom ordentlichen Prozeß bei derEi- deszuschiebung; daß im Falle der Nichterklärung nicht Eidesverweigerung, sondern Eidesrelation «) angenommen wird»), zielt keineswegs auf die Er- lassung des speziellen Widerspruchs, setzt vielmehr die Nothwendigkeit desselben voraus 10) und ver- ordnet nur eine andere Folge als die im ordent- lichen Prozeß. — Es sind nun zwar in neuerer Zeit die Re- sponfionen auf die Beweis-Artikel auch im Kon- kursprozeß aufgehoben worden (Prozeß-Ges. v. I. 1837, §. 109); allein damit wurde das gesetz- liche System des Konkursprozesses nicht umgeän- dert, die Vereinigung des Beweisverfahrens mit dem ersten Verfahren und mit den nothwendigen Folgen dieser Vereinigung nicht aufgehoben, das Prinzip der affirmativen Litiskonteftation und die Nothwendigkeit des speziellen Widerspruchs nicht abgeschafft, sondern nur die Form der Respon- sionen ist es, welche im Konkursprozeß nicht mehr stattfinden soll und dort auch ganz überflüssig ist, weil bei der speziellen Ableugnung der Liquidation eine abermalige Ableugnung durch Responsionen nur Widerholung wäre. Daß durch die Abschaffung der Responsionen Cod. jud. Cap. 19, §. 10. aum. 1. 2. 4. daun §. 11. num. I. 2. 3. ») Dieses Präjudiz und nicht Eidesverweigerung mußte der Gesetzgeber androhen , damit nicht der Schuldner durch stillschweigende Eidesverweigerung der Anordnung Cap. 19, §. O. num. 2. entgegen ein wirksames Geständniß ablegen könne. ») Cod. jud. Cap. 19, §. 12. n. I. 10) Jeder Gläubiger kann eben so wie der Schuldner wirksam widersprechen. Cod. jud. Cap. 19, §.6. num. 1. 2. 3.

Spezieller Widerspruch im Konkurs. Az im Konkursprozeß weder das Prinzip der negati- ven Litiskontestation in dieser Prozeßart eingeführt, noch die Nothwendigkeit des speziellen Widerspruchs aufgehoben wurde, erhellet unzweifelhaft aus dem Prozeßgesetz v. I. 1837, §.115, wo bestimmt ist, daß in allen durch diese Novelle nicht abge- änderten oder modifizirten oder erläuterten Punk- ten es bei Der Gerichtsordnung und den übrigen bestehenden Gesetzen sein Verbleiben habe: nir- gends hat diese Novelle für den Konkursprozeß das Prinzip der negativen Litiskontestation einge- führt oder die Nothwendigkeit des speziellen Wi- derspruchs aufgehoben; es geht also nicht an, blos durch Folgerungen aus dem §. 109 jenes Gesetzes die Grundprinzipien des Konkursprozesses umstoßen zu wollen "). Aber auch die offiziellen Motive zum Pro- zeßgesetz v. I. 1837 beweisen, daß durch die Auf- hebung der Responsionen im Konkursprozeß die Nothwendigkeit des speziellen Widerspruchs in die- ser Prozeßart nicht aufgehoben wurde, daß viel- mehr wenn sogar bisher ein allgemeiner Wider- spruch im Konkursprozeß wirksam gewesen wäre, n) Wenn man behauptet, der §. 19. des Pro; -Ges. v. I. 1837, welcher für jedes Verfahren den allgemeinen Widerspruch für unwirksam erklärt, könne eben wegen des §. 115 desselben Gesetzes auf den Konkursprozeß nicht angewendet werden, zumal tz. 114 jenes Gesetzes ausdrücklich sagt, daß und wie weit die Bestimmungen des Abschn. VII. jenes Gesetzes auf den Konkursprozeß anwendbar seyn sollen, der Gesetzgeber also gewiß es ausgedrückt haben würde, wenn er auch den Abschn. II dieses Gesetzes (über den Ungehorsam und dessen Fol- gen) auf den Konkursprozeß hätten ausdehnen wollen, so geht man von der nicht zu begründenden Ansicht aus, als hätte vor dem Jahr 1837 im Konkursprozeß das Prinzip der negativen Litiskontestation geherrscht und der allgemeine Widerspruch gewirkt. Dann wäre freilich die Frage nicht so leicht zu entscheiden, obgleich, wie oben vorkommt, dennoch der Geist der Novelle dafür spräche, daß der allgemeine Widerspruch auch im Gäntprozeß nicht mehr wirken könne.

3*2 Spezieller Widerspruch im Konkurs. gerade die Abschaffung dieser Wirksamkeit eine Folge der Abschaffung der Nesponsionen seyn würde und die Bestimmung des Proz.-Gef. v. I. 1837, §. 19, daß in jedem Verfahren der allgemeine Widerspruch ohne rechtliche Wirkung seyn soll, auch auf den Konkursprozeß Anwendung finden müßte» obgleich die Ueberschrift des Abschnitt. II jenes Gesetzes das Cap. 19 der Gerichtsordnung nicht allegirt. Jene Motive nennen nämlich nicht nur den allgemeinen Widerspruch ein heilloses U er b e l, welches der gesetzlichen Bestimmung im Cod* jud. Cap. 6, §» 1 zuwider lauft, daß die Aut- wort auf die Klage so eingerichtet werden soll, daß man deutlich und genugsam daraus erkennen möge, was der Beklagte dem Kläger in der Haupt- sache einzuräumen oder zu widersprechen gemeint sey, sondern sie sagen auch ausdrücklich, daß ge- rade weil das Prozeßgesetz v. I. 1819 die Re- sponfionen aufgehoben habe, auch die Wirksamkeit des allgemeinen Widerspruchs aufgehoben werden müsse 12). Es ist daher unmöglich, von dem Ge- setzgeber anzunehmen, daß derselbe Ln dem nämr lichen Gesetze, in welchem er dem allgemeinen Widerspruch seine Wirkung aus dem Grunde nahm, weil (im Jahr 1819) die Responsionen aufgeho- ben wurden, der Aufhebung der Responsionen im Konkursprozeß nicht die nämliche, ja sogar gerade die entgegengesetzte Wirkung habe beilegen wollen^). 12) Moritz, Realkommentar, S. 276. 277. 13) S avigiiy, Pand. Dd. l, S. 223. 224 zählt mit Recht zn den ersten Hülfsmitkeln der Gesetzauslegung die Erklärung eines mangelhaften Theils eines Gesetzes aus einem andern Thei! desselben Gesetzes, so wie die Erklärung aus dem gewiß erkannten Grunde deS Gesetzes und dessen naher Verwandtschaft mit dem z« erläuternden Gesetze. — Das in obigem Erkenntnisse ausgesprochene Resultat kommt schon vor in den Blät- tern für Rechtsanw. Bd. IX, S 133 und in Seuf- fert's Comm. z. Ger.-Ordn. Bd. IV, S. 373. €\ auch diese Blätter Bd. XI, S. 396.

Mai 1847

Ueber die rechtlichen Wirkungen eines außergerichtlichen Vertrages über ein unbewegliches Gut, oder ein den Immobilien gleichkommendes Realrecht nach dem Hochstift-Augsburgischen Partikularrechte Dr. v. Gutemann

für Rechtsanwkndmrg zunächst in Bayern.

Grgänzungsblalt Ufr. S Mai L8LV.

Meder die rechtlichen Wirkungen eines außergericht- lichen Vertrages über ein unbewegliches Gut, oder ein den Immobilien gleichkommendes Nealrecht nach dem Hochstift-Angsburgischen Partikularrechte. Unter jene partikularrechtlichen Bestimmungen, deren Aufhebung im Interesse des materiellen Rech- tes sowohl als der Gleichförmigkeit der Justiz- pflege ganz besonders wünschenswerth erscheinen dürfte, gehört wohl ohne Zweifel die in vielen Statutarrechten enthaltene, sowohl dem gemeinen wie dem bayerischen Land-Rechte bekanntlich fremde Anordnung, daß Verträge über liegende Güter oder diesen rechtlich gleich geachtete Real- rechte gerichtlich protokollirt werden, und erst hie- durch Gültigkeit erlangen sollen. Diese partikularrechtliche Bestimmung erzeugt, wie die Erfahrung lehrt, nicht nur eine Masse von Prozessen, indem häufig die Geltung und Anwendbarkeit des betreffenden Statutes, welches den Kontrahenten nicht selten ganz unbekannt ist, in Zweifel gezogen wird; sie wirkt auch auf die Moralität und den Rechtssinn der Staatsbürger in höchst nachtheiliger Weise ein, indem sie ihnen die Möglichkeit darbietet, unter dem Schutze des formellen Rechtes ein gegebenes Wort, das unsere biedern Vorfahren für das heiligste Ehrenpfand m

34 Immobilien.Veräußerung St. Augsburger R. eines Mannes hielten, ohne irgend eine schädliche Folge zu brechen, Treu und Glauben ungestraft zu verletzen, sobald hiezu die Erlangung eines Vortheiles, z. B. die Aussicht auf einen bessern Käufer lockt, oder eine geänderte Ansicht einen abgeschlossenen Vertrag mit oder ohne hinreichen- den Grund bereuen läßt. Unter die vaterländischen Partikularrechte, welche die oben angeführte Bestimmung enthalten, gehört auch das Partikularrecht des ehemaligen bischöflichen Hochstiftes Augsburg, welches in einem nicht unbeträchtlichen Theile des schwä- bischen Kreises, — ehemaligen Besitzungen dessel- ben, — Geltung hat. — (Ueber das Statutar- recht der ehemaligen Reichsstadt Augsburg, wel- ches ganz ähnliche Bestimmungen enthält, sieh Bd. V, S. 241 u. folg, der Blätter für Rechts- anwendung.) Bei Anwendung der einschlägigen Vorschrif- ten ergeben sich mehrere Rechtsfragen, welche in der Praxis sehr verschiedene Beantwortung fan- den, und daher eine Erörterung in diesen Blat- tern verdienen dürften, die jedoch keineswegs auf erschöpfende literarische Vollständigkeit Anspruch machen, sondern lediglich die wesentlichsten Mo- mente der Entscheidung hervorheben will. Die wichtigsten Streitfragen hinsichtlich der hier behandelten Materie sind folgende: 1) Hat ein außergerichtlicher, über eine un- bewegliche Sache abgeschlossener Vertrag ganz und gar keine Gültigkeit, oder muß er nicht vielmehr als ein pactum de contrahendo aufrecht erhal- ten werden, so daß auf Grund desselben auf Er- füllung durch Protokollirung geklagt werden kann? 2) Kommt der Bestimmung eines Reugeldes eine rechtliche Wirkung zu? 3) Kann das, was in Anschaffung auf die gerichtliche Protokollirung von einem Kontrahenten

Jmmobitiev - Veräußerung St. Augsburger R. 35 bereits gegeben wurde, von demselben, wenn der andere den Vertrag nicht halten will, wieder zur rückgefordert werden d Endlich . 4) welches ist das Rechtsverhältniß, wenn einem von beiden Kontrahenten das Recht -der Siegelmäßigkeit zusteht? — Die Beantwortung dieser Fragen ist durch die genaue Kenntniß der einschlägigen Bestimmun- gen des fraglichen Partikularrechtes bedingt, weßs halb die wörtliche Anführung des Textes der ent- scheidenden Stellen der Verordnung, Ln welcher dieselben enthalten sind, als nothwendig erscheint: Es ist dieß die sogenannte Protokollirord- nung, welche der Bischof von Augsburg, Clemens Wenzeslaus Churfürst von Trier rc. unterm 29. De- zember 1775 erlassen hat. Eine vollständige Mit- theilung dieser wichtigen Verordnung findet sich in v. Schelhaß, Magazin des bayerischen Staats- und Privatrechtes Bv. I, Heft 2, S. 129—33. Die entscheidenden Stellen sind nun fol- gende : „Es sollen zum Protokoll jedesmal genom- men werden: 2) „Kontrakte, wodurch liegende Güter ver- „äußert werden, es geschehe dieses durch Kauf, „Tausch, Uebergabe oder sonst einen Vertrag, wo- „bei aber kein Unterschied unter den kontrahiren- „den Personen gemacht, auch von der Obrigkeit, „worunter solche Güter gelegen, das Protokoll „errichtet werden soll"; 3) „alle ausdrücklichen Verpfändungen lie- gender Güter;" 5) „alle Feldgüter-Verbeständungen und Erb- „rechtsverleihungen," 7) „ohne Unterschied der Personen alle Ver- „gleiche in Fällen, wo mit liegenden Gütern eine „Eigenthumsveränderung vorgeht." „Nach allem diesem wird sich jedermann zu

3Ö Immobilien»Veräußerung Et. Augsburger 9?. „achten wissen, und, wo wider Erwarten Hand- lungen vorstehender Gattung gegen diese Unsere „höchst« Landesverordnnng heimlich geschlossen wer- den sollten, alsdann eine solche Handlung für „nichtig und unkräftig, der Uebertreter aber noch „dabei für strafbar angesehen werden." „Es gelangt solchemnach keiner von gnädigst „vorbemerkten Kontrakten vor desselben Protokol- „lirung oder kopeilichen Fertigung zu seiner Voll- „ständigkeit, und gilt auch dawider keineswegs „ein Verzicht der Kontrahenten auf Protokolle." 1. Um nun zur Beantwortung der ersten der oben aufgeworfenen Fragen überzugehen, so dürfte dieselbe zu verneinen seyn. Die Protokollirord- nung spricht einem außergerichtlichen Vertrag über Immobilien alle und jede Gültigkeit ab. Auf einen gänzlich ungültigen Vertrag kann aber bekanntlich ein Klagerecht nicht begründet werden; folglich können derartige außergerichtliche Vereinbarungen auch nicht für wirksame und klag- bare paeta de contrahendo erachtet werden. Dieß würde auch geradezu zur gänzlichen Umge- hung und Paralysirung des Gesetzes führen. Denn wenn ein Klagerecht auf Erfüllung eines außergerichtlichen Veräußerungsvertrages mittelst gerichtlicher Verlautbarung eingeräumt werden dürfte, dann würde jenem Vertrage selbst indirekt die Wirkung einer gültigen Veräußerung des Ei- genthumes eines unbeweglichen Gutes beigelegt werden, was gegen die klare prohibitive Bestim- mung des Gesetzes streitet. — Da nämlich die Klage auf Protokollirung, um den Erfordernissen der Prozeßordnung zu genügen, nicht allgemein und vag auf Verlautbarung eines Veräußerungs- z. B. Kaufvertrages überhaupt ohne nähere Bezeichnung des Inhaltes desselben, sondern auf Protokollirung eines bestimmten Vertrages mit

Immobilien - Veräußerung St. Augsburger R. '37 allen Modalitäten, unter denen er abgeschlossen wurde, gerichtet werden müßte, so würde hiedurch jeder außergerichtliche Vertrag über ein unbeweg- liches Gut zur gesetzlichen Gültigkeit und Perfek- tion erhoben werden können, und also gerade das- jenige bewirkt werden, was das Gesetz verhindert wissen will. — Hiegegen könnte eingewendet wer- den, daß mindestens t>ann,„ wenn sich beide Kon- trahenten, welche über ein unbewegliches Gut einen außergerichtlichen Vertrag abschlossen, gegenseitig verbindlich machten, denselben durch gerichtliche Verlautbarung zur Projektion zu bringen, auf Grund dieser Vereinbarung die Protokollirung von demjenigen Kontrahenten, der den Vertrag erfül- len, gegen jenen, der hievon zurücktreten will, klagbar gefordert werden dürfe. Man könnte hiefür anführen (und ist dieser Einwand auch in vorgekommenen Fällen gebraucht worden): daß das Statut nur jene Verträge als nicht rechtsbeständig angesehen wissen wolle, welche mit einer offenbaren Umgehung der vorgeschriebe- nen gerichtlichen Verbriefung wirklich abgeschlossen werden, was der Fall nicht sey, wenn diese aus- drücklich ftipulirt, somit zur Vertragsmodalität erhoben worden sey, und wenn hierauf sogar das Klagspetitum gerichtet werde; in einem solchen Falle könne jener Kontrahent, welcher vom Ver- trage zurücktreten möchte, als Beklagter nicht Schutz hinter einem Gesetze suchen und finden, welchem entgegen zu handeln der andere nicht be- absichtige. Wäre der Zweck, der mit der fraglichen par- tikularrechtlichen Bestimmung erreicht werden wollte, blos darauf gerichtet gewesen, durch die Protokol- lirung eine solenne Vertragsform oder eine Kon- trolle für Erhebung der für Veräußerung unbe- weglicher Güter zu entrichtenden Tape re. Gebüh- ren zu schaffen, dann würde gegen die eben ange-

38 Immobilien - Veräußerung St. Augsburger R. führten Einwendungen allerdings wenig zu erin- nern feyn; allein die Tendenz des Gesetzgebers war noch eine andere. Er wollte, wie es im Ein- gänge fraglicher Verordnung heißt, daß besonders allen dem gemeinen Unterthanen aus Winkelkon- trakten zufließenden schädlichen Folgen in abhilf- lichem Maße gesteuert werde. Deßhalb sollen Verträge von Wichtigkeit, in specie über liegende Güter vor den Augen der Gerichtsbehörden unter Mitwirkung des Richters abgeschlossen werden, damit hiedurch Uebereilungen und Uebervorthcilungen möglichst vorgebeugt werde; Der Richter hat daher cum plena cognitione causae hiebei zu verfahren. Daß nun aber dieses vereitelt, daß der Zweck des Gesetzes nicht erfüllt würde, wenn der Rich- ter weiter nichts zu thun hätte, als einen Ver- trag, den die Kontrahenten schon fix und fertig mit auf's Gericht bringen, zu protokolliren, ist einleuchtend. Und doch wäre dieses die Konse- quenz obiger Argumentation, da, wenn ein Kla- gerecht auf Protokollirung eines außergerichtlichen Vertrages in der Weise, wie er abgeschlossen wurde, zuerkannt werden will, sich von selbst Die Folgerung ergibt, daß dem Richter bei dem ein Vertrag zur Protokollirung angemeldet wird, eine Kognition über dessen Inhalt nicht zugestanden werden könne. Es ist daher der ratio legis entsprechend, anzunehmen, daß jeder außergerichtlich über Im- mobilien abgeschlossene Veräußerungsvertrag als nichtig und noch nicht abgeschlossen zu betrachten sey, und daß es jedem Theile bis zur gerichtlichen Protokollirung frei stehe, von dem nur außer- gerichtlich abgeschlossenen Vertrage wieder abzu- gehen. Aus diesen Gründen dürfte sich daher für die Verneinung der ersten Frage zu entscheiden seyn.

Immobilien «Veräußerung St. Augsburger R. 39

2. Die zweite der Eingangs aufgeworfenen Fra- gen, ob nämlich die bei einem außergerichtlichen Kaufverträge über ein unbewegliches Gut für den Fall des Rücktrittes eines Kontrahenten vor der Protokollirung — getroffene Stipulation eines Reugelves nach den fraglichen Statutarrechten gültig und klagbar sey, wurde vom königlichen Appellationsgerichte von Schwaben und Neuburg in einem vorgekommenen Falle bejahend ent- schieden , und zwar aus folgenden Gründen: „Wenn unter den Partheien nur darüber ein Vertrag zu Stande gekommen sey, wornach das Versprechen gegeben und angenommen wurde, eine bestimmte Verbindlichkeit in Erfüllung bringen zu wollen, in specie den Kaufvertrag in die rechts- gültige Form der gerichtlichen Protokollirung zu kleiden, und daß ver Promittent im Falle des Abgehens von seiner Zusage sich in eine Geld- strafe setzt, so könne wohl das Statutarrecht (die Hochstiftische Protokollirordnung) hierauf keine Anwendung finden, und der Gültigkeit eines sol- chen Uebereinkommens nichts entgegenstehen; so- ferne nur die versprochene Hauptvecbindlichkeit selbst nicht etwas unmögliches oder verwersiiches enthalte." Conf. Thibaut, System des Pandektenrech- tes §. 9!4. Seuffert, Pandektenrecht tz. 281. §. 19. Inst, de inutii. stipul. (3, 20) fr. 26, 35 pr. D. de verb. oblig. (45, 1). Daß indessen die gegentheilige Ansicht, welcher das gedachte königliche Appellationsgericht auch in andern Fällen gehuldigt hat, die richtigere sey, dürfte aus folgenden Betrachtungen sich ergeben: Die Bestimmung eines Reugeldes, i. e. einer von dem zurücktretenden Theile zu leistenden Kon- ventionalstrafe ist bekanntlich accessorischer Natur;

40 Immobilien - Veräußerung St. Augsburger R. rechtliche Folge hievon ist, daß sie die Ungültig- keit der nichtigen Hauptverbindlichkeit theile. — Fr. 69 de verhör, obligat, const. I cod. de recept. arbitr. Eben weil jene Stipulation blos accessorischer Natur ist, kann sie nicht als ein selbstständiges pactum de contrahendo angesehen, und hierauf etwa der Einwand zu begründen versucht werden, das Statutarrecht verböte keinem Grundbesitzer, ein solches pactnm in der Art einzugehen, daß er sich verbindlich mache, entweder den Kaufver- trag zur Perfektion zu bringen, oder ein bestimm- tes Reugeld zu zahlen. Denn die Stipulation des letztern ist durch das rechtliche Daseyn und die Wirksamkeit des Hauptvertrages bedingt, so daß es mit diesem steht oder fällt. — Mackel- dey's Lehrbuch des heutigen römischen Rechts (10te Ausg.) §. 362 und 418. Zwar scheint es nach kr. 38, §. 17. D. de verhör, oblig., als ob eine Konventionalstrafe auch zur Bekräftigung nichtiger Verbindlichkeiten beigefügt werden könne. — Allein jedenfalls wird hiebei vorausgesetzt, daß eine solche Verbindlich- keit wenigstens nicht einem gesetzlichen Verbote widerstrebe, weil man sich zu dem, was moralisch oder gesetzlich verboten sohin rechtlich unmöglich ist, selbst nicht durch Stipulation einer Strafe verbindlich machen darf. §. 11 Inst, de inut. stipul. (3, 20) fr. 7. 26. 61. 69. 123. 134 pr. Dig. de V. O. Nun ist aber die Errichtung außergerichtlicher Verträge über liegende Güter in der Hochstift- Augsburgischen Protokollirordnung bei Strafan- drohung verpönt (Nr. 8, Absatz 3), folglich kann es keinem gegründeten Zweifel unterliegen, daß Nebenverträge über eine poena conventioniaiis keine Gültigkeit ansprechen, und folglich auch nicht klagbar verfolgt werden können. "Hiefür spricht

Zmmvbilicu - Veräußerung St. Augsburger R. 4; endlich auch die ratio le^is, insofern es durch Stipulation eines beträchtlichen Reugeldes in vor- kommenden Fällen sehr leicht fallen wurde, die Bestimmungen des fraglichen Statutarrechtes wir- kungslos zu machen. Ganz verschieden von der hier besprochenen Frage ist der Fall, wenn in Anhoffnung eines zur Perfektion zu bringenden Vertrages von einem der Paciscenten ein Hand- oder Daraufgeld (arrha) gegeben wurde. — Wie es beim Rück- tritt einer oder der andern Partei vom beabsich- tigten Vertrage mit diesem zu halten sey, ent- schied Justinian in der cons. 17. cod. de fide instrum. (4. 21. illud etiam adjicientes etc.) — Vergl. auch das oberstrichterliche Erkenntuiß im Bd. V, S. 241— 45 dieser Blätter. 3. Was die dritte von den aufgeworfenen Fragen anbetrifft, so sind die rechtlichen Grund- sätze über den Einfluß der Vertragsnichtigkeit auf die Verbindlichkeit zur Herausgabe des in Folge des Vertrages empfangenen, nach denen die Be- antwortung obiger Frage zu geschehen hat, in diesen Blättern bereits zur Genüge erörtert und Erkenntnisse der Gerichte hiefür angeführt worden (vgl.Bd.H, S.402. Bd. IV, S. 120. Bd. VII, S. 467. Bd. IX, S. 336), so daß es, da Wie- derholungen vermieden werden wollen, genügen dürfte, hierauf Bezug zu nehmen. Was nun endlich 4. den Einfluß der Siegelmäßigkeit eines Kon- trahenten auf die Beurtheilung der Gültigkeit eines nach der Hochstift - Augsburgischen Protokol- lirordnung zu bemessenden außergerichtlichen Ver- trages über ein unbewegliches Grundstück betrifft, so fragt es sich: ob die Vorschriften der letzter« durch die Bestimmungen der Verfassungsurkuude

42 Immobilien - Veräußerung St. Augsburger Beilage VIII, § 2, 4 und 5 als derogirt zu be- trachten seyen? — Würde es sich um ein auf die Protokollir- ordnung sich gründendes Privilegium (einen Vorzug) des Siegelmäßigen handeln, so unter- läge es keinem Zweifel, daß lediglich die Bestim- mungen der Verfassungsurkunde maßgebend seyen. Denn das Institut der Siegelmäßigkeit, wie solches früher Ln verschiedenen zu dem Königreich Bayern vereinigten Territorien bestanden hatte, wurde im Jahre 1809 durch eine allgemeine Ver- ordnung (s. Regierungsblatt Nr. 6) aufgehoben, und erst durch die Verfassungsurkunde wieder hergestellt. Wenn es sich daher um Vorrechte der Siegelmäßigen handelt, kann ohne Zweifel nur die Verfassungsurkunde die Entscheivungsquelle bilden, da das Institut der Siegelmäßigkeit nur in der Art und Weise, wie es durch jene wieder- hergestellt wurde, staatsrechtliche Geltung hat. Hier handelt es sich aber nicht um ein Vor- recht, sondern im Gegentheil um eine Beschrän- kung des Rechtes der Siegelmäßigkeit, indem Verträge über Immobilien nach dem Partikular- rechte auch auf Seite siegelmäßiger Kontrahenten der gerichtlichen Protokollirung unterliegen sollen, welche „ohne Unterschied der Personen" zu ge- schehen hat. Hier scheint nun allerdings dieAus- legungsregel Platz zu greifen, daß spätere gene- relle Gesetze die älteren speziellen nicht aufheben, daß mithin Verträge über Güter, die im Gebiete des ehemaligen Hochstiftes Augsburg gelegen sind, auch von Personen, die sich gemäß der Versas- sungsurkunde der Rechte der Siegelmäßigkeit er- freuen, gerichtlich verlautbart werden müssen. Diese Ansicht dürfte sich auch bei näherer Prüfung der einschlägigen Bestimmungen des 8ten Ediktes als richtig bewähren. Der §. 2 räumt den Siegelmäßigen das

Mittheilungen aus der Praxis

Zur Lehre von radizirten Gewerbsrechten

Von radizirten Gewerbsrechten.

Recht ein, wenn sie (unter sich) Verträge schließen, bei denen für Unsiegelmäßige die gerichtliche Pro- tokollirung vorgeschrieben ist, dieselbe durch Unter- schrift und Siegel mit gleicher Kraft zu fertigen. Diese Bestimmung paßt offenbar nicht für Fälle, in denen nach einem speziellen Civilgesetze, dem (was nicht außer Acht zu lassen ist) das Institut der Siegelmäßigkeit nicht unbekannt war, ausnahmsweise auch Siegelmäßige der Verpflich- tung, gerichtliche Verträge protokolliren zu lassen, unterworfen sind. Eben so wenig kann dieses Spezialgesetz durch die ganz generelle Bestimmung des §. 4 des Edikr tes, enthaltend dasjenige was der Unsiegelmäßige zu beobachten hat, der mit einem Siegelmäßigen kontrahirt, für aufgehoben erklärt werden. Der Z. 5 endlich handelt nur davon, von wann an Verträge über Immobilien Dritten ge- genüber wirksam seyen, was die Frage: wodurch ihre Gültigkeit für die Kontrahenten bedingt werde, offenbar nicht entscheidet. Die Beant- wortung dieser Frage kann sich lediglich nach den Bestimmungen der verschiedenen Civilgesetze rich- ten, die, wie gesagt, gerade in diesen Punkten sehr von einander abweichen. Demnach wird sich auch der Siegelmäßige, der ein im Bezirk des ehemaligen Hochstifts Augsburg gelegenes Gut acquiriren will, den Vor- schriften der Protokollirordnung unterwerfen müssen. Dr. v. Gute mann. Mittheilungen aus der Praxis. I. Lar Lehre von radizirten Gewerbsrechten. Die Frage: ob ein radizirtes Gewerbsrecht dadurch erlösche, wenn die Realität, beziehungs- weise das Haus, womit das Gewerbsrecht verbun- den war, ohne das letztere veräußert worden ist

Von radizirten Gewerbsrechten.

und in Folge dieser Veränderung die Gewerbs- Vor- und Einrichtungen nicht mehr bestehen? wurde in drei Instanzen verneinend entschieden, wo- rüber in den oberstrichterlichen Entscheidungsgründen nachstehende Ausführung enthalten ist: „Radizirte Gewerbe sind auch zugleich reale Gewerbe und von Realgcrechtigkeiten sagen die An- merkungen zum bayer. Civilkoder Th. II, Kap. 8, §. 23/Nr. 6 und Th. V, K. 27, §. 21 lit. e, daß sie mit dem Gute oder Hause, worauf sie haf- ten, auf jeden Besitzer übergehen; daß sie mit dem Hause untergehen und durch dessen Wiederherstel- lung revivisciren; ingleichen daß sie mit landesherr- licher Bewilligung von einem Ort auf das andere leicht transferirt werden können." „Diese Sätze sind nichts weiter als rechtliche Folgerungen aus der Pertinenzeigenschaft, welche dem auf einem Immobile haftenden Gewerbsrechte als dessen Zubehör anklebt, und dafür sind derglei- chen Realgerechtigkeiten anzusehen, v. Gönner, Komment, zum Hyp. Gesetz. Bd. I, S. 120." „Da aber Pertincnzien, wie die Anmerkungen Th. II, K. 2, Z. 14, Nr. 9 lehren, der Hauptsache zwar anhängen, deshalb aber der Regel nach von denselben nicht unzertrennlich sind, und da Gewerbs- gcrechtigkeiten, welche auf einem Hause haften, mit der hiezu erforderlichen Bewilligung auf ein ande- res Haus transferirt werden können, so wird schon hierdurch die Ansicht widerlegt, daß bei radizirten Gewerbsrechten die Gerechtigkeit und die Realität, auf welcher erstere haftet, dergestalt unzertrennlich seyen, daß jene ohne diese nicht bestehen könne, und daß wenn ein zum Gewerbe (im gegebenen Falle zur Bierbrauerei) bestimmt und eingerichtet gewe- senes Gebäude verkauft werde, und die Gewerbs- Vor- und Einrichtungen zerstört worden sind, in Folge dessen die Gewerbsgerechtigkeit als erloschen zu betrachten sey."

Von radizirten Gewerbsrechten.

47,

„Die eingetretene Veränderung hat zwar die unmittelbare Folge herbeigeführt, daß das Gewerbs- recht nicht mehr auf dem verkauften Anwesen und überhaupt in so lange nicht wieder ausgeübt werden kann, bis eine andere Lokalität dazu eingerichtet feyn wird, mithin das Gewerbsrecht einstweilen ruht. Der Fortbestand des Rechtes selbst hat aber dadurch an und für sich nicht aufgehört. Es kann vielmehr der Inhaber von seinem Rechte jeden an- dern gesetzlich zulässigen Gebrauch machen, dasselbe mit Bewilligung der Obrigkeit auf eine andere ihm gehörige Realität transferiren, oder auch ver- kaufen; denn nach Art. 4, Nr. 1 und 2 des Ge- werbsgesetzes vom lI.Sept. 1825 kann nicht nur über die Gewerbs-Vor-und Einrichtungen, sondern auch über die realen und radizirten Gewerbe selbst, wie über jedes andere Privateigenthum nach Maß- gabe der bürgerlichen Gesetze verfügt werden." „Die im §. 12, Nr. 1 der Instruktion vom 28. Decbr. 1825 zum Vollzug des Gewerbsgesetzes (Negbl. 1826, S. 98) enthaltene Bestimmung, daß radizirte Gewerbe jedenfalls nur in Verbin- dung mit den Realitäten und ihrer Einrichtung, auf welchen sie bisher geruht haben, niemals aber davon getrennt erworben werden können, ist mit der durch die Verordnung vom I.Juli 1834 (Rbl. S. 873) erfolgten Aufhebung jener Vollzugs-In- struktion ausser Wirksamkeit getreten und in die spätem Vollzugsinstruktionen vom 15. Aug. 1834 (Rbl. S. 989 — 994) nicht mehr ausgenommen worden. Es ist sonach jede Beeinträchtigung des im Gewerbsgesetze a. a. O. ausgesprochenen Grund- satzes beseitigt, nach welchem die realen und radi- zirten Gewerbe unter den Titel und die Aegide des Privateigenthums gestellt wurden, (cf. Ver- handlungen der zweiten Kammer der Stände-Ver- fammlung v. I. 1825 Beil. Bd. IV, S. 4i)." Das alleg. Gesetz hat in gedachter Hinsicht

46 Vou radizirten GewerbSrechten. die beengenden und für nachtheilig erkannten Ein- schränkungen, welche durch frühere Gesetze und in- sonderheit durch die Verordn, v. 1. Decbr. 1804 bezüglich der Veräußerung der realen Gewerbsrechte gemacht worden waren, aufgehoben, ohne hiebei einen Unterschied zwischen realen und radizirten Ge- werben zu bestimmen." „Ein desfallstger Unterschied läßt sich in gedach- ter Hinsicht auch nicht aus der eigenthümlichen Na- tur der radizirten Gewerbe ableiten. Unter diesen sind solche Realgewerbe zu verstehen, zu deren Aus- übung eine besonders eingerichtete Realität nothwen- dig erfordert wird. Dasjenige, was über die radi- zirten Gewerbe in den Verordnungen v. 1. Decbr. 1804 Art. 17 (Rbl. 1805 S. 46) und v. 2. Decbr. 1809 (Rbl. S. 1947) vorkommt, stimmt wenigstens darin überein, daß die Verbindung des Gewerbs- rechts mit einer besonders eingerichteten Realität und baulichen Vorrichtung nur die nothwendige Bedin- gung zur Verleihung resp. Ausübung des dergestalt radizirten Gewerbes seyn soll, weil in Ermangelung der erforderlichen Vor- und Einrichtung das Ge- werbe nicht verliehen und nicht ausgeübt werden könnte." „Wenn nun gleichwohl die Transferirung eines radizirten Gewerbs von der Realität, worauf es haftete, auf eine andere mit obrigkeitlicher Bewilli- gung geschehen, also in diesem Falle eine Lostren- nung desselben von der bisherigen Realität eintreten darf, was, wie aus der Erfahrung bekannt ist, so- wohl unter der Herrschaft der Verordn, v. 1. Decbr. 1804 häufig geschah, als auch seit Einführung des Gewerbsgesetzes v. 11. Sept. 1825 zu geschehen pflegt, so kann auch aus der Natur der Sache nicht gefolgert werden, daß in dem Falle, wenn der Inhaber eines radizirten Gewerbs die zu des- sen Ausübung bisher bestandene Realität ohne das Gewerbe veräußert und dieses bis zu weiterer

Von radizirten Gewerbsrechten. 47 Disposition ruhen läßt, der Fortbestand des Rechts selbst aufhöre, und zwar um so weniger, weil die Verordnung v. 8. Febr. 1811 über die Kaduzität öde liegender Gewerbsgerechtigkeiten (Rbl. S. 233) durch das Gewerbsgesetz aufgehoben wurde *), folglich die Nichtausübung eines realen oder ra- dizirten Gewerbs dessen Erlöschung an und für sich nicht herbeiführt." „Die zur Ausübung nothwendige Verbindung des Gewerbs mit der Realität war wohl ein Grund, aus welchem nach der ältern Gesetzgebung die radizirten Gewerbe in der Art begünstigt wur- den, daß sie in Konkurs- und Verlassenschafts- fällen ungetrennt mit den Gebäuden zum öffent- lichen Verkaufe gebracht werden durften, was bei andern Realrechten untersagt war 1 2). Allein das erwähnte Verhältniß würde, statt daß es sonst eine Begünstigung der radizirten Gewerbe vor an- dern Realgewerben herbeiführte, nunmehr die In- haber solcher Gewerbe, im Verhältniß zu den In- habern nicht radizirter Realgewerbe, auffallend benachtheiligen und statt der vormaligen Begün- stigung eine offenbare Beschränkung der erstem herbeiführen, wenn man den Grundsatz aufstellen wollte, daß radizirte Gewerbe nur mit der Rea- lität, worauf sie haften, und nicht auch getrennt von derselben veräußert werden dürfen, während doch das Gewerbsgesetz v. 1825 die realen unv radizirten Gewerbe ohne Unterschied unter den Schutz des Privateigenthums gestellt und dem freien Verkehr zurückgegeben hat, und die radizir-

1) Plenarbeschlnß v. 26. Okt. 1842. Rbl. S. 1333. 2) V. v. 1. Dec. 1804. Art. 9. (Rbl. 1825. S. 45.) V. v. 22. Juni 1807. (Rbl. <8-1087.) Reg. Aus- schreibrn v. 24. Sept. 1817 und Justizministerial- Reskript v. 7. Jan. 1818. (Jahrb. v. Gönner u. Schmidtlein. Bd. 111, S. 215ff.)

Theilweise Verzichtleistung zur Vereitelung von Rechtsmitteln

48 Verzicht, um Revision zu vereiteln. ten Gewerbe sogar noch in der Art begünstigt, daß deren Inhabern und rechtmäßigen Erwerbern die im Art. 2 bezüglich der Ausübungs -Konzession zur Vorbedingung gemachte persönliche Fähigkeit erlassen und der Gewerbsbetrieb durch befähigte Werkführer gestattet ist; wogegen bei Erwerbern realer Gewerbe die erwähnte Vorbedingung noth- wendig vorhanden seyn muß und ihnen nur unter dieser Voraussetzung die zur Gewerbsausübung erforderliche Konzession nicht verweigert werden darf. Art. 4, Nr. 3 u. 4 a. a. O." Aus vorstehenden Gründen wurde in zwei gleichartigen Fällen die in den Vorinstanzen aus- gesprochene Entbindung der Beklagten von der Klage der Gewerbsgenossen, welche darauf gerich- tet war, das betreffende Gewerbsrecht des Be- klagten, weil er das Gebäude, worauf dasselbe radizirt war, ohne dieses Recht verkauft hatte und in Folge dessen die bestandenen Gewerbs-Vor- und Einrichtungen zerstört wurden, für erloschen zu erklären, oberstrichterlich bestätigt durch die OAGErkenntnisse vom 30. März 1846. Reg. Nr. 1143^/43 u. 105742/i33).

2. Theilwcise Verzichtleistung zur Vereitelung von Rechts- mitteln. Nach eröffnetem Erkenntnisse der zweiten In- stanz kann zur Verhinderung einer Revision auf einen Theil der Klagssumme nicht verzichtet werden. OAGE. v. 15. Juni 1844, N. 993 4%i.

3) Ein OAGE. v. 13. Febr. >847, R. N. 392^/4- be- ruht auf denselben Grundsätzen, und auch in einem frn- hern OAGE. v. 11. Nov. 1845, R. N. 250 wurde angenommen, daß ein radizirtes Gewerbsrecht nach dem Gewerbsgesetz v. 1825 selbstständig — d. t. ohne Verbindung mit dem Grund », Boden — existi- ren und verkauft werden könne.

Mai 1847

Ueber Pupillarsubstitution nach dem Würzburger Landrechte

f ü r RechtsanwendunZ zunächst in Bayern.

Grgänzungsblatt IVr. 4. Mai 184W.

Weber Pupillarsubstitution nach dem Würzburger Fan-rechte. Von den mannigfaltigen Schwierigkeiten, auf welche Doktrin und Praxis bei der Auslegung und Anwendung des im 17. Jahrhundert verfaßten Würzburger Landrechtes, nemlich der kaiserlichen Landgerichtsordnung des Herzogthums Franken, stoßen, ist eine der bedeutendsten die, welche die Bestimmungen über die Pupillarsubstitution bezüg- lich der mütterlichen Aszendenten darbieten. Sowohl Schneidt (Eiern, jur. franc. §. 198) als v. Schelhaß (Beiträge zur deutschen Gesetzes- künde §. 1t5) behaupten, daß nach dem Landrechte den mütterlichen Aszendenten in ganz gleichem Um- fange wie den väterlichen die Besugniß der Pu- pillarsubstitution zustehe, wiewohl ersterer die Be- merkung beifügt, daß die hierüber bestehende Streit- frage einer Entscheidung des Gesetzgebers bedürfe. Da nun eine solche bisher nicht erfolgt ist, wiewohl in einer Verordnung vom 22. Juli 1777 die dunkel scheinenden Stellen der LGO. erläutert wurden, so ist eine nähere Beleuchtung jener Streit- frage und eine Prüfung obiger Meinungen von nicht geringer praktischer Bedeutung. xu.v

Ueber Pupillarsnbstitution.

§. r. Der streitige Punkt ist aber der, ob die müt- terlichen Aszendenten ihren Kindern und Enkeln nur in demjenigen Vermögen, welches sie ihnen im Testamente zuwenden, oder in dem ganzen Ver- mögen, welches diese Kinder und Enkel schon eigen- thümlich besitzen, und durch ein solches Testament oder auf irgend eine andere Weise noch erhalten, pupillarisch substituiren können. Im §. 4, Titel 45, Thl. NI der LGO. wird den Eltern das Recht der Pupillarsubstitution ganz allgemein eingeräumt, im §. 5 wird es aber den mütterlichen Aszendenten nur bezüglich desjenigen Vermögens gestattet, welches sie den Kindern und Enkeln hinterlassen, und im §. 6 wird in einer Weise gesprochen, als wenn der §.4 sich auf die mütterlichen Aszendenten beziehe. Da nun der tz. 5 ganz bestimmt und unzwei- deutig die Substitutionsbefugniß der mütterlichen Aszendenten auf dasjenige Vermögen beschränkt, welches sie den Kindern und Enkeln erbschaftlich zuwenden, so hat sich die juristische Interpretation nur mit der Untersuchung der Frage zu befassen, ob die §§. 4 und 6 wirklich einen Widerspruch mit der Vorschrift des §. 5 enthalten. §. 2. Die angezogenen §§. 4 und 5 lauten wörtlich: §. 4. „Und solche Freyheit (nemlich den Kindern „und Dichtern pupillarisch zu substituiren) ist den Eltern „nicht allein erlaubt in denen Gütern, so von ihnen Her- kommen, sondern auch in allen anderen Gütern, die das „Kind oder Dichter nach seinem Absterben hinter ihme „lasset." §. 5. „Wiewohl auch die gemeine geschriebene Recht „den Müttern und Anfrauen auch Bluts-Freunden des „männlichen Stammes solche Freyheit, den Kindern Nach- „erben zu setzen, nicht zulassen, so wollen wir doch, daß „sie in deme, das sie ihren Kindern, Dichtern und Bluts-

Heber PupiÜarsubstltukion. 51 „Befreunden verlassen, und nicht weiter, auch pupillari* „ter sudstituiren und NachErben setzen mögen." Müßte man unter dem Ausdrucke „Eltern" die väterlichen und mütterlichen Aszendenten ver- stehen, so wäre der Widerspruch dieser beiden Pa- ragraphen offenbar, weil die unter dieser Voraus- setzung auch den mütterlichen Aszendenten im §. 4 eingeräumte unbedingte Substitutionsbefugniß im §. 5 wieder eingeschränkt wäre, und zugleich würde dieser Widerspruch unauflöslich seyn. Wenn nun auch unter jenem Ausdrucke „El- tern" nicht nothwendig die mütterlichen Aszenden- ten zu 'verstehen sind, wie unten gezeigt werden wird, so wird dadurch die Schwierigkeit nicht ganz gehoben, weil Der folgende §. 6 die auf jene Art vermittelte Vereinigung der §§. 4 und ü wieder zweifelhaft macht. Dieser §. 6 lautet nemlich: „Es seynd aber zu einer Pupillarsubstitution beschaf- fenen Sachen nach und in Ansehung der Personen, so „dieselbig thun will, folgende Stük vonnöthen. Nemlichen „und fürs erste, wann dieselbig auf die ganze Nahrung „und Substanz der Kinder gerichtet werden soll, daß die- „selbe Kinder oder Dichter an des Testirenden Vätern, „Anherrn, Mutter, Anfrau noch nicht abgetheilet seien, „und ihre vogtbare mündige Jahre, als oben gehört, noch „nicht erreichet haben." In diesem §. 6, wo von der Substitution auf die ganze Substanz, oder, was dasselbe ist, auf das ganze Vermögen des Kindes die Rede ist, wird nun nicht blos der Vater sowie der Großvater sondern auch die Mutter und Anfrau genannt, und nur die Bedingung gesetzt, daß noch keine Abthei- lung gepsiogen worden sey, und das Kind die Jahre der Mündigkeit noch nicht erreicht habe. Der Mutter und Anfrau wird also hier, so scheint es, die Substitutionsbefugniß über die ganze Substanz des Kindes ohne weitere Voraussetzung

lieber Pupillarsubstitntion.

beim Vorhandenseyn der hier angegebenen auch beim Vater und Anherrn eintretenden Bedingungen ein- geräumt. Da es nun aber höchst unwahrscheinlich ist, daß das Gesetz in 3 unmittelbar aufeinander folgenden Paragraphen sich eines so grellen Wider- spruches schuldig gemacht habe, so muß wohl in den tzZ. 4 und 6 ein anderer Sinn liegen, als welchen die Worte aus den ersten Anblick darbieten, und daher Die im §. 5 ausgesprochene Regel aufrecht bleiben. Dieser Meinung dürften folgende Gründe das Wort reden. 1. Die Pupillarsubstitntion ist bekanntlich ein Ausfluß der väterlichen Gewalt *), diese aber steht nach ihrem ganzen Umfange sowohl nach deutschem Rechte überhaupt* 2), als insbesondere nach dem Würz- burger Statutarrechte, LGO. Thl. III, Tit.VIII, §. 6 nur dem Vater zu. Es ist daher schon vorn- herein anzunehmen, daß, wenn über den Umfang einer der Mutter eingeräumten Befugniß die Rede ist, welche sonst nur dem Vater vermöge jener vä- terlichen Gewalt zusteht, im Zweifel diese Befug- niß im beschränktesten Sinne zu verstehen sey. 2. Daß unter Eltern im §. 4, Titel 45, Thl. III der LGO. nicht nothwendig Vater und Mutter verstanden werden müssen, geht schon dar- aus hervor, daß die Eltern den Kindern und Dich- tern gegenüber genannt sind, sohin unter dem Kol- lektiv-Ausdrucke „Eltern" nach diesem Zusammen- hänge mit Kindern und Dichtern offenbar auch Der Vater und Großvater gemeint seyn können. Insbesondere bewährt der §. 1 des Titels46 der LGO., daß das Statut, wenn es unter El-

1) h. 2 pr. Dig. de vulg. et pupill. substit. (28, 6.) Glück's Kommentar Band Ik, §. 137 und 138. 2) Glück's Kommentar a. a. O. Mlttermal'er's d. Pr.R. Band 11, §. 362.

Ueber Pupillarsubstitntion. ZA lern gegenüber den Kindern und Enkeln die Aszen- denten väterlicher und mütterlicher Seits verstehen will, einen erläuternden Beisatz macht, indem es dort heißt: „Die Eltern Manns - und Weibsper- sonen, so Kinder oder Dichter haben," rc. Die- ser Umstand ist aber um so gewichtiger, als in der eben genannten Stelle der LGO. von der Quasi- pnpillarsubstitution die Rede ist, bei welcher in Konformität mit dem gemeinen Rechte die väter- lichen und mütterlichen Aszendenten gleiche Befug- nisse haben, sohin das Statut gerade dadurch, daß es hier den Ausdruck gebraucht „Eltern Manns- und Weibspersonen" deutlich zu erkennen giebt, daß etwas angeordnet wurde, was nur dieser Art der Substitution eigenthümlich ist, sohin bei der wahren Pupillarsubstitution nicht stattfindet. Obige Bedeutung des Wortes „Eltern" als väterlicher Aszendenten wird aber durch den unmit- telbar in §. 5 folgenden Gegensatz der mütterlichen Aszendenten, bezüglich deren etwas Anderes ver- ordnet wird, noch deutlicher bestätiget. 3. Nach §. 4 und 5 bezieht sich die Verschie- denheit der den Eltern überhaupt, dann der der Mutter, Anfrau und den Blutsverwandten einge- räumten Substitutionsbefugniß darauf, ob die Kinder das Vermögen, in welches substituirt wird, von ihren Eltern durch erbschaftliche Zuwendung in dem die Substitution enthaltenden Testamente oder anders woher erworben haben. Das Gesetz will also sagen: Die Eltern, nemlich Vater, Groß- vater und weitere Aszendenten des männlichen Stam- mes können ihren Kindern nicht nur in jenem Ver- mögen, welches sie ihnen im Testamente selbst hin- terlassen, sondern auch in solchem Vermögen pupil- larisch substitulren, welches diese von anderen Per- sonen odcr^auf andere Weise als durch eine Zuwen- dung von Seite der ersteren erworben haben. Die Mutter und mütterlichen Aszendenten können aber

54 Ueber Pupillarsubstitution. über ein solches anders woher erworbenes Vermögen nie substituiren, sondern nur über jenes, welches sie ihnen hinterlassen. Der §. 6 scheint aber, wenn man die hier ger gebene Bestimmung in Verbindung mit §. 8 bringt, von etwas ganz anderem zu handeln. In diesem §. 8, welcher den Gegensatz zu §. 6 enthält, wird nemlich verordnet: „Da aber die gehörte Eltern ihre Kinder von sich „abgetheilt hätten, können sie ihnen über die allbereit zu- „getheilte Güter keine Nacherben setzen. Wann sie aber „hernacher dieselben in ihren Drittheil und anderen Gü- tern wollen einsetzen, mögen sie denselbigen gleicher Ge- walten in solchen Gütern pupillariter substituiren." In den §§. 6 und 8 sollten also die verschie- denen Wirkungen bezeichnet werden, welche die Vermögenszustände, wie sie vor oder nach der Ab- theilung bestehen, auf die Substitutionsbefugniß äußern. Das Vermögen, welches die Kinder bei der Abtheilung erhalten, kömmt auch von ihren El- tern und zwar mittels einer antizipirten Erbschaft; demohngeachtet aber können die Eltern und Groß- eltern beiderlei Stammes bei bereits geschehener Abtheilung ihre Pupillarsubstitution nach §. 8 auf dieses Vermögen nicht ausdehnen, sondern nur in jenem Vermögen, welches sie ihnen jetzt erst beson- ders znwenden, substituiren, sohin in jenem Vermö- gen, welches den Kindern außer dem bereits erhal- tenen Psiichttheile erbschaftlich zugewendet wird. „Die ganze Nahrung und Substanz", wovon im §. 6 gesprochen wird, muß hienach, da hier die Rede von noch nicht abgetheilten Kindern ist, das ganze Vermögen bedeuten, was diese Kinder von ihren Eltern im Testamente erhalten, ohne Unter- schied, ob es blos den Pflichttheil derselben oder noch mehr enthält. Es liegt also hier das Unter- scheidende nicht in dem Umstande, ob das Vermögen von den Eltern oder anders woher kömmt, wie es

Uebcr Pupillarsubstitution. Sil nach §. 4 und 5 der Fall ist, sondern darin, ob eS sich von dem Pflichttheile oder dem ganzen Ver, mögen handelt, welches die Kinder von ihren Eltern überhaupt erhalten haben, resp. durch Erbesein- setzung erhalten. Durch die tztz. 6 und 8 ist hier- nach nur Folgendes verordnet; Wenn die Eltern und Großeltern ihre Kinder und Enkel noch nicht von sich abgetheilt haben, können sie denselben in dem ganzen Vermögen, welches diese Kinder und Enkel von ihnen erbschastlich erhalten, auch wenn solches den Pstichttheil in sich enthalt, pupillarisch substituiren. Sind aber die Kinder abgetheilt, so können sie denselben in dem bereits als Pstichttheil bei der Abtheilung erhaltenen Vermögen nicht sub- stitukren, sondern nur in jenem, welches sie ihnen jetzt erst erbschastlich zuwenden. Der Inhalt des §. 6 muß also aus jenem deS §. 8 erklärt werden, weil dieser den Gegensatz des ersteren enthält, und daher bei der Auslegung des Ausdrucks in §. 6 „ganze Nahrung und Substanz" zunächst die Bestimmung des §. 8 ins Auge gefaßt werden. Hier ist nun zwischen dem Vermögen, welches die Kinder durch die Abtheilung bereits erhalten ha- ben, was nach den Bestimmungen derLGO.Thl. MJ, Tit. 29, §. 1 der statutarische Pstichttheil ist, und demjenigen Vermögen, welches die Kinder nach der Abtheilung noch besonders von ihren Eltern vermit- telst erbschaftlicher Zuwendung erhalten, unterschie- den. Ueber ersteres Vermögen soll den abgetheil- ten Eltern die Pupillarsubstitution nicht, wohl aber bezüglich des letzteren zustehen. Da nun dieser §. 8 den Gegensatz zu §. 6 ent, hält, weil letzterer von dem Falle spricht, wo noch keine Abtheilung zwischen Eltern und Kindern ein- getreten ist, der §. 8 aber den Fall behandelt, wo diese Abtheilung erfolgt ist, so muß konsequent der tz. 6 auch die gegentheilige Disposition von jener

Mittheilungen aus der Praxis

Zur Lehre vom Mortuarium

Zur Lehre vom Mortuarium.

des §. 8 enthalten, und daher den Sinn haben, daß die Eltern vor erfolgter Abtheilung nicht blos über dasjenige, was sie ihnen über den Pssichttheil hinter- lassen, sondern auch über jenen Theil des erbschaft- lich zugewendeten Vermögens, welches ihnen als Pssichttheil gebührte, und daher hinterlassen werden mußte, pupillarisch substituiren können, so daß also hier der im §. 8 gemachte Unterschied zwischen Pssicht- theil und dem über solchen Pssichttheil noch weiter erbschaftlich hinterlassenen Vermögen nicht stattfin- den soll. Nun können aber die Kinder auch ein Sonder- gut besitzen, welches sie nicht von ihren Eltern er- halten haben, z. B. in dem Falle des §.9, Tit. 39, Thl. kl! der kaiserlichen LGO. Von einem solchen Vermögen, welches die Kin- der nicht von ihren Eltern selbst erhalten, ist nach obiger Ausführung, nemlich nach der aus dem Ge- gensätze des §. 8 sich ergebenden Bedeutung der gan- zen Nahrung und Substanz im §. 6 des Titels 45 keine Rede, folglich handeln die §§. 4 und 5 von einem ganz anderen Gegenstände als der §. 6, wor- nach der anscheinende Widerspruch des §. 5 mit dem Inhalte des §. 6 von selbst gehoben erscheint. (Schluß folgt.)

Mittheilungen aus der Praris. I. Zur Lehre vom Mortuarium. In der oberstrichterlichen Beurtheilung zweier diesen Gegenstand betreffenden Rechtsfälle (Nr.322"/§s, 32644/4s0 wurde von folgenden Erwägungen ausgegangen: Das Mortuarium kommt unter sehr verschiedenen Namen vor, ist aber, nach den übereinstimmenden Zeug- nissen der Nechtsgelehrten, in der Regel ein Ausfluß oder ein Ueberbleibsel des alten Zustandes der Unfreiheit, —

Zur Lehre vom Mortuarium. 57 der Hofhbrigkeit oder Leibeigenschaft. Es beruht auf der alten Grundansicht des Pekuliums, wonach Alles, was das Hofgesinde besaß, erwarb oder auf den Boden des Grundherrn beischaffte, dem letztem vermöge seiner voll- kommenen Gewere, die Land und Leute umfaßte, selbst gehörte, so daß er sich alles nach dem Tode seines Dienst- mannes zueignen —, und, wenn er hievon Umgang nahm, den Preis bestimmen durfte, um welchen er den Loskauf verstatten, eine Nachfolge der Erben zugeben wollte. Die- ser Preis war mit Rücksicht auf die wirthschaftlichen Zu- stände der Bauerngüter gewöhnlich das beste Stück Vieh, und von dem, der keines hatte, das beste Kleid. Im Laufe späterer Zeiten erfuhr jedoch diese Einrichtung man- nigfache Veränderungen: n) Alle Leibeigenschaft war ursprünglich eine persön- liche; aus dieser bildete sich eine zweite Art von realer oder gemischter Natur in der Hofhörigkeit (glebae ad- , scripti), Sie bestand in dem Verhältnisse, daß der Be« sitzer eines Gutes oder Grundstückes , ohne Rücksicht auf seine persönliche Abstammung, gegen den Obereigenthümer als Verleiher desselben alle Verpflichtungen, das Best- haupt mit einbegriffen, erfüllen mußte, und vermöge des Faktums seines Erwerbes zu demselben in die Stellung von Abhängigkeit trat, welche einem Leibeigenen ziemt. d) Bei den Freilassungen der Leibeigenen, oder der hörigen Personen oder Gemeinden, welche mit dem vor- benannten Nexus behaftet waren, wurde das Mortuarium sich nicht selten voxbehalten *), c) Der Freigelassene trat in diesem Falle zu seinem bisherigen Leibherrn in ein Schutz- oder Vogtei-Verhält- niß; das ihm nicht erlassene Mortuarium nahm hiedurch von selbst die Eigenschaft einer Art Rekognition d. h. einer Gebühr zur fortwährenden Bekenntnis an, daß er

*) Schröt'er, Abh. von der Lehuwaare §.234, S. 617. Bodmann, Abh. vom Desthaupt S. 40 und §. 132, Danz, Handbuch des d. PrR. Vd. VI, L 540, S. 71. '

Zur Lehre vom Mortuarium. die Befugniß, sein Vermögen zu vererben, nur der Gnade des Herrn verdanke * 2 *). d) Eine neue hievon verschiedene Art, sich den An- spruch auf das Besthaupt zu sichern, bestand darin, es als eine dingliche Last mit dem Gute selbst zu verbinden, in dem Kolonar-Vertrag mit auszubedingen, in Grund» und Lagerbüchern vorzumerken, und daher in eine, wenn gleich nach den Umständen wandelbare Grundabgabe um- zuschaffen, welche von einem Bauernhöfe nach dem Tode seines Besitzers oder eines seiner Mitbesitzer entrichtet wird. Nur unter dieser letzteren Voraussetzung ist das Mortuarium, wie Danz a. a. O. S. 81 sich ausdrückt, für realisirt oder radizirt zu halten »). Aus dem Gegen- sätze dieser Modalitäten, wie sie hier und im vorigen Punkte bezeichnet sind, ergab sich nun der Unterschied des Real- und Personal-Besthauptes 4). e) In der Art der Erhebung, in den Personen der Pflichtigen, und andern Neben-Punkten giengen überdies noch vielfache Veränderungen vor sich. Die Natural- Leistung wurde allmälig in eine Reluition in Geld umge- schaffen, welche entweder beiläufig, oder förmlich nach. Prozenten das hinterlassene Vermögen eines Verblichenen ganz oder zum Theile sich zum Maßstabe nahm. Durch die bayerische Verfassung von 1808, Tit. I, §. 3 wurde alle Leibeigenschaft, da, wo sie bestand, auf- gehoben. Ein zur Erläuterung dieser Stelle erlassenes Edikt vom 31. Aug. 1808 (Rgbl. 1808, S. 1933), das in die VU. v. 1818, Tit. III, §. 6 mit übergieng, er- streckte diese Aufhebung auf alle persönlichen Wirkungen der Leibeigenschaft, mochte nun diese letztere nur der Sache oder auch dem Namen nach vorhanden sepn. Diese Wir-

2) Eichhorn d. Staats- und Rechtsgeschichte §. 343, Note 2; Mittermaier Handb. d. d.PrR. (eä. VI,) §. 96, S. 274. 2) Bodmann a. a. O. S. 103, §.153. Witter- maier, §. 93, S. 271. «) Vgl. OAGE. vom 15. Fcbr. 1842 in den Dl. f. RA. Bd.N1, S.3I7

Zur Lehre vom Mortuarium.

kungen und Ausflüsse wurden nicht blos von der streng persönlichen blos die Individuen affizwenden, sondern auch von der gemischten Leibeigenschaft aufgehoben, welche mit dem Besitze eines Gutes verbunden ist, also in der Rückwirkung auf Personen dem Grund und Boden an- klebte, jedoch in der letzten Beziehung nur mit Einschrän- kungen. Die aus der Leibeigenschaft unmittelbar fließen- den sollten erlöschen, die auf dem Gute haftenden dagegen verbleiben, wenn sie sonst den Gesetzen nicht wi- dersprächen (tz. 6). — Unter den persönlichen Wirkungen der Leibeigenschaft hat nun das Edikt an zwei Stellen das Mortuarium oder den Abzug von dem Nachlasse eines Unterwürfigen in einen hervorspringenden Bezug genom- men^ Dasselbe ist für erloschen erklärt, es mag bisher von persönlich Leibeigenen (§. 5) — oder von dem Be- sitzer eines mit der Hofhörigkeit behafteten Grundes ent- richtet worden seyn, insofern bei dem letzteren Falle die persönlichen und Guts-Lasten durch eine bestimmte Norm noch nicht ausgeschieden sind, und die Prästationen des Leibeigenen mit dem Besitze des Gutes selbst in unge- trennter Verbindung stehen.... Auch in dem Falle, wenn das Mortuarium sich an eine reale Beziehung zu Grund und Boden anknüpst, ohne als eine wahre dingliche Last auf das Gut selbst gelegt zu sepn, soll dasselbe von der Verfallenschaft keineswegs ausgenommen, sondern in dem Bereiche des Ediktes begriffen sepn, seiner abschaffenden Wirkung mit unterliegen. Nach diesen Vorgängen kann also seit den Jahren 1808 und 1818 in Bayern die Er- hebung des Mortuariums nur unter zweierlei Voraus- setzungen noch für statthaft gelten: a) wenn dasselbe auf einem andern Titel, als dem der persönlichen oder gemischten Leibeigenschaft beruht 5), oder b) wenn nach 8. 7 des Edikts bei Gütern, wo eine Ausscheidung der Lasten durch Gesetz, Herkommen oder Vertrag bereits geschehen ist, das Mortuarium als eine

‘) Eine dritte in einem der Erkenntnisse bemerkte Dornas, setznng ist unter dieser begriffen.

Zur Lehre vom Mortuarium.

Grund-Prästation auf den Jmmobiliar-Güterbesitz selbst — in dem oben snb lit <1) angegebenen Sinne gelegt wurde. Aus den Bestimmungen jenes Ediktes tritt klar her- vor, daß dasselbe für die Abstammung des BesthaupteS als persönliche Wirkung aus der Leibeigenschaft oder aus jener Unterwürfigkeit, welche der §. 1 näher bezeichnet, eine Rechts vermut hu ng aufstellte. Dieser Punkt er- giebt sich a) vor Allem aus der Geschichte der deutschen Leib- eigenschaft und der durch urkundliche Forschungen vermit- telten Erkenntniß, daß jene Wechselbeziehung in den recht- lichen Zuständen der Personen und Sachen als eine durch- greifende Regel vorwalte; b) aus der Ansicht des bayerischen Landrechtes, wel- ches ein Mortuarium nur von Leibeigenen kennt, und un- ter dessen nächstem Eindrücke das Edikt sichtbar zu Stande kam (vgl. LR. 1, 8, §. 14). c) Auch bei der gemischten Leibeigenschaft, welche das bayer. LR. die reale nennt, und welche mit einem Guts- besitze verbunden ist, sollte es in dem Falle, wenn die Lasten noch unausgeschieden wären, eine Folge der zurück- gegebenen Freiheit seyn, daß der Gutsherr seine Ansprüche an die Verlassenschaft des Besitzers oder des Mortuarium verliere. Hierin ist also das letztere offenbar in dem prä- sumtiven Zusammenhänge mit dem Leib-Nerus, und nicht mit der dinglichen Belastung des Gutes aufgefaßt und als ein Ausfluß des ersteren behandelt. In Anwendung der bezeichneten Rechtsvermuthung wurde in den erwähnten Rechtssachen der mit der not. negatoria belangten Standesherrschaft der Beweis ihres Einrede-Vorbringens aufgelegt: daß das ihr in den kla- genden Dorfgemeinden geforderte Gefäll, Leib- und Klei- der-Fall (auch Hauptrecht) genannt, eine grundherr- liche Abgabe scy. Nach durchgeführtem Beweisverfah- ren wurde dem beklagten fürstlichen Hause das fragliche Mortuarium definitiv aberkannt. Aus den Motiven der oberstrichterlichen Erkenntnisse vom 7. April 1846 heben wir folgende hervor:

Zur Lehre »cm Mortuarium.

1) Der Begriff einer grundherrlichen Abgabe, als die Wirkung des Obereigenthumö über ein Bauerngut oder ein Grundstück, und als eine dem Boden anklebende dingliche Last ist durch Gesetze und sein tägliches Vorkom- men in der Praxis so genau firirt, daß über seine Be- deutung im Beweisthema kein Zweifel bestehen kann. Nun ist zwar ein Zusammenhang des streitigen GefällS mit Grund und Boden insoferne nicht zu verkennen, daß der Einzug in die klägerischen Gemeinden, die Betheili- gung mit Grundbesitz, oder der angenommene Schutz der Guts- oder Dorf-Herrschaft zum Anhaltspunkt dienten, um die Pflichtigkeit der Individuen darnach zu bemessen. Allein eine Realität von so flacher Natur kann nicht dazu ausreichen, um den Abzug von dem Nachlasse gewisser Personen in den Betracht einer grundherrlichen Neichniß im Sinne des Beweisthemas zu stellen Sie drückt über- dies keinen Gegensatz zu der Abkunft aus der Leibeigen- schaft aus, weil dieser Zustand selbst sehr häufig gemisch- ter Natur, mit einem Gutsbefitze verbunden war, ganze Gemeinden und ihre Einwohnerschaft umschlang, mithin dem Boden anklebte, — ein solcher Verband aber nach §§. 7 und 8 des Ediktes noch nicht genügen sollte, um das Mortuarium von der Hinfälligkeit zu bewahren. Ein gutsherrliches Gefäll war allerdings das letztere; al- lein die Leibeigenschaft selbst gehörte in die Klasse der Herrschafts- oder Patrimonial-Rechte, und wurde dem- nach mit ihren persönlichen Wirkungen ausgehoben; jene Eigenschaft kann daher keinen Grund zu einer Ausnahme bilden. 2) Alle Erscheinungen, unter denen das streitige Recht hervortritt, weisen darauf hin, daß dasselbe der Ausfluß einer sehr gemilderten Hörigkeit sey, welche jene Gemein- den und den ganzen Amtsbezirk umfaßt; alle Umstände seiner Ausübung sind aus dieser Annahme völlig erklär- bar. Die häusliche Niederlassung oder die Betheiligung mit Grundbesitz in gedachtem Bezirke war immer der her- vorspringende Erkenntnißgrund des Eintritts in eine per- svuliche Abhängigkeit, welche die Fiktion in sich schloß,

Zur Lehre vom Mortuarium.

ulles Besitzthum innerhalb jener Gränzen gehöre dem Guts- oder Dorfherrn, weil dasselbe durch Entrichtung des Befthauptes vorerst ansgelös't werden mußte und der zuläßige Erbgang in solcher Weise an eine besondre Be- dingung geknüpft war. Hierin bewährte sich also die Be- merkung, die schon Tacitus machte: vivebsnt ut li- beri, moriebuntur nt servi. ■— Der fehlende Name „leibeigene Leute" ist für die Sache selbst nach §. 1 deS Ediktes nicht wesentlich; die Absonderung des BesthaupteS von den Grundlasten, oder von den andern Kennzeichen der Leibeigenschaften, dem Lelbzinse und Dienstzwange kann nicht als eine Art Novation in Betracht kommen, um dasselbe von der Abkunft zu bereinigen, welche das Edikt vermuthet und mißbilligt, indem es zugleich die Folge der Erlöschung daran knüpft. 3) Für die Annahme des Ursprungs aus der Leibei- genschaft sprechen noch verschiedene einzelne Merkmale des bestandenen Verhältnisses. Die Wichtigkeit traf nicht blos die Besitzer von Bauerngütern oder Sölden und ihre Ehefrauen, sondern auch die Austrägler, eben so Bei- sassen und Schutzverwandten unter dem Namen der Haus- genossen, ja selbst die armen Leute, die nur etwas hinter- ließen. — Dienstboten, Hauskinder und ledige Leute waren zwar an sich frei, sobald sie aber von eigenem Vermögen lebten, unterwarf sie diese Absonderung von einem anderen Familienverbande und die Erhebung zu einer unabhängigen Stellung dem Abzüge. — Die Lei- stung richtete sich nach Prozenten des ganzen Vermögens, das bewegliche und selbst das im Auslande gelegene mit einbegriffen. Hierin liegt ein vorzügliches Kennzeichen des Personal-Besthauptes. — Der Name des Gefälls als Leib fall, wie er auch von dem Besthaupte der Leibeigenen üblich war, als Hauptrecht und Gewandfall, weis't ganz entschieden auf seine Abkunft aus der Leibei- genschaft hin. 4) Ein herrschaftliches Recht, — rlroit seizruenrnl im Sinne des Art. 27 der Rheinbundsakte — ist zwar das Recht auf das Mortuarium allerdings , so wie das

Einrede vorgängiger Anreizung (gegen eine Injurienklage)

Auflösung des juristischen Räthsels, S. 16 der Ergänz. Bl.

Einrede vorgängiger Anreizung. 63 Rechtsverhältniß der Leibeigenschaft überhaupt in diese Ka- tegorie gehört. Allein die Gerichte haben ihre Aussprüche nach den Landesgesetzen zu richten, zumal nach solchen, die in anerkannter Wirksamkeit stehen, —- ohne deren Ueber- einstimmung mit älteren Staatsverträgen einer neuen Beurtheilung unterziehen zu dürfen. 2. Einrede vorgängiger Anreizung (gegen eine Jnjurienklage). In den Motiven eines OAGE. vom 29. Sept. 1846 (Nr. 6044/45) kommt hierüber vor: „Die Einrede der vor- gängigen Anreizung, welche die ausgestoßene Injurie ent- schuldigen soll, ist ganz abgesehen von ihrer Statthaftigkeit schon in den Thatsachen nicht gehörig entwickelt, um nur einige Berücksichtigung zu finden. Denn es ist nicht an- gegeben, worin jene vorgebliche Provokation bestand, durch welche Schmähungen Beklagter zu Unbilden gereizt wor- den sey, — was zu wissen nöthig wäre, um jene Einrede würdigen zu können." Auflösung des juristifcheu RäthselS, S. LV der Ergänz. Bl. Die vorausgesetzte Stimmen-Einhelligkeit über die Frage, ob wegen eines Verbrechens ein Angeschuldigter für schuldig erkannt, oder von der Instanz entlassen, oder freigesprochen werden solle; — in Verbindung mit getheil- ter Stimmengleichheit, über die Art des Thatbestandes (ins- besondre: ob Diebstahl, oder Unterschlagung?) wird wohl überhaupt nicht eintreten können, da es nicht angeht, die H. Urtheilsfrage in 2 Abtheilungen zu stellen und resp. zu beantworten, nämlich zuerst: schuldig? und dann erst: welchen Verbrechens? Das Votum: schuldig — ist unzertrennlich von der Bezeichnung des bestimmten Verbrechens, dessen der Votant den Angeschuldigten für schuldig erachtet. Stimmen 3 Votanten schuldig des Diebstahls, die 3 übrigen Votanten schuldig der Unterschlagung, so erachten die 3 Ersteren den Angeschuldigten implicite der Unter- schlagung nicht für schuldig, und die 3 Letzteren halten ihn des Diebstahls nicht für schuldig.

04 Auflösung des juristischen Räthsels. Sollte der Senatsvorstand über diese negative Seite der einzelnen Vota noch im Zweifel seyn, so mag er sich durch nochmalige Umfrage hierüber vergewissern; — so- dann aber wird er sich wohl folgendermaßen vernehmen lassen können: „Nach Maßgabe der gleichgetheilten Stimmen, ist die „That entweder Diebstahl, — oder Unterschlagung. „Bezüglich des Diebstahls stimmen 3 Votanten schuldig, „die 3 übrigen Votanten, weil ein anderes Verbrechen „annehmend, nicht schuldig; — also wird Inquisit ge- „mäß StGB. Thl.H, Art. 350, Abs. 3 des Diebstahls „nicht für schuldig befunden." „Hinsichtlich der Unterschlagung stimmen 3 Votanten „schuldig, hingegen die 3 übrigen Votanten, weil Dieb- „stahlsQualität erkennend, für nicht schuldig; demnach „wird Inquisit auch der Unterschlagung für nicht schul- dig befunden."— Die allenfallsige Gegenerwägung, daß auf solche Weise der Strafjustiz ein ihr verfallenes Opfer entzogen würde, scheint nicht stichhaltig: denn jene getheilte Stimmengleich- heit wird wohl nur darauf beruhen, daß a) entweder die Thatfrage unklar, mehrdeutig (causa ambiKna), — oder b) daß der gesetzliche Thatbestandsbeschrieb der beiden Verbrechen unsicher gehalten ist, wo dann zweifelhaft wird, ob gegen die konkrete Handlung überhaupt eine Strafbe- stimmung gerichtet ist. In beiden Fällen wird die Lossprechung keinejoffen- sio publicae salutis seyn. Durch Obiges dürfte auch die Frage erledigt seyn, wie die Stimmen zu zählen, wenn 2 Votanten schuldig des einfachen Diebstahls, — 2 Votanten schuldig der Un- terschlagung (StGB. Thl. I, Art. 230, und 2 Votanten schuldig des Verbrechens des einfachen Betruges (StGB. Thl. II, Art. 258) stimmen. v. Stengel. Gnome. Das Vortheilhafte ist bestmöglich auszubeuten. Was aber Nachtheil bringt, im engsten Sinn zu deuten.

Juni 1847

Ueber Pupillarsubstitution nach dem Würzburger Landrechte : (Schluß)

Blätter für ttechtsanwendung zunächst in Bayern.

Orgärrzungsblatt ^ii*. S. Juni L8TV.

Meber Pupillarsubstitntion nach dem Würzburger Landrechte. (Sckluß) §. 3. Die Gründe, welche Schneid t (elem. jur. franc. §. 198) für seine oben angegebene Mei- nung anführt, nemlich 1) daß die väterliche Gewalt nach fränkischem Rechte auch der Mutter zustehe, ihr also auch das Recht der Pupillarsubstitution nicht werde abge- sprochen werden können, 2) daß sowohl das Rubrum des Titels 45 als die einzelnen Paragraphen immer nur von de» Eltern in der vielfachen Zahl handelten, können offenbar nicht als erheblich angesehen werden. Denn die erste Behauptung, daß der Mutter nach fränkischem Rechte die väterliche Gewalt zukomme, steht in dieser Allgemeinheit nicht nur mit den eige- nen Worten dieses Autors in dem nemlichen Werke §.121 in Widerspruch, sondern verstößt auch ge- gen den klaren Ausspruch der LGO. Thl. III,' Tit. 8, §. 6 selbst, wo gesagt ist, daß nach Be- sage der Rechten die Kinder in der Gewalt der Mutter nicht seyen. xu.

6ß Ueber Pnpillarsubstitntion. Was das zweite Argument betrifft, so findet der Umstand, daß im Tit. 45 von Eltern in der vielfachen Zahl gesprochen wird, seine ein- fache Erklärung darin, daß von Aszendenten über- haupt und namentlich auch von den Müttern und Anfrauen darin die Rede ist. Es folgt aber kei- neswegs daraus, daß der Mutter die fragliche Befugniß in demselben Umfange wie dem Vater eingeräumt sey. Bei der vorliegenden Streitfrage handelt es sich aber nicht davon, ob der Mutter Das Recht, pupillarisch zu substituiren, überhaupt zustehe, sondern nur davon, ob das Gesetz dieses Recht der Mutter auf ein bestimmtes Vermögen der Kinder eingeschränkt habe. Schneidt gesteht nun zwar zu, daß seiner Meinung die Erwägung entgegenstehe, daß а) unter dem Ausdrucke Eltern der Vater und väterliche Großvater gemeint seyn könnten, und d) Die Gesetze in dem Falle, wenn sie von beiden Geschlechtern sprächen, sich des Zusatzes „Manns- und Weibspersonen" bedienten, e) im §. 5 die Mutter und Anfrau den übri- gen väterlichen Verwandten gleichgestellt seyen, de- nen nach §.9 nicht gestattet sey, über die ganze Substanz der Kinder pupillarisch zu substituiren, endlich б) die väterlichen Verwandten vor den müt- terlichen den Vorzug hätten, daher auch die Be- fugnisse des Vaters umfangreicher seyen, als jene Der Mutter. Allein er glaubt, daß diese Einwürfe der von ihm aufgestellten Meinung nicht entgegen- stünden, weil vor Allem das Landrecht im §.5 des Titels 45 selbst sage, daß es von den Bestim- mungen des römischen Rechtes abweiche, was nicht der Fall wäre, wenn die Mutter nur bezüglich je- nes Vermögens, welches von ihr herkomme, sub- stituiren dürfe, da ihr dieses auch nach römischem Rechte zugestanden habe.

Ueber Pupillarsubstitution.

Allein dieser Grund ist offenbar unrichtig. Denn der §. 5 des genannten Titels sagt nur, daß die gemeinen Rechte die Befugniß der Pupillar- substitution der Mutter und den übrigen Bluts- freunden nicht gestatteten, hievon aber eine Aus- nahme bezüglich desjenigen Vermögens, was von diesen Personen den Kindern erbschaftlich hinterlas- sen würde, eintreten solle. Nun ist nach römischem Rechte der Mutter die Pupillarsubstitution ein für allemal nicht gestattet, und wenn also das Land- recht der Mutter die Pupillarsubstitution einräumt, so weicht es jedenfalls von den Vorschriften des gemeinen Rechts ab. Die übrigen Einwürfe will Schneidt da- durch beseitigen, daß er anführt: Zu a und b, die Bedeutung des Ausdrucks „Eltern" als väterlicher Aszendenten überhaupt sey dem gemeinen Sprachgebrauche nicht gemäß, sofort zu e, die Mutter müsse mit dem Vater gleich- gestellt feyn, weil sie im §.8, wo von abgetheilten und nicht abgetheilten Eltern die Rede sey, mit dem Vater verbunden, d. i. zugleich mit diesem genannt, und im §. 9 von den Agnaten wieder getrennt werde, endlich zu d, von den Agnaten lasse sich kein Schluß auf den Vater, also auch von den Kognaten kein sol- cher auf die Mutter ziehen. Daß mit dieser kurzen Abfertigung nichts ge- wonnen sey, wird von selbst einleuchten. 1) Ueber die Bedeutung des Wortes „Eltern" als väterlicher Aszendenten, wurde bereits oben das Nähere angegeben. Wenn auch im Allgemeinen diese Bedeutung dem gewöhnlichen Sprachgebrauche nicht entsprechen sollte, so läßt sie sich doch juristisch aus dem Zusammenhänge der mehreren Gesetzstel- len und durch die Verbindung des Wortes „El- tern" mit den Kindern und Dichtern rechtfertigen. 2) Wenn auch die Mutter im §. 8 und eigent-

68 Ueber Pupillarsubstitution. lich noch deutlicher im §. 6 in Verbindung mit dem Vater genannt ist, so folgt daraus nicht, daß sie das Landrecht auch im §. 4 mit dem Vater habe gleichstellen wollen, weil im §. 5 diese Gleichstel- lung bezüglich des Vermögens, in welchem die Pu- pillarsubstitution stattfinden soll, ausdrücklich auf- gehoben ist, und der Gegenstand, von welchem in den §§. 6 und 8 die Rede ist, nach obiger Ausfüh- rung ein ganz anderer ist, als jener, von welchem im §. 4 und resp. 5 gehandelt wird. Die Behaup- tung übrigens, daß nach tz. 9 die Mutter von den väterlichen Verwandten wieder getrennt werde, was wohl so viel bedeuten soll, daß die Befugnisse die- ser Verwandten im Gegensätze zu jenen der Mut- ter angegeben würden, sohin jene der letzteren an- dere und größere seyn müßten, läßt sich nach den Worten des §. 9 in ihrer Verbindung mit den vorausgehenden Bestimmungen nicht rechtfertigen. Im §. 5 wird das Recht der Mutter, Anfrau und väterlichen Verwandten , pupillarisch zu substi- tuiren, auf das Vermögen beschränkt, welches sie den Kindern hinterlassen. Hier also ist die Mutter bezüglich dieser Beschränkung den väterlichen Ver- wandten gleich gestellt. In den folgenden §§. 6 und 8 sind nur die Wirkungen und Beschränkungen angegeben, welche bei der Pupillarsubstitution der Aszendenten die noch bestehende Gütergemeinschaft oder die erfolgte , Abtheilung hervorbringt. Im §. 9 ist nun verordnet: „Welches dann ebener Gestalten auch den Bluts- Freunden männlichen Stammenö in denen Gütern, welche „sie ihren unmündigen Befreunden durch Testament ver- schaffen wollten (wie oben gemeldet), zugelassen seyn „solle." Da im unmittelbar vorausgegangenen §. 8 gesagt war, daß den abgetheilten Eltern nur in jenem Vermögen, welches sie den Kindern außer

lieber Pupillarsubstitution. C9 dem bereits zugetheilten Psiichttheile erbschaftsich hinterlassen, die Pupillarsubstitution gestattet sey, so wird nun im §. 9 gesagt, daß die väterlichen Verwandten eben so, wie im Falle des §. 8 die Eltern, nur in demjenigen Vermögen den Kinder Nacherben setzen können, welches sie ihnen hinter- laffen. Es ist also hier nur bezüglich der väterlichen Verwandten wiederholt, was schon im §. 5 gesagt war, wie auch die Worte: „wie oben gemeldet", andeuten; keineswegs aber ist hier gejagt, daß die erwähnte Beschränkung der Substitutionsbefugniß der väterlichen Verwandten in jeder Beziehung nur bei diesen allein eintreten, und daher die Vorschrift des tz. 5 bezüglich der Mutter wieder außer Wir- kung gesetzt seyn solle. Selbst die Verbindung, in welcher der §. 9 zu §. 8 steht, schließt die Annahme eines Gegen- satzes der Verwandten und der Mutter aus, weil ja im §, 8 nicht blos von der Mutter, sondern auch von dem Vater die Rede ist, und nach §. 9 bei den väterlichen Verwandten dasselbe gelten soll, was vermöge dis tz. 8 bei abgetheilten Eltern über- haupt verordnet ist. Zu 6) Was Schneidt hier eigentlich sa- gen wollte, ist nicht recht deutlich. Da es indeffen zur Lösung der in Frage ste- henden Kontroverse des sub d gemachten Schlusses durchaus nickt bedarf, so ist es gleichgültig, ob derselbe richtig ist, oder nicht. Denn nicht deshalb, weil die Agnaten vor den Kognaten in den Gesetzen bevorzugt sind, son- dern weil die Pupillarsubstitution ein Aussiuß der väterlichen Gewalt ist, welche der Mutter auch nach fränkischem Landrechte in ihrem vollen Um- fange nicht zusteht, muß die Interpretation des dunklen Gesetzes gegen die Mutter gemacht werden.

70 Uebcv Pupillarsubstitution. §. 4. Zum Schlüsse muß noch ein denkbarer wei- terer Einwurf gegen die hier vertheidigte Ansicht erwähnt werden. Im §. 7 des Tkt. 45 der LGO. wird nem- lich als eine Bedingung der Zulässigkeit der Pu- pillarsubstitution angeführt; „Daß der testirende Vater, Mutter, Anherr oder An- frau ihre Testament und erste Institution zuvor gemacht, auch alle und jede Kinder zu Erben gesetzet, oder aus erheblichen genügsamen Ursachen ausdrücklich enterbt, und doch daneben andere gewisse Erben gesetzt haben." Man könnte nun hieraus folgern: Wenn die Mutter, was aus obigem §. 7 hervorgeht, einem enterbten Kinde pupillarisch substituiren kann, so ist ihr diese Substitution bezüglich eines Vermö- gens gestattet, welches sie dem Kinde nicht hin- lerläßt, folglich hier das Gegentheil von dem ver- ordnet, was im §. 5 bezüglich der Mutter sta- tm'rt ist. Allein diese Schlußfolgerung wäre offenbar unrichtig, weil im §. 5 in Verbindung mit §. 4 nur verordnet ist, daß die Mutter, Anfrau und väterlichen Verwandten nicht jenes Vermögen, wel- ches die Kinder von anderen Personen, als von ihren Eltern und Verwandten, oder auf eine an- dere Art als durch erbschaftliche Zuwendung von letzteren erworben haben, zum Gegenstände der Pupillarsubstitution machen können, während im §. 7 blos von dem Vermögen der Eltern selbst die Rede, und bezüglich desselben verordnet ist, daß sie hierüber unter ihren Kindern testiren, oder ei- nes oder das andere enterben müssen. Hier ist also nur wiederholt, was schon das gemeine Recht bei der Pupillarsubstitution ange- ordnet hat, nemlich daß der Substituirende ein wirksames Testament über sein eigenes Testament

Ueber die Anwendbarkeit der fürstlich-Bambergischen Verordnung vom 20. Juni 1681, die Förmlichkeiten bei Errichtung letzter Willen betreffend : zugleich Beitrag zur Lehre von der Anwendung und Auslegung der Gesetze Dr. Lotz

Förmlichkeiten bei Errichtung letzter Willen. 71 errichten müsse»), und daß hievon die Gültigkeit der Substitution selbst abhängt. Zur vollen Wirksamkeit eines Testamentes der Eltern gehört aber unter andern Bedingungen auch die Einsetzung oder förmliche Enterbung ihrer Kin- der, die noch nicht von ihnen abgetheilt sind * *). Das Statut wollte also durch jene Bestim- mung nicht andeuten, daß die Eltern auch den enterbten Kindern substituiren könnten, sondern le- diglich nur die Voraussetzung angeben, unter wel- cher die Substitution selbst Gültigkeit habe. Denn es wird nicht gesagt, daß die substituirenden El- tern das Kind, von dem es sich bei der Substitution handelt, sondern daß sie alle ihre Kinder zu Er- ben einsetzen oder enterben müssen, ein klarer Be- weis, daß dem Gesetze hier nur Die Gültigkeit der Substitution Ln Bezug auf die Wirksamkeit des Testamentes selbst vorschwebte. Es kann daher aus der Bestimmung des §. 7 die Folgerung nicht abgeleitet werden, daß die müt- terlichen Aszendenten auch einem enterbten Kinde substituiren können, wenn diese Befugniß auch bei den väterlichen Aszendenten nach I. 1, §. 2 und 1. 10, §. 5 Dig. de vulg. et pupill. substit. sowie der Allgemeinheit der Vorschrift des §. 4, Tit. 46 der LGO. nicht zu bezweifeln ist.

Lieber die Anwendbarkeit der Fürstlich -M ambergischen Verordnung vom 20. Juni 1681, die Förmlichkei- ten bei Errichtung letzter Millen betreffend; — zu- gleich Beitrag zur Lehre von der Anwendung und Auslegung der Gesetze. I. Der Fürstbischof Peter Philipp von Bamberg 3) L. 2, §. 1. Dig. de vulg. et pup. substit. (28, 6) §. 5. Inst, de pup. substit. (2, 16.) *) LGO. Thl. III, TU. 56, § 8.

72 Förmlichkeiten bei Errichtung letzter Willen. erließ unterm 20. Juni 1681 über die Förmlichkei- ten bei Errichtung letzter Willen eine Verordnung, in welcher §. 1 die verschiedenen Arten der Testaments- errichtung festgesetzt sind, sodann bestimmt ist, daß „bei fideicommissis, codicillis und legatis ent- weder der letzte Wille im Beiseyn des Pfarrers und zweier Zeugen oder in Gegenwart fünf männ» licker oder weiblicher Zeugen schrift- oder münd- lich ausgefertiget werden" könne; §§. 2, 3, 4 handeln von den Testamenten der Geistlichen; tz. 5 von Dispositionen der Eltern unter Kin- dern und ad pias causas, wobei es bei dem al- ten Rechte und Herkommen verbleiben sollte, daß „solche letzte Willen kräftig seyen, welche ent- weder vom Erblasser eigenhändig geschrieben und zu Stande gebracht, oder durch Bekanndnuß zweier glaubwürdiger Zeugen, wes Standes und Geschlech- tes sie seyen, werden bewährt werden"; §. 6 handelt von letzten Willen zu Pestzei- ten, wobei die mündliche oder schriftliche Errich- tung in Gegenwart zweier oder dreier glaubhafter Zeugen ohne Unterschied des Standes oder Ge- schlechtes genügt; §§. 7 u. 8 von Hinterlegung und Exekution letzter Willen. Diese Verordnung wurde aber durch das im Jahre 1769 erschienene Bamberger Landrecht, ins- besondere durch dessen Theil I, Anhang I, Tit. I — III, ©.50 — 60 („von Testamenten und andern letzten Willen") aufgehoben, insoweit sie die letz- ten Willen weltlicher Personen betrifft. G. M. v. Weber im Kommentar über das Bamberger Landrecht Bd. III, S. 86, §. 1189*), und Fr. Stapf in seinem theoretisch-praktischen Unterricht

*9 In der Sammlung der Provinzial- und Statutar-Rechte

Förmlichkeiten bei Errichtung letzter Willen. 73 von Testamenten und andern letztwilligen Verfü- gungen, Bamb. 1819, S. 196, wollen zwar die noch fortdauernde Anwendbarkeit dieser Verordnung behaupten; allein ein Erkenntniß des OAG. vom 11. Dez. 1846, R. Nr. 530*%i E. Nr. 706 (be- stätigend ein Erk. des AG. von Oberfranken vom 2. Nov. 1844, Nr. 8872) führt richtig aus, daß diese Verordnung nicht mehr gültig sey, soweit dieselbe die Testamentserrichtung weltlicher Perso- nen betreffe. Dieß geht sowohl aus der im Ein- führungs-Patente zum Landrechte v. 9. Nov. 1769 ausgesprochenen Absicht des Gesetzgebers, der ein „durchgehendes" Landrecht schaffen und alle bis dahin ergangenen Verordnungen vereinen wollte, als aus dem Gesetzes-Texte selbst hervor. Der Gesetzgeber unterstellte die sog. Philippinische Ver- ordnung von 1681 einer Revision, und das Land- recht spricht deren Resultat im Theile I, Anhang I aus, und bestimmt zugleich (S. 51), „daß bei Machung eines letzten Willens oder daraus ent- springender Streitigkeit männiglich von nun an einzig und allein blos nach dem Lanvrechte sich zu achten habe." Das Gesetz reihet hierauf im Tit. I die Vor- schriften über die Form und Gestalt der Testa- mente und anderer letzter Willen an, zeichnet im tz. 1 vor, daß noch ferner wie vorhin ein Testa- ment entweder vor sieben Zeugen, oder vor Ge- richt, oder vor dem Pfarrer und zwei Zeugen er- richtet werden könne, hebt im §. 2 das Testament Der Aeltern unter Kindern als privilegirt hervor, geht, sodann im Tit. II auf die Bestimmungen über Bestätigung und gerichtliche „Erkanntnuß" der letzten Willen, und im Tit. III auf die Exe- kution derselben über, und schließt im §. 17 mit Bayerns, we'che bezüglich des Bamb. LR. die Stelle der zweiten Auflage des Kommentars vertritt, Bd. 1, §§. 1191, 1192, 1198, S. 734, 735, 73 i.

74 FönnUchkciten bei Errichtung letzter Willen. der Verfügung ab, „daß es bei Testamenten und und andern letzten Willen in allen dahin einschla- genden Sachen, welche gegenwärtig nicht besonders verordnet seyen, durchaus nach gemeinem Rechte gehalten werden solle." Hiernach erscheinen also die §§. 1, 5, 6, 7, 8 der Philippinischen Verordnung als aufgehoben, und da das Landrecht über die Form der Testamente ad pias causas nichts Näheres bestimmt hat, so treten desfalls die Bestimmungen des gemeinen Rechts wieder ein. Also ist auch im Gebiete des ehemaligen Für- stenthums Bamberg bei Testamenten ad pias cau- sas die Const. 8 de testain. (6, 22) zu beob- achten, wonach solche Testamente vor zwei Zeu- gen mündlich oder schriftlich errichtet werden kön- nen 2). ir. Es fragt stch nun, ob mit Entkräftung der Philippinischen Verordnung durch das Landrecht auch jene Kontroversen des gemeinen Rechts wie- der ausleben, welche über Errichtung von Kodi- zillen und letzten Willen zur Pestzeit bestehen, in sofern diese Kontroversen in erwähnter Verordnung entschieden waren, im Landrechte von 1766 aber mit Stillschweigen übergangen sind? — insbeson- dere wie cs sich im Bambergischen mit der sehr streitigen Frage des gemeinen Rechts verhalte, ob zur Errichtung eines Kodizills Weiber als Zeu- gen beigezogen werden können2)? welche Frage die gedachte Verordnung zu Gunsten der Weiber entschieden hatte. Der Grundsatz, daß ein späteres allgemeines Gesetz ein früheres spezielles nicht aufhebt, kann hier nicht unbedingt zur Anwendung kommen, denn

2) Seuffert PandR. Bd. III, §.530, S. 124. 3) Seuffert «. a. O. §*.601. Note 4. S. 227.

Förmlichkeiten bei Errichtung letzter Willen. 75 sowohl die Verordnung vom 20. Juni 1681, als der erste Anhang znm ersten Theile des Landrechts sind spezielle Gesetze, und in Letzterem ist aus- drücklich erklärt, „daß man sich künftig bei Ma- chung eines letzten Willens oder daraus entsprin- gender Streitigkeit einzig und allein nach dem Landrechte zu achten habe." Die früheren gesetzli- chen Bestimmungen sind also mit kategorischen Wor- ten abgeschafft. Allein bei jedem Gesetze muß ermittelt werden, welches wohl der wahre Wille des Gesetzgebers ge- wesen sey; daher bei neuen korrektorischen Gesetzen (zu welchen der erste Anhang zum ersten Theile des Landrechtes gehört) zu untersuchen ist, welches die Absicht des Gesetzgebers bei Aufhebung des vorigen und Erlaffung des neuen Gesetzes gewe- sen sey? Es kann nicht angenommen werden, daß mit Aufhebung der Philippinischen Verordnung jene Rechtsunsicherheit wieder eintreten sollte, welche in den erwähnten Punkten im gemeinen Rechte durch Undeutlichkeit und Widerspruch der in demselben enthaltenen gesetzlichen Bestimmungen besteht. Es ist zweifellos, daß die am 20. Juni 1681 erfolgte gesetzliche Bestimmung, daß Kodizille in Gegen- wart von fünf weiblichen Zeugen gültig errichtet werden können, eine authentische Auslegung des ge- meinen Rechts ist. Läßt sich aber wohl annehmen, daß diese authentische Auslegung nur bis zum Jahre 1769 Kraft haben sollte, und daß der spätere Ge- setzgeber, welcher ein Bamberger Landrecht im Zu- sammenhänge erscheinen ließ, darin frühere Ver- ordnungen aufnahm und dieselben zu verbessern und zu vervollständigen bemüht war, diese authentische Auslegung dadurch, daß er ihrer nicht ausdrücklich wieder erwähnt, als nicht geschehen betrachten und die alten Zweifel und Ungewißheiten wieder auf- leben lassen wollte? Sollen alle Kodizille, welche

76 Förmlichkeiten bei Errichtung letzter Willen. in den Jahren 1681 bis 1769 im Bambergischen mit Zuziehung von fünf weiblichen Zeugen errich- tet wurden, gültig seyn, über die Frage der Gül- tigkeit der auf diese Art nach dem Jahre 1769 er- " richteten Kodizille aber die vorige Ungewißheit herrschen? Wenn überhaupt der Hauptzweck der positi- ven Gesetzgebung im Civilrechte darin besteht, Rechts- sicherheit im Staate bezüglich der Verhältnisse des Privatlebens zu schaffen: so kann von einem Gesetz- geber, wenn er ein Gesetz aufhebt, ohne etwas an- ders über den durch das aufgehobene Gesetz nor- mirten Punkt zu verfügen, nur vermuthet werden, daß er dieses Gesetz nicht für paffend hielt, und das früher bestandene, das jetzt wieder Geltung haben soll, für angemessener betrachtet; nimmer- mehr aber ist zu vermuthen, daß ein Gesetzgeber an die Stelle der Rechtssicherheit durch Aufhebung des diese Sicherheit herbeiführenden Gesetzes wie- der Rechtsunsicherheit habe setzen wollen. Dieß kann von dem Gesetzgeber, welcher das Bamberger Landrecht von 1769 schuf, um so weniger vermu- thet werden, als gleich im Eingänge des Einfüh- rungs-Patents gesagt ist, daß der Gesetzgeber die bisherigen vielen Irrungen und Rechtsstreitigkeiten „nachdrücklich" wahrgenommen habe, welche da- durch entstanden seyen, daß kein vollkommener Zu- sammenhang der Landesverordnungen hergestellt ge- wesen sey, und als der Fürstbischof in diesem Pa- tente selbst anerkannte, „daß Ordnung und Recht die Grundsäuleu von Staaten seyen, durch deren Abgang aber Alles in Verwirrung gesetzt werde." Diese Erwägungen sprechen dafür, daß, un- geachtet die Verordnung von 1681 durch das Land- recht von 1769 abgeschafft wurde, die Lösung der Streitfragen des gemeinen Rechtes, insoferne sich solche in der Verordnung von 1681 findet, auch jetzt noch aus dieser zu schöpfen sey; weil, wenn

Förmlichkeiten bei Errichtung letzter Willen. ^ „77 auch der Gesetzgeber statt früherer provinzialrecht- lieber Bestimmungen jetzt dem gemeinen Rechte wie- der Geltung geben wollte, er doch seinen Willen bereits erklärt hatte, in welcher Art er das ge- meine Recht verstanden wissen wolle. Der Gesetz- geber hat durch Lösung der Kontroversen nicht eigentlich provinzialrechtliche Bestimmungen an die Stelle des gemeinen Rechts gesetzt, sondern das gemeine Recht nur erläutert, festgestellt und dessen Undeutlichkeit entfernt. Er hat das heilsame Verfahren des römischen Prätors ausgeübt, dessen Beruf es war: 5,«Jus civile adjuvare, sup- plere, corrigere, propter utilitatem publica rn" *). Nirgends ist ferner untersagt, die bestehen- den Gesetze aus früheren, obgleich aufgehobenen, zu erläutern, vielmehr geht aus der Vergleichung früherer Gesetze mit den noch gültigen der sicherste Anhaltspunkt hervor, um zu ermitteln, was der Gesetzgeber gewollt habe. Es heißt in fr. 26. 27. de legibus (1,3): „Non est novum, ut priores leges ad posteriores trahantur. Ideo, quia anti- quiores leges ad posteriores trahi usi- tatum est; et semper quasi hoc legibus i nesse credi oportet, ut ad eas quoque personas et ad eas res pertinerent, quae quandoque similes erunt.44 Indem also der Gesetzgeber von 1769 die Gel- tung des gemeinen Rechts im Punkte der Form Der Errichtung von Kodizillen und der Testamente zur Pestzeit wieder herstellte, hat er nur zu er- kennen gegeben, daß er das gemeine Recht in so- ferne angewendet wissen wolle, als es ihm bessere Rechtssicherheit zu gewähren schien, als die bis- herige Provinzialgesetzgebung, daß es mithin nur

*) fr. 7, §. 1 de justitia ct jure (I, 1).

Mittheilungen aus der Praxis

Ueber das Recht der Eltern, den Kindern die Grundtheilung anzubieten und dem Verzichte auf dieses Recht : (Nach dem fränkischen Rechte)

78 Recht d. Eltern, d. Kindern d. Grundtheilung anzubieten. in jener Deutung anzuwenden sey, welche die frü- her bestandenen Kontroversen beseitiget hat. Jedenfalls muß zu Gunsten der Rechtsstcher- hekt behauptet werden, daß die 1681 erfolgte au- thentische Auslegung auch nach dem Jahre 1769 noch das Gewicht einer usuellen Auslegung des zweifelhaften römischen Gesetzes habe 5). vr. Lotz.

Mittheilungm ans der Praxis. 1. lieber das Recht der Eltern, den Kindern die Grundtheilung anzubieten und dem Verzichte auf dieses Recht. (Nach dem fränkischen Rechte.) Die kaiserliche Landgerichtsordnung des Herzogthums Franken vom I. 1618 enthält P III, Tit. 31 ausführ- liche Bestimmungen darüber, in welchen Fällen die Eltern bei Lebzeiten ihren Kindern die Zweitheile zu geben schul- dig seyen. Unstreitig haben aber auch die Eltern das Recht, ihren Kindern die Zweitheile, oder, was dasselbe ist, die Grundtheilung anzubieten, und wenn die Kinder solche anzunehmen sich weigern, so haben die Gerichte über die Verbindlichkeit zur Annahme der Grundtheilung zu er- kennen (LGO. P. III, Tit. 32, §. 4, 5, 9, 10, 11). In dem tz. 10 cit. heißt es unter andern: „Begäbe sich aber, .... daß die Kinder die Theilung anzunehmen sich widersetzen würden, alsdann solle unsers Landrichters Er- kenntniß erwartet werden, ob die Kinder das Zweitheil anzunehmen schuldig sepen oder nicht, bei desselben Er- kenntniß es ohne Appelliren solle bleiben." Hiernach ist eine Klage der Eltern auf Annahme der Grundtheilung gegen die Kinder gesetzlich begründet. Nur

ö) Vergl. noch kr. 37, 38 de legibus (I, 3). — Nach diesen Grundsätzen wurde entschieden im Erk. des AG. v. Oberfranken vom 22. Jan. 1847, Nr. 2318.

Recht d. Eltern, d. Kindern d. Grundtheilnng anzubieten. 7g die Bestimmung, daß der Landrichter, d. i. der Vorstand des kaiserlichen Landgerichts, welcher nach P. I, Tit. 2, §. l ein Kapitelsherr des Domstistes war, ohne Appella- tion entscheiden sollte, ist seit der Säkularisation, mit wel« cher das kaiserliche Landgericht des Herzogthums Franken erlosch, konsequent außer Wirksamkeit gekommen und die Kompetenz des Vorstandes des kaiserlichen Landgerichts in dieser Beziehung auf die anders organisirten churpfalz- bayerischen, großherzoglich würzburgischen und kgl. bayeri- schen Gerichte in Franken nicht übergegangen, vielmehr finden gegen die richterlichen Sprüche über die Verbind- lichkeit zur Annahme oder Reichung der Grundtheilung die gewöhnlichen Rechtsmittel wie in andern Rechtssachen statt. Wenn die Eltern den Kindern die Grundtheilung an- bieten, so ist die Angabe eines desfallstgen Motivs nicht nothwendig, und letztere sind schuldig, die angebotene Grundtheilung anzunehmen, wenn sie nicht Einreden Vor- bringen, welche nach billigem Ermessen des Richters sie berechtigen, die Annahme der Grundtheilung zu verwei- gern. Daraus aber, daß der Vater schon einmal auf eine früher beabsichtigte Klage auf Grundtheilung verzichtet hat, kann eine Einrede, daß er sich hierdurch für immer des Rechts, die Grundtheilung anzubieten, begeben habe, nicht abgeleitet werden; denn so wie nach röm. Recht auf die Befugniß, ein Testament zu errichten, gar nicht verzichtet werden konnte, und so wie gemeinrechtlich in Deutschland der Satz gilt, daß eine Beschränkung in der Testaments- Errichtung nur durch einen Erbvertrag eintreten könne 0, so kann auch unter der Herrschaft des fränkischen Land- rechts das Recht der Eltern, ihren Kindern Grundtheilung anzubieten, d. i. ihnen den Pflichttheil zu reichen, nur durch eine bei Lebzeiten der Eltern geschehene förmliche Vermögensabtretung mit allenfallsigem Vorbehalte eines Nahrungsauszugs alterirt werden. Ohne eine Gutsab-

i) Schweppe R. R. §, 385, L. 15 C. de pactis. L. 34 C. de Iransact.

Beweislast in Bezug auf Immixtion und pro herede gestio

Klage auf Erfüllung eines zweiseitigen Vertrages, ohne daß Kläger, seinerseits erfüllt zu haben, behauptet

80 Znmixt. u. pro her. gest. — Vertragserfüllung v. S. d. Kl. tretung ist aber jeder Verzicht auf Grundtheilung an sich hinfällig und bedeutungslos. OAGErk. v. 18. Dez. 1846, Reg. Nr S>I»4«. 2. Dewkislast in Bezug auf Jmmixtion und pro herecke gestio. Wer gegen den suus heres die Immirtion behaup- tet, muß diese gegen denselben beweisen. Ist jedoch, lehrt Thibaut PR. §.836 (§.987 der 8ten Ausg.) ein snns im Besitz der Erbschaftssachen geblieben, so muß er darthun, daß er den Besitz nicht als Erbe, sondern aus andern Gründen fortgesetzt habe. Diese Voraussetzung ist aber nicht gegeben, wenn nur vorliegt, daß der suus Sa- chen, welche aus dem Vermögen des Vaters ge- kommen, Ln Besitz habe, ohne daß zugestanden oder be- reits dargethan ist, daß sie ibm nach dem Tode des Vaters aus dessen Nachlaß zugekvmmen seyen. Be- hauptet etwa der sich für das beneficium abstinendi erklärende suus, die fraglichen Sachen titulo singulari überkommen zu haben, so muß gegen ihn von dem Gläu- biger, welcher diesen Sachenbesitz als Immirtion geltend- macht, der Beweis geführt werden, daß er sie als Erb- schaftssachen in Besitz und Verfügung darüber getroffen habe. Gerade so verhält es sich, wenn gegen einen non suus der Besitz von Erbschaftssachen als pro berede gestio geltendgemacht werden will. " OAGE. vom 30. Mai 1846, Nr. 434«/<i«. 3. Klage auf Erfüllung eines zweiseitigen Vertrages, ohne daß Kläger, seinerseits erfüllt zu haben, behauptet. In einem solchen Falle wurde, daß Kläger das ihm Obliegende erfüllt habe, vom Beklagten in Abrede gestellt, und hierauf dem Kläger der Beweis, seinerseits den Ver- trag erfüllt zu haben , mit dem Bemerken aufgelegt: Die Erfüllung von Seite des Klägers, obwohl in der Klage nicht ausdrücklich behauptet, erscheine doch durch die An- stellung der Klage auf Vertragserfüllung von Seite des Beklagten, als gesetzliche Bedingung, stillschweigend asserirt. OAGE. v. 11. Dez. 1846, Nr. 782^,4«.

Juni 1847

Ueber die Befugniß der Eltern, eingekindschaftete Kinder zu enterben, nach Würzburger Provinzialrecht

Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern.

Grgänzungsblatt Air. 8. Juni 184L7.

Ukber die Pefugniß der Eltren, eingekindschaftete Kinder zu enterben, nach Würzburger Provin- zialrecht. Die hier aufgeworfene Frage, welche schon im gemeinen deutschen Privatrechte bestritten ist, hat auch in dem Würzburger Landrechte keine aus- drückliche Entscheidung erhalten, und sind daher auch die Schriftsteller, welche dieses Landrecht be- handeln, hierüber verschiedener Meinung. Jkstadt (de unione proiium Cap. IIF, §. 14) und Schn eidt (in elementis zur. franc. §. 110 !. f.) behaupten, daß Eltern ihre einge- kindschafteten Kinder enterben könnten, während Demerat (in seinen ditker. zur. comtnuu. et franc. Schne i dt thesaurus Bv. II, S. 648) insoferne das Gegentheil vertheidigt, als er den unirten Eltern jede letztwillige Verfügung mit Aus- nahme jener zu frommen Zwecken abspricht. Diese letztere Ansicht ist wohl auch die rich- tigere, sowohl nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen, als insbesondere nach der Gesetzgebung des ehe- maligen Stiftes Würzburg. Durch die Einkind- schaftung wird nemlich ein vertragsmäßiges Erb- recht zwischen Eltern und Kindern begründet, so daß dasselbe einseitig weder von dem einen noch xn.

82 Defugniß der Eltern, eingekindsch. Kinder zn enterben. anderen Kontrahenten verletzt oder verkümmert > werden kann. Insbesondere ist aber in Thl. III, Tit. 39, §.15 der kaiserlichen LGO. verordnet: „Da aber die Eltern ihre Kinder und Dichter noch „in ihrer Gewalt und nicht abgetheilt hätten, sollen die „legitimi parentes, d. i. welche durch die aufgerichte „Einkindschaft den Kindern zu Eltern gemacht worden, „vor gethaner Abtheilung äe sua legitima, d. i. von „ihrem Drittheil oder von dem ganzen Gut etwas hin- weg zu vertestiren, und einige Testament aufzurichten „nicht Macht haben." Es ist also den rechtgemachten Eltern die aktive Testamentsfähigkeit, und hiemit auch die Befugniß, die Kinver zu enterben, entzogen , da die Evheredation nur in einem Testamente geschehen kann (§. 2. In8t. ooÄivill. 2, 25), sohin die Testamentsfähigkeit voraussetzt. Zwar ist in Thl. III, Tit. 50, §. 6 als ein Enterbungsgrunv angeführt: „wenn ein Kind oder Dichter, sie wären gleich durch „die Einkindschaft angenommene Kinder oder nicht, sich „zu dem Stiefvater oder der Stiefmutter gelegt, und un- „ziemliche Lieb und Werk der Unkeuschheit gepflegt hätte," allein diese Bestimmung kann nur als eine Aus- nahme von der in Tit. 39, §.15 enthaltenen Re- gel betrachtet werden , und zwar um so mehr, als unter den verschiedenen Fällen, welche als Enter- hungsgründe aufgeführt werden, außer im tz. 6 die eingekindschafteten Kinder nicht genannt werden. Nach dieser Ansicht wurde auch in einem oberstrichterlichen Erkenntnisse vom l4ten Juni 184-1, N. R. 577 3%7 entschieden, und zwar aus folgenden Gründen: „Gemäß des fränkischen Landrechtes, nemlich der f.; LGO. des Herzogthums Franken, ist es in der Regel den Eltern untersagt, über das Vermögen, welches in Folge der Einkindschaftung den unirten Eltern und unirten Kin-

Befugniß der Eltern, eingekindsch. Kinder zu enterben. 8$ dern gemeinschaftlich geworden ist, durch einen Akt von Todeswegen zu verfügen. a) Dieses folgt schon aus der rechtlichen Natur des Einkindschaftsvertrages, in Folge dessen jenes Vermögen, welches durch den Eintritt des einen oder der zwei uni- renden Eltern den Kindern und rcsp. den Eltern geson- dert zugefallen wäre, nunmehr nach Maaßgabe des hier- über zu Stande gekommenen Vertrages und errichteten Proklamas in eine Gemeinschaft geworfen, und darin er- halten wird. Es kann also auch hierüber einseitig keines der kon- trahirenden Theile verfugen, noch die vertragsmäßig fest- gesetzte Gemeinschaft einseitig auflösen, oder zum Nach- theile der Miteigenthümer verfügen, außer Lnsoferne und inwieweit die Gesetze dieses gestatten. b) In demselben Sinne sprechen sich auch die Ge- setze aus. Die LGO. erklärt im tz. 1, Tit. 119, Thl. III, die ELnkindschaftung für einen Vertrag, welcher gemäß § 3—4 1. o. die vollkommene Vermögensvereinigung der Eltern und Kinder, und nicht blos zwischen den unirten, sondern nach Tit. 119, § 13 und 14 auch den recht natürlichen und unirten Personen, ja selbst den Großeltern bewirkt, svferne sie in die Einkindscha'tung eingewilliget haben. o) Dagegen spricht auch nicht der §. I des Tit. 119 in den Ausdrücken: „daß die zurecht gemachten Kinder und Eltern die Rechte und Pflichten von rechten und na- türlichen Kindern und Eltern haben", indem diese Stelle nur andeuten will, daß hier die Rechte und Pflichten der elterlichen Gewalt stattsinden, insoferne nicht in Bezug auf das unirte Vermögen durch die folgenden Paragraphen und die Beschaffenheit des Vertrags etwas anderes be- stimmt worden ist. d) Dieses zeigt sich besonders auch durch § 9, Tit.llH, wo bemerkt wird: „daß die Einkindschaftung außerhalb jetzo gesetzten Effekten noch mehr Würkung habe, welche einestheils oben angedeutet, und aus dem, fo folget, wei- ter verstanden werden." Denn dadurch wird sich über-

84 Defugniß der Eltern, eingekindsch. Kinder zu enterben. Haupt auf die ferneren hierüber obwaltenden gesetzlichen Verfügungen bezogen. Hier aber treten im Besonderen jene hervor, welche die Fähigkeit, zu testiren, betreffen, namentlich die tzH. 14 15. 10 u. ff. des Tit. 39, Th. III. Denn gemäß §. 15 können die zurecht gemachten Eltern vor geschehener Grundtheilung nicht über ihren Pflichttheil testiren, außer so weit es sich von Vermächtnissen zu from- men Zwecken handelt, wo ihnen durch den tz. 18 I. c. ausdrücklich diese Befugniß gestattet ist. Der §. 10 dage- gen handelt lediglich von den recht natürlichen Eltern, welche über ihr Eindrittheil auch vor der Abtheilung dis- poniren können. Aus der Stellung dieser Paragraphen ergiebt sich in Verbindung mit den obigen Stellen und der rechtlichen Beschaffenheit dieses Vertrages, daß hier nicht die natürlich ehelichen Eltern überhaupt gemeint sind, sondern nur jene, welche in ungetheilter Gütergemein- schaft mit ihren erstehlichen Kindern ohne vorgängige Ein- kindschaftung leben. Der Gesetzgeber wollte also hier nur den Gegensatz zwischen unirten und nicht unirten recht natürlichen Eltern hervorheben. e) Daß wirklich dieses der Sinn der fraglichen Stelle sep, geht aus dem Dekret des kaiserlichen Landgerichts des Herzogthums Franken vom 27ten Juni 1782 (Landman- daten-Sammlung Bd. III, S. 207) hervor, welches nach besonderer Genehmigung des Fürstbischofs als Landesherrn ergangen ist. In der diesem Dekrete beiliegenden Be- kanntmachung an die Eltern der zu unirenden Kinder, welche als die vorgängige Belehrung derselben stets abge- lesen werden muß, sind sämmtliche Würkungen der Ein- kindschaftung in Bezug aus die Eltern erläutert, und durch die Stelle: „daß bei stehender Einkindschastung und vor Abrei- „chung der Grundtheilung den Eltern kein Eindrittheil an „dem Vermögen gebühre, und sie daher nicht einmal unter „den eingekindschafteten Kindern ein Testament machen, und „darin einem viel oder wenig zudenken, oder etwas ver- „schenken können", offenbar jede letzwittige Disposition ihnen untersagt, so-

Befngniß der Eltern, eingekindsch. Kinder zn enterben. 8.r nach entzogen. Dieses Reskript ist aber offenbar als eine authentische Erläuterung der Wirkungen der Einkiudschaf- tung zu betrachten. f) Hieraus ergibt sich, daß der Einwand, dieses habe nur auf die zurecht gemachten nicht aber natürlich ehelichen Kinder Bezug, von keinem Belange ftp. Denn durch die Union werden die außerdem gesetzlich eintreten- den Folgen der Verwirkung des Zweitheils und der Son- derung der ehelichen Kinder von ihren Eltern vermieden, aber nur in Folge eines neuen Vertrags, der nothwendig die Wirkung hat, daß nicht einseitig wieder Rechte erlangt werden können, die aufgegeben worden sind. Zm beson- deren sind auch hinsichtlich der natürlich ehelichen Eltern die Kinder immer als unirt zu betrachten, nnd können nicht schlimmer, als die zu recht gemachten oder abgetheil- ten Kinder daran seyn, was der Fall wäre, wenn ihnen nun durch ein Testament das Zweitheil sogar entzogen werden könnte, was im Falle der Abtheilung nicht mehr zuläßig ist. g) Die dagegen angezogenen Stellen aus der LGO. ändern hieran nichts. Denn sie müssen im Zusammen- hänge mit der Gesetzgebung und den besonderen rechtlichen Verhältnissen der Einkindschaftung verstanden werden. Es ergiebt sich nur hier, daß einestheils den Folgen der zweiten Ehe, welche im Tit. 32 anfgezählt sind, nur durch Union vorgebeugt wird, also dabei stehen geblieben werden muß, daß daher anderntheils der §. J, Tit. 48 und §. 6, Tit. 49 den Fall der Einkindschaft nicht berüh- ren. - Wenn nun zwar im H.6, Tit. 5<‘ auch die Ent- erbung der eingekindschafteten Kinder irr der dort enthal- tenen Voraussetzung den Eltern gestattet ist, so zeigt eben diese Stelle, daß man hier eine Ausrrahme machen wollte, und deshalb beifügte: „sie seien gleich eingekindschastet oder nicht", wodurch die Regel bestätiget wird, daß an- dere Fälle sich hierauf nicht, sondern nur auf die recht natürlichen nicht unirten und nicht abgetheilten Kinder erstrecken. — Auch der tz. 3, Tit. 95 in Verbindung mit § 8, Tit. 59 spricht nicht dagegen, indem der erste nur

86 Desugniß der Eltern, eingekindsch. Kinder z« enterben. von der Pflicht der Unterstützung der leiblichen Eltern spricht, und mehr auf das Sondergut der Kinder zu gehen scheint, da außerdem den Eltern gestattet ist, zu ihrer Lebsucht während der Union die gemeinschaftlichen Güter zu verwenden, der zweite aber einen besonderen Fall vor- aussctzt, welcher auch nur dann eintreten könnte, wenn die Voraussetzungen des Tit. 95 ermangeln. h) Sonach kann auch auf die abweichende Meinung von Jkstadt in der Abhandlung de unione prolium (tbes. jur. franc. von Schneidt Abh. 10, S. 1810) die ohnehin älter ist, als das Landgerichtsdekrct vom Jahre 1782, und die schwankende Meinung Schneidt's in element. jur. franc. §. 113 um so minder Rücksicht genommen werden, als schon früher gegentheilige Ansich- ten vorherrschend waren. Vgl. I) emerat, different, j u r. comm. et franc.; Schneidt, thesaur. Bd. I, S. 048, welcher sagt: quare de bis bonis liihil disponere possunt, und der dort alle- gi rte Wehner in consuetud. franc. i) Endlich haben die Gesetze allerdings in derlei Fäl- len dafür Sorge getragen, daß den Kindern das den El- tern gebührende Eindrittheil entzogen werde, indem ge- mäß §. 21, Tit. 39 auf Grundtheilung erkannt werden kann, wenn hinreichende von dem Richter zu würdigende Gründe vorliegen, wozu allerdings derlei Ursachen tnem- lich jene, welche im vorliegenden Testamente für die Ent- erbung angegeben wurden) gerechnet werden müssen. 8cbneidt elem. jur. franc. §.125. Hieraus folgt von selbst, daß in keinem Falle die letztwilligen Verfü- gungen des N. N. bei dem noch bestehenden Einkind- fchaftsvertrage, der auch seinem Wesen gemäß sich über das ganze vorhandene Vermögen erstreckt, bestehen können. Daher ist auch die Klage ans Nichtigkeitserklärung derselben, besonders da keine gesetzlich ausgenommenen Dispositionen darin enthalten sind, nicht unbegründet, viel- mehr vollkommen statthaft. — Da sonach wegen der vor- liegenden Enterbung der Fall des Tit. 4, § 48 gar nicht eintritt, weil die Unfähigkeit zu testiren vorliegt, so ist

Mittheilungen aus der Praxis

Jagdrecht. Landsassenfreiheit in der Oberpfalz

Zagdrecht. Landsassenfreiheit in der Oberpfalz.

auch die darauf gerichtete Beschwerde, daß hier nur die suppletorische Klage hätte erhoben werden sollen, allerdings ganz unerheblich."

Mittheilungen aus der Praxis. 1. Zagdrecht. Landsassenfreiheit in der Oberpfalz. In der Rechtssache v. Weickmann gegen den k. Fiskus behauptete der Kläger, es stehe ihm als Besitzer des auf ihn erbrechtsweise übergegan- genen Landsassengutes B. das Recht der demsel- ben anklebenden nieder» Jagd zu. Fiskalischer Seits wurde dagegen vorgebracht: das Gut B. liege im Gebiete der ehemaligen Oberpfalz, dort sey kein Gutsbesitzer zum Besitze einer Jagd fä- hig, wenn er nicht vermöge Speziat-Kom- mission des Landesfürften die Landsassenfrciheit in Bezug auf das Gut", welchem, die Jagd ankle- ben soll, erwirkt habe, wenn er nicht mit Bewilligung des Regenten in die Land- sasse n ma t r i k e l eingetragen und i n d i e Landsassenprivilegien förmlich immit- tirt wurde. Dies sey auf Seite des Klägers nicht der Fall; wenigstens würde diese Besitz- und Ekgenthumsfähigkeit, hätten sie auch die Vorfah- rer desselben gehabt, auf letzteren nicht übergehen, weil das Privilegium des Landsassiats ein per- sönliches sey. — Es blieb jedoch dieses Verthei- digungssyftem ohne den beabsichtigten Erfolg. In dem oberstrichterlichen Erkenntnisse vom 2t. Jänner 1839 kommt vor: „Wenn auch nach dem altern Staatsrechte der vormaligen obern Pfalz die sub- jektive Klagsberechtigung eines adeligen Jagdbe- rechtigten auf Besitz oder Eigent hum der Jagd an den Nachweis geknüpft war, daß er landesherrlich anerkannter Landsasse und in dieser Eigenschaft

88 Zagdrecht. Landsassenfreiheit in der Oberpfalz. immatrikulirt worden sey, so ist denn doch dieses in der Folge der Zeit wesentlich verändert wor- den. Durch die Konstitution des Reichs vom Jahre 1808, Tit. I, §.2 wurde nämlich die Landsassenfreiheit der obern Pfalz gänzlich aufge- hoben und durch das Edikt vom 18. Mai 1808 eine neueMatrikel des Gesammt-Adels angeordnet, Rgbl. pro 1808, S. 2032, ja sogar den Landsassen das Tragen der Landsas- sen - Uniform verboten. Verordn, vom I.Dezbr. 1811, Rgbl. S. 1777. Insbesondere haben S. k. Majestät in einer an das Generalkommissariat des Naabkreises un- term 16. Septbr. 1809 erlassenen Deklaration über die Frage: in wie ferne die vorigen staatsrecht- lichen Verhältnisse der Landsassen der vormaligen Oberpfalz noch dermal zur Richtschnur dienen kön- nen, verfügt, daß die oberpfälziscken Landsassen, da durch die Konstitution des Reichs vom Iten Novbr. 1808, Tit. I, §. 2 alle besonder« Verfas- sungen und Privilegien der einzelnen Provinzen aufgehoben seyen, nicht anders behandelt werden können, als der Adel und die Gutsbesitzer deS Reichs, und rücksichtlich der Gerichtsbarkeit, Jag- den und gutsherrlichen Rechte überhaupt bei ih- nen keine andern Normen gelten, als die Konsti- tution des Reichs und die darauf gegründeten Edikte. In dem organischen Edikte über die gutsherr- lichen Reckte vom 31. Aug. 1808, §.67 wurden aber den Gerichtsherrn die Jagden, wo sie die- selben hergebracht haben, ausdrücklich Vorbehalten. Rgbl. Stück 4b, S. 1833. Hiemit stimmt auch die Konstitution vom 26. Mai 1818 überein, indem Tit. 5, §.4 ver- ordnet, daß der Adel seine gutsherrlichen Rechte nach den gesetzlichen Bestimmungen der Beilage 6 behalte und diese Beilage Tit. 2, §. 8 die Be-

Ueber die Restitution der Minderjährigen im Prozesse

Restitution der Minderjährigen im Prozesse. 89 stimmung enthält, daß ein bayerischer Unterthan nur dann die dem Adel zustehenden Rechte aus- üben darf, wenn dessen Adclstitel in der angeord- neten Adels-Matrikel eingetragen ist, über dessen grundherrliche Rechte aber der tz. 16 ebenfalls auf die einschlagenden Edikte verweiset. In dem Edikte über die gutshcrrlichen Rechte (Beil. VI zur VU.) sind §. 1 jedem Gntseigenthümer seine gutsherrlichen Rechte zugesichert und insbesondere im §.111 verordnet, daß den Gutsherrn alle Ein- künfte aus Jagden verbleiben, wo sie dieselben hergebracht haben. Fortan hat daher der Ober- pfälzer adelige Gutsbesitzer nichts weiter nachzu- weisen, als daß er das Jagdrecht auf seinem Gute hergebracht habe. — Die Landsassenfreiheit mit ihrer Matrikel existirt nicht mehr und es ist recht- lich nicht möglich, die Zuläßigkeit einer Klage von dem Nachweise eines Instituts abhängig zu ma- chen, welches mit allen seinen Formen längst un- tergegangen ist. Diesen Gründen stehen auch die vom k. Fiskus allegirten Präjudizien nicht entge- gen, denn diese betreffen Jagdbesitzstörungen vor dem 1. Mai 1808. Die neuerliche Klage aber ist auf eine Besitzstörung vom Jahre 1827 gegründet und dieKlage selbst erst am 10. März 1830 über- geben worden. — Die Legitimation des Klägers kann daher nicht nach dem vor dem Jahre 1808 geltenden Rechte, sondern muß nach den zur Zeit der Klage geltenden Gesetzen beurtheilt werden. Da nun nur das Privilegium des Landsassiats auf- gehoben, das hergebrachte Jagdrecht aber Vorbe- halten wurde, so findet die fiskalische Einrede we- nigstens als eine präjudizielle und von der Ein- lassung befreiende nicht statt." 2. Ueber die Restitution der Minderjährigen im Prozesse. Die besonders durch die Anmerkung zur GO. Kap. 16, §. 1 lit. T> kontrovers gewordene

80 Restitution der Minderjährigen im Prozesse. Frager): ob die Restitution der Minderjährigen, so wie der Kirchen, Gemeinden, Korporationen und Stiftungen, im Prozesse durch die Voraus- klagung des nachläßigeu Vertreters (Vormunds), bedingt sey; wurde vom obersten Gerichtshöfe am 23. Februar 1847, II. N. 938 ^/§s, aus folgen- den Gründen verneint: Die Fassung der betreffenden Stelle der GO. Kap. 16, §. 1, Nr. 2 läßt Zweifel darüber beste- hen, ob die Restitution des Minderjährigen im Prozesse, wenn der demselben zugegangene Nach- theil Durch seinen Vertreter verschuldet ist, nicht durch die erfolglose Vorausklagung dieses letzteren bedingt sey, nach dem allgemeinen Grundsätze, den die (fe). desfalls Kap. 7, §.10 aufstellt. Für die Nothwendigkeit der Vorausklagung spricht.Die Krei ttmayr'sche Anmerkung lit. b zur angeführ- ten Stelle, indem hier zu den remediis ordi- nariis, -- deren Vorhandenseyn, nach Nr. 1 des §. die restitutio in integrum ausschließt, — auch die aetio tutelae gezahlt wird. Es liegen jedoch überwiegende Gründe für die Annahme Der entgegengesetzten Ansicht vor. Das römische Recht gestattet dem verletzten Minderjährigen unbedingt die Wahl der Restitution, wenn er auch im Stande ist, durch Anstellung einer Klage gegen einen Drit- ten, namentlich gegen den Vormund oder den Ku- rator, Schadloshaltung zu erlangen. Const. 3 et 5, C. si tut. vel cur. interve- nerit. Dieser Grundsatz findet in seiner Allgemeinheit auch auf die Versäumnisse im Prozesse Anwendung, durch welche dem Minverjährigen ein nicht durch weitere prozessualische Wege gegen denselben Pro- zeßgegner wieder aufzuhebender Nachtheil zugeht,

Dd. I, S. 17 dieser Blätter; Kommentar zur GO. Bd. IV, S. 153, Note 33.

Restitution der Minderjährigen im Prozesse. 91 wie schon B. Schmid (quaest. for. semic. I. controv. 2. Nr. 3) anerkennt. Einige Schwie- rigkeit hiergegen scheint auf den ersten Anblick aus der Oonst. 13 in fine C. de judiciis hervorzu- gehen, wo die Minderjährigen angewiesen werden, sich Ln Betreff des ihnen aus der Peremption des Prozesses durch Ablauf des Trienniums erwachsen- den Schadens zuförderst an die Tutoren und Ku- ratoren zu wenden, indem ihnen die Restitution nur nach fruchtloser Ausklagung derselben bewilligt werden soll. Diese Bestimmung ist jedoch als eine spezielle zu betrachten, wozu sich der Gesetzgeber durch das besondere Gewicht, welches er auf die schnelle Beendigung der Prozesse legte, veranlaßt dielt. Ueberdieß geht durch die Peremption der Instanz, wie B. Schmid I. c. Nr. 7 bemerkt, die Hauptsache nicht verloren: nihilominus ip- sis remanet salvum jus contra adversarium, cum lapsus instantiae non praejudicet cau- sae principali. Jene Entscheidung Iust ini anS läßt sich daher sehr wohl mildem inderOonst.3 eit. aufgestellten Grundsätze vereinigen. Aber auch als spezielle Ausnahme betrachtet fällt sie heute hinweg, da die römische praescriptio triennii im deutschen Prozesse nicht ausgenommen ist. Die Praxis gestattet daher den Minderjährigen unbe- schränkt auch wegen versäumter Fatalien die Resti- tution, wenn sie sich gleich wegen des erlittenen Schadens an den Vormündern erholen könnten. Wernher Observ. Th. I, P. 1, Obs. 264. L«uterbach Colieg. lib. IV, tit. I, §.8. Glück, Komm. Bd. V, §.456, S. 537. 538. Note 63, 64. Dieses war auch in Bayern vor der GO. von *175 3 als geltendes Recht anerkannt und es beruht auf einem Mißverständnisse, wenn die angeführte Anmerkung Kreittmayr's die Autorität der bereits zitirten Abhandlung des B. Schmid für die entgegengesetzte Ansicht geltend

92 Restitution der Minderjährigen im Prozesse. macht. Dieser spricht sich nur dahin aus, daß nach bayerischer Gerichtspraxis eine Restitution der Minderjährigen wegen nachtheiliger Versäum- nisse im summarischen Prozesse nicht stattfinde, weil das Ordinarium noch übrig bleibt, „quo pupillus totam causam salvam constituere et praejudicium sibi ex negligentia tutorum illatum reparare potest." Für den Fall hin- gegen, wo auch dieser Weg dem Minderjährigen durch die eingetretenen Versäumnisse verschlossen ist, gestattet Schmid demselben (Nr. 8) sofort die Wahl zwischen der Entschädigungöklage und der Restitution. Hätte es bei der Abfassung der GO. in der Absicht des Gesetzgebers gelegen, die- ses System zu verlassen, so hätte er sich im Text über eine so wichtige Abänderung aussprechen müs- sen. Die in Nr. 1 des betreffenden §. enthaltene Aufzählung der Rechtswege, welche die Restitution hindern, spricht aber geradezu für die entgegenge- setzte Absicht, indem sie alle eine Fortführung des anhängigen Prozesses oder wenigstens ein neues Verfahren gegen dieselbe Partei zum Ge- genstände haben. Könnte aber über den Sinn der fraglichen Bestimmungen der GO. noch ein Zwei- fel bestehen, so entscheidet sich die Kontroverse in der obigen Weise jedenfalls durch die Fassung des §.39 des Prozeßgesetzes vom 17. Nov. 1837, im Zusammenhänge mit den landständischen Verhand- lungen, aus welchen derselbe hervorgegangen ist. Nach der Fassung des Entwurfes (Beil. VII zu den Verhandl. der Kammer der Abgeordneten S. 159) sollten die Bestimmungen desAbschn. IV, über Fristen rc. auch aus die Minderjährigen und die denselben Gleichgestellten Anwendung finden, vorbehaltlich der ihnen nach den Civilgesetzen, dann nach der GO. Kap. 16, §. 1, Nr. 2, 3r Satz, zustehenden Rechte. In den Motiven (S. 82) wurde unbeschränkt

Restitution der Minderjährigen im Prozesse. M davon ausgegangen, daß nach dem bestehenden Rechte Läsion ein hinlänglicher Ncstitutionsgrund im Prozesse für jene unter dem besonderen Schutze des Staates stehenden Personen sey, S. 83 wurde aber als Gegenstand der künftigen Civillegislation bezeichnet: „die Beschädigten, allenfalls mit Vorbehalt der Bestimmung des Cod. Jud. Kap. 7, §.10 an ihre Vertreter zu ver- weisen". Der Ausschuß der Kammer der Abge- ordneten schlug folgende Redaktion vor (S. 211): Die Bestimmungen des gegenwärtigen Abschnitts gelten auf die Minderjährigen und die denselben Gleichgestellten, vorbehaltlich jedoch der analogen Anwendung des Kap. VH, §.10 des Cod. jud. In der Verhandlung der Kammer der Abgeordne- ten Prot. Bd. IX, S. 374— 454 wurde haupt- sächlich die Unbilligkeit einer Bevorzugung des k. Fiskus vor andern Parteien hervorgehoben, wäh- rend die Ansprüche der Minderjährigen, Stiftun- gen re. auf besonderen Schutz von keiner Sekte in Zweifel gezogen wurden. Die Kammer be- schloß: Daß der k. Fiskus als Minderjähriger nicht angesehen werden, vor Gericht allen an- deren Parteien gleich stehen und keine beson- dere Prozeßprivitegien mehr genießen solle. Aus den weiteren Verhandlungen und Beschlüs- sen beider Kammern gieng zuletzt die dermalige Fassung des §. hervor, welche bei dem K. Fiskus die Restitution kn analoger Anwendung des Kap. 7, §.10 der GO. durch die erfolglose Vorauskla- gung des Fiskals bedingt. Es kann nach diesem Gange der legislativen Verhandlung nicht länger zweifelhaft seyn, daß diese Bedingung auf den K. Fiskus beschränkt ist, und auf die Minderjährigen, so wie auf die übrigen ihnen gleichgestellten Rechts- personen keine Anwendung finden soll.

Surrogirung verloren gegangener Beweismittel

S. Surrogirung verloren gegangener Beweismittel. Für die in Seuffert's Kommentar zur GO. Bd. HI, S. 22 entwickelte Ansicht hat sich der oberste Gerichtshof des Reiches in einem Er- kenntnisse vom 22. März 1847, R. N. 112"4s in folgender Art ausgesprochen: „Richtig ist es, daß nach §. 12 der Prozeß- Novelle v. I. 1819 und 8. 41 des Gesetzes v. I. 1837 derjenige, welchem der Beweis auferlegt wurde, bei Strafe der Desertion verbunden ist, denselben innerhalb des Vorgesetzten Termines an- zutreten, und alle seine Beweismittel zu benen- nen. — Allein die präjudizielle Wirkung des Beweistermines erstreckt sich keineswegs auf neue Beweismittel und neue Umstände, welche erst nach- her zur Kunde des Beweisführers kommen. Eben so wenig wird die Zuläßrgkeit eines neuen Be- weismittels für den Fall ausgeschlossen, wenn die bereits und rechtzeitig vorgeschlagenen nach Ablauf des Beweistermines ganz oder t heil weise ver- loren gehen. — Der Beweisführer hat darüber dem Gerichte glaubhafte Anzeige zu machen, und entweder den Vorschlag der zu surrogirenden Be- weismittel sogleich zu verbinden, oder eine Frist zu diesem nachträglichen Vorschläge zu erbitten.— Für diese Anzeige findet sich im Gesetze keine Zeit- bestimmung, übrigens muß sie jedenfalls dann ftattfinden, wenn es an der Zeit gewesen wäre, das verloren gegangene Beweismittel zu benützen." „Der Produzent ist auch nicht darauf be- schränkt, für ein verlorenes Beweismittel, z. B. für einen mit Tod abgegangenen Zeugen, wieder nur einen einzigen zu substituiren (Seuf- fert !. c. S. 38, Gönner im Handb. des gem. d. Proz. Bd. II, S. 313), welcher Ansicht auch die neueren Rechtslehrer ohne Ausnahme beipflich- ten. Sie lassen dem Beweisführer in der Art und

Prozeßstrafe. Vorläufige Verantwortung

Deserviten-Prüfung

Prozeßstrafe. Vorläufige Verantwortung. Zahl der zu substituirenden Beweismittel freien Spielraum, und zwar in Beziehung aus die Zahl der Zeugen deshalb, weil es gar wohl möglich ist, daß keine zwei oder drei andere Zeugen so genaue Kenntniß von dem Streitgegenstände besitzen, als der verlorene hatte. Weil übrigens diese Surro- girung an keine Zeitbestimmung gebunden ist, und daher von einem Versäumnisse hiebei keine Sprache seyn kann, so bedarf es hiezu auch keines Resti- tutionsgesuches." 4. Prozcßstrafe. Vorläufige Verantwortung. Um einen Anwalt auf den Grund des §. 65 des Prozeßgesetzes v. I. 1837 in eine höhere Strafe als zehn Gulden zu verurtheilen, ist die Gestattung einer vorläufigen Verantwortung nach der Verordnung vom 28. Januar 1822 nicht erfordertch *). Jener §. 65 droht keine Ad- vokaten-Disziplinarstrafe, sondern eine nach Um- ständen bald den Anwalt, bald die Partei tref- fende Strafe 2) und so wenig die Partei , gegen welche jener §. 65 angewendet wird, zuvor zu hö- ren ist, wenn eine höhere Strafe als 10 Gulden festgesetzt wird, so wenig ist dies beim Anwalt der Fall. 5. Deserviten - Prüfung. Bei Prüfung und Festsetzung der Deserviten eines Anwalts sind auch jene Gebühren und Aus- lagen mit zu prüfen und allenfalls herabzusetzen, welche derselbe vorschußweise oder überhaupt ohne vorherige Festsetzung bereits bezahlt erhalten hat. OAGE. v. 29. Jan. 1841. 83435/3ö.

1) mm. v. 15. Mai 1846. 26545/48. 23 Plenarbcschlnß des DAG. v. 25. Januar 1844. Rgbl. v. I. 1844, S. 113.

Miscellen

Kosten-Lawinen in s. g. Bagatellsachen

Miscelle«. (Kosten-Lawinen in s. g. Bagatellsachen.) 1) In einem Grenzirrungs-Prozesse belief sich der Werth der streitigen Scholle Landes nach gerichtlicher Schätzung auf 34 V2 Kreuzer. Die Kostenliquidation des Anwalts der Klägerin betrug 105 fL 53kr., worunter 54 fl Diäten und Gefährtgeld für den Verhandlungster- min. Hievon mußte der in die Kosten verurtheilte Be- klagte, außer den Gerichtskosten und den Kosten seines Anwaltes , 80 fl 25 kr. nach richterlicher Festsetzung bezah- len. (OAGAkten Nr. 68340/47). 2) In einer einfachen Schuldklagsache wegen 15 fl. 3 kr. Hauptforderung nebst Verzugszinsen, welcher Ver- handlungen über ein vom Schuldner angebrachtes Fristen- und Nachlaßgesuch nachfolgten, liquidirte der am Sitze des Gerichts wohnende Anwalt des betreffenden Gläubi- gers an Gebühren und Auslagen 82 fl. 29 kr., deren Mo- deration und Festsetzung im Beschwerden-Wege auf 5lfl. 2 kr. bewirkt wurde. (OAGAkten Nr. 134 2 39/4o). 3) Es wurde ein Kaufschillingsrest von 34 fl. 30 kr. eingeklagt, und der Kläger erlangte nach zweijährigem Prozesse ein obsiegendes Urtheil. Weil die Auspfändung des Schuldners wegen Mangels eines entsprechenden Ge- genstandes erfolglos war, so trug Kläger auf Subhasta- tion von dessen Häuschen an. Hierauf waren aber inzwischen die auf 89 fl. l0V4fr. angewachsenen Kosten des Anwalts des Beklagten in Folge eines durch Immission erlangten Hyp.-Titels eingetragen und dieser Anwalt machte, weil die Versteigerung kein günstiges Resultat lieferte, von dem Einlösungsrechte Gebrauch. (Akten des AG. v. Ober- franken 20/4810). Des Streites Facit war: leer gieng der Kläger aus, Und den Beklagten trieb sein Rechtssreund aus dem Haus.

Gnome. Zwei Fälle liegen vor; ist gleich der Grund in beiden^ Muß auch dieselbe Norm wie dort so hier entscheiden.'