Blätter für Rechtsanwendung, Bd. 16 (1851) [electr. ed.]

Blätter für Rechtsanwendung, Bd. 16 (1851) [electr. ed.] Blätter für Rechtsanwendung Structural data derived from older SGML data and fulltext data derived from Abby OCR output by Andreas Wagner

1st post-conversion edition

Max Planck Institute for European Legal History Frankfurt/Main, Germany 2017 The Creative Commons Attribution 4.0 International (CC BY 4.0) Licence applies to this document. Juristische Zeitschriften des 19. Jahrhunderts Edited by Sigrid Amedick Monika Fritz Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Structural and fulltext data derived from older SGML files resp. from Abby OCR output by Andreas Wagner Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Blätter für Rechtsanwendung, Bd. 16(1851) <idno type="MPIeR-BibId">612379</idno> Publisher unknown (from the older sgml data). 1851 Blätter für Rechtsanwendung Bd. 16 339359 213612-0 2084660-5 1866-0754

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[Titelblatt]

Alphabetisches Register zum 16. Bande

Alphabetisches Register zum sechszehnten Bande der Blätter für Rechts- Anwendung.

(Die Seiterrzahle», vor Welchen sich ein * befindet, beziehe« fich ans di« j« diesem Jahrgänge erschienenen ErgänzungsblStter.)

Ablehnung der Vertheidigung Ablösung, s. Ehehaften. Abwesende, s. Kuratel. Abwesenheit: deßfallsige Restitution Actio doli . Actio metus causa Actio rescissoria

Sette . 175

. 145 . 135 . 131 . 146

Adhäsion: deren Zulässigkeit bei den Handelsgerichten in Nürnberg.293 Ueber die Anwendung des §.65 Abs. 2 des Prozeßgesetzes v. 17. Nov. 1837 bei formell unstatthafter Adhäsion . . 239 Adjudikationsbeschetd: Kompetenz des requirirten Ge- richtes zu dessen Erlassung.268 Advokaten: deren Nichtverbindlichkeit zum Zeugnisse wider vormalige Klienten über den Gegenstand der Klientel . 335 Aichach: Gerichtsstand der Mitglieder des Kreis- und Stadt- gerichtes dortselbst.*73 Aktenmittheilung: an die Staatsanwälte nach geschehe- ner Aburtheilung.69 Alimente: Vergleich über Alimente, welche ein Staatsdiener seiner von ihm getrennt lebenden Ehefrau zu leisten hat . 66 Ueber die Alimentationspflicht des Ehemannes während des Scheidungsprozesses . . . . . . 241 Kompetenz des Protest. Ehegerichtes im Betreffe des Ali- mentationspunktes bei interimistischer Separation der Ehe- gatten während des Scheidungsprozesses . . 154, 157 Alter: der Protokollführer in strafrechtlichen Untersuchungen 16 AnastasianischeS Gesetz: findet auf denKauf einer Erb- schaft keine Anwendung . *48

Alphabetisches Register.

Seite

384 8 257 197

*49 67

249 57 251 362 16 366 239 374 252

Der Einwand aus diesem Gesetze kann auch bezüglich einer vorausgegangenen Cession entgegengesetzt werden . Angehung einer strafrechtlichen Untersuchung: Anträge und Beschlüsse hierauf.- Anheirathung eines Gutes und Verabredung eines Rück- falles nach bayer. Recht. Anwaltskosten: Kompetenz zu deren Beitreibung . Appellationsgerichte: über deren Kompetenz bei Beru- fungen gegen die Schätzung zum Zwecke der HandlohnS- firirung. Zuständigkeit der App.-Gerichte in Strafvollzugssachen . . Von app.-gerichtl. Erkenntnissen auf Zurückweisung einer Strafsache in die öffentliche Sitzung des Kreis- und StGerichteS.*41, *57, 385, 401 Aufschlags-Defraudationen: Vollendung der Defrau- dation; rechtswidrige Absicht. Kontravention aus Versehen. Beweis der Defraudation; Haftung für Handlungen der Dienstleute .. Heimliche Malzmühlen. Strafe des Abbruches der Partikularmalzmühle Strafe der zweiten Uebertretung. Außerordentliche Strafen ....♦• Gerichtsstand bei Aufschlags-Defraudationen Berufungsrecht des Anzeigers. Beschwerdensumme zur dritten Instanz . . 202, 203, 204 Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung wesentlicher Förm- lichkeiten und unrichtiger Gesetz-Anwendung . 235, 237, 238 ^4u xorteur - Obligationen, s. Partialobliga- tionen. Bayerisches Recht, s. Anheirathung. Clausula. Muttergut. Rückfall. Beeidigung: deren Form in Strafsachen Beeidigung von Deutsch-Katholiken .... Behauptungen: in der Beweisantretung: Nichterklärung hierauf. Beischlaf: Verleitung hiezu unter dem Versprechen der Ehe; Beweisführung hierüber. Ein anderer Konkumbent als Zeuge .... Beitreibung der Anwaltsdeserviten: Kompetenz hiezu der Vertheidigungsgebühren. Berufung: mit Remonstration verbunden Selbstständige Berufung wegen Bestimmung des Schwö- renden . .. Geltendmachung der Nullitätsgründe im Wege der Beru- fung .. Berufung zur dritten Instanz gegen einen als Provisorium ergangenen Ausspruch unter Beanstandung dessen Eigen- schaft . Ueber das Verhältniß der Berufung zum Einsprüche gegen

54 416 *28 12? 125 197 40 30 31 14

328

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Seite der *1, 337

die im Ungehorsamsverfahren erlassenen Urtheile Kreis - und Stadtgerichte . . . Berufungsrecht des Anzeigers in AufschlagS-Defraudations- Sachen. Appellabilität einfacher Dekrete und Zwischenbescheide bei den Nürnberg. Handelsgerichten. Prüfung der Förmlichkeiten der Vorinstanz Berufungsfrist: wenn das Urtheil über die gegen rechts- kräftig erkannte Konkurseröffnung nachgesuchte Restitution ergangen ist. Berufungsfrist des Staatsanwaltes .... Berufungsinstanz: Verfahren in derselben hinsichtlich der Zeugen und Sachverständigen in Strafsachen . Berufungssumme: bei eingeklagten Besoldungsraten Kommt bei Streitigkeiten über das Recht zur Grundzinsen- Erhebung nicht in Frage. Berufungssumme zur dritten Instanz in Aufschlags-Defrau- dations-Sachen . . . '. . . 202, 203, 204 S. auch Revisionssumme. Beschlagnahme von Preßerzeugniffen: deren Aufhebung . Besitz: dessen Nachweis von Seite des Provokaten Ueber die juristische Beschaffenheit des Eintrages des Be- sitzers in der zweiten Rubrik des Hyp.-Buches Betrug, s. volus. Beurlaubte Soldaten, s. Jagdfrevel. Beurlaubung der Geschworenen Beweis: aus Muthmaßungen . . Beweis über Verführung zum Beischlafe Beweis des Besitzes von Seite des Provokaten Beweis über übliche Größe des Maklerlohnes . Beweis der AnfschlagSdefraudation . . Beweisantizipation: zieht, wenn sie den Beweissatz ver- fehlt oder nicht erschöpft, die Beweisfälligkeit des Antizi- panten nach sich.- Beweisantretung: int possessor, summatissimum Nichterklärung aus Behauptungen in der Beweisantretung Beweisinterlokute: sind bei den Handelsgerichten in Nürnberg nicht im Gebrauche. Beweislast: über Nichterfüllung bei. Entschädigungsforder-- ungen.310, 352 Bodenentlastungsgesetz: zu Art 4 vom Neubruchzehenteu Zu Art. 5 von Aufhebung der Weide . - Zu Art. 11 von Schätzungen in Zehentsirirungssacheu Zu Art. 11, Nr. 4, Abs. 3 Kompetenz der App.-Gerichte bei Beschwerden gegen die Schätzung zum Zwecke der Hand- lohnsfirirung. Zu Art. 15 Schätzungen zum Zwecke der Handlohnsfixirung 26. Haudlohnsstrirung durch Privatübereinkommen Wirksamkeit außeramtlicher Firationsveriräge . Brandstiftung: vierten Grades »

252 289 81

78 52 53 30 *32

183 256 406

33 381 127 286 94 251

161 208 *28 291

62 193 23

*49 317 28 311 '17

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Seite Bucheib: wem dessen Ableistung nach der bei den Handels- gerichten in Nürnberg bestehenden Praxis obliegt? . . 293 C e ssion: Einrede aus dem Anastafischen Gesetze, bezüglich einer früheren Cession. . 384 Christliche Eidesformel ..... 97, 113 Civ tl g erichte, s. Kompetenz. Clausula „rebus sic stantibus“ ist auch bei einem ge- richtlichen Vergleiche anwendbar (bayer. Recht.) . . 61 Condictio Indebiti: wegen Jrrthumes des zahlenden Delegaten.176 Condictio sine causa: wegen des aus nichtigem Dar- lehen Weggegebenen.169 Die unwirksame Privaturkunde ist zum Beweise deS Klage- grundes der Condictio nicht dienlich .... *31 Curat el: über das Vermögen Abwesender und von der Ver- schollenheit nach gem. und salzburgischem Rechte . 209, 225 Darlehen: Zurückforderung des aus einem wegen Nicht- protokollirung nichtigen Darlehens zwischen einem Juden und Christen Weggegebenen von Seite des Juden, nach aem. und würzb. Recht.169 Darlehen, von den Zunftvorstehern ausgenommen . . 193 Delegation: Wirkung des Jrrthumes des an den Delegatar zahlenden Delegaten über fein Verhältniß zum Deleganten 176 Denunziant: in Aufschlagsdefraudationssachen: Berufungs- recht desselben. . 252 Deserviten-Beitreibung: steht dem in der Haupt- sache kompetenten Gerichte zu .197 Deutsche Reichsgesetze: deren Gesetzeskraft . . . 112 Deutschkatholiken: Eidesformel.416 Diffamation: angebliche, durch die Einrede, ein Dritter sei zu der eingeklagten Leistung verbunden . . . 302 Diurnisten: Anwendbarkeit des §. 701 Tit. 1 Th. II des preuß. Landrechtes auf dieselben.191 Dolus.- Restitutio in iutegr. propter dolum . , ]35 Rechtswidrige Absicht bei AufschlagSdefraudatkonen . . 249 Domizil: dessen Veränderung hebt die einmal begründete Kompetenz nicht auf.200 Domizils- und Verlassenschaftsbehörde .... 266 Das Domizil des Defunkten begründet die Kompetenz der Verlaffenschaftsbehörde. 372, 373 EdiktStage: als termini ad guem .... 41 Edition, s. Urkunden. Ehegericht, protestantisches: dessen Kompetenz bezüglich des AlimentationSpunkteS bei interimistischer Separation der Ehegatten während des Scheidungsprozesses . . 154, 157 Ist das Ehegericht oder der persönliche Richter kompetent, den anderen eigenmächtig sich absondernden Ehegatten zur Rückkehr anznhalten? (preuß. Recht.) . . . 307 Ehehaften: unterliegen der Ablösung nicht . . . 255

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VII

Ehemann: über dessen Alimentationspflicht während des

Scheidungsprozesses ..241 Ehescheidung; Anwendbarkeit des §. 701 Tit. 1 Th-! l auf Skribenten und Diurnisten.191 Einrede der Kompensation bei Ehescheidungsklagen (preuß. Recht.).2.',Z Eid: die christliche Eidesformel.97, 113 Beeidigung von Deutschkatholiken.416 Ueber die Form der Beeidigung kn Strafsachen . . 54 Eidesantrag über das Prekarium.287 Eidesleistung in Wahrheils- oder Nichtwissens-Form . 56 Eidesleistung von Ruralgemeinden.92 Tod des jüdischen Delaten vor der Eidesleistung . . 32 Verweigerung eines auferlegten Eides . . . .31 Nichterscheinen beider Theile im Schwörungstermine . 69 Gewiffenövertretung bei event. Eideszuschiebung . . 59

S. auch Buch ei d. Erfüllungscid. Manifesta- tionseid. Einkindfchaft: der außereheliche Vater ist nach fränk. Recht nicht befugt, das mit einer anderen Frauensperson als seiner künftigen Ehefrau außer der Ehe erzeugte Kind ohne vorhergegangene Legitimation einzukindschaften . 46 Einrede: der Kompensation bei Ehescheidungsklagen (pr. Recht.) .. 253 Begründung der Einrede des Zwanges .... *30 Einreden gegen prod. Urkunden; Zeit des Vorbringens . *15 Einrede aus dem Anastas. Gesetze . . . . . 384 Einspruch und Berufung im Strafverfahren . . *1, 337 Einstellung der Untersuchung, s. Untersuchung. Eintrag des Besitzers im Hyp.-Buche: jurist. Beschaffenheit desselben . . . . . . . . 406 Emissionsgeschäft.367 Entlassung auS der Unters.-Haft gegen Kaution . . 50 Entschädigung-forderunge n wegen Nichterfüllung: Beweislast hiebei.. .819, 352 Erb schaftSkauf: bezüglich desselben findet das Auast. Ge- setz keine Anwendung . ..*48 Erfüllungseid: „gute Wissenschaft" bei demselben . 126 Anerbieten zu demselben, vom Gegner nicht beanstandet . 64 Bei den Nürnberg. Handelsgerichten wird auf diesen Eid auch von amtSwegen erkannt ..... 289 Erkenntnißentw ürfe, vorläufige, in Strafsachen . . 36 Erläuterungen desStrafprozeßgesetzeö v. !0. Nov. 1848 8, 33, 50, 65 Ermessen, richterl.: zur Feststellung einer Maklergebühr . 80 Ersetzungen: deren Anordnung durch den Staatsanwalt am App -Gerichte..54 Ersitzung: ob hiezu bei einer servitus discontinua die unvordenkliche Zeit «ach salzburg. Partikularrechte erfordert werde? .305

VIII

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Seite Lxosptio laudationis.. 274 Grtrajudizialappellation: wegen eines Provisoriums 33V Exzesse: der Gefangenen, EinschreiLung dagegen . . 50 FiSkuS: dessen Gerichtsstand bezüglich der den Bau des LudwigkanaleS betreffenden Rechtsstreite .... 167 Haftung deS FiSkuS für Pflichtverletzungen der Beamten . 346 Zinsverbindlichkeit des Fiskus bei Entschädigungen an Pri- vaten für Unterschlagungen durch Beamte . . . 351 Haftung des Postsiskus.223 Firatiov der Grundlasten: Wirksamkeit außeramtlicher Ver- träge hierüber.28, 311 Schätzungen zum Zwecke der Handlohnsfixirung . 26, 317 Komvetenz der App.-Gerichte bei Beschwerden gegen dergl. Schätzungen. *49 Schätzungen in Zehentfixirungssachen .... 23 Forensen: Prozeßkosten-Kaution.*32 Förmlichkeiten: Prüfung derer der Vorinstanz . . 81 Fragestellung: nach Art. 5 des Gesetzes v. 29. Aug. 1848, Abänderungen des I. Th. des StGB. betr. . . 90 An die Geschworenen über Verjährung . . . *7, 321 Fränkisches Recht, s. Darlehen. Einkind- schaft. Freigebung: von Mitbeklagten, als unzulässige Klagän- derung .96 Freiheitsstrafen: über deren Anfangszeit . . 68, 185 Freisprechungen: in Preß- und anderen polit. Straf- prozessen . 137, *81, 336, 400 Fruktifikati on derAecker: im Sinne des Art.5 des Bo- denentlastungsgesetzes . ..193 Anfang und Ende der Fruktifikationszeit, insbesondere beim Klee.196 Fuhrleute: deren Haftung für die Schaffner wegen der zu verladenden Handelsgüter, nach Nürnberg. Handelsgebrauch 290 Furcht: Hestitutio IN intezr. propter metum . . 137 Gastwirthe: in Nürnberg, deren Haftung für Frachtgüter 295 Gefangene: Einschrektungen gegen erzedirende . . . 50 Deren Entlassung gegen Kaution.50 Gesängniß-Besuche.50 Gefängnisstrafe, s. Strafe. Gehaltsabzüge: Vorzugsrecht durch richterl. Einweisung in dieselben . *15 Gegenbeweis: gnadenweiser Bewilligung . . . 334 Gegenbeweismittel: im Restitutionsverfahren . . 296 Gemeindesachen: uneigentliche.92 Gemeinde-Vermittlung Samt: Unvollständigkeit des Sühneversuches vor demselben...... 287 Gerichtsstand: bei Anfschlagsdefraudationen . . . 374 G.St. des FiSkuS bezüglich der den Bau des LudwigkanaleS betreffenden Rechtsstreite . . . . . . 167

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Seite G-St. des Wohnortes der Gerichtsmitglieder der Kr.» und St.Gerichte zu Aichach und Wasserburg . . . *73 Unkversalgerichtsstand im Konkurse.383 G.St. der quiesz. Landgerichtsbeamten .... 141 Persönlicher G Stand des außerehelichen Kindes . . 371 G.St. der beurlaubten Soldaten bei Jagdfreveln . . 187 G St. der Provokationsklage.143 Nach dem ordentlichen G.St. bestimmt sich die Kompetenz der Obervormundschast.369 Vgl auch Kompetenz. Gert chtszeit..58 Geschäftseinleitung: deren bloße Vermittelung, im Gegensätze der Leistung eines wirklichen Unterhändlers . 94 Geschäftsführung: durch Zahlung der Schuld eines Anderen 377 G eschworne: deren Beurlaubung.33 Befreiung von den Verrichtungen als Geschworner . . 178 Darf den Geschwornen bezüglich der Verjährung eine Frage gestellt werden?.*7, 321 Fragestellung an dieselben bei Mißhandlung mit erfolgtem Tode 99 Streichung aus der Gefchwornenliste durch Urtheil des Schwurgerichtshofes.180 Geständniß: kann aus der Nichterklärung auf Behauptun- gen in der Beweisantretung nicht gefolgert werden . . *28 Gewissensvertretung: bei eventueller Eideszuschiebung 59 Gleichförmigkeit der Vorerkenntnisse: Einfluß der theil» weisen auf die Revisionssumme.288 Gnaden weise Bewilligung: als Gegenbeweis . . 331 Gnomen . . . . . . . . 304, 329 Grundlastenfirirung: Wirksamkeit außeramtlicher Ver- träge hierüber.28, 311 Grundzinsen: Berufungssumme.*32 Gutsanheirathung: nach bayr. Recht .... 257 Haftentlassung: gegen Kaution ..... 50 Haftung, s. Aufschlagsdefrandationen. Fiskus. Fuhrleute. Gastwirthe. Käufer. Postfiskus. Handelsbücher: Beweiskraft, welche denselben bei den Handelsgerichten in Nürnberg beigelegt wird . . . 293 S- auch Bucheid. Handelsgerichte in Nürnberg: deren Rechtsanwendung hinsichtlich: 1) der Appellabilität einfacher Dekrete und Zwischenbe- scheide .289 2) der Auflegung des Erfüllungseides von Amtswegen 289 3) der Haftung der Fuhrleute für die von ihren Schaff- nern übernommenen Güter.290 4) der Beweisinterlokute.291 5) der Rechtsgeschäfte zwischen Juden und Christen . 291 6) der Zulässigkeit der Berufungs-Adhäsion . . 293 7) der Beweiskraft der Handelsbücher.... 293 8) der Bestimmung, durch wen der Bucheid abzuleisten sei 293

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Seite 9) der Haftung der Gastwirthe wegen übernommener Spedition von Frachtgütern.295 Handlohn: vom Werthe der Häuser .... 246 Handlohnsfirirung durch Privatübereinkommen ... 28 Schätzungen zum Zwecke der Handlohnsfirirung . 28, 317 Kompetenz der Appell.-Gerichte bei Berufungen gegen dergleichen Schätzungen ...... *49 Hypotheken, solidarische: Beitrag zur Erklärung des §.19 der Prior. - Ordnung ... 414 Hypothekenbuch: jurist. Beschaffenheit des Eintrages des Besitzers in dasselbe . ..406 Hypothekforderungen: deren Liquidation im Konkurse 32 Hyp vthekrechte: die für die Gesammtforderung bestellten kommen den Partialobligation-Besitzern zu Gute, wenn auch die Emission der Partialen im Hypothekenbuche nicht einge- getragen wurde.368 Jagdfrevel: bezüglich der von beurlaubten Soldaten be- gangenen sind die Civilgerichte kompetent . . . 187 Erörterung für die Kompetenz der Militärbehörde, wenn der Jagdfrevel von einer im Dienste präsenten Militär- person begangen wurde.*23 Interimistische Separation der Ehegatten: Wirkung der eherichterl. Erlaubniß hiezu, besonders hinsichtlich der Alimentationspflicht des Ehemannes . . . 241 Kompetenz des Protest. EhegrrichteS in Ansehung des Ali- mentationspunktes während der interimist. Separation 154,157 Inzident-Restitution im RestitutionSverfahren . . 379 Jrrthum: des an den Delegatar zahlenden Delegaten über sein Berhältniß zum Deleganten.176 Restitutio iu iutegr. propter errorem .... 154 Juden: Verträge mit Christen.169, *31 Grundsätze der Nürnberg. Handelsgerichte hierüber . . 291 Tod des jüdischen Delaten vor der Eidesleistung . . 32 Käufer: Schadloshaltung wegen Nichterfüllung von Seite desselben.. . . 319 Entschädigungspflicht des hinsichtlich der Erfüllung säumigen Käufers bei nachher von den Gläubigern des Verkäufers bewirktem Zwangsverkaufe der vorher unter der Hand ver- kauften Sache ........ 325 Kaution: wegen Prozeßkosten, wenn ein Forense von einem Ausländer vor einem bayer. Gerichte belangt wird . . *32 Entlassung aus der Untersuchungs-Haft gegen Kaution . 50 Klagänderung: durch Freigebung von Mitbeklagten . 96 Wirkung der Einlassung des Beklagten auf die geänderte Klagbitte.331 Klaganhäufung, subjektive.75 Kle e-Ban: Ende der Fruktifikations-Periode . . . 196 Kollegiale Behandlung der Strafsachen bei den Kreis- nnd Stadtgerichten.34 Insonderheit wegen des Strafvollzuges .... 65

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Seite Kompensations-Einrede: bei Ehescheidungsklagen (pr. Recht.).258 Kompetenz: zur Adjudikationsbescheids-Erlaffung von Seite des requirirten Gerichtes.268 Zur Betreibung der Deserviten des Anwaltes . . . 197 Durch spätere Domizilsveränderung wird die einmal begrün- dete Kompetenz nicht aufgehoben . . . . 209 Kompetenz des Protest. Ehegerichtes im Alimentationspunkte beiinterimist. Separation der Ehegatten während des Schei- dungsprozesses .154, 157 Kompetenz zu Erlassung des Mandatum de revertendo an den sich eigenmächtig absondernden Ehegatten (pr. Recht.) 807 Kompetenz des Konkursgerichtes, als judicium univ. . 383 Insonderheit bezüglich der Bescheidung, der Maffekuratel- Rechnung.270 Kompetenz in Verlassenschaftssachen . . 266, 372, 373 Kompetenz zur Obervormundschafts-Führung . . . 369 Insonderheit bezüglich unehelicher Kinder . . . 265 Kompetenz der Äppell.-Gerichte bei Berufungen gegen die Schätzung zum Zwecke der Handlohnöfirirung . . *49 Kompetenz der Kr.- und Stadtgerichte bezüglich der Be- schlußfassung über strafrechtl. Voruntersuchungen . . 263 Zuständigkeit für die Verfügungen, welche die Untersuchungs- Einstellung nach sich zieht.11 Zuständigkeit zur Bescheidung der Gesuche um Entlassung aus der Haft gegen Kaution . . . . .50 Zuständigkeit der Appell. - Gerichte in Strafvollzugssachen . 67 Inkompetenz des Schwurgerichtshofes zu Erlassung eines UrtheileS auf Streichung aus der Geschwornenliste . 180 Kompetenz der Civilgerichte bezüglich der von einem Sol- daten während seiner Dienstzeit begangenen, aber nicht abgeuriheilten Uebertretungen.189 Zur Anwendung des §. 7. Tit. IX. der V.U. über den Mi- litärstrafgerichtsstand .*83 Kompetenz der Civilgerichte bei begangenen Jagdfreveln beurlaubter Soldaten.187 Welche Behörde ist kompetent, wenn der Jagdfrevel von einer im Dienste präsenten Militärperson verübt wurde? *23 Vgl. auch Gerichtsstand. Komp etenzko nflikte: zu Art. 18 — 21 des Gesetzes vom 28. Mai 1850 . .. 17 Verfahren bei Kompetenzkonflikten zwischen UntersuchungS- gerichteu.49 Oberstrichterliche Entscheidungen über Kompetenzkonflikte nach dem Gesetze v. 28. Mai 1850 . 141, 187, 197, 263, 369 Konkurs: Loncnrsus e8t judicium universale . . 383 Ediktstage, als termini ad quem ..... 41 Präsenzprotokoll; Nothwendigkeit der Bezugnahme auf den eingelegten Rezeß.42 Liquidation v. Hyp.-Forderungen.32

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Seite Nicht widersprochene Forderungen ..... 176 Vertretung der einzelnen Besitzer von Partialobligationen au porteur durch den Emittenten im Konkurse des Schuldners 367 Bescheidung der Massekuratel-Rechnung durch das Konkurs- gericht .270 Vgl. auch Berufungsfrist. Konskriptionspflichtige: strafrechtliche Untersuchun- gen gegen dieselben.310 Körperverletzung: mit erfolgtem Tode, desfallsige Fra- gestellung Lei Schwurgerichten.90 Kosten, s. Prozeßkosten. Strafvollzug. Kreis-nnd Stadtgerichte: kollegiale Behandlung der Strafsachen Lei denselben.31 Insonderheit bezüglich des Strafvollzuges. . . .65 Kompetenz der Kr. - und St.Gerichte bezüglich der Beschluß- fassung über strafrechtliche Voruntersuchungen . . 263 Einspruch und Berufungen gegen Urtheile der Kr. - und Stadtgerichte im Ungehorsamsverfahren . . *1, 337 Von appellationSgerichtl. Erkenntnissen auf Zurückweisung einer Strafsache in die öffentl. Sitzunq des Kr. - und St.Ge- richteö.. *41, *57, 385, 101 Der Gerichtsstand des Wohnortes der Gerichtsmitglieder der Kr. - und St.Gerichte zu Aichach und Wasserburg . *73 Landgemeinden: Eidesleistung.92 Landgerichtsbeamte, quieszirte: deren Gerichtsstand . 141 Lehen-Ablosungsgesetz v. 4. Juni 1848: Beiträge zu dessen Auslegung.*65, 353 Liquidition im Konkurse: Nothwendigkeit der Bezug- nahme auf den eingelegten Rezeß.42 Liquidation der Hyp. - Forderungen . . . . . 32 Liquidität der nicht widersprochenen Forderungen im Kon- kurse . ... 176 Locatio conductio operarum v. operis. . . 304 Maklerlohn: Beweis über übliche Größe desselben . 94 Leistung eines wirklichen Unterhändlers, im Gegensätze bloßer Vermittelung eines Geschäftes . . . . .94 Richterliches Ermessen, insbesondere oberstrichterliches Amt zur Festsetzung einer Mäklergebühr, wenn die versuchte Nachweisung eines üblichen Betrages mißlungen ist . 80 Mainzer Recht, s. Muttergut Malzaufschlagsdefraudationen, s. Aufschlagsde- sraud ationen. Ma lzmühlen, heimliche . . . . . . 362 Strafe des Abbruches der Partikularmalzmühlen . . 16 Mandatum de revertendo: Kompetenz zu dessen Erlassung, (pr. Recht.).307 Ma ni fe st a tio n s ei d : außer dem Konkurse . . .62 M afse kur a t elr e ch nun g : deren Bescheidung durch das Konkursgericht.270 Meinei d, ist der Bruch eines in der im Strafprozeßgesetze

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Seite v. 10. Nov. 1848 Art. 110 und 157 vorgeschriebenen Form geleisteten Eides als strafbarer Meineid anzusehen? . 97, 113 Metus: Restitutio in integr. propter metum . . 131 Militärstrafgerichtsstand: Erörterung hierüber zurAn- wendung des §. 7 Tit. IX der V.U.*33 Minderjährige, s. Restitution. Miszellen .. 336, 400 Mißh andlnng, körperliche: mit erfolgtem Tode; desfallsige Fragestellung bei den Schwurgerichten ... .80 Mitbeklagte: deren Freigebung als unzulässige Klagände- rung .96 Nichtbetheiligte als Mitverklagte.206 Muthmaßungen: Beweis aus solchen .... 381 Mutter-(oder Vater-) Gut: dessen Sicherstellung nach Mainzer Recht.*31 Rechte des Vaters bezüglich des Muttergutes seiner Kinder nach bayer. Rechte.281 Bfegotiorum gestio, s. Geschäftsführung Neubruchzehent: zur Erläuterung der in Art. 4 des Boden- entlaftungSgesetzeS hierüber enthaltenen Bestimmung . . 62 Nichtbetheiligte: als Mitverklagte .... 206 Nichterfüllung: Beweislast hierüber bei Entschädigungsfor- derungen.319, 352 S. auch Käufer. Nichterklärung auf Behauptungen in der Beweisantre- tung .*28, *96 Nichtigkeit: Fall auf welchen die Bestimmung des Art. 231 Ziff. 1 des Strasprozeßgesetzes v. 10. Nov. 1848 keine An- wendung findet. 10 Befugnisse des Schwurgerichtshofes zur Beseitigung des im Art. 231 Nr. 16 angeführten Nichtigkeitsgrundes . . 181 Nichtigkeitsbeschwerde: in Aufschlagsdefraudationssachen, wegen Verletzung wesentlicher Förmlichkeiten und unrichtiger Gesetzanwendung. 235, 237, 238 Auch bei Nichtigkeitsbeschwerden in Aufschlagsdefraudations- sachen wird das Vorhandensein der gesetzt. Berufungs- fumme erfordert. 202, 203, 204 Nichtigkeitsbeschwerde wegen fehlerhafter Ladung . . 330 Nichtigkeitsbeschwerde über Erkenntnisse contra rem judi- catam ......... 333 Nichtigkeitsgründ e: deren Geltendmachung im Wege der Appellation oder Restitution.14 Nichtverhaftete: Schwurgerichtsverfahren bei denselben . 11 Notorium: dessen Allegation. 48 Nürnberg, s. Handelsgerichte. Oberrichterliches Amt: bei Prüfung der Förmlichkeiten der Vorinstanz.81 Desgl. zu einer nicht beantragten Aenderung des Beweis- satzes, wenn der Appellant um des. Entscheidung zu sei- nen Gunsten gebeten hat ..... *29

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Desgl. zur Festsetzung einer Maklergebühr, wen» die ver- suchte Nachweisung eines üblichen Betrages mißlungen ist Obervormundschaft: deren Kompetenz richtet stch nach dem ordentlichen Gerichtsstände des zu Bevormundenden Obervormundsschastbebörde unehelicher Kinder . Offizialanwalt: Gesuche um dessen Beigebung eignen stch nicht zum obersten Gerichtshöfe. Partialobligationen».» porteur: Vertretung der ein- zelnen Besitzer derselben durch den Emittenten im Konkurse des Schuldners. Die für die Gesammtforderung bestellten Hyp.-Rechte kom- men den Partialobligations-Besitzern zu gute, obwohl stch über die Emission der Partialen kein Eintrag im Hvp.- Buche findet. Partikularmalzmühle: Strafe des Abbruches derselben Patrimonialrichter II. Klasse: vom Staate übernommen Politische Strafprozesse: Freisprechungen in sol- chen . . . . . .13?, *81, 336, Polizeiliche Einschreitung: kann wegen einer Handlung bezüglich welcher nach Art. 49 §. 5 des St.Pr.Ges. v. 10. Nov. 1848 die Einstellung des Verfahrens beschlossen wurde, wider denselben Beschuldigten noch stattsinden . k o 8 8 « 8 8 y r i u m 8 u m w » r i 8 81 m u m: wegen einer Servitut Beweisantretung im po88v88or. summar. Postfisk us: dessen Haftung .... Postsendungen: Verspätung .... Präsenzprokoll: im Konkurse Präsidium außerordentl. Schwurgerichtssitzungen Prekarium: Eidesantrag hierüber . Gegenbeweis gnadenweiser Bewilligung . PreßerZeugnisse; Aufhebung deren Beschlagnahme Preßprozesse: Freisprechungen in solchen 137, *81, 336, 400 Preußisches Recht, s. Ehegericht. Ehescheidung. Prioritätsordnung: Beitrag zur Erklärung des 8- 19 Anwendung des 8- 23 Nr. 8 auf den Fall der vom Gläu- biger vor Ausbruch des Konkurses impetrirten aber nicht mehr zum Vollzüge gekommenen Subhastation des Anwesens drö Schuldners. Desgleichen auf Gläubiger, welche in Gehaltsabzüge des Schuldners richterlich eingewiesen wurden Protokollführer in Strafsachen: erforderliches Alter der- selben . '.. Provisorium: ein als Provisorium ergangener Ausspruch unter Beanstandung dieser Eigenschaft angefochten Verfahren bei Provisionalgesuchen; Präjudiz der fingirten Zustimmung zu dem gestellten Anträge .... Provokation: Gerichtsstand der Provokationsklage . Nachweis des Besitzes von Seite des Provokaten Wiederholte Provokation, nachdem die provozirte Klage au- gebrachtermaßen abgewiesen worden ....

80 369 265 203

367

368 16 *63 400

177 206 208 223 223 42 33 287 334 183

414

*12 *15 10 328 330 143 256 *64

Alphabetische- Register. XV Seite Vergl. auch Di ffam a t ion. Prozeßkosten: Kaution wegen derselben im Prozesse eines Ausländers gegen einen Forensen vor einem bayer. Ge- richte .......... *32 Reallast en: über erlöschende Verjährung bei denselben . 71 Realgewerbe: Erlöschung durch NichtanSübung . . 172 Rechtspraktikanten, theoretisch geprüfte: als Vertheidi- ger zug klaffen.179 Referent in Strafsachen: dessen Aufgabe . . 36 Regreßnahme aus verjährtem Wechsel mit „Werth in Rechnung".298 Reichs gesetzt, deutsche: deren Gesetzeskraft . . . 112 Remonstration: deren Verbindung mit der Berufung . 39 Requisitionen: wegen Zeugenladung in Strafsachen . 38 R e st i t u t i o n: Geltendmachung der Nullitätsgründe im Wege

der Restitution.14 Ueber den Gegner im Restitutionsprozeffe , 129 und zwar: 1) bei der Rest, propter metum .... 181 2) bei der Rest, propter dolum . . . 135, 176 3) bei der Rest, propter absentiam . . . 145 4) bei der Rest, minorum.151 5) bei der Rest, propter errorem .... 154

Zur Lehre von der Restitution Minderjähriger und denselben Gleichgestellten im Prozesse.284 Werden im Wege der Restitution neue Beweismittel beige- bracht, so können dawider auch solche Gegenbeweismittel, welche für den Reprobanten keine Nova sind, benützt werden.296 Jndizent- Restitution im Restitutionsverfahren . . . 379 Berufungsfrist bei abgewiesenem Restitutionsgesuche gegen rechtskräftig erkannte Konkurseröffnung . . . 78 Revisionssumme: bei theilweiser Gleichförmigkeit der Vor- erkenntnisse .. . . . . 288 RevtsionSsumme in AufschlagSdefraudationSsachen 292, 298, 294 Richterliches Ermessen, s. Ermessen. Rückfall: dessen Verabredung nach bayer. Rechte . . 257 Ruralgemeinden: Eidesleistung . . . 92 Sachverständige. Gutachten von Sachverständigen höhe- rer Ordnung . . . . . . ' . 38 Verfahren in der Berufungsinstanz bezüglich der Sachver- ständigen in Strafsachen.53 SalzburgischeS Recht, f. Curatel. Ersitzung. Schätzungen: in ZehentfirirungSsachen . . . . 23 Zum Zwecke der HandlohnSfirirung . . .26, 317 Kompetenz der App.Gerichte bei Beschwerden gegen dergl. Schätzungen.*49 Schenkung: deren Widerruf wird durch den Umstand, daß Kinder vachgeborrn werde«, nicht begründet . . - 416 Schwörung Stage fahrt: Nichterscheinen beider Theile . 69

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Schwurgericht: Streichung aus der Geschwornenliste durch Urtheil des Schwurgerichtshofes. Schwurgerichtsverfahren bei Nichtverhafteten Präsidium außerordentlicher Schwurgerichtssitzungen . Separation, interimistische: Wirkung der eherichterl. Er- laubniß hiezu; Alimentationspflicht des Ehemannes während dieser Separation. Ehegerichtliche Kompetenz bezüglich des Alimentationspunk- tes im Falle der interimift. Separation . . 154, 157 Servitut: ob zur Ersitzung einer serv. «lisaontinua un- vordenkliche Zeit nach salzburg. Rechte erfordert werde? . Possessorium summar. wegen einer Servitut Siegelmäßige Beweiskraft der von ihnen ausgesertigten Urkunden. Skribenten: Anwendbarkeit des §.701 Tit. 1 Th. H des preuß. Landr. auf dieselben. Soldaten: Kompetenz der Civilgerichte bezüglich der von einem Soldaten während seiner Dienstzeit begangenen, aber nicht abgeurtheilten Nebertretungen .... Forum der beurlaubten Soldaten bei begangenen Jagdfreveln Kompetenzverhältniß bei Jagdfreveln von einer im Dienste präsenten Militärperson. Vgl. auch Militärsirafgerichtsstand. Staatsanwalt: Berufungsfrist desselben Aktenmittheilung an die StAnwälte nach geschehener Abur- theilung. Staatsanwaltliche Anträge auf UntersuchungS-Angehung . Anordnung von Ersetzungen durch den St.Anwalt am App.- Gerichte. Staatsdiener, s. Alimente. Stand: der Diurnisten und Skribenten (Pr. Recht.) . Statistik: der Strafrechtspflege. Strafe: bei deren Herabsetzung auf Gefängniß kann kein „Schuldig des Verbrechens" ausgesprochen werden . Anfangszeit der Freiheitsstrafen .... 68, 185 Strafen wegen Aufschlagsdefraudation, f. Aufschlagsde- fraudationen. Strafprozeßgesetz v. 10. Nov. 1848: Erläuterungen desselben . .. 8, 33, 50, 65 Strafrechtliche Untersuchung, s. Untersuchung. Strafrechtspflege: zu deren Statistik .... Strafsachen: Kompetenz der Kreis- und Stadtgerichte bezüglich der Beschlußfassung über Voruntersuchung Kollegiale Behandlung der Strafsachen bei den Kr.- und Stadtgerichten. Insonderheit bezüglich des Strafvollzuges Ueber die Form der Beeidigung in Strafsachen Requirirte Zeugenvorladungen ..... Aufgabe des Referenten in Strafsachen; vorläufige Erkennt- niß-Entwürfe. .

180 11 33

241

305 206 64 191

189 187 *23 52 69 181 54 191 *93 1

*93 263 34 65 54 38 36

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Seite Verfahren in der Berufungsinstanz . . . .53 Strafvollzug: Erforderniß kolleg. Berathung hierüber bei den Kr.- und Stadtgerichten.65 Verfügungen im Betreffe des Strafvollzuges ... 36 Zuständigkeit der App.-Gerichte in Strafvollzugssacheu . 67 Strafvollzugskosten .40

Streiteintassung: ist der Beklagte, welcher bei der er- sten Verhandlungstagefahrt den Streit verkündet, schuldig, sich zugleich auf den Streit einzulaffen ? . . . . 273 Streiteinlassung auf geänderte Klagbitte . . . 381 Streitgenossen.75 Streitverkündung, s. Streiteinlassnng. Snbhastation, s. Käufer. Prioritätsordnung. Sühneversuch: Unvoüständigkeit des gemeindlichen Süh- neversuches .287 Tödtung: in Folge körperl. Mißhandlung: Fragestellung hierüber.90 Transport-U ebernah me von Personen oder Sachen, ist alslocatio conductio operis, nicht operarum zu betrachten SOI Uneheli che Kinder: persönlicher Gerichtsstand . . 871 Obervormundschaftsbehörde derselben .... 265 Nng ehorsamsverfahren: Einspruch und Berufung ge- gen die in diesem Verfahren erlaffenen Urtheile der KrelS- und Stadtgerichte.*1, 337 Unterhändler, f. Mäklerlohn. Unterschlagungen durch Beamte: Zinsverbindlichkeit des Fiskus bei desfallstger Entschädigung . . . . 351 Untersuchung, strafrechtliche: Anträge und Beschlüsse auf deren Angehung.181 Zuständigkeit für die Verfügungen, welche die Untersuchungs- Einstellung nach sich zieht.11 Durch d e Einstellung der Untersuchung wird die nach- trägliche Eiuschreitung der Polizeibehörde nicht ausge- schlossen .177 Strafrechtliche Untersuchungen gegen Konskriptionspflichtige 310 Untersuchungsgerichte: Verfahren bei Kompetenzkon- flikten .49 Urkunden: Siegelmäßiger.64 Sachdienlichkeit zu edirender Urkunden .... 388 Einwendungen gegen produzirte Urkunden; Zeit des Vor- bringens ..*15 Vgl. auch Condictio sine causa. Vater: dessen Rechte am Muttergute der Kinder (bayer. R.) 281 Vatergut: dessen Sicherstellung nach Mainzer Recht . *31 Verbrechen: ein Schuldausspruch wegen Verbrechens kann bei Herabsetzung der Strafe auf Gefängniß nicht erfolgen 1 Verfassungsurkunde: zur Anwendung des §.7, Tit. IX der VU. über den Militärfirasgerichtsstand . . . *33

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Seite Verführung zum Beischläfer Beweis .... 127 Vergleich: über Alimente, welche ein Staatsdiener seiner von ihm getrennt lebenden Ehefrau zu leisten hat . . 60 Die Ölausuln rebus sie stantibus findet auch bei einem gerichtl. Vergleich Anwendung.61 V e rjährung, erlöschende: bei Reallasten ... 71 Erfitzung einer 8ervitiis äiseootinua, nach salzburg. Rechte 305 Fragestellung an die Geschwornen über Verjährung. *7, 321 Verlassenschaftsbehörde: Domizils- und Verlaffen- schaftsbehörde. . 266 Die Kompetenz der Verlassenschaftsbehörde wird durch das Domizil des Verstorbenen begründet . . . 372, 373 Vermittelung: der Einleitung eines Geschäftes, im Gegen- sätze der Leistung eines wirklichen Unterhändlers . .94 Vermittelungsamt: Unvollständigkeit des gemeindlichen Sühneversuches.287 Verschollenheit: nach gem. und salzburg. Rechte . 209, 225 Versehen: Aufschlagskontravention aus Versehen . . 57 Vertheidigung: Zulassung theor.-geprüfter Rechtsprakti- kanten als Vertheidigcr.179 Ablehnung der Vertheidigung .175 Feststellung und Beitreibung von VertheidigungSgebühren . 40 Verträge: zwischen Christen und Juden . . 169. *31, 291 Außeramtliche Verträge über Grundlasten-Fixirung . 28, 311 Verwahrungen: gegen einfache Dekrete nnd Zwischenbe- scheide bei den Nürnberg. Handelsgerichten . . . 289 Vormundschaft, s. Obervormundschaft. Voruntersuchnng: Kompetenz der Kreis- und Stadtge- richte bezüglich der Beschlußfassung hierüber . . - 263 Vorzugsrecht, s. Prioritätsordnung. Hypothek- rechte. Wasserburg: Gerichtsstand der Gerichtsmitglieder des Kreis- und Stadtgerichtes dortselbst .... *73 Wechsel: Regreßnahme aus verjährtem Wechsel mit „Werth in Rechnung".298 Weide: über deren Aufhebung nach Art.5 des Bodeuentla- stungögesetzes. 193 Widerklage: Konnexität mit der Vorklage . - .12 Widerklage bei präjudizieller Vorklage .... 286 Widerspruch: Anwendung der Vorschriften gegen den all- gemeinen Widerspruch.207 Nichterklärung auf Behauptungen in der Beweisantretung *28 Nichtwiderfprochene Forderungen im Konkurse . , 170 Wohnort, s. Domizil. Zahlung: aus Jrrthum in Folge einer Delegation . . 176 Geschäftsführung durch Zahlung der Schuld eines Anderen 377 Zehent: Schätzungen zum Zwecke dessen Firirung . . 23 S. auch Neubruchzehent. Zeugen: Requisition wegen deren Vorladung in Strafsachen 38

Systematisches Register

Systematisches Register.

XIX

Seite Verfahren in -er Berufungsinstanz bezüglich der Zeugen in Strafsachen.53 Zeugschaft: über eine dem Zeugen zur Unehre gereichende Thatsache.125 Nichtverbindlichkeit der Advokaten zum Zeugnisse über Ge- genstände der Klientel.335 Zinsen: Zinsverbindlichkeit des Fiskus bei Entschädigungen an Privaten für Unterschlagungen durch Beamte . . 351 Zurückweisung: von appellationsgerichtl. Erkenntnissen auf Zurückweisung einer Strafsache in die öffentl. Sitzung des Kreis- und Stadtgerichtes . . . *41, *57, 385, 401 Zuständigkeit, s. Kompetenz. Zwang: Begründung desfallfiger Einrede . . . *30 Zwangsv e r kauf, s. Käufer. Prioritätsordnung.

Systematisches Register. I. Civilprozeß. A. Gerichtsordnung mit Prioritätsordnung. Erstes Kapitel. §.3. a) Persönlicher Gerichtsstand des außerehelichen Kindes. 371. d) Die einmal begründete Kompetenz dauert auch bei einer späteren Wohnortsänderung fort. 200. c) Domizils - und Verlaffenschastsbehörde. 260. d) Das Domizil des Verstorbenen begründet die Kompetenz der Verlassenschaftsbe- hörde. 372, 373. — §. 4. Gerichtsstand bei Aufschlagsdefrauda- tionen. 374. — §. 10. a) Die Beitreibung der Deserviten des Anwaltes steht dem in der Hauptsache kompetenten Gerichte zu. 197. b) Kompetenz des Protest. Ehegerichtcs in Ansehung des Alimen- tationspunkteS bei interimist. Separation während des Scheidungs- prozesses. 154, 157. — §. 11. a) Gerichtsstand des Fiskus be- züglich der den Bau des Ludwigkanales betreffenden Rechtsstreite. 167. b) Gerichtsstand der Mitglieder der Kreis- und Stadtge- richte zu Aichach und Wasserburg. *73. c) Gerichtsstand der quies- zirten Landgerichtsbeamten. 141. — §.13. a) Zn Art. 18—21 des Gesetzes über die Kompetenzkonflikte v. 28. Mai 1850. 17. b) Ob zur Erlassung des Maudati de revertendo der Ehe- oder der persönliche Richter kompetent sei? (pr. R.) 307. — §. 15. Ge- richtsstand der Provokationsklage. 143. — § 16. Fortdauer der Komvetenz des prävenirten Gerichtes auch bei späterer Domizils- Peränderung. 200. — §. 17. Die Art. 18 — 21 deS Gesetzes

Systematisches Register.

über Kompetenzkonflikte v. 28. Mai 1850 finden auch auf Kompe- tenzkonflikte in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit Anwen- dung. 17. Zweites Kapitel. §.2. Richterliches Ermessen zur Fest- stellung einer Maklergebühr. 89. — §. 5. Nichtverbindlichkeit der Advokaten zum Zeugnisse in Gegenständen der Klientel. 335. Drittes Kapitel. §.3. a) Verfahren bei Provistonal- gesuchen? Präjudiz der fingirten Zustimmung zn dem gestellten An- träge. 330. b) Ein als Provisorium ergangener Ausspruch unter Beanstandung dieser Eigenschaft angefochten. 328. — §. 5. a) Be- weisantretung im possessorium summar. 208. b) Possessorium summar. wegen einer Servitut 206. — §. 6. Uneigentliche Gemeindesachen. 02. — §. 7. Unvollständigkeit des gemeindlichen Sühneversuches. 287. — §. 8. Gesuch um Beigebung eines Of- fizialanwaltes. 203. Viertes Kapitel. §. 5. a) Gerichtsstand der Provoka- tionsklage. 143. b) Angebliche Diffamation durch die Einrede, ein Dritter sei zu der eingeklagten Leistung verpflichtet. 802. e) Be- fitz-NachweiS des Provokaten. 256. d) Wiederholte Provokation, nachdem die provozirte Klage angebrachtermaßen abgewiesen wor- den. *64. — §. 9. a) Subjektive Klagenhäufung. 75. b) Nicht- betheiligte als Mitbeklagte. 206. — §. 13. a) Klagänderung durch Freigebung von Mitverklagten. 86. b) Klagänderung; Ein- lassung auf die geänderte Klagbilte. 331. Sechstes Kapitel. §. 3. Ist der Beklagte, welcher bei der ersten Verhandlungstagefahrt den Streit verkündet, schuldig, fich zugleich auf den Streit einzulassen? 273. — §. 8. Begründung der Einrede des Zwanges. *30. — §. 16. Gerichtszeit. 58. Achtes Kapitel. §. I. a) Konnerität der Widerklage. 12. b) Widerklage bei präjudizieller Vorklage. 286.— §.2. Ist der Beklagte, welcher bei der ersten Verhandlungstagefahrt den Streit verkündet hat. schuldig, sich zugleich auf den Streit einzulas- sen? 273. — 8- 5. Prozeßkostcn-Kaution. *32. Neuntes Kapitel. §. 1. a) Beweisinterlokute find bei den Nürnberg. Handelsgerichten nicht üblich. 291. b) Beweislast über Nichterfüllung bei Entschädigungsforderungen. 819, 352. — §. 12. Gegenbeweis gnadenweiser Bewilligung. 334. — §, 14. a) Beweis über übliche Größe des Mäklerlohnes. 94. b) Be- weis über Verführung zum Beischlafe 127.— Vgl. S XXII. B. C.— Zehntes Kapitel. §. 8. Nichtverbindlichkeit der Advo- katen zum Zeugn'ß über Gegenstände der Klientel. 335 — §. 10 und 15. Zeugniß über eine dem Zeugen zur Unehre gereichende Thatsache. 125. EilfteS Kapitel. §.2. Urkunden Siegelmäßiger. 64 — §. 8. Praxis bei den Nürnberg. Handelsgerichten a) über die Be- weiskraft der Handclsbücher. 293. b) Darüber, von wem der Bncheid abzuleisten sei. 293. — §. 6. Sachdienlichkeit zu ediren-

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der Urkunden. 868. — §. 7. Zeit des Vorbringens der Einwen- dungen gegen produzirte Urkunden. *15 Zwölftes Kapitel. §.2. Beweis aus Muthmaßungen. 381. — tz. 6. Allegation des Notoriums. 48. Dreizehntes Kapitel. 8-1- n) Die christliche Eides- formel. »7, 113. b) Beeidigung von Deutschkatholiken. 416. c) Eidesleistung in Wahrheits- oder Nichtwtssensform. 56. ä) Eides- leistung von Rnralgemeinden. 82. e) Nichterscheinen beider Theile auf der Schwörungstagefahrt. 69. — 8- 2. a) EideSantrag über das Prekarium 287. b) Gewissensvertretung bei eventueller Eides- zuschiebung. 59. v) Tod des jüdischen Delaten vor der Eideslei- stung. 32. st) Verweigerung eines auferlegten Eides. 31. — §. 3. a) Anerbieten zum Erfüllungseide, vom Gegner in der Erklärung auf die Beweisantretung nicht beanstandet. 64. 1>) Nach der Praxis der nürnberger Handelsgerichte ist das Erbieten zum Erf.-Eide nicht nothwendig. 289 c) Von „guter Wissenschaft" bei dem Er- füllungseide. 126. — 8 5. Manifestationseid außer dem Kon- kurse. 62. Vierzehntes Kapitel 8- 11- Nichtigkeitsbeschwerde über Erkenntnisse eontra rem justieataw. 333. Fünfzehntes Kapitel. 8- 2. Berufungsrecht des An- zeigers in AufschlagSdefraudationSsachen. 252. — 8- 3. a) Zu- lässigkeit der Berufung gegen einfache Dekrete und Zwischenbescheide bei dem Handelsappellaiionsgerichte in Nürnberg. 289. b) Beru- fungssumme bei eingeklagten Besoldungsraten. 30. c) Desgl. bei Grundzinsen. *32. — 8 4. Kompetenz der Appellationsgerichte bei Berufungen gegen die Schätzung zum Zwecke der Handlohns- sirirung. *19. — 8 5. a) Geltendmachung der Nullitätsgründe im Wege der Appellation 14. b) Berufung mit Remonstration verbunden. 80. e) Extrajudizialappellation. 330. — 8- 9. a) Be- fugniß des Oberrichters, eine vom Appellanten, welcher um def. Entscheidung zu seinen Gunsten gebeten hat, nicht beantragte Aeu- derung im Beweissatze vorzunehmen. *29. b) Oberrichterliches Amt zur Feststellung einer Mäklergebühr, wenn die versuchte Nach- weisung eines üblichen Betrages mißlungen ist. 80. c) Zulässigkeit der B erufungS-Adhäsion bei dem nürnberger Handelsappellationsge- richte. 293. — 8 11 Prüfung der Förmlichkeiten der Vorinstanz. 81. — 8- 12 a) RevifionSsumme bei theilweise gleichförmigen Vorerkenntnissen. 288. b) Beschwerdensumme zur dritten Instanz ttt AufschlagSdefraudationSsachen. 202,203,204. — Vgl. S XXII. C.— Sechzehntes Kapitel. 8- 1- n) Geltendmachung der Nullitätsgründe im Wege der Restitution. 14. b) Von der Resti- tution Minderjähriger und denselben Gleichgestellter. 284. o) Ge- genbeweismittel gegen die im Wege der Restitution beigebrachten neuen Beweismittel. 286. ä) Jnzidentrestitutiou im RestitutionS- verfahren. 379. ■— §. 2. a) Geltendmachung der Nullitätsgründe im Wege der Berufung oder Restitution. 14. — b) Nichtigkeits- beschwerde wegen fehlerhafter Ladung. 330. c) Nichtigkeitsbe- schwerde wegen Verletzung wesentl. Förmlichkeiten und unrichtiger Gesetzanwendung in Aufschlagsdefraudationssachen. 235, 237, 238.

XXil Systematisches Register. Siebenzehntes Kapitel. 8- I. Vergleich über Ali- mente- 60. Achtzehntes Kapitel. 8-2 und 7. Kompetenz des re- quirirten Gerichtes zur Erlassung des AdjudikationSbescheideS. 268. Neunzehntes Kapitel. §. 2. Concursus est judicium universale. 383. — §. 5. a) Die Ediktstage als termini ad quem. 41. b) Präsenzprotokoll; Nothwendigkeit der Bezugnahme auf den eingelegten Rezeß. 42. — §. 6. Nicht widersprochene Forderungen. 176. — tz. 8. Vertretung der Besitzer von auf den Inhaber lautenden Partial-Obligationen durch den Emittenten im Konkurse des Schuldners. 367. — § 11. Liquidation der Hy- pothekforderungen. 32. — §. 18. Bescheidung der Massekuratel- Rechnung durch das Konkursgericht. 270. — tz. 20. Manifesta- tionseid außer dem Konkurse. 61. Pri oritätsordriung v. 1. Zuni 1822. tz. 15. Die für die Gesammtforderung bestellten Hyp-Rechte kommen den Besitzern der Partialobligationen zu Gute, wenn auch die Emission der Partialen im Hyp.-Buche nicht eingetragen wurde.— §. 19. Beitrag zur Erklärung dieser Gesetzstelle. 414. — §. 23. Nr. 8. Analoge Anwendung dieser Bestimmung a) auf den Fall einer vom Gläubiger erwirkten, aber vor der Konk.-Eröffnung nicht mehr realistrten Subhastation. *12. b) Desgl. auf die in Gehalts- abzüge des Schuldners richterlich eingewiesenen Gläubiger. *15. B. (Novelle vom 22. Juli 1819.) §. 8. Prozeßkosten. Kaution im Rechtsstreite eines Auslän- ders gegen einen Forensen vor einem bayer. Gerichte. *32. — §. 17. Folge einer den richtigen Beweissatz verfehlenden oder nicht erschöpfenden Beweisantizipation. 161. C, (Novelle vom 17. November 1837.) §. 19. a) Anwendung der Vorschriften gegen den allg. Wi- derspruch. 207. b) Nichterklärung auf Behauptungen in der Be- weisantretung. *28, *96. — tz. 28. Ist der bei der ersten Verhand- lNngstagefahrt den Streit verkündende Beklagte schuldig, sich zu- gleich auf den Streit einzulassen? 273. — tz. 39. Restitution Minderjähriger und denselben Gleichgestellter. 284. — §. 51. Des- sen Bestimmungen finden bei den Handelsgerichten in Nürnberg keine Anwendung. 289. — §. 52, Nr 5. Selbstständige Berufung über die Bestimmung des Schwörenden. 31. — H 54, Nr. 4. Revision gegen einen Provisionalausspruch unter Beanstandung des- sen Eigenschaft. 328. . §. 55. Berufung mit Remonstration verbunden 30. — §. 57. a) Berufungssumme bei cingeklagten Besoldungsraten. 30. b) Berechnung der Revisionssumme beitheil- weiser Gleichförmigkeit der Vorerkenntnisse. 288. — §. 63 In Streitigkeiten über das Recht zur Grundzinsen-Erhebung kommt eine

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Berufungssumme nicht in Frage. *32. — tz 55, Abs. 2. Dessen Anwendung bei formell unstatthafter Adhäsion. 239. — § 73. Nichtanwendung dessen Bestimmungen auf Alimente, welche ein öf- fentlicher Diener seinen Angehörigen zu reichen hat. 6V. — §. 102. Kompetenz des requirirten Gerichtes zur Erlassung des Adjudika- tionsbescheides. 268. — §. 114. Berufungsfrist, wenn das Ur- theil über die gegen die rechtskräftig erkannte Konkurseröffnung nachgesuchte Restitution ergangen ist. 78. II. P r i v a t r e ch t. A. Allgemeine Lehren, a) Gesetzeskraft der deutschen Reichsgesetze. 112. b) Begründung der Einrede des Zwanges. *30. c) Ueber den Gegner im Prozesse über Civil - Restitution. 129, 145, 176. ü. Dingliche und denselben verwandte Rechte. 1) Eigenthum, a) Gutsanheirathung und Rückfalls - Verabre- dung nach bayer. Rechte. 257. b) Beiträge zur Auslegung des Lehenablösungsgesetzes v. 4. Juni 1848. *65, 853. — 2) G e- werbSrechte. Erlöschung der Realgewerbe durch Nichtausübung. 172.— 3) Servituten, a) Klage auf Schutz im jüngsten Besitze bei Servituten. 206. b) Wird zur Ersitzung einer 8erv. üiseootinua nach salzburg. Rechte die unvordenkliche Zeit erfordert? 305. c) Aufhebung der Weide auf Aeckern während der Fruktifi- kation, nach Art. 5 des Bodenentlastungsgesetzes. 193. — 4) Ne- ll lla st en. a) Ueber erlöschende Verjährung derselben 71. b) Ge- genbeweis gnadenweiser Bewilligung von Holzreichnissen. 334. e)Zn Art. 4 des Ablösungsgesetzes, den Neubruchzehenten betr. 62. ü) Schätz- ungen in Zehentstrirungsfachen. 23. «) Handlohn vom Werthe der Häuser. 246. f) Schätzungen zum Zwecke der Handlohnsfipirung. 26, 317. A) Wirksamkeit außeramtlicher Firationsverträge. 28, 311. k) Ehehaften unterliegen der Ablösung nicht. 255.— 5) Hy- p othekenrecht. a) Die für die Gesammtforderung bestellten Hyp.-Rechte kommen den Partialobligation-Besitzern zu Gute, ob- wohl sich über die Emission der Partialen kein Eintrag im Hyp.- Buche findet. 368. b) Ueber die jurist. Beschaffenheit des Eintra- ges des Besitzers in der zweiten Rubrik des Hyp.-Buches. 408. C. Obligationenrecht. 1) Allgemeine Gegen- stände. Zinsverbindlichkeit des FiskuS bei Entschädigungen an Private für Unterschlagungen durch Beamte. 351. — 2) Ver- träge und vertragSähnliche Verhältnisse, a) Verträge zwischen Juden und Christen. 169, *31, 291. b) Wirksamkeit außer- amtlicher Grundlastensixirungs - Verträge. 28, 311. e) Beweislast bei Entschädigungsforderungen wegen Nichterfüllung. 319, 352. 4) Cession: «) Einwand aus dem Anastasia». Gesetze. 384. ß) Nichtanwendung dieses Gesetzes auf den Kauf einer Erbschaft. *48. «) Darlehen: cr) von den Zunftvorstehern ausgenommen. 192. ß) Zurückforderung des aus nichtigem Darlehen Weggegebe- nen. 169. k) Emissionsgeschäft. 367. x) Kauf: «) Ent-

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schädigungspflicht des Käufers wegen Nichterfüllung. 319. ß) Desgl. wegen Saumsals in der Erfüllung bei nachher eintretendem Zwangs- verkaufe des Kaufobjektes. 335. h) Locaiio condictio operarum vel operis. 304. i) Maklerei: «) Richter- liche Feststellung einer Mäklergebühr. 80. ß) Beweis über übliche Größe dcS Mäklerlohnes. 94. y) Leistung eines wirklichen Unter- händlers , im Gegensätze bloßer Vermittelung der Einleitung eines Geschäftes. 94. k) Negotiorum gestio; Geschäftsführung durch Zahlung der Schuld eines Anderen. 3?7. I) Schenkung: deren Widerruf wegen nachgeborener Kinder. 416. m) Vergleich: hierbei findet die Klausel „rebus sic stantibus" Anwendung. 61. n)Wechselkontrakt: Regreß aus verjährtem Wechsel mit „Werth in Rechnung". 288. — 3) Obligationen aus Rechtsver- letzungen. a) Haftung des Fiskuö für Pflichtverletzungen der Beamten. 346. b) Zinsverbindlichkeit desselben bei Entschädigungen an Privaten für Unterschlagungen der Beamten. 35t. c) Haftung des Postfiskus. 223. d) Haftung der Fuhrleute für die Schaffner we- gen der Frachtgüter nach nürnberger Handelsrecht. 290. e) Haf- tung der Gastwirthe in Nürnberg für Lieferung von Frachtgütern. 295. — 4) Vermischte Fälle der Obl. a) Condictio sine causa wegen des aus nichtigem Darlehen Weggegebenen. 169. b) Unwirksamkeit der Privatvertragsurkunde zum Beweise des Klage- grundes der condictio sin« causa. *3i. c) Jrrthum des an den Delegatar zahlenden Delegaten über sein Verhältnis! zum Delegan- ten. 176. d) Beweis über Verführung zum Beischlafe. 127. I). Familien recht, a) Einkindschaft eines außerehelichen Kindes von Seite des Vaters nach fränk. Rechte. 46. b) Guts- anheirathung und Rückfallsverabrednng nach bayer. Rechte. 257. c) Einrede der Kompensation bei Ehescheidungsklagen, (pr. R.) 253. d) Anwendbarkeit des K. 701, Tit. 1, Th. II des preuß. Landr. auf Skribenten und Diurnisten 191. c) Kompetenz zur Erlassung des mand. de revertendo. 307. f) Alimentations- pflicht des Ehemannes während des Scheidungsprozesses; Wirkung der eherichterlkchen Erlaubniß zur interimist. Separation. 241. g) Kompetenz des Ehegerichtes hinsichtlich des Alimentationspunk- tes bei interimist. Separation. 154. 157. d) Rechte des Vaters am Muttergute seiner Kinder nach bayer. Rechte. 281. i) Sicher- stellung des Vater - oder Mutterguteö nach mainzer Rechte. *31. tc) Das Gericht, bei welchem Jemand seinen ordentlichen Gerichts- stand hat, ist auch dessen Obervormundschaftsbehörde. 369. !) Ober- vormundschaftsbehörde unehelicher Kinder. 265. m) Ueber Cura absentis und Verschollenheit nach gem. und salzburger Rechte. 209, 225. E. Erbrecht, a) Domizils - und Verlassenschastsbehörde. 266. b) Das Domizil des Defunkten begründet die Kompetenz der Verlassenschaftsbehörde. 372 , 873. c) Beim Erbschaftskaufe finden die Vorschriften des Anastafian. Gesetzes nicht Anwendung. *48. 6) Ueber Verabredung eines Rückfalles nach bayer. Rechte. 260.

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III. SLaatsrecht. Patrimonialrichter II. Klaffe, vom Staate übernommen. *63.

IV. Lehenrecht. Beiträge zur Auslegung des Lehenablösungsgesetzes v. 4. Juni 1848. *65, 353. a) Zu Art. 6, den Beginn des Gesetzes betr. 65. b) Mit welchem Zeitpunkte ist die Allodifikatiou perfekt? *67. c) Zu Art. 1 Nr. 3 verb. mit Art. 3. die Allodifikatiou hetmfäl- liger Lehen betr. *71. 6) Zu Art. 4 des Gesetzes. 353.

V. Strafrecht und Strafprozeß. A. Strafrecht. Thl. I des StGB. Art. 2. Bei Herab- setzung der Strafe auf Gefängniß kann kein „Schuldig deS^ Ver- brechens" ausgesprochen werden. 1. — Art. 251. -Brandstiftung IV. Grades durch Anzündung von im Freien stehenden Feld-, Wie- sen- oder Gartenfrüchten. *17. — Art. 269 und 290. Ob der Bruch eines in der Formel „ich schwöre, so wahr mir Gott helfe" und „mit emporgehobener Rechten" geschworenen Eides als straf- barer Meineid zu erklären sei? 97, 113. Zur Statistik der Straf- rechtspstege. *93. B. Strafprozeß. Thl. II des StGB. Art. 18. Polt- zeiliche Einfchreitung nach Einstellung des strafrechtl. Verfah- rens. 177. — Art. 25. Vorschriften bezüglich des Verfahren» bei Kompetenzkonflikten zwischen Untersuchungsgerichten. 49. — Art. 27. a) Zur Anwendung des 8-7 Tit. IX der V.-U. über den Militärstrafgerichtsstand. *33. I») Kompetenz der Civilgerichte bezüglich der von einem Soldaten während seiner Dienstzeit began- genen, aber nicht abgeurtheilten Uebertretungen. 189. v) Straf- rechtliche Untersuchungen gegen Konskriptionspflichtige. 310. — Art. 55. Gefängnißbefuche. 50. — Art. 56. Einschreitungen ge- gen erzedirende Gefangene. 50. — Art. 134. Haftentlassung ge- gen Kaution. 50. — Art. 385. Anfangszeit bei Freiheitsstrafen. 68, 185. — Art. 401 ff. Feststellung und Beitreibung der Ber- theidigungsgebühreu. 40. 1). Strafprozeßgesetz vom 10. November 1848. Art. 13. Alter des Protokollführers. 10. — Art. 23 u. 24. An- träge und Beschlüsse auf Angehung einer strafrechtl. Untersuchung. 181. — Art. 32. a) Bescheidung des Gesuches um Haftentlas- sung gegen Kaution durch den Untersuchungsrichter. 50. b) Ein- fchreitung gegen erzedirende Gefangene. 50. — Art. 33. Alter des Protokollführers. 10. — Art. 47. a) Kompetenz der Krei»- und Stadtgerichte über strafrechtl. Bornntersnchungen. 263. d) Kol-

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Systematisches Register-

leg iale Behandlung der Strafsachen bei den Kreis- und Stadtge- richten. 31. e) Aufgabe des Referenten. 36. — Art. 49, Nr. 1. a) Gutachten von Sachverständigen höherer Ordnung, im Wege der Ersetzung eingeholt. 38. k) Anordnung von Ersetzungen durch den Staatsanwalt am App.-Gerichte. 54. — Art. 49, Nr. 2. s. Art. 64. — Art. 49, Nr. 5. a) Zuständigkeit für die Verfügungen, welche die Untersuchungs-Einstellung nach sich zieht. II. b) Poli- zeiliche Eknfchreitnng nach Einstellung der strafrechtl. Untersuchung. 177.— Art. 51,' s. Art. 61. — Art. 61. Berufungsfrist des Staatsanwaltes. 52. — Art. 63. f. Art. 49, Nr. 1 und 64. — Art. 64, vergl. mit Art. 49, Nr. 2, 51, 63 und 321. Von appel- lationSgerichtl. Erkenntnissen auf Zurückweisung einer Sache in die üffentl. Sitzung des Kreis - und Stadtgerichtes *41, *57, 385, 401. — Art. 75, 76 und 79, vergl. mit 23l, Nr. 16. Streich- ung aus der Gefchwornenliste durch Urthril des Schwurgerichtsho- feS. 180. — Art. 97 und 98. Beurlaubung der Gefchworuen. 33. — Art. 99. Befreiung von den Verrichtungen als Geschwor- «er. 178. — Art. 110 und 157. Die christliche Eidesformel. 97, 113. — Art. 113, Abs. 4. Präsidium außerordentl. Schwnr- gerichtssitzungen. 33. Art. 117 und 118. Schwurgerichtsver- fahren bei Nichtverhafteten. 12 — Art. 119. Theoretisch-geprüfte Rechtspraktikanten, als Vertheidiger zugelassen. 179. — Art. 120. Ablehnung der Vertheidigung. 175. — Art. 132. Reqnirirte Zeu- genvorladungen. 38. — Art. 157. Form der Beeidigung in Straf- sachen. 54 (s. auch oben Art. 110). — Art. 172 ff. a) Ueber die Fragestellung bei Mißhandlungen mit erfolgtem Tode. 90. 5) Darf den Geschwornen bezüglich der Verjährung eine Frage gestellt werden? *7, 321. — Art. 198. Die Freisprechungen in Preß - und anderen polit. Srrafprozessen. 137, *81, 336 , 400. — Art. 199 und 316. Strafvollzugskosten. 40. — Art. 204. Feststel- lung und Beitreibung von Vertheidigungsgebühren. 40. — Art. 210. Aktenmittheilung an die Staatsanwälte nach geschehener Aburthei- lung. 69. — Art. 217 und 318. a) Anfangszeit bet Freiheitsstra- fen. 68, 185. d) Verfügungen behufs der Urteilsvollstreckung bei den Kreis- und Stadtgerichten. 86. c) Erforderniß kolleg. Bera- tung hierüber. 65. st) Zuständigkeit der App.-Gerichte in Straf- vollzngSsachen. 67. — Art. 219 — 229. Deren Anwendung im Schwnrgerichtsverfahren bei Nichtverhasteten. 11. — Art. 231, Nr. 1. Zn dessen Anwendung. 10. — Art. 231, Nr. 16. Be- fugnisse des Schwurgerichtshofes zur Beseitigung dieses Nullität- grundes 181. — Art. 241 und 333. Aufgabe des Referenten; vorläufige Erkenntniß - Entwürfe. 36. — Art. 297 — 300. Deren Anwendung im Schwnrgerichtsverfahren bei Nichtverhafteten. 11.— Art. 816, f. Art. 199. — Art. 320. Dessen Bestimmung findet keine Ausdehnung auf Beschlüsse, welche gemäß Art. 49 am Schluffe der Voruntersuchung gefaßt werden. 177. — Art. 321, s. oben Art. 64. — Art. '333 Verfahren bezüglich der Zeugen und Sach- verständigen in der Berufungsinstanz. 53. S. auch oben Art. 241.— Art. 347 und 358 Berhältniß der Berufung zum Einsprüche ge-

Berichtigungen

Systematisches Register.

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arn die im Ungehorsamsverfahren erlassenen Erkenntnisse der Kreis- nnd Stadtgerichte. *1» 337. D. Edikt über Freiheit der Presse vom 4.Juni 1818. 8- 8. Aufhebung der polizeil. Beschlagnahme von Preßen zeugniffen. 183. E. AufschlagSde fraudatione», a) Vollendung der Defraudation; rechtswivrkge Absicht. 249. d) Kontravention aus Versehen 57. «) Beweis der Defraudation; Haftung für die Handlungen der Dienstleute. 251. d) Heimliche Malzmühlen. 362. e) Strafe des Abbruches der Partikularmalzmühle. 16. t) Strafe der zweiten Uebertretung. 366. g) Außerordentliche Strafen. 239. b) Gerichtsstand bei Aufschlagsdefraudationen. 374. i) Berufungs- recht des Anzeigers. 252. k) Beschwerdensumme zur dritten In- stanz. 202, 203, 204. !) Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung wesentl. Förmlichkeiten und unrichtiger Gesetzesanwendung. 235, 237, 238. F. Jagdfrevel, a) DeSfallsigeS Forum der beurlaubten Soldaten. 187» b) Kompetenz, wenn eine im Dienste präsente Mi- litärperson einen Jagdfrevel begangen hat. *23.

Berichtigung. Im Anhang zum Register über Band Xl bis XV S. I.V Zeile 8 von unten statt „Käufer" lies „Gläubiger".

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In unserem Verlage ist erschienen und durch alle Buchhandlungen zu beziehen: QueHensanrmlung zum öffentlichen deutschen Rechte seit 1848. Herausgegeben von Br. Paul Roth und Heinrich Merck. Erster Band. gr. 8. geh. 2 Thlr. 20 Ngr. od. 4 fl. 20 kr. rhn. Die Herausgeber glaubten Denjenigen, die sich für Entwicke- lung des neueren deutschen Staatsrechtes interessiren, durch das vor- liegende Unternehmen einen Dienst zn leisten. Es werden darin die Erlasse der deutschen Ccntralorgane, sowie der einzelnen deutschen Regierungen und andere offizielle Dokumente, die ssch auf die deutsche Frage beziehen, in möglichster Vollständigkeit chronologisch geordnet mitgetheilt. Zunächst ist beabsichtigt, die bereits veröffent- lichten aber an verschiedenen Orten zerstreuten Aktenstücke, zur leich- teren Handhabung zusammenzustellen, doch wird auch ausgenommen, was etwa außerdem zugänglich ist. So sind in dem ersten und zweiten Hefte dieses ersten Bandes die Verhandlung« des Bundes- tages vom 1. März bis 12. Juli 1818 zuerst ausführlich veröffent- licht Es ist Veranstaltung getroffen, daß, was etwa nach dem Schluffe des Werkes zur Oeffentlichkeit gelangt, in einem Supple- mentbande nachgetragen wird. Der leichteren Bearbeitung und An- schaffung! wegen erscheint das Ganze (vorläufig auf 5 Bände berechnet) in Heften zu 8 Bogen, wovon 5 einen Band bilden. Der Preis des Heftes ist auf 52 kr. rhn. oder 16 Ngr. bestimmt. Der erste Band enthält die Verhandlungen bis zur ersten Berathung der Frankfurter Verfassung, der zweite wird die Verhandlungen der deutschen Regierungen über diese Verfassung, die folgenden die über das Interim, die Union u. s. f. enthalten. Jedem Bande wird ein JnhaltSverzeichniß beigegeben, und den Schluß der Sammlung soll ein ausführliches Sachregister bilden. — Das vierte Heft des zweiten Bandes ist bereits auögcgeben und wird für raschen Fort- gang dieses Werkes bestens Sorge getragen. Gcfch i ch te Benefizialwesens von den ältesten Zeiten bis ins zehnte Jahrhundert von Dr. Paul Noch, a. o. Professor der Rechte zu Marburg. Ler.-Form. geh. 2 Rthlr. 18 Ngr. oder 4 fl. 30 kr. Der hier abgehandelte Gegenstand ist nicht nur für Geschichte im Allgemeinen, oder deutsche und französische Rechtsgeschichte, sondern auch für K i r ch e n g e s ch i ch t e von Wichtigkeit. Erlangen, im Dezember 1851. I. 3. Palm § Ernst Enke.

Samstag, den 4. Januar 1851

Bei Herabsetzung der Strafe auf Gefängniß kann kein "Schuldig des Verbrechens" ausgesprochen werden

Blätter für

Rechtsanwendung

zunächst L n Bayern.

Nr, 1.

Samstag, den 4. Januar 1851,

Dei Herabsetzung der Strafe auf Gefängniß kann kein „Schuldig des Verbrechens" ausgesprochen werden. Wegen geminderter Zurechnungsfähigkeit *) oder in Fällen, in welchen Vergewaltigungen oder Ver- letzungen ohne Ueberlegung und Vorbedacht in auf- wallender Hitze des Zornes geschehen sind * 2 *), ferner wegen jugendlichen Alters *) oder wegen unverschul- deten langwierigen Gefängnisses 4) kann es Vorkom- men, daß für Handlungen, welche im Uebrigen ob- jektiv die Merkmale eines Verbrechens an sich tragen, doch nur eine Gefängnißstrafe verhängt wird. Es fragt sich, ob Ln Fällen solcher Art der Schuld- ausspruch die That als Verbrechen oder als Ver- gehen zu bezeichnen habe. Die Beantwortung ist nach Bestimmungen der Gesetze über Heerergänzung

*) Gesetz vom 29. Aug. 1848, die Abänderung einiger Bestimmungen des ersten TheilrS deS Strafgesetzbu- ches vom I. 1813 betr., Art. S. *) Art. 7 deS angef. Gesetzes. ») StGB. v. 1815 Th. I Art. 98, 99. 4) Ebd. Art. 104. — S. auch bezüglich der geminderten Strafe deS Versuchs und der Beihülfe — Anmerk. B. 2 S. 54.

XV L

2 Kein Schuldig des Verbrechens bei Gefängnisstrafen. (§. 4), über Landtagswahlen (Art. 5 f.), ferner des Strafprozeßgesetzes von 1848 Art. 76 Nr. 6 von hoher Wichtigkeit. Die Praxis schwankt und die Stimmen der Doktrin sind getheilt 5). Darin fanden wir An- laß zu einer neuerlichen Prüfung der Gründe für und wider; das Ergebniß war, daß bei Zuer- kcnnung einer Gefängnißstrafe ein „Schuldig des Verbrechens" nicht ausgesprochen werden könne. Ob ein Verbrechen oder nur ein Vergehen be- tangen worden, bestimmt sich durch Anwendung von Zestimmungen des materiellen Strafrechts; an den grundsätzlichen Vorschriften, welche sich über den Gegensatz und die Gränzscheide zwischen Verbrechen und Vergehen im ersten Theile des Strafgesetzbuchs von 1813 finden, hat die neuere Gesetzgebung nichts geändert; diese grundsätzlichen Vorschriften sind es, welche für die Lösung unserer Zweifelsfrage zur Richtschnur dienen. Nach Art. 2 Th. I. d. StGB, heißen Verbrechen „alle vorsätzlichen Rechtsverletzungen, welche wegen Beschaffenheit und Größe der Uebel- that mit Todesstrafe, Kettenstrafe, Zuchthaus-, Arbeitshaus -, Festungsstrafe, mit Dienstent- setzung oder Unfähigkeitserklärung zu allen Würden, Staats - und Ehrenämtern bedroht sind." Unter Vergehen werden verstanden „alle unvorsätzlichen, wie auch alle diejenigen vorsätzlichen Rechtsverletzungen, welche wegen ihrer geringen Strafbarkeit mit Gefängniß, körperlicher Züchtigung, Geldstrafe und ande- ren geringeren Uebeln geahndet werden." Zur Erläuterung des in dieser Weise ausge-

•) Vgl. Bl. f. RA. Bd. 4 S.75, Bd. 11 S. 317, Bd. IS S. 55.

Kein Schuldig des Verbrechens bei Gefängnißstrafen. 3 prägten Gegensatzes bemerken die Anmerkungen Bd. I S. 27 a. E.: „eine Rechtsverletzung, deren Straf- barkeit so gering ist, daß sie, verglichen mit dem ganzen Strafsysteme, nur mit einem bestimmten nie- dern Hauptgrad von Strafübel belegt werden kann, ist Vergehen: Handlungen hingegen, deren Straf- barkeit diesen Hauptgrad übersteigt, sind Verbre, chen. Die Strafbarkeit einer Handlung- verglichen mit den im Strafsysteme aus- gestellten Hauptgraden der Strafen sind also das einzige Prinzip, welches den Gesetzgeber in Feststellung des Unterschiedes zwischen Verbrechen und Vergehen sicher leitet, das Prinzip, welches im gegenwärtigen Gesetzbuche angenommen und durch- geführt wurde." — Eine nähere Ausführung des Grundsatzes, nach welchem die im einzelnen Falle verhängte Hauptstrafe die Eigenschaft der That (ob sie Verbrechen oder Vergehen?) ent- scheidet, findet sich in den Anmerkungen zu dem an- geführten Art. 2 (Bd. 1 S. 69 f.). Es wird un- ter Anderem bemerkt, daß eine Handlung, wenn gleich die darauf passende Strafbestimmung im zweiten (von Verbrechen handelnden) Buche des Th. 1 vorkommt, dennoch als Vergehen zu be- trachten sei, sofern sie mit einer Strafe belegt ist, welche der Art. 2 den Vergehensstrafen beizählt; daß die Anwendung von Strafbestimmungen über Verbrechen z. B. als Grundlage der Strafausmes- sung, wie bei den Strafen des Versuchs und der Beihülfe, die Verbrechens - Eigenschaft der That nicht mit sich bringe, wenn sich als Resultat der Ausmessung nur Gefängniß herausstellt, indem die That wegen Minderung d er Strafzeit un- ter das Minimum des Strafarbeitshau- ses in ein Vergehen übergeht (S. 76); daß eben diese Verwandlung einer an sich verbrecherischen Handlung in ein Ver-

4 Kein Schuldig des Verbrechens bei Gefängnißftraftn. gehen sowohl wegen' Jugend (Art. 98, 99) * * * * * 6) als wegen langwierigen Gefängnisses (Art. 194), ja selbst durch eine wegen Zusammenfluß mehrerer mildernder Umstände nach Art. 96 bewirkte Begna- digung eintreten kann, sofern in diesen Fällen die Strafe entweder nach dem Gesetze selbst nur in Gefängnkß besteht, oder sonst unter das Minimum der Kriminalstraftn von einem Jahre herabfällt (S. 77) 7). Hiemit übereinstimmend äußern in Bezug auf unvorbedachte in aufwallendcr Hitze der Leidenschaft begangene Körperverletzungen die Anmerkungen zu dem (nun durch Art. 7 des Ge- setzes vom 29. Aug. 1848 ersetzten) Art. 185 (Bd. 2 S. 58): „Dergleichen Mißhandlungen können auch, wenn sie nach dem Erfolge noch an sich Verbrechen wären, sehr oft die Eigenschaft ein es Ver- gehens annehmen, wenn nämlich die hienach (nach Art. 185) berechnete Strafe unter das Mi- nimum der Kriminalstrafe von einjährigem Arbeits - Hause (Art. 2 und 16) herabsinkt. —- Ueber die Folge eines solchen Herabsinkens drückt sich, in Be-

*) 0lad) der in den Anmerk. a. a. O. vorliegenden au- thentischen Auslegung sind die in den Art. 88 und 99 vorkommenden Ausdrücke „wegen vorsätzlicher Verbrechen" und „zur Zeit des begangenen Ver- brechens" nur tn dem Sinne aufzufassen, daß hier abgesehen von dem jugendlichen Alter deS zu Bestra- fenden eine an sich verbrecherische Handlung in Frage steht. 7) 3n den Anmerk. a. a. O. wird auch noch deS Falles erwähnt, wenn die Strafe wegen Unvollständigkeit deS ThatbestandS - Beweises nach Art. 196 auf Ge- fängniß herabgesetzt wird. Nachdem der Art. 8 deS Gesetzes vom 29. Aug. 1848 den Art. 196 deS StG. Th. I aufgehoben hat, kann dieser Fall der Verwandlung einer an fich verbrecherischen Handlung in ein Vergehen nicht mehr verkommen.

Kein Schuldig des Verbrechens bei Gefängnisstrafen. 5 rüg auf Versuchsstrafen und die Wirksamkeit per- sönlicher Milderungsgründe, die Novelle vom L. Februar 1814 (Zweiter Fall, bei Doppelmayr Ausg. 4 S. 244) dahin aus, daß hier eine Hand- lung, die an sich Verbrechen ist, in ein Vergehen umgeändert werde, daß sich hier eine Abstu- fung des Verbrechens zum Vergehen herauswerfe. Nach allen diesen Kundgebungen der Inten- tion des Gesetzgebers ist in jedem richterlichen Ur- theile, welches dem Angeklagten Gefängniß zuerkennt, die Anerkennung enthalten, daß die bestrafte That die Eigenschaft eines Vergehens, nicht die eines Verbrechens habe. Demzufolge wäre es unter allen Umstanden unrichtig, die in solcher Weise be- strafte That im Schuldausspruche als Verbrechen zu bezeichnen. In Fällen der hier in Frage be- findlichen Art war allerdings die Anklage darauf gerichtet, daß der Beschuldigte ein Verbrechen begangen habe; auch mag nach geschlossener Ver- handlung bei der Abstimmung auf die erste Frage, ob der Angeklagte für schuldig zu erachten fei, z. B. das Verbrechen der Körperverletzung, dessen er angeklagt, begangen zu haben, ein bejahender Be- schluß ergangen sein. Aber die Abstimmungen über die einzelnen nach Art. 323 u. f. des Strafpro- zeß - Gesetzes vom 10. Nov. 1848 zu stellenden Fragen begründen nicht sofort endgültige Entschei- dungen, welche bei der Abfassung des Urtheils einer Aenderung nicht mehr unterzogen werden könnten; vielmehr sind nach Endigung der Abstimmung die verschiedenen auf die einzelnen Fragen gefaßten Be- schlüsse zum Zwecke der Urtheils - Redaktion in ihrem Zusammenhänge und gegenseitigem Verhält- nisse nochmals einer prüfenden Betrachtung zu un- terstellen, welche unbedenklich zu nachträglichen Aen- derungen am Inhalt der einzelnen Beschlüsse führen

6 Kein Schuldig bes Verbrechens bei Gefängnißstrafen. kann. In Fällen, wie sie hier in Frage stehen, ist dieser Rückblick nach den angeführten Stellen des Strafgesetzbuchs, der Anmerkungen und der Novelle vom 1. Febr. 1814 als vom Gesetzgeber geboten anzusehen, indem ohne denselben die mehrerwähnte „Verwandlung einer an sich verbrecheri- schen Handlung in ein Vergehen", ihren Ausdruck in dem Urtheile nicht finden könnte. In der allegirten Novelle ist ausdrücklich bemerkt: Daß sich die Abstufung des Verbre- chens zum Vergehen hier meistens erst nach dem Beschluß über die dritte und letzte Urt heilsfrage, und bei Berechnung der Strafdauer und Herabwür- digung derselben unter das Minimum der Kriminalstrafe von einem Jahre herauswirft. Nach einem Beschlüsse über die dritte Urtheils- frage, welcher dem Angeklagten etwa zufolge des Herab- gehens auf die Hälfte des Minimum nur Gefäng- niß zuerkannte, verstand sich nun die Abstufung des Verbrechens zum Vergehen von selbst, und mußte daher der Beschluß über die zweite Ur- theilsfrage, wenn solcher ein „Schuldig des Ver- brechens" enthielt, hinsichtlich dieser Qualifikation der That wieder abgeändert werden. Einem Be- schlüsse über die dritte Urtheilsfrage nach Art. 349, II Th. II des StGB. v. 1813 entspricht heutzu- tage in dem Verfahren bei den Kreis - und Stadt- gerichten die Feststellung der Strafe nach Art. 325 des Strafprozeßgesetzes vom 19. Nov. 1848. So wie früher in Folge eines auf GefLngniß lautenden Beschlusses über die dritte Urtheilsfrage die erwähnte Modifikation des über die zweite Frage gefaßten Beschlusses einzutreten hatte, so muß jetzt in glei- cher Weise mit dem nach Anleitung des Art. 323 gefaßten Beschlüsse verfahren werden, wenn die Feststellung der Strafe nach Art. 325 die Abstu-

Kein Schuldig des Verbrechens bei Gefängnißstrafen. t fung des Verbrechens zum Vergehen mit sich bringt. Aber auch in dem schwurgerichtlichen Verfah- ren kann die prinzipielle dem materiellen Rechte angehörende Regel, von welcher es sich hier handelt, auf gleiche Weise zur Geltung gelangen. Man nehme an: die Anklage war auf das Verbrechen des Todtschlags nach Art. 151 Th. 1 des StGB, gerichtet. Die Geschwornen verneinen die hierauf gerichtete erste Frage, bejahen aber eine eventuelle, welche auf das ohne Ueberlegung und Vorbedacht in aufwallender Hitze des Zorns begangene Verbre- chen der Körperverletzung mit tödtlichem Erfolge gestellt war; sie nehmen ferner nicht an, daß der Tod als wahrscheinlich vorausgesehen werden konnte, und bejahen noch die weitere Frage bezüglich gemin- derter Zurechnungsfähigkeit wegen unverschuldeter Trunkenheit. Bei solchem Inhalte des Wahrspruchs ist die Strafe vom Schwurgerichtshofe nach Art. 5 und 3 des Gesetzes vom 29. Aug. 1848 festzustellen, und kann im Hinblick auf den (nach Art. 3 zur Richtschnur dienenden) Art. 99 Th. I d. StGB, nur in G e fäng- niß bestehen. Obwohl nun die That in einer von den Geschwornen bejahten Frage als Verbre- ch en bezeichnet war, ist diese Bezeichnung doch in das vom Schwurgerichtshofe zu erlassende Erkennt- niß zufolge obiger Erörterung nicht zu übertragen, vielmehr die That in dem Schuldausspruche als Vergehen zu bezeichnen °).

8) In Bd. 4 S. 75 unserer Zeitschrift ist der Vorschlag gemacht, zur Hervorhebung der Besonderheit solcher Fälle die Formel zu gebrauchen: (z. B.) „schuldig der Körperverletzung als Vergehen" — oder we- gen Körperverletzung als Vergehen."

Erläuterungen des Gesetzes vom 10. Nov. 1848, die Abänderungen des Th. II des Strafgesetzbuches vom Jahre 1813 betr. Vgl. Bd. 15 S. 229 f.

8 Angchung einer strafrechtlichen Untersuchung.

Erläuterungen des Gesetzes vom 1V. Nov. 1848, die Abänderungen des Th. II des Strafgesetzbuches vom Jahre 1813 betr. Vgl. S3b. 15 S. 229 f. XXXVIII, Anträge und Beschlüsse auf Angehung einer strafrechtlichen Untersuchung. (Art. 23.) Anstände, welche sich in diesem Betreffe ergeben haben, veranlaßten folgende, am 10. Juli 1840 er- gangene Entschließung des k. Justizministeriums: I. Die Staatsanwälte an den Kreis- und Stadtgerichten, bei welchen von irgend einer könig- lichen Polizeibehörde ein Antrag zur Angehung einer strafrechtlichen Untersuchung gestellt ward, haben so wohl m dem Falle, wenn sie sich nicht bewogen finden, einen solchen Antrag an den Untersuchungs- richter gemäß Art. 23 zu stellen, als auch, wenn der Untersuchungsrichter dem gestellten Anträge nach Art. 24 Abs. 1 nicht entsprechen zu dürfen geglaubt hat, die Polizeibehörde hievon, im letzteren Falle unter abschriftlicher Mittheilung der Erklärung des Untersuchungsrichters, in Kenntniß zu setzen. II. Hat sich der Staatsanwalt am Kreis- und Stadtgerichte, bei der ablehnenden Erklärung des Untersuchungsrichters nicht beruhigt, und einen Beschluß des Appellationsgerichtes gemäß Art. 24 Abs. 2 erwirkt, so ist, wenn die Angehung einer strafrechtlichen Untersuchung nicht verfügt ward, der Polizeibehörde gleichfalls Kenntniß hiervon zu geben, wonach die Sache in so lange, als nicht weitere Thatsachen sich ergeben sollten, erledigt ist. III. Glaubte aber die Polizeibehörde in den sud I bezeickneten Fällen sich mit der gemachten Mittheilung nicht beruhigen zu können, und hat sich

Angehung einer strafrechtlichen Untersuchung. 8 deßhalb an die königliche Regierung gewendet, so steht es dieser frei, mit dem Staatsanwalte am Appellationsgerichte in Kommunikation zu treten. In diesem Falle, oder wenn wegen besonderer Dringenheit des Falles die Polizeibehörde sich unmittelbar an den Staatsanwalt am Appellations- gerichte gewendet hat, hat dieser die Verpflichtung, entweder 1) unter Angabe der Gründe das Ansinnen der Regierung resp. der Polizeibehörde abzulehnen, oder 2) in dem Falle, wo die Erklärung des Un- tersuchungsrichters schon vorliegt, einen Beschluß des Appellationsgerichtes zu erwirken, oder 3) in dem Falle, wo der Staatsanwalt am Kreis- und Stadtgerichte, ohne einen Antrag ge- stellt zu haben, die Sache von sich gewiesen hat, diesem die Weisung zu ertheilen, eine Erklärung des Untersuchungsrichters zu bewirken. IV. Wenn die königliche Regierung in dem Falle Lud Hl sich bei der Mittheilung des appel- lationsgerichtlichen Staatsanwaltes nicht beruhigen zu können glaubt, und sich deßhalb an das Staats- ministerium des Innern wendet, so kann nach er- folgter Kommunikation und Erwägung der Umstände von dem Staatsminister der Justiz der Staatsan- walt am Appellationsgerichte kraft des durch Art. 20 Abs. 1 ausgesprochenen Unterordnungsverhält- nisses, zur Erwirkung eines Beschlusses des Appel- lationsgerichtes angewiesen werden. Auf diese Art ist es möglich, daß jedesmal darüber, ob in einem gegebenen Falle eine strafrecht- liche Untersuchung einzuleiten sei, die Entscheidung des Appellationsgerichtes eingeholt, und die Ent- scheidung dieser Frage nicht allein dem Ermessen der Staatsanwälte anheimgestellt wird.

Zur Anwendung des Art. 231 Ztff. 1.

XXXIX. Alter der Protokollführer in strafrechtl. Untersuchungen. Art. 33, 46, Nr. 3. Nachdem die Bestimmungen der Art. 37 und 281 Th. II des StGB, aufgehoben, und an deren Stelle die Art. 33 und 46 Nr. 3 des Gesetzes vom 10. Nov. 1848 getreten sind, so dürfte es keinen Bedenken unterliegen, einen sonst qualifizirten Schrei- ber nach zurückgelegtem fünfzehnten Lebensjahre und jeweiliger Beeidigung zum Protokollführer in strafrechtlichen Untersuchungen zu verwenden. Just. Minist. Entschl. v. 27. Okt. 1849, an das AG. zu Amberg ergangen. XL. Zur Anwendung des Art. 231 Ziff. 1. Durch Plenarbeschluß eines AG. war die Füh- rung einer Untersuchung einem anderen als dem nach Art. 22 des StGB. TH.H zuständigen Gerichte über- tragen worden. Als nun später ein Mitglied des AG., welches zu dem fraglichen Beschlüsse mitge- wirkt hatte, zum Präsidenten des Schwurgerichts- Hofes für die jene Untersuchung umfassende Assisen- sitzung ernannt wordeu, wurde dagegen wegen Art. 231 Ziff. 1 Bedenken angeregt. Hierüber erging I. M. Entschließung vom 27. März 1850: „Nach- dem die Theilnahme an dem Plenarbeschlüsse des Appellationsgerichtes, durch welchen die rubrizirte Untersuchung dem Stadtgerichte A. zur Führung übertragen wurde, weder als eine Untersuchungshand- lung noch als eine Mitwirkung zum Erkenntnisse auf Anklage betrachtet werden kann, so liegt kein Grund vor, aus welchem AGR. S. an der Funk- tion des Schwurgerichtspräsidenten bei Verhandlung dieser Sache verhindert sein würde."

SchwurgertchtSverfahrm bei Nichtverhasteten. 11

XL.I. Zuständigkeit für die Verfügungen, welche die Untersuchungs-Einstellung nach sich zieht. Wenn von dem Kreis- und.Stadtgerichte oder vom Appellationsgerichte die Einstellung des Straf- verfahrens in einer Untersuchung ausgesprochen ist, so stehen alle weiteren Verfügungen und Anordnun- gen dem Untersuchungsrichter zu, welchem die Akten mit dem deßfallsigen Beschlüsse zugeschlossen werden. Hiedurch erledigen sich die Fragen: 1) wer die Entlassung des Verhafteten oder dessen Ablieferung an Die Polizeibehörde zu verfü- gen habe? 2) wem die Verfügung über die zu Gerichts- handen gekommenen Effekten und Vorakten zustehe? 3) wer die Kostenberechnung zu veranlassen habe? 4) wer zu entscheiden habe, ob dem Untersuch- ten eine Erkenntnißabschrift oder ein Zeugnis auf Verlangen auszustellen sei? 5) Von wem die Zurückgabe oder Löschung einer Kaution zu bewirken sei? Just. Minist. Entschl. vom 27. Dez. 1849, an das AG. zu Freising ergangen. XLII. Schwurgerichtsverfahren bei Nichtverhafteten. Art. 117 und 118 , 219 — 229, 297 — 302. 1) Die Vorschriften der Art. 219 — 229 und 297—302 des Ges. vom 10. Nov. 1848 finden ohne Anstand auf alle zurAburtheilung durch das Schwur- gericht verwiesenen Personen, welche nicht ver- haftet sind, Anwendung. Das Gesetz macht darin ob dieselben als komplizirt mit anderen verhafteten Angeschuldigten erscheinen oder für sich allein in Un- tersuchung sich befinden, keinen Unterschied.

Mittheilungen aus der Praxis

Konnexität der Widerklage

Konnexität der Widerklage.

2) Das in den Art. 117 und 118 bezeichnete Verhör hat bei nicht verhafteten Beschuldigten, da die Voraussetzungen hierzu nicht gegeben sind, nicht stattzufinden. Dagegen wird es zweckmäßig sein, den Beschuldigten bei Zustellung des Verweisungs- erkenntnisses auf das ihm zustehende Recht sich einen Vertheidiger zu wählen und gegen die Verweisung vor das Schwurgericht innerhalb der gesetzlichen 3 tägigen Frist die Nichtigkeitsbeschwerde zu ergrei- fen, aufmerksam zu machen, eben so ihm zu bemer- ken, daß ihm freistehe, am Tage vor der Verhand- lung das Verzeichniß der einberufenen Geschworenen, so wie der Ersatzgeschworenen auf der Kanzlei des Schwurgerichtshofes in Empfang zu nehmen. I. M. E. v. 16. April 1856, an den Schwur- gerichtspräsidenten zu Würzburg ergangen.

Mittheilnngen ans -er Praxis. 1. Konnexität der Widerklage. Gegen die Erben eines vormaligen Theaterdi- rektors. war aus einem Darlehen geklagt, von Den Beklagten kompensations- und wiverklagsweise eine Forderung aus einem nichtbezahlten Logen-Abonne- ment geltendgemacht worden. In zwefter Instanz wurde die Widerklage wegen mangelnder Konnexität abgewiesen, in dritter aber aus folgenden Gründen deren Zulässigkeit ausgesprochen: Zwischen einem baaren Geldvorschusse als Dar- lehen und einem unbezahlt gelassenen Theaterabon- nement besteht entschieden eine sehr geringe oder

KonneritLt der Widerklage. 18 vielmehr gar keine Verwandtschaft; nur in dem einen Punkt treffen diese Ansprüche zusammen, daß beide Geldforderungen sind. Die nachhaltige und wechsel- seitige Geschäftsverbindung, die zwischen dem Klä- ger und dem Erblasser der Beklagten bestanden ha- ben soll, ist widersprochen und durch keinerlei Um- stände glaubhaft gemacht. Deß ungeachtet genügte für die Zulassung der Widerklage schon jene Art vorwaltender Wechselbeziehung, daß die Gegenfor- derung in diesem Prozesse bereits mit Hülfe der Einrede der Kompensation zur umständlichen Erör- terung gebracht ist, und nur in Ansehung des Ueber- schusses als konnep mit der zulässigen Vertheidigung des Beklagten zur gleichzeitigen definitiven Erledi- gung gefördert zu werden bestimmt ist. Denn a) die von der GO. als Bedingniß der Zu- lässigkeit vorgeschriebene Verwandtschaft zu prüfen, ist immer dem richterlichen Ermessen nach Würdi- gung aller Umstände des Falles überlassen; b) die Anmerkungen zur GO. Kap. 8 §. 1 Ht. c sagen selbst: „dieses (die Zulässigkeit mei- nend) greift nur desto mehr Platz, wenn die Re- konvention per modum exceptionis vel compen- sationis, — oder gar per modum accessorii, wie das punctum damnorum et expensarum angebracht werden kann." Ist also eine Forderung pro parte wirklich, wie hier, per modum exceptionis et compen- sationis in den Bereich der gerichtlichen Kontesta- tionen für eine gewisse Sache eingetreten, so ist ge- wiß Anlaß und Grund vorhanden, sie hier gleich zu gänzlicher Auseinandersetzung und Beendigung zu bringen, was auch von Gründen der Zweckmä- ßigkeit und der Oekonomie des Verfahrens lebhaft unterstützt wird. — Demzufolge eignete sich der erstrichterliche Ausspruch, welcher die Widerklage bereits zugelassen und mit der Einrede der Kom-

Geltendmachung der Nullitätsgründe im Wege der Appellation oder Restitution : Vgl. Komment. über die GO. Bd. 4 S. 4, 187

14 Nullität. Appellation. Restitution. pensation zum Beweise ausgesetzt hatte, zur Wie- derherstellung. OAGE. vom 17. April 1847. Nr. 444 "/45. 2. Geltendmachung der Nullitätsgründe im Wege der Appellation oder Restitution. Vgl.Komment, über die GO. Bd. 4 S. 4, 187. In den Motiven einer oberstrichterlichen Ent- scheidung kommt hierüber vor: „Die drei privile- girten Nullitätsgründe, welche der §. 122 des jüngsten Reichsabschiedes noch zuließ, sowie die beiden, welche 100 Jahre später die bayerische Gerichts- ordnung Kap. XVI §. 2 aufstellte, können zwar binnen 30 Jahren im Wege der förmlichen Nul- litätsquerel geltend gemacht werden, allein sie müssen dieses nicht, und sind keineswegs an diesen außer- ordentlichen Weg der Rechtshülfe, als ausschließend ihnen zugewiesen, gebunden. Steht daher dem sich für beschwert haltenden noch ein ordentliches Rechts- mittel offen, wie die Appellation oder Revision, wozu nach dem reichsgerichtlichen Prozesse auch das Restitutionsgesuch gehörte, so kann er unbe- denklich die Nichtigkeit des angegriffenen Erkennt- nisses auch auf diesem Wege verfolgen. Darum hat auch die GO. am angeführten Orte 5to nach dem Vorgänge des Konzeptes der Kammerge. richtsordnung Th. Hl Tit. 40 ausdrücklich den Rath gegeben, in Nullitätsfällen allzeit den Appellationsweg zur Vermeidung der Desertions- ftrafe an Händen zu nehmen. In den Anmerk, hiezu wird übrigens bemerkt: Zuweilen qualifizire sich die begangene Nullität zu dem remeckium re- stitutionis in integrum, wenn kein anderes re- rneäium mehr übrig sei. — Sind aber die zustän

Nullität. Appellation. Restitution. 15 dkgen Obergerichte mit einem solchen Nullitätsgrunde im Wege eines ordentlichen Rechtsmittels von dem Rekurrenten freiwillig befaßt worden, und derselbe ist damit unterlegen, so tritt hierüber die Rechts- kraft in Mitte, und er kann denselben zurückgewie- senen Grund nicht noch einmal mit Hülfe der Nulli- tätsquerel zu einer neuen Erörterung bringen. Const. 5 de re jud. (7, 52) : „nec enim instaurari finita rerum judicatarum patitur auctoritas.“— Gleichwie die Cons t. 3 quomodo et quando judex (7, 43) ein wahrhaft nichtiges Erkenntniß auf- recht erhält, si ei sit accommodatus assensus, so muß dieselbe Wirkung des.Verlustes der Nich- tigkeitsbeschwerde unter dem Gesichtspunkte der Be- gebung eintreten, sobald die beschwerte Partei aus eben jenem Grunde statt der Vernichtung nur eine Abänderung oder Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nachsuchte. — Dieser Fall ist nun hier ge- nau gegeben. Alle Nullitätsbehelfe der Freiherren v. Th. sind in ihrem Restitutionsprozesse gegen die Gemeinde B. bis zum Uebermaaße entwickelt und vertheidigt worden; alle sind umständlich gewürdi- get, aber ungenügend befunden worden.. . Eine wiederholte Prüfung und Revision jener Ent- scheidung von 1846 wird daher vergebens in An- trag gebracht. Würde der neue Ausspruch, wie er nun verlangt wird, in einem wesentlichen Punkte von dem früheren im Restitutionsprozesse ergangenen abweichen, so stünde vielmehr ihm der neue Nulli, tätsgrund des Widerstreites mit einem rechtskräfti- gen Erkenntnisse entgegen, und er müßte aufs neue vernichtet werden, nach Vorschrift der GO. Kap. XIV §. 11 Nr. 3, so wie der Const. 1 sentent. rescind. non posse (7, 50), wo es heißt: „ne- que suam, neque decessoris sui sententiam quem- quam posse retractare, in dubium non venit.“ DAGE. vom 10. Okt. 1848. Nr. 046 47/48.

Malzdefraudation. Strafe des Abbruchs der Partikularmalzmühle

Malzdeftaudation.

S. Malzdefraudation. Straft des Abbruchs der Partikularmalzmühle. Nach §. XXI 11t. b des Aufschlagsmandats vom 28. Juli 1867 unterliegen die Malzbrecher, welche bei Partikularmalzmühlen angestellt sind, in dem Falle, wenn sie über den zufälligen und in der Polette sogleich anzumerkenden Ueberschuß mehr Malz zum Brechen üb e rnehmen, brechen und abfolgen lassen, für.ihre Person einer Geld- strafe von 16 Reichsthalern; gegen Eigenthümer der Malzmühle aber soll sogleich in dem ersten Falle mit Abbrechung der eigenen Malzmühle verfahren wer- den. Nach dem deutlichen Wortlaute dieser Gesetzes- stelle ist die fragliche Uebertretung erst dann vollendet, wenn der Malzbrecher, obgleich er bei der Abmessung findet. Daß ein strafbarer Ueberschuß da ist, das Malz zum Brechen übernimmt, bricht und abfolgen laßt; macht dagegen der Malzbrecher, sobald er beider Abmessung ein strafbares Uebermaaß findet, sogleich bei dem Aufschläger Anzeige, so kann von einer strafbaren Handlung seinerseits keine Rede sein. Hat sich aber der Malzbrecher keiner Uebertretung des §. XXI schuldig gemacht, so kann auch gegen den Eigenthümer der Mühle die Abbrechung derselben nicht verhängt wer- den, da diese Strafe denselben nur dann trifft, wenn der von ihm aufgestellte Malzbrecher eines der im §. XXI 11t. » und b bezeichnten Vergehen sich schul- dig gemacht hat. Die Uebertretungsn des Z. XIX ha- ben für den Bräuhaus-Jnhaber, welcher zugleich eine eigene Malzmühle besitzt, nicht den Abbruch der Mühle, sondern nur die dort angedrohten Strafen zur Folge. OAGE. vom 26. Nov. 1849 in Sachen des Gra- fen Otting-Fünfstetten wegen Malzaufschlagsdefrau- dation ; u. v. 2». Nov. 1849 in Sachen des Alois Rupp zu Eitersheim wegen derselben Uebertretung.

Rrdaktem: % A. Seuffert. Derl. Palm Enke z. Erlangen.

Samstag, den 18. Januar 1851

Zu Art. 18-21 des Gesetzes über die Kompetenzkonflikte vom 28. Mai 1850 R.

Blätter

für

Rechtsanwendung zunächst in Bayern.

Nr. 2.

Samstag, den 18. Januar 1851.

Zu Art. 18 — 21 -es Gesetzes über die Kompetenz- Konflikte vom 28. Mai 1850. Art. 18 des in der Ueberschrift bezeichneten Gesetzes enthält die Bestimmung: ,,Wenn sich ein Streit zwischen den Gerichten über ihre Zuständig- keit in bürgerlichen Rechtssachen ergibt, so ist jede Partei berechtiget, bei dem durch Art. 14 bestimmten Gerichte auf Entscheidung anzutragen." Da hier von einer Mehrheit von Parteien die Rede ist, so könnte scheinen, daß die Bestim- mung des Art. 18, sowie die damit zusammenhän- genden Art. 19 — 21 nur auf Kompetenzkonflikte in Gegenständen der streitigen Civilrechtspflege zu beziehen seien. Bei näherer Erwägung zeigt sich jedoch, daß die Art. 18 — 21 regelmäßig auch auf Kompetenzkonflikte in Sachen der nicht streitigen Civilrechtspflege Anwendung finden. Auch bei Gegenständen der letzteren Art spricht man von Parteien. Wer immer bei einer zur freiwilligen Gerichtsbarkeit gehörigen Sache be- theiliget ist, pflegt Partei genannt zu werden, gleichviel ob außer ihm noch andere Betheiligte vorhanden sind und gleichviel, ob ihm diese kontradiktorisch gegenüberstehen oder nicht. Diese XVI

18 Zum Gesetz über Kompetenzkonflikte §.18 f. Ausdrucksweise ist aber nicht bloß die vulgäre, sie hat auch wissenschaftliche und positive Gel- tung. So z. B. wird in Puchta's Schriften über das Verfahren in nicht streitigen bürgerlichen Rechtssachen das Wort „Partei" abwechselnd und gleichbedeutend mit dem Worte „Beteiligter" ge- braucht und dasselbe geschieht in der provisorischen Tarordnung für Verhandlungen der nicht kontentio- sen Gerichtsbarkeit vom 8. Oktob. 18 Ly. In solch' weiterem Sinne und ohne ein kontradiktorisches Ge- genüberstehen der Betheiligten zu fordern, hat denn auch der Gesetzgeber vom 28. Mai 1850 den Aus- druck „Partei" angewendet. Was er im Art. 18 „Partei" nennt, umschreibt er im Art. 19 Abs. 2 mit den Worten „in der Sache betheiligte Perso- nen." Wie wäre auch anzunehmen, daß der Ge- setzgeber, obschon er den Art. 14 für alle Arten von Zuständigkeitsstreiten unterden Gerichten aufstellte, und obschon er sich im Art. 18 des allgemeinen Ausdruckes „in bürgerlichen Rechtssachen" bediente, gleichwohl übersehen habe, das Verfahren bei Kom- petenzkonflikten in Gegenständen der nicht streitigen bürgerlichen Rechtspflege zu normiren? Muß nicht vielmehr angenommen werden, daß, da Kompetenz- konflikte der letzteren Art schon vor dem Erlasse des Gesetzes vom 28. Mai 1850 in derselben Weise behandelt wurden, wie Kompetenzkonflikte in Gegen- ständen der kontentiosen Civilrechtspflege, auch das neue Gesetz ein und dasselbe Verfahren für beide Arten von Zuständigkeitsstreiten einführen wollte? Die volle Anwendung der Art. 18 — 21 auf Kompetenzkon- flikte Ln Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit bildet jedoch nur die Regel, und eine Ausnahme von der grundsätzlichen Gleichförmigkeit des Ver- fahrens muß nothwendig dann eintreten, wenn Ln einer nicht streitigen Civilrechtssache die Be- teiligten nach Person oder Aufenthaltsort unbe-

Zum Gesetz über Kompetenzkonflikte §. 18 f. 1A kannt sind, oder die Sache von solcher Beschaffen- heit ist, daß sie eine Bethätigung der Staatsfür- sorge und ein offizielles Vorschreiten erheischt. In solchen Fällen kann zur Zeit ein Parteiantrag auf Entscheidung des Konfliktes nicht erfolgen oder doch nicht abgewartet werden. Wäre die Staatsan- waltschaft auch schon für Civilsachen eingeführt, so würde sie es sein, welche, — für derlei Fälle als Partei constituirt, — auf Entscheidung des Kon- fliktes anzutragen hätte, und das in den Art. 18—21 vorgeschriebene Verfahren würde alsdann von durch- greifender Anwendbarkeit sein. Vielleicht ge- schah es auch nur im Hinblicke auf die künftigen Ein- richtungen, daß für jene Fälle, in welchen die Art. 18—21 zur Zeit keine volle Anwendung finden können, ein besonderes Verfahren von dem Gesetze nicht vorgezeichnet wurde. Wie soll nun aber in Fällen der befraglichen Art gegenwärtig verfah- ren werden? Hierüber und über einige andere Punkte ist am 5. Oktober 1850 folgende Justizministerialent- schließung erlaffen worden: „Nachdem sich über die Anwendung der Art. 18 u. flg. des Gesetzes vom 28. Mai 1850 in Be- zug auf Kompetenzkonflikte in Gegenständen der nicht streitigen Gerichtsbarkeit Zweifel ergeben ha- ben und insbesondere die Anfrage gestellt worden ist, wer bei einem verneinenden Kompetenzstreite in Ver- laffenschaftssachen dasjenige Gericht zu bezeichnen habe, von welchem die Verlaffenschaftsverhandlung einzuleiten, insbesondere für die noch unbekannten Betheiligten ein Offizialvertreter aufzustellen oder eine Ediktalzitation zu erlassen sei, — so wird hie- rüber dem k. Appellationsgerichte Folgendes eröffnet: Wie schon durch Minist. Reskr. v. 15. Juni d. I. Ziff. III ausgesprochen wurde, sind unter den Parteien im Sinne des angezogenen Art. 18 bei Gegenständen der

20 Zum Gesetz über Kompetenzkonflikte §. 18 f. nichtftreitigen Gerichtsbarkeit die Betheiligten über- haupt zu verstehen, ohne daß ein kontradiktorisches Gegcnüberstehen derselben, wie im Civilprozesse, er- fordert würde. Demnach erscheinen als Parteien in Bezug auf Verlassenschaftssachen: die Erbpräten- denten, Vermächtnißnehmer und Erbschaftsgläubiger, der Fiskus, welcher die Erbschaft als donum va- cans anspricht, und überhaupt alle diejenigen Per- sonen, welche an der Verhandlung der Verlassen- schaft ein rechtliches Interesse haben. In Bezug auf Vormundschaftssachen aber sind als Parteien der etwa schon definitiv oder durch vorsorgliche Verfügung auf- gestellte Vormund, sowie diejenigen Personen zu be- trachten, welchen die Erbittung eines Vormundes ob- liegt. Solche Interessenten sind nun aber nach Person und Aufenthaltsort entweder bekannt oder unbekannt. Sind sie bekannt und stellt sich zugleich ein offizielles Vorschreiten nach Beschaffenheit der Sache nicht als geboten dar, so ist den Betheiligten lediglich von dem Bestehen des Kompetenzstreites Nachricht zu geben, damit es ihnen möglich werde, die Ent- scheidung des Konfliktes zu betreiben. Sind sie dagegen nach Person oder Aufenthaltsort unbekannt, oder ist die Sache von solcher Beschaffenheit, daß sie eine Bethätigung der Staatsfürsorge und ein offizielles Vorschreiten erheischt, wie dieses z. B. bei Vormundschaftssachen und unter gewissen Voraus- setzungen auch bei Verlassenschaftssachen der Fall ist, so steht nichts im Wege, den bestehenden Konflikt von Amtswegen zur Entscheidung zu bringen. Denn gegenüber der prinzipiellen Bestimmung, welche der Art. 14 des Gesetzes über die Lösung von Kom- petenzstreiten unter den Gerichten aufftellt, ist die im Art. 18 enthaltene einzelne Anwendung jenes Grundsatzes nicht so ausschließend gefaßt, daß Kompetenzkonflikte in bürgerlichen Rechtssachen nur von den Parteien zur Entscheidung gebracht wer-

Zum Gesetz über Kompetenzkonflikte §. 18 f. 21 den könnten. Vielmehr wird den letzteren durch Art. 18 nur eine ihnen vordem nicht zugestandene Befugniß ertheilt, und jedenfalls kann von der Anwendung dieses Artikels nur dann die Rede sein, wenn Parteien wirklich vorhanden sind. Indem hienach schon zufolge der grammatischen Auslegung des Gesetzes neben dem parteilichen Anträge auf Entscheidung eines Kompetenzstreites auch ein offi- zieller Antrag möglich ist, würde man andererseits zu demselben Ergebnisse auch dann gelangen, wenn anzunehmen wäre, daß das Gesetz bezüglich der in Rede stehenden Fälle eine Lücke enthalte. Denn um diese auszufüllen, muß einerseits auf die beson- dere Natur der Sache und andererseits nach dem in Fr. 26 und 2T de legibus (1 , 3) ausge- sprochenen Satze: „priores leges ad posteriores trahi usitatum est" auf die frühere Einrichtung und Uebung Rücksicht genommen werden. Nach dem bisher Gesagten erscheint für den Eingangs erwähnten Fall folgendes Verfahren als zulässig und sachgemäß: 1) Sind die Betheiligten oder deren Vertre- ter nach Person und Aufenthaltsort bekannt und stellt sich zugleich ein offizielles Vorschreiten nach Beschaffenheit der Sache nicht als geboten dar, so ist den Betheiligten lediglich von dem Bestehen des Kompetenzstreites mit dem Beifügen Nachricht zu geben, daß es ihnen überlassen bleibt, den Konstikt nach Maßgabe der Art. 18 u. flg. des Ges. v. 18. Mai 1856 zur Entscheidung zu bringen. Die Nachrichtsertheilung geschieht durch dasjenige Ge- richt, welches sich für unzuständig erklärt, nachdem bereits von Seite eines anderen Gerichtes eine Un- zuständigkeitserklärung vorausgegangen ist. 2) Sind die Betheiligten nach Person oder Aufenthaltsort unbekannt, oder erheischt die Sache vermöge ihrer Beschaffenheit eine amtliche Fürsorge

22 Zum Gesetz über Ksmprtenzkonflikte §.18 f. für ihre Erledigung, so ist der Kompetenzkonstikt von Amtswegen zur Entscheidung zu bringen. Zu diesem Zwecke hat dasjenige Gericht, welches sich für unzuständig erklärt, nachdem bereits von Seite eines anderen Gerichtes eine Unzuständigkeitserklärung vorausgegangen ist, bei dem durch Art. 14 des Ge- setzes bezeichneten Gerichte unter Vorlage der Akten den Antrag auf Entscheidung des Konstiktes zu stellen und hievon dem anderen Gerichte, mit wel- chem der Streit besteht, Nachricht zu geben, damit dieses gleichfalls seine Akten an den zur Entschei- dung berufenen Gerichtshof vorlege. Bei diesem wird hierauf nach Maßgabe der Art. 19 Abs. 1, Art. 20 Abs. 1 und Art. 21 verfahren, und gemäß Art. 19 Abs. 2 der Antrag an die Betheiligten, wenn solche vorhanden und auch nach ihrem Aufent- haltsorte bekannt sind, mitgetheilt. 3) Vorsorgliche Verfügungen, wie z. B. die Sicherung einer Nachlaßmasse durch Versiegelung, die Inventarisation und die Aufstellung eines Erbschafts- kurators, können gemäß Art. 20 Abs. 2 des Ge- setzes (m. vgl. Bayer. Landr. Th. III enp. 1 §. 17 Ziff. 4 und §. 18 Ziff. 2) von jedem der im Kon- stikte begriffenen Gerichte getroffen werden und sind, wo es sich um Bethätigung der Staatsfürsorge handelt, von Amtswegen zu treffen. Zur Vermei- dung von Kollisionen haben sich jedoch die im Kon- flikte begriffenen Gerichte gegenseitig von den ge- troffenen Provisorien alsbald Nachricht zu ge- ben." — R.

Mittheilungen aus der Praxis

Schätzungen in Zehentfixirungssachen

Schätzungen in ZehentfirkrmgSfachen.

Mittheilungen aus der Praxis.

I. Schätzungen in ZehentfirirungSsachen. In einer Zehentfirirungssache wurde die vorge- nommene Schätzung von dem Appellationsgerichte zu Pass au auf Berufung des Berechtigten ver- worfen. Gründe r Was zunächst die Förmlichkeiten der Schätzung betrifft, so kömmt in Betracht, daß die Sachver- ständigen förmlich beeidet sein müssen. — Ob dieß hinsichtlich der im gegebenen Falle beigezogenen Taxatoren geschehen sei, geht aus den Akten nicht hervor. In welcher Weise der frühere Schwörungs- akt statt gefunden, wer denselben geleitet habe, ist nicht zu entnehmen, da weder die Origi- nal-Beeidigungs-Protokolle, noch beglaubigte Ab- schriften oder Extrakte davon sich bei den Akten be- finden. — Dagegen ergiebt sich allerdings, daß die Zurückerinnerung der Schätzer an ihren Eid ledig- lich von dem aufgestellten Fixirungs-Kommissär, nicht aber von einer richterlichen Person beschäftigt worden ist. Je bedenklicher die Herstellung der Zehenter- trägnisse durch Schätzung überhaupt ist, je leichter dabei die größte Verletzung wohl erworbener Rechte Vorkommen kann, desto strenger muß darauf gehal- ten werden, daß alles dasjenige beobachtet werde, was den «L-chätzmännern die Wichtigkeit der von ihnen vorzunehmenden Handlung und die hohe Ver- pflichtung, welche sie dabei übernehmen, zum be- stimmten Bewußtsein bringt. — Wenn es daher schon eine Abweichung von der strengsten Form ist, daß in einem konkreten Falle die Sachverständigen nicht besonders beeidigt, sondern nur an einen früher

24 Schätzungen in ZehentfirirungSsachen. geleisteten Schwur zurück erinnert werden, so ist es um so gewisser ersorderlich, daß diese Erinnerung, gleich wie es bei der Beeidigung selbst sich geziemt, durch eine richterliche Person vorgenommen werde, und die Akten hierüber Ausweis enthalten. Hieraus crgiebt sich, daß die vorliegende Schätzung an einem formellen Mangel leidet, der ihre Rechtsbeständigkeit ausschließt. In der Berufung des Frankenberger ist zwar dieser Umstand nicht besonders angeregt. Da er jedoch seine Berufungs- bitte auf Kassirung der Schätzung gerichtet hat, war der gedachte formelle Grund, der sich sofort von selbst aus den Akten ergiebt, in soferne er zu dem erbetenen Resultate führt, auch allerdings zu berücksichtigen. In materieller Hinsicht ist gegen die Schätzung mit Grund deshalb Beschwerde geführt, weil die Schätzer bei der Ertragsbestimmung von einer fal- schen Voraussetzung ausgegangen sind. Es ergiebt sich nämlich aus der Angabe der Schätzmänner ins- besondere im Zusammenhalte mit einer früher am 18. Juni 1849 vorgenommenen Schätzung des Ze- hent-Ertrages auf einem anderen Bauerngute, auf welche Schätzung im gegenwärtigen Falle Bezug genommen wurde, daß die Schätzung den Durch- schnitt zwischen fruchtbaren und unfruchtbaren oder Mißjahren darstellen soll, und daß dabei die in Mißjahren gewährten Nachlässe eingerechnet wurden. Es bilden demnach die Erträgnisse fruchtbarer Jahre eines Theils, andererseits aber die Ergebnisse von Mißjahren, — und zwar diese n ach Abrechnung von Nachlässen, die Faktoren, aus denen die Schätzer das von ihnen angegebene Resultat gezo- gen haben. Hiegegen aber ist zu erwägen, daß der Ze- hentberechtigte zu einem Nachlasse wegen Mißwach- ses Überhaupts niemals rechtlich verpflichtet

Schätzungen in ZehentfirirungSsachen. 25 ist, und Nachlässe, so ferne sie in der That statt gefunden haben sollten, lediglich auf dem freien Willen des Zehentherrn beruhen. Es ergiebt sich dieß aus der Natur des Zehents selbst, der die Reichniß eines bestimmten Theils des jeweiligen Roh - Ertrages ist, sohin mit diesem ohnehin steigt und fällt. LR. Thl. II. Cap. 10. §. 3 Nr. 1 §. 16 Nr. 2. Demgemäß können Nachlässe von Zehenten bei Durchschnittserhebung des Zehentertrages auf kei- nen Fall in Anschlag kommen, und da es doch ge- schehen ist, so ist der eine Faktor offenbar zu ge- ring angesetzt, also das Ergebniß unrichtig und zu niedrig. Ein weiterer, vom Appellanten geltend gemach- ter Grund für die Unhaltbarkeit der Schätzung liegt darin, daß die Kosten der Zehenteinbringung ohne weiters und per Bausch und Bogen mit dem Ze- hentstroh und dem Krautzehent abgeglichen sind. Der Bezug auf andere Fälle, in denen sich die Be- theiligten solche Abgleichung gefallen ließen, genügt zur Motivirung nicht. — Vielmehr haben die Schätzer, wenn die Interessenten sich nicht ander- weitig vereinigen, den Ertrag des Zehent - Strohes, sowie des Klein - und Grün - Zehents, letzteren nach Maaßgabe des üblichen Anbaues in Verbindung mit der katastermäßigen Ertragsfähigkeit des Bo- dens , dagegen aber auch die Einbringungskosten des Zehents gehörig zu tariren, und ihre Werths- angaben einzeln gehörig zu motiviren. Die Schätzung stellt sich demnach auch in die- sem Punkte als mangelhaft dar, und war daher für rechtsungültig zu erklären. Erk. des AG. von Niederbayern vom 8. Feb. 1850 in S. Frankenberger gegen Stadlberger.

Schätzungen zum Zwecke der Handlohnsfixirung

26 Schätzungen zum Zwecke der HandlohnSfirirung.

2. Schätzungen zum Zwecke der HandlohnSfirirung. In einer Handlohnsfixirungssache wurde die vorgenommene Gutsschätzung auf Berufung des Berechtigten vom AG. zu Passa u verworfen, aus folgenden Gründen: 1) die vorliegende Schätzung, welche zum Zwecke der Firirung des Handlohns gemäß Art. 15 Abs. III des Gesetzes vom 4. Juni 1848 die Fixirung und Ablösung der Grundlasten betr. und §. 5 Abs. II der Verordnung vom 19. Juni 1832 gl. Betr. vorgenommen worden ist, und das Verfahren hei derselben hat sich nach Art. 11 Nr. 4 des allegir- ten Gesetzes und nach §. 9 der Vollzugs - Instruk- tion vom 17. Juni 1848 zu richten. 2) Bei Vergleichung der dort vorgezeichneten Regeln mit der Schätzung vom 22. Dezember v. Js. zeigen sich erstere in mehreren Punkten als nicht beobachtet, und zwar a) ist aus der Schätzung nicht ersichtlich, obdas darin aufgeführte Gut im belasteten Zustande ge- schätzt wurde oder nicht, eben so wenig d) ob dabei das Grundsteuerdesinitivum be- rücksichtigt wurde, insbesondere die dabei festgestellten Steuerverhältnißzahlen, c) ob der unter der Firma Gerichtsschätzer im Protokolle aufgeführte Joseph auch zu dieser Schätzung speziell amtlich aufgestellt w ur d e, d) ob sämmtliche Schätzer über ihre Pflichten und Befugniße, wie solche aus dem Gesetze vom 4. Juni 1848 und der Instruktion hiezu vom 17. Juni 1848 sich ergeben, durch eine Richter Per- son geeignet belehrt und hierauf förmlich b e-

Schätz»«ße« zuW Zwecke der HandlohnSfirimng. 27 eidigt wurden, indem es nicht genügen kann, daß sie von dem mit Richteramtsfunktion nicht be- kleideten Fixations-Kommissär K. an einen Eid erinnert wurden, dessen Ableistung in den Ak- ten nirgend nachgewiesen erscheint. e) Die sämmtlichen Schätzer haben es ganz und gar unterlassen, die Gründe ihrer Schätzung ins Protokoll niederzulegen, welche Unterlassung dieselbe schon an sich als zum Zwecke ungenügend und verwerflich darstellt, und umsomehr in con- creto, wo die Parteischätzer so beträchtlich in den Aestimationsgrößen abweichen, daß die des Berech- tigten die des Pstichtigen mehr als um das Doppelte übersteigen, und der Gerichtsschätzer seinen entschei- denden Ausspruch, ohne irgend ein Motiv anzuge- ben, durchaus dem Schätzer des Pstichtigen beistim- mend gethan hat. 3) Hiezu kommt noch, daß das kgl. Rentamt Vilsbiburg, welches durch Art. 19 des Ablösungs- gesetzes und §.7 der Vollzugs-Instruktion gemein- schaftlich mit dem kgl. Landgerichte zur Instruktion der Fixirung der Grundlasten berufen ist, seit dem 20. Aug. v. Js. nicht mehr, also auch von der Schätzung und deren Resultat nicht Kognition er- hielt, was nicht umgangen werden durfte, da der zum Fixirungs- und Ablösungsgeschäfte bei- gegebene Kommissär Alles, was er in (derglei- chen) Sachen vornimmt, so wie alle Verfügun- gen und Beschlüsse, welche er nur zu entwerfen hat, der Genehmigung und Beschlußfassung der gesetzlich dazu berufenen Behörde, also auch des k. Rentamts unterstellen muß. Erk. des Appellationsgerichts von Niederbayern v. 31. Aug. 1850 in Sachen der Universität München g. Niedermaier.

Handlohnsfixirung. Privatübereinkommen

28 HandlohnSfirirung. Privatüberrinkommen.

HandlohnSfirirung. Privatübereinkommen. Ein bisheriger Leibherr hatte mit dem Grundhold durch Privatübereinkunft die Leibgeldablösungssumme auf 680 fl. mit der Bestimmung festgestellt, daß bei der nächsten Besitzveränderung die erwähnte Summe entweder baar abgelöst, oder ein ganzes Handlohn mit 340 fl. baar bezahlt, und der Rest als ein 40/0 Bodenzinskapital auf das Anwesen übernommen werden sollte. Im November 1848 trat eine Besitzveränderung ein, aber der zur Gutsnachfolge Berufene verweigerte die Erfüllung jener Uebereinkunft. Die in 'Gemäßheit derselben mit alternativer Bitte gestellte Klage des seitherigen Leibherrn wurde vom Gerichte erster Instanz wegen Mangels amtlicher Fertigung angebrachtermaßen von der Gerichtsschwelle abgewiesen. Das Appel- lationsgericht verordnete aber auf Berufung des Klägers, daß auf die Klage Verhandlung einzu- leiten sei. In den Motiven kommt unter ande- rem vor: Das Ablösungsgesetz vom 4. Juni 1848 und die Instruktion vom 17. desselben Monats bezeich- nen unter den Wegen, auf welchen die Firirung der Grundlasten überhaupt und insbesondere des Handlohns geschehen soll, den des gütlichen U obere inkom mens zwischen Berechtigten und Pstichtigen als den ersten, und verordnen eine amtliche Einschreitung durch Schätzung oder auf andere Art erst für den Fall, wenn ein gütliches Uebereinkommen nicht erfolgt. Gesetz und Instruk- tion sprechen aus, daß alle vor der amtlichen Be- handlung zu Stande gekommenen Fixationen in Kraft bleiben sollen, daß die Wahl unter den zur

Hariblohnsfirirrmg. Privatübereinkommen. 29 Fixirung bezeichneten Wegen immer zunächst den Betheiligten freisteht, und erst dann, wenn sich die- selben hierüber nicht vereinigen, die Distrikts - Poli- zeibehörde und Rentämter sich für denjenigen Weg entscheiden sollen, welcher nach ihrem Ermessen der Wahrheit und Billigkeit am nächsten kömmt. Eine ohne amtliche Mitwirkung zu Stande gekommene Fixirung soll von Seiten der k. Behörden ohne erheblichen Grund nicht beanstandet werden, wenn zur Genüge erhellet, daß dieselbe beiderseits mit freiem Willen und gutem Vorbedacht statt gefun- den habe. Dem Allen zufolge wird der Klage die Einrede der Ungültigkeit des Uebereinkommens, weil es nicht vor der Distriktspolizeibehörde in Ge- meinschaft mit dem k. Rentamte abgeschlossen wor- den ist, kaum mit Erfolg entgegengesetzt werden können, wenigstens kann nicht jetzt schon gesagt werden, daß die Einrede begründet ist, sie darf in keinem Falle von dem Richter ex offi- cio supp lirt w erd en, und es kann daher auch dieser Mangel, die Distriktspolizeibehörde habe das Uebereinkommen noch nicht genehmigt, keinen Grund zur Abweisung der Klage in der angebrach- ten Art bilden. Noch weniger kann dieses auf den Grund der Verordnung vom 8. Okt. 1810 geschehen, weil die Gültigkeit eines Vertrags über unbewegliche Güter nicht von der dort anbefohlenen Verbriefung oder gerichtlichen Protokollirung des Vertrags abhängt, letzterer vielmehr durch den gegenseitigen Konsens der Kontrahenten perfekt geworden ist, und auf Er- füllung desselben geklagt werden kann. Erk. des AG. von Oberbayern v. 2. März 1850 in S. Graf Arco - Vallay g. Stiller.

Berufungssumme. Eingeklagte Besoldungsraten : Vgl. Bd. 7 S. 192, 400; Bd. 8 S. 416

Berufung mit Remonstration verbunden

80 Berufung mit Remonstration verbunden. 4. VerufungSsumme. Eingeklagte Besoldungsraten. Vgl. Bd. 7 S. 192, 400; Bd. 8 S. 416. In einem gegebenen Falle handelte es sich zu- nächst von einer Besoldungsrate im Betrage von 89 fl. Allein das verklagte fürstliche Haus bestritt die Verbindlichkeit zur Fortentrichtung der klägeri- schen Gehaltsbezüge überhaupt, und es wurde daher, weil die Frage über diese Verbindlichkeit im Allge- meinen streitig geworden, das Dasein der Beru- funqssumme angenommen. OAGE. vom 22. Sept. 1849 Nr. 967"/,,.

Berufung mit Remonstration verbunden. Wenn eine Partei ihre im Laufe der Beru- fungs - Nothfrist übergebene Remonstration eventuell als Berufung erklärt hat, so ist zwar diese Verbin- dung nicht geeignet, zumal wenn etwa die Bitte nach Art der Remonstration lediglich an den vori- gen Richter gerichtet ist. Allein die Versäumniß der Appellation kann doch hieraus nicht abgeleitet werden, und wenn auch eine passende Appellations- bitte nicht gestellt wurde, so enthält doch das der Remonstration beigefügte Gesuch dasjenige, was der Beschwerdeführer überhaupt erkannt haben will, und in der Erklärung, daß die Remonstration eventuell als Berufung gelten soll, liegt stillschweigend der Antrag, daß der Oberrichter so erkennen möge, wie es dem Unterrichter angesonnen worden. OAGE. (v. 22. Sept. 1849) und Akt. in Nr. 9677.

Bestimmung des Schwörenden. Selbstständige Berufung

Verweigerung eines aufgelegten Eides

Verweigerung eines aufgelegten EideS.

6. Bestimmung deS Schwörenden. Selbstständige Berufung. In einer Rechtssache wurde darüber gestritten, ob ein dem k. Fiskus aufgetragener Reinigungseid von dem Fiskalbeamten bei der Regierung von Mit- telfranken oder von dem bei der Regierung von Unterfranken zu schwören sei. Die über diesen Streitpunkt von der Klägerin ergriffene selbstständige Berufung wurde unter Bezugnahme auf §. 52 Nr. 5 der Prozeßnovelle von 1837 und Seuffert's Kommentar Bd. 4 S. 16 Note 39 für zulässig er- achtet. OAGE. vom 27. April 1848 Nr. 84347/48. 7. Verweigerung eines aufgelegten EideS. Wenn die Partei, welcher rechtskräftig die Leistung eines Eides aufgelegt ist, auf eine Ein- schaltung in die Eidesformel anträgt, und hierbei erklärt: „man ist unter dieser Einschaltung bereit, den aufgelegten Eid zu leisten; wollte die Eidesaustage nach ihrer fehlerhaften Wort- fassung verstanden werden, so wäre Die Ei- desleistung keinem vernünftigen Menschen mög- lich" — so kann in einer solchen Erklärung eine bestimmte Verweigerung der Eidesleistung, für den Fall der Erfolglosigkeit des Einschaltungs - Antrags, nicht gefunden werden. OAGE. vom 8. März 1850 Nr. 84347/48.

Tod des jüdischen Delaten vor der Eidesleistung : Komment. ü. d. GO. Bd. 3 S. 304 ff. Bl. f. RA. Bd. 2 S. 301, Bd. 5 S. 81, 249

Liquidation von Hypothekenforderungen

Liquidation von Hypothekenforderungen.

Tod deS jüdischen Delaten vor der Eidesleistung. Komment, ü. d. GO. Bd. 3 S. 301 ff. Bl. f. RA. Bd. 2 S.80I, Bd. 5 S. 81, 219. Hierüber kommt in den Motiven einer oberst- richterlichen Entscheidung vor: Nachdem die GO. für den Fall des Vorabsterbens vor abgelegtem Eide für nicht christliche Glaubensgenossen keine Vorsehung gethan hat*), so kann die ganz natürliche Folge von dem Todesfälle des I. v. H. nur darin bestehen, daß das Beweismittel der Eideszuschiebung für diesen Fall als nicht erschöpft und nicht weiter erschöpfbar für den klagenden Theil verloren geht und ihm nur die Bedachtnahme übrig bleibt, ob sich diesem Aus- fälle in der Reihe seiner Behelfe nicht auf andere Art durch neue Beweismittel nachhelfen lasse." OAGE. vom 5. Januar 1849. Nr. 221"/4g. 9. Liquidation von Hypothekenforderungen. Vgl. Bd. 13 S. 267. Ein Hypothekgläubiger, welcher seine Forde- rung am ersten Ediktstage unter Vorlage des Ori- ginal-Schuld- und Hyp.-Briefs liquidirte, war nicht auch verbunden, sich noch besonders auf den Inhalt des Hypothekenbuches (nach der Bestim- mung des Hyp. Ges. §. 118) zu beziehen. OAGE.vom 22. Feb. 1847. Nr. 53046/47.

*) Vgl. Plenarbeschluß deS OAG. vom 14. Januar 1841. Reg-. S. 111 f.

Redakteurr I. A Sevffert. Verl.: Palm Ls Enke;. Erlaugen.

Samstag, den 1. Februar 1851

Erläuterungen des Gesetzes vom 10. Nov. 1848, die Abänderungen des Th. II des Strafgesetzbuches vom Jahre 1813 betr. Vgl. Bd. 16 S. 8 ff.

«lStter für Rechtsanrvendung zunächst in Bayern.

Nr. 3. Samstag, den 1. Februar 1851.

Erläuterungen des Gesetzes vom 1V. Nov. 1848, die Abänderungen des Th. II. des Strafgesetzbuches vom Jahre 1813 betr. Vgl. Bd.16 S.8 ff. XLIII. Präsidium außerordentlicher Schwurge- richtssitzungen. Art. 113 Abs. 4. Die Bestimmung des Strafprozeßgesetzes vom 10. Nov. 1848 Art. 113 Abs. 4, den Präsidenten einer außerordentlichen Schwurgerichtssitzung betr., findet auch bezüglich der Person des Stellvertreters desselben Anwendung. Just. Minist. Entschl. vom 27. Juli 1849 an das Präsid. des AG. zu Passau ergangen. XLIV. Beurlaubung der Geschwornen. Manche Schwurgerichtshöfe geben den Art. 97 und 98 des Ges. vom 10. Nov. 1v48 die Ausle- gung, als könne einem Geschwornen wegen angeb- lich dringender Geschäfte auf längere oder kürzere Zeit Urlaub ertheilt werden. Diese Ansicht er- scheint aber nach dem Wortlaut und Geist des Ge- setzes als eine irrige. Es ist nämlich das Nichter- XVI.

34 Beurlaubung -er Gefchwornen. scheinen und das Entfernen der Gefchwornen nur durch die Unmöglichkeit, erscheinen oder verwei- len zu können, gerechtfertigt, und als eine solche kann die Besorgung der Wirthschaftsangelegenheiten, Handelsgeschäften, dgl. nicht angesehen werden. Abge- sehen aber auch hievon, so haben die voraussichtlich häufiger werdenden Urlaubsgesuche, wenn solche gemäß dieser irrigen Ansicht bewilligt werden, die Folge, daß an die Stelle der Hauptgeschwornen die Er- satzgeschwornen treten müssen, daß, da letztere nur im Nothfalle zu berufen find, das Schwurgericht alsdann nicht gehörig zusammengesetzt ist, daß end- lich leicht der Fall des Nichtmehrvorhandenseins der gehörigen Anzahl von Gefchwornen eintreten kann. Das Staatsministerium der Justiz sah sich daher veranlaßt, die Mitglieder der Schwurgerichts- höfe aufmerksam zu machen, daß das Gesetz am 16. Nov. 1848 keine Urlaubsbewilligungen, son- dern nur Dispensationen in solchen Fällen kennt, in welchen das Verweilen eines Gefchwornen vom Sitze des Schwurgerichts und seine Theilnahme an den Verhandlungen nicht wohl möglich ist. — Zugleich wurden die Präfidenten der Schwurge- richte aufmerksam gemacht, in den Sitzungsproto- kollen bei der Aufführung der anwesenden Geschwor- nen zu gleicher Zeit beizufügen, welche Geschworne und in Folge welcher erhaltenen Dispensation sie fehlen, um die gehörigeZusammensetzung des Schwur- gerichtes ermessen zu können. Entschl. des Justizministeriums vom 16. Febr. 1856. XI/V. Kollegiale Behandlung der Strafsachen bei den Kr. - und St.-Gerichten. 1) Mit der Bestimmung des Art. 47 Abs. 2 des Gesetzes vom 16. Nov. 1848, wornach der

Koll. Behandl. der Strafsachen bei denKr.-und StGerichten 35 Vorstand oder ein anderes Mitglied des Senates sich durch Einsicht der Akten auf die Sitzung vorzu- bereiten hat, wurde nichts anderes bezweckt, als eine Kontrole bezüglich der Vollständigkeit und Uebereinstimmung des vom Staatsanwalt erstatteten Vortrags mit den aktenmäßigen Erhebungen. Die Wirksamkeit des mit dieser Kontrole beauftragten Senatsmitgliedes hört mit der gepflogenen Berathung auf, und nach der Abstimmung ist es einzig und allein Pflicht des Senatsvorstandes, für die Redaktion des vom Gerichtsschreiber niederzuschrei- benden Beschlusses oder Erkenntnisses zu sorgen. Das gegenwärtige Strafverfahren kennt bei dem Ver- fahren vor den Kreis - und Stadtgerichten das Insti- tut der Referenten nicht. Die Abstimmung ge- schieht lediglich nach Vorschrift des Art. 201 Abs. 1 und das Entwerfen eines Beschlusses oder Erkenntnisses vor der Sitzung ist dem jetzigen Verfahren, welches auf Oeffentlichkeit und Mündlichkeit gegründet ist, und wobei alle Weitläufigkeiten und Vielschreiberei ver- mieden werden sollen, ganz fremd und damit nicht vereinbar. 2) Hiedurch wird auch in keiner Beziehung eine Geschäftsüberbürdung der Senatsvorstände her- beigeführt, indem der Senatsvorstand durchaus nicht in der Person des Gerichtsvorstands repräsentirt sein muß, sondern der älteste Richter des Senates die Funktion des Vorstandes zu übernehmen hat, sonach durch den Wechsel der Senate eine gleich- förmige Vertheilung der Arbeiten möglich wird. 3) Ganz dasselbe Verhältniß wie zu 1) ist es mit denjenigen, Verfügungen, welche von dem Be- schlüsse des Kreis - und Stadtgerichtes auf Verwei- sung in die öffentliche Sitzung bis zur Rechtskraft dieses Beschlusses zu erlassen sind. Diese fallen Ln so lange, bis nicht in derselben Sache ein weiterer Beschluß eines Senates erlassen ist, oder so fern

36 Aufgabe det Referenten. Vorläufige Erkenntuiß-Entwürft. solche nicht dem Untersuchungsrichter durch das Ge- setz überwiesen sind, gleichfalls dem Senatsvorstande zur Last. Sobald aber das Verweisungserkenntniß die Rechtskraft beschritten hat, liegt es dem Ge- richtsvorstande ob, den Senat zur öffentlichen Sitz- ung zu bestimmen, worauf alle weiteren Verfügun- gen auf den Vorstand dieses Senates übergehen. 4) Daß die Redaktion des in der öffentlichen Sitzung erlassenen Urtheils dem Senatsvorstande obliegt, unterliegt ohnedies keinem Zweifel, und eben so unbedenklich ist es, daß es dem Gerichts- vorstande zusteht, gemäß Art. 218 Abs. 1 die Er- lassung der Verfügungen behufs Vollstreckung des rechtskräftigen Urtheils einem der Mitglieder des Kr. - und Stadtgerichts zu übertragen. Entschl. des k. Justizministeriums vom 16. Juni 1848, an das AG. zu Amberg ergangen. XXVI. Aufgabe der Referenten. Vorläufige Erkenntniß - Entwürfe. Art. 47, 241, 333. Das Institut der Referenten, wie solches bei dem Verfahren nach dem Strafgesetzbuch von 1813 eingeführt und nöthig war, ist dem neuen Strafverfahren deßhalb ganz fremd, weil nicht mehr die geschriebenen Akten, sondern die öffentlich münd- liche Verhandlung die Basis der Urtheile und Be- schlüsse bildet. Wesentlich verschieden von den Re- ferenten nach dem früheren Strafverfahren ist der Referent, wie solcher durch Art. 47, 241 und 333 des Gesetzes vom 16. Nov. 1848 eingeführt ist. Dessen Funktion besteht nunmehr lediglich in der Kontrole der Akten und in Darstellung der fakti- schen Verhältnisse in der Wesenheit der Sache und der Form des Verfahrens. Hiemit schließt sich seine Funktion, und nirgends im Gesetze ist dem

Aufgabe der Referenten. Vorläufige Erkenntniß-Entwürfe. 3? Referenten eine besondere, von jener der übrigen Richter abweichende Einwirkung bei Fassung des Urthells resp. Beschlusses eingeräumt. Es ist viel- mehr einzig und allein Sache des Senatsvorstan- des, für die Redaktion des Urtheils oder Beschlus- ses Sorge zu tragen, und weder dem Referenten noch einem andern Richter liegt es ob, den Aufsatz' eines Beschlusses oder den Entwurf eines Erkennt- nisses auszuarbeiten. Das Entwerfen der Erkenntnisse vor der öffent- lichen Verhandlung würde sogar, abgesehen davon, daß es dem Geiste des Verfahrens ganz entgegen ist, nothwendig dahin führen, daß das neue Insti- tut in den Augen des Volkes seinen Werth verlöre, indem dieses die öffentlich-mündliche Verhandlung als eine leere Form nach bereits abgemachter Sache leicht zu betrachten geneigt und theilweise auch be- rechtiget sein würde. Die Ansicht, wornach die Re- ferenten in die Sitzungen bereits Entwürfe der Be- schlüsse oder Urtheile zu liefern hätten, kann eben so wenig gebilligt werden als jene, daß den Refe- renten das Aufsetzen der Beschlüsse oder Urtheile obliege, und daß bei der Abstimmung der Referent mit einem votum Lnkormutivum vorauszugehen habe. Gesetzlich erscheint vielmehr die Funktion des Referenten nach der ihm obliegenden Kontrole der Akten, und der von ihm ausgehenden Darstellung der Sach - und Aktenlage definitiv beendigt. Es tritt dagegen bei der Beschlußfassung das Amt des Senatsvorstandes in Wirksamkeit, welcher ohnehin Aktenkenntniß haben muß, und welchem die Redak- tion obliegt. Ob nun dieser im Interesse der för- derlichen Behandlung der Untersuchungen und der Gründlichkeit der Strafrechtspflege auf das Gerade- wohl, daß die öffentliche Verhandlung nichts an der schriftlichen Aktenlage ändert, und daß seine An- sicht die Zustimmung der Mehrheit der Richter

SB Gutachten von Sachverständigen höherer Ordnung. erhalte, ein Urtheil entwerfen will oder nicht, bleibt dem Ermessen desselben überlassen. — Die in der Entschließung vom 16. Juni 1849 aufgestellten Grundsätze unterliegen bezüglich der Berufungsin- stanz keiner Aenderung. Just. Minist. Entschl. vom 22. Dez. 1849, an das Präsidium des AG. zu Amberg ergangen. XL,VII. Nequirirte Zeugenvorladungen. Art. 132. Nicht nur zur Förderung des Geschäfts, son- dern auch zur Vermeidung mangelhafter, unrichtiger Ladungen ist es nothwendig, daß bei allen Ladun- gen in öffentliche Sitzungen von Seite der requi- rirenden Gerichte die entsprechenden und gehörig aus- gefüllten Formularien den Requisitionen beigelegt werden. Just. Minist. Entschl. v. 9. Juli 1849. XLV1II. Gutachten von Sachverständigen höherer Ordnung. Dgl. Art. 49, Ziff. 1 Art «3 Abs. 2, Art.157. Ist nach Aufhebung des Art. 265 Th. II des StGB, dem höheren medicinifchen Gutachten eine solche maßgebende Beweiskraft noch ferner beizule- gen, daß auf dem Grunde desselben bei vorliegendem getheilten Gutachten der Sachverständigen ein straf- rechtlicher Reat zur Aburtheilung an das Schwur- gericht zu verweisen ist, oder ist ein solches Gut- achten als nur pro inkormution« dienlich zu erach- ten ? — Auf die Aeußerung dieses Bedenkens wurde zur Entschließung ertheilt: Gemäß Art. 63 Abs. 2, beziehungsweise Art. 49 Ziff. 1 des Gesetzes vom 1V. Nov. 1848 steht der Anklagekammer des AG. un- bedenklich die Befugniß zu, in zweifelhaften Fällen die Erholung eines Gutachtens von Sachverständi-

Gutachten von Sachverständigen höherer Ordnung. 39 gen höherer Ordnung behufs Ergänzung der Vor- untersuchung zu beschließen. Nachdem aber nicht nur der Art. 265 Th. H d. StGB, sondern über- haupt die gesammte ältere Beweistheorie, somit jede Beschränkung des Richters in Beurtheilung des Falles nach seiner objectiven wie subjectiven Rich- tung aufgehoben, auch das neue Strafprozeßgesetz Art. 15? blos speciell beeidigte Sachverständige kennt, sonach der Art. 23? Th. II d. StGB, sammt Novellen hiezu (D o p p e l m a y r 4. Aufl. S. 223) nur mehr auf die Voruntersuchung anwendbar er- scheint, so ist es lediglich dem gewissenhaften Er- messen des urtheilenden Richters überlassen, welche Bedeutung er dem schriftlich erholten Gutachten ei- nes Medicinalcomitss oder sonstigen Erpertenkollegi- ums in seinem Urtheile beilegen will. Eben so ist der Richter auch bei mehreren Sachverständigen in seinem Urtheile nicht gerade absolut an die Mehr- heit der Stimmen gebunden, sondern er wird, so- fern er aus dem von den einzelnen Sachverständigen angegebenen Gründen mit gewissenhafter Überzeu- gung sich ein selbstständiges Urtheil über die zweifelhafte Thatfrage zu bilden vermag, diese seine Ansicht zu Grunde legen, außerdem aber jenem Gutachten sich anschließen, welchem er nach eigener Ueberzeugung am sichersten vertrauen zu können glaubt. Es besteht demnach sowohl Ln objektiver als subjektiver Beziehung, für den Richter nicht minder als für Geschworene, gleiche Ungebundenheit des Urtheils, und kann daher von der Beweis- kraft des schriftlichen Gutachtens eines Medizinal- oder sonstigen Kollegiums eben so wenig die Rede sein, als (theoretisch und grundsatzgemäß) von einem Urtheilszwange durch die Mehrheit von Sachverstän- digen. Vielmehr wird das Augenmerk immer nur darauf zu richten sein, daß sowohl für den Thabe- stand als für die Ueberführung solche nnd so viele

40 Feststellung und Beitreibung von VerthekdigungSgebühren.

Beweismittel vorhanden seien, als nach vernünf- tigem Ermessen je nach den obwaltenden Um- ständen zur Begründung einer gewissenhaften Ueber- zeugung hinreichen. Just. Minist. Entschl. v. 11. Aug. 1849, an das AG. zu Passau ergangen. XJLIX. Strafvollzugskosten. Bei den nach Art. 199 und 316 des Gesetzes vom 10. Nov. 1848 vom Staatsanwalt zu stellen- den Anträgen auf Anwendung des Gesetzes ist durch Stellung eines besonderen Antrages der Ausspruch darüber hervorzurufen, wem die Verpstichtung zur Tragung der Strafvollzugskosten, so weit sie nicht durch den Arbeitsverdienst des Gefangenen gedeckt werden, zufalle. Entschl. des Justizministeriums vom 16. Ja- nuar 1850. L. Feststellung und Beitreibung von Vertheidi- gungsgebühren. 1) Die Bestimmungen der Art. 404, 406, 408 und 409 Th. II des StGB, bestehen mit den darauf Bezug habenden Novellen noch gegenwärtig in Wirksamkeit, und insbesondere ist durch Art. 204 Abs. 3 des Ges. vom 10. Nov. 1848 dem Schwur- gerichtshofe, dann durch die Art. 253, 303 und 339 den übrigen in Strafsachen urtheilenden Gerich- ten aller Instanzen aufgegeben, bei Verurtheilung des Angeschuidigten in die Strafe auch dessen Ver- bindlichkeit zur Tragung der Prozeßkosten auszu- sprechen. Daß hiebei auch die Festsetzung der vom Vertheidiger liguidirten Deserviten zu geschehen hat, folgt aus der Bestimmung Nr. 4 der Nov. vom 27. Mai 1817 (Doppelmayr Aufl. 4 S. 283).

Mittheilungen aus der Praxis

Die Ediktstage als termini ad quem : Bl. f. RA Bd. 9 S. 151. Komment. ü. d. GO. Bd. 4 S. 357 ff.

Die Ediktstage als termini ad quem. 41 Das nunmehr mündliche Verfahren macht es aber zur unbedingten Nothwendigkeit, daß der Verthekdi- ger noch vor Fällung des Urtheils die Liquidation der Deserviten dem Gerichte übergeben, widrigenfalls demselben lediglich in Gemäßheit Nr. 3 der Nov. v. 27. Mai 1817 die Verfolgung seines Anspruchs gegen den Verpflichteten auf dem Civilrechtswege Vorbehalten ist, indem namentlich bei dem Schwur- gerichtshofe mit dem Urtheile dessen Wirksamkeit für den speziellen Fall ganz aufgehört hat. 2) Als Normen bei Festsetzung der Vertheidi- gungsgebühren dienen die in jedem Regierungsbe- zirke geltenden Advokatentarordnungen in analoger An- wendung, und wo dies wegen Eigenthümlichkeit des neuen Strafverfahrens nicht möglich ist, hat die Festsetzung der Gebühren nach richterlichem Ermes- sen zu erfolgen 3) Hinsichtlich der Beitreibung der Vertheidi- gungsgebühren ist an dem früheren Verfahren keine Aenderung eingetreten. Entschl.des Justizministeriums vom 14. Juni 1849.

Mittheilungen aus der Praxis.

Die Ediktstage als termini ad quem. Bl. f RA. Bd. 9 S. IM. Komment, ü. d. GO. Bd. 4 S- 357 ff. In einem oberstrichterlichen Erkenntnisse kommt hierüber vor: „Sowohl nach der Gerichtsordnung Kap. 19 §, 4 Nr. 3, dann §. 9 Nr. 2, als auch insbesondere nach der Verordnung vom9.Aug. 1819 (Regb!. 1819 S. 629) kann es keinem Zweifel unterliegen, daß die Ediktstage zwar bezüglich des

Präsenzprotokoll. Nothwendigkeit der Bezugnahme auf den eingelegten Rezeß : Komment. üb. d. GO. Bd. 4 S. 362 ff.

42 Nothwendigkeit der Bezugnahme auf den ekngel. Rezeß. Präsenzmachens, keineswegs aber bezüglich der vor- zunehmenden Handlungen als termini in quo, son- dern vielmehr als termini ad quem, als Fristen zu betrachten sind, wodurch stch der terminus utilis bildet, nämlich der Zeitraum von dem Tage, an welchem man eine zu einem Ediktstermine gehörige Verhandlung zuerst gültig, bis zum Tage, an wel- chem man sie zuletzt sub poena praeclusi vorneh- men kann, — und hiefür hat sich auch eine kon- stante Gerichtspraris ausgesprochen. OAGE. v. 5. Aug. 185V. Wittwe Wiedemann'sche Konkurssache.

2. Präsenzprotokoll. Nothwendigkeit der Bezugnahme auf den eingelegten Rezeß. Komment, üb. d. GO. Bd. 4 S. 362. ff. In einer Konkurssache hatte der Vertreter einer Gläubigerin am 2' Ediktstage Präsenz ge- macht, ohne aber in dem aufgenommenen Proto- kolle auf den später im Laufe des terminus utilis (f. oben) einzureichenden Erceptionsrezeß Bezug zu nehmen. Wegen dieser Unterlassung wurde der Beanstandung der Forderung eines andern Gläubi- gers, welche in dem rechtzeitig eingereichten Excep- tionsrezesse vorkam, die Wirksamkeit versagt. Die Motive der oberstrichterlichen Entscheidung sagen hierüber: „Die Ger.-Ord. bestimmt im Kap. 19 §.5 Nr. 2 ausdrücklich, daß, wenn die Forde- rung oder Exception so beschaffen ist, daß sie einer weitläufigen Erzählung oder Ausführung bedürfte, sie in einen schriftlichen statt mündlichen Rezeß zu bringen sei, dieser sodann als Beilage zu übergeben und sich mit wenigen Worten darauf zu beziehen fei. — Diese Bestimmung der Gerichts-Ordnung

Nothwendtgkeit der Bezugnahme auf den etngel. Rezeß. 43 hat die Prozeßnovelle vom 22. Juli 1819 §. 34 nicht nur nicht abgeändert, sondern sogar bestätigt, indem den Gläubigern zwar die Uebergabe schrift- licher Rezesse gestattet, jedoch zur Pflicht gemacht ist, im Protokolle sich auf diese Rezesse als Bei- lage zu beziehen, dabei aber jede Forderung nach ihrer Eigenschaft zu bemerken und deren Betrag auszuwerfen. -— Diese zunächst auf den Liquida- tions-Rezeß sich beziehende Anordnung findet auch auf den Exceptions - Rezeß hinsichtlich der Bezug- nahme auf selben im Protokolle um so mehr ana- loge Anwendung, als die allegirte Vorschrift der Ge- richts-Ordnung weder durch die Prozeß-Novelle vom Jahre 1819, noch durch jene vom Jahre 1837 aufgehoben oder modifizirt wurde, sohin dermalen ihre volle Gültigkeit hat. — Diesem zufolge ist zwar der Gröbel'sche Exceptionsrezeß im Laufe des II. Ediktstermines, sohin rechtzeitig, keineswegs aber rite d. i. nach der Vorschrift der Gerichts - Ordnung c. 19. §. 5 Nr. 2, eingereicht worden, indem dieser Rezeß weder dem Erceptionsprotokolle beigelegt, noch in selbem sich hierauf bezogen wurde. — Die Außerachtlassung dieser gesetzlichen Förmlichkeit hat die Präklusion dieses Exceptions - Rezesses zur Folge." — OAGE. vom 5. Aug. 1850 in der Wittwe Wie- demann'schen Konkurssache. Nachschrift. Ueber die in vorstehender Ent- scheidung ausgeprägte Rechtsansicht wurden uns (von Hrn. Rechtskonzipienten H e i nri ch zu Augsburg) folgende Bemerkungen mitgetheilt: „Es läßt sich nicht verkennen, daß nach dem strengen Buchstaben der Gerichts - Ordnung die Ediktstage nur als Tagsfahrten erscheinen, und daß sich die gegenteilige Theorie, welche die Einrei- chung der Rezesse inner den von einem Ediktstage zum andern laufenden Fristen gestattet, nur z«m

44 Notwendigkeit der Bezugnahme auf den eingel. Rezeß. Theile auf die Gerichtsordnung selbst, zum bei wei- tem größern Theile aber auf spätere Gesetze und namentlich auf eine consequente Praxis stützt. Alle Bestimmungen, welche die GO. über die Einreichung von Rezessen vorschreibt, sind daher nur mit Rücksicht darauf, daß die Ediktstage lediglich Tagsfahrten seien, gegeben, was insbesondere bezüg- lich der hier in Frage stehenden Förmlichkeit aus den Worten der allegirten Gesetzesstelle (XIX §5 Nr. 2): „ist solche in einen schriftlichen statt mündli- „chen Rezeß zu bringen, und dieser sofort „beilag.s weise dahin zu übergeben, und sich mit wenig Worten darauf zu beziehen," unverkennbar hervorleuchtet. Es liegt nun aber in der Natur der Sache, daß Förmlichkeiten, welche auf Tagsfahrten anwend- bar, nicht auch auf Fristen passen werden, und dieß dürfte auch bezüglich der fraglichen Formalität der Fall sein. Die Vorschrift der GO. c. XIX §. 5 Nr. 2 wäre noch anwendbar auf den ersten Ediktstag, weil man wohl im Stande ist, den Liquidations- Rezeß für den ersten Edkktstag bereit zu halten, oder weil man an diesem doch wenigstens schon wissen muß, ob man einen solchen Rezeß einlegen will oder nicht. Dagegen wird man in den meisten Fällen an den folgenden Ediktstagen noch nicht wissen, ob man zu excipiren, zu repliziren rc. hat oder nicht, und es müßte daher an diesen Edikts- tagen eine Bezuznahme auf Rezesse regelmäßig in's Blaue hinein stattfinden. In dieser Beziehung kann nicht eingewendet werden, daß es wohl mög- lich ist, am II. Ediktstage sämmtliche Liquidatio- nen sofort zu prüfen, und hiernach zu ermessen, ob die Abgabe einer Erception nöthig ist oder nicht: denn hiemit wäre wieder aller Vortheil genommen,

Nothwendigkeit der Bezugnahme auf den eingel. Rezeß. 45 welchen die Theorie, die Ediktstage als termini ad quem gelten zu lassen, bezweckt und gebracht hat. Die Partei oder der Anwalt müßte j dann wieder in aller Hast die eingekommenen Liquida- tions - Rezesse an einem Tage prüfen — was bei einem großen Zusammenflüsse von Gläubigern oft unmöglich sein würde —, könnte selbst bei den ent- ferntesten Gerichten nie einen Dritten zur einfachen Präsenzleistung substituiren u. s. w. — Sich län- gere Zeit vor dem treffenden Ediktstage Kenntniß v onden eingelaufenen Rezessen zu verschaffen, ist aber bcgreisiich nicht möglich, da ja solche noch den Tag zuvor rechtzeitig eingereicht werden können. — Die Konsequenz verlangt es also mit dem Aufge- ben der Ediktalien als Tagsfahrten, auch die in o. HX §. 5 Nr. 2 vorgeschriebene Förmlichkeit als weg- gefallen zu erachten — mindestens kann die Unter- lassung dieser Förmlichkeit nicht den Ausschluß mit der betreffenden Handlung zur Folge haben. Die GO. a. a. O. Nr. 1 schreibt nur Die Anm e l- d u n g der G l ä u b i g e r also (nur das Präsenzmachen) und nicht der F o r d e r u n g e n an den Ediktstagen bei Verlust der Forderungen und der betreffenden Hand- lungen vor; in Nr. 2 dagegen, welche von der in Frage stehenden Förmlichkeit handelt, ist mit keiner Sylbe ein solcher Rechtsnachtheil angedroht: es be- darf wohl aber keiner weitern Erörterung, daß das so abnorme Präjudiz des Rechtsverlustes immer nur da und in der Weise angewendet werden sollte, wo und wie es ausdrücklich vom Gesetze vorge- schrieben ist. Noch bestimmter für meine Ansicht spricht §. 34 der Novelle v. I. 1819, welcher in Abs. 2 die frag- liche Förmlichkeit immer nur auf die Liquidationen und immer nur auf die ersten Ediktstage angewen- det wissen will, woraus doch durch ein argumen- tum e, contrario nichts anderes folgt, als daß die-

Zur Lehre von der Einkindschaft

46 Zur Lehre von der Einkindschaft. selbe für die andern Edictstage nicht verlangt wird.— Zudem sind durch die ganze Gesetzgebung alle Hand- lungen, welche an Fristen gebunden sind, erst dann ausgeschlossen, wenn die betreffende Frist abgelaufen ist. — Sollte daher für die Ediktalfristen eine ande- re Regel gelten, so müßte doch hiefür entweder ein ausdrückliches Gesetz oder doch mindestens eine kon- stante Praxis sprechen. Allein gesetzliche Bestim- mungen, welche eine Ausnahme von der allgemein bei Fristen geltenden Regel statuiren, sind nicht vor- handen, wogegen sich eine langjährige, konstante und sachgemäße Praxis, welche, wenn nicht unzäh- lige Nichtigkeiten und die schreiendsten Rechtsnach- theile hervorgerufen werden sollen, sogar zur noth- wendigen geworden ist, dafür gebildet hat, daß an den Ediktstagen lediglich Präsenz zu leisten ist, die betreffenden Rezesse aber ohne alle weitern Förm- lichkeiten iutru terminum utilem in den Gerichtsein- lauf gegeben oder zu Protokoll diktirt werden können. Erwägt man endlich, daß die nach Ansicht des ober- sten Gerichtshofes vorgeschriebenen Förmlichkeiten gar keinen Nutzen erkennen lassen, so wird man dem in Be- treff der Einreichung von Rezessen im Konkurse erlassenen Urtheile des obersten Gerichtshofes schwerlich beipflich- ten können, auch ohne daß ich anführe, daß derselbe be- reits schon selbst das einfache Einreichen eines Rezesses in den Gerichtseinlauf für genügend erachtet hat." OAGE. v. 6. Juli 1845 N. 1446 4 %4. Seufferts Komm. Bd. IV. S. 362. Not. 32. 3. Zur Lehre von der Einkindschaft. Die Frage, ob nach fränkischem Landrechte der außerehliche Vater befugt sei, bei seiner vor- habenden Verehelichung das mit einer andern Frauens- person als seiner künftigen Ehefrau außer der Ehe

Zur Lehre von der Einkindschaft. 47 erzeugte Kind ohne vorhergegangene Legitimation einzukindschaften, ist von dem obersten Gerichtshof aus folgenden Motiven verneint worden: Die kaiserliche Landgerichtsordnung des Her- zogthums Franken setzt überall, wo sie von der Einkindschaft spricht, Kinder aus voriger Ehe voraus. Th. III Tit. 108 §. 1 Tit. III §. 10. Die Verordnung vom 9. April 1791 (Land- mandaten- Samml. Bd. 111 S. 473), indem sie der Mutter eines unehlichen Kindes, die außer demselben keine eheliche Kinder hat, und sich mit einem anderen, als ihrem Schwangerer verehelichen will, die Einkindschaft gestattet, berechtigt nicht dazu, auch dem außerehlichen Vater die Befugniß zur Einkindschaftung einzuräumen, da ihm über das außerehelich erzeugte Kind keine elterliche Gewalt, überhaupt keine Rechte zustehen, sondern in Be- ziehung auf dasselbe nur Psiichten obliegen. Frhr. v. Zu-Rhein Beitr. zur Gesetzgeb. Bd. III. S. 375,381. Es kann auch nicht mit Schneidt thesaur.jur. franc. 8. I p. 1779. die Einkindschaft des außerehelichen Kindes als zugleich eine Aooption enthaltend und darum zu Recht bestehend angenommen werden, da die Adoption sowohl, als die Legitimation von der Einkindschaft in Voraussetzungen und Wirkungen gänzlich verschieden sind, mithin keines dieser In- stitute das andere zu involviren vermag, und da insbesondere die Legitimation durch Reskript das Re- genten, nicht aber wie die Bestätigung der Einkind- schaft, durch die Obrigkeit ertheilt wird. Blätter für Rechtsanwendung Bd. IV. S. 253. Es ist überdies der ganze Zweck der Einkind- schaft, Aufrechthaltung der durch die erste Ehe be- gründeten Vermögensverhältnisse und Fortsetzung der Gütergemeinschaft in der zweiten Ehe, ihrer

Notorium. Allegation

Notorium. Allegatio«.

Ausdehnung auf außereheliche Kinder entgegen, wie sich denn auch die Theorie des gemeinen Rechtes dagegen erklärt hat. Mittermaier Grundsätze des deutschen Pri- vatrechts VI. Ausg. §. 370. Hillebrand Lehrb. des Privatrechts S. 536. Re y sch er das gemeine und Württemberg. Pri« vatrecht Bd. III S. 295. Die entgegengesetzte Ansicht von S ch e l h a ß Beitr. zur deutschen Gesetzkunde S. 101 ist unhaltbar; die für solche citirten Stellen der kaiserl. Landgerichts - Ordn. Th. III Tit. III §.10 Tit. 35 §. 3 sprechen nur von ehelichen Kindern und Tit. II §.3 existirt nicht. OAGErk. v. 4. Juni 1850. RNr. 708. 49/50.

Notorium. Allegation. Gegen eine Beweisauflage über den Preis des Winterbieres für 183y33 wurde von dem Beschwerde- führer eingewendet, dieselbe müße gestrichen werden, weil es sich hier von einem ohnehin notorischen That- umstande handle. Dagegen sagen die Motive der oberstrichterlichen Entscheidung: „Wenn gleich die Be- kanntmachungen, welche den Biersatz von Zeit zu Zeit zur Veröffentlichung bringen, ein Notorium bil- den, so muß doch solches nach GO.XII §.5 zum min- desten allegirt werden. Kläger unterließ jedoch, anzu- führen, in welchem Blatte, an welcher Stelle der ihm zum Beweise auferlegte Biersatz öffentlich ausgeschrie- ben wurde, er muß sich sohin auch der sich von selbst ergebenden Folge unterwerfen, und diesen ohnehin ganz leicht zu stellenden Beweis auf sich nehmen." OAGE. vom 10. Sept. 1841. Nr. 65736/37.

Redakteur: I. A. Serrffert. Bert.: Palm Sk Enke z. Erlangen.

Samstag, den 15. Februar 1851

Kompetenzkonflikt zwischen Untersuchungsgerichten

BlLtter für Uechtsanwendung zun ächst in Bayern.

Nr. 4. Samstag, Den 15. Februar 1851.

Kompetenzkonfiikt zwischen Nntersnchungsgerichten. Zum Vollzüge des Gesetzes vom 28. Mai 1850, die Kompetenzkonflikte bete., wurde vom Staatsminifterium der Justiz unter dem 16. Aug. 1850 angeordnet: 1) dasjenige Untersuchungsgericht, welches nach Art. 15 Absatz 1 des erwähnten Gesetzes den be- stehenden Kompetenzkonstikt zur Anzeige bringt, hat hievon gleichzeitig dem Untersuchungsgerichte, mit welchem es sich rücksichtlich der Zuständigkeit im Streite befindet, oder falls es mehrere andere Ge- richte sein sollten, allen diesen Untersuchuugsgerich- ten Mittheilung zu machen, worauf auch diese ohne Verzug die bei ihnen erwachsenen Akten dem näm- lichen Staatsanwalte vorzulegen haben, an welchen das erstere die Akten eingesendet hat. 2) Die in Gemäßheit des Art. 15 einzusenden- den Akten sollen nicht blos gehörig geordnet, son- dern auch die betreffenden auf den Kompetenzkon- siikt Bezug habenden Stellen unter Beifügung ei-er kurzen Motivirung in den Einsendungsschreiben speziell bezeichnet werden.

XVI.

Erläuterungen des Gesetzes vom 10. Nov. 1848, die Abänderungen des Th. II des Strafgesetzbuches vom Jahre 1813 betr. Vgl. Bd. XVI S. 33 Sch.

Gefängniß - Besuche.

Erläuterungen des Gesekes vom 10. Nov. 1848, dis Abänderungen des Th. II des Strafgesetzbuches vom Jahre 1813 betr. Vgl. Bd. XVI S. 33. LI, Entlassung gegen Kaution. Das Gesuch um Entlassung eines Verhafteten gegen Kaution, während die geschlossenen Vorunter- suchungsakten zur Antragsstellung oder Beschluß- fassung in geheimer Sitzung vorliegen, ist von dem Untersuchungsrichter, welcher sich zu diesem Zwecke die Akten vom Staatsanwalte zurückerbitten muß, zu bescheiden. Just. Minist. Entschl. v. 27 Dez. 1849, an das AG. zu Freising ergangen. UI. Einschreitungen gegen excedirende Gefangene. Die Einschreitungen gegen Gefangene in Ge- mäßheit Art. 56 Th. II d. 'StGB, stehen bis zu dem Zeitpunkte, wo die Verweisung der Sache zu dem Schwurgerichte oder Kreis - und Stadtgerichte rechtskräftig ausgesprochen ist, lediglich dem Unter- suchungsrichter zu. Von diesem Zeitpunkte aber geht diese Befugniß an den Vorstand des Gerich- tes über, zu welchem die Sache verwiesen ist. Just. Minist. Entschl. v. 27. Dez. 1849, an das AG. zu Freising ergangen. L1II. Gefängniß - Besuche. Seit dem Eintritte des Gesetzes vom 10. Nov. 1848, die Abänd. des Th. 11 des StGB, betr., haben sich Anstände darüber ergeben, wer über den Zugang fremder Personen zu den Gefängnissen zu verfügen habe. Hierüber ist am 15. Dezember 1849

Gefängniß - Besuche.

folgende Entschließung des k. Justizministeriums ergangen. „Nach dem noch mit Gesetzeskraft ver- sehenen Art. 55 Th. II des StGB, soll Nieman- den ohne besondere Einwilligung des Untersu- chungsrichters der Zugang zu einem Gefange- nen gestattet werden. Diese Bestimmung beruhte auf der bei dem früheren Strafprozesse nothwendi- gen Voraussetzung, daß der Untersuchungsrichter bis zur vollständigen Beendigung der Untersuchung von dem Stande derselben und allen Verhandlun- gen die genaueste Kenntnis hatte, sonach zu beur- theilen vermochte, welchen Personen unbeschadet dem Ergebnisse der llntersuchung der Zutritt zu dem Verhafteten gestattet werden konnte. Diese Voraus- setzung findet aber bei dem neuen Strafverfahren nur bis zur Abgabe der geschlossenen Vorun- tersuchung an den Staatsanwalt statt, und von diesem Zeitpunkte an kann die Befugniß zur Ge- stattung von Besuchen eines Arrestanten dem Unter- suchungsrichter um so weniger eingeräumt werden, als viele Verhaftete in jenem Stadium des Ver- fahrens sich nicht mehr in dem Gefängnisse desjeni- gen Gerichts befinden, bei welchem die Vorunter- suchung geführt wurde. Unter diesen Verhältnissen erscheint es am zweckmäßigsten, wenn die Erlaub- niß, einen Gefangenen unter den im Art. 55 Th. II d. StGB, vorgeschriebenen Förmlichkeiten zu besu- chen, von dem Vorstande desGerichts, bei welchem der Verhaftete fich befindet, ertheilt wird, wogegen diesem obliegt, je nach dem Stadium des Verfahrens sich über die Zulässigkeit eines Be- suches entweder mit dem Untersuchungsrichter, oder mit dem Staatsanwalt, oder mit dem Schwur- gerichtspräsiventen zu benehmen. Hiedurch allein wird es möglich, etwaigen Jnkonvenienzen vor- zubeugen. — Da übrigens das Staatsministerium der Justiz in neuerer Zeit aus mehreren zu sei-

52 Berufungsfrist deS Staatsanwalts Art. 61. ner Kenntniß gelangten Vorgängen entnommen hat, daß bei Ertheilung der Erlaudniß zum Be- suche von Untersuchungsgefangenen nicht immer mit der gehörigen Umsicht verfahren werde, so sieht sich dasselbe veranlaßt, die Erwartung aus- zusprechen, daß künftig die Motive, aus wel- chen um die Erlaubniß zum Besuche eines Verhaf- teten gebeten wird, jederzeit einer genauen Prü- fung unterstellt werden. Wenn auch einerseits den Verhafteten nicht versagt werden soll, während der Haft über ihre persönlichen und Familienverhält- nisie Nachrichten einzuholen, und durch Besuche von Seite naher Verwandten oder befreundeter Perso- nen von Zeit zu Zeit Trost in ihrer Einsamkeit zu erhalten, so dürfen doch derartige Besuche, welche leicht zu Kollusionen mißbraucht werden können, we- der auf eine unangemessene Weise vervielfältigt, noch zu Verfolgung fremdartiger, dem Ernste und der Würde der Strafrechtspflege zuwiderlaufender Zwecke gestattet werden/" UV. Berufungsfrist des Staatsanwalts Art. 61. Vgl. Bd.XIV Erg. Bl. S. 15, 47. Die Entscheidung, daß die dem Staatsanwalt l'm Art. 61 Vorgesetzte Berufungsfrist von der Stunde des gefaßten Beschlusses an zu berechnen sei, ent- spricht dem Wortlaute des erwähnten Artikels, in- dem die Eröffnung des Beschlusses blos für den Beschuldigten angeordnet und ausdrücklich als An- fangspunkt der Rekursfrist festgesetzt ist, während im Gegensätze hiezu dieselbe Gesetzstelle dem Staats- anwalte nur ganz allgemein eine 24stündige Frist vorschreibt, und so schon durch die Berechnungs- weise nach Stunden ohne Hinzufügung einer ander- weitigen Bestimmung über derenAnfang, die Stunde der Entschließung selbst, für deren Anfechtung die

Verfahren in der Berufungsinstanz. 53 Frist eingeräumt ist, als natürlichen und nothwen- digen Anfangspunkt erkennen läßt. In Ueberein- stimmung damit enthalten auch die Formularien über die hieher vorzugsweise in Betracht kommen- den Beschlüsse in geheimer cSitzung genau die Stunde der Beschlußfassung (Formular VIII lit. a—d). und die Motive zur allegirten Gesetzstelle lassen er- kennen, daß die Rücksicht auf die dem Staatsan- walt gebotene Möglichkeit der jederzeitigen Akten- einsicht diese Beschränkung der Rekursfrift für ihn veranlaßte. Demgemäß ist auch für den Staats- anwalt eine formelle Eröffnung des Beschlusses nicht erforderlich, da er als Mitglied des Gerichtes in der Lage ist, von den Entscheidungen in geheimer Sitzung sogleich Kenntniß zu erhalten, dadurch, daß er unmittelbar nach der Beschlußfassung entweder die Akten einsieht resp. abverlangt oder sich vom Pro- tokollführer jedesmal die erforderlichen Mittheilun- gen machen läßt; was auch schon mit der Stellung und der Aufgabe des Staatsanwalts übereinstimmt. I. M. Entschl. v. 29. März 1849. LV. Verfahren in der Berufungsinstanz. Art. 303, 333, 339 vgl. mit 155. Auf die Anfrage eines Staatsanwalts: ob die Zeugen und Sachverständigen in der Berufungsinstanz bei dem Vortrage des Re- ferenten zugegen sein dürfen oder nicht, und zu welchem Zeitpunkte ihre Ermahnung und Meineidsverwarnung durch den Vorsitzenden zu geschehen habe? wurde zur Entschließung eröffnet: daß die angeregte Frage durch die deutliche Bestimmung des Art. 155 des Gesetzes vom 19. Nov. 1848, welcher gemäß Art. 303 und 339 bei dem Verfahren in der Berufungsin-

54 Ueber dir Form der Beeidigung in Strafsachen. stanz in Anwendung kommt, ihre Erledigung findet. I. M. Entschl. vom 18. Mai 1840. LVI. Anordnung von Ersetzungen durch den Staatsanwalt am Appellationsgerichte. Art. 23, 24, 49 Z. 1, 2, Art. i>3. Dem Staatsanwalt am Appellationsgerichte steht unbedingt das Recht zu, in einer nach Art. 49 Ziff. 2 durch Beschluß des Kreis - und Stadtge- richtes an das Appell. Gericht verwiesenen Sache vermittelst des ihm untergebenen Staatsanwalts am Kreis - und Stadtgericht die zweckdienlichen Ersetzun- gen anzuordnen, und der Untersuchungsrichter hat in solchem Falle gemäß Art. 24 zu verfahren. Durch den Verweisungsbeschluß des Kreis - und Stadtge- richts ist die Sache keineswegs aus dem Stadium der Voruntersuchung getreten; während des Laufes derselben ist die Beantragung von Ersetzungen dem Staatsanwalt gestattet, dem appellationsgerichtlichen Staatsanwalt stehen aber nothwendig dieselben Be- fugnisse zu, wie jenem am Kr. - und Stadtgerichte*). I. M. Entschl. vom 26. Mai 1849.

Neber die Form der Beeidigung in Strafsachen. Der Artikel 157 des Gesetzes vom 10. No- vember 1848 die Abänderungen des H. Theils des

*) Die Hinweisung deS Art. 63 auf Art. 49 Ziff. 1 hatte zu dem Bedenken Anlaß gegeben, ob nicht die Anordnung von Ersetzungen in den zum AG. verwiesenen Unter- suchungssachen immer einen Beschluß des Appella- tionsgerichts erfordre. —- Vgl. Bo. 14 Erg. Bl. S. 94, XIX. DaS dort mitgetheilte Minist. Resk. be- zieht sich auf einen andern Fall.

Ueber die Form der Beeidigung in Straffachen. LH StGB betr., bestimmt, daß die Zeugen vor der Ab- gabe ihre Aussage, soferne ihrer Beeidigung kein ge- setzliches Hinderniß im Wege steht, mit emporge- hobener Rechten den Eid zu leisten haben u. s. w. Trotz dieser klaren gesetzlichen Bestimmung, daß in Strafsachen nur eineArt der Beeidigung gelten und kein Unterschied der Religion und des Geschlechtes hinsichtlich der Form der Eidesleistung bestehen soll, indem der Art. 157 v!t. in Abs. 3 nur bei jenen Religionsgenossen, denen der Eid untersagt ist, ei- nen Unterschied macht, und diese nach ihrem Ritus zu verpflichten vorschreibt, kömmt es bei einem Kreis- und Stadtgericht öfters vor, daß Israeliten aufge- fordert werden, das Haupt zu bedecken, die soge- nannten zehn Gebote anzufassen, ja sogar den s. g. Gebetriemen anzulegen, daß die Formel „so war mir Gott helfe" umgewandelt wird in „so wahr mir Adonai helfe"; ebenso, daß Frauenspersonen auf- getragen wurde, die Hand auf die Brust zu legen, und den Eid in dieser Stellung abzuleisten. Dieses Verfahren widerstreitet offenbar dem klaren Buchstaben des Gesetzes, um so mehr, als die etwaigen Bedenken gegen die Einführung einer neuen gleichförmigen Eidesleistung bereits bei Be- rathung dieses Artikels 157 in den vereinigten ständischen Gesetzgebungsausschüssen *) angeregt, und durch die dort enthaltenen Bemerkungen widerlegt wurden, so daß der Artikel in der Fassung des Entwurfs angenommen wurde. Hieraus geht mit aller Bestimmtheit hervor, daß alle Zeugen, Christen oder Israeliten, Männer oder Weiber gleichmäßig mit emporgehobener Rechten den Eid zu leisten haben, und es macht einen sehr störenden Eindruck, wenn bei einer öffentlichen Ver-

*) Verhandlung, des Gef. Aussch. der RekchSräthe Bd. 4. S. 274.

Mittheilungen aus der Praxis

Eidesleistung in Wahrheits- oder Nichtwissens-Form

56 Eidesleistung in Wahrheit- • oder Nichtwissens-Form. Handlung, in welcher drei Zeugen beeidigt werden, von denen der eine Christ, der zweite Israelit, und endlich der dritte eine Frauensperson ist, jeder dieser Zeugen auf verschiedene Art beeidigt wird; weßhalb sehr zu wünschen wäre, daß die gesetzlich angeordnete Gleichmäßigkeit auch eingehalten würde. Sch.

Mitthellungrn aus der Praris. 1. Eidesleistung in WahrheitS- oder Nichtwissens -Form*). In einer Rechtssache über Baulast war dem k. Fiskus der Reinigungseid dahin zuerkannt wor- den: daß die Markgrafen von Brandenburg als vormalige Landesherr« sich zur Uebernahme der Baulast an der Kirche und dem Pfarr- haufe nebst Zugehörungen zu Stierhofstetten bei Neubauten und Reparaturen nicht ver- pflichtet haben. In den Motiven war hierüber bemerkt: „der dem k. Fiskus zuerkannte Reinigungseid muß aber in der Veritätsform geschworen werden, weil es sich um eine Thatsache handelt, worüber sich der k. Fiskus aus feinen Archiven und Registraturen Gewißheit verschaffen kann, da er als Nachfolger des markgräf- lich Brandenburgischen Aerars sich im Besitz aller hierauf bezüglichen Urkunden und sonstigen Behelfe befindet. " Von Seite des k. Fiskalats von Mittelfranken wurde später der Antrag an das OAG. gestellt: zu erklären: die Eidesformel sei so zu verstehen, *) Vergl. Bd. 15 Seite 398

Malzaufschlagscontravention aus Versehen

MalzaufschlagScontravention auS Versehen. 57 daß man von Seite des k. Fiskus nicht wisse, daß die Markgrafen sich zu den frag- lichen Baulasten verpflichtet haben. Dieser Antrag blieb ohne Erfolg. „Eine Er- läuterung der Eidesformel in dem Sinne, daß die- selbe die Bedeutung eines Kredulitätseides erhielte, war dermalen um so unzulässiger, als sich die Ent- scheidungsgründe zu jenem Urtheile darüber aus- sprachen, warum die Fassung in der Form des Wahrheitseides gewählt wurde. Inwiefern aber alle Eide über längst verssossene Geschichten—, oder solche, die von einer Person für eine andere oder für eine Körperschaft geleistet werden, im Grunde zuletzt darauf hinauslaufen, daß es der Schwörende nach den ihm zu Gebote stehenden und fleißig durch- forschten Erkenntnißquellen nicht anders und nicht besser wisse, — solches in Betracht zu ziehen, muß dem Gewissen und der billigen Einsicht des zur Eidesleistung berufenen Fiskalbeamten überlassen bleiben." OAGE. v. 5. Aug. 1848. N. 84347/48.

MalzaufschlagScontravention auS Versehen. In einer Malzdefraudationssache brachte der Beschuldigte zur Milderung des Urtheils vor: er habe im Drange der Geschäfte übersehen, daß das Malz durch das Einsprengen anschwelle.— Hier- über kommt in den Motiven der oberstrichterlichen Entscheidung vor: dieses angebliche Versehen kann dem Beschwerdeführer nicht zu statten kommen, weil nach dem Malzaufschlagsmandate die Defraudation, ohne daß es hiebei auf die Absicht des Defraudanten anzukommen hat, vollendet ist, sobald ein Malz mit unpassirlichem Ueberschusse zum Brechen auf die Mühle

Gerichtszeit : Vgl. Bd. VIII S. 1, Bd. IX S. 305, 345, 406

Gerichtszeit.

gebracht worden, und weil dafür, daß im Sinne des Ministerialreskriptes vom 25. Mai 1836 die Übertretung augenscheinlich oder erwiesener- maßen auf einem bloßen Versehen beruhe, jeder Haltpunkt mangelt. OAGE. vom 23. Nov. 1849 in Malzdefrau- dationssachen des Alois Rupp zu Eitensheim. 3. Gerichtszeit. Vgl. Bd. VIII S. I, Bd. IXS, 305,845, 406. Die Motive einer oberstrichterlichen Entschei- dung sagen hierüber: „Es liegt schon in dem Wort- sinn einer Tagsfahrt, wie eine solche hier zur Ur- kundenproduktion anberaumt war, daß sie sich auf die ganze Tagszeit, oder vielmehr auf den ganzen Zeitraum der üblichen Gerichtszeit zu erstrecken hat, und wenn es auch die Regel bildet, die Parteien auf eine bestimmte Stunde hiezu vorzuladeu, so ge- schieht doch solches nur im Interesse einer geordne- ten Geschäftseintheilung, es will hkemit zunächst nur der Zeitpunkt bezeichnet werden, mit welchem der Richter zur Vornahme der betreffenden Hand- lung bereit ist; es kann aber, so sehr auch der Richter befugt ist, die Einhaltung der festgesetzten Stunde zu erwarten, keineswegs eine Berechtigung daraus abgeleitet werden, das Versäumniß derselben an der Realisirung des durch die Natur der Ver- handlung selbst bedingten Präjudizes zu bestrafen, so ferne solches in der Ladung nicht ausdrücklich darauf angedroht war. Die Einteilung der Ge- richtszeit in eine vor- und nachmittägige kann dies- falls nicht in Betracht kommen; denn das ohnehin nicht allenthalben auf dieselbe Stunde beschränkte menschliche Bedürfniß, im Laufe des Tages eine

Gewissensvertretung bei eventueller Eideszuschiebung

Gewiffensvertretung bei eventueller Eideszuschiebung. 59 Nahrung zu sich zu nehmen, welches ihr allein zu Grunde liegt, bietet keinen genügenden Anhaltspunkt dar, um hiedurch förmlich abgegränzte juristische Zeit- abschnitte mit speziellen rechtlichen Wirkungen als gebildet anzunehmen. — In dem gegenwärtigen Falle hätte, da der Anwalt der Kläger noch Abends 4 Uhr, sohin noch ein Geraumes vor Ablauf der üb- lichen Gerichtszeit sich eingefunden hatte, die beab- sichtigte Verhandlung ganz füglich noch begonnen, wenn auch nicht mehr vollendet werden können, und es wäre dem fiskalischen Vertreter, der solches durch seine vorzeitige Entfernung verhinderte, unbenommen gewesen, wegen der mit der nothwendigen Fort- setzung verbundenen Verlängerung seines Aufenthal- tes von dem klagenden Theile die entsprechende Ent- schädigung zu verlangen, wie er denn auch den Ko- stenersatz für den einen Tag wirklich verlangt und zugesprochen erhalten hat." OAGE. vom 18. Dez. 1849. Nr. 135347/48. 4. Gewiffensvertretung bei eventueller Eideszuschiebung. In den Motiven einer oberstrichterlichen Ent- scheidung kommt hierüber vor: „In Beziehung des eventuellen Beweismittels der Eidesdelation kann der von Seite des k. Fiskus anstatt der definitiven Acceptation des angebotenen Haupteides gewählten Gewiffensvertretung die ihr nach Kap. 13 §. 2 Nr. 9 der GO. zukommende Wirkung nicht zugestanden werden, weil bei der blos eventuellen Eideszu- schiebung die Gewiffensvertretung mit dem direkten Gegenbeweise zusammenfällt, welchen der Delat mit der Erklärung auf die primäre Beweisführung des Deferenten anzutreten hat, und sonach der unternom- menen Gegenbeweisführung und resp. Gewissens-

Vergleich über Alimente, welche ein Staatsdiener seiner von ihm getrennt lebenden Ehefrau zu leisten hat : Vgl. Bd. 9 S. 271 - Komment. ü. d. GO. Bd. 4 S. 258

Vergleich über Alimente.

Vertretung ungeachtet hier die Annahme oder Zu- rückschiebung des eventuell deferirten Eides unver- meidlich zu qeschehen hat. Seuffert Komment. Bd. 3 S. 309 lit. L" OAGE. vom 18. Dez. 1849. Nr. 135347/48. Im gegebenen Falle wurde indessen angenom- men, daß es zu einer Aussage des eventuell deferir- ten Eides deßwegen nicht kommen könne, weil von der entscheidenden Thatsache bereits durch die eigenen Beweismittel der Probanten, jedenfalls aber durch die Gegenbeweismittel des k. Fiskus das zu beschwörende Gegentheil vollständig dargethan sei. 5. Vrrgleich über Alimente, welche ein Staatsdiener seiner von ihm getrennt lebenden Ehefrau zu leisten hat. Vgl. Bd. 8 S. 271. — Komment ü. d. GO. Bd. 4 S. 258. Ein Vergleich solchen Betreffs wurde von dem Ehemann als nichtig angefochten, weil durch dessen Bestimmungen das in §. 73 des Prozeßgesetzes vom 17. Nov. 1837 vorgezeichnete Maß überschrit- ten worden. Die Anfechtung blieb ohne Erfolg. „Aus der Vorschrift des (angeführten) §.73 kann ein Grund für die Nichtigkeit des in Frage befind- lichen Vergleiches nicht entnommen werden, weil diese Bestimmung auf Alimente, welche ein öffent- licher Diener seinen Angehörigen zu reichen hat, überhaupt keine Anwendung findet, wie dieses bei den Verhandlungen der Kammer der Abgeordneten vom I. 1837 vom kgl. Regierungskommissär unter Bezugnahme auf die Motive des Gesetzes auch aus- drücklich erklärt worden ist. Verhandl. Bd. X S. 266. Die fragliche Vorschrift bezieht sich nur auf das Verhältniß eines Staatsdieners zu seinen Gläubigern; die Pssicht des Mannes und Va-

Clausula "rebus sic stantibus" : (Bayer. Recht)

Clausula „rebus sic stantibus/* 61 ters aber, seiner Frau und Kindern Alimente zu ge- ben, bleibt hiedurch unangetastet, sie hat neben den Verbindlichkeiten desselben gegen seine Gläubi- ger fortzubestehen, und kann auch durch den ohne- dies blos zufälligen und den Gläubigern gegenüber vollkommen gleichgiltigen Umstand, daß er von sei- nen Angehörigen getrennt lebt, nicht im geringsten alterirt werden. Dergleichen Alimente für Frau und Kinder, deren Größe sich in einem solchen Falle den bestehenden Civilgesetzen zufolge lediglich nach dem Stande und den Einkünften der Verpflichteten zu richten hat, bilden einen nothwendigen in der Natur des ehelichen Familienlebens begründeten Aufwand, der den Verbindlichkeiten, die das Fami- lienhaupt gegen Dritte eingegangen hat, nicht gleich- geachtet werden kann, und auf welchen daher auch die blos für letztere erlassene Vorschrift des Gesetzes keine Ausdehnung erleidet." OAGE. vom 27. Sept. 1847. Nr. 1698"/,,. 6. Clausula „rebus sic stantibus." (Bayer. Recht.) Es handelte sich von Aufhebung oder Modi- fizirung eines Vergleiches, welchen ein Gerichtsarzt mit seiner von ihm getrennt lebenden Gattin über die ihr und den Kindern zu reichenden Alimente abgeschloßen hatte. Von Seite des Ehemanns wurde behauptet, daß seine finanziellen Verhältnisse, insbesondere hinsichtlich der Einkünfte aus der Praxis, mittlerweile eine ungünstige Veränderung erlitten hätten, und die Voraussetzungen seiner früheren Be- willigung nicht mehr vorhanden seien. Hierüber kommt in den Motiven der oberstrichterlichen Ent- scheidung vor: Nach dem bayer. LR. Th. 4 Kap. 15 §. 12 Nr. 3 ist jeder Vertrag, vermöge der ihm

Manifestationseid außer dem Konkurse : Vgl. Bd. II S. 187

Neubruchzehent. Art. 4 des Bodenentlastungsgesetzes

62 Neubruchzehent. Art. 4 des BodenentlaftungSgesetzes. stillschweigend inwohnenden Klausel „rebus sie stantibus", einer Modifikation in seinen Bestim- mungen fähig, wenn die faktischen Prämissen, un- ter denen er eingegangen wurde, im Verlaufe der Zeit eine wesentliche Aenderung erlitten haben, weß- halb es denn auch dem Revidenten unbenommen bleibt, auf den Grund der mitunter erst in den obe- ren Instanzen behaupteten Veränderung der ursprüng- lichen Sachverhältnisse auf eine Modifikation der Bestimmungen des gerichtlichen Vergleichs vom 12. Juli 1839 bei dem Untergerichte den entsprechenden Antrag zu stellen. OAGE. vom 27. Sept. 1847. Nr. 109846/47, 7 Manifestationseid außer dem Konkurse. Vgl. Bd. H S. 187. Dem Schuldner kann auf Antrag des Gläu- bigers die Ableistung des Manifestationseides auch außer dem Konkurse aufgetragen werden, wenn im Wege des gewöhnlichen Exekutionsverfahrens keine genügende Exekutionsgegenstände vorgefunden werden. OAGE. vom 2. Juni 1849. Nr. 1336"/47. 8. Neubruchzehent. Art. 4 des Bodenentlastungsgesetzes. Die Motive einer oberstricht erlichen ntschei- dung sagen hierüber: „Um die Anwendbarkeit der in Art. 4 des Gesetzes vom 4. Juni 1848 über die Aufhebung der Grundlasten enthaltenen Bestim- mung auszuschließen, wird keineswegs erfordert, daß die bereits vor der Publikation dieses Gesetzes er- folgte Erhebung des Neubruchzehents als auch schon mit der wirklichen Anerkennung der Verbind- lichkeit zur Verabreichung desselben von Seite der Zehentholden begleitet gewesen sein müsse, viel-

Neubruchzehent. Art. 4 des Bvdenrntlastungsgesetzes. 63 mehr genügt hiezu schon die Thatsache der einmal bereits wirklich erfolgten Erhebung des Zehents, und es kann daher den Revidenten nichts frommen, wenn sie solchen im Jahre 1844 nur mit Prote- station entrichtet haben.... Zwar kann es nicht im Geiste und in der Absicht des Gesetzes vom 4. Juni 1848 liegen, daß auch einer solchen Zehenterhebung Wirkung beigemessen werde, die im Wege eines widerrechtlichen Zwanges stattgefunden hat, weil sonst jenes Gesetz mit den allgemeinen Rechtsprinzipien in offenbaren Wider- spruch gerathen würde; allein.. es wäre Sache der Beklagten gewesen, speziell anzuführen, worin der von ihnen behauptete Zwang bestanden habe, weil nur hiedurch allein dem Klä- ger eine entsprechende Rechtsvertheidigung möglich und der Richter in die Lage gesetzt werden konnte, zu beurtheilen, ob die den Zwang konstituirenden Handlungen die Erfordernisse der Gesetze auch wirk- lich an sich trügen, und sofort im Falle ihres Wi- derspruches zum Beweise auszusetzen seien, während es andrerseits allen prozeßualen Grundsätzen zuwi- derlaufen würde, eine solche nähere Substanzirung erst dem Beweisverfahren zu überlassen. Dieser Verbindlichkeit haben aber die Beklagten nicht im geringsten entsprochen. Denn, wenn sie auch den excipiendo blos allgemein behaupteten Zwang auf die diesfallsige Bemängelung des Klägers dupli- cando etwas näher durch die Anführung zu erläu- tern versucht haben, daß ihnen Amtsboten geschickt und Exekution angedroht worden sei, so kann doch auch in dieser Erhebungsweise, welche von der Grund- herrschaft durch ihre gesetzmäßigen Vollzugsorgane und in der Meinung einer Rechtsausübung vorge- nommen wurde, ein widerrechtlicher Zwang nicht von ferne aefunden werden." OAGE. vom 27. Juli 1850. Nr. 234"/^.

Anerbieten zum Erfüllungseide, vom Gegner in der Erklärung auf die Beweisantretung nicht beanstandet

Urkunden Siegelmäßiger

64 Urkunden Siegelmäßiger. 9. Anerbieten zum Erfüllungseide, vom Gegner in der Erklä- rung auf die Beweisantretung nicht beanstandet. Diese Nichtbeanstandung wurde als Grund gel- tend gemackt, aus welchem auf die in Ansehung der „guten Wissenschaft „obwaltenden Bedenken kein Ge- wicht zu legen sei. Die Motive der oberstrichter- lichen Entscheidung bemerkten aber in diesem Be- treffe: „Unerheblich ist es, daß aus diesen Rück- sichten die Statthaftigkeit dieses Eides von der Klägerin nicht schon in ihrer Erinnerung auf die gegentheilige Beweisantretung bestritten wurde, weil es lediglich Sache des Richters ist, nach Maßgabe der Beweisführungs-Resultate die Vorbedingungen zur Auflage des einen oder anderen Eides von Amtswegen zu prüfen." OAGE. vom 21. Juli 1849. Nr. 93 748/49. 10. Urkunden Siegelmüßiger. Die Entscheidung einer Rechtssache hieng von der Beantwortung der Frage ab: Ist die Vorschrift der GO. Kap. XI. §. 2. Nr. 3. durch das Edikt über die Siegelmäßigkeit vom 26. Mai 1818, und namentlich durch §. 2. desselben in der Art aufgehoben und abgeändert worden, daß jede von einem Sie- gelmäßigen unter alleiniger Fertigung ausgestellte Urkunde (gleich einem öffentlichen Dokumente) sofort auch dieVermuthung der Aechtheit für sich hat, und demnach als der Rekognition und resp. Diffession unzugänglich dem Produkten, der ihre Aechtheit ableugnet, die Beweislast überbürdet? Der oberste Gerichtshof verneinte diese Frage. OAGE. vom 30. Juni 1849. Nr. 54245/46.

Redakteur: I. A. Seuffert. Verl.: PalmL5 Enkez. Erlangen.

Samstag, den 1. März 1851

Erläuterungen des Gesetzes vom 10. Nov. 1848, die Abänderungen des Th. II des Strafgesetzbuches vom Jahre 1813 betr. Vgl. Bd. 16 S. 50 f.

Blätter

für Rcchtsamvendung zunächst in Bayern.

Nr. 5. Samstag, den 1. März 1851.

Erläuterungen -es Gesetzes vom 10. Nov. 1848, die Abänderungen -es Th. 11 -es Strafgesetzbuches vom Jahre 1813 betr. Vgl. Bd. 16 S. 50 f. LYII. Strafvollzug. Erfordernd kollegialer Be- ratung. Art. 218. Ueber die von einem Kreis- und Stadtgerichte aufgestellte Ansicht: die Gerichtsverfügungen bezüglich des Straf- vollzuges bedürften keiner kollegialen Berathung, in- dem solche durch das Strafprozeßgesetz vom 10. Nov. 1848 nicht vorgeschrieben sei, äußerte sich das k. Staatsministerium in einer Entschließung vom 4. Januar 1851 wie folgt: „Diese Ansicht muß als vollkommen unrichtig erklärt werden. Das Strafprozeßgesetz vom 10. November 1848 ist, wie dessen Überschrift besagt, kein voll- ständiges Strafgesetzbuch, es enthält vielmehr nur Abänderungen des II. Theiles des Strafgesetzbuches vom Jahre 1813; diese Abänderungen sind speziell bezeichnet, und im Uebrigen hat das Strafgesetzbuch XVI.

66 Strafvollzug. Erforderniß kollegialer Berathung. noch völlige Gültigkeit. Insbesondere ward bezüg- lich des Strafvollzuges das frühere Verfahren bei- behalten , und nur laut Art. 218 die dem neuen Strafverfahren nöthigen Modifikationen an- geordnet. (Vgl. Motive zu dem Gesetzentwürfe, das Verfahren vor den Schwurgerichten betr. zu Art. 100 — 104.) Diese Modifikationen bestehen darin, daß nun- mehr nicht die Untersuchungsgcrichte, sondern die Kreis- und Stadtgerichte den Strafvollzug zu be- werkstelligen haben, und daß derselbe von den Staatsanwälten zu betreiben ist. Nicht den Vorständen der Kreis- und Stadt- gerichte, sondern diesen selbst ist der Strafvollzug übertragen, und da die Kreis - und Stadtgerichte kraft ihrer Organisation verpfiichtet sind, alle zwei- felhaften und präjudiziellen Rechtsfragen kollegial zu berathen, so liegt ihnen ob, auch die über den Strafvollzug entstehenden Anstände durch Gerichts- beschlüsse nach Anhörung des gemäß Art. 218 hiezu berechtigten Staatsanwaltes zu beseitigen. Wenn hiefür in dem Strafprozeßgesetze vom 10. November 1848 keine spezielle Vorschrift gegeben ist, so steht dieser Mangel nicht bindernd entgegen, viel- mehr ergibt sich die NothwendLgkeit derartiger Behand- lung aus der Sache selbst, und aus der Erwägung, daß den Kreis- und Stadtgerichten nicht allein die Beobachtung des durch das neue Gesetz eingeführ- ten Verfahrens obliegt, sondern, daß sie auch die noch bestehenden Bestimmungen des früheren Ver- fahrens aufrecht zu halten und sich darnach zu rich- ten haben. Wäre die gegentheilige Ansicht des Kreis- und Stadtgerichtes .. die richtige, so würde z. B. die Entscheidung in einem Falle des Art. 379 Theil II des StGB, einem Mitglieds eines Kreis- und Stadtgerichtes für sich allein zu-

Zuständigkeit d. Appellationsgerichte in Strafvollzugssachen. 67 stehen, eine Annahme, welche nicht wohl eine Recht- fertigung finden dürfte. — Das k. Appellationsgericht von . wird beauftragt, von vorstehender Entschließung dem k. Kreis - und Stadtgerichte .......... mit dem Bemerken Kenntniß zu geben, daß das Staats Ministerium der Justiz weit entfernt sei, den Ge- richten behufs Auslegung der Gesetze Vorschriften zu geben, daß dasselbe aber hier, wo es sich um Handhabung gesetzlicher Bestimmungen handle, die Erwartung aussprechen müsse, daß das k. Kreis- und Stadtgericht hiernach verfahre". — LVIII. Zuständigkeit der Appellationsgerichte in Strafvollzugssachen. Gegen eine in Betreff des Strafvollzuges von einem Kreis - und Stadtgerichte erlassene Verfügung hatte der Staatsanwalt beim Appellationsgerichte, Beschwerde geführt. Letzteres erachtete sich für in- kompetent, von der Voraussetzung ausgehend, die Appellationsgerichte seien in Strafsachen nur in den durch das Strafprozeßgesetz vom 10. Nov. 1848 bezeichnten Fällen kompettnt. Diese Ansicht wurde in einer Entschließung des k. Staatsministeriums Der Justiz vom 4. Januar 1851 für irrig erklärt. „Das Appellationsgericht hat, soweit nicht das Strafprozeßgesetz vom 10. Rov. 1848 spezielle Aen- derungen enthält, gegenwärtig wie früher die Auf- sicht über die Gerichte in Bezug auf Strafrechts- pflege. Insbesondere liegt ihm ob, alle diejenigen Anstände, welche, insolange der Strafvollzug den Gerichten, und nicht, wie in Frankreich, den Staats- anwälten zugewiesen ist, bezüglich des Strafvollzu- ges zwischen den Kreis - und Stadtgerichten und den Staatsanwälten resp. den Angeklagten entstehen sollten, zu beseitigen. Das Recht und die Ver-

68 lieber die Anfangszeit der Freiheitsstrafen. bindlichkeit zu dieser Entscheidung entspringt aus dem Oberaufsichtsrechte des Appellationsgerichtes und aus dem in der Natur der Sache liegenden Beschwerderechte des Staatsanwaltes und Angeklag- ten, dann der Notwendigkeit, daß derartige Be- schwerden eine Erledigung finden müssen.^ LIX. lieber die Anfangszeit der Freiheitsstrafen. Eine Entschließung des k. Justizministeriums vom 30. Juli 1850 enthält hierüber das Folgende: Durch allerhöchste Verordnung vom 24. Juni 1817 ist bereits ausgesprocben, daß in der Regel die Strafzeit eines Verurtheilten nach dem Eintritte des Sträflings in den Stra f-O r t zu berechnen sei, und daß hievon nur dann eine Ausnahme zu machen sei, wenn ohne Verschulden des verhafteten Strästings sich dessen Einlieferung in den Strafort verzögere. Diese Bestimmung ist durch das Strafprozeß- gesetz vom 10. Nov. 1848 nicht geändert und es bleibt auch die Vorschrift im Art. 6 des Gesetzes vom 18. November 1849 (die Abschaffung des bür- gerlichen Todes u. s. w. betreffend) in den Provin- zen diesseits des Rheins außer Anwendung, da die- ser Artikel nach seinem Wortlaute und den Moti- ven zu dem deßfallsigen Gesetzentwürfe nur die pfälzische Gesetzgebung betrifft. Die Verordnung vom 24. Juni 1817 erstreckte sich aber auch auf die in einem Zwangsarbeitshause zu erstehende Gefängnißftrafe, denn nicht der Ver- lust der Freiheit allein, sondern auch die Einsperung an einem bestimmten Strafort, die Behandlung des Sträflings in demselben und dessen Arbeit bilden einen wesentlichen Theil der Strafe. Wenn daher das rechtskräftige Urtheil die Erstehung einer Strafe in einem Zwangsarbeitshause anordnet, so muß auch die ganze Strafe in dem Zwangsarbeitshause er- standen werden. Unverschuldete Verzögerung der

Nichterscheinen beider Theile auf der Schwörungstagfahrt : Komment ü. d. GO. Bd. 2 S. 223, Bd. 3 S. 290

SchwörungStagfahrt. Nichterscheinen beider Lheile. 69 Einlieferung macht jedoch, wie auch die Verordnung vom 24. Juni 1817 vorschreibt, eine Ausnahme. LX. Aktenmittheilung an die Staatsanwälte nach geschehener Aburiheilung. Hierüber erging am 25. Dez. 1850 folgende Entschließung des k. Staatsministeriums der Justiz: „Um die Staatsanwälte an den Kreis- und Stadtgerichten von dem Resultate der zur Abur- theilung an das Schwurgericht oder gemäß Artikel 64 des Strafprozeßgesetzes vom 10. Nov. 1848 an ein anderes Kreis - und Stadtgericht verwiesenen Strafsachen in Kenntniß, und hiedurch in den Stand zu setzen, darauf zu achten, daß die Untersuchung in jeder Beziehung ihre Erledigung gefunden hat, wird verordnet, daß von den Schwurgerichtshöfen und den gemäß Art. 64 zur Aburtheilung bestimmten Kreis - und Stadtgerichten nach vollzogenem Ur- theile die Akten nicht direkt an das Untersuchungs- Gericht, sondern an den Staatsanwalt desjenigen Kreis-und Stadtgerichtes übersendet werden sollen, in dessen Bezirk das Untersuchungs-Gericht liegt. Dieser hat alsdann die Rücksendung an das Un- tersuchungsgericht zu bethätigen."

Nichterscheinen beider Theile auf der Schwörungs- tagfahrt. Komment ü. d. GO. Bd 2 S. 223, Bd. 3 S. 290. Im Kommentar über die Gerichtsordnung Bd. 3 S. 280 Nr. 6 lit. e. wird gelehrt: der Schwurpflichtige ist zum Schwörungs- termine unter Androhung der Annahme der Eidesverweigerung zu laden, und dieser Rechtsnacl theil im Falle seines Nichterschei- nens nach den vom Ungehorsame gel-

70 SchwörungStagsahrt. Nichterscheinen beider Theile. Lenden Grundsätzen zu verwirklichen." Unter den hier in Bezug genommenen vom Ungehorsam geltenden Grundsätzen lesen wir im Kommentar Bd. 2 S. 223, III: „Wenn Keiner von beiden Theilen auf der anberaumten Tagfahrt erscheint, so gilt diese als vereitelt (terminus circurncluctus), ohne daß auf der einen oder andern Seite Rechtsnachtheile des Ungehorsams eintreten." Wäre dieser Grundsatz auf den Fall anzuwen- den, wenn auf der zur Ableistung eines Eides an- beraumten Tagfahrt weder der Schwörungspflichtige noch sein Gegner erschienen ist, so ergäbe sich das Resultat, daß hier der Rechtsnachthell der Annahme der Eidesverweigerung gegen den nicht erschienenen Schwurpsiichtigen nicht verwirklicht werden könnte. Non potest aeeusare aut objicere contumaciam, qui ipse non veuit. Allein dieser Satz bezieht sich nur auf solche Fälle, in welchen beide Theile zu dem fraglichen Ter- min ar cta torisch geladenwaren, indem beidenThei- len bei Vermeidung eines Rechtsnachtheiles aufgelegt war, in demselben eine Handlung vorzunehmen * 2). Keine Partei kann den Ungehorsam ihres Gegners anklagen, so lange sie selbst noch im Rückstände ist mit Befolgung des nämlichen Dekretes/ gegen wel- ches der Gegner ungehorsam war; indem sich ge- wissermaßen die beiderseitigen Ungehorsamsfälle kom- pensiren 3). Wenn aber der Gegner des Schwur-

*) Me v i ns Bec. P. VIII dec. 289 not. 5. 2) Gensler Komment, zu Martin. Ausg. v. Mörstadt Bd. 1 S. 212. 8) Web er's Paraphrase des Martin'schen Lehrb. S.349 Vgl. Bayer Vorl. Ausg. 7 S. 286: „Wenn übri-

Mittheilungen aus der Praxis

Ueber erlöschende Verjährung bei Reallasten : S. Band XIII. S. 261 Gl.

Utbrr erlöschende Verjährung -ei Reallasten. ?I pflichtigen, welchem durch die Beiladung zum Beei- digungsakte Nur beliebiges Erscheinen freigegeben war, von dieser Gestattung keinen Gebrauch macht, so ist von seiner Seite ein Ungehorsamsfall nicht vorhan- den, daher der vorausgesetzte Fall zur Anwendung obi- gen Grundsatzes nicht geeignet 4). Vielmehr wird die Verwirklichung des Rechtsnachkheiles gegen den nicht erschienenen Schwurpslichtigen durch das gleichmäßige Nichterscheinen seines Gegners nicht gehindert. — In der angeführten zweiten Stelle des Kommentars ist gesagt, daß weder auf der einen noch auf der anderen Seite Recht snach t heile des Ungehor- sams eintreten; dieselbe kann also ostenbar nur von solchen Tagfahrten verstanden werden, durch deren Versäumung jeder Theil (abgesehen von glei- chem Verschulden des Anderen) einen wirklichen Ungehorsam begehen konnte. Es ergibt auch der Zusammenhang, daß zunächst von Tagfahrten zur Verhandlung über die Klage gespröchen wird. mmlmAmämumm .... MiNheitnngen ans -er Praxis. 1. Ueber erlöschende Verjährung bei Reallasten. S. Band XIII. S. 261. Nach gern. Rechte ist es bekanntlich kontro- vers, ob zur erlöschenden Verjährung der Realla- sten schon die bloße Nichtausübung des Rechtes von Seite des Berechtigten während der Dauer der Ver- jährungszeit genüge, oder ob hiezu, außer dem Nichtgebrauch, auch noch Anforderung und Verwei- gens beide Parteien ungehorsam waren, so cessiren die Folgen der contumaci» gänzlich." 4) Anders verhält es sich, wenn beide Theile auf der fraglichen Tagfahrt Eide leisten sollten, und keiner erschien.

72 Ueber erlöschende Verjährung bei Reallasten. gerung der Leistung, bei welch' letzterer der Berech- tigte sich die Verjährungszeit hindurch beruhigte, — also zugleich eine usucapio libertatis — erfordert werde. Die erstere Meinung verdient aus nachstehen- den Erwägungen den Vorzug. Die der Reallast gegenüberstehende Berechti- gung beruht auf einem dinglichen Rechtsverhältnisse zu dessen Geltendmachung die actio conkessoria utilis gegeben ist. Dunk er v. d. Reallasten. §. 15. Mau- renbrecher deutsch. Privatrecht. "Bd. I. §. 32V und 322 zweite Ausg. M i t t er m a'i e r d. PR. §. 173. Bei dinglichen Rechten, wodurch die natürliche Freiheit des Eigenthums eines Anderen beschränkt wird, findet, da sie zu den unkörperlichen Sachen gehören, nur ein analoger Besitz (juris quasi pos- sessio) statt, welcher in der Ausübung eines sol- chen Rechtes durch die demselben angemessenen Handlungen, verbunden mit der Absicht, das Recht dadurch geltend zu machen, besteht. Bei denjenigen dinglichen Rechten, welche die Befugniß geben, dem Ekgenthümer etwas zu unter- sagen, wozu er außerdem befugt wäre (s. g. nega- tive Rechte), so wie bei denjenigen dinglichen Rech- ten, welche dem Eigenthümer die Verpflichtung auf- legen, sich die Vornahme gewisser Handlungen von Seite des Berechtigten gefallen zu lassen (s. g. affirmative Rechte) und welche zugleich von der Be- schaffenheit sind, daß die Ausübung ununterbrochen durch einen bestimmten Zustand der Sache geschieht (Jura continua), bringt es die Natur und Eigen- schaft dieser Rechte mit sich, daß deren Nichtaus- übung für sich allein, wenn sie auch noch so lange dauert, keine Erlöschung des Rechts herbeiführen, sondern eine Unterbrechung des Quasibesitzes des

Ueber erlöschende Verjährung bei Reallasten. 73 Berechtigten immer nur dadurch bewirkt werden kann, wenn andererseits eine dem Rechte desselben widerstreitende Handlung vorgenommen wird, wo- durch der Verpflichtete den Besitz der Freiheit sei- nes Eigenthums von dem dasselbe beschränkenden Rechte erlangt, und es tritt alsdann, wenn sich der Berechtigte hiebei die Verjährungszeit hindurch be- ruhigt, unter den übrigen gesetzlichen Voraussetzun- gen, eine usucapio libertatis ein, in Folge deren das fragliche Recht erloschen ist. Bei denjenigen affirmativen dinglichen Rechten aber, deren Ausübung nicht ununterbrochen durch einen bestimmten Zustand der Sache, sondern nur von Zeit zu Zeit durch einzelne Handlungen ge- schieht (jura discontinua), bedarf es zur Unter- brechung des Quasibesitzes keiner dem Rechte wi- derstreitenden Handlung von Seite des Verpflichte- ten, weil diese Unterbrechung schon dadurch erfolgt, wenn der Berechtigte die zur Ausübung seines Rechtes erforderlichen Handlungen unterläßt, obschon er hie- ran nicht gehindert gewesen ist. Dergleichen Rechte können daher schon allein durch die unter- lassene Ausübung (hob usus), wenn sie die Verjährungszeit hiedurch andauert, verloren gehen, ohne daß eine usucapio libertatis von Seite des anderen Theiles hiezu erforderlich ist. Dieser in der Natur und Eigenschaft der be- zeichneten Kategorieen der dinglichen Rechte gegrün- dete Unterschied besteht nach den Grundsätzen des röm. Rechtes zwischen den servitutes praediorum urbanorum und rusticorum; indem das röm. Recht bei den ersteren, welche der Regel nach kon- tinuirliche sind, und auch negative sein können, zur Extinktiv - Verjährung eine für das bisher dienende Prädium eingetretene usucapio libertatis aus- drücklich erfordert, bei den letzteren hingegen, welche alle affirmativ und meistens diskontinuirlich sind.

-4 UBe» erlöschend« Verjährung bei Reallüften. schon die bloße Nichtausübung während der Ver- jähruttgszeit zur Erlöschung des Servitutrechtes für genügend erklärt, ohne daß es hiebei auch noch je» ner usueapio libertatis bedarf. Fr. 6 de Servit, praed. urb. (8, 2.) Glück Pand. Komment. Bd. IX §.622 S. M — gl Bv. X §. 689 und 696 S. 264 ff. Gö sch tn Vorlesungen Bd. 11 §. 313 S.276. Seuffert PR. §. 186 a. E. Der Grund warum bei Rustikalservituten der bloße Nichtgebrauch zur erlöschenden Verjährung hinreicht, beruht in ihrer darin bestehenden Eigen- schaft, daß bei ihnen der Regel nach keine immer- währende, sondern nur eine wiederkehrende Ausübung vorkommt; der Berechtigte muß daher, um sich bei seinem Rechte zu erhalten, dasselbe durch ent- sprechende Handlungen ansüben, und wenn er die- ses, ohne daran gehindert zu sein, und ohne son- stigen Vorbehalt unterläßt, so gibt er seinen Quasi- besitz auf, woraus, wenn die Rechtsausübung die Verjährttngszeit hindurch unterbleibt, ein Verzicht auf das Recht gefolgert werden muß. Da nun Reallasten, vermöge welcher der Eigen- thümer eines Grundstückes dem Berechtigten gewisse Abgaben oder Dienste zu leisten hat, gerade jene Eigenschaft mit den röm. Rustikalservituten gemein haben, daß die Ausübung der desfallsigen Berech- tigung nur von Zeit zu Zeit geschieht, so findet auch der obige Grundsatz, den das röm. Recht bei Rustikalservituten aufstellt, daß zu deren Extinktiv- Verjährung der bloße Nichtgebranch hinreicht, auf Reallasten analoge Anwendung, jedoch mit der Mo- difikation, daß nicht die den röm. Servituten eigen- Lhümliche kurze Verjährungszeit von 16 resp. 26 Jahren, sondern der zur Klageverjährung regelmäßig erforderliche dreißigjährige Zeitraum bei der Er-

Subjektive Klagenhäufung : Vgl. Bd. 1 S. 201, Bd. 9 S. 332

Subjektive Klagenhäufung. 75 löschung der Reallasten durch Nichtgebrauch einzutre- ten hat. Diese Ansicht, für welche sich der oberste Ge- richtshof bereits mehrmals ausgesprochen bat, ef. Seuffert's Bl. f. RA. Bd. XIII. S. 261 — 267 und dessen Archiv Bd. 111 Nr. 3 wird auch durch die Auctorität der Partikulargesetz- gebungen des bei weitem größten Theils von Deutsch- land unterstützt, wovon insonderheit das bayer. Landrecht Th. II Kap. 4 §.- 8 Nr. 2, das preuß. Landr. Th. I Tit. 9 §, 509. 610, das östreich. Ge- setzbuch §.1480 und das sächsiche Recht (Hau- böld's Handb. §. 276) anzuführen sind. OAGErk. v. 17. Dezember 1850. RNr.832"/^.

Subjektive Klagenhäufung. Dgl. Bd. 1 S. 201, Bd. 9 S. 332. Die Besitzer einer Anzahl neukultivirter, durch eine Gemeinheitskheilung gebildeter Grundstücke wur- den zusammen wegen Novalzehents belangt, und setzten die Einrede der unstatthaften subjektiven Klagenhäufung entgegen. Diese Einrede wurde ver- worfen. Gründe? Nach Kap. 4 H. 9 der Ge- richtsordnung können verschiedene Personen in einem und demselben Klaglibelle nur dann nicht belangt werden, wenn sie in keinem Litis consortio un- tereinander stehen, und nach den Anmerkungen zu dieser Stelle wird im weiteren für den gegentheili- gen Fall der Zulässigkeit lediglich vorausgesetzt, daß dis mehreren Beklagten cattsatn commnoem haben. Hie mit stimmt auch das gemeine Recht überein, welchem die Bestimmungen der Gerichtsord- nung über die subjektive Klagenhäufung im Wesent-

Subjektive Klagenhäufung.

lichen entnommen sind, indem es die Zulässigkeit eines passiven Litiskonsortiums blos an die Be- dingung knüpft, daß ein Jeder der verschiedenen Beklagten aus demselben historischen und rechtlichen Grunde verpflichtet ist, Bayer Vorträge VII. Ausg. S. 32; und die überwiegende Praxis verlangt hiezu nicht einmal die vollständige Einheit des faktischen und rechtlichen Verpflichtungsgrundes, sondern gestattet derlei Klagen auch dann, wenn nur überhaupt die mehreren Beklagten sämmtlich Subjekte dersel- ben Verbindlichkeit sind, und der Zweck ih- rer Verteidigung ein g e m e i n s a m e r ist. Es steht daher nicht entgegen, wenn sie etwa einzelne geson- derte Vertheidigungsmittel oder unter sich selbst abweichende Interessen haben, denn nicht das Verhältniß, in welchem sie bezüglich des Streitge- genstandes unter sich und gegeneinander befinden, sondern nur jenes Verhältniß ist das entscheidende, in welchem sie ihrem Prozeßgegner — dem Kläger — gegenüberstehen. — Das Verbot der Klagenhäufung beruht blos in der für die Instruktion und Ent- scheidung des Prozesses zu besorgenden Verwirrung. Diese Rücksicht darf daher allerdings in jedem ein- zelnen Falle auch dann nicht außer Acht gelassen werden, wenn die sonstigen Erfordernisse des Ge- setzes gegeben erscheinen; allein der Richter, von dessen Ermessen in dieser Beziehung Alles abhängt, hat dabei jedesmal sorgfältig zu erwägen, ob die in Aussicht stehenden Schwierigkeiten und Verwick- lungen, welche mit einer förmlichen Verwirrung des Prozesses nicht zu verwechseln sind, das Maaß sei- ner pflichtmäßigen Thätigkeit wirklich überschreiten, und bei seinem Streben nach Vermeidung des klei- neren Mißstandes nicht Gefahr obwaltet, in den größeren der Zersplitterung des einen Rechtsstrei- tes in zahlreiche einzelne Prozesse zu verfallen. —

Subjektive Klagenhäufung. )) Aus diesem Standpunkte die vorliegende Klage des Hrn. F. v. W. beurtheilt, lassen sich nirgends zu- reichende Gründe zu einer Abweisung derselben we- gen unzulässiger subjektiver Klagenhäufung erkennen. Ganz erfolglos ist es, wenn die Beklagten sich ge- gen die Annahme einer unter ihnen bestehenden Streitgenossenschaft verwahren. Denn in der That ist eine solche von ihnen bereits in dem vorausge- gangenen Provokationsprozesse in der umständlichsten Weise gebildet worden. Eine solidarische Verbind- lichkeit der einzelnen Betheiligten wird zum Begriffe der Streitgenossenschaft überall nicht erfordert, es genügt vielmehr hiezu nach den Anmerk, zur GO. Kap. 7 §.2 Nr. 9 lit. g, wenn die mehreren Ver- bündeten nur die nämliche causam, und das nämliche jus agendi vel defendendi haben, und es kann unter diesen Voraussetzungen das Vorhandensein eines Litis- konsortiums um so minder bezweifelt werden, wenn, wie dieses hier von Seite des Beklagten nicht blos für den Provolationsprozeß, sondern auch in Absicht auf die zu erwartende Hauptklage geschehen, die mehreren Betheiligten ihre gemeinschaftliche Vertheidigung einem und demselben Rechtsanwälte übertragen ha- ben. — Eben so wenig läßt die Haltung und Fassung der Klage, welche lediglich von den in dem I. 1808 und 1809 kultivirten Bestandtheilen der vormaligen Gemeindegründe den Neubruchzehent mit dem Ablaufe der gesetzlichen Freijahre in Anspruch nimmt, einen billigen Zweifel darüber übrig, daß in Ansehung aller Verklagten derselbe, nämlich der in der ebenbemerkten Kultiviruna beruhende, Ver- psiichtungsgrund, und ein völlig gemeinschaftlicher Zweck der Vertheidigung, die Befreiung von der angesprochenen Zehentreichniß, obwaltet. Durch die kleine Abweichung, welche unter ihnen darin be- steht, daß nicht alle in der Klagbeilage aufgeführten zehentbaren Gründe in dem nämlichen Jahre, son-

Berufungsfrist, wenn das Urtheil über die gegen die rechtskräftig erkannte Konkurseröffnung nachgesuchte Restitution ergangen ist

-8 Berufungsfrist. Konkurseröffnung. OestituttonSgefuch. dern theilweift im I. 1808 und theilweift im I. 1809 kultivirt wurden, wird die Identität des ge- meinsamen Verpflichtungsgrundes selbst nicht alterirt, sondern blos dessen gleichzeitiges Eintreten in Frage gestellt.. OAGE. vom 30. Januar 1850. Nr.SSI"/^. 3. DerufungSfrist, wenn das Urtheil über die gegen die rechts- kräftig erkannte Konkurseröffnung nachgesuchte Restitution ergangen ist. Das gegen ein rechtskräftiges Erkenntniß auf Konkurseröffnung eingereichte Restitutionsgesuch war in erster Instanz abweislich beschieden unv die hie- gegen eingereichte Berufung vom Obergerichte we- gen Versäumung der 14 tägigen Frist als deftrt zurückgewiesen worden. Dieses Deftrtionserkennt- niß wurde vom obersten Gerichtshöfe aufgehoben, aus folgenden Gründen: 1) Wenn auch das Prozeßgesetz v. 17. Nov. 1837 durch die im §.114 enthaltene Bestimmung das Konkursverfahren in Ansehung der zu beobach- tenden (Berufungs-) Förmlichkeiten dem Erekutions- verfahren im Wesentlichen gleichgestellt hat, so macht es doch schon eine nähere Betrachtung des Wort- lautes dieser gesetzlichen Bestimmung in hohem Grade zweifelhaft, ob dieselbe auf Den vorliegenden Fall überhaupt, eine Anwendung finden könne. Denn das Gesetz spricht hierin......... vom „Konkurs- verfahren." Dieses Letztere kann aber unstrei- tig nicht früher, als der Universalkonkurs selbst sei- nen Anfang nehmen und nachdem dieser gemäß Kap. 19 §. 3 der GO. erst mit der Ausschreibung Der Ediktalien beginnt, eine solche Ausschreibung aber in dem gegenwärtigen Falle zur Zeit des ein- gekommenen Restitutionsgesuches noch nicht stattge-

BemsimAfrO. Lovrmke-r-Krung. Äestitutionsgefuch. W funden hatte, ss kann auch die in erster Instanz über dieses Resti'tutionsgesuch ergangene Entschei- dung als bereits „im Konkursverfahren" erlassen nicht betrachtet werden. 2) Hievon aber auch abgesehen muß jeden- falls die im §. 114 des Prozeßgesetzes unter Hin- weisung auf §. 108 in Ansehung des Konkursver- hängenden Erkenntnisses statuirte Ausnahme auch für jene Erkenntnisse gelten, welche die Zulässigkeit einer Restitution wider jenes rechtskräftige Urtheil zum Gegenstände haben. Denn da dergleichen Er- kenntnisse immer hin und nothwendig zugleich auch die Entscheidung der Frage enthalten, ob es bei dem rechtskräftigen Beschlüsse auf Konkurseröffnung sein Bewenden habe, so fallen sie offenbar mit die- sem Beschlüsse in Eins zusammen, eömuß ihnen ganz die nämliche Wirkung und Bedeutung zukommen, als wenn es es sich vorerst um die Frage der Konkurseröff- nung selbst noch handeln würde. Dieselben Motive, welche den Gesetzgeber bewogen haben, in Ansehung der Erkenntnisse über diese letztere Frage eine Ausnahme von der allgemeinen Regel des §.114 zu statuiren, insbesondere die Rücksichten auf das mit dem Be- schlüsse auf Konkurseröffnung verbundene große Prä- judiz, passen in gleichem und völlig ungeschwäch- ten Maaße auch auf sie; es wäre daher dem unverkennbaren Geiste des Gesetzes um so gewisser entgegen, sie an strengere Formen, als den konkursver- hängenden Beschluß selbst, gebunden zu erklären, als 3) dergleichen Urtheile auch schon nach der Art und Weise ihrer Entstehung und nach der Be- schaffenheit ihrerdießfallsigen Voraussetzungen mit dem Beschlüsse auf Konkurseröffnung und dem Prioritäts- erkenntnisse sich auf völlig gleicher Stufe befinden, indem sie gleich diesen letzteren eine vollständige Verhandlung der Sache (plenariam causae cog- nitionem) voraussetzen,

Richterliches Ermessen, insbesondere oberrichterliches Amt, zur Feststellung einer Mäcklergebühr, wenn die versuchte Nachweisung eines üblichen Betrags mißlungen ist : Vgl. Bd. 1 S. 48, 318

80 Richterliches Ermessen. Feststellung einer MäcklergeKühr. GO. Kap. 19 §. 16 Nr. 4 vgl. mit Kap. 16 §. 1 Nr. 5 et in not. lit. f. welche bei keiner andern im Laufe des Konkursver- fahrens wie immer zur Sprache kommenden Frage in diesem Maaße gefordert wird. OAGE. vom 11. Sept. 1845. Nr. 800"/^. 4. Richterliches Ermessen, insbesondere vberrichterlicheS Amt, zur Feststellung einer Mäcklergebühr, wenn die versuchte Nachmessung eineS üblichen Betrags mißlungen ist. Vgl. Bd. 1 S. 48, 318. Der vom klagenden Unterhändler zufolge Jn- terlokutes unternommene Beweis, daß 1% des Kaufpreises ein für die in Frage befindlichen Dienste übliches Honorar sei, war von dem in erster In- stanz urtheilenden Obergerichte für vollständig ge- führt erachtet worden. Der oberste Gerichtshof hingegen sah ihn für ganz mißlungen an. Nach der hierüber gegebenen Ausführung heißt es in den Motiven des oberstrichterlichen Urtheils weiter: „Die Folge des Mißlingens der klägerischen Beweisführ- ung in diesem Punkte konnte nur darin bestehen, daß es bei der gesetzlichen Regel des fr. 3 de pro- xenet. (50, 14) und der Anmerk, zum bayer. LR. Th. IV Kap. 9 §. 16 Nr. 8 lit. f. sein Bewenden hat, wornach der Richter im Zweifel das Pro- xenetikum nach billigem Ermessen festzusetzen hat. Im Hinblicke auf die Vorschrift der GO. Kap. 15 §. 9 Nr. 1 war auch dieser Punkt hieher erwachsen, zumal die Elemente zu seiner Erledigung sich nach der Aktenlage vorfanden. In diesem Belange schien nun die Summe von 400 fl. allen billigen Rück- sichten und Anforderungen zu entsprechen." OAGE. vom 10. April 1847. Nr. 1608"/45-

Redakteur: I. A.Seuffert. Verl.: Palm st Enke z. Erlauge«.

Samstag, den 15. März 1851

Prüfung der Förmlichkeiten der Vorinstanz Geigel

Blätter für Rechtsanwen-ung zunächst in Bayern.

Nr. 6. Samstag, den 15. März 1851.

Prüfung der Förmlichkeiten der Vorinstanz. Nach der Gerichtsordnung Kap. XV § 11 Nr. 1 soll der Richter bei Entscheidung der Appel- lationsstreitigkeit zuvorderst die Formalia Appel- lationis sowohl bei selbiger als voriger Instanz ansehen, und wenn ein offenbarer Mangel daran befunden wird, Die causam mit Uebergehung der Hauptsache von Amtswegen pro deserta vel non devoluta erkennen. Diese Gesetzesstelle, welche in den Anmerkungen zur Gerichtsordnung 1. c. lit. a. nur ihre Wiederholung findet, führt den Richter bei ihrer Handhabung auf verschiedene Schwierig- keiten. Sie läßt schon bei ihrem ersten Anblicke erkennen, daß sie nur einen, nämlich den Fall im Auge hat, wenn der, welcher Berufung zur zwei- ten Instanz ergriffen hatte (Appellant), vermüßi- get ist, seine Beschwerde als Revident auch zur dritten Instanz zu bringen, nicht aber auch den, wenn auf die Berufung des Appellanten in zweiter Instanz abändernd erkannt worden ist, und nun der Appellat als Revident sich zur dritten Instanz wendet. Denn wohl mit Recht bemerkt S e uffe rt in seinem Kommentar zur GO. Bd. IV S. 138, daß es offenbar nicht angehen^könne, eine Revision deßwegen als desert oder nicht erwachsen XVI.

82 Prüfung der Förmlichkeiten der Vorinstanz. abzuweisen, weil auf Seite des Gegners der re- vidirenden Partei bei der von ihr zur zweiten In- stanz ergriffen gewesenen Berufung eine Unförmlich- keit vorgekommen gewesen sei. Ebenso offenbar reicht für diesen Fall, wenn der Appellat Revi- dent ist, aber auch der in den Blättern für Rechts- anwendung Band IU S. 203 aus einem oberst- richterlichen Erkenntnisse entnommene Grundsatz nicht durch, nach welchem der oberste Richter nur offen- bar vorliegende Mängel der Berufung zu beachten, nicht aber auch darüber, ob alle Förmlichkeiten in Heia beobachtet worden seien, besondere Nachforschun- gen anzuordnen haben soll. Zur Lösung der sich hierbei ergebenden Hauptfrage, in wie weit nämlich der Richter der dritten Instanz, wenn sich schon in zweiter Instanz stattgehabte Mängel ergeben, berufen oder berechtigt sei, nicht blos die Revision zurückzuweisen, sondern auch das Er- kenntniß der zweiten Instanz außer Wirksamkeit zu setzen, müssen vielmehr verschiedene Unterschei- dungen getroffen werden. Zunächst kommt es I. darauf an, ob die zur dritten Instanz noth- wendigen Förmlichkeiten bereinigt sind oder nicht. Stehen nämlich der Revision selbst schon formelle Hindernisse entgegen, kann schon diese Revision wegen formeller Gebrechen nicht zur materiellen Würdigung gelangen, dann ist dem Richter keine Veranlassung und keine Be- fugniß gegeben, auch noch die Förmlichkeiten der zweiten Instanz zu prüfen, sondern er muß die Revision schon wegen der in dritter In- stanz mangelnden Formen von seiner Schnelle zurückweisen. Ist das Fatale zur dritten In- stanz versäumt, oder fehlt die gesetzliche R e - visionssumme, oder ist die Revision nach dev §§. 51 — 53 der Novelle vom 17, No-

Prüfung der Förmlichkeiten der Vorinstanz. 83

vember 1837 unzulässig, so bleibt dem Rich- ter der dritten Instanz nichts übrig, als die Revision wegen dieser Mängel zurückznweisen, mag nebftdem auch schon das fatale in der zweiten Instanz versäumt gewesen sein, mag schon in dieser zweiten Instanz die Be- rufungssumme gefehlt haben, oder mag schon die Berufung zur zweiten Instanz sich als unzulässig dargestellt haben. Der Rich- ter dritter Instanz hat nicht zunächst zu prü- fen, ob in der zweiten Instanz die Förmlich- keiten beobachtet worden seien, sondern auf eine eingekommene Revision muß er sich zuerst die Frage vorlegen, ob diese Revision selbst als zu ihm gelangt betrachtet werden könne, und nur im Bejahungsfälle dieser Frage ist seine weitere Thätigkeit zur Prüfung der auch für die zweite Instanz vorgeschriebenen Förm- lichkeiten begründet, während er sich im Ver- neinungsfalle nur auf eine Zurückweisung der unförmlichen Revision beschränken, und das auf eine schon unförmliche Berufung in zwei- ter Instanz erlassene Erkenntniß gleichwohl auf Verantwortlichkeit dieses Gerichtes zweiter Instanz fortbestehen lassen muß. In diesem Sinne hat sich der oberste Gerichts- hof auch schon mehrmals ausgesprochen, insbesondere nebst dem schon in diesen Blättern Band X S. 318 berührten Falle am 13. Juli 1847 in Nr. 1310 45/46 , am 18. Juni 1849 in Nr.lOIL"/^ und am 12. März 1850 in Nr. 550"/^, in welchen Fällen die Revision lediglich zurückgewiesen wurde, obgleich im ersten Falle die gesetzliche Summe we- der für die dritte noch für die zweite Instanz ge- geben war, im zweiten Falle nebstdem, daß es an der gesetzlichen Summe zur dritten Instanz fehlte, schon die Berufung zur zweiten Instanz hätte als

84 Prüfung der Förmlichkeiten der Dorinstanz. unzulässig zurückgewiesen werden sollen, und im dritten Falle sowohl die Berufung als die Revision nach dem Gesetze vom Jahre 1837 als unzulässig zu erklären waren. Sind dagegen II. die Förmlichkeiten zur dritten Instanz be- reinigt, und hat sofort nach der obigen Ge- setzesstelle der Richter auch zur Prüfung der Förmlichkeiten der zweiten Instanz zu schrei- ten , so ist die Sache verschieden zu behandeln, je nachdem der Appellant oder der Appel- lat Revident ist. Ist 1) der Appellant Revident, mit anderen Wor- ten , führt die nämliche Partei zur dritten Instanz Beschwerde, die auch schon zur zwei- ten Instanz Beschwerde geführt hatte, so re- vidirt dieser Appellant entweder A. weil seiner zur zweiten Instanz gebracht ge- wesenen Beschwerde gar kein Erfolg gegeben war, weil durchaus konsirmatorisch erkannt worden ist, oder B. weil seiner Berufungsbeschwerde nur theil- weise entsprochen, sohin theils konfirmato- risch, theils reformatorisch gesprochen wurde. ad A. Dieß ist der Fall, den der Gesetzgeber bei Fassung der obigen Gesetzesstelle zunächst oder allein im Auge hatte. In diesem Falle wird dann auf dem Grunde dieser Gesetzes- stelle die Revision des Beschwerdeführers lediglich zurückgewiesen, und zwar aus dem Grunde, weil seine Beschwerde schon zur zweiten Instanz wegen eines Formfehlers unstatthaft war. Hierbei ist es dann nicht nothwendig, auch noch das in zweiter In- stanz erlassene Erkenntniß außer Wirksamkeit zu setzen, weil dasselbe mit dem Erkenntnisse der ersten Instanz gleichlautend ist, sohin die

Prüfung der Förmlichkeiten der Vorinstanz. 85 Wirkung die nämliche bleibt, mag mit der Zurückweisung der Revision auch" das Er- kenntniß Ilse außer Wirksamkeit gesetzt wer- den, oder mag man in lila nur die Zu- rückweisung der Revision aussprechen. Es genügt, wenn wegen des in Ha unterlaufe- nen Formfehlers die Revision ad Illam für nicht devolut erklärt, und hierdurch die Mög- lichkeit vereitelt wird, im Wege der Revi- sion eine Abänderung des erstrichterlichen, beziehungsweise des mit diesem erstrichter- lichen übereinstimmenden zweitrichter- lichen Erkenntnisses zu erwirken, ad B. War aber in Ila thei ls bestätig end und theils abändernd erkannt wor- den, so ist weiter zu unterscheiden, ob der Appellat bezüglich der auf die von seinem Gegner ergriffen gewesenen Berufung erfolgte Abänderung sich beschwerend an die dritte Instanz wenden konnte, oder nicht, a) War die in Ha ausgesprochene Abänderung von der Art, daß dagegen der Appellat Revision zur dritten Instanz ergreifen konnte, dann ist die Revision des Appellanten, der seine zur zweiten Instanz gebracht ge- wesene Beschwerde, insoweit ihr in Ila nicht willfahren worden war, nun auch zur dritten Instanz bringt, wegen des seiner Berufung schon in zweiter Instanz angeklebten Mangels auf den Grund obi- ger Gesetzesstelle lediglich zurück zu - weisen, und der Richter dritter Instanz darf hiermit nicht zugleich auch das auf eine unförmliche Berufung in zweiter Instanz erlassene Erkenntniß außer Wirksamkeit setzen, und zwar aus dem Grunde nicht, weil der Appellat, zu dessen Nachtheil

86 Prüfung der Förmlichkeiten der Vorinstartz. das Erkenntniß Hae erlassen worden war, sich dabei beruhigte, weil durch diese Be- ruhigung auch das auf eine unstatthafte Berufung erlassene Erkenntniß in Rechts- kraft überging, und die Sache zur drit- ten Instanz durch den Appellanten nur insoweit gebracht ist, als seiner Be- schwerde nicht schon in der zweiten Instanz willfahrt worden ist. d) War aber dem Appellaten, z. B. we- gen mangelnder Summe, keine Möglichkeit gegeben, gegen den abändernden Ausspruch Hae Beschwerde zum obersten Richter zu führen, dann hindert diesen obersten Rich- ter nichts, auf den Grund obiger Ge- setzesstelle, dem Rechte dieses Appellaten, wieder dadurch anfzuhelfen, daß er mit der Zurückweisung der Revision zugleich auch die Unstatthaftigkeit der Berufung ad Ham ausspreche, und mit diesem Ausspruche das auf die unstatthafte Berufung erlassene Er- kenntniß Ilae zugleich außer Wirksamkeit setze. 2) Ist der Appellat Revident, so revidirt er entweder, weil auf die Berufung seines Geg- ners in Ha bestätigend oder a b ä n - dernd erkannt wurde. A. Revidirt er, weil bestätigend erkannt worden ist, welche Revision nur für den Fall eintreten kann, wenn Appellat der Be- rufung seines Gegners adhärirt hatte, und dieser Adhäsion in Ha nicht willfahret wurde, dann wird wegen des schon in Ila stattgefundenen Mangels, mag solcher der Berufung des Appellanten oder der Adhäsion des Appellaten entgegengestanden fein, die Revision des Appellaten lediglich zurückge-

Prüfung der Förmlichkeiten der Vorinstanz. 8T wiesen, weil bei unstatthafter Appellation auch eine Adhäsion unstatthaft war, und solche eben deßwegen auch nicht zur dritten Instanz gebracht werden kann, oder weil schon die Adhäsion wegen eines Formman- gels hätte -zurückgewiesen werden sollen, einer solchen unstatthaften Adhäsion aber auch jede Wirkung im Wege der Revision abgeschnit- ten werden muß. B. Beschwert sich der Appellat in HI», weil auf die Berufung des Appellanten in 11a ab - ändernd erkannt worden ist, so lassen sich wieder zwei Fälle denken. Er beschwert sich entweder a) aus formellen Gründen, d. h. erhebt in seiner Revision den in der zweiten In- stanz unterlaufen gewesenen Formfehler her- vor, und bittet wegen dieses Mangels der Berufung das in Ha erlassene Erkenntniß außer Wirksamkeit zu setzen. Hier ist die- ser Bitte, wenn sie begründet ist, zu ent- sprechen. Nicht die begründete und statt- hafte Revision ist nach dem Wortlaute der obigen Gesetzesstelle zurückzuweisen, sondern die unstatthafterweise in der zweiten In- stanz zur Würdigung gekommene Be- schwerde, und als Folge dieser Zurückwei- sung ist zugleich das hierauf ungebührlich erlassene Erkenntniß aufzuheben. Oder er beschwert sich b) aus materiellen Gründen, d. h. er sucht, ohne des Umstandes zu erwähnen, daß es der Berufung an einer der gesetz- lichen Förmlichkeiten gefehlt habe, den In- halt des zweitrichterlichen Erkenntnisses an sich als ungerechtfertigt darzustellen. Hier beantragt er nun entweder

88 Prüfung der Förmltchketten der Vorinstanz. a) das zweitrkchterliche Erkenntniß seinem ganzen Inhalte nach aufzuheben, oder /S) seine Bitte geht nur auf eine t heil weise Abänderung dieses Erkenntnisses, ad a) Hier wird mit der Entdeckung und dem Ausspruche der Unstatthaftigkeit der Beru- fung zur zweiten Instanz zugleich auch das in dieser zweiten Instanz erlassene Erkennt- niß außer Wirksamkeit gesetzt, und zwar aus dem Grunde, weil hier der Revisions- bitte schon aus formellen Gründen zu ent- sprechen ist, welche Förmlichkeiten, wenn auch nicht von den Parteien angeregt, doch von Amtswegen berücksichtigt werden müssen. In dieser Weise hat der oberste Gerichtshof erkannt am 29. November 1844 in Nr. 109"/^, am 3. Januar 1844 in Nr. 354*%,, und am 17. Okt. 1843 in Nr. 168342/43. Im ersten dieser Fälle hatte die erste Instanz in einer Spo- liensache ausgesprochen, daß der antizipirte Beweis und Gegenbeweis zu erheben sei. Auf hiergegen von dem Kläger ergriffene Berufung wurde, sei- ner Beschwerdebitte entsprechend, mit Umgehung eines Beweises sogleich auf Restituirung des Spoliums erkannt. Auf die nun hiergegen von dem Ver- klagten ergriffene Revision mit der Bitte um Zu- rückweisung der Spolienklage und eventuelle Erhe- bung der Beweismittel nach dem Erkenntnisse der ersten Instanz, wurde in Hla ausgesprochen, daß gegen den Ausspruch der ersten Instanz eine selbst- ständige Berufung ad IIam nicht stattgefunden habe, solche daher als unzulässig zurückgewiestn, und das auf sie erlassene Erkenntniß der zweiten Instanz außer Wirksamkeit gesetzt werde. Im zweiten Falle hatte die erste Instanz den Eid des Klägers für verweigert erklärt mit dem Beisatze, daß nunmehr in der Hauptsache zu erken-

Prüfung der Förmlichkeiten der Dorinstanz. 89 nen sei. Auf Berufung des Klägers war Ln zweiter Instanz erkannt, daß der ihm deferirte Eid nicht für verweigert zu halten, sondern von ihm vor seinem Gerichte abzuleisten sei. Auf hier- gegen von dem Verklagten ergriffene Revision mit der Bitte, es bei der in erster Instanz aus- gesprochenen Eidesverweigerung zu belassen, wurde in revisorio erkannt, daß eine Berufung gegen den erstrichterlichen Bescheid zur zweiten Instanz unzu- lässig gewesen, daher das Erkenntniß dieses zweiten Instanz außer Wirksamkeit gesetzt werde. Im dritten Falle hatte in einem eingeleiteten allgemeinen Debitverfahren, sohin im Erekutions- verfahren, die erste Instanz die Inventarisation des Vermögens und Aufstellung eines Massekurators beschlossen. Auf hiergegen von dem Gemeinschuld- ner nach 14 Tagen ergriffene Berufung war dieser Beschluß in zweiter Instanz aufgehoben worden. Auf die von mehreren Gläubigern hiergegen bin- nen 14 Tagen überreichte Revision mit der Bitte um Wiederherstellung des Beschlusses der ersten In- stanz wurde in lila erkannt, daß die Berufung von der ersten zur zweiten Instanz als desert abzuwei- sen sei, es sohin bei dem Beschlüsse der ersten In- stanz sein Verbleiben habe, aä ß) Beantragt aber Appellat und Revident nur eine theilweise Abänderung des Erkennt- nisses der zweiten Instanz, dann kann dem entdeckten, in zweiter Instanz unterlaufe- nen Formmangel gar kein Erfolg gegeben werden, weil das Erkenntniß Ilae, insoweit sich Appellat und Revident bei demselben beruhigt hat, unveränderlich zu Recht be- steht , und wegen der nun in Mitte liegen- den Rechtskraft nicht mehr abgeändert oder aufgehoben werden kann, ein theilweises Bestehen und theilweises Aufheben eines

Ueber die Fragestellung nach Art. 5 des Gesetzes vom 29. Aug. 1848 (Abänderungen des I. Th. d. StGB betr.)

Ueber die Fragestellung.

und desselben Bekenntnisses aber nicht mög- lich ist. Vergleiche Seuffert's Kommentar Band IV S. 189 und folgende. Geigel.

Ucher -je Fragestellung nach Art. 5 -es Gesetzes vom 29. Ang. 1848 (Abän-ernngm des I. Th. StGP. öetr.). Während gemäß Art. 5 des Ges. v. L9. Aug. 1848 der Strafgrad davon abhängt, ob der Tod als wahrscheinlich voraus gesehen werden konnte, pflegt noch heute bei einigen Schwurge- richten die Frage dahin gerichtet zu werden: ob der Angeklagte den Tod als wahrscheinlich voraus- sehen konnte, was natürlich die Geschworenen ver- leitet, die subjektiven Strafminderungsgründe, welche schon durch andere Gesetzesbestimmungen gewürdigt sind, nämlich: Hitze des Zornes, unverschuldete Trunkenheit, Geistesbeschränktheit, Altersschwäche, Gemüthskrankheit u. dgl., ihrer Beantwortung jener Frage zu Grunde zu legen. Zwischen demjenigen, welcher mit vorbedach- tem Entschlüsse die Mißhandlung vollführt, und demjenigen, der sie in der Hitze des Zornes ver- übt, ist im Art. 5 bereits durch Aufstellung zweier Strafgrade unterschieden. Dem mit Vorbedacht Handelnden wird oft die Fähigkeit, die Wahr- scheinlichkeit eines Erfolges einzusehen, beigemessen, dem Zornigen abgesprochen werden müssen; darum darf aber die Frage über den als wahrscbeinlich vorauszusehenden Tod nicht zum Nachtheile des Er- steren und zum Vortheile des Letzteren beantwortet

Ueber die Fragestellung.

werden, sonst würde der Unterschied zwischen Vor- bedacht und aufbrausender Leidenschaft, welcher schon durch ausdrückliche Gesetzesbestimmung berück- sichtigt ist, abermals angerechnet. So bei Anwendung des Art. 3 des gedachten Gesetzes, welcher die Strafmilderung bei beschränk- ter Zurechnungsfähigkeit festsetzt. Die Frage über den als wahrscheinlich vorauszusehenden Tod wird hier, wenn sie aus die Person des Angeklagten ge- stellt wird, von den Geschworenen aus Rücksicht auf die Verwirrung der Sinne oder des Verstandes des Angeklagten verneint werden, während sie dann noch eine weitere Frage zu beantworten haben, de- ren Zweck es ist, gerade jene Verwirrung der Sinne oder des Verstandes erst festzustellen und ihre An- rechnung zu bewirken, für welche Art. 3 dem Rich- ter zu sehr bedeutender Strafminderung Raum läßt. Bei Beantwortung der Frage über den als wahrscheinlich vorherzusehenden Tod muß daher die verletzende Handlung, wie sie in die Sin- nenwelt hervortritt, abgesehen von der individuellen oder augenblicklichen psy- chischen Lage des Thäters, zur Norm der Beantwortung dienen; und damit sie wirklich dazu diene, muß die Richtung der Frage auf die Person des Angeklagten vermieden und vielmehr im Ein- klänge mit den Worten des Gesetzes gefragt wer- den: „ob der Tod des N. als wahrscheinlich vor- ausgesehen werden konnte?"

Mittheilungen aus der Praxis

Eidesleistung von Ruralgemeinden. Uneigentliche Gemeindesachen : Vgl. Bd. 3 S. 53, 256; Bd. 4 S. 8 Nr. 4, Bd. 10 S. 28; Bd. 11 S. 155

92 Eidesleistung von Ruralgemetnden. Uneig. Gemetndesachen.

Mittheilungen aus der Praxis.

Eidesleistung von Ruralgemeinden. Unekgentliche Gemeinde- sachen. 'Vgl. Bd. 3 <5. 53, 256; Bd. 4 S. 8 Nr. 4, Bd.10 <5.28; Bd. 11 S. 155. In einem vorgekommenen Falle, die Entschä- digungsklage eines Schäfereiberechtigten gegen die pflichtige Gemeinde wegen Schmälerung des Schaaf- triebes durch Kultnr von Oedungen betr., war in Bezug auf einen von den Beklagten zu leistenden Reinigungseid erkannt worden, derselbe sei durch drei, vorbehaltlich des klägerifchen Erinnerungsrech- tes, von der Gemeinde zu wählende Gemeinde- mitglieder zu schwören. Darüber führte der Klä- ger Beschwerde, indem er die Ableistung durch die Glieder des Gemeinde-Ausschusses verlangte. Der oberste Gerichtshof erkannte bestätigend, aus folgen- den Gründen: „Wenn es sich um eine wahre und eigentliche Gemeinde-Angelegenheit im engsten Sinne des Wortes handelte, wobei die Gemeinde als eine politische und administrative Korporation mit den ihr in dieser Eigenschaft vorgesteckten Endzwecken in Betracht käme, so würde allerdings der Ge- meinde-Ausschuß als die organische Vertretung der Gemeinde in allen ihren Angelegenheiten nach §. 102 u. 103 des Gemeindeediktes ohne neue Wahl schon diejenigen Personen in sich begreifen, welche einen der Gemeinde aufgetragenen Eid abzuleiften hätten, weil dieser Ausschuß alsdann auch schon von selbst dasjenige Recht zu wahren und seine Ausübung zu handhaben hätte, in Ansehung dessen sich ein solcher Prozeß ergeben könnte. Handelte es sich z. B. um

Eidesleistung von Ruralgemeinden. Unetg. Gemeindefachen. 93 ein der Gemeinde zur Erbauung eines Schulhauses oder Leistung eines Bezirks-Konkurrenz-Beitrages gegebenes Darlehen, so zeigte sich die Beschwerde des Klägers gegründet, nur etwa mit dem Vor- behalte, diejenigen bereits abgetretenen Mitglieder eines früheren Gemeinde-Ausschusses zum Eide bei- zuziehen, welche von der Sache die beste Wissen- schaft hätten. Allein im gegebenen Falle handelte es sich statt dessen um eine Entschädigung, welche der Gemeinde nur wegen eines beschädigenden Fak- tums ihrer einzelnen Mitglieder obliegen soll, wobei also das zufällige Zusammentreffen der Gesammt- heit der letzteren den Anlaß darbot, diese Sache als Gemeindesache zu behandeln*).. Bei dem eigentlich beschädigenden Faktum war daher die frühere und jetzige Verwaltung der Gemeinde unbe- theiligt und passiv; nirgends traten administrative Amtsbefugnisse derselben in Wirksamkeit; aus diesem Grunde wurde auch die Streitgenossenschaft und Prozeßvollmacht nicht vom Ausschüsse, sondern der ganzen Gemeinde aufgerichtet. Eben darum können aber auch nur die einzelnen Mitglieder, nicht aber die von dieser Sache in ihrem amtlichen Wir- ken nicht zunächst berührten Vorsteher und Bevoll- mächtigten der Gemeinde von der wahren Bewandt- niß der Sache eine genaue Wissenschaft haben. Da nun die Frage, wer den Eid für eine Korporation zu leisten habe, immer in Erwägung der vorwal- tenden Umstände nach richterlichem Ermessen zu er- ledigen ist, so zeigte sich die Revisionsbeschwerde des Klägers, welche den zuerkannten Reinigungseid

*) Vgl. Anmerk, zur GO. X ß. „und alle Ge- meindeglieder in Sachen, welche die Gemeinde sowohl in corpore, als jeden und singulos äe universitate betreffen, wie z. E. in GemeinweidS -, HolzschlagS * und dergleichen Sachen".

Beweis über übliche Größe des Mäcklerlohnes. Leistung eines wirklichen Unterhändlers, im Gegensatze bloßer Vermittlung der Einleitung eines Geschäftes

94 Beweis über übliche Grüße deS Mäcklerlohnes. dem Gemeinde-Ausschüsse auferlegt sehen wollte, als ungegründet". OAGE. v. 9. März 1817. Nr. 81444/45. 2. Beweis über übliche Größe des MäcklerlvhneS. Leistung eines wirklichen Unterhändlers, im Gegensätze bloßer Vermittlung der Einleitung eines Geschäftes. Der Gegenstand eines Rechtsstreites war die Mäcklergebühr zu 1 Pct. des Kaufpreises (von 187990 fl.), welche der bei der Einleitung eines zu Stande gekommenen Gutskaufes thätig gewesene Kommissionär vom Verkäufer in Anspruch nahm. Unter Anderem wurde dem Kläger zu beweisen auf- gelegt: daß 1% des Kaufpreises (oder wie viel weniger) ein in solchen Fällen übliches Honorar sei. Dieser Beweis wollte durch die jene Ueblich- keit im Allgemeinen bejahenden Aussagen zweier Münchner Negozianten geführt werden, in deren Würdigung die Motive der oberstrichterlichen Ent- scheidung sagen: „Der in Frage befindliche Beweis ist dem Kläger gänzlich mißlungen; denn 1) seine beiden Zeugen, so weit sie sich einer solchen Annahme günstig aussprechen, haben nicht über eine positive Thatsache, die sie mit eigenen Sinnen wahrgenommen, ausgesagt, sondern nur eine Folgerung aus ihrer Beobachtung anderweiti- ger Vorgänge gezogen, find mithin nicht sowohl als Zeugen, als vielmehr als Sachverständige in Betracht zu ziehen, so daß sie durch ihre Ueberein- stimmung auch nicht jene formelle Wahrheit zu be- gründen vermögen, wie sie das Ergebniß der Be- stätigung durch zwei klassische Zeugen ist; 2) dieselben vermochten auch nicht einen einzi- gen besonderen Fall zu bezeichnen, worin ein Ho-

Beweis üUx mUfa Größe beS MacklerlohneS. M norar der angeführten Größe gegeben oder zuerkannt worden; 3) aus den Angaben des Zeugen S. erhellt nicht, ob er nicht vom Maaren Handel, als seinem Gewerbe, einen unstatthaften Schluß auf den Gü- te r Handel gezogen; 4) von denselben wurde ferner der Umfang einer zu verkaufenden Realität und die Größe des Kaufpreises, als sehr beachtenswerthe Umstände für einen billigen Tarif des zu bezahlenden Mäcklerloh- nes, in gar keine Würdigung gezogen; dazu kommt 5) noch der für sich entscheidende Grund, daß sie von dem billigen Lohne wahrer „Unterhänd- ler" bei Gutskäufen sprechen, wozu weit mehr ge- hört, als die unbedeutende Mühe eines Anfragsbu- reaus, welches ihm mitgetheilte Offerten den Kaufs- liebhabern nur zusendet oder namhaft macht, — wozu insbesondere die Vermittlung der Unterhand- lungen über den Kaufspreis und nachhaltige Ver- suche der Einigung über die Kaufsbedingnisse gehö- ree», wozu nicht selten Reisen, Gegenvorschläge, Vorstellungen und Zureden mit unterlaufen oder nöthig werden, Punkte, die der Zeuge (resp. Sach- verständige) Moritz M. (ein jüdischer Geschäfts- mann solcher Art) gewiß als ihm geläufig gewor- den im Auge hatte, die aber alle der bloßen Ein- leitung eines Verkaufes, wie er hier in Frage steht, völlig fremd sind, so daß von der üblichen Belohnung in der einen Voraussetzung auf eine gleiche in der anderen kein Schluß gezogen wer- den kann*). OAGE. vom 10. April 1847. Nr. 160844/45.

*) Allerdings gebührt eine Remuneration schon für die bloße Einleitung der Unterhandlungen über einen Gutskauf, wenn ein gewerbmäßiger Mäckler z. V. der Inhaber eine- Anfrage - oder KommiffionS-

Freigebung von Mitverklagten. Unzulässige Klagänderung

96 Freigebung von Mitverklagten. Unzulässige KlagLnberung.

Freigebung von Mitverklagten. Unzulässige Klagänderung. Eine Klage auf Schutz im jüngsten Besitze eines Weiderechtes war gegen fünf Personen gerich- tet, welche in der Klagschrift als Besitzer von Thei- len des Waldes bezeichnet waren, auf welchen die Servitut zustehen sollte. Aus der Vernehmlassung auf die Klage ergab sich, daß einige der Verklag- ten keinen Antheil an dem fraglichen Walde haben. Der Kläger erklärte nun, diese Personen von der Klage freigeben zu wollen. In Beurtheilung dieser Erklärung sagen die Motive der oberstrichterlichen Entscheidung: Die Kläger vermeinen zwar ihre Klage in dieser Beziehung dadurch emendirt zu haben, daß sie repliennäo den A. R. und M. H. von solcher freigelassen hätten; allein in dieser Freilassung würde nicht eine bloße Emendation, son- dern vielmehr ein nach Kap. 4 §. 13 der GO. un- zulässige Mutation der Klage in ihrem Hauptwerke liegen. Komment, ü. d. GO. Bd. 2 S. 166. OAGE. v. 26. Januar 1847. Nr. 7U44/45.

bureauS solche vermittelt (durch Kundgebung von Kaufsliebhabern, Uebermittlung von Guteanschlägen, durch einzelne Erkundigungen und Korrespondenzen); vgl. OAGE. vom 28. März 1843, Nr. 586«-/4 Allein für eine dergleichen bloS einleitende Vermitt- lung kann nicht so viel begehrt werden, als für eine bis zum Kaufabschlüsse selbst eingreifende Mitwirkung.

Redakteur: I. A. Seuffert. Verl.: Palm §5 Enke z. Erlangen.

Samstag, den 29. März 1851

Die christliche Eidesformel Arnold

Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern.

Nr. 7. Samstag, den LS.März 1851.

Die christliche Eidesformel. Das königl. bayer. Strafprozeßgesetz vom 10. Nov. 1848 setzt in den Artikeln ILO und 157 die Eidesformel für Geschworene und Zeugen dahin fest: „Ich schwöre, so wahr mir Gott helfe." Hiernach ist kein Unterschied zwischen Christen und Nichtchristen gemacht und das Em- porheben der drei ersten Finger ist ebenfalls den Christen nicht vorgeschrieben, sondern Geschworene und Zeugen ohne Unterschied der Religion und des Geschlechtes sollen „mit emporgehobener Rech- ten" schwören *). In gleicher Art bestimmen auch die neuen österreichischen'^) und preußischen * * 3) Gesetze über das Verfahren in Strafsachen. Es erheben sich aber Stimmen gegen diese Eidesformel und gegen die Unterlassung des Em- porhebens der sogenannten drei Schwörfinger nicht

*) Gesetzblatt v. I. 1848. S. 28V, 300. *) Strafprozeßordn. v. 17. Januar 1850. §. 179, 318. 3) Verordn, v. 8. Januar 1849. §. 97. XVI

Die christliche Eidesformel.

nur mündlich, sondern auch in Zeitschriften 4); man wollte einen solchen Eid für nicht christlich aner- kennen, ja man gab sich hie und da der Ansicht hin, ein solcher Eid sei nicht bindend und es kam sogar VSt, daß eine Partei von der Geistlichkeit den Ausspruch wünschte, daß der gegen jene Par- tei in einer Civilsache geleistete Eid deßhalb ungül- tig sei, weil der Schwörende erklärt hatte, er ge- horche zwar der Obrigkeit, indem er die drei Fin- ger empor richte und der Eidesformel noch die Worte beisetze: und sein heiliges Evange- lium; er halte dieses aber nicht für wesentlich zur Gültigkeit seines Eides. Es liegt nicht in der Wissenschaft des Juristen und nicht in dem Berufe desselben , sich auf theo- logische Erörterungen b) einzulaffen und eben so we- nig sind diese Blätter legislativen Abhandlungen gewidmet. Es sollen daher hier nur die Fragen erörtert werden, ob der Richter einen Eid, welcher nur in der Form der erwähnten neueren Gesetze geleistet wurde, für gültig und demgemäß den Bruch solchen Eides als strafbaren Meineid erklären könne und müsse; ob dieß insbesondere auch bei einem Eide der Fall fei, welcher in einer anderen als in einer Strafsache geschworen wurde; dann ob es in der Zuständigkeit der Geistlichkeit liege, über die

*) Deutsche Zeitschrift für christliche Wissenschaft und christliches Leben. Jahrgang 1850. Nr. 8 und 9 dann 46. Evangelische Kirchenzeitung, Jahrgang 1859, S. 849. Kirchl. Zeitfragen, 1859. Nr. 17. s) Kenntniß der Quellen der Religionslehren muß in- dessen der Jurist haben, wenn er vom Eide—und eben so wenn er von den Ehescheidungsgründen handeln will, so wie auch der Theologe ohne gründliche Kenntniß des Kirchenrechtes sich in diese Rechtsma- terien nicht wagen soll.

Die christliche Eidesformel.

Gültigkeit oder Ungültigkeit eines vor Gericht ge- leisteten Eides sich auszusprechen. —■ Der Eid muß in einer Form verlangt und ge- schworen werden, welche zu der Ueberzeugung berech- tigt, daß der Schwörende das ihm Heiligste zur Bestätigunn der Wahrhaftigkeit seiner Zusage oder Aussage anruft. Uivus Pius jurejurando, quod propria superstitione juratum est, stan- dum rescripsitß). Bei den Heiden, welche von Gott nichts wußten und denen irdische Dinge das Heiligste waren, konnte mit rechtlicher Wirkung „bei dem eigenen Haupte" oder „beidem Haupte der Söhne" oder „bei dem Haupte des Regenten" geschworen werden * * 7); ferner „bei dem Schwerte" oder „bei dem Barte 8)." Je mehr aber die Idee eines lebendigen Gottes herr- schend wurde, desto mehr näherte sich auch der Eid einer Anrufung Gottes und den Uebergang bildete der Eid „bei dem Wohle des Schwörenden" (per salutem meam), indem man annahm, daß hier- durch bei der Gottheit geschworen fei9); ferner der Eid „beim Schutzgeiste des Kaisers"10); endlich

•) Fr. 5. §. 1. v. de jurejur. (12, 2) Winer, bibli- sches Realwörterbuch, voce Eid. 7) Fr. 5. pr. vergl. mit Fr. 3. §. 4 und Fr. 4. D. 1. c. Orid, trist. 8. Silius, Ital. 16. Dergleichen Eide verbot Christus, Matth. V, 34. S. auch Jak. V, 12. 8) Grimm, deutscheRechtsalterthümer, S.896,8M.— Der Eid „per capillos — per caput“ wurde verbo- ten in Not. 77, cap. 1 §.1. In der Eidesformel Un- gereimtes zu vermeiden gebietet der Reichs- abschied v. I. 1555. §. 107. EmminghauS corpus jur. german. (zweite Aufl.) S. 241. 8) Fr. 5. pr. Fr. 33. D. eod. — Der Eid per salutem war jedoch nur wirksam, wenn er in dieser Art de- fer irt war. 10) Fr. 13 §. ult. eod.

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der Eid „bei den Göttern" oder auch selbst „per veum", insoferne darunter der wahre Gott noch nicht verstanden, sondern nur geahnet war"). Mit der Erkenntniß des wahren einzigen Got- tes verband sich von selbst die Ansicht, daß der Eid nur dann bei dem Heiligsten geleistet werde, wenn er bei diesem Gott als einem allwissenden Wesen geschworen wird und deßhalb wurde von Abraham und ebenso von den Israeliten „bei dem höchsten Gott" — „bei dem Gott des Himmels und der Erde" geschworen * S. * * * * * * 12) und es kam auch dort schon vor, daß dem Schwö- renden der Eid vorgesagt wurde und er nur die Worte „Ich schwöre" aussprach 13). Die Einführung des Christenthums hatte nach dem bekannten Ausspruch Christi „daß er nicht ge- kommen sei, das Gesetz umzustoßen, sondern es zu erfüllen" 14) keine Aenderung oder Vermehrung der alttestamentarischen Eidesformel zur Folge; im Gegentheil Christus selbst, als der Hohepriester ihn „bei dem lebendigen Gotte" beschwor, zu sagen, ob er Gottes Sohn sei, tadelte diese Eidesformel nicht, sondern antwortete hierauf 15), und die mehrfachen Anrufungen „Gottes als Zeugen" deren der Apostel Paulus sich bediente16),

1 *) Fr. 3. §• 4. Fr. 33. v. eod. Grimm, a. a. O. S. 894. ") 1 Mose XIV, 22; XXI, 23. 24; XXIV, 2. 3.9.— 2 Mose XXII, 11. — 5 Mose VI, 13; X, 20. S. auch 2 Chron. VI, 22. 23. »*) 1 Mose XXI, 23. 24; XXIV, 2. 9. M) Matth. V, 17. 15) Matth. XXVI, 63. 64. ") Röm. I, 9. — 2 Kor. XI, 31. — Gal. I, 20.— Phil. I, 8. — 1 Theff. II, 5. 10. - Hebr. VI, 13. 17. — Daß in jenen Anrufungen Eide enthal- ten waren, ist anerkannt in c»n. 2. caus. XXII. gu. 1.

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sind klarer Beweis, daß man diese Art des Eides auch bei den Aposteln für genügend und für die höchste religiöse Betheuerung hielt. In den ersten Zeiten des Christenthums, wo man strenge auf Wahrhaftigkeit und den Gebrauch des Eides für nicht wohl erlaubt hielt n), kommt eine bestimmte Eidesformel nicht vor. Kaiser I u st i n i a n schrieb im Jahre 535 zwar eine Eidesformel für die Beamten vor^), nach welcher diese „zu Gott dem Allmächtigen und sei- nem eingeborenen Sohne Jesu Christo, unserm Heiland, auch zum heiligen Geiste, ingleichen zur heiligen und glorreichen Mutter Gottes und ewigen Jungfrau Maria, ferner auf die vier Evangelien, die der Schwörende in seinen Händen halte, auch zu den heiligen Erzengeln Michael und Gabriel" zu schwören und zu erklären hatten „daß wenn sie den Eid nicht halten würden, sie hienieden und in Zukunft bei dem furchtbaren Gerichte Gottes und Unseres Heilandes Jesu Christi in Gemeinschaft gehen wollen mit dem Judas und Theil haben an dem Aussatze des Giezi und dem Schrecken des Kain". Man sieht es dieser Eidesformel auf den ersten Blick an, daß die damals versuchte Einigung zwi- schen der morgenländischen und abendländischen Kirche nicht Wurzel geschlagen, vielmehr die orien- talische Form auf jene gesetzliche Festsetzung des Beamteneides Einfluß hatte: die abendländische

1T) Arnold, wahre Abbildung der ersten Christen. Lekpz. 1732. S. 654, 658 — 66V. Plin. epist. X. 97. — Die Zulässigkeit deS EideS ist anerkannt crm. 2. 3. c»u8S XXII, qu. 1. *•) Nov. 8. Anhang. ") Giezi (Gehafi), Diener deS Elisa, wurde wegen Betrugs mit AuSsatz gestraft. 2 Könige V.

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Kirche aber rezipirte solche Form nicht, sondern ließ die Eidesformel, wie sie von Christus und dem Apostel anerkannt, war. Selbst der Ausdruck allein „Ich schwöre" wurde im canonischen Rechte als Eid anerkannt; weil er zugleich ein Be- ten n t n i ß enthält 20), und Johannes C hry- s o st o m u s, dem die Frage vorgelegt wurde, ob der Eid auf das Evangelium stärker als das Schwö- ren bei Gott sei? erklärte mit Beisetzung eines derben Ausdrucks für solche Frage, daß die heilige Schrift wegen Gott vorhanden sei, nicht Gott we- gen der heiligen Schrift 21). Es erhellet hieraus, daß eine Verstärkung des Eides bei Gott durch Beziehung auf das Evangelium christlich undenkbar ist. Die Aufnahme des ebenerwähnten Ausspruches in das kanonische Rechtsbuch zeigt deutlich, daß der Christ den Ew nur bei Gott als dem Heiligsten und Höchsten leisten soll. Es hat zwar auch das kanonische Recht für die Bischöfe die Eidesformel: Sie Deus me adjuvet et haec Sancta Evangelia22) und andere Diener der Kirche sollten all Sancta Oei Evangelia corpo- raliter a se tacta23) schwören; auch kommt die Eidesformel vor: Sic te Deus adjuvet et istae Sanctorum reliquiae24), so wie auch vor einem

20) Causa XXII. qu. 1. can. 7. 21) Can. 11. Causa XXII. qu. 1. Si aliqua causa fue- rit, modicum videtur facere, qui jurat per Deum: qui autem jurat per Evangelium, majus aliquid fe- cisse videtur? Quibus similiter dicendum est: Stulti, scripturae sanctae propter Deum sunt, non Deus propter scripturas. — Die Ueberschrift zu dieser Ge-- setzstelle im canonischen Rechtsbuch firirt die gestellte Frage noch deutlicher als der Tert. 22) Cap. 4. X. de jure jur. (2, 24) 2S) Clem. Cap. 1. §. 3 de haeret. (5, 3) 24) Can. 5. causa XXXV. qu. 6.

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Meineid vor dem Altar oder bei den Reliquien der Heiligen gewarnt wird^): allein die Nothwendig- fett solcher Zusätze ist nirgends ausgesprochen; im Gegentheil, in einer anderen Stelle des canonischen Rechtes26) sagt Augustinus, daß er die Eides- formel „bei Gott" oder „Gott ist mein Zeuge" oder „Christus weiß es" für genügend erachte. Auch hat das kanonische Recht die ein- fache Formel: Sic te Deus adjuvet, für die Zeugen vorgeschrieben27). Die Reformation änderte nichts an der Eides- formel; im Gegentheil, es ist anerkarfnter Grundsatz der Protestanten, daß das canonische Recht auch für sie in allen jenen Gegenständen subsidiäres Recht ist, welche weder durch die Reformation abgeän- dert sind, noch den Grundsätzen der Reformation widerstreiten2S); daß insbesondere in der Lehre vom Eid auch das canonische Recht anwendbar sei^). Ja es wäre eine Aenderuug der von Christus und dem Apostel Paulus anerkannten Eidesformel oder ein Zusatz zu solcher den Grundsätzen der Refor- mation geradezu entgegen, weil diese sich zur Aufgabe

26) Can. 12. causa XXII. qu. 1. 2C) Can. 14. §. I. I. o. — Hic perpensa ratione et consideratione librata, cum magno timore dico: „Coram Deo“ aut „testis est Dpup“ aut „scit Christus“ sic esset in animo meo: et vi- deo, quia plus est, id est quia amplius est, quam est est, non non. 27) Can. 6. causa XXXV. qu. 6. 28) J. H. Boehmer, jus eccl. prot» tom. I. lib. 1. fit. 2. §.58. pag. 121. seq. — G. L. Boehmer, prine, jur. can. §.54. — Schnaubert, Kirchenr. dxr Prot. und Kath. §. 65 flg. Eichhorn, Kirchenr. Bd. I. S. 870 flg. Richter, Kirchenr. §. 79. **) J. H. Boehmer, 1. c. tom- I lib. 1. tit.2. §.70. p. 185 und lib. II. tit. 24. §. 13. p. 1279.

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gemacht hatte, das Christenthum auf die Einfach- heit des Evangeliums zurückzuführen. Insbesondere sagt Luther 30): „Wenn wir schwören, fassen wir allzeit zwei Dinge zusammen, nämlich daß wir Gott um Hülfe und Schutz anrufen und die Strafe über uns selbst fluchen. Als wollten wir sagen: Als mir Gott helfe oder nicht; so ich den Eid halte, wolle er mir gnädig sein; wo ich aber damit Jemand betrüge, so strafe er mich." So einig hiernach die Reformation mit den Grundsätzen des kanonischen Rechts in Bezie- hung auf die Eidesformel war, so begnügte doch hie und da die Sitte sich nicht mit der biblischen Eidesformel, sondern führte, wie schon aus den vorhin angeführten Stellen des kanonischen Rechts hervorgeht, Zusätze zu der von Christus und dem Apostel anerkannten Eidesformel ein, indem man den Stabungsworten „So wahr mir Gott helfe" bald die Worte: „durch Jesum Chri- stum" 31) bald: „durch 32) sein (und sein) hei- liges Evangelium" bald „und seine liebe Heiligen"33) hinzufügte.34) Sehr natürlich war

,0) Luthers Werke, Halle 1750. Bd. I. S. 2507. §. 102. 31) Dieser Zusatz kommt erst kn den späteren Zeiten vor. Tevenar, Theorie der Beweise. S. 85. u. unten Note 37. *2) Besser würde gesagt: durch sein heil. Evang. als und sein heil. Evang. Denn Gott hilft durch das Evangelium. **) Aurea Bulla (1356) Cap.II. §.3. EmminghauS, Corp. jur germ. S. 62. der zweiten Auflage. **) Die beiden letzteren Zusätze, welche schon in früherer Zeit vorkamen, haben wahrscheinlich ihren Grund darin, daß man die bekehrten Heiden, um fie von der beim Eidesschwur gewöhnlich gewesenen Berührung irdischer

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es, daß diese in der heiligen Schrift nicht gegrün- deten Zusätze zum Streit zwischen Katholiken und Protestanten Anlaß gaben. Nachdem der Passauer Vertrag v. I. 1552. §.10. gestattet hatte, daß die Beisitzer des Reichskammergerichts und andere Personen und Parteien entweder, „zu Gott und den Heiligen" oder „zu Gott und auf das heilige Evanaelium" zu schwören haben 35), wurde im Reichsabschied von I. 1555, §. 107 und in der Reichskammergerichtsordnung v. I. 1555 Th. 1. Tit. 57 bis 85 festgesetzt, daß sowohl die Kam- merrichter und die Beisitzer, dann Gerichtsschreiber, Protonotarien, Notarien, Advokaten, Procurato- ren u. s. w., als die Parteien, Zeugen und Sach- verständigen, sie seien Katholiken oder Protestanten, „bei Gott und dem heiligen Evangelium" schwören sollen. 36) Die ebenerwähnten Reichsgesetze waren indessen nur für die Eide gegeben, welche bei dem Reichs- kammergerichte zu leisten waren; für die Gerichte der einzelnen deutschen Länder gab es außer der Vor- schrift der peinlichen Halsger. Ordn. keine gesetzliche allgemeine Eidesformel; es war daher den einzelnen Landesgesetzen und soweit diese nicht verfügten, der Praxis überlassen, ob die Christen nach der einfa- chen biblischen Form oder mit den Zusätzen schwö- ren sollen, welche hie und da aufgebracht waren.

Gegenstände (das Nähere hierüber f. unten) abzuhal- ten, daS Evangelium oder die Reliquien von Heiligen berühren und um dies nicht als bloße Form darzu- stellen, zugleich auf diese. Gegenstände mit schwö- ren ließ. ,5) Emminghaus, a. a. O. S. 234. 8#) EmminghauS, a. a. O. S.241. 255 — 258. — Schon die peinliche Gerichts-Ordn. Kaiser CarlV. v. 1.1533. Art. 3. schreibt den Beisatz vor: „und seine heiligen Evangelien.

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Die Landesgesetze können in dieser Beziehung in folgende Klaffen getheilt werden: I. Einige ließen es bei der einfachen Form, wie sie im alten und neuen Testamente begründet ist, nämlich: „So wahr mir Gott helfe. 37) II. Andere Gesetzgebungen fügten dieser For- mel noch einen Zusatz bei, nämlich bald „und sein heiliges Evangelium" (heiliges Wort"); bald — in einigen katholischen Ländern 39) oder in protestantischen Ländern für Katholiken 40)— „und seine lieben Heiligen".

-37) Nürnberger Reformation v. I. 1564. Tit. VH. Ges. 4. „Das helf mir der allmechtig Gott." — Oesterreichische allg. Ger. Ordn. y. 1.1781 §.164. „Niemand soll anders schwören als: wahr mir Gott helfe. Nur bei den Juden soll der bisher üblich gewesene Eid ferner beibehalten werden." — Die kurfürstl. sächs. Gesetzgebung ge- bot nach der Reformation bald nur die Sta- bungsworte: Als mir Gott helfe, Oberhvfge- richtöordn. v. 1.1548 und Hofger.Ordn, v. 1.1556, f. Lünig, Corp. ^'ue. sax. tom. I, p. 1282. 1339; bald mit dem Zusatze: und sein heilig Wort, Bergordn. v. I. 1554 u. v. I. 1589. s. Lünig, a. a. O. tom, II, S. 126. 197; bald mit dem Zu- sätze: durch Jesum Christum, Advok. Eid v.I. 1691 dann Eid der Kürschner v. I. 1711. Lünig a. a. O. tom. I. S. 1166. 1782. *8) Bayre uther Landeskonstit. v. I. 1722. Th. II. Bd. I, S. 337, 338. Hohenloher Landr. v. 1.1738. paff. 51. 179. 194. Bayerische Verfass. Pirk. v. 1.1818. Tit. V«. §, 15. ^9) Bamberger Halsger. Ordn. v. I. 1567. Art. 5. Coä. jur. bar. fuck. v. I. 1753. Cap. 16. §. 14. Nr.8. — In Sachsen vor der Reformation. Bergordn. v. I. 1569. Art. 163. Lünig, a. a. O. tom. II. S. 94. flg. **) Die Preuß. Cabin. Ordre v. 8. Aug. 1835. (Em- minghaus, a. a.O. S.832.) sagt: „Evangelium."

Me christliche Eidesformel.

ivr

HI. Noch andere Gesetzgebungen schreiben nur die Worte vor: So wahr m ir Gott helfe und weisen den Richter an, die weitere Bekräftigungsformel nach der bei den verschiedenen Religionsparteien bestehenden Uebung beisetzen zu laßen. 41)

IV. Das württemchergische Landrecht v. I. 161V schreibt nur das Schwören bei Gott vor, ohne Stabungsworte beizufügen.42) Wenden wir uns nun zur Frage über das Emporheben der sogenannten drei Schwörfinger, so müssen wir die Bemerkung voraussenden, daß es der Natur einer heiligen Handlung, wie der Eid, angemessen ist, daß der Schwörende solche in einer feierlichen Stellung vornehme. Diese Stellung ent- hielt schon im Alterthum sehr häufig eine Andeu- tung auf das, was dem Schwörenden heilig oder doch ehrwürdig oder auch von besonderem Werthe war. Wenn die Männer bei ihrem Barte schworen, berührten fie ihn; die Weiber nahmen den vorne über die Schulter hängenden Zopf oder auch eine Locke in die Hand; Männer, die bei ihrem Schwert den Schwur leisteten, legten dabei die Hand auf dieses; Weiber legten auch die Hand auf die Brust 43) ♦ es kam ferner Berührung des Stabes

41) Preußische Ger. Ordn. Th. I. Tit. 1«. §. 316. Preußische Instruktion v. 36. Mai 1826 bezüglich des Eides der Standesherren. Emminghaus, a. a. O. Bd. II. S. 21. ") 3. B. Th. I. Tit. 2. 6. 8. 17. 27. — Daß in Württemberg auch jetzt noch der Beisatz nicht gemacht wird „und sein heiliges Evangelium" s. deutsche Zei- schrift für christl. Wissenschaft und christl. Leben. Jahr- gang 1856. Num. 46. *3) Grimm, a. a. O. S. 896—899.

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des Richters 44) vor, und weil der Schwörende da- bei die Betheuerungsformel auszusprechen hatte, wird diese noch heut zu Tage die Stabung genannt. Bei den Israeliten früherer Zeit streckte der Schwörende bald seine Hand gegen den Himmel45), bald legte er solche unter die Hüfte desjenigen, dem er den Eid leistete46). Bei den obenerwähnten eid- lichen Betheuerungen, welche im neuen Testamente ausgezeichnet sind, ist von einer besonderen feierli- chen Stellung nichts erwähnt. Es ist bekannt, daß schon die Apostel und eben so die nachfolgenden Verbreiter des Christenthums dahin strebten, heidnische Gebräuche, welche nicht wohl abgeschafft werden konnten, theils in Formen umzugestalten, welche dem Christenthum angemessen waren, theils ihnen eine christliche Bedeutung zu unterlegen. So auch beim Eid. Es wäre dem Christenthum entgegen gewesen, bei dem Bart, bei dem Zopf, bei dem Schwert zu schwören und so- nach diesen irdischen Gegenständen eine Heiligkeit beizulegen; es durfte aber auch nicht gestattet wer- den, während der Ablegung des Eides bei dem wahren lebendigen Gott die Hand an jene irdischen Gegenstände zu legen, denn man lief Gefahr, daß der bekehrte Heide dann vermöge der Macht der Gewohnheit oder gar aus geheimer Anhänglichkeit an das Heidenthum mehr Werth auf die symbolische Handlung als auf die ausgesprochene Anrufung

44) Grimm, a. a. O. S. 899. — Der Stab war das Zeichen der Amtsgewalt des Richters. Grimm, a. a. O. S. 135. 46) 1. Mose XIV. 22. — 5. Mose XXXII. 40. 4«) 1 Mose XXIV. 2. XLVII. 29. — Wohl möglich, daß diese Form darauf deutete, daß man die Lende als Sitz der Zeugungskraft ansah. Win er, a. a. O.

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Gottes legen könnte. Mit dem Verbot des Eides bei irdischen Gegenständen 47) war die Entfernung des Berührens solcher Gegenstände bei Leistung des christlichen Eides nothwendig geworden: um aber der Volksgewohnheit nicht gänzlich entgegen zu sein, wandelte man die Berührung der erwähn- ten irdischen Gegenstände in eine Berührung — bald auch nur in eine Vorzeigung solcher Gegen- stände um, welche dem Christen heilig waren. 4S) Hierüber geben die Gesetze klaren Aufschluß. Der oben (Note 18) schon erwähnte vom Kaiser Justi- nian zu Konstantinopel vorgeschriebene Beamteneid geht dahin: Juro — per quatuor Evangelia, quae in manibus meis teneo; der Custos hatte, wie andere Officialen, nach Eiern. Cap. 1. §, 3. de haeret. (5:3) ad sancta Dei Evan- gelia corporaliter a se tactazu schwö- ren. Auch das Berühren der Reliquien der Heili- gen kam vor, ist aber längst nicht mehr in Uebung.49) Die Bischöfe waren von Berührung des Evan- geliums befreit und es wurde ihnen solches bei ih- rer Eidesleistung nur vorgelegt 50); es galt dies als

4T) Oben Note 7 und 8. ") Von der körperlichen Berührung des Evangeliums (oder der Reliquien der Heiligen) wurde der Eid ein körperlicher (leiblicher) genannt. S. auch Const. 1. Cod. si advers. vend. (2: 28). Cap. 10. X. de major, et obed. (133). Wenn man diesen Ausdruck noch jetzt anwendet, so ist dies ungeeignet. 4®) J. H. Boehmer, 1. c. tom. V. lib. 5. tit. 34.§. 11.13. Haitaus, Glossar: voce Heilige. Permaneder kath. K. R. 8-696. Richter, a. a. O. 8-275. — Cau. 5. causa XXXV. qu. 6. deutet in dem Worte „istae" nur auf eine Vorzeigung der Reliquien. Vergl. oben Note 24. 60) Nov. 123. Cap, 7. — propositis sanctis Evangeliis.— Cap. 7. X. de jur. cal. (2,7) — propositis sed non

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ein Privilegium, als dessen Grund angegeben wird, daß sie das Evangelium im Herzen tragen 51): da indessen dieser Grund auch von Vorlegung des Evangeliums hätte befreien müssen, so ist weit mehr anzunehmen, daß man bei Bischöfen es nicht noth- wendig, ja für sie beleidigend fand, an die Stelle der heidnischen Berührung irdischer Gegenstände die Berührung des Evangeliums setzen zu wollen. Daß die Berührung des Evangeliums oder der Reliquien mit einer bestimmten Zahl von Fingern oder gar mit den sogenannten drei Schwörfingern zu geschehen habe, davon kommt nicht das Geringste im kanonischen Rechte vor, sondern erst in einer al- ten Mainzer Urkunde wird gesagt: „Sollen ye als wie viel Personen als Finger auf den Heiligen ge- legen mögen" 52), so daß also jede Person nur einen Finger aufzulegen hatte. Auch bei dem Erheben der rechten Hand wur- den in früherer Zeit nicht drei, sondern es wurde nur ein Finger in die Höhe gestreckt 53) und spä- ter nur zwei Finger, weshalb denn auch Kaiser Carl V. peinliche Gerichts-Ordnung Art. 101 als Strafe des Meineids festsetzt, daß dem Uebelthäter „die zween Finger, damit sie geschworen haben, ab-

tactis Evangeliis — Can. 9. Causa XI. qu. 1. Evan- geliis tantum coram positis. 51) Eichhorn, a. a. O. Bd. II. S. 542. Brendel, Kirchenrecht. §. 499. 62) Haitaus, glossarium germanicum medii aevi, voce Heilige. 53) Haitaus, 1. c. voce Finger. Eichhorn, Kir- chenr. Bd. II. S. 543. Note 12. — Es ist sehr be- greiflich, daß es ein wirksames Mittel war, die be- kehrten Heiden vom (vielleicht heimlichen) Berühren irdischer Gegenstände beim Schwörungs-Akte abzuhal-- ten, wenn man ihnen gebot, die Hand emporzuhalten und einen oder zwei Finger auszustrecken.

Die christliche Eidesformel

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zuhauen." ^4^ ^ben deshalb sagt Hommel 55)t Ridiculus error pastorum ruralium: digitos, quos jurantes elevant, 88. Trinitatem deno- tare. Es sagt auch Luther 56): „Wir pflegen zwei Finger aufzurecken, dieweil zu allen Sachen zwei Zeugen gefordert werden: derohalben dann die 2 Finger, so anstatt der zwei Zeugen seien, die zu Gott aufgerichtet werden, auf den rechten Gott wei- sen." 57) Erst in den jüngsten Jahrhunderten kam es auf, drei Finger empor zu halten, und es lag dann sehr nahe, daß man mit dieser neuen Uebung eine Beziehung auf die heilige Dreifaltigkeit ver- band. 58) Da, wo die schriftliche Eidesleistung statt der persönlichen gestattet wurde, 59) konnte vom Emporheben der Hand oder der Finger keine Rede sein, denn im Augenblicke dieser Art der Eides- leistung bedarf man ja der Hand zum Schreiben 64) Die Praxis ließ nur die vorderen Glieder der zwei Finger abhauen und als ein in dieser Art Bestrafter wieder meineidig ward, wurde erkannt, daß er „zu diesem mahl" Mit solcher Strafe verschont und nur des Landes verwiesen werde, Carprov, pract. fer. Cf im. k. 1. qtt. 41. Nr. 11 u. 38. **) Rhaps. Vol. V. S. 113. *«) fl. a. O. S. 2506. §. 99. 5t) Auch diese Aeußerung Luthers deutet darauf, daß man Hand und Finger emporheben ließ, um durch Bezie- hung auf christliche Grundsätze heidnischen Aberglau- ben zu verdrängen. Vergl. noch Wernher, vdserv. tomi. k.4. obs. 151. Nr. 144fg. Hommel, Rhaps. Vol. V. pag. 224. 5 8) Freih. v on Kreittmayr in den Anmerkungen zu Cod. jur. bav. jud. v. I. 1753. Cap. 10. §. 14. lit. d. — Oesterreichifche allg. Ger. Ordn. v. 3.1781. §.163. *9) Cap.4. X. de sent. excom. (5,39) — propria manu duntaxat praestiterit juramentum. — Preuß. Ger. Ordn. TH.I. Tit. 10. §. 15. Buy er-Edikt üb. die Siegelmäßigkeit v. 3-1818. §.,13. Preuß. 3nstrukt. v. 30. Mai 1820. über den Äid der Standesherren. Emminghaus a. a. O. Bd. H. S. 21.

Mittheilung aus der Praxis

Gesetzeskraft der deutschen Reichsgesetze

112 Gesetzeskraft der deutschen Reichsgesetze. oder Unterschreiben des Eides. Die Sitte, daß Weiber und protestantische Geistliche die Vorder- finger der rechten Hand auf die linke Brust le- gen ^0), wenn sie den Eid leisten, ist nicht all- gemein und eben so wie die Berührung des Evangeliums von Seite der katholischen niederen Geistlichkeit großentheils außer Uebung gekommen, ja die österreichische allgemeine Gerichtsordnung v. I. 1781 §.163 sagt: „Während der Ablegung des Eides soll der Schwörende den Daumen und die zwei ersten Finger der rechten Hand in die Höhe halten, er sei ein Geistlicher oder ein Welt- licher, eine Manns- oder Weibsperson". (Schluß folgt.)

Mittheilung aus der Praxis. Gesetzeskraft der deutschen Reichsgesetze. Die deutschen Reichsgesetze*) haben auch hin- sichtlich privatrechtlicher Gegenstände in allen ehema- ligen Reichslanden auch ohne spezielle landesherrliche Bestätigung gesetzliche Gültigkeit erlangt, und gelten noch, wenn sie nicht in einzelnen Territorien aus- drücklich außer Wirksamkeit gesetzt wurden, oder durch Nichtausübung nach den hierüber bestehenden Rechts- grundsätzen ihre Anwendbarkeit verloren haben. OAGE. vom 2. Dez. 1848. Nr. 155446/47. Vgl. auch OAGE. vom IV.Feb. 1846. Nr.386"/44.

*0) Malblank, de jurejur. §.92. Glück, Pand. Bd. XII. §.791. *) Es handelte sich in dem gegebenen Falle von der Ge- setzeskraft deS Reichsabschiedes von 1551 bezüglich der gerichtlichen Errichtung der Verträge zwischen Juden und Christen in der Stadt Regensburg.

Redakteur: Z. ASeuffert. Verl.: Palm ss Enke z. Erlange».

Samstag, den 12. April 1851

Die christliche Eidesformel : (Schluß) Arnold

Blätter für Rechtsanwen-ung zunächst in Bayern.

Nr. 8. Samstag, den 12. April 1851.

Die christliche Eidesformel. (Schluß.) Aus dem bisher Gesagten geht klar hervor und es ist vollkommen bewiesen, ja von allen Rechts- lehrern anerkannt 61), daß der christliche Eid seiner Natur und seinem Wesen nach nur in der Anrufung Gottes bestehe, und daß die Beisätze „und sein Evangelium" oder „und seine Heiligen", ferner das Berühren oder Vorzeigen des Evangeliums oder der Reliquien, das Emporstrecken der Hand oder der Finger, insbesondere der sogenannten drei Schwörfinger 62), dann das Aufstellen eines Kru-

fl) 3 B. J. H. Bo ehm er, 1. c. tom. I. lib. 2. lit. 24. §. 54 sq. p. 1298 sq. Teven ar. v. Beweis, S. 84, 85. G l ück, Pand. Bd. XU, §. 790. Eich- horn, Kirchenr. Bd. H S. 541. Walter, Kir- chenr. §. 353, 354. Brendel, Kirchenr. §. 496, 499. Richter, Kirchenr. § 275. Permane- d e r, Kirchenr. 8.696. Lene, von der Natur des Eides. Aachen und Leipzig 1836. Göschel, der Eid nach seinem Prinzipe, Begriffe und Gebrauche. Berlin 1837. S. 100, 151. •*) Wer keine Finger hat, könnte nicht schwören; der schriftliche Eid wäre nicht möglich, wenn daS Em- porheben der drei Finger nothwendig wäre. XVI.

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Di» christliche Eidesformel.

zifixes oder brennender Lichter unwesentliche Zu- thaten sind, deren Weglaffen den Eid nicht schwächt noch weniger ungültig macht, und eben so wenig einen Meineid rechtfertigt oder gänzliche oder ge- minderte Straflosigkeit bewirkt. So klar dieß im Allgemeinen und insbesondere nach gemeinem Recht ist, so ist doch eine andere Frage noch zu erörtern, ob nämlich dann, wenn die Landesgesetze neben den Stabungsworten „So wahr mir Gott helfe" noch einen Zusatz vor- schreiben, feien es nun die Worte „durch I es- sum Christum" oder „und sein heiliges Evangelium" oder „und sein heiliges Wort" oder „und seine Heiligen" — die Hinweglassung dieses Zusatzes bei der Eidesleistung den Eid nicht bindend, den Meineid unsträflich mache? Abgesehen einen Augenblick von juristischer De- duktion, spricht schon für die Verneinung dieser Frage die Betrachtung, daß die sonderbarsten, sogar in das Absurde übergehenden Resultate sich ergeben würden, wenn man dergleichen gesetzlich vorgeschrie- bene Zusätze als nothwendig und wesentlich bei der Eidesleistung ansehen wollte. Es müßte dann z. B. in Bayern, wo jeder Zeuge in Civilprozessen schwö- ren soll „Also helfe mir Gott und alle Heilige"63), auch der Protestant bei den Heiligen schwören, während die Protestanten den Grundsatz ausgestellt haben, daß man der Heiligen nur gedenken soll, um sich im Glauben zu stärken und Exempel nehme von ihren guten Werken, nicht aber, daß man die Heiligen anrufen oder Hülfe bei ihnen suchen foll64). Es würde ferner nach den oben65) allegirten säch-

*3) Oben Note 39. •4) Augsburger Konfession, Art. 21. **) Note 87 oben.

DK christlich, Eidesformel. 1U sifchen Gesetzen der Eid der Bergbeamten nicht nur dann ungültig fein, wenn man den Zusatz „und sein heilig Wort" sondern auch dann, wenn man statt dieses Zusatzes den im Advokateneid vorge- schriebenen Zusatz „durch Jesum Christum" ge- brauchen würde66). Es ist nun aber nicht nur die Praxis der Ge- richte frei von solchen Jrrthümern, sondern es ist auch diese Praxis im Rechte und in den Gesetzen wohl begründet. Denn wenn gleich die Vernach- lässigung einer für Rechtsgeschäfte zu deren Gül- tigkeit vorgeschriebenen Form die Ungültigkeit des Geschäftes zur Folge hat, indem dann ein Pco- hibiti v ge setz verletzt ifto^), so ist doch die Un- gültigkeit eines Rechtsgeschäftes nur in solchem Falle, nicht aber dann aus der Vernachlässigung einer gesetzlich vorgeschriebenen Form abzuleiten, wenn diese Form vom Gesetzgeber nicht als we- sentlich, nicht als Bedingung der Gültigkeit, also auch nicht bei Strafe Der Nichtigkeit des Geschäf- tes vorgeschrieben ist 6&). Da nun nirgends vorge- schrieben ist, daß gerade diese oder jene Zusatzworte wesentlich zur Gültigkeit des Eides sind, so muß sowohl in Civil - als Ln Strafsachen jeder Eid sei-

••) Eben so bei den verschiedenen BekrästigungSzusätzen, welche daS canonische Recht zuläßt, s. oben. •7) Const. 5 Cod. de legib. (1, 14) Preuß. Lande. Th. I Tit. 3 8.48. J. H. Boehmer, 1. c. tom. I. lib. 2. Tit. 24, §. 58, S. 1300. ") 3- H. Böhmer, l. c. erzählt den Fall, wo ein Eid für gültig erklärt wurde, obgleich statt der ge- setzlichen Worte: „So wahr mir Gort helfe und sein heiliges Evangelium" die Worte gebraucht waren: „bei dem Worte der ewigen Wahrheit". — Alar ist die Sache entschieden im Preuß. Landr. Th. I, Tit. 3, K. 40.

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ner Form nach als gültig angesehen werden, dessen Form von der Art ist, daß sie ihn nothwendig als Eid charakterisirt. Wo nun das gemeine Recht als subsidiäres Recht gilt, da ist, wie oben gezeigt wurde, der Ausdruck: „Ich schwöre", schon als Eid gültig, vorausgesetzt, daß der ernstliche Wille einer Eides- leistung angenommen werden fönn69); noch mehr aber die Formel allein: „So wahr mir Gott helfe", ohne daß ein weiterer Zusatz erforderlich wäre. Ist in einem Lande, wo das gemeine Recht subsidiäre Kraft hat, die provinzialrechtliche Eidesformel nicht unbedingt als Bedingung der Gültigkeit des Eides vorgeschrieben, so muß bei der Frage, ob der Eid gültig sei, im Zweifel auf das gemeine Recht zu- rückgegangen werden. Ist vollends in einzelnen Landesgesetzen ^0) bald dieser bald jener Zusatz vor- geschrieben, so hat gerade durch dieses Wechseln der Gesetzgeber selbst an den Tag gelegt, daß er keinen dieser Zusätze als wesentlich vorschreiben wollte und wenn einzelne Landesgesetze die Eidesformel nur für eine gewöhnliche erklären 71), so geht daraus von selbst hervor, daß der Gesetzgeber nicht gebieten, nicht bei Strafe der Ungültigkeit vorschreiben wollte. Die Gründe, aus welchen man die in neueren Gesetzen vorgeschriebene Eidesformel: „So wahr

a#) Der Eid darf nicht mit Mentalreservationen geschwo- ren werden: diese sind unwirksam und der Eid gilt so, wie der, welchem er geleistet wurde, rechtlicher und vernünftigerweise ihn annehmen und verstehen konnte. Can. 9. causa XXII. qu. 5. ") Wie z. B. in Sachsen, s. oben Note 37. ll) 3- B. in Bayern Cod. jur. jud. Cap. 10 §. 14 nr. 2. — Die Anmerkungen zu dieser Stelle sagen auch (lit. e), daß die Protestanten statt der Worte: „alle Heilige" sich der Worte bedienen: „sein heiliges Evan- gelium" , und daß das Emporheben der drei Finger mehr de sollennitatv als essentia duramenti fei.

Die christliche Eidesformel. H) mir Gott helfe"! als ungenügend erklären, einen solchen Eid als einen nichtchristlichen darstellen und das Ekheben der sogenannten drei Schwörfinger ver- langen will, sind ungenügend und beruhen theils auf Unkenntniß, theils auf Mißverständniß. Das französische Recht hat diese einfache Formel ausge- nommen^); die in Frankfurt versammelt gewe- senen Vertreter der deutschen Nation haben in der projektirten Reichsverfassung §. 149 diese ein- fache Eidesformel beschlossen; die seit der März- bewegung in Bayern, Preußen und Oesterreich von den legitimen Staatsregierungen gegebenen Gesetze für das Strafverfahren haben dieselbe Formel festgesetzt: wer nun unbekannt mit den Ge- setzen einzig und allein seine Alltags - Erfahrung zu Rathe zog, der konnte leicht auf den Gedanken kommen, die sturmbewegte Zeit wolle das, was er für christlich hält, beseitigen, der christlichen Religion das Charakteristische nehmen, den christlichen Staat 73) untergraben, die allgemeine Herrschaft eines reinen Deismus herbeiführen und den Christen verhindern, in seinem Eid nicht nur Gott, sondern auch die

7a) Die französische Strafgesetzgebung hat sogar nur die Worte: „Je le jure“ für den Schwörenden vorge- schrieben , d welchem zuvor die Eidesformel vorgesagt worden, die mit den Worten beginnt: Vous jurez et promettez devant Dieu et devant les hornmes etc. Code d’instruet, erim. art. 312. TS) Unsere Zeit hat in der Politik wie in der Religion Schlagworte, welche zur Mode geworden und oft ge- braucht werden, ohne zu denken. Dahin gehören auch die Ausdrücke: christlicher Eid , christlicher Staat. Ja unter letzterem versteht man hie und da ein Zerrbild von Intoleranz, Verfolgungssucht und Schroffheit, welches gerade das Gegentheil vom Christenthum beur- kunden würde.

IW Die christliche Eiderformel. Quelle seiner Erkenntm'H des wahren Gottes, näm- lich Christum oder das Evangelium zu bekennen. Alle diese Befürchtungen sind indessen aus der Luft gegriffen, können aber auch den Richter nicht verleiten, vom Recht und Gesetz abzuweichen. Chri- stus hat eben so wenig wie die Apostel eine be- stimmte Eidesformel vorgeschrieben, welche setzt ver- nachlässigt werden soll: ja gerade die Eidesformel, welche man setzt für eine Neuerung ausgeben will, ist von Christus und dem Apostel Paulus, von dem kanonischen Recht, von Luther und von einzelnen Landesgesetzen anerkannt, also kein Produkt der Neuzeit, und wer sie als christlich ungenügend am ficht, will christlicher sein als Christus, katholischer als der Papst, protestantischer als Luther. Haben die ersten Christen eben so wie der Papst und Lu- ther einen das Christenthum speziell bezeichnenden Zusatz zur Eidesformel nicht für nothwendig erachtet, so ist kein Grund vorhanden, setzt erst einen solchen Zu- satz für erforderlich zu halten; hat der Staat bisher für einen christlichen auch da mit Recht gegolten, wo ein sol- cher Zusatz nicht nothwendig war, warum soll setzt der Staat weniger christlich sein, wenn man die bisher schon für christlich gehaltene einfache Eidesformel allgemein vorschreibt; haben Christus und die Apo- stel, haben der Papst und Luther, haben verschie- dene ältere Gesetzgebungen keinen gefährlichen Deis- mus gefürchtet, wenn jene Zusätze wegbleiben, wo- her soll denn jetzt die Gefahr kommen, wenn die seit achtzehn Jahrhunderten als christlich anerkannte Eidesformel allgemein wird? Ueberhaupt scheint die setzt beinahe zur Mode gewordene Furcht vor einem dem Christenthum gefährlichen Deismus bald auf Mangel an wahrem Glauben am Christenthum, bald auf einem dunkeln Bewußtsein zu beruhen, daß man im Uebermaaß des Eifers und aus Sucht, Neues zu erfinden und zu verbreiten oder Veraltetes auf-

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zuwarmen, unvermerkt vom wahren Christenthum abgewichen fei. Christi Lehre wird bleiben und Herr- schm bis an der Welt Ende (Matth. XXIV. 35), und es gibt keine Gewalt auf Erden, welche einen Deismus herbeiführen könnte, welcher dem Christen- thum entgegen wäre. Eine Noth wend igkeit, in jedem Eidstbwur auch das Bekenntniß zu Christo oder zum Evangelium auszudrücken, läßt sich nicht Nachweisen; der Christ, welcher sich bewußt ist, daß ihm das Evangelium die beste Erkenntniß des wah- ren Gottes verschafft, hat nicht nöthig, dieses in der Eidesformel zu bekennen, und wer solches Be- wußtsein nicht in sich trägt, wird die Formel, welche sich auf das Evangelium bezieht, gedankenlos her- sagen. Schon Tevenar") sagt in dieser Bezie- hung: „Wenn man alle Personen, die einen Eid nach diesem Formular ableisten, fragen wollte, was sie dabei gedacht haben, so würden die Erklärungm sehr verschieden ausfallen und viele aufrichtig geste- hen, daß sie dabei gar nichts gedacht haben""") Was demnach gegen die in die neueren Ge- setze wieder aufgenommene einfache Eidesformel ge- sagt wurde, kann den Juristen und insbesondere den Richter nicht irre machen, auch nicht im Geringsten im Gewissen beängstigen. Wohl möchte es noch scheinen, daß man be- reits in Bayern wie in Preußen eingesehen habe, jene Formel sek zu einfach und dem Christen nicht genügend, indem in Preußen dergleichen Zusätze, wie die in Frage stehenden, erlaubt wurden, in

T'4) Theorie der Beweise, S. 86. 76) Die PrariS bestätigt die Richtigkeit der obigen Aeuf- ferung Tevenar'S. Die Belehrung vor der Eidesab- nahme kann nicht mehr nachhelfen, wo es an religiö- ser Bildung fehlt.

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Bayern aber von der Reichsrathkammer der Bei- satz „und sein heiliges Evangelium" verlangt und vom Justizminister dieses nachgegeben wurde. Allein aus dem, was in einem Staate blos erlaubt wird, folgt keine Nothwendigkeit, und was in legislativen Verhandlungen vorgeschlagen wird, ist nicht nur noch kein Gesetz, sondern es folgt dar- aus, auch wenn es Gesetz wird, noch nicht, daß dessen Unterlassung die Nichtigkeit oder Schwä- chung des Eides oder eine gänzliche oder theil- weise Strassosigkeit des Meineides herbeiführen könnte. Um indessen dieses noch näher zu zeigen, sei es erlaubt, auf jene Erscheinungen noch besonders einzugehen nnd deren Natur und Zweck darzulegen. Der Weg des Erlaubens ist von dem kö- niglich preußischen Justizministerium in einem Reskript vom 26. März 1850 (also nicht von der gesetzge- benden Gewalt) ergriffen worden, welches den Ge- richten, in welchen die Strafprozeßnovelle v. 3. Ja- nuar 1849 zur Anwendung kommt, befiehlt, dem Schwörenden zu gestatten, der Eidesformel: „Ich schwöre es, so wahr mir Gott helfe" die seinem religiösen Bekenntnisse entsprechende Bekräftigungsformel, nicht aber andere willkür- liche der konfessionellen Form fremde Zusätze zu gestatten.76) Auf diese Weise ist einestheils für diejenigen gesorgt, welche ein religiöses Bedürfniß fühlen, ihrer Eidesformel eine Art von Glaubensbekenntniß bei- zufügen, anderntheils enthält sich die Staatsgesetz- gebung auf solche Weise des Gebotes eines Zusatzes, den sie als wesentlich zum Eide nicht erklären darf.

1$) S. Berliner allgem. Kirchenzeitung, Jahrg. 1850. Num. 29.

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ohne dem canonkschen Rechte und den Grundsätzen der Reformatoren entgegen zu handeln. 77) Der Weg des gesetzlichen Gebotes, den fraglichen Zusatz der Eidesformel beifügen zu lassen, Hut doppeltes Bedenken gegen sich, einmal, daß, wie schon erwähnt, ein Zusatz gefordert wird, welcher dogmatisch zum Wesen des christlichen Eides nicht nothwendig ist, auch nie allgemein herrschend war, dann aber, daß die Gesetzgebung einen Zusatz gebie- tet, dessen Weglassen gesetzlich den Eid nicht un- wirksam macht oder schwächt, den Meineid weder ganz noch zum Theil entschuldigt. Dessenungeachtet scheint es zur Zeit noch räthlich, die Christen dazu anzuhalten, daß sie der Formel „So wahr mir Gott helfe" noch beisetzen: „durchs) sein hei- liges Evangelium." Dieser Zusatz besteht, wenn auch nicht allgemein, doch im größten Theile von Deutschland: er kommt, wie oben gezeigt, schon im kanonischen Rechte vor; er ist in den Reichsgesetzen schon für die Eide geboten, welche bei dem Reichs- kammergerichte zu schwören waren; er ist in meh- rere deutsche Landesgesetze ausgenommen, und, was am meisten zu berücksichtigen, man ist in Deutsch-

1T) Aus diesem Grunde hatte der Verfasser dieses Auf- satzes die obige kön. preuß. Verordn, in einer Sitzung der Reichsrathskammer zu München (Verhandl v. 1.185V. Bd. VII. S. 369,379) als nachahmenswerth empfohlen, müßte aber wünschen, daß auch die Be- krästigungsformel, deren Hinzufügung erlaubt ist, fest- gestellt werde, damit darüber nicht in der öffentlichen SchwurgerichtSsttzung Debatten entstehen. IS) Wiederholt muß bemerkt werden, daß daS Vorwort .durch" bester ist, als das Bindewort „und", denn letzteres stellt das Evangelium coordinirt zu Gott, was offenbar unrichtig und dem oben Note 21 allegirten Ausspruch des canon. Rechts entgegen wäre.

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laud fo gewöhnt, mit diesem oder einem andern Zu- satz zu schwören, daß es einigermaßen bedenklich er- scheinen mag, plötzlich jeden Zusatz zu beseitigen.^) Der gebildete Christ kann nichts Arges darin finden, wenn ein althergebrachter Zusatz beibehalten wird, der ihn an die Quelle seiner christlichen Erkenntniß erinnert: der ungebildete, wenn er nur den festen Glaube» an das Evangelium hat, findet in diesem Zusatz einen Beweggrund mehr, den Eid zu halten, den er zu Gott geschworen: ein Rückschritt ist es nicht, wenn eine alte an sich untadelhafte fromme Sitte nur beibehalten wird: ein Fortschritt aber ist es, wenn für dieselben christlichen Confessionen, die nicht nur in Christo und dem Evangelium ihren Vereinigungspunkt, sondern auch ein und dasselbe Glaubensbekenntnkß (das apostolische) haben, ein und derselbe Zusatz zur Eidesformel statt der bishe- rigen verschiedenen Zusätze eingeführt wird. So wie aber bisher, wie bereits oben dargethan,

7Ö) Der Verfasser dieses Aufsatzes hat als bayerischer ReichSrath diese Gründe erst dann für überwiegend erachtet, als ihm aus Druckschriften und mündlich die Ueberzeugung wurde, daß selbst Gebildete, ja sogar Theologen die Ansicht haben , als sei der Eid ohne solchen Zusatz kein christlicher; ja daß sogar im Beicht- - stuhl Meineide damit entschuldigt werden wollen, daß der Eid, den man geschworen, kein vollständiger ge- wesen. Wo noch solche Ansichten herrschen, da wäre eS gefährlich, unbedingt zur einfachen apostolischen und kirchlich anerkannten Formel zurückzuspringen und die Rechtspflege der Gefahr auszusetzen, durch Meineide irre geführt zu werden. Bis hierüber die wahre christliche Erkenntniß durchgedrungen ist, schwöre der, dem sie mangelt, propri» 8«peiMitilme, wie kr. 5. §. 1. D. de jurejur. (12:21) sagt. Vergl. Verhsndl. der bayer. Kammer der ReichSräthe a. a- O, H.480 ff.

Die christliche Eidesformel. AHH das Weglassen dieses Zusatzes den Eid auch vor dem Forum des weltlichen Richters nicht geschwächt, den Meineid nicht entschuldigt hat, so kann dies auch in Zukunft der Fall nicht fein8 0). So wenig aber bisher das Erheben der soge- nannten drei Schwörffnger gesetzlich vorgeschrieben war, so wenig kann dessen Unterlassen auf die Gül- tigkeit oder Kraft des Eides Einfluß haben und noch weniger kann es künftig vorgeschrieben werden. Es ist Jedem, der auch nur einige Zeit im Rich- teramte war, bekannt, wie unbeholfen die Schwö- renden häufig in diesem Punkte sich zeigen und wie der Richter oft alle Mühe hat, die Leute dahin zu bringen, daß sie die Finger und gerade die richtigen Finger in gehöriger Art erheben 81): schon hieraus erhellet, daß dieses Erheben von der Volkssittte für so wesentlich nicht gehalten wird. Es ist aber auch bekannt, daß es Gegenden gibt, wo der Aberglaube herrscht, daß, wenn man die drei Finger nicht ein- wärts gegen das Gesicht, sondern auswärts kehre, die Folgen eines falschen Eides abgewendet werden 82) ♦ solcher Aberglaube würde besonders bei der Oef- fentlichkeit des Verfahrens leichter zu üben sein, wo der Präsident entfernter von den Schwörenden sich befindet und den Trug nicht so leicht bemerken kann. Legt inzwischen ein Geschworener oder ein Zeuge

*0) Die Legislation wird wohl thun, wenn sie — na- mentlich in den Gesetzen über den Meineid — Zwei- fel obiger Art beseitigt. 81) In einigen Gegenden erhebt man den Daumen, den Zeigefinger und den Mittelfinger und bezieht diese auf die heilige Dreifaltigkeit: in anderen erhebt man nur den Zeige- und den Mittelfinger und bezieht die drei eingeschlagenen Finger auf jene Trias. 81) Glück, Pand. Bd. XU, §.-91, S. 195.

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einen Werth darauf, die Finger zu erheben, so würde der Präsident, wenn er nicht den erwähnten Aberglauben zu befürchten hat, den Ausdruck einer religiösen an sich ganz unschuldigen Ansicht mit Un- recht verbieten. So sehr nun aber zu wünschen ist, daß ge- richtliche Eide in ursprünglicher Einfachheit geleistet werden, so sehr muß man auch ermahnen, bei der Abnahme von Eiden den höchsten Ernst, die höchste Würde zu bewahren und nicht zu dulden, daß das Geringste begangen oder unterlassen werde, was der Heiligkeit und Wichtigkeit der Handlung entgegen ist. Das Erhabene ist stets einfach, aber auch in seiner Einfachheit und gerade in dieser drückt es seine Erhabenheit aus. Erfordert schon die Würde des Richteramtes — besonders bei öffentlichen Ver- handlungen — den höchsten Anstand sowohl von Seite der gerichtlichen Personen, als von Seite de- rer, die vor Gericht stehen und von Seite des Pu- blikums, so ist dieß in erhöhtem Maaße der Fall, wo mit dem Ernst der gerichtlichen Verhandlung die Heiligkeit der religiösen Handlung sich verbindet. Was nun endlich die Frage betrifft, ob die Geistlichkeit zuständig sei, über die Gültigkeit eines vor Gericht abgeleisteten Eides sich zu äußern, so muß diese Frage schon aus dem Grunde verneint werden, weil der Beruf der Geistlichkeit sich nur auf das Reich der Gewissen, nicht auf Rechtsver- hältnisse der Einzelnen unter sich erstreckt ^). Wohl aber mag es kommen, daß der Geistliche aus Ver- anlassung von Aeußerungen, welche bei Gelegenheit von Eidesleistungen vorgekommen, sich verpflichtet fühlt, gegen irrige Ansichten seiner Parochianen und gegen Abweichungen vom wahren Glauben aufzu- treten.

83) Brend kl, Kirchenr. §.498, 502.

Mittheilungen aus der Praxis

Zeugniß über eine dem Zeugen zur Unehre gereichende Thatsache. Ein anderer Konkumbent als Zeuge : (Gegen das im Kommentar ü. d. GO. Bd. 3 S. 69 Gesagte)

Zeugniß zur Unehre deS Zeugen. 125 Meineidsverwarnungen durch Geistliche kommen hie und da bei gerichtlichen Eiden vor, nicht selten mit gutem Erfolg. Bei der Oeffentlichkeit der Ver- handlungen werden sie, wo sie noch zulässig, der Verhandlung vorangehen müssen. Arnold.

Mittheilnngen au- der Praris.

Zeugniß über eine dem Zeugen zur Unehre gereichende Thai» .fache. Ein anderer Konkumbent als Zeuge. (Gegen das im Kommentar ü. b. GO. Bd. 3 S. 69 Gesagte.) Der Beklagte hatte zur Führuug des ihm über die ex«, plur. «viieumd. aufgelegten Beweises eine andere Mannsperson, mit welcher die Kläge- rin früher fleischlichen Umgang gepflogen haben sollte, als Zeugen produzirt, und war auch von dem Zeugen die behauptete Thatsache seines Bei- schlafes mit der Klägerin als richtig bekundet wor- den. Die beiden ersten Instanzen ließen diese Aus- sage als klassisches Zeugniß gelten, die dritte hin- gegen nur als verdächtiges. Die Motive der oberst- richterlichen Entscheidung sagen hierüber: „Zwar kann derjenige Zeuge, welcher in die Lage gesetzt wird, seine eigene Unehre bekennen zu sollen, aus diesem Grunde allein nicht geradezu als ein untüch- tiger und sohin von Amtswegen zu verwerfender Zeuge betrachtet, und es kann dieses insbesondere auch nicht aus der Vorschrift der GO. Kap. 10 §. 15 Nr. 5 gefolgert werden, weil dasjenige, was von der bloßen Stellung von Interrogatorie» ver-

Von "guter Wissenschaft" bei dem Erfüllungseid : Vgl. Bd. 5 S. 31, Nr. 2, Bd. 15 S. 346

126 Von „guter Wissenschaft" bei dem SrMungSeid. ordnet ist, bei der nicht vollständig gegebenen Gleich- artigkeit der Verhältnisse sich auf die dem Wesen der Beweisführung angehörigen Weisungssätze nicht unbedingt übertragen läßt; weil ferner das Gesetz selbst in Kap. 16 §. 16 der GO. dergleichen Per- sonen unter den als untüchtig bezeichneten Zeugen nicht aufführt, endlich weil, um einen solchen Zeu- gen, der lediglich über sein eigenes Faktum zu de- poniren hat, als Zeugen in eigener Sache oder als eorreu8 einer streitenden Partei erscheinen zu las- sen, dessen Theitnahme und Mitwirkung zu ein- und derselben rechtsverletzenden Handlung voraus- gesetzt würde. Dagegen kann ein Zeuge dieser Art, wenn er, wie F. O. in dem vorliegenden Falle ge- than hat, durch das Geständniß seiner eigenen Schande den Probanten begünstiget, um so minder als ein klassischer gelten, als ein solches Benehmen billige Bedenken wider die Integrität seines Cha- rakters und die Reinheit der Gesinnungen erregt, aus welchen seine Aussage geflossen ist". OAGE. vom 21. Juli 1846. Nr. 63748/49.

Von „guter Wissenschaft" bet dem Erfüllungseid. Vgl. Bd. 5 S 31, Nr. 2 , Bd. 15 S. 346. In den Motiven eines OAGE. kommt hierü- ber vor: „Dieser (dem Beklagten von den Vorin- stanzen zuerkannte Erfüllungs Eid stellt sich auch schon deßhalb als unzulässig dar, weil es an genü- genden Anhaltspunkten zu der Annahme gebricht, daß der Beklagte gute Wissenschaft von der zu beschwörenden Thatsache haben könne. Die GO. Kap. 13 §. 3 Nr. 2 verlangt zwar hiezu kein ei- genes Wissen des Schwörenden, und schließt so- nach die Eidesleistung üder fremde Handlungen nicht

Verleitung zum Beischlaf unter dem Versprechen der Ehe. Beweisführung hierüber

DewvLS über Verführung zum Beffchlaf. 127

geradehin ans; allein der Eid bleibt nichts desto- weniger ein Wahrheitseid, und wo er überein fremdes Faktum abgelegt wird, muß zum wenig- sten die Quelle zur entsprechenden Beurtheilung ar- tenmäßig nachgewiesen sein, aus welcher der Schwö- rende feine Wissenschaft hierüber schöpfen konnte. Au dieser Voraussetzung gebricht es aber in dem gegenwärtigen Falle, denn hat auch der Beklagte in seiner Beweisantretung bei Gelegenheit feines Erbietens zu diesem Eide angeführt, daß er sich durch eigene Sinneswahrnehmung von dem sleischli- chen Umgänge der Klägerin mit anderen Mannsperso- nen überzeugt habe, so hat doch diese von aller Be- scheinigung entblößte Behauptung schon nach der Na- tur der Sache die Wahrscheinlichkeit ein für allemal gegen sich, und diejenige Wissenschaft, die der Be- klagte allenfalls aus fremden Mittheilungen erhalten haben mag, beruht auf einer zu schwankenden unzu- verlässigen Quelle, als daß hierauf die Zulässigkeit des Erfüllungseides gegründet werden könnte." DAGE. vom LI. Juli 1849. Nr. 93i48/49. 3 Verkettung zum Beischlaf unter dem Versprechen der Ehe. Beweisführung hierüber. In einem Deflorationsprozesse, in welchem die Klägerin eine Satisfaktionssumme von 6VWfl. ver- langte, war derselben zu beweisen aufgelegt werden, daß der Beklagte sie unter dem Versprechen der Ehe zum Beischlafe mit ihm verleitet habe. Zu Erbrin- gung dieses Beweises wurden mehrere (anerkannte) Briefe des Beklagten geltend gemacht, in welchen derselbe seine Absicht die Klägerin zu ehelichen, kund- gegeben hatte; nebstdem auf die allgemeine Ver- muthung., daß bei außerehelichen Schwängerungen

128 Beweis über Verführung zum Beischlaf. der Mann der verführende Theil gewesen, Bezug genommen. Dieser Versuch der Beweisführung blieb ohne Erfolg; er wurde für mißlungen erachtet, was ein Erkenntniß auf den (zurückgeschobenen) Haupt- eid zur Folge hatte. „Richtig ist es zwar, Daß mit Rücksicht auf die beiderseitigen Geschlechtsver- hältnisse und deren Attribute in den allermeisten Fällen der vorliegenden Art eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür streitet, daß die Frauens- person und nicht der Mann der verführte Theil gewesen sei; allein selbst die hieraus abzuleitende Vermuthung kann, abgesehen davon, daß sie blos eine praesumtio hominis bildet und als solche von der Beweislast nicht befreit , der Klägerin hier, wo es sich um den Beweis einer unter dem Versprechen der Ehe erfolgten Verleitung zum Beischlaf handelt, in keiner Weise zu Statten kom- men, weil ihre Verführung hiezu recht wohl auch ohne dieses als Mittel angewendete Versprechen stattgefunden haben kann. Für dieses allein ent- scheidende Moment geben aber die produzirten Briefe des Beklagten nicht das Geringste zu entnehmen; denn wenn auch mehrere Stellen derselben bekun- den, daß der Beklagte die Absicht hatte, die Klä- gerin zu ehelichen, so berechtigt doch diese nach- folgend e^) Thatsache noch keineswegs zu der Schlußfolgerung, daß er sie durch das Versprechen der Ehe zum Beischlaf mit ihm bewogen habe". Vgl. OAGE. vom 31. Dez. 1846. Rr.l40"/»s-

i) Vgl. Bl. f. RA. Bd. 4 S. 47 Nr. 6, Bd. 8 S. 123. S. dagegen Bd. 14 S. 61. a) Im Falle die brieflichen Kundgebungen der Verehe- lichungs - Absicht dem Veischlafe vorangegangen sind, möchte sich allerdings ein Kausalzusammenhang zwi- schen jenen und diesem annehmen lassen. R.

Redakteur: I. A. Seussert. Verl. Palm «D Enke z. Erlangen.

Samstag, den 26. April 1851

Ueber den Gegner im Restitutionsprozeß von Prof. Dr. Dollmann

Blätter f ü r Rechtsanwendlmg zunächst in Bayern.

Nr. 9. Samstag, den 26. April 1851.

Neber den Gegner im Nesiitntionsprozeß.^ Von Prof. vr. Dollmann. i Ueber wenige Materien stehen sich die Ansich- ten der älteren und der neueren Civilisten so dia- metral entgegen, als hinsichtlich der prinzipiellen Beantwortung der Frage, gegen wen der Restitu- tionskläger die Restitution nachzusuchen habe, eine Frage, welcher Paulus durch seine Aeußerung, daß die Restitution bald in rein bald in personum zustehe *), mehr eine Formulirung als eine Lösung gegeben hat. Während die älteren Civilisten wohl ohne Ausnahme davon ausgehen, daß in Folge der Restitution dem Lädirten immer diejenige Klage wieder hergestellt werde, welche er ohne das lädi- rende Ereigniß haben würde, während sie demge- mäß die Person des Gegners schlechthin durch die Beschaffenheit dieser Klage bestimmen und somit der Regel nach die Restitution in rem ergehen lassen, sehen wir unter den neueren Autoritäten nur Puchta sich wieder dieser Meinung zuwenden, indem er den Grundsatz aufstellt, daß sich der Gegner durch das zu restituirende Recht oder Rechtsmittel be- stimme (nur daß im Nvthfalle nicht bloß gegen den, welcher durch den zu restituirenden obligato-

l) R- 8.1, 7, ß. 4. XVI.

130 lieber feen Gegner im Restitutionsprozeß. rischen Umstand berechtigt worden ist, sondern auch gegen den nur mittelbar daraus berechtigten resti- tuirt wird)2). Die communis op nio der Neue- ren dagegen räumt der restitutio in integrum als Regel nur einen in personam beschränkten Cha- rakter ein, d. h. sie läßt sie in der Regel nur ge- gen denjenigen zustehen, welcher unmittelbar durch die Läsion gewonnen hat, und nur ausnahmsweise gestattet sie dieselbe auch gegen Dritte, also in rein 3). Vergebens sucht man aber selbst in dem -aus- führlichsten Werke über die Restitution eine genauere Bestimmung und Ausführung dieses Satzes^). Erst Savigny^) hat eine solche zu geben versucht. Er geht aus von der verschiedenen Na- tur der Rechtsverhältnisse, worauf sich die Restitu- tion bestellen kann, und findet, daß die Restitution gegen eine vollendete Usukapion, dann gegen die An- tretung oder Ausschlagung einer Erbschaft immer in rem sei und also gegen jeden Besitzer gebraucht werden könne; dagegen die Restitution gegen einen geschlossenen Vertrag sei i. d. R. nur in personam, gehe also nur gegen die Person, mit welcher der Verletzte den Vertrag geschloffen hat (so daß also die Regel der Neueren nur für diese Klasse von Fällen paffend sei). Auch dieser Versuch die Sache zu erledigen hat mit den früheren das gemein, daß die verschie- denen Gründe und Arten der Restitution gar nicht

2) Damit stimmt das neuste Lehrb. d. Pand. überein, ArndtS §.123. ») Glück Erst. d. Pandekten. V. S. 462. Göschen Vorl. I, S. 539. Burchardt, Wiederherstellung i. d. v- Stand S. 416. 4) Burchardi verzichtet darauf, ein festes Prinzip auf- zustellen über die Fälle, wo die Restitution ausnahms- weise in rem ist. 3) Im Wesentlichen tritt seinen Ausführungen bei: Seuf- fert Pandekten III §, 665 Nr. 4.

UeLer tat Gegner im Restitutionsprozeß. 131 unterschieden werden, während doch sowohl die Er- wägung des verschiedenen Ursprungs als auch der doch immer ungleiche Grundcharakter der einzelnen Nestitutionsgründe von vorneherein zu der Annahme geneigt machen muß, daß diese Verschiedenheit auch auf die Beantwortung der obigen Frage von entscheidendem Einflüsse sei. Es mag sich daher der Mühe lohnen, einmal von diesem Gesichtspunkte aus eine Lösung der Frage zu versuchen 6). I. I. i. restitutio propter metum. Diese Restitution steht jedenfalls in einer ge- nauen Beziehung zu den ordentlichen aus dem Me- tus fließenden Rechtsmitteln, so daß es zweckmäßig sein wird, wenn wir zuvörderst die Sphäre dieser letzteren schärfer zu bestimmen suchen. Die Rechtsmittel aus dem metus unterschei- den sich von denen aus dem dolus wesentlich darin, daß sie nicht bloß gegen die Person desjenigen, welcher den Zwang ausgeübt hat, sondern eben so selbstständig gegen denjenigen gerichtet werden können, welchem in Folge des Zwanges ein Vortheil zuge- gangen ist, wenn er auch an jenem Delikt selbst weder als Mitwisser noch in anderer Weise Theil genommen hat: die Rechtsmittel sind in rem scriptae 7). Wenn daher der Bürge dem Gläu- biger die Quittirung der Schuld abgepreßt hat, so hat der Gläubiger die q. in. c. actio nicht nur gegen den Bürgen sondern auch gegen den Haupt- schuldner selbst auf Wiederherstellung des Schuldver- hältnisses, weil dieser letztere außerdem einen unmittel-

Diesen Weg hat eingeschlagen: W e tze ll, G.0.de quae- stione adversus quem in i. i. r. imploranda sit. Marburgi 1850. Seine Resultate habt die obige Aus- führung meist ausgenommen. 7) L. 9 §. 8 D. quod met. 4, 2. L. 14 §. 3 cod. L. 15

132 Ueber den Gegner im RestitutionSprozeß. baren Vortheil von dem Zwange haben würde. 8) — Ist in Folge des Zwanges der Kläger um eine Sache gekommen, so hat er seine Klage gegen den, auf welchen er die Sache übertragen hat, auch wenn dieser an dem Zwange ganz unschuldig ist. 9) Wenn aber auch auf diese Weise die a. q. m, bezüglich ihrer Tragweite der Natur der iu rem actio angenähert ist, so darf doch keineswegs Da- raus gefolgert werden, daß dieselbe schlechthin gegen jeden Besitzer der abgedrungenen Sache statthaft fei. Zwar fehlt es nicht an Quellenäußerungen, aus welchen eine solche absolute Zuständigkeit der a. q. m. gegen jeden Besitzer gefolgert werden könnte, *0) und auch gefolgert worden ist. ") Allein nach ihrem ganzen Zusammenhänge will diese Stelle lediglich betonen, daß die aetio q. m. nicht bloß gegen den Zwingenden selbst zusteht, sie will aber keineswegs die weitere Gränze dieser Zuständigkeit selbst positiv festsetzen. Diese Festsetzung ist viel- mehr in der Bezeichnung des Beweisthema's gege- ben. Der Kläger hat zu beweisen, daß ihm Zwang widerfahren sei und daß in Folge dieses Zwanges

§. 3. D. de dolo malo, 4, 3. L. 4 §. 33 D. de doli except. 44, 4. L. 2 §. 1. eod. 8) L. 9 §. 8 v. q. m. c. 4, 2. 9) L. 14 §. 3 5. I). q. m. 4, 2. 10) L. 9 §.8 D. q. m. 4, 2. Cum autem haec actio in rem sit scripta nec personam vim facientis coerceat, sed adversus omnes restitui velit, quod metus causa factum sit —(L. 16 §. 2 D. eod. haec actio — in heredem et ceteros in id, quod pervenit ad eos, datur. — Aus dem weiteren Tenor der Stelle erfleht man, daß unter den ceteri nur ceteri successores verstanden sind.) ")Thibaut Pand. §. 1666. Senffert Pand. §. 423. Mühlenbruch §. 163. Nicht so unbeschränkt drücken sich aus: G ösch en Vorles. H S.533, Puchta Pand. §. 385.

Ueber den Gegner im Restitutionsprozeß. 133 der Beklagte einen Vortheil erlangt habe. 12) Zwi- schen dem erlittenen Zwange und dem Vortheile muß somit ein Causalzusammenhang stattfinden, und somit kann nur der Besitzer der abgenöthigten Sache mit der q. in. c. a. belangt werden, mit welchem entweder das negotium metus causa selbst abge- schlossen wurde, oder welcher zu dem letzteren in einem Successionsverhältnisse steht, und also als Erbe oder als Singularsuccessor in den Besitz je- ner Sache gekommen ist; während derjenige, wel- cher später auf andere Weise und ohne jenen Zu- sammenhang den Besitz der Sache erworben hat, mit der q. m. c. a. nicht in Anspruch genommen werden kann. Denn von demjenigen z. B., welcher dem ersten Erwerber die Sache gewaltsam abge- nommen hat, kann man nicht sagen, eum ex hac re (sc. ex nietu) lucrum sensisse. 13). Wie wenig in der Conzeption der q. m. c. a. an und für sich die unbeschränkte Zuständigkeit derselben gegen jeden dritten Besitzer der Sache gegeben war, ersieht man aus einer Kontroverse unter den römi- schen Juristen selbst. Es war bestritten, ob die q. m. c. a. auch gegen d en Besitzer zustehe, wel- cher, ohne von dem Zwange zu wissen, die Sache von dem, welcher den Zwang ansgeübt hatte, dona Lide gekauft oder sonst titulo singulari erworben hat. Diese Frage wurde allerdings von der späte- ren röm. Jurisprudenz bejaht, aber die Gränzli- nie, welche die Entscheidung einhält, bestätigt gera-

1*) L. 14 §.3. D. quod. met.: actorem — docere debere, metum in causa fuisse, ut acceptam pecuniam faceret, vel rem traderet, vel quid aliud faceret, et ex hac re eum, qui conveniatur, lucrum sensisse. ") Der Benöthigte wird sich in diesem Fall an den hal- ten , der ihm den Zwang angethan hat, und wenn derselbe insolvent sein sollte, die Abtretung von des- sen Rechtsmitteln gegen den dritten erlangen.

184 Never den GegnSr im Restitutionsprozeß. dezu die beschränkte Zuständigkeit der q. w. c. a. Wie verhält sich mm hiezu die reLtitntio i. 1. metus oamsa? 14), Die selbständige, von den ordentlichen Rechts- mitteln aus dem rnetns geschiedene Existenz dieser Restitution geht mit Entschiedenheit hervor aus L. 9 §.5 und 6. L. 21 §. 5 und 6 D. h. t.? dann L. flj C. eod. (2, 20) 15). Indem nach vorgän- giger Reszission des lädirenven, erzwungenen Ge- schäftes die betreffende in rem. oder in personam actio gegeben wird, weiche der Benöthigte ohne jene Läsion haben würde, so tritt uns darin das eigenthümliche Wesen der wahren Restitution klar genug entgegen "z. Handelt es sich nun hiebei um Wiederherstel- lung einer persönlichen Klage (z. B. gegen eine abge- nöthigte Acceptilatio), so ist die Person des Resti- tutionsgegners damit von selbst gegeben. — Ist das Objekt eine abgenöthigte Erbschaftsantretung, so geht das Restitutionsgesuch gegen die Gläubiger der Erbschaft, und die Restitution gegen eine abge- drungene Repudiation ist gegen diejenigen nachzusu- chen, gegen welche der Berufene mit der wiederher- gestellten Erbschaftsklage auftreten kann 17).

14) L. 14 §. 8 — 5 D. q. m. L (4, 8). 15) Von Pen Neueren ist es wohl Puchta allein, der dieselbe läugnet: Pand. $. 102. Vorles. S. 115. S. dagegen Sav ig n y System VII S. 194. V ange- r o w Leitfaden I S. 244. 7^) Daß auch die angef. Coderstelle die restituirte in rem actio im Sinne habe, ergibt fich deutlich aus ihrem Nachsatze: der Besitzer soll geschützt sein durch die lohgae possessionis praescriptio(Un terh olzner Verjährungslehre I S. 41 Not.) durch die longi tem- poris praescriptio, eine Einrede, welche bekanntlich nur gegen die in rem actiones speciales zusteht. Unter- hol z n e r II ß. 174. Puchta Institut II. §. 239. 17) L; 21 §. 5. 6. D. quod m. c.

UeÜrr den Gegner im RestitutionSprszeß. AAL Da das Parteiverhältniß in dem judicium rescindens und rescissorium nothwendig identisch sein muß, so haben wir nur folgende Wahl. Ent- weder wir lassen die Person des Gegners durch das judicium rescindens bestimmen oder durch den Charakter des judicium rescissorium. Im ersten Falle ist der Restitutionsgegner lediglich derjenige, mit welchem das lädirende Negotium abgeschlossen worden ist. Im anderen Falle wäre es jeder Be- sitzer der abgenöthigten Sachen. Für die erste An- nahme wird 18) der Grund angeführt, daß die Reftis- sion eines Geschäftes nur dem gegenüber implorirt und impetrirt werden kann, mit welchem das Ge- schäft abgeschlossen worden ist. Allein, daß die Un- gültigkeit des mit einem Anderen abgeschlossenen Ge- schäftes auch gegenüber einem Dritten ausgesprochen werden kann, ergibt sich u. a. aus den Fällen, in welchen ausnahmsweise der Minor wegen der durch seine Contrakte erlittenen Läsionen auch gegen Dritte restituirt wird. Auch läßt die ob. angez. Codep- stelle selbst die Restitution gegen den Käufer des ersten Erwerbers eintreten. ■— Für die Zuständig- keit der Restitutionsklage gegen jeden dritten Besi- tzer muß also wohl die Erwägung den Ausschlag geben, daß außerdem für die Restitution gar kein Platz wäre. Da die quod metus causa actio als solche schon gegen jeden Besitzer geht, welcher mit dem ersten Erwerber der abgepreßten Sache in einem Sueeessionsverhältnisse steht, die r. i. i. in unserer Beziehung aber ihren subsidiären Cha- racter sesthält, so muß dieselbe wohl gegen jeden dritten Besitzer der Sache ohne weitere Beschrän- kung gerichtet werden können. II. Restitutio i*. i. propter dolum. Die Eristenz und die Sphäre dieser Dt ist

18) Wetze! a. a. O. S. 6.

136 Ueber den Gegner im Restitutionsprozeß. noch viel bestrittener als die der r. i. i. propter metum. *9) In den Quellen wird der dolus als selbständiger Restitutionsgrund erwähnt in L. 10 C. resc. vind. (4, 44.) Demselben wird aber auch zugleich eine strenge persönliche Wirkung bei- gelegt. Der Verkäufer, welcher beim Verkaufe seiner Sache betrogen worden, hat keine rei viudieutio (reseissv negotio) gegen denjenigen, auf welchen der Käufer das Eigenthum der Sache nachher über- tragen hat, sondern er wird lediglich gegen den Käufer restituirt. Diese beschrankte Wirkung erklärt sich aus der streng persönlichen Richtung der Rechts- mittel aus dem Dolus überhaupt, worin sich die- selben so wesentlich von denen aus dem metus un- terscheiden. Eben wegen dieser durchgreifenden Ver- schiedenheit erscheint es aber als unzulässig, die bei der restitutio propter metum geltenden Grund- sätze kraft der Analogie ohne alle gesetzliche Stütze auf den dolus herüberzuziehen 20). Demnach wird auch in allen übrigen Fällen, wo der dolus rein als solcher als Restitutionsgrund wirkt, die Restitution nur in personum stattfinden. Der praktische Nutzen der Restitution liegt eben in der Umgehung der doli uotio. Ganz anders ver- hält es sich mit solchen Fällen der R. propter dolum, in welchen der dolus nur als die Veran- lassung eines Jrrthums aufgefaßt wird, in welcher also eigentlich propter errorem restituirt wird, ver- möge der generalis vluusnlu. Wenn der Kläger in Folge einer arglistigen Täuschung verleitet wurde, die Prozeßverjährung ablaufen zu lassen, so wird ihm der Prozeß restituirt; soferne also der Prozeß- gegner nicht der Betrüger selbst, sondern eine dritte

19) Vgl. Savigny a. a. O. S. 198. Vangerow, S. 246. 20) Wie Savigny thut, a. a. O. S. 261.

Die Freisprechungen in den Preß- und anderen politischen Strafprozessen

Ueber den Gegner km RestitutionSprozeß. 137 Person gewesen ist, ist die Restitution in rem. Daß hier aber der Gesichtspunkt des Jrrthums der maaßgebende ist, ersieht man aus der Hervorhebung der unverschuldeten Täuschung 2I). Eben da- hin gehören die Fälle der 1^. 33 D, de re jud. und der L. 18. D. de interrog. in jure (11,1). Wenn ein Prozeß rechtskräftig entschieden wird, der verlierende Theil aber hinterher entdeckt, daß das Urtheil auf die Aussage von durch den Gegner be- stochenen Zeugen gesprochen worden ist, so soll durch Restitution das Urtheil entkräftet werden, damit ein neues gefällt werde. Ferner: wenn Jemand zur Hälfte Erbrecht erwirbt, dann als Erbe ver- klagt, auf die gerichtliche Frage, zu welchem Theile er Erbe sei, wider besseres Wissen erklärt, er sei der einzige Erbe, so muß er im Falle der Verur- theilung für die ganze Schuld haften; wenn er aber zahlungsunfähig ist, so erhält der Kläger Restitu- tion und kann von dem Miterben die Hälfte der Schuld einklagen. (Schluß folgt.)

Wie Freisprechungen in den Preß - nnd anderen poli- tischen Strafprozessen. Die im diesseitigen Bayern vor dem Schwurge- richte verhandelten Preß-und anderen politischen Straf- prozesse haben, meines Wissens mit einer einzigen Aus- nahme , sämmtlich zum Ausspruche des Nichtschuldig geführt. Das ist eine sehr bedenkliche Erscheinung, bedrohend die Autorität des Gesetzes und der Obrig- keit. Dieselbe veranlaßt den Herausgeber zu fol- genden Bemerkungen: 1) Staatsanwälte, welche die Anklage betrei-

* *) L. 7 §. 1 D. de i. i. r. (4, 1): etenim deceptis sine culpa sua, maxime si fraus ab adversario inter- venerit, succurri oportebit.

188 Freisprechungen in p Mische» Strafprozessen. bsn, und Gerichte , bei welchen die Verweisung in Frage kommt, mögen sich in Sachen solcher Art nebst den Bestimmungen des Strafgesetzes auch die eigenthümliche Natur des Schwurgerichtes vor Augen stellen. Der Gesetze nicht kundig und an Subsum- tion unter die Gesetze nicht gewohnt, folgen die Geschworenen gemeinhin der Stimme des Rechtes, welche sie in der eigenen Brust vernehmen. Auf ein Schuldig läßt sich nicht rechnen, wenn die Anklage im Widerstreite steht mit natürlichen Rechtssätzen, welche dem schlichten Ehrenmanne wie ewige Wahr- heiten klingen. Enthält ja auch der Eid der Ge- schworenen keine Verpflichtung zur Subsumtion un- ter das positive Strafgesetz, er ist allgemein darauf gestellt: Gott, die Gerechtigkeit und Wahrheit vor Augen zu haben, und den Ausspruch nach Gewissen und der durch die Verhandlungen begründeten freien Ueberzeugung zu geben *). Die Geschworenen sind nicht gehindert, im Falle die besonderen Umstände das summum jus als summa injuria erscheinen lassen, ungeachtet vollen Beweises Der Thatsachen* 2), auf Nichtschuldig zu erkennen. Demzufolge hat die Anklage wenig Aussicht auf Erfolg, wenn sie den Geschworenen zumuthet, den Redakteur eines Blat- tes für schuldig wegen eines Artikels zu erklären, welcher aus einem anderen Blaste entnommen war, sofern gegen den Verfasser oder den Redakteur des Journales, in welchem der Artikel zuerst erschien, keine Verfolgung stattgefunden hat; denn in Erwä- gung des natürlichen Rechtssatzes: „was dem Einen

r) Art. 110 des Strafprozeßgesetzes vom 1«. Rov. 1848. 2) Der Wahrspruch soll ja nicht eine reine T h a t- frage, sondern die Schuldfrage beantworten. Dabei ist es der freien Ueberzeugung der Geschworenen an- heimgestellt, ob nicht im gegebenen Falle die Schuld durch besonders Umstände als ausgeschlossen er- scheint.

Freisprechungen in polüischen Strafprozessen. 139 recht, ist dem Anderen billig" — sehen es die Ge- schworenen für ungerecht an, den Verbreiter zweiter Hand zu strafen, ohne zuvor oder zugleich die Hand der Gerechtigkeit nach den ersten Urhebern auszu- strecken. Wenn ein Angeschuldigter Jahr und Tag hinter Schloß und Riegel gesessen ist, und sich nun, nachdem er wegen Ermangelung des Thatbe- standes freigegeben worden, gegen die Beamten, welche ihm ohne gesetzlichen Grund so schweres Leid zugefügt haben, unziemliche Aeußerungen erlaubt, so läßt sich ein Schuldausspruch der Geschworenen kaum erwarten; sie meinen eben, der Wurm, wenn er getreten wird, hat das Recht, sich zu krümmen.— Eine Anklage wegen Beleidigung der Amtsehre eines Beamten, dessen Amtsverwaltung nicht rein ist, steht auf schwachen Füßen; es ist höchst wahr- scheinlich, daß bei den Geschworenen die Erwägung den Ausschlag gibt: die Wahrheit zu sagen, kann nicht unrecht fein; ohne daß auf das Wie, wenn es nicht gar zu arg gemacht wurde, entscheidendes Gewicht zu legen ist. — Die über die Vorunter- suchung erkennenden Gerichte können nicht verpflich- tet sein, auf eine Anklage zu erkennen, deren Er- folglosigkeit sie nach zahlreichen Erfahrungen mit Zuversicht voraussehen. 2) Vorzüglich in Preßprozessen, in welchen die mündliche Verhandlung gewöhnlich keinen be- deutsamen Inhalt hat, ist die Lage des Verthei- digers eine viel günstigere, als die des Anklägers. Jener hat von dem Systeme der Anklage durch das Verweisungsurtheil und die Anklageschrift genaue Kunde, und kann nach Muße die Vertheidigungs- waffen rüsten. Dagegen soll der Staatsanwalt auf die Verteidigung, welche vielleicht eine ganze Reihen- folge unerwarteter Argumente ins Feld gestellt hat, aus dem Stegreife repliziren. Das ist eine sehr schwierige Aufgabe, zumal für ungeübte Streiter. Darum ist den Staatsanwälten zu rathen, in Sa-

140 Freisprechungen in politischen Strafprozessen. chen der bezeichnten Kategorie3) nicht all' ihr Pul- ver bei der Ausführung der Anklage zu verschießen, sondern insbesondere die rednerischen auf das Ge- müth wirkenden Behelfe der Erwiderung auf die Verthekdigung vorzubehalten. Ist man sich einer solchen Reserve bewußt, so ist die Aufgabe der Replik schon deßwegen leichter zu lösen, weil die Lösung mit besserem Vertrauen unternommen werden kann. Aber die Reserve-Argumente dienen zugleich als Haltpunkte für die der Vertheidigung antwortenden Gegenbemerkungen, welche außerdem des sicheren Bodens, der rechten Form und Methode entbehren würden. In politischen Strafsachen, insbesondere in Preßprozessen, ist die Replik des Staatsanwalts bedeutend wichtiger, als die erste Ausführung, welche ohne Nachtheil auf das juristisch Wesentliche be- schränkt werden kann. 3) In den Verhandlungen, welche hier in Frage, gilt es einen Kampf, nicht blos des Rechts- gelehrten gegen den Rechtsgelehrten, sondern auch des Redners gegen den Redner, es gilt auch die Bethätigung allgemeiner, insbesondere politischer Bildung und Gewandtheit. Mögen die jungen Rechtsgelehrten, welche in dem Berufe des Staats- anwalts der Sache der Gerechtigkeit und dem Vater- lande zu nützen beabsichtigen, es nicht versäumen, sich die nöthigen Voraussetzungen einer gedeihlichen Amtsführung, insbesondere durch eifriges Studium der aus dem Alterthum überlieferten und der eng- lischen Muster gründlich und lebendig anzueignen. *) Natürlich habe ich hier keine Anklagen im Smne, welche auf so schwachen Füssen stehen, wie z. B. die imRinglerischen Prozesse. Nur im Interesse solcher Anklagen, deren Erfolg jeder Freund der die wahre Freiheit gewährleistenden gesetzlichen Ordnung wün- schen muß, ertheile ich obigen Rath.

Oberstrichterliche Entscheidungen über Kompetenzkonflikte nach dem Gesetze vom 28 Mai 1850

Gerichtsstand der quiszirten Landgerichtsbeamten

Gerichtsstand der quieszirten LandgerichtSbeamte«. 141 Gberstrichtertiche Entscheidungen über Kompetenzkon- stikte nach dem Gesetze vom 28 Mai 185V. 1. Gerichtsstand der quieszirten Landgerichtsbeamten. Am 24 Febr. 185V starb zu Kemnath der am 19 Dez. 1847 in den Ruhestand versetzte k. Land- gerichtsaktuar M. Schlicht von Herzogenaurach, und das Landgericht Kemnath übersendete die Pfarramt» liche Todesanzeige dem Kreis - und Stadtgericht Bamberg zur zuständigen Verfügung; dieses Gericht sendete, jedoch die Anzeige mit der Erklärung zurück, daß, da der außerordentliche Gerichtsstand der Land- gerichtsbeamten kein ^rivilegirter sei, sondern ledig- lich aus ihren mit der Quieszenz erlöschenden Dienstesverhältnissen beruhe, das ordentliche Gericht des Wohnortes zur Behandlung der vorwürsigen Verlassenschaft kompetent erscheine. Das Landgericht Kemnath beharrte auf seiner gegentheiligen Ansicht, und die Wittwe Schlicht beantragte die Entschei- dung dieses verneinenden Kompetenzkonfliktes bei dem obersten Gerichtshöfe, welcher das Landgericht Kemnath als die zuständige Verlassenschaftsbehörde erklärte, und zwar aus folgenden Gründen: Der durch die Verordnungen vom 3. Nov. 1808 (Rgbl. S. 281V) und 22. Sept. 181V (Rgbl. S. 8UV) den Landgerichtsbeamten angewiesenen Gerichtsstand vor dem Stadtgerichte der Hauptstadt des Kreises, zu welchem das Landgericht, wobei sie angestellt sind, gehört, ist kein privilegirter oder befreiter, wie sol- cher durch die Verfassungs - Urkunde Tit. V §.4 u. 5 einzelnen Klassen von Staatsangehörigen aus Rücksicht auf ihren Stand vorzugsweise eingeräumt wurde, sondern aus anderen Beweggründen, nament- lich im Interesse der Unpartheilichkeit und Beschleuni- gung der Rechtspstege, dem allgemeinen Gerichtsstände des Wohnorts als ordentlicher Gerichtsstand substituirt. Der Eingang der zuerst angeführten Verord-

142 Gerichtsstand der quieSzierten LandgerlchtSLeamten. nung bezeichnet als Veranlassung derselben die Auf- hebung des bisher privilegirten Gerichtsstan- des der Stadt - und Landrichter, und ihr Inhalt läßt die Absicht des Gesetzgebers klar entnehmen, durch die Anweisung dieses Gerichtsstandes für die Vorstände der nur mit zwei oder weniger Assessoren versehenen Gerichte Rekusationen oder Perhorrescenz- gefuche der Gerichtsnntergebenen wegen Betheilig- ung der Richteramtspersonen vorzubeugen. — Ist aber der erwähnte Gerichtsstand den Land- gerichtsbeamten nicht wegen ihres Standes, sondern wegen ihrer Diensteigenschaft angewiesen, so folgt daraus nothwendig, daß derselbe auch mit der Dienst- leistung hinwegfalle. Die Dienstleistung des Staatsdieners ist nach §.19 der DL Beil. z. Vers. - lllrk. widerruflicher Natur und wird demselben mittels Qm'eszirung für eine gewisse Zeit benommen. Dem quieszirten Diener bleiben hiernach seine Standesvorzüge und Aus- zeichnungen, namentlich auch, wenn er zur Klasse der Collegialräthe oder höheren Beamten gehört, sein befreiter Gerichtsstand; die mit der Dienstlei- stung verbundenen Emolumente und Ausnahms- Ver- hältnisse aber fallen mit dem Widerrufe derselben hin- weg, und folglich auch bei den Landgerichtsbeamten der ihnen wegen ihrer Dienstes-Eigenschaft angewie- sene exceptionelle Gerichtsstand, welcher im Falle ihrer Berufung in die Aktivität gemäß §. 25 des angeführ- ten Ediktes nur dann wieder ausiebt, wenn sie dadurch wieder zur Dienstleistung als Landgerichtsbeamte auf- gerufen, in dieser Eigenschaft reaktivirt werden. Der in der Quieszenz verstorbene Landgerichts- aktuar Schlicht von Herzogenaurach hatte demnach mit seinem Eintritte in die Quieszenz seinen ordent- lichen Gerichtsstand nicht mehr vor dem Kreis - und Stadtgerichte Bamberg, sondern vor dem Gerichte seines Wohnortes; daß derseil e zur Zeit seines Ablebens seinen Wohnsitz zu Ke in nach gehabt habe/

Forum der Provokationsklage

Forum ver Provokatlvrrsklage. 143 ist von dem dortigen Gerichte nicht beanstandet, und somit dir Zuständigkeit dieses Gerichtes zur Behand- lung seiner Berlassenschaft begründet. " OAGE. vom 41 Febr. 1851 RN. 1-374"/^ II. Forum der Provokationsklage. In einem zwischen Adam Ziegelmayer und Joseph Ziegelmayer bei dem Landgeriäste Dinkels- bühl anhängigen Prozesse war schon im Jahre 1841 rechtskräftig ausgesprochen worden, daß Joseph Ziegelmayer den Adam Ziegelmayer als Miterbe des Nachlasses der Kreszenz Ziegelmaycr einschlüssig der etwaigen Errungenschaft anzuerkennen habe, und schuldig sei, mit ihm den Nachlaß gebührend zu theilen. Im Jahre 1844 erhob Adam Ziegelmayer weitere Klage auf Theilung bei dem Landgerichte Dinkelsbühl, wurde jedoch mit dieser in drei In- stanzen angebrachter Maßen abgewiesen; dagegen hatte erwähntes Gericht zur Sicherung der Erbsan- sprüche des Adam Ziegelmayer ans dessen Ansuchen provisorische Maaßregeln getroffen. Dich veranlaßte den Joseph Ziegelmayer, welcher sich inzwischen in Dettingen ansässig gemacht Hatte, den Adam Ziegel- mayer bei dem k. Landgerichte Dinkelsbühl zur weiteren Klagstellung zu provoziren. Das k. Land- gericht Dinkelsbühl wies jedoch diese Klage, weil jetzt Provokant in Dettingen domizilire, wegen mangelnder Kompetenz a timine ab, und eine gleiche Abweisung erfolgte von Seite der Gerichts- und Polizeibehörde Dettingen auf eine daselbst ein- gereichte Klage. Jos. Ziegelmayer beantragte nun die Entscheidlmg dieses verneinenden Kompetenzkon- fliktes durch den obersten Gerichtshof, welcher aus- sprach, daß das k. Landgericht Dinkelsbühl das zuständige Gericht sei. Den Entscheidungsgrün- den -entnehmen wir Folgendes: Daß in fraglicher Sache eines der beiden an-

144

Forum der Prsvokatiorrsklage.

gegangenen Gerichte das zuständige sei, ist außer Zweifel. Jedes derselben hat aber mit Hinweisung, daß das andere das zuständige sei, sich als unzu- ständig erklärt, und es waltet somit ein verneinender Kompetenzkonflikt vor, dessen Entscheidung, da die ablehnenden Gerichte unter verschiedenen Obergerichten stehen, auf geschehene Anregung von Seite einer Partei vom obersten Gerichtshöfe zu geschehen hat. — Ges. v. 28 May 185V — die Kompetenz-Konflikte betr. Art. 14 u. 18. — Daß vorerst die Zustän- digkeitsfrage im Berufungswege an die höhere In- stanz gebracht sein müsse, ist nirgends bestimmt, und es kann dieß auch nicht angenommen werden, weil Niemanden rechtlich zugemuthet werden kann, sich im Berufungswege mit großem Aufwand an Zeit und Kosten erst Gewißheit zu verschaffen, ob auch die höheren Instanzen die Ansicht der unteren theilen. Es genügt hiezu, wenn feststeht, daß jene beiden Ge- richte, von denen eines nothwendig kompetent sein muß, ihre Unzuständigkeit bereits ausgesprochen haben, und diese gesetzliche Voraussetzung ist hier vorhanden. Den Konflikt selbst betreffend, so läßt sich in Hin- blick auf die bezüglich derselben Angelegenheit zwischen diesen Streitstheilen bei dem Landgerichte Dinkels- bühl bereits verhandelten Prozesse nicht verkennen, daß jene Klage, zu deren Anstellung hier Adam Ziegelmayer von Joseph Ziegelmayer provozirt werden will, so- wohl ihrer Eigenschaft nach, als wegen ihres genauen Zusammenhanges mit den beim k. Landgerichte Dinkelsbühl bisher verhandelten Prozessen bei diesem Gerichte anzubringen ist, eben deßhalb aber auch nach GO. Kap. 1 §. 15 die Joseph Ziegel- m a y e r'sche Provokation dahin gehört. OAGE. v. 3. Febr. 1851. RNr. 1245"/^. Rr.

Redakteur: % A. Seuffert. Verl.: Palm Ll Enke z. Erlange«.

Samstag, den 10. Mai 1851

Ueber den Gegner im Restitutionsprozeß : (Schluß) von Prof. Dr. Dollmann

»lLtter für Aechtsanwendung zunächst in Bayern.

^r. 10. Samstag, den L0. Mai 1851.

Aeber den Gegner im Nestitirtionsprozeß. (Schluß.) IIl. R. i. i. propter absentiam. Diese Restitution wird überall ertheilt, wo sich der Verlust eines Rechts dadurch ereignet hat, daß der Berechtigte in Folge eines äußern Hindernisses außer Stand war, die Handlung vorzunehmen, wo- durch er den Verlust verhütet haben würde. Die genauere Aufzählung der Veranlassungsgründe dieser Restitution, von welchen die Abwesenheit des Geg- ners sowie die eigene Abwesenheit die wichtigsten sind, gehört nicht hieher 22). Für die Bestimmung des Restitutionsgegners ist der nächste Anhaltspunkt die Formel des Edikts. Nachdem der Prätor die Hauptanlässe der restitu- tio propter absentiam aufgezählt hat, fo ver- spricht er seine Rechtshülfe mit folgenden, von feiner Ausdrucksweise bei den übrigen Restitutionsgründen wesentlich abweichenden Worten: earnm rerum ac- tionem — i. i. r. — 23) Der Restitutionsmodus

22) Burchardl S. 152, 183. Savigny S. 161 f. 23) L. 1 §. 1. v. 4, 6. Vei der Restitution wegen vis oder metus heißt eS: ratum se non habiturum; beim dolus: earum rerum se judicium daturum, bei den XVI.

146 lieber den Gegner im Restitutionsprozeß. besteht somit nicht in der Erlassung eines einfachen Dekrets nach vorgängiger causae cognitio, wo- durch die Sache völlig erledigt und in den vorigen Stand zurück geführt wird 24): sondern in der Ge- währung einer rc8ci88oria actio, nach vorgängiger Rescissio« des durch die Abwesenheit herbeigeführten lädirenden Ereignisses. Der Restitutionsprozeß zer- fällt somit, wenn auch keineswegs mit Nothwen- digkeit auch äußerlich und formell aä), so doch inner- lich und materiell in ein judicium rescindens und rescissorium: dasParteienverhältniß ist in beiden nothwendig identisch. Dasselbe bestimmt sich nun gleich- sam von selbst, soferne es sich lediglich handelt um die Wiederherstellung eines in Folge der Abwesenheit ver- lornen persönlichen Anspruchs, eines verlornen per- sönlichen Klagerechts) der Restitutionsgegner ist die Person des befreiten Schuldners oder Beklagten. So verhält es sich, wenn in Folge der Abwe- senheit der Klagberechtigte um seine Klage gekom- men ist. 26) Wenn namentlich der Verjährungster- min der Inofficiositätsquerel abgelaufen ist (post quinquennium), sind et die Restitution gegen die Person des Erben Statt. 27) Andere Beispiele sind die Restitution gegen den Ablauf des in Folge der Abwesenheit unbenutzt gebliebenen Einlösungs- termines verkaufter Pfänder 28); gegen den ver-

Minorennen: animadvertam; bei der capitis deminu- tio: quasi id factum non sit, judicium dabo. ") Savigny a. a. O. S. 231. *5) Savigny «. a. O. S 232. 2S) Da gegen die dreißigjährige und noch weiter hinauS- gesteckte Klagverjährung keine Restitution zulässig ist, so hat die Restitution gegen Klagverjährung noth-- wendig einen sehr beschränkten Umfang. Savigny III Beil. VIII. — Bd. IV S. 441 Not. 5 2 7) L. 8 §. ult. D. inoff. test. (5, 2). 2 * *) L.7 §.1 D. distr. pign, (20, 5).

Ue-er den Gegner tm RestitutlonsprozeH. 14t säumten Termin bei dem pactum displicentiae 29); gegen den Verlust einer Forderung, welche auf die Bedingung der Anwesenheit an einem bestimmte» Aufenthaltsorte gestellt ist. Wie gestaltet sich nun aber das Parteiverhält- niß in den Fällen, wo die Läsion im Verluste eines Rechts besteht, welches durch eine in rem aetio zu verfolgen ist? Man könnte diese Frage zuvörderst schon durch den Charakter der restituirten Klage selbst als ge- löst ansehen. Weil die restituirte Klage in rem sei, so müsse sie gegen jeden Besitzer der usukapir- ten Sache anzustellen sein. Allein diese Folgerung würde auf einem Trugschlüsse beruhen. Daraus, daß gegen den Restitutionsgegner eine in rem aetio gegeben wird, folgt noch keineswegs, daß diese letz- tere Klage gegen jeden Besitzer eingeräumt wird. Der Restitutionskläger hat ja die in rem acti» nicht ipso jure sondern erst vermöge besonderer Gewährung. Es ist somit eine ganz selbständige und durch die Natur dieser Klage keineswegs schon implicite beantwortete Frage, gegen wen dieselbe restituirt wird. Die Frage ist vielmehr vollständig so zu fassen, gegen wen wird die Restitution ver- mittelst einer in rem aetio ertheilt? Die Billig- keit, welche die Quelle der Restitution überhaupt ist, kann recht wohl fordern, daß nicht völlig rück- sichtslos in die bestehenden Verhältnisse eingegriffen, daß also die restituirte Klage nicht gegen jeden son- dern nur gegen den in einem bestimmten Verhält- nisse stehenden Besitzer gegeben werden. 31). In der That ergeben die sämmtlichen Quellen- entfcheidungen das Resultat, daß die Restitution

29 > l. 31 §.22, 23 v. de aedilit. ed. (21, 1). 30) L. 17 §. 1. ex (juib. caas. maj. (44»)• ai) Vgl. Burchardi «. a. O. S. 417, 553, 566.

148 Ueber den GegE im RestiklitionSprozeß. auch in diesen Fällen nicht gegen jeden Dritten schlechthin, sondern bloß gegen denjenigen gegeben wird, welcher in Folge der Abwesenheit einen Vor- theil erlangt hat oder in diesen Vortheil suczedirt ist. Die Restitution ist in diesem Sinne, aber auch nur in diesem, Lu rein. Dieser Umfang der Zuständigkeit ergibt sich zuvörderst schon aus der Konzeption der restituto- rischen in rein notio, wie dieselbe durch den §. 5 I. de act. (4, 6) bezeichnet wird. Die Gewäh- rung der Klage wird durch die Fiction vermittelt, daß der beklagte Besitzer nicht usucapirt habe. Hieraus folgt klar genug, daß dieselbe nach Remission der Usucapion lediglich gegen den Usuca- pienten (und dessen Successoren ss. ■«.], da diese mit ihm eine Person bilden) angestellt werden kann 3i). Ganz entscheidend aber ist die L. 26 §. 8 D. h. t. (4, 6), wo gegen den Besitzer einer frem- den Sache, welcher dieselbe als anwesend zu ersi- tzen begonnen hatte, aber einen Tag vor Vollen- dung der Usucapion seinen Aufenthalt änderte und während der Abwesenheit die Ersitzung vollendete, die Restitution in, der Weise gegeben wird, daß dem Gegner resvi88a asuoapivae noch ein Tag zur Anstellung der roi vindicatio eingeräumt wird 33). Diese Modalität der restituirten aotio hat nur gegenüber dem Usucapienten (ro8p. dessen Successor) einen Sinn, weil sie mit dessen Usuca- pionszeit zusammenhängt. Obigem Grundsätze entsprechen die L, 3 C.

*2) Si quis, cum reip. causa abesset — rem ejus qui in civitate esset, usuceperit, permittitur domino, si possessor reip. causa abesse desierit, tunc intra annum rescissa usucapione eam petere, i. e. ita petere, ut di- cat, posses sorem u su non cepisse et ob id suam rem esse. ") L. 26 §. 7 L. 30 pr. v. 4, 6. Auch in dieser Bezieh-

lieber den Gegner im Restitutionsprozeß. 149 de rest. mil. (2, 51) dann die L. 3 §. 1 D. de eo per quem factum erit (2, 10), wo dem durch einen Dritten am Erscheinen vor Gericht gehinderten Kläger, im Falle der Insolvenz des ersteren vermöge der generali« clausula die Klage gegen den Be- klagten restitm'rt wird, eben weil dieser den Vortheil von jener Verhinderung hat. Ganz entsprechend läßt die L. 23 §. 3 eod. den, welcher in Folge seiner Abwesenheit den Besitz eines Grundstücks oder eines Ususfructus verloren hat, die Früchte von dem fordern, welcher sie in der Zwischenzeit ver- möge seines Ususfructus gezogen habe. Und wenn in Folge eines natürlichen Hindernisses der Berech- tigte seine Prädialservitut durch non usus einge- büßt hat, so geht die Restitution gegen den Herrn des frei gewordenen Grundstücks s*). Daß aber die Restitution auch gegen den Suc- cessor des oben bezeichneten Restitutionsgegners er- theilt wird, und zwar zunächst gegen den Erben desselben, bedarf keiner weitern Ausführung. Her- vorzuheben ist in dieser Beziehung nur, daß gegen den Erben selbst dann die Restitution gegeben wird, wenn er die von seinem abwesenden Erblasser be- gonnene Usncapion vollendet hat, auch wenn in sei- ner (des Erben) Person ein selbstständiger Restitu- tionsgrund nicht gegeben war *5), — eine offenbare

ung wird die in rem actio nicht schlechtbin und als solche restituirt, sondern eben nur mit den durch Zweck und Granzen der Restitution bedingten Modalitäten. L. 14 pr. v. 8, 6 L. 35 I). 8, 3. 3#) L. 30 pr. I). 4, 6 Der Fall ist folgender: wenn einNiiesin seiner Abwesenheit eine Usukapion begonnen, der anwesende Erbe desselben aber vollendet hat, so wird der frühere Eigenthümer gegen den letzteren re- stituirt, indem er rescissa usucapione fo viel Zeit zur Anstellung der r. y. zurück erhält, als er beim Beginne der Anwesenheiten och übrig hatte.

150 Uebrr fern Gegner im Reflitutionsprozeß.

Anomalie, indem hier eins r. p. r». gegeben wird, ohne daß die Läsion durch die ubsentiu herbeigeführt worden ist. 36). Die Usucapion wird aber auch gegen den Be- sitzer reftindirt, welcher das Eigenthum oer ersessenen Sache titnlo sinKntar! von dem Usucapienten er- worben hat, durch Kauf, Schenkung u. s. w. Kön- nen wir auch in dieser Beziehung kein Gewicht auf die L. 30 §. 1 ü. 1. c. legen, weil hier die Per- son des Beklagten wenigstens nicht ausdrücklich be- zeichnet ist 57), so bezeichnet dafür die L. 17 pr.

3®) Diese Entscheidung ist übrigens conform mit der an- dern, wonach auch dann Restitution ertheilt wird, wenn Jemand als Anwesender eine Usucapion begonnen, in der Abwesenheit fortgesetzt und nach der Zurückkunft vollendet hat, soferne nur der Zeitraum von der Rück- kehr aus der Abwesenheit bis zur Vollendung der Er- sttzung ein kurzer gewesen ist, und ein solches modicum tempus wird auch in 1.30 cit. vorauszusetzen sein, nsm eum qm differt restitutionem non esse audiendum Neratius scribit. L. 15 §. 3. D. 4, 6. i. f. 3T) Eine Aufzählung und Kritik der bedeutenden Ausleg- ungsversuche dieser bestrittenen Stelle s. bei Wetzell S. 26. Daß als Beklagter der besitzende Singularsuccessor gemeint ist, ergibt sich schon daraus, daß die reftisso- rische rei vindicatio gegen den Usucapienten, welcher die Sache veräußert hat, gar nicht angestellt werden kann, soferne man nicht gewaltsam einen Fall von ficta possessio in die Stelle hinein unterschieben will. Die Restitution geht demnach allerdings gegen den Be- sitzer, indem aber der letztere auf Grund der Eviktion seinen Regreß gegen den Verkäufer nimmt, und diesem den Kaufpreiß wieder abnimmt, so wird auf diesem indirekten Wege dem Usucupienten der Vortheik aus der Usucapion wieder entzogen. — Die Auslegung deS viel besprochenen Schlußsatzes der Stelle wie sie Wetzell a. a. O. gibt, halte ich dagegen für unmöglich, da die Worte adversus eum auf kein anderes Subjekt ge- hen können, als auf den in den vorhergehenden Wor- ten genannten Abwesenden.

Ueber den Gegner im Refittuttonspr^eß. 151 cod. den Käufer direkt als Jmploraken, und der- selbe muß auch in derF. 6. 6. rest mil. (2, 51) angenommen werden. In der Abwesenheit des Schuld- ners haben die Erben des Gläubigers die dem letzte- ren bestellten Hypotheken veräußert. Der Abwesende erlangt die Reftission des Verkaufes und Restitution gegen den Käufer, gegen Erlegung des Pretium 38), Nur in wenigen Fällen wird vermöge der beson- der Beschaffenheit des Verhältnisses die Restitution ge- gen solche gegeben, welche keinen unmittelbaren Vorkheil von der Abwesenheit gehabt haben. Wenn der beru- fene Erbe in Folge einer justa absentia, noch ehe er von feiner Berufung Kenntniß erlangt hat und also antreten konnte, gestorben ist, so wird dessen Erbe nicht bloß gegen diejenigen restituirt, welche an der Stelle seines Erblassers in die Berufung eingerückt sind, sondern — in derselben Weise, wie derjenige, welcher zur Repudiation genöthigt worden ist, wird er gegen alle restituirt, welche von dem verstorbenen Erblasser, wäre er wirklich Erbe geworden, hätten belangt werden können. 39) — Ferner: wenn der Besitzer einer Weggerechtigkeit wegen Ueberschwem- mung oder eines andern Hindernisses das iater- dictnm de itinere actu que privato verloren hat, so wird ihm dieß Rechtsmittel gegenL jeden resti- tuirt, der ihn verhindern wollte, die Servitut wie- der auszuüben. *0) Denn nur auf diese Weise kann der Schaden von ihm abgewandt werden. FF. Restitutio minorum. Hier muß die Restitution gegen solche Läsionen, welche der Minor aus der Abschließung von Rechtsge- schäften erlitten hat, von derjenigen wohl unterschieden *8) Die Ausgaben lesen oblato ante debito vel pretio.— Mscr. haben die Worte debito vel gar nicht. Ät) L. 30 pr. L. 86 pr. v. 29, 2. I. 3 §. 30 — 32

152 Ueber den Gegner im Restitutionsprozeß. werden, welche ihm aus anderen Veranlassungen wider- fahren sind. I)DieR. derrninores gegen die aus ihren eigenen Kontrakten entspringenden Läsionen hat ihren Ursprung in der Lex Plaetoria, setzt ursprüng- lich eine Arglist des andern Theils voraus, und ist dem entsprechend auch in der spätem Ausbildung, wonach der Dolus des andern Theils kein wesent- liches Erforderniß mehr ist, nur in personam d. h. nur gegen die Person des andern Kontrahenten ge- richtet. Hat also der Minor eine Sache zu wohlfeil verkauft, so erlangt er Restitution nur gegen den Käufer, nicht gegen jeden Besitzer dieser Sache. Nur aus dringenden und wichtigen Gründen (propter magnam et justam causam) wird ihm hier auch gegen den weiteren Käufer der Sache Hilfe gewährt. Namentlich wenn der letztere Käu- fer den Hergang der Sache gewußt hat, oder wenn der erste Käufer, an welchen der Minor zunächst gewiesen ist, insolvent ist; in welchem Falle dann auf die bona fides des zweiten Käufers weiter nichts ankommt. 41) Hier wird somit nicht sowohl der Kaufkontrakt rescindirt, als vielmehr die in Folge des Kaufkontrakts erfolgte Tradition: es wird ent- weder durch unmittelbares Eingreifen des Prätors (cognitione praetoria) geholfen, oder es wird nach vorgängiger Rescission der Tradition gegen die Be- sitzer der veräußerten Sache eine utilis in rem actio gegeben. — Diesem Grundsätze gemäß ist auch die Restitution, welche dem verurtheilten Minor aus triftigen Gründen gegen den Verkauf der ihm auf dem Exekutionswege abgepfändeten Sachen gegen die Käufer dieser Pfandobjecte gewährt wird.42) End- lich gehört noch der Fall hieher, wenn ein Minor seinem Schuldner ohne Grund seine Schuld quittirt

Ueber den Gegner im Restitutionsprozeß. 153 hat. Hier erlangt er die Restitution nicht nur ge- gen den ursprünglichen Schuldner, sondern auch ge- gen die durch die Acceptilation befreiten Bürgen des Schuldners. Eben so, wenn er einem Korreal- schuldner quittirte, so geht die Restitution auch ge- gen die anderen Korrealschuldner. Hier wird die Restitution ohne Beschränkung auf die obige Vor- aussetzung gegen jeden Dritten gegeben, weil die Lä- sion hier nur durch volle Wiederherstellung des Schuldverhältnisses von dem Minor abgewendet werden kann. 43) (Uebrigens kann sich in solchen Fällen, wo ein Dritter durch die Restitution ange- griffen wird, derselbe an den halten, welcher mit dem Mündel das Geschäft abgeschlossen hat.) 44) 2) Ganz anders verhält es sich mit der Resti- tution der Minores gegen Versäumnisse oder gegen ihre eigenen einseitigen Geschäfte. 45) Diese Restitution hat sich ausgebildet nach Analogie der r. propter absentiam 46) und geht in derselben Weise wie letztere in rem, also gegen jeden, welcher aus der Läsion des Minor einen Vor- theil erlangt hat oder in den durch einen andern erworbenen Vortheil succedirt ist. Handelt es sich somit um eine Restitution gegen den Antritt einer Erbschaft, so sind es die Erbschaftsgläubiger, gegen welche die Restitution nachzusuchen ist. Handelt es sich um eine Repudiation, so sind die Substituten, oder an wen sonst die Erbschaft gekommen ist, zu

43) L. 27 §. 2 v. eod. L. 9 § 7— 9 D. q. m. (4, 2) ") L. 15 v. de minor, (4, 4). L. 39 pr. v. 21, 2. 45) Verlust der Rechtsmittel oder eines Prozeßes wegen contumacia; Verlust durch Usukapion; Antritt einer Er-schaft; Ausschlagen einer Erbschaft oder eines an- deren Gewinnes. ") L. 7 pr. L. 44 D. eod. (4, 4).

Mittheilung aus der Praxis

Kompetenz des protestantischen Ehegerichts Glück

154 Kompetenz deS protestantischen Ehegerichte-. belangen. Hat der Minor das Eigenthum einer Sache durch Usucapion verloren, so erhält er die in rem actio gegen diejenigen welche die Sache usukapirt haben oder gegen deren Successoren. V. U. propter errorem. Der Irrthum bildet nur in soferne einen selbst- ständigen Restitutionsgrund, als er die Quelle von positiven, lädkrenden Handlungen im Prozeß ist. Soferne der Irrt hum Unterlassungen veranlaßt hat, wird die Restitution ex generali clausula, also nach den Grundsätzen der r. propter absentiam, ertheilt. In den Fällen der ersteren Kategorie aber wird nach der Natur der Sache die Person des Prozeßgegners auch der Restitutionsgegner sein. 48) Die Restitution, welche der Gläubiger eines verstorbenen Schuldners gegen die von ihm ausUnkennt- niß des wahren Vermögensftandes des Erben nach- gefuchte Separation erlangt, geht natürlich gegen die Person des Erben. 49)

Mittheüung aus der P raris. Kompetenz des protestantischen EhegertchteS. Eine protestantische Ehefrau reichte gegen ihren protestantischen Ehegatten eine Klage auf Eheschei- dung ein. Sie ließ sich hierüber ein Zeugniß ge- ben und erhob auf dessen Grund gegen ihren Ehe-

41) L. 24 §. 2. L. 29 § 2. v. eod. L. un. G. si adv. U9«e. (2, 36). ") Vgl. Wetzell S. 31. Savigny a. a. O. 8.384. Bd. III S. 196. ") L. 1 § 14 v. de separ. (42, 6)

Kompetenz des protestantische« EhegerkchteS. 155 mann die Akimentationsklage bei dem ordentlichen Gerichte ihres Ehemannes, einem altbayerischen Un- tergerichke. Dieses erkannte sich für inkompetent, weil nach GO. Kap. I §. 19 Sachen, die zusam- men gehören, nicht leicht einer getrennten Rechtsver- rolgung von verschiedenen Richtern unterliegen sol- len, und wies die Klägerin auch mit der Älimen- tationsklaqe an das Ehegerkcht. Das Appellationsaerickt von Oberbayern bob dieses llrtheil auf, weil es gegen das Landrecht Th!. I Kap. 9 §. 49 Nr. 1 und 2 verstoße, wo mit klaren Worten enthalten sei, daß die Kompe- tenz der geistlichen Obrigkeit sich nur auf die Ehe selbst, nicht aber auf die Güter der Eheleute er- strecke. An die Stelle der im Landrechte gemeinten geistlichen Obrigkeit sei nach V. vom 2:4. Dez. 1837 für Protestanten das Appellationsqericht von Oberfranken mit gleicher Kompetenz getreten. Obige Stelle des Landrechtes setzt ausdrücklich fest: die weltliche Obrigkeit soll sich, insonderheit was die Succeffion, Alimentation u. f. w. betrifft, weder unter dem Vorwand der Konnexion noch sonst hierin einigermaßen vorgreifen lassen. In diesem Sinne sprechen auch die Anm. zur GO. Kap. 1 §. 19 c. und 13 a. Hierfür sprechen weiter die V. 28. Juli 1818 Ges.-Bl. S. 474. S e u ff e r t's Kommentar Bd. I S. 199 und die Novelle vom Jahre 1837, welche alle Alimentationssachen unter Eheleuten im §. 1 Nr. 2 und 8 dem mündlichen Verhöre der Unterge- richte zuweist, wogegen bei einem Obergerichte mündliche Verhörssachen gar nicht verhandelt wer- den können. Das Oberappellationsgericht stellte in^ seinem Erkenntnisse vom -11. März 1859 das Urtheil des Untergerichtes wieder her, und ging dabei von fol- genden Anfichten aus:

156 Kompetenz des protestantischen EhegerichteS. Der Alimentationsstreit steht mit dem Ehe- scheidungsprozeß im genauen Zusammenhänge, der erstere gehöre sohin nach GO. I §. 10 wegen Konnexität zum Ehegerichte. Diese Konnexität sei um so klarer, als Ehefrauen, welche malitiose de- sertirt sind, keine Alimentation fordern können. Ob diese Desertion vorhanden sei, könne aber nur der Eherichter beurtheilen. Wenn der Streit über die Ehescheidung selbst schon durchgeführt sein würde, dann wäre es ein anderes. Die vom Appellationsgerichte angewendete Stelle des Landrechtes sei nur von den Ehegerich- ten der katholischen Geistlichkeit über katholische Unterthanen gegenüber den weltlichen Gerichten zu verstehen, auf die protestantischen Ehegerichte aber nicht anzuwenden. Das Landrecht bestimme hier nur, was die Konkordate und die Observanz über die Kompetenz der geistlichen Gewalt auf den Grund des kanonischen Rechtes und des tridentinischen Konzils festgestellt haben, und finde eben deßhalb auf die Mitglieder und Behörden der protestantischen Kirche keine Anwendung. In jenen Landestheilen, für welche das Landrecht gemacht wurde, haben protestantische geistliche Gerichte gar nicht bestan- den, gleichwie denn auch in der Folge solche Ge- richte niemals eingeführt und insbesondere die Ehe- streitigkeiten nur den weltlichen Gerichten zugewiesen worden seien. Unzweifelhaft sei ferner, daß die dermal bestehenden protestantischen Ehesenate nicht in die Kategorie aeistlicher Gerichte gehören, da nicht das spezielle Reckt, wonach sie zu entscheiden haben, sondern ihre Formation in personeller Be- ziehung über diese Oualität entscheide. Die V. vom 28. Juli 1818 handle nur von gemischten Ehen und sowohl Seuffert's Kommentar, als die Novelle von 1837 sprechen nur von Alimenta- tion nach rechtskräftiger Beendigung des Eheschei-

Kompetenz des protestantischen Ehegerichtes. 15^ dungsprozesses, nicht aber von provisorischer wäh- rend desselben *). Ob die Alimentationsklage von der Klägerin auf diesem Wege fortgesetzt wurde, und welchen Erfolg sie hatte, darüber werden wir weiter berichten. S ch ß. Nachschrift. Da ich, der Unterzeichnete, bei dem Appellationsgerichte des vormaligen Rezat- kreises 10y2 Jahre, sodann bei dem AG. v. Ober- franken etwas über 3 Jahre Mitglied des ehegericht- lichen Senates gewesen, und nun im Ivten Jahre Mitglied des ehegerichtlichen Senates des k. OAGe- richtes bin, so hatte ich während dieses im Ganzen 24 Jahre umfassenden Zeitraums die reichhaltigste Gelegenheit, die Praxis dieser Gerichtshöfe, als protestantischer Ehegerichte, kennen zu lernen. Nicht minder habe ich, um auch mit der älteren Praxis des obersten Gerichtshofes bekannt zu werden, die mir sparsam gegönnten Mußestunden dazu benützt, die Kollegialakten über Ehesachen, welche zur oberst- richterlichen Entscheidung gelangten, vom Jahre 1812 anfangend, durchzugehen. Die Anzahl der bis jetzt zur Einsicht erhaltenen Kollegial-Akten be- läuft sich auf 658. Auf den Grund der von mir in angegebener Weise gesammelten Erfahrungen kann ich der Wahr- heit gemäß versichern, daß mir weder unter den Ehegerichtssachen, deren Aburtheilung ich bei den erwähnten Appellationsgerichten, und bei dem OAG. beigewohnt habe, noch auch in den durchgesehenen Kollegialakten, irgend ein Fall vorgekommen ist, in welchem erkannt worden wäre, daß der in einer anhängig gewordenen Ehesache (gewöhnlich von der

l) S' wird einem sauer, zwischen zwei Dachtraufen trock- nen Kleides durchzukommen. Schiller'S Turandot.

158 Kompetenz des protestantischen Ehegerlchtes. klagenden Ehefrau) gestellte Antrag auf Alimenta- tion während der für die Dauer des Ehescheidungs- prozesses gestatteten interimistischen Separation, oder während der auf bestimmte Zeit bewilligten Schei- dung von Tisch und Bett, als nicht zur Kompetenz des prot. Ehegerichtes gehörig, von dort ab- und an den persönlichen Richter der Parteien zu ver- weisen sei. Im Gegentheil, es wurde immer die Ansicht aufgestellt, daß dieser Nebenpunkt, als Ac- cessorium der Hauptsache, nach den in der GO. I §. 10 ausgesprochenen Grundsätzen vom Zusam- menhänge und der Konnexität der Sachen, zur Kompetenz des Ehegerichtes gehöre, und daher vom Ehegerichte, nachdem die hierüber von demselben angeordnete Verhandlung gepflogen worden war, auch im Betreffe des Alimentationspunktes erkannt. Bezüglich dieser Kompetenzfrage war es auch ohne Einfluß, ob die Sache in materieller Hinsicht nach dem gem. Protest. Eherecht, oder nach dem preuß. Landrecht, oder nach der Nürnbergischen Eheschei- dungsverordnung zu beurtheüen war. Insonderheit wurde vom k. OAG., als prot. Ehegerichte zweiter Instanz, in allen mir bekannt gewordenen Fällen, wenn das Ehegericht erster In- stanz sich im fraglichen Punkte für kompetent er- klärt hatte, dieser Ausspruch bestätigt, oder wenn, wie erst in neuester Zeit ein paar Mal vorkam, das Ehegericht erster Instanz den Alimentationsan- trag wegen vermeintlicher Inkompetenz von sich ab- und an den persönlichen Gerichtsstand der Parteien verwiesen hatte, jedesmal abändernd erkannt, daß das Ehegericht die Sache in diesem Betreffe ver- handeln zu lassen und kompetenzmäßig hierüber so- dann zu entscheiden habe. Um dergleichen unge- rechtfertigte Abweisungen, welche die Sache verzö- gerten und die Kosten vermehrten, für die Zukunft abzuwenden, wurde in den Entscheidungsgründen

Kompetenz des protestantischen EhegerichM. 156

der xeformDlorischen oberstrichterlichen Erkenntnisse ausdrücklich bemerkt, daß sich für die Kompetenz des Ehegerichtes im fraglichen Betreffe schon längst eine konstante ehegerichtliche Praxis gebildet habe4). Zum Belege dieser konstanten Praxis sind folgende, die ehegerichtliche Kompetenz in Fällen, wo dieselbe bestritten wurde, aussprechende Erkennt- nisse des OAG., als prot. Ehegerichts zweiter In- stanz , anzuführen: OAGE. v. 17. Mai 1837. Reg.-Nr. 369 36/37 2)-— v. 4.Sept. 1839. Nr.7«6^/zg.— v. 29. Jan. 184V. Nr. 12?238/39, — v. 5. Febr. 1847. Nr. 148l45/46. — v. 30. Juni Iv47. Nr. 18846/47. — v. 17. März 1817. Nr. 52046/47. — v. 6. Dezemb. 1818. Nr. 18846/47. — v. 26. Mai 1849. Nr. 1388 47/ /48* * Gründliche Erörterungen über die vorwürfige Kom- petenzfrage und für deren Bejahung enthalten die Vorträge in den Kolleg.-Akten Reg.-Nr. 521^^8 und 42634/35, es war jedoch in jenen Sachen keine Veranlassung zu einem desfallsigen Ausspruche gegeben.

4) Als Autoritäten hiefür sind von den älteren Prak- tikern unter Anderen anzuführen: Oarprov juris- prud. eccl. s. consistorialis. Lib. II, Tit. 12, Def. 213 p. 318. — W ar sah er select. obs. kor. Tom. I, P. V, Obs.81 p, 1027. — Ludvvici Eirlleit. zum Konsistorialprozeß. Kap. IX, §. 7 S. 122. — Ber- ger electa processus matrimon. §. 7 pag. 262. — Leyser Med. ad Pand. Spec. 313 Med. 5 et 6. Vol. V p. 307. — Strube recht!. Bedenken. Th. II Bd. 84 S. 319. — H. A. Lange geistl. Recht. Hptst. XVI K. 4. S. 28». *) Durch dieses Erkenntniß wurde insonderheit ausge- sprochen, daß auch in Gebietscheilen, wo das bayer. Recht gilt, die Entscheidung bezüglich der Alimenta- tion während des Scheidungsprozesses bei Protestan- ten vor das Ehegericht gehöre.

169 Kompetenz deS protestantischen Ehegerichteß. Nicht minder sind die OAGErkenntnisse vom 15. Mai 1844, Reg.-Nr. 95"/^, v. 6. Juli 1849, Nr. 1141*%9 und vom 3. Aug. 1859, Nr. 1929 49/50 Zu erwähnen, welche auf Berufung gegen die in erster Inst, ausgesprochene Alimentationsverbind- lichkeit des bekl. Ehemannes er-gangen sind, und bei deren Entlassung die unbestritten gebliebene ehe- gerichtliche Kompetenz als ohnehin gesetzlich begründet angenommen wurde. In einer im Wege der Revision an das k. OAG. als dritte Instanz (nicht als prot. Ehege- richt II. Inst.) gelangten Sache wurden sogar das untergerichtliche Erkenntniß und das appellationsge- richtliche Urtheil im Betreffe der Alimentation der Ehefrau während eines vor dem prot. Ehegerichte anhängig gemachten Scheidungsprozesses durch oberst- richterliches Erkenntniß vom 25. Aug. 1829, Reg.- Nr. 553/i8i8 von Amtswegen kassirt, weil die Vor- instanzen in dieser zum Ehegericht gehörigen Sache nicht kompetent gewesen sind. Das in obiger Mittheilung angezeigte oberst- richterliche Erkenntniß ist daher nur eine abermalige Bestätigung der längst bestehenden Praxis 3). Glück.

3) Wie komm' ich in das unbekannte Land? Ich bin des WegS nicht kundig. Schiller'S Tell. Freund, kennst du nicht den Weg, so mußt du ihn erfragen, Nicht durch Dachtraufen brauchst du dich alSdann zu wagen. Du wirst dir dadurch Zeit, Verdruß und Müh' ersparen, Und deinen Beutel auch vor Schmälerung bewahren. (Aus e. alten Reimbuche.)

Redakteur: Z. A. Seuffert. Derl. Palm «v Enke z. Erlangen.

Samstag, den 24. Mai 1851

Eine den richtigen Beweissatz verfehlende, oder nicht erschöpfende Beweisantizipation zieht die Beweisfälligkeit des Antizipanten nach sich von Prof. Dr. C. Bolgiano

für Rechtsanwendimg zunächst Ln Bayern. Vir. 11. Samstag, den 24. Mai 1851.

Eine den richtigen Deweisfatz verfehlende, oder nicht erschöpfende Keweisantizipation zieht die Deweisfällig- keit des Antizipanten nach sich. Von Prof. vr. C. Kolgiano. Vgl. v. Gönners Kommentar zum Pro- zeßgesetz v. I. 1819 S. 225 Nr. 8 und S. 226—231. Die neueren Prozeßschriststeller halten ohne Ausnahme an der gegentheiligen Ansicht fest, daß nämlich die Beweisantizipation (d. h. der freiwillige Beweisantritt anstatt der Replik oder Duplik) als nicht geschehen zu betrachten und daher auf Be- weis zu interloquiren sei, wenn der Antizipant den richtigen Beweissatz entweder gar nicht, oder doch nicht vollständig getroffen hat, — daß folglich ein solcher Fall geradeso zu behandeln sei, als ob es an den Voraussetzungen der Beweisantizipation fehle. Vgl. Stürtzer S. 616. Seuffert 111 S. 27. Plochmann S. 159. Ihrer Meinung dürften indessen gewichtige Bedenken entgegenstehen. Meines Erachtens lassen sich gegen dieselbe, und für die Gönner'sche An- sicht, daß nämlich eine das richtige Beweisthema XVI.

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verfehlende oder nicht erschöpfende Beweisantizipa- tion die Beweisfälligkeit nach sich ziehe, —- folgende Gründe geltend machen. Vor Allen: spricht hiefür eine richtige Auslegung deK Gesetztextes. Die Nov. v. I. 1819 sagt in §. 17 über die Beweisantizipation: „Diese BeMsissntretung hat die rechtlichen Folgen, eines durch Urtheil auferlegten Be- weises", Hier versteht es sich doch wohl von selbst, daß von einem auf den richtigen Beweissatz gestellten Urtheile die Rede ist. Das Gesetz will nämlich sa- gen: Wenn eine Partei freiwillig den Beweis über- nommen hat, so soll sie geradeso behandelt werden, als wenn sie denselben in Folge eines vorausgegan- genen Interlokuts angetreten hätte, aber eines In- terlokuts, wie es der Richter nach den Gesetzen normirt haben würde, hätte ihm die Partei nicht vorgegriffen, nicht aber eines Interlokuts, wie es der Antizipant willkürlich gewählt hatte. Diese Auslegung scheint mir einmal:. a) die zunächst liegende zu sein, sie entspricht auch dem Grundprinzip, von welchem die Prozeß- novelle bei der Reform in dieser Lehre ausging. Dieses Prinzip besteht nämlich darin, im Interesse der Prozeßabkürzuvg den freiwilligen Beweisantritt in allen rechtlichen Folgen für beide Theile der Beweisantretung durch Interlokut gleichzustellen. Die klar ausgesprochene Absicht des Gesetzgebers geht offenbar dahin,, die Ansicht aufzuheben, welche dem gemeinen, sowie dem bisherigen Rechte zu Grunde lag, die Ansicht nämlich, die Beweisanti- zipation sei bloß ein unschädlicher Versuch. Vgl. v. Gönn er's Kommentar S. 226—228. Hält man an diesem Gesichtspunkte fest, so muff man folgerecht den Antizipanten, der das rich- tige Beweisthema, verfehlt, oder nicht erschöpft hat.

geradeso behandeln, als wenn er den durch Interlo- kut auferlegten Beweis gar nicht, oder nicht voll- ständig getroffen hätte, man muß ihn daher für be- weisfällig erklären, wie man denjenigen für beweis- fällig erklärt, welchem der antizipirte Beweis miß- lungen ist. Denn wer den Beweis freiwillig über- nimmt (anstatt der Replik oder Duplik), gibt nicht nur zu erkennen, daß er jetzt schon im Stande sei, alle ihm zu Gebote stehenden Beweismittel vorzu- bringen, und folglich keine Beweisfrist brauche, son- dern auck, daß er das den Gesetzen entsprechende Thema selbst kenne, und zu dessen Normirung den Richter nicht nöthig habe, er verzichtet also still- schweigend sowohl ans die Erhaltung einer Beweis- fr ist, als auf die Vorzeichnung eines Beweis- themas. Dieses ist auch der Sinn der Schlußworte des §. 17: „Nach geschlossenem Beweisverfahren wird wie bei dem auferlegten Beweis entschieden, daher darf niemals ans Beibringung eines besseren Bewei- ses erkannt werden". Das heißt: Es darf kein Interlokut gefällt werden, weder zu dem Zweck, daß der Beweispflichtige neue Beweismittel über denselben Satz nachbringe, noch damit er die alten Beweismittel über einen anderen Satz vor- schlage. Denn der Beweisantritt über ein ver- ändertes Thema ist nicht minder ein „besserer" Beweis, welchen das Gesetz verbietet, als ein neuer Beweisantritt über das nämliche Thema'. Wenn man dem Antizipanten nicht gestattet, Be- weismittel nachzutragen, und ihn daher für beweis- fällig erklärt, soferne ihm der antizipirte Beweis mißlungen war, so muß man konsequent an die Ver- fehlung des richtigen Beweisthema's die nämliche Folge knüpfen. d) Diese Auslegung gewährt aber auch den

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Vortheil, daß man beim Wortlaut des Gesetzes stehen bleiben kann, ohne eine Absurdität zur Rechts- norm zu machen, ohne daher das Gesetz restric- tive interpretiren zu müssen. Die Auslegung der Gegner aber, wonach zu fingiren ist, das Interlo- kut habe den Beweis über jene Thatsachen aufer- legt, auf welche die antizipirte Beweisführung ge- richtet ist, gleichgültig, ob diese relevant, oder ir- relevant sind, — hat abgesehen vom Konstikt mit dem Grundprinzip jedenfalls den Umstand gegen sich, daß man dann vom Wortlaut des Gesetzes abgehen und den §. 17 unter der Beschränkung ver- stehen muß: „wenn Antizipent das richtige Thema getroffen hat". Gewiß ist aber jene Auslegung vor- zuziehen, wonach von den Worten des Gesetzes nicht abgegangen, dieses also seinem vollen Umfange nach angewendet wird. Auch läßt sich eine Inter- pretatio restrictiva (oder extensiva) bekanntlich bloß dann rechtfertigen, wenn dieselbe überzeugende Gründe der logischen Auslegung für sich hat, wor- aus sich zeigen läßt, daß die fragliche Beschränkung (oder Erweiterung) der Absicht des Gesetzge- bers gemäß sei. Vgl. Seuffert I S. 21. Daß dieses aber hier nicht der Fall ist, ja daß vielmehr das Gegentheil der Fall ist, indem die fragliche Beschränkung der Absicht des Gesetzgebers zuwiderläuft, das wurde bereits oben (sub a) gezeigt, und soll jetzt noch weiter belegt werden. c) v. Gönner, der Urheber und Kommenta- tor der Novelle v. 1.1819, lehrt nämlich im Kom- mentar S. 227: „Versuchsweise darf der Antizi, pant in die Räder des Prozesses nicht eingreifen, um dessen Lauf nach Belieben zu hemmen, und ihn später etwa von Neuem zu beginnen; voreilen mag er auf seine Gefahr, aber dann muß er sich in die schlimmste Lage versetzen, in welche er durch den Prozeß kommen konnte, wenn er ihn seinem

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ordentlichen Laufe überlassen hätte, er muß sich also in die Lage versetzen, als ob ihm der Richter den Be- weis alles dessen, was ihm nach den Gesetzen ob- liegt , durch ein Interlokut aufgetragen hätte." Und S. 230: „In Ansehung des Bewe issatzes kann da- her der Antizkpant den Beweis, den ihm der Rich- ter durch das Interlokut hätte auslegen müssen, ebensowenig verändern, als er die Beweislaft zu seinem Vortheil vermindern kann.- DerAntizipant, der das eigentlich eBeweis- thema verfehlt hat, istdemjenigen gleich- zu achten, welcher den ihm auferlegten oder obgelegenen Be we is nicht hergestellt hat. Selbst der Umstand, daß sein Gegner sich auf den irrelevanten Beweisantritt eingelassen hat, bringt daran keine Veränderung hervor." Vergl. auch S. 230 und 231. Angenommen nun, es wäre zweifelhaft, wie der §. 1? interpretirt werden müsse, so würde ge- wiß jener Auslegung der Beifall zu geben sein, welcher der Urheber des Gesetzes beipflichtet. Dem- nach wäre der an die Spitze gestellte Satz gerecht- fertigt. Da nun aber der tz. 11 nach gramma- tischer und logischer Auslegung keinem Zwei- fel Raum gibt, und auch sein Urheber ihn nach dem Wortverstand, also ohne Einschränk- ung ausgelegt und angewendet wissen will, so läßt sich eine restriktive Interpretation desselben, wie sie die neueren Rechtslehrer annehmen, in der That durch nichts rechtfertigen, auch nicht: ä) Durch den Einwurf, G ö n n er's für den An- tizipanten so harte Lehre habe noch das gegen sich, daß sie Jedermann von der Benützung dieses Mit- tels der Prozeßabkürzung abschrecken und so den Zweck des Gesetzes vereiteln würde. Eine solche Befürchtung ist wohl unbegründet, denn wo das

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Beweisthema nicht einfach und klar ist, da wird sich jede Partei ohnehin der Beweisantizipation enthalten, und bei Einfachheit des streitigen Fak- tums ist nicht zu besorgen, daß der Antizipant das Beweisthema verfehle. Vgl. Gönner S. 231. Daß aber die Beweisantizipation nur für ganz einfache Fälle geeignet sei, wird von den Gegnern selbst zugegeben. — Noch einen Schritt weiter, als seine Meinungs- vorgänger, gehtP loch mann, aber freilich ganz folge- richtig. Er behauptet, der Richter habe auch dann die Beweisantizipation als nicht geschehen zu betrachten, wenn Antizipant einen Beweis unternommen hat, den nicht er, sondern sein Gegner zu führen hatte, weil gegen die wörtliche Interpretation der Novelle dieselben Gründe sprechen, wie in den beiden anderen Fällen. Daß diese Ansicht im Sinne der Gegner konsequent ist, kann nicht bezweifelt werden, aber ebensowenig, daß die umgekehrte Meinung im Sinne Gönners und seiner Nach- folger folgerichtig erscheint, weil für die wört- liche Interpretation des H. 17 bezügl. des vorwürfigen Falles dieselben Gründe sprechen, wie bezüglich der beiden anderen Fälle. Wenn daher der Antizipant den Beweis über- nommen Hat, während seinem Gegner die Beweis- last oblag, so wird hierin ein Verzicht auf die Freiheit von der Beweislast gesehen, denn r „Die Beweisantizipation versetzt den Antizi- panten in das rechtliche Verhältniß, als ob ihm der Beweis durch das Interlokut auferlegt worden wäre. In Ansehung dieses Beweises kann er durch den freiwilligen Antritt seine Last niemals vermin- dern, denn er kann durch seine einseitige Handlung dem Gegentheil kein Recht entziehen, wohl aber kann er seine Last vermehren, dafür ist er sein

Oberstrichterliche Entscheidungen über Kompetenzkonflikte nach dem Gesetze vom 28 Mai 1850

Forum des k. Fiskus bezüglich der den Bau des Ludwigkanales betreffenden Rechtsstreite

eigner Richter und er erkennt sich durch dieThat verbunden zum Beweis der Umstände, worüber er den Beweis angetreten. Daher muß er, was die Beweis l ast betrifft, in Ansehung der Um- stände, worüber er den Beweis angetreten hat, so angesehen werden, als sei ihm der Beweis durch Interlokut auferlegt worden, wäre auch nicht ihm, sondern seinem Gegner der Beweis o b gel e g en. Gönner a. a. O. S. 228 und 22Z. Vgl. auch S euffe rt HI S. 2ß.

Oberstnchtrrtichr Entscheidungen über KompetettzKon- stikte nach dem Gesetze vom 28 Mai 18LV. Ul. Forum des k. Fiskus bezüglich der den Bau deS Ludwigka- naleS betreffenden Rechtsstreite. Der Pstastermeister Gottfried Bökh von Re- gensburg belangte den k. Fiskus auf Bezahlung eines Restguthabens für die von ihm zur Anlage des Schleußenkauales am Ludwigskanale bei Grons- dorf übernommenen und auch hergestellten Erdat- beiten, zuerst bei dem Appellationsgerichte von Ober- bayern und dann bei jenem von Mittelfranken; von beiden Gerichtshöfen wurde jedoch die Klage wegen Unzuständigkeit zurückgewiesen, und Bökh beätt- tragte daher die Entscheidung dieses verneinenden Kompetenzkonfliktes bei dem obersten Gerichtshöfe, welcher das Appellationsgericht für Mit- telfranken als zuständiges Gericht erklärte, und zwar aus folgenden Gründen:

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1) Die vorwürfige Klage ist nicht gegen die Aktiengesellschaft für den bayerischen Verbindungs- kanal zwischen der Donau und dem Maine gerich- tet, über deren Forum der §. 7, der für solche un- ter dem 22. März 1836 (Regbl. S. 145) publizir- ten Statuten Ziel und Maaß geben würde, son- dern gegen den k. Fiskus; 2) dieser aber hat vor dem Gerichtshöfe des- jenigen Regierungsbezirkes Recht zu nehmen, in welchem die Stelle sich befindet, wegen deren Hand- lungen die Klage erhoben wurde; 3) als solche ist nach §.6 der vorgedachten Statuten die in der Stadt Nürnberg niedergesctzte Kanalbau-Jnspektion anzusehen, und 4) deren unter dem 21. März 1856 (Rgsbl. S. 278) verfügte Aufhebung kann hieran umsowe- niger etwas ändern, als angenommen werden muß, daß die Kanalverwaltung in Nürnberg an deren Stelle, soweit nöthig, getreten ist, indem, wenn es auch in dem deßfallsigen Ausschreiben des k. Staatsministeriums des Handels und der öffent- lichen Arbeiten heißt, daß die bezüglich des Kanal- baues noch herzustellenden Arbeiten der k. Kanal- verwaltung übertragen werden, doch ohne nähere öffentlich ausgeschriebene Bestimmung und Bezeich- nung einer anderen Stelle die Kanalverwal- tung als das Subjekt für die auf den Kanal sich beziehenden Rechtsangelegenheiten anzusehen ist. Endlich erscheint 5) der Umstand der von dem k. Ministerium geschehenen Abweisung der klägerischen Reklamation für die Kompetenz des angegangenen Gerichtshofes ohne allen Einstuß. OAGE. v. 4. Febr. 1851. RNr. 153249/50. Rr.

Mittheilungen aus der Praxis

Condictio sine causa. Zurückforderung des aus nichtigem Darlehen Weggegebenen. Verträge zwischen Christen und Juden : Gemein. u. Würzb. R. : (Vgl. dagegen Bd. 14 S. 180 Nr. 4)

Cond, sine causa. Vertr. zw. Christ, u. Jud. 169

Mittheilungen aus -er Praris. 1.

Condictio «ine csuss. Zurückforderung deS auS nichtigem Darlehen Weggegebenen. Verträge zwischen Christen und Juden. Gemein, u. Würzb. R. (Vgl. dagegen Bd. 14 S. 180 Nr. 4). Kann der Jude, welcher wegen nicht förmlich protokollirter Schuldverträge mit der Darleh ns- klage gegen den christlichen Beklagten rechtskräftig abgewiesen ist, gegen denselben nicht wenigstens mit der condictio sine causa auf Zurückzahlung der erweislich *) hingegebenen Geldbeträge auf- treten? Diese Frage wurde in einer Rechtssache, in welcher gemeines und würzburgisches Recht zur An- wendung kamen, vom obersten Gerichtshöfe bejaht. Der Motivirung entnehmen wir folgende Sätze; 1) Allgemeine Rechtsgrundsätze bringen es un- widersprechlich mit sich, daß sich Niemand zum Scha- den eines Andern (widerrechtlich) bereichern dürfe, und dasjenige, was er aus dessen Vermögen unter einem Titel oder zu einem Zwecke überkam, die sich in der Folge nicht haltbar und zur Durchführung geeignet zeigen, an denselben zurückerstatten, und da- durch die Sache in den alten Zustand, wie er vor einer solchen verfehlten Einleitung war, zurückver- setzen müsse. Vgl. k'r. 6 de cond. ob turp. vel injust. caus. (12, 5). Die Vorschriften, welche das rö- mische Recht in dieser Richtung für unwirksame Ver- pflichtungen Minderjähriger gegeben hat, lassen sich

1) Dgl. indessen hierüber Bl. f. RA. Bd. 9 S. 336 Nr. 7, Bd. 11 S. 67.

1T0 Cond, sine cansa. Vertr. zw. Christ, u. And. bei der Gleichheit des Grundsatzes und des Vor- waltens von Kuratel - Rücksichten unbedenklich auch auf die Beschränkungen übertragen, welchen Parti- kulargesetze die Verträge zwischen Juden und Chri- sten unterworfen haben. Soll daher ein Provinzial- statut eine Ausnahme von diesem so natürlichen Grundsätze des gemeinen Rechts und der darin be- ruhenden Statthaftigkeit einer condictio sine causa eingeführt haben, so müßte solche klar nachweis- bar sein. 2) Die Würzburgischen Landesverordnungen ha- ben die Zurückforderung dessen, was lein Jude ei- nem Christen in der Absicht, einen gesetzlich unkräf- tigen Vertrag mit ihm einzugehen, zuwendete, un- ter dem Gesichtspunkte der sine causa erfolgten Zuwendung, nirgends ausgeschlossen. a) Die Verordnung vom 1. Juni 1750 §. 8 (Landmandaten IIS. 581) schreibt zwar vor, wenn ein Jude mit einem christlichen Unterthan einen Handel abschließen wolle, so solle dieser vorgehende Kontrakt je- desmal bei des mitkontrahirenven Christen Beamten angezeigt, — und bei Händeln über 12 fl. dem Amts- protokolle einverleibt, in dessen Unterbleibung aber der klagende Jude gar nicht mehr gehört, sondern mit seiner Klage gänzlich abgewiesen werden. Allein diese Vorschrift läßt sich billigerweife nur auf die Kontraktsklage beziehen, in der Weise, daß er mit seinem auf den Vertrag z. B. einen Verkauf gestützten Ansprüche nicht mehr gehört wer- den solle, nickt aber auch in Ansehung der Wirkun- gen, welche eine mit der vereitelten Aussicht auf Wiedererstattung begleitete Hingabe des Geltes oder Ablieferung des verkauften Gutes nach sich ziehen muß. Außerdem würde der Christ, der sich eine solche Aufzählung erschleicht, einen beinahe unver- meidlichen Betrug begehen, und selbst den Juden überlistet haben, — eine Absicht, die dem Gesetze,

Cond, eine causa. Vertr. zw. Christ, u. Jud. 171 welches dem Betrüge Vorbeugen will, doch unmög- lich unterstellt werden kann. b) Für den gegebenen Fall kann die Statthaf- tigkeit der in Frage befindlichen Zurücksorderungs- klage gar keinem erheblichen Zweifel unterliegen. Denn hier sind die Schuldbekenntnisse der Beklagten pro- tokollirt, nur nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Weise, und mit den in den Gesetzen vorgeschriebe- nen Vorsichtsmaßregeln. Für diesen Fall hat aber der Schluß jenes §. die Folge klar ausgesprochen: „in Ermangelung ein oder ander hier vorge- schriebener Erforderniß solle bei vorkommenden Klagen auf sothane Obligation oder Schuld- verschreibung keineswegs reflektirt werden." Nur jene Urkunde als Beweismittel wurde da- her entkräftiget, nicht aber die Benützung anderer dadurch ausgeschlossen. Der im Erk. voriger In- stanz ausgestellte Gesichtspunkt einer Strafe des Juden ist hier völlig unanwendbar, weil sonst der Jude dafür bestraft würde, daß das k. Landgericht nicht vorschriftsmäßig in seinen Verhandlungen zu Werk ging. v) Die spätere Verordnung vom 18, Januar 1759 (Landmandaten II S. 742) §. 1 legt einem freiwilligen gerichtlichen Bekenntnisse des Christen die Wirkung bei, die Protokollirung stellvertretend zu ersetzen. Es ist nicht abzusehen, warum nicht andere objektive Beweismittel gleich wirksam sein und insbe- sondere eine Eideszuschiebung nicht den Weg zu einem solchen Geständnisse über das wirklich Empfangene, aber wahrheitswidrig Verschwiegene sollten bahnen können. d) Von einer Verschleuderung hingeliehener Summen, die unter dem Vorschübe heimlicher Ver- tragseingehung stattgefunden, ist hier überall nicht die Rede. e) Wenn endlich in den Gesetzen jener Zeit etwa die allgemeine Ansicht als vorfchwebend wahr-

Erlöschung der Realgewerbe durch Nichtausübung

172 Erlöschung der Realgewerbe durch Nichtausübung. genommen würde, man brauche mit dem Ausspen- den der Rechtshülfe an die nur geduldeten Juden eben nicht ängstlich zu sein, bei dem präsumtiven Unterlaufen ihrer wucherlichen Umtriebe sei ein ih- nen auferlegter unbilliger Verlust nichts so anstößi- ges, um vermieden werden zu müssen, so hat die fortgeschrittene Einsicht eines Bedürfnisses der Gleich- stellung und Toleranz in Abwägung des Rechtes es den Gerichten längst zur Pssicht gemacht, jene ver- altete Auffassung als nicht mehr haltbar bei Seite zu setzen. OAGE. vom 16. Okt. 1850. Nr. lüOS"/^.

Erlöschung der Realgewerbe durch NichtauSübung. In einer Realgewerbssache handelte es sich von der Frage, ob nicht das reale Bäckerrecht, für wel- ches der Beklagte einen Konstatirungsbeschluß er- wirkt hatte, durch Nichtausübung während der Wirksamkeit der Verordnung vom 8. Febr. 1811 er- loschen sei. Die beiden ersten Instanzen nahmen an, daß die obenerwähnte Verordnung nur vom Erlöschen der polizeilichen Konzession zu verstehen sei. Der oberste Gerichtshof folgte einer anderen Ansicht: 1) „Nach dem Eingänge der Verordnung vom 8. Feb. 1811, die Kaduzität der öde liegenden Ge- werbsgerechtigkeiten betr., sollte durch sie der §.8 des Mandats vom 1. Dez. 1864, die Handwerks- befugnisse betr., erläutert werden. Dieser §.8 ent- hielt das Verbot, daß öde liegende Gerechtigkeiten nicht wieder für Geld als Realitäten verkauft wer- den dürfen. Der Zweck des Mandats von 1804 war, der Vermehrung vererblicher und veräußer- licher d. h. also realer Gewerbsrechte in den Weg

Erlöschung der Realgewerbe durch NichtauSübung. 178 zu treten. In diesem Gesichtspunkte wurde auch das im §.8 enthaltene Verbot erlassen, daß näm- lich öde liegende Gewerbsgerechtigkeiten nicht mehr als reale veräußerlich sein sollen. Daß der §. 8 Gewerbsrechte zum Gegenstände hat, welche, bevor sie öde lagen, veräußerlich wareg., ergibt sich nicht nur aus dem Zusammenhänge mit den übrigen Be- stimmungen des Mandates und dessen ausgesproche- nen Zweck, so wie aus dem Worte: „wiederum", sondern auch aus dem Nachsatze: „daß, wenn die Obrigkeit die Erneuerung nöthig findet, die Ge- rechtigkeit nur als persönliche wieder verliehen wer- den soll". 2) Aus der Verordnung vom 8. Feb. 1811 geht nun hervor, daß sich über den Begriff der öd- liegenden Gewerbsgerechtigkeiten Zweifel ergeben hat- ten, darüber also, welche Gerechtigkeiten als ödlie- gende zu behandeln seien. Um nun diesen Zweifel zu heben, wurde unter I bestimmt, daß als öd- liegende jene betrachtet werden sollen, welche 5 Jahre hindurch nicht mehr ausgeübt wurden. Wie also der §. 8 des Mandates v. 1804 nur von bis- her veräußerlichen, jetzt aber ödliegenden Gewerbs- rechten verstanden werden kann, so kann die Ver- ordnung v. 8. Febr. 1811 Nr. I auch nur den Sinn haben, daß ein bisher veräußerliches, also reales Gewerbsrecht erloschen sein soll, wenn es 5 Jahre hindurch ununterbrochen nicht betrieben wird. Denn die Verordnung von 1811 wollte an dem §. 8 des Mandates von 1804 nichts ändern, sondern sie wollte nur den Zeitraum festsetzen, welchen hindurch die Nichtausübung angedauert haben muß, damit das Gewerbsrecht als ein ödliegendes unter den §. 8 des Mandates v. 1804 subsumirbar werde. Die Worte des Nachsatzes in I der Vdng. v. 1811 „wozu die Konzession des Staates erfordert wird" — berechtigen sohin nicht, dieser Verordnung einen

174 Erlöschung der Realgewerbe durch NichtavMuttg. Sinn unterzulegen, welcher der Bestimmung des §. 8 des Mandates von 1804 gerade entgegen wäre, und zwar um so weniger, weil nach diesem die Konzession des Staates auch bei einem durch lästigen Titel zu erlangenden Gewerbsrecht eingeholt werden mußte. Jy diesem Sinne wurde die Vdng. v. 1811 auch in dem Plenarbeschluß des OAG. v. 20. Okt. 1842 beurtheilt, und angenommen, daß dieselbe durch das Gewerbsgesetz von 1825 wieder außer Wirksamkeit gesetzt worden sei, und daß ge- mäß Art. 4 Nr. 1 und 2 dieses Gesetzes die Er- löschung realer Gewerbsrechte durch Nichtausübung lediglich nach den bürgerlichen Gesetzen beurtheilt werden müsse. War nun aber 3) das hier fragliche Bäckerrecht nur bis 1815 ausgeübt worden, so war dasselbe zufolge der Vdng. v. 1811 zur Zeit der Publikation des Gesetzes v. 1825 längst erloschen. Denn durch dieses letztere wurde, was auch der angeführte Plenarbeschluß ausspricht, die Vdng. v. 18t I nur für die Zukunft außer Geltung gesetzt, keineswegs aber wurden die während ihrer Herrschaft von 1811 —1825 einge- tretenen rechtlichen Wirkungen derselben wieder an- nullirt. Der Umstand aber, baß das fragliche Ge- worbsrecht während dev Nichtausübung dennoch ver- steuert wurde, konnte dessen Erlöschung nicht auf- halten, wie sich daraus ergibt, daß nach der Ver- ordnung von 18t 1, wenn zu der Nichtausübung auck die Nichtversteuevung hinzukam, die Erlöschung nicht erst in 5, sondern schon in 2 Jahren eintre- ten sollte". OAGE. vom 19. Okt. 1859. Nr. 959"/^.

Art. 120 des Strafprozeßgesetzes vom 10. Nov. 1848 - Ablehnung der Vertheidigung

Ablehnung der Vertheidtgung. 3.

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Art. 120 des Skrafprozeßgesetzes vom 10. Nov. 1848. —• Ablehnung der Vertheidtgung. In einer Untersuchung wegen Diebstahls hatte der Verurtheilte die Berufung ergriffen, und der Vorstand des appellationsgerichtl. Senates hatte zu dessen Vertheidiger von Amtswegen den k. Adv. W. bestellt. Dieser lehnte die Vertretung aus mehr- fachen Gründen ab, allein der Senatsvorstand er- achtete dieselben nicht für stichhaltig, und bestand auf der früheren Verfügung. Nun wendete sich Adv. W. mit einer Beschwerde an das Staatsmi- nisterium der Justiz, welches diese jedoch zur kom- petenzmäßigen Verfügung an den obersten Gerichts- hof abgab. Letzterer verwarf die Beschwerde als unzu- lässig aus folgenden Erwägungen: 1) Daß es sich hier um. eine Verfügung zur Vorbereitung des öffentlichen Verfahrens am k. Appellationsgerichte handelte, 2) daß daher im Hinblicke auf Art. 393 und 339 des Ges. v. 19. Nov. 1848 über das neue Strafverfahren der Art. 129 desselben Gesetzes, welcher die am Gerichtssitze woh- nenden Anwälte zur Uebernahme der Ver- theidigungen verpflichtet, zur Anwendung kommen mußte, 3) daß sich zwar diese gemäß Abf. 2 des Art. 129 der Verteidigung entschlagen können, wenn sie einen erheblichen Ablehnungsgrund nachzuweisen vermögen, 4) daß jedoch die Entscheidung hierüber dem Vorsitzenden zusteht , und 5) daß ein Rechtsmittel dagegen im allegirten Gesetze nirgends eingeräumt ist, daher auch dem obersten Gerichtshöfe die Zuständigkeit

Irrthum des an den Delegatar zahlenden Delegaten über sein Verhältniß zum Deleganten

Nicht widersprochene Forderungen im Konkurse

176 Nicht widersprochene Forderungen im Konkurse. abgeht, die Gründe der Ablehnung von Vertheidigungen einer näheren Prüfung zu unterwerfen. Erkennt, v. 5. Okt. 1856. U. B. Nr. 264. 4. Jrrthum des an den Delegatar zahlenden Delegaten über sein Verhältniß zum Deleganten. War der Delegat, welcher an den Delegatar Zahlung geleistet hat, dabei im Jrrthume über seine Beziehungen zum Deleganten, so berechtigt ihn die- ses nicht, das Gezahlte vom Empfänger zurückzu- fordern. Dem irrenden Zahler bleibt nur Vorbe- halten , seinen Rückgriff gegen denjenigen zu neh- men, der ihn (durch die Delegation) verleitete, die Zahlung zu leisten, ohne daß er verpflichtet gewe- sen. Vgl. Fr. 44 de cond. indeb. (12, 6); Fr. 12, 13 de novat. (46, 2). OAGE. v. 7. Dez. 1856. Nr. 469"/^. 5. Nicht widersprochene Forderungen im Konkurse. Bl. f. R«. Bd.9 S. 153 f. Komment, ü. d. GO. Bd. 4 S. 3?3. Wenn gegen eine Forderung weder von einem der anderen Gläubiger, noch vom Gemeinschuldner exzipirt wurde, so ist dieselbe gemäß GO Kap. 19 §. 16 Nr. 4 als liquid und zugeftanden anzunehmen. OAGE. v. 5. Aug. 1856. Wittwe Wiede- ma nnasche Konkurssache.

Berichtigung. I« Nr. 9 d. I. Seite 135 oben ist aus Versehen folgender Satz weggeblieben: „Gegen wen kann nun aber das Restitutions- gesuch dann angestellt werden, wenn es sich um Wiedererlangung einer verlorenen Sache handelt"?

Redakteur: I. A. Seuffert. Verl.: Palm Lk Enke z. Erlangen.

Samstag, den 7. Juni 1851

Erläuterungen des Gesetzes vom 10. Nov. 1848, die Abänderungen des Th. II des Strafgesetzbuches vom Jahre 1813 betr. Vgl. Bd. 16 S. 65 f.

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Rechtsanrvendung zunächst in Bayern.

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Samstag , den 7. Juni 1851.

Erläuterungen des Gesetzes vom 10. Uov. 1848, die Abänderungen des Th- H des Strafgesetzbuches vom Jahre 1813 betr. Bd. 16 S. 65 f.

LXI. Kann wegen einer Handlung , in Bezug auf welche nach Art. 40 §. 5 des Strafprozeßge- setzes v. 10. Nov. 1848 die Einstellung des Ver- fahrens beschlossen ist, wider denselben Beschuldig- ten von der Polizeibehörde eingeschritten werden? Diese Frage ist zu bejahen. Durch das Straf- prozeßgesetz vom 10. Nov. 1848 ist hinsichtlich der Kompetenz der Strafgerichte gegenüber dem Wirk- ungskreise der Polizeibehörden nur insofern eine Aen- derung eingetreten, als durch Art. 320 für den Fall, daß die in dem Verweisungsbeschlusse als ein Ver- brechen bezeichnte That sich in Folge der öffent- lichen Verhandlung als ein Vergehen oder eine Po- lizeiübertretung darstellt, die Aburtheilung der letz- teren den Gerichten überwiesen wird. Diese Be- stimmung erlaubt aber keine Ausdehnung auf jene Beschlüsse, welche gemäß Art. 49 von den Gerich- ten am Schlüsse der Voruntersuchung gefaßt wer- den, und daher kann der gerichtliche Beschluß auf Einstellung des Verfahrens der Polizeistrafgewalt XVI.

178 Befreiung von den Verrichtungen als Geschworener. insoferne nicht prajudizircn, als ihr unbedingt das Recht zusteht, eine polizeilich strafbare That, hin- sichtlich welcher ein strafrechtliches Verfahren zwar eingeleitet, aber wegen Mangels an einem strafrecht- lichen Thatbestand wieder eingestellt wurde, vor ihr Forum zu ziehen und darüber in ihrer Zuständig- keit Beschluß zu fassen. — Der Unterschied zwischen dem Beschlüsse nach Art. 49 Nr. 4 und jenem nach Nr. 5 ebd. besteht nur darin, daß bei der bloßen Verweisung zu einer anderen Behörde (Nr. 4) das Gericht in keiner Beziehung sich zuständig hält, wäh- rend bei der Einstellung des Strafverfahrens (Nr. 5) dasselbe keine hinreichenden Gründe zu weiterem kriminellen Verfahren hat. In letzterem Falle kann aber die Handlung, welche Gegenstand der Unter- suchung war, sowohl an sich, als in anderer Rich- tung wenigstens nach polizeilichen Gesetzen strafwür- dig sein, und dieses zu beurtheilen steht unbedingt — auch ohne Verweisung von Seite des Gerichtes — der Polizeibehörde zu. Just. Min. Entschließung vom 17. Aug. 1850, an das AG. zu Aschaffenburg ergangen. LXII. Befreiung von den Verrichtungen als Geschworener. Gemäß Art. 89 des Gesetzes vom 10. Nov. 1848 sollen Diejenigen, welche auf die erhaltene Ladung erschienen und ihren Verrichtungen als Ge- schworene nachgekommen sind, weder in dem nämlichen, noch in dem nächstfolgenden Jahre noch einmal zu gleichen Verrichtungen angehalten werden. Da diese gesetzliche Bestimmung nicht auf die Er- satzgeschworenen lautet, so kann dieselbe auch nicht im Allgemeinen auf dieselben angewendet werden. Es wird vielmehr erfordert, daß der Ersatzgeschwo-

Vertheldtgung durch geprüft- Rechtspraktikanten. 1)9 rene, um dieser Befreiung theilhaftig zu werden, wirklich die Verrichtungen des Geschworenen ver- sehen hat. Hierbei genügt jedoch, daß der Ersatz- geschworene wenigstens einmal auf Grund des Art. 95 während der Schwurgerichtssitzung zum Aufrufe kam und sein Name in die Urne gelegt wurde. Hierdurch hat er mit den wirklichen Geschworenen gleiche Berechtigung erworben. Hieraus ergibt sich, daß die wirkliche Funktion während eines Fal- les nicht als Voraussetzung der im Art. 99 enthal- tenen Bestimmung verlangt werden kann, indem es auch möglich ist, daß ein Geschworener, welcher während der ganzen Sitzung jedesmal zum Aufrufe kommt , dennoch die Funktion nicht ausübt, ent- weder weil sein Name nicht aus der Urne gezogen, oder weil er stets rekusirt wird. Entschließung des Staatsmknisteriums des In- nern v. 29. April 1850, durch Iustizminifterial- Entschließung vom 23. April 1850 den Appell.- Gerichten mitgetheilt.

L.XI1I. Theoretisch geprüfte Rechtspraktikanten, als Vertheidiger zuzulassen. Es unterliegt keinem Anstande, daß Rechts- kandidaten, welche die theoretische aber noch nicht die praktische Konkursprüfung bestanden haben, zu Ofsizialvertheidigern berufen werden können. Die- ses geht aus der Wortfassung der Art. 119 und 120 des Gesetzes vom 10. Nov. 1848 hervor, wo nur von geprüften Rechtskandidaten die Rede ist, ohne daß eine besondere Art der Prüfung be- zeichnet ward. Außerdem weisen die Verhandlungen über den Gesetzentwurf, das Verfahren vor den Schwurgerichten betr., in dem Gesetzgebnngsaus- schusse der Kammer der Reichsräthe v. 1848 Prot.

180 Streichung aus der Geschworenenliste. Bd. 2 S. 263 f. deutlich nach, daß es die Inten- tion des Gesetzes war, Jeden zur Vertheidigung zuzulassen, der die Universität absolvirt hat. Just. Min. Entschließung vom 30. Sept. 1850, an das Appell. - Gerichts - Präsidium zu Neuburg ergangen.

LXIV. Streichung aus der Geschworenenliste durch Urtheil des Schwurgerichtshofes. Es hat sich der Fall wiederholt, daß ein Ge- schworener wegen Nichtvorhandenseins der gemäß Art. 75 des Strafprozeßgesetzes vom 10 Nov. 1848 erforderlichen persönlichen Eigenschaften, in Son- derheit des festgesetzten Steuerbetrages von der Funktion eines Geschworenen durch Urtheil des Schwurgerichtshofes entbunden, und aus den Listen der Geschworenen gestrichen ward. — Zu einem derartigen Urtheile kann der Schwurgerichts- hof nicht als zuständig erachtet werden. Die Fertigung und Ergänzung der Geschworenenliste liegt nicht den Gerichten, sondern den Admknistra- tivbehörden ob. Die Einsprachen über Mißgriffe bei Fertigung der Urlisten sind durch Art. 79 aus- drücklich den Administrativbehörden zugewiesen, und die Motive zu dem Gesetzentwürfe, die Einführung der Schwurgerichte betreffend, Vgl. Verhandlungen des Gesetzgeb.-Aussch. der Abgeordneten für 1848 Beil. Bd.l S. 21 gründen diese Zuweisung darauf, daß von den Ad- ministrativbehörden die richtigste Würdigung der persönlichen Verhältnisse der Bewohner ihres Spren- gels sich erwarten lasse. Es ist auch im Art. 231 der Abgang der nach Art. 75 erforderlichen Eigenschaften eines Geschwo- renen nicht als Nichtigkeitsgrund aufgeführt.

Von staatSanw. Anträgen auf UntersuchungSangehung. 181 Den Schwurgerichtshöfen kann es daher nicht zukommen, die Geschworenenlifte in dieser Beziehung einer Prüfung zu unterstellen, oder eine Einsprache, von welcher Seite sie auch kommen möge, zu be- scheiden ; dieselbe ist vielmehr der zuständigen Ad- miniftrativbehörde zuzuweisen, ohne daß aber hier- durch das Recht und die Pflicht des der Geschwo- renenliste einverleibten Geschworenen zu dieser Funk- tion suspendirt wird. Anders dagegen verhält es sich mit den nega- tiven Bestimmungen des Art. 76. Da nämlich ge- mäß Art. 231 Nr. 16 die Mitwirkung eines Ge- schworenen, welcher nach Art. 76 nicht Geschwore- ner sein kann, einen Nichtigkeitsgrund bildet, so muß dem Schwurgerkchtshof das Recht zuftehen, sowohl von Amtswegen darauf zu achten, als auch jede deßhalb ergehende Einsprache seiner Kognition zu unterstellen, und einen als unfähig erachteten Geschworenen bei den gemäß Art. 10t u. f. zur Bildung des Schwurgerichtes vorzunehmenden Hand- lungen auszuschließen. Dem Schwurgerichtshofe steht aber auch in diesem Falle nicht zu, die Streichung aus der Geschworenenliste selbst zu verfügen; der- selbe hat vielmehr von dem erhobenen Anstande den k. Regierungspräsidenten in Kenntniß zu setzen, da- mit dieser die Streichung aus der Liste veranlasse. Just. Min. Entschl. vom 10. Febr. 1851. LXY. Von staatsanwaltlichen Anträgen auf Un- tersuchungsangehung. Vgl. Bd. 14, @. 95. Nachdem sich über die Frage, wie die Be- schlüsse auf Angehung einer strafrechtlichen Unter- suchung zu erheben sind, Anstände ergeben hatten, ergingen unter dem 10. Juli 1849 (Nr. 9055)

183 Don staatSanw. Anträgen in Untersuchung-sngehung. aus dem k. Justizministerium folgende Entschließ- ungen : I. Die Staatsanwälte an den Kreis - und Stadtgerichten, bei welchen von irgend einer kgl. Polizeibehörde ein Antrag zur Angehung einer straf- rechtlichen Untersuchung gestellt ward, haben sowohl in dem Falle, wenn fie sich nicht bewogen finden, einen solchen Antrag an Den Untersuchungsrichter gemäß Art. 23 zu stellen, als auch, wenn der Un- tersuchungsrichter dem gestellten Anträge nach Art. 24 Abs. 1 nicht entsprechen zu dürfen geglaubt hat, die Polizeibehörde hievon, im letzteren Falle un- ter abschriftlicher Mittheilung der Erklärung des Untersuchungsrichters in Kenntniß zu setzen. II. Hat sich der Staatsanwalt am Kreis - und Stadtgerichte bei der ablehnenden Erklärung des Untersuchungsrichters nicht beruhigt, und einen Beschluß des Appellationsgerichtes gemäß Art. 24 Abs. 2 erwirkt, so ist, wenn die Angehung einer strafrechtlichen Untersuchung nicht verfügt ward, der Polizeibehörde gleichfalls Kenntniß hievon zu geben, wonach die Sache in so lange, als nicht weitere Thatsachen sich ergeben sollten, erledigt ist. III. Glaubte aber die Polizeibehörde in den unter 1 bezeichneten Fällen sich mit der gemachten Mittheilung nicht beruhigen zu können, und hat sich deßhalb an die königliche Regierung gewendet, so steht es dieser frei, mit dem Staatsanwalte am Appellationsgerichte in Kommunikation zu treten. In diesem Falle oder wenn wegen besonderer Dringen heit des Falles die Polizeibehörde sich unmittelbar an den Staatsanwalt am Appellations- gerichte gewendet hat, hat dieser die Verpsiichtung, entweder 1) unter Angabe der Gründe das Ansinnen der Regierung resp. der Polizeibehörde abzuleh- nen, oder

Aufhebung der Beschlagnahme von Preßerzeugnissen

Aufhebung dee Beschlagnahme von PreDevzeügUDtt. 18G 2) in dem Falle, wo die Crkärung des Un- tersuchungsrichters schon vorliegt, einen Beschluß des Appellationsgerichtes zu erwirken, oder 3) in dem Falle, wo der Staatsanwalt am Kreis - und Stadtgerichte, ohne einen Antrüg ge- stellt zu haben, die Sache von sich gewiesen hat, diesem die Weisung zu ertheilen, eine Erklärung des Untersuchungsrichters zu bewirken. IV. Wenn die kgl. Regierung in dem Falle IH sich bei der Mittheilung des appellationsge- richtlichen Staatsanwalts nicht beruhigen zu können glaubt, und sich deßhalb an das Staatsministerium des Innern wendet, so kann nach erfolgter Kommu- nikation und Erwägung der Umstände von dem Staatsministerium der Justiz der Staatsanwalt am Appellationsgerichte kraft des durch Art. 20 Abs. 1 ausgesprochenen Unterordnungsverhältnisses zur Erwirkung eines Beschlusses des Appellations- gerichtes angewiesen werden. Auf diese Art ist es möglich, daß jedesmal darüber, ob in einem gegebenen Falle eine straf- rechtliche Untersuchung einzukeiten sei, die Ent- scheidung des Appellationsgerichtes eingeholt und daß die Entscheidung dieser Frage nicht allein dem Ermessen der Staatsanwälte anheimfällt.

Aushebung der Deschtagnahme von Preßerzengnissen. Unter dem 14. Januar 185-1 refkribirte das k. Staatsministerium des Innern in Uebereinstinrmung mit dem der Justiz,- wie folgt: „Wenn eine Polizeibehörde auf Grund des §. 8 des Ediktes über die Freiheit der Presse vom 4. Juni 1848 eine Schrift mit Beschlag belegt hat, und es ist binnen 8 Zagen die Einleitung

184 Aufhebung der Beschlagnahme von Preßerzeugntffen. des strafrechtlichen Verfahrens (worunter jedoch der Antrag auf Einleitung dieses Verfahrens nicht verstanden werden kann) nicht erwirkt worden, so muß die polizeiliche Beschlagnahme wieder auf- gehoben werden. Diese Wiederaufhebung der verfügten polizei- lichen Beschlagnahme tritt nach dem Wortlaute der besagten Gesetzesbestimmung als natürliche Folge des Umstandes ein, daß innerhalb der bezeichneten Frist die Einleitung einer richterlichen Untersuchung nicht stattgefunden. Da in diesem Falle ein eigentlicher Gegen- stand der Beschlußfassung für das Gericht gar nicht vorliegt, so kann auch die Aufhebung der polizeili- chen Beschlagnahme von einem Gerichtsbeschluffe nicht abhängig gemacht werden, vielmehr hat die- jenige Polizeibehörde, welche die Beschlagnahme verfügte, sich auch über deren Aufhebung auszusprechen, und beziehungsweise die entsprechende Anordnung zu treffen. Es versteht sich übrigens von selbst, daß die Polizeibehörde ohngeachtet der Aufhebung der Be- schlagnahme in einem solchen Falle nicht gehindert ist, das durch die mitgetheilte Justiz - Ministerial- Entschließung vom 19 Juli 1849 (s.oben S. 181 f.) vorgeschriebene Verfahren fortzusetzen." Unter Mittheilung vorstehender Entschließung an den Staatsanwalt von.. . reskribirte das Ministerium der Justiz am 24. Januar 1851: „Wenn die Beschlagnahme von einer Polizeibehörde oder dem Staatsanwalte angeordnet wurde, so hat auch derjenige, welcher sie verfügte, die Aufhebung als eine nothwendige Folge des eingestellten Ver- fahrens zu bethätigen, ohne daßes eines Ausspruches des Gerichtes bedarf. — Das Edikt üb. Freiheit d. Presse vom 4. Juni 1848 und das Gesetz vom 17. März 1850, den Schutz gegen den Mißbrauch derPresse betreffend,

Anfang der Strafzeit

Anfang der Strafzeit.

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unterscheiden nicht zwischen einer provisorischen und definitiven Beschlagnahme, es wird vielmehr die polizeiliche Beschlagnahme durch Einleitung einer Untersuchung nur erstreckt, keineswegs erhält dieselbe eine definitive Eigenschaft. Nur in dem Falle, wenn die Beschlagnahme einer Schrift von dem Gerichte verfügt ward, liegt demselben auch ob, bei Einstellung des Verfahrens sich über die Aufhebung derselben auszusprechen, und solche sofort zu betä- tigen.^

Anfang der Strafzeit. Ein Kreis - und Stadtgericht hatte eine zu einjährigem Arbeitshaus verurtheilte Person an die Strafanstalt mit der Eröffnung abgeliefert, daß der Beginn der Strafzeit vom Tage der Rechtskraft des UrtHeils zu berechnen sei. Eine Entschließung des k. Justizministeriums vom 4. Januar 1851 erklärte diese Berechnungsweise für unrichtig. In derselben heißt es: „das ge- nannte Kreis - und Stadtgericht muß die aller- höchste Verordnung vom 24, Juni 1817 *) entwe- der gar nicht beachtet, oder solche in der angeregten Frage nicht anwendbar erachtet haben. In ersterer Beziehung wird aber dasselbe erwägen, daß die Verordnung unter allerhöchster Fertigung Seiner Majestät des Königs zu einer Zeit erfolgte, wo die Verfassung des Königreiches noch nicht gegeben war, Daß also der Inhalt derselben einem Gesetze gleich ist, somit die Gerichte zu ihrer Beachtung verbindet. In letzterer Beziehung dürfte sich aber die nothwendige Schlußfolge darstellen, daß durch diese Verordnung, wenn dieselbe auch zunächst die

‘) Doppelmayr AuSg. 4 S. 36.

IM Anfang der Strafzeit. Berechnung der Strafzeit behufs Begnadigung nach erstandenen drei Biertheilen bezweckte, dennoch eine Interpretation darüber gegeben ward, was unter Strafzeit zu verstehen fei. Wenn nämlich durch diese Verordnung außer Zweifel gestellt ist, daß die ersten drei Viertheile der Strafzeit in der Regel von dem Tage des Antn'ttes der Strafe zu berech- nen sind, so folgt nothwendig, daß dem sich an- schließenden letzten Viertheile dieselbe Berechnungs- art zu Grunde gelegt werden muß. — Es ist auch bis jetzt diese Ansicht in allen Entschließungen des Staatsminifteriums der Justiz gleichmäßig festge- halten worden, und wenn das Kr. - u. StG. für das Gegentheil sich auf eine Justizministerialent- schließung vom 23 Sept. 1829 berufen zu können glaubt, so wird wahrscheinlich diesem Gerichte der ganz unrichtige Auszug dieser Entschließung in der Doppelmayr'schen Verordnungs - Samm- lung 2) Vorgelegen fein, indem die Entschließung selbst durchaus keine Veranlaffung zu der daraus gezogenen Folge gibt." *) AuSg. 4 S. 273. Der vollständige Inhalt dieser Entschließung lautet also: „ES ist zur Anzeige gekom- men, daß manche Untersuchungsgerichte der a. h. Ver- ordnung v. 1. Oktober 1816 (Reg.-Bl. v. I. 1816 S. 635) nicht pünktlich Nachkommen, insbesondere die Administrationen der Strafanstalten von dem Tage der UrtheilSverkündigung nicht in Kenntniß fetzen. Da nun diese zuletzt genannte Unterlassung in allenFällen, wo dieDauer der S trafzeit n ach dieserVer- kündigung zu berechnen ist, Irrungen,Anstände und Weitläufigkeiten veranlassen muß, so werden so- wohl die sämmtlichen Untersuchungsgerichte deS König- reichs, als auch die k. AppellationSgerichte hinsichtlich der gegen fehlende Untergerichte zu verhängenden Ord- nungsstrafen zur genausten Befolgung der angeführ- ten a. h. Verordnung angewiesen. München den 23. September 1829."

Oberstrichterliche Entscheidungen über Kompetenzkonflikte nach dem Gesetze vom 28 Mai 1850

Forum der beurlaubten Soldaten bei begangenen Jagdfreveln

Forum der beurl. Soldaten bei begangenen Jagdfrevel«. 187

Gbrrstrichterliche Entscheidungen über Kompetenzkon- Mte nach dem Gesetze vom 28. Mai 185V.

IV.

Forum der beurlaubten Soldaten bei begangenen Jagdfreveln. Durch Erkenntniß des Landgerichts Miesbach vom 13. Okt. 1849 war der damals in Urlaub be- findliche Soldat des I. Jnf.-Regiments König, Joh. Staudacher von Bairifchzell, nebst anderen Per- sonen auf den Grund des Ges. v. 1V. Rov. 1848, den Wilddiebstahl betr., wegen Jagdfrevels in eine polizeiliche Strafe verurtheilt worden. Das Regi- ment, um Verkündung jenes Erkenntnisses an den inzwischen wieder eingerückten Soldaten I. Stau- dacher requirirt, weigerte sich dessen, und vindi- zirte bezüglich desselben die Jurisdiktion für sich, da es sich nicht von einer durch die Polizei-Be- hörden, sondern um eine von den Civilgerichten abzuurtheilende Uebertretung handle. (Art. 8 des Ges. v. 19. Nov. 1848, den Wilddiebstahl betr.) Auf den Grund des Art. 14 Abs. 2 des Gef. v. 28. Mai 1859, die Kompetenzkonslikte betr., erließ der oberste Gerichtshof am 25. Nov. 1859 folgen- des Erkenntniß: In der Erwägung, 1) daß die Berfassungs - Urkunde in Tik. IX §. 7 den Grundsatz enthält, daß die Militärperso- nen in der Regel nur in Dienstsachen, dann wegen Verbrechen oder Vergehen unter der Militärgerichts- barkeit stehen; 2) daß in den besonderen Verordnungen vom 21. Dez. 1825 und 19. Juli 1826 *) unter Hinwei-

') D öllin g e r'S Verordnung.-Slg. Bd. X S. 469 u. 479.

188 Forum der beurl. Soldaten bei begangenen Jagdfreveln. sung auf die allerhöchste Verordnung vom 17. Dez. 1825, die Formation, den Wirkungskreis und den Geschäftsgang der obersten Verwaltungsstellen in den Kreisen betr., bestimmt und deutlich ausgespro- chen ist, daß die Unterbehörden über beurlaubte Soldaten eben jene Kompetenz auszuüben haben, wozu sie nach den bestehenden Gesetzen und Ver- ordnungen im Allgemeinen ermächtigt sind, und daß die Behandlung der Polizeiübertretungen aller Be- urlaubten ohne Ausnahme zur Geschäftszuständigkeit der ordentlichen Civilobrigkeit gehöre; 3) daß durch das Ges. v. 10. Nov. 1848, die Abänderung der VO. v. 9. Aug. 1806 über den Wilddiebstahl betr., die Betretung mit einem Jagdgewehre, sowie das Jagen auf fremdem Jagd- bezirke ohne Einwilligung des Berechtigten nach Art. 4 als Polizeiübertretung erklärt, und I. Stau- dacher nur dieser Handlung angeschuldigt ist; 4) daß hinsichtlich der Untersuchung und Abur- theilung solcher Uebertretungen im Art. 8 ausge- sprochen ist, daß sie nach den für die Behandlung von Polizeistrafsachen bestehenden Bestimmungen durch die Ckvilgerichte erster Instanz, in deren Be- zirk die Übertretung verübt wurde, zu erfolgen habe; 5) daß bezüglich der Behandlung von Jagd- freveln, wenn sie nicht den Thatbeftand von Ver- brechen oder Vergehen enthalten, welchen Falls die Kompetenz der Militärgerichte nach Art. 56 des StrPrGes. v. 10. Nov. 1848 keinem Anstande un- terliegt, den Militärgerichten keine ausschließliche Kompetenz eingeräumt worden ist, und vielmehr solche nach den für die Behandlung von Polizei- strafsachen bestehenden Bestimmungen zu pflegen sind, nach diesen aber die beurlaubten Soldaten der Gerichtsbarkeit der Civilobrigkeit zugewiesen waren; 6) daß hieran dadurch, daß die Aburtheilung dieser Polizeiübertretungen den Polizeibehörden ent-

Kompetenz der Civilgerichte bezüglich der von einem Soldaten während seiner Dienstzeit begangenen, aber nicht abgeurtheilten Uebertretungen Rr.

Kompetenz der Civilgerichte.

ISS

zogen und den Gerichten zugewiesen worden sind, nichts geändert wurde, indem auch für diese nach Art. 8 des Gesetzes, die Abänderung der VO. v. 9. Aug. 1806 über den Wilddiebstahl betr., die für die Behandlung von Polizeistrafsachen bestehenden Bestimmungen gelten. Aus diesen Gründen erkennt der oberste Ge- richtshof zu Recht, daß die Civilgerichte auch hinsichtlich des damals beurlaubten Soldaten Joh. Staudach er zur Aburtheilung des in der Sali- nenwalvung Hörchag begangenen Jagdfrevels zu- ständig seien.

Kompetenz der Civilgerichte bezüglich der von einem Solda- ten während seiner Dienstzeit begangenen, aber nicht abgeur- theilten Uebertretungen. Am 6. März 1849 wurde der Webermeister Joseph Schalter in Neuburg bestohlen; der Ver- dacht dieser Entwendung fiel auf den Schloßbauers- sohn Peter Polling e r von Grasheim, damals Soldat des III. Bataillon des k. 15. Infanterie- Regiments Prinz Johann von Sachsen, und dieses überließ die Durchführung der deßfalls eingeleiteten Untersuchung, unter Vorbehalt der Aburtheilung durch das Militärgericht, dem Landgerichte Neuburg. Vor Beendigung dieser Untersuchung wurde jedoch Polling er wegen eines anderen unterm 6. Juli 1849 zum Schaden des Uhrmachers Jos. Rädle in Eichstädt verübten Diebstahlsvergehens durch größeren Kriegskommissionsspruch vom 12. Sept. 1849 als der Ehre der Waffen unwürdig mittelst einfachen Entlassungsscheines aus der Armee entfernt. Später kam Polling er mit mehreren Anderen wegen Diebstahles und Widersetzung neuerlich in

190

Kompetenz der Civilgerichte.

Untersuchung, und da sich hierbei zeigte, daß ein von demselben zur Zeit, als er noch im Militär- verbande sich befand, begangener Reat noch nicht abgeurtheilt sei, so stellte Vas Kreis- und Stadtgericht Aichach an die Militärbehörde das Ansinnen, die Aburtheilung nicht nur dieses Reales, sondern auch aller später von Polling er begangenen strafrecht- lichen Handlungen zu übernehmen. Die Militärbehörde lehnte dieses ab, und der oberste Gerichtshof sprach sofort, in der Erwägung, daß die Entwendung zum Nachtheile des Weber- meisters I. Schalter in Neuburg, deren sich Pe- ter Polling er verdächtig gemacht hat, zwar schon am 0. März 1849, sohin zu einer Zeit verübt wurde, da Polling er als Soldat des III. Ba- taillons des k. 15. Jnf.-Regiments Prinz Johann von Sachsen in Dienst stand, daß auch die betref- fende Militärbehörde hiervon Kenntniß erlangt, und die Durchführung der Untersuchung dem k Landge- richte Neuburg, unter Vorbehalt der Aburtheilung durch das Militärgericht, überlassen hat; daß jedoch, ehe diese Untersuchung beendigt war, P o l linger durch größeren Kriegskommissionsspruch vom 12. Sept. 1849 wegen eines anderen, unterm 6. Juli 1849 zum Schaden des Uhrmachers Jos. Rädle in Eichstädt verübten Diebstahls-Vergehens als der Ehre der Waffen unwürdig, unter Vorbe- halt gleichwohl der in §§. 45 und 66 des Heerer- gänzungsgesetzes bezeichneten Verbindlichkeiten, mit- telst einfachen Entlassungsscheines aus der Armee entfernt wurde; daß hiedurch P. Pollinger aufhörte, dem Militärstande anzugehören, und folgeweise die Mi- litärgerichtsbarkeit, welche nach §. 7 Tit. IX der Verf.-Urk. sich nur auf Militär-Individuen erstreckt, bezüglich der noch nicht abgeurtheilten Reate über ihn zessirte.

Mittheilungen aus der Praxis

Anwendbarkeit des §. 701. II. 1. des A. V. LR. auf Skribenten und Diurnisten F.

Ehescheidung. Leute gemeinen Stande-. KAI daß das III. Bataillon des k. 15. Infanterieregi- ments die ihm durch Beschluß des k. Kreis - und Stadt- gerichts Aichach vom 28. Dez. I85V angesonnene straf- rechtliche Kognition über die dem P. Pollin ger zur Last gelegten unter Nr. 1, 3, 4, ü und 6 je- nes Beschlusses bezeichnten Reate daher mit Recht abgelehnt, und das Civilgericht als zuständig erach- tet hat; durch Erkenntniß vom 7. Febr. 1851 aus: daß nicht die Militärbehörde, sondern das Civil- gericht zur Aburtheilung der in Frage stehenden Reate, jedoch mit Ausschluß des Diebstahlsvergehens zum Nachtheile des Jos. Rädle, worüber rechts- kräftig von dem Mititärgerichte entschieden ist, kom- petent sei. Rr.

Mittheilungen au- der Praris. I. Anwendbarkeit de- §. 791 II. 1. de- A. P. LR. auf Skri- benten und Diurnisten. Nach §.701 II. 1 des allgemeinen Preu- ßischen Landrechts sollen Eheleute gemeinen Standes wegen blos mündlicher Beleidigungen oder Drohungen, ingleichen wegen geringerer Thätlichkei- ten nicht geschieden werden. Der Kläger, — Diurnist bei einem königl. Kreis- und Stadtgerichte, — führte in einem Ehe- scheidungs - Prozesse darüber Beschwerde, daß der Primrichter die angezogene Gesetzesstelle auf ihn angewendet hatte. Diese Beschwerde blieb ohne Erfolg. In den oberstrichterlichen Entscheidungsgründen wird gesagt, daß Skribenten und Diurnisten nicht dem höheren, sondern dem gemeinen Bürgerstande im Sinne des Gesetzes beizuzählen seien.

Darlehen, von den Zunft-Vorstehern aufgenommen G.

192 Darlehen, von den Zunft-Vorstehern ausgenommen. Zum höheren Bürgerstande — heißt es dann weiter — rechnet das Gesetz die im §. 31 Th. II Tit. 1 des Pr. LR. benannten Personen, und ver- ordnet dort bezüglich der öffentlichen Beamten aus- drücklich, daß die geringen Subalternen, deren Kin- der in der Regel dem Canton unterworfen sind, hievon ausgenommen sind. Zum gemeinen Bürgerstande rechnet dasselbe Handwerker und Professionisten, nebst allen denjenigen, welche nach der gemeinen Meinung diesen gleich oder geringer geachtet werden. P.G.O. Tit. 34 §. 1 Nr. I. Daß namentlich nicht die Skribenten zu dem höher« Bürgerstande, — zu den Honoratioren — zu rechnen sind, darüber hat sich auch der oberste Gerichtshof schon bei mehreren Veranlassungen aus- gesprochen: Blätter f. Rechtsanwendung Bd. VII S. 16. und Bd. IX. S. 141. und die dort an- geführten oberstrichterlichen Erkenntnisse. Mit Recht hat daher der Richter voriger In- stanz die Klage, so weit sie auf blos mündliche Beleidigungen oder Drohungen, und auf geringe Thätlichkeiten gegründet werden wollte, für unzu- lässig erklärt. — OAGE. v. 4. Aug. 1859 Nr. 984"/^. F. 2. Darlehen, von den Zunft-Vorstehern ausgenommen Die über die Haftung der Zunft oder Innung in solchem Falle schon im 1.1845 adoptirten Grundsätze, Bl. f. RA. Bd. 19 S. 389, wurden auch in einem neueren Erkenntnisse zur An- wendung gebracht. OAGE. vom 25. Febr. 1851 Nr. 66648/49. G.

Redakteur: I. A. Seuffert. Verl.; Palm&' Enkez. Erlangen.

Samstag, den 21. Juli 1851

Bemerkungen über den Art. 5 des Bodenentlastungsgesetzes vom 4. Juni 1848

»lLtter für Rechtsanwendung zunächst Ln Bayern.

Nr. 13. Samstag, den 21. Juni 1851.

Bemerkungen über den Art. 5 des Dodenentlastungs- gesetzes vom 4. Juni 1848. I. Der Art. 5 des Bodenentlastungsgesetzes vom 4. Juni 1848 bestimmt, daß die Weide auf Aeckern während ihrer Fruktifikation und auf Wiesen wäh- rend der Hegezeit, ohne Unterschied, ob sie auf Her- kommen , Verjährung und darauf gegründeten Ti- teln oder auf ausdrücklichen besonderen Konzessionen und Verträgen mit den Eigenthümern beruht, ohne Entschädigung aufgehoben sei. Es entsteht nun die Frage, ob unter Frukti- fikation der regelmäßige Anbau der Felder mit land- wirthschaftlichen Früchten oder überhaupt der Zu- stand der Bebauung verstanden; und ob sofort durch jenen Art. 5 die durch Statutarrecht oder einen Privatrechtstitel zu Gunsten eines Weideberechtigten begründete Beschränkung des Anbaues der Brach- felder aufgehoben sei. Das Gesetz spricht ganz allgemein von dem Zustande der Fruktifikation, und hebt während der- selben die durch irgend einen Rechtstitel begründete Weide während derselben auf. Es soll also, wenn früher ein Weiderecht die Befugniß' zzur?Fruktifika- tion hinderte, dieses Weiderecht eine solche Wirkung XVI.

194 Bemerk, über den Art. 5 deS BodenentlastungSgefttzeS. nicht mehr haben, vielmehr soll die Thatsache allein, daß ein Feld fruktifizirt ist, die Weide ausschließen. Da das Gesetz zwischen regelmäßiger und nicht regelmäßiger Fruktifikation keinen Unterschied macht, so sind, wenn auch in einer Markung die Dreifel- derwirtschaft besteht, die Brachfelder nicht ausge- nommen, daher ist Niemand gehindert, seine Brach- felder anzubauen, sollte auch früher deren Anbau durch ein Weiderecht beschränkt gewesen sein. In jenen Gebietsteilen von Bayern, in denen die bayerischen Kulturverordnungen gelten, bestand schon lange vor dem Gesetze vom 4. Juni 1848 die Vor- schrift, daß der Anbau der Brachfelder unter dem Titel eines Weiderechtes nicht gehindert werden dürfe. Es ist dieses die Generalverordnung vom 24 März 1762, wo es im §. 5 heißt: „Das M8 pascendi soll auf fremdem Grund „und Boden, welcher bereits ackermäßig ge- ,,macht ist, weder von ganzen Gemeinden „noch anderen außer der Zeit, da das Vieh „den Feldfrüchten keinen Schaden mehr zu „thun vermag, exerzirt werden, sohin auch „der Eigentümer unter dem Vorwände frem- „den Blumenbesuches, oder seinen Grund „ackermäßig zu machen, noch in seiner eige- „neu Brach zu bauen, hinfür mehr verwehrt, „der dagegen eingeschlichene unleidentliche Mis- „brauch aber, Kraft dessen die Brach von „allen Früchten ungebaut liegen bleiben muß, „hiermit kasstrt und aufgehoben sein. In der Verordnung vom 15. März 1808 (Re- gierungsbl. v. I. 1808 S. 678) wurde nun unter Nr. 1 bestimmt: „Von Aeckern während ihrer Fruktifikation „und von Wiesen während der Hegezeit soll „die Weide ohne Unterschied, ob fie auf Her- kommen, Verjährung und darauf gegründeten

Bemerk, über den Art. 8 des Bodenentlastungsgesetzes. 195 „Titeln oder auf ausdrücklichen besonderen „Konzessionen mit den Eigenthümern beruhe, „als bereits gesetzlich erklärter Misbrauch „(Generalverordnung vom 24. März 1762) „ohne Entschädigung weichen". Hier wurde nun mit denselben Worten, wie sie im Art. 5 des Ablösungsgesetzes vom 4. Juni 1848 gebraucht sind, die Weide ganz allgemein wäh- rend der Fruktifikation aufgehoben, und dieselbe als bereits gesetzlich erklärter Misbrauch bezeichnet. Da nun die Generalverordnung vom 24. März 1762 als das Gesetz allegirt wirb, in welchem die Weide während der Fruktifikation als ein Mis- brauch erklärt ist, so unterliegt es keinem Zweifel, daß durch die Aufhebung der Weide während der Fruktifikation in der Verordnung von 1868 auch die Verhinderung des Anbaues der Brachfelder aus Rücksicht auf die Weide aufgehoben sein sollte. Indem nun der Art. 5 des Ablösungsgesetzes vom 4. Juni 1848 diese Verordnung vom Jahre 1898 zu einer für das ganze Königreich gültigen gemacht hat, wie aus dem Gleichlaute desselben mit der allegirten Vorschrift dieser Verordnung und besonders aus den Ständeverhandlungen Band IV S. 19 — 46 ganz klar hervorgeht, so muß jener Art. 5 auch jene Bedeutung, jenen Sinn und Um- fang haben, wie die Verordnung vom Jahre 1898 selbst, wonach, wenn nicht schon der allgemeine Ausdruck „während der Fruktifikation" jede vorher durch Gesetz oder einen privatrechtlichen Titel be- standene Beschränkung des Anbaues der Brachfelder auszuschließen geeignet sein sollte, diese Wirkung nach der angeführten geschichtlichen Entstehung des fraglichen Art. 5 und der hierin liegenden Ausdehn- ung der Verordnung vom 15. März 1898, sowie des hierin allegirten Generalmandates vom 24. März 1762 auf das ganze Königreich nothwendig eintreten muß.

196 Bemerk, über den Art. 5 des BodenentlastungSgesetzeS. Die oben angezogenen Ständeverhandlungen lassen zum Ueberstusse nicht den mindesten Zweifel deßhalb übrig, und wurde in gleichem Sinne be- reits in mehreren Fällen vom k. Oberappellations- gerichte des Reichs erkannt RNr. 1234*%7 und 1477"/%.

II. Was die Periode der Fruktifikation betrifft, so kann, wann sie ihren Anfang nimmt, und ihr Ende erreicht, in der Regel keinem Anstande unterliegen, und Muß hier von dem Grundsätze aus- gegangen werden, daß die Fruktifikation beginne, wenn das Feld besaamt wird, und daß sie endige, wenn die aus dieser Besaamung erzielten Früchte eingeärndtet sind. Nur beim Klee haben sich Anstände erhoben; auf der einen Seite wurde nämlich behauptet, daß, wenn im Herbste der letzte Kleeschnitt geschehen sei, die Fruktifikation für dieses Jahr ihr Ende erreicht habe, wenn auch im nächsten Frühjahre eine wei- tere Kleeärndte aus derselben Besaamung erzielt werde, auf der anderen Seite aber ward geltend gemacht, daß beim Kleebau die Fruktifikation sich erst mit der letzten Klee-Aerndte, welche aus jener Besaamung gewonnen wird, aufhöre, daher auch im Herbste und Winter nach der ersten Aerndte der Acker nicht beweidet werden dürfe, bis im folgen- den Jahre oder dem weiteren Jahre darauf Der letzte Kleeertrag gewonnen sei. Für diese letztere Meinung hat sich der oberste Gerichtshof in der Rechtssache RNr. 1382"/% ent- schieden, weil ein Feld so lange als fruktifizirt an- gesehen werden müsse, als es noch besaamt, und von dieser Besaamung nicht der ganze Ertrag ein- geheimst sei. **£>***.

Oberstrichterliche Entscheidungen über Kompetenzkonflikte nach dem Gesetze vom 28 Mai 1850

Die Beitreibung der Deserviten des Anwaltes steht dem in der Hauptsache kompetenten Gerichte zu

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Oberstrichterliche Entscheidungen über Kompetenzkon- siikte nach dem Gesetze vom 28. Mai 1850. VI. Die Beitreibung der Deserviten deS Anwaltes steht dem in der Hauptsache kompetenten Gerichte zu. In einer bei dem k. Kreis - und Stadtgerichte Regensburg anhängigen Streitsache der W. Kath. Dürrschmidt von Goldmühl, Landgerichts Ber- neck, gegen Ant. Steinbrecher von Regensburg wegen Forderung, hatte der Anwalt der Klägerin den Antrag gestellt, seiner Mandantin mittels eines ihr durch das Landgericht Berneck zu instnuirenden Dekretes aufzugeben, seine Deserviten und Ausla- gen im Betrage von 56st. 17^ kr. binnen 14 Ta- gen bei Vermeidung der Exekution zu bezahlen. Das Kreis- und Stadtgericht Regensburg ge- nehmigte zwar sein Guthaben in dem liquidirten Betrage; erklärte sich jedoch für inkompetentem Beitreibung desselben; und als sich der Anwalt an das Landgericht Berneck wendete, erwiderte auch dieses Gericht, daß es sich in der vorliegenden Sache nicht für kompetent erachte. Der Anwalt bat daher um Entscheidung des verneinenden Kom- petenzkonstiktes bei dem obersten Gerichtshöfe, und dieser sprach aus, daß das k. Kreis - und Stadt- gericht Regens bürg in der Sache kompetent sei. Den Entscheidungsgründen entnehmen wir Fol- gendes : „Die Zuständigkeit des k. Kreis- und Stadt- gerichts Regensburg in der Hauptsache ist unbestrit- ten; streitig ist aber zwischen diesem Gerichte und dem k. Landgerichte Berneck, ob die Zuständigkeit

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des Ersteren sich auch auf die Beitreibung der De- servite» des Anwaltes der Klägerin erstrecke, da diese in dem Bezirke des letzteren Gerichtes ihren ordentlichen Wohnsitz hat. Erwägt man jedoch, 1) daß die Zuständigkeit eines Gerichtes in der Hauptsache, da der Kläger dem Gerichtsstände des Beklagten zu folgen hat, nicht nur die beiden Streitstheile, als Hauptpersonen, sondern auch de- ren Vertreter, als Nebenpersonen, umfaßt, und auf die Nebensachen, namentlich den Kostenpunkt und die darunter begriffenen Gebühren der Anwälte sich erstreckt, 2) daß nicht blos die Entscheidung darüber, welche Partei, und in welchem Maaße sie die Ko- sten des Prozesses zu tragen habe, sondern auch die Frage, in welchem Betrage der von dem An- wälte in Aufrechnung gebrachte Ehrensold den Lei- stungen und Bemühungen desselben entspreche, und welche von den aufgerechneten Auslagen, dann in welchem Betrage sie demselben zu ersetzen seien, mit der Hauptsache in innerem Zusammenhänge steht, und ohne Nachtheil nicht von derselben getrennt werden sann, indem die Entscheidung über diese Fragen nicht nur den Besitz (der Akten), sondern auch eine ge- naue Würdigung der Verhandlungen in der Haupt- sache voraussetzt, demnach zwischen obigen Fragen und der Hauptsache eine materielle Konnexität besteht, 3) daß eine solche Würdigung der Verhand- lungen dem in der Hauptsache kompetenten Richter ausschließend zusteht, und einem anderen neben ihm umsoweniger eingeräumt werden kann, als dadurch unvermeidliche Differenzen und Widersprüche herbei- geführt werden würden; 4) daß also, wenn darüber, in welchem Be- trage eine Partei ihrem Anwälte seine Bemühun-

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gen und Auslagen zu vergüten habe, von dem in der Hauptsache kompetenten Gerichte entschieden worden ist, dieser Gegenstand nicht noch einmal an ein anderes Gericht zur Entscheidung gebracht wer- den könne, 5) daß endlich die Beitreibung einer Forderung mittels Exekution dem Richter, vor welchem sie li- quid gestellt wurde, zusteht, und wenn die Person oder das Gut, woran die Exekution vollbracht wer- den soll, nicht unter denselben, sondern unter einen anderen Gerichtszwang gehört, durch die in snd- sidium requirirte Obrigkeit verfügt werden soll, welche sich derselben weder zu weigern, noch eine Kognition anzumaßen hat (Cod. jud. Cap, XYIII §.2 Nr. ,, 2, 3.) - so gelangt man zu der Ueberzeugung, daß das Kreis - und Stadtgericht Regensburg, als in der Hauptsache kompetente Behörde, ebenso wie zur Festsetzung der Deserviten- und Auslagenforderung des klägerischen Anwaltes, auch zur Beitreibung derselben von der Klägerin nöthigenfalls mittels Re- quisition des Gerichtes ihres Wohnortes, kompe- tent sei. Der Grund, welcher für die gegentheilige An- sicht und gegen das Vorhandensein einer Konnexität angeführt zu werden pflegt, daß hier andere Partei- und Streitsverhältnisse als in der Hauptsache ge- geben seien, ist weder thatsächlich richtig noch ent- scheidend. Sollten auch gegen die vom Richter fest- gesetzte Deserviten-Forderung des Anwaltes Einwen- dungen vorgebracht und zugelassen werden, so wäre der Sireit doch nur zwischen Personen, für welche der Gerichtsstand vor dem Richter der Hauptsache bereits begründet ist, und zwar in Betreff eines mit der Hauptsache untrennbar zusammenhängenden Ge- genstandes. Die Forderung des Anwaltes ist zwar aller-

Die einmal begründete Kompetenz dauert auch bei einer späteren Aenderung des Wohnortes fort Rr.

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dings eine persönliche aus dem Mandatsverhältnisse; zur Entscheidung über dieselbe ist aber eine Wür- digung der Verhandlungen in der Hauptsache erfor- derlich , welche dem Richter dieser Sache allein zu- steht. Das hier obwaltende Mandatsverhältniß ist modifizirt durch die amtliche Stellung des Sach- walters, vermöge welcher derselbe der rechtsuchenden Partei seinen Beistand ohne erhebliche Ursache nicht versagen darf, und sich mit dem ihm vom Rich- ter zugebilligten Honorar begnügen muß, eben- deßhalb aber auch verlangen kann, daß ihm der Richter durch die ihm zu Gebote stehenden Zwangs- mittel zu seiner anerkannten Forderung verhelfe (I. 10 §. 9 1. 14 §. 1 C. de judic.). Nur umsomehr findet also der in den Anmerkungen zur GO. K. I §. 10 lit. a aufgestellte Grundsatz, daß das punctum damnorum, expensarum und der- gleichen anhängige puneta von dem koro cau- sae principalis sich nicht absondern lassen, auf die Deserviten- und Auslagenforderung des Anwal- tes an die Partei seine volle Anwendung". OAGE. v. 4. Febr. 1851. RRr. 1411"/^- VII. Die einmal begründete Kompetenz dauert auch bei einer spä- teren Aenderung deS Wohnortes fort. In Folge einer bei dem Landgerichte Wunste- del gegen den Commis Carl Helfrecht, Pfarrers- sohn von Bernstein, wegen eines Waarenschuldreftes von 34 fl. eingereichten Klage ergab sich, daß der Beklagte schon seit längerer Zeit bei dem Fabri- kanten Engel in Nördlingen in das Geschäft getre- ten war, und sich nur vorübergehend bei seinen El- tern in Bernstein aufgehalten hatte. Das Landge- richt Wunsiedel schloß daher dem klägerischen An-

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walt die Klage mit dem Anhänge zurück, daß un- ter den obwaltenden Verhältnissen die Kompetenz dieses Gerichtes zur Verhandlung der Sache nicht begründet sei. Der Anwalt übergab nun dieselbe Klage bei dem Landgerichte Nördlingen, und dieses ließ von kurzer Hand den Beklagten vorladen, wel- cher sich zur Zahlung einer Summe von 25 fl. be- reit erklärte, sich aber für den Fall der Nichtan- nahme seine Erinnerungen und Rechtszuständigkeiten vorbehielt. Das Offert wurde nicht angenommen, und da sich ergab, daß der Beklagte sich wieder nach Bernstein begeben hatte, wies das Landgericht Nördlin- gen die Klage wegen Mangels der Kompetenz gleichfalls zurück, und der Kläger trug daher auf Entscheidung des negativen Kompetenz-Konfliktes bei dem ober- sten Gerichtshöfe an, welcher das Landgericht Nördlingen als das zuständige Gericht erklärte, und zwar in der Erwägung, daß das k. Landge- richt Nördlingen, indem es in Folge des Antrages des klägerischen Anwaltes auf die dortselbst reexhi- birte, von dem Landgerichte Wunstedel zurückgege- bene Klage den Beklagten vorladen ließ und ihm das Duplikat der Klage behändigte, sich in der Sache als kompetent erklärte — GO. K. I §. 16, III §.9, V §. 9 —, und daß nachherige Verän- derungen in der Person des Beklagten nicht mehr in Betracht kommen können, da die einmal begrün- dete Gerichtsbarkeit fortdauert. — OAGO. v. 4. Febr. 1851. RNr. 129649/50. Rr.

Aus den oberstrichterlichen Entscheidungen über Aufschlagsdefraudationen nach dem Gesetze vom 10. Nov. 1848

Beschwerdesumme zur dritten Instanz Rr.

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Befchwerdesumme zur dritten Instanz.

Aus den oberstrichterlichen Entscheidungen über Auf- schlagsdefraudationen nach dem Gesetze vom 10. Nov. 1848. I. Befchwerdesumme zur dritten Instanz. I. Nach Art. 6 und 8 des Gesetzes vom 10. Nov. 1848, die Untersuchung und Aburtheilung der Aufschlagsdefraudationen betr., sind alle am Tage der Verkündung des Gesetzes (30. Nov. 1848) noch nicht rechtskräftig abgeurtheilten Aufschlagsde- fraudationen an die Gerichte, und zwar in III. In- stanz an das k. Oberappellationsgerickt des Reichs verwiesen, und es kann daher dessen Kompetenz be- züglich der an den k. Staatsrath gelangten aber bis zu jenem Tage nicht erledigten Beschwerden im Allgemeinen nicht bezweifelt werden; allein es fehlt im vorliegenden Falle an der erforderlichen Be- schwerdesumme. Schon durch die V.O. über die Vervollständigung der Kompetenzregulirung des k. geheimen Rathes in administrativ, polizeilich und finanziellen Gegenständen vom 8. Aug. 1810 Tit. I. Art. 2 (Rgbl. S. 642) wurde festgesetzt, daß bei Rekursen zur dritten Instanz in Aufschlagsde- fraudationen die gravirliche Summe den Betrag von 400 fl. erreichen müsse, und diese Bestimmung wurde auch in dem neuen Gesetze vom 10. Nov. 1848 Art. 6 Abs. 2 beibehalten Im vorliegenden Falle beträgt aber die Beschwerdesumme nur !50fl. und aus diesem Grunde erscheint die erhobene Be- rufung als unzulässig. In der Berufunge-schrift ist dieß selbst zugegeben, und die daselbst angeführ- ten Billigkeitsgründe sowie das Berufen auf das Oberaufsichtsrecht sind nicht geeignet, eine Abweichung von der gesetzlichen Vorschrift zu rechtfertigen. Ver>

Befchwerdesumme zur dritten Instanz. MW geblich aber bemüht sich Revident, seiner Berufung dadurch den Anschein einer Nichtigkeitsbeschwerde zu geben, daß er seine Nichtanwesenheit bei der von dem Unterausschläger vorgenommenen Visitation als einen Mangel des rechtlichen Gehöres darzustel- len sucht. *). OAGE. vom 19. Nov. 1849 in Sachen des Bierbrauers G. L. Sch . . . . v. Oberstes wegen Malzaufschlagsdefraudation. 2. Das Gesuch um Beigebung eines Offizialan- waltes von Seite des obersten Gerichtshofes er- scheint mit Rücksicht auf dessen Stellung und Or- ganisation als unstatthaft. Im vorliegenden Falle fehlt es an der zur Angehung des k. Appellations- gerichts erforderlichen Beschwerdesumme, da dieselbe nur 159 si. beträgt Hieran ändert nichts, daß die Beschwerde hauptsächlich gegen die Abweisung der an die Vorinstanz gebrachten Nichtigkeitsbe-

*) DaS Gesetz vom 10. Nov. 1848 über die Unter- suchung und Bestrafung der Aufschlagsdefraudation ist dadurch ganz verunglückt, daß die Staatsregier- ung die von den Gesetzgebungsausschüssen an dem Entwürfe gemachten Abänderungen, obgleich sie nicht zu dem übrigen Inhalte deS Gesetzes paßten, geneh- migte. So trat hier in Folge der Bestimmung deS Art. 8 deS Gef. v. 10. Nov. 1848 der eigen- thümliche Fall ein, daß über eine von dem Ober- auffchlagamte in l. und von der k. Regierung in ll. Instanz auf den Grund schriftlicher Verhandlung ab- geurtheilten Sache nunmehr in III. Instanz das Oberappellationsgericht nach öffentlicher mündlicher Verhandlung zu entscheiden hatte. — Der Schluß- satz deS Erkenntnisses möchte zu der Annahme berech- tigen, daß die formelle Zulässigkeit einer Nichtigkeits- beschwerde nicht au daS Vorhandensein der Beschwer- desumme gebunden sei. Vergl. jedoch un'en Nr. 3.

204 Veschtverdesumme zur dritten Instanz. schwerde gerichtet ist, denn die V.O. vom 9. Aug. 1810 spricht das Erforderniß einer Beschwerde- summe von 400 st. für das Angehen des geheimen Rathes, an dessen Stelle später der k. Staatsrath und jetzt das k. Oberappellationsgericht getreten ist, unbedingt aus a). OAGE. v. 19. Nov. 1849 in Sachen der Bräuhausbesitzerin Anna F.von Pyr- bäum w. Malzaufschlagsdefraudation. 3. In der Beschwerdeschrift ist selbst zugegeben, daß bei einer Strafe von nur 15V fl. ein Beru- fungsrecht an die dritte Instanz dem Beschwerde- führer nicht zustehe; er glaubt aber das zweite rich- terliche Erkenntniß um deßwillen als nichtig anfech- ten zu können, weil ein von ihm vorgeschlagenes Beweismittel seiner Unschuld verweigert worden sei. — Allein der Art. 6 des Ges. v. 10. Nov. 1848 über Untersuchung und Bestrafung der Auf- schlagsdefraudationen bestimmt ausdrücklich, daß das k. Oberappellationsgericht nur unter den dort an- gegebenen Voraussetzungen angegangen werden könne; daher auch in den Fällen, wenn ein zweitrichterli- ches Erkenntniß mit der Nichtigkeitsbeschwerde an- gefochten werden will, die im Art. 6 1. c. aufge- *) Auch dieß war ein von dem AtaatSrathe an daS OberappellationSgericht zur Erledigung abgegebener Fall. — Hier sprach Letzteres aus, daß die für Ci- viljustizsachen gegebene Vorschrift, daß bei einer Be- rufung an den obersten Gerichtshof gegen ein Er- kenntniß deS Obergerichts über eine bei ihm einge- reichte Nichtigkeitsbeschwerde eine Beschwerdesumme von IvOfl. genügt, bei AufschlagSdefraudationen keine analoge Anwendung finden kann; aber auch die Be- stimmung des Art. 6 Abs. 2, wornach die Berufung zur zweiten Instanz unbedingt zuläffig ist, hier nicht anschlägt. —

Beschwerdesumme zur dritten Instanz. 205

führten Bedingungen vorhanden sein müssen. Eine analoge Anwendung anderer Bestimmungen auf das durch das Gesetz vom 10. Nov. 1848 regulirte Verfahren ist unzulässig. 3). OA SE. vom 27. Sept. 1850 in Sachen gegen v. C.... wegen Malzaufschlaasdefraudation. _~ Rr. 3) Bei dem Mangel eines Gesetzes über daS Polizeistraf- verfahren richtete sich dasselbe bisher analog nach den Bestimmungen deS zweiten Theils des Strafgesetzbu- ches vom Jahre 1813, dann vorzüglich nach den Vorschriften der Gerichts-Ordnung Kap. III 8- 3 Kap. X §. 3 und §. 13 Nr. 5, und dieses Verfahren wurde auch bei den Aufschlagsdefraudationen von den Administrativbehörden, so lange denselben die Un- tersuchung und Bestrafung derselben zustand \ beobach- tet. Insbesondere hat der k. StaatSrath in analo- ger Anwendung der deßfallsigen Bestimmungen für Civilprozeßsachen die Zulässigkeit der an ihn wegen Mangel der Jurisdiktion oder der Citation gebrach- ten Nichtigkeitsbeschwerden nicht von dem Vorhan- densein der Beschwerdesumme von 4W fl. abhängig gemacht. Mit dieser früher» PrariS fleht die obige Entscheidung des OberappellationSgerichtS allerdings im Widerspruch, allein man wird ihr doch den Vor- wurf übergroßer Strenge nicht machen können. DaS Angehen der zweiten Instanz ist in allen Fällen unbedingt gestattet, und sollte in dieser Instanz eine Nichtigkeit begangen worden sein, so steht nichts im Wege, mit einer dahin gerichteten Beschwerde Ab- hülfe zu suchen. Eine dritte Instanz war für Auf- schlagSdefraudation nur für wenige bestimmt bezeich- nete Fälle wegen deren Wichtigkeit für den Bethei- ligten ausnahmsweise beibehalten worden; in den übrigen Fällen wenigstens eine Nichtigkeitsbeschwerde an den obersten Gerichtshof zu gestatten, dafür liegt kein Bedürfniß vor, und welcher Mißbrauch mit einer solchen Befugniß getrieben werden würde, beweiset schon die einzige Thatsache, daß von den bisher bei dem obersten Gerichtshöfe vorgekommenen 11 Fällen achtmal die Beschwerde als unzulässig abgewiesen wurde.

Mittheilungen aus der Praxis

Possess. summariissimum wegen einer Servitut. Personen, welche bei dem Rechtsverhältnisse nicht betheiligt, als Mitverklagte

206 Poss. summar. Nichtbetheiligte als Mitv erklagte.

Mittheilnngen ans -er Praris. 1. Pos8688. 8ummarÜ88imum wegen einer Servitut. Personen, welche bei dem Rechtsverhältnisse nicht betheiligt, als Mitverklagte. Die Motive einer oberstrichterlichen Entschei- dung sagen hierüber: Wohl greift auch bei Servi- tuten die Klage auf Schutz im jüngsten Besitze ge- gen jeden Platz, der sich einer Störung desselben schuldig macht; allein da nach Kap. 3 §. 5 Nr. 2 der GO. hiebei vorausgesetzt wird, daß der Besitz auf beiden Seiten streitig sei, und da der Zweck dieser Klage dahin geht, daß der Implorant im nachgewiesenen Besitze so lange geschützt werde, bis der Implorat in possessorio vel petitorio sein besseres Recht dargethan haben wird, so kann sie mit eigentlicher Wirkung nur gegen denjenigen gestellt werden, der bei der Sache ein wirkliches Interesse hat, d. i. gegen denjenigen, der als Eigen- thümer der dienstbaren Sache die Freiheit derselben von der während des letzten Jahres hierauf angeb- lich ausgeübten Dienstbarkeit behauptet; denn ein wider andere Störer erwirktes Judikat auf Schutz in diesem Besitze bindet nur diese persönlich, nicht aber auch den Servitutverpssichteten, und kann da- her, da es diesen nicht hindert, den Besitz auch für seine Person streitig zu machen, dem Implo- ranten jedenfalls nur einen unvollständigen Erfolg gewähren. Erscheint nun hiernach die vorliegende Klage, insoweit sie gegen den Einen oder Anderen der Beklagten blos auf den Grund seiner persön- lichen Theilnahme an der Besitzstörung gestellt wurde, nicht geradehin unzulässig, so hat sie doch in dem Falle keinen eigentlichen Zweck, wenn hie-

Anwendung der Vorschriften gegen den allgemeinen Widerspruch

Anwendung gegen den allgemeinen Widerspruch. MF mit zugleich der Eigenthümer des dienenden Grund- stückes wegen selbsteigener Störung belangt wird, weil, wenn Dieser zur Respektirung des Besitz- standes verurtheilt wird, eine weitere Störung von Seite anderer, bei der Sache völlig unbelheiligter Personen sich mit Wahrscheinlichkeit nicht anneh- men läßt. OAGE. v. 26. Januar 1847 Nr. 71144/45. 2. Anwendung der Vorschriften gegen den allgemeinen Wi- derspruch. Der Kläger forderte vom k. Fiskus 160 sl. zurück, welche er für Holz, das nicht er, sondern der Magistrat Sch. ersteigert, an das Rentamt habe bezahlen müssen. Der Vertreter des Fiskus erwiderte: Kläger sei Schuldner des Magistrats für 106 sl. gewesen, und von diesem Dem Rentamte delegirt worden. Von Seite des Klägers wurde hierüber nichts weiter geäußert, als: er halte eineReplikfürunnöthig, da die Exeeption nur eines Widerspruch es bedürfe und dessen Unterlassung einem solchen gleich komme. In Beurtheilung dieser Aeußerung des Klägers sa- gen die Motive der oberstrichterlichen Entscheidung: dieselbe muß der Sache nach im Sinne der §§. 18 und 21 der Novelle von 1837 ganz in den Betracht eines allgemeinen Widerspruches gestellt werden. Kläger bezeigte sich im Replikstermin nicht ungehorsam, sondern er erschien und äußerte sich über das Exceptions-Vorbringen; er war daher auch nicht ungehorsam im Sinne des §.20; er mußte sich vielmehr durch die speziellen Aufklärun- gen des k. Fiskus über den Verlauf der Sache aufgefordert finden, das Wahre oder Unwahre da- von auszuheben und zu beantworten, zumal seine eigene Klage einer Erläuterung bedurfte, indem Je-

Beweisantretung im possess. summariissimum : Vgl. Komment. ü. die GO. Bd. 2 S. 85-6

208 Beweisantretung im possess. summariissimum. dermann weiß, daß Niemand eine fremde Schuld ohne weiteres bezahlt, und die Exekutions-Bedroh- ung eines Rentamtes nie von dem einschüchternden Eindrücke ist, um einen unstatthaften Zwang darin erblicken zu können. Das ganze Benehmen des Klägers auf die ergangene Aufforderung zu repli- ziren erscheint daher nur als ein Versuch,* die Ge- setze über die Unwirksamkeit des alten allgemeinen Widerspruchs zu umgehen, dem die Gerichte mit aller Kraft entgegentreten müssen, ohne daß dabei eine nicht auf dem Gesetz beruhende Unterscheidung zulässig wäre, nämlich ob das fragliche Faktum den Grund einer wahren Einrede oder nur eine Beleuchtung und Berichtigung des Klagegrundes zum Gegenstände hatte. OAGE. v. 7. Dez. 1850. Nr. 40948/49. 3. Beweisantretung im possess. summariissimum. Vgl. Komment, ü. die GO. Bd. 2 S. 85 — 6. Ueber die Frage, ob die mit der Klagschrift zu verbindende Beweisantretung beim Zeugenbeweis Wei- sungsartikel erfordere, sagen die Motive eines OAGE.: „Der Abgang förmlicher Weisungsartikel vermag die Klage und die hiemit verbundene Beweisantre- tung nicht unförmlich zu machen, da dergleichen nach den im §. 12 des Prozeßgesetzes v. 1837 über die Be- weisführung im mündlichen Verhöre enthaltenen Vor- schriften nicht gefordert werden, Komment, ü. d. GO. Bd. 2 S. 32, und außerdem auch wegen des Abganges derselben die Beklagten bei der Einfachheit der von den produ- zirten Zeugen zu bestätigenden Thatsache in keiner Weise gehindert waren, sogleich in ihrer Vernehmlas- sung den entsprechenden Gegenbeweis anzutreten." OAGE. v. 26 Januar 1847. Nr. 71144/45.

Redakteur: I. A. Seuffert. Derl. Palm «v Enke z. Erlangen-

Samstag, den 5. Juli 1851

Von der Kuratel über das Vermögen Abwesender und von der Verschollenheit nach gemeinem und nach Salzburgischem Rechte

Blätter für Nechtsaniven-img zunächst in Bayern. Nr. 14. Samstag, den 5. Juli 1851.

Von -er Kuratel über das Vermögen Abwesender un- von -er Verschollenheit nach gemeinem und nach Kalzburgischem Rechte. * *) Durch eine hochfürstl. Salzburgische Verord- nung vom 21. Febr. 1777 *) wurde bezüglich des in der Ueberschrift bezeichneten Gegenstandes bestimmt: 1) „In so lange bis die Abwesenheit sich auf 30 Jahre „erstrecket, soll das Vermögen der Abwesenden „oder Verschollenen unter ordentlicher Kuratel be- lassen, sohin getreue Rechnung darüber von Zeit „zu Zeit bei gehöriger Obrigkeit geleget und ausge- nommen werden; wenn aber 2) „die Abwesenheit schon volle 30 Jahr, ohne daß „man von des Abwesenden Aufenthalt, Leben „und Tod was verlässiges erfahren können, ange- „dauert hat, ist auf vorgehendes Anrufen durch „den hochfürstl. Hofrath eine Ediktal - Citation „des Abwesenden, und zwar nach Ermäßigung „gedachter Stelle entweder durch öffentliche An- heftung, oder durch Einschaltung in die Zeitungs- „blätter zu verfügen. Soferne nun 3) „sich hierauf weder der Abwesende, noch seinet-

*) Dieses Partikularrecht gilt auch heutzutage in den- jenigen Gebietstheilen des KöntgSreichS Bayern, welche vormals dem Fürstenthum Salzburg angehört haben. *) Zauner, Auszug der wichtigsten Hochfürst. Salzbur- gischenLanveSgefetze, B. l, Salzburg 1785, S. 57—-58. XVI.

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Cura absentis. Verschollenheit.

„wegen jemand meldet, mag dessen Vermögen den „nach Verlauf der 31) jährigen Abwesenheit sich „meldenden Nächstgesippten gegen Real - Kaution „verabfolget, und solches in der Maaß unter selbe „nach Erbfolgsrecht getheilet werden, daß sie „zugleich die Früchte und gänzliche Nutznießung „auch in dem Fall gewinnen, wenn der rechtmäßige „Eigenthümer oder jemand von seinetwegen, dem „dessen Erbschaft gebührte, nach dieser Zeit Her- Vorkommen, und sich dazu legitimiren würde. „Damit aber 4) „das Eigenthum der Hauptsache selbst nicht stets „und ewig unbestimmt gelassen, und die verthei- „lenden Verwandte mit fürwährender Kaution „beschweret bleiben, so sind von der Zeit dieser „Abtheilung fernere 21) Jahre in der Gestalt und „Ordnung bestimmt, daß, wenn auch in dieser Zeit, „und nach einer nochmaligen Ediktal - Vorladung „keine weitere Meldung, und Nachfrage von dem „Abwesenden, oder von seinetwegen geschehen „sollte, alsdann jene das vollkommene Eigen- tum in der Weise einer rechtmäßigen Verjäh- rung gewinnen, weiche die Erbschaft durch die „erste richterliche Theilung an sich genommen „haben". — 2) Als sich späterhin über das Verständniß des „wegen der verschollenen und mehrere Jahre vermißten „Personen, und der Theilung ihres Vermögens am „21. Febr. 1777 ergangenen Landesgesetzes" ein Anstand ergeben hatte, wurde durch Verordnung vom 14. Sepl. 17853) folgende Erläuterung gegeben: ’) Nach §..5 dieser Verordnung soll eS, — schon wenn „zur „ersten Theilung (§. 3) geschritten wird,— bei dem bishe- rigen Abzug in so weit sein Verbleiben Haben, daß von „jedem 11)0 si. Vermögen vier hinweggenommen, und „rheilS zu Ablesung heiliger Messen, theils für die „Armen deS Gerichtes, wo die Theilung vergeht, ver- „wendet werden sollen." — Diese mit der Salz- burgischen Kultus--und Armengesetzgebung (vgl. Zau- ner a. a. O. S. 267 — 271)) zusammenhängende Bestimmung hart heute zu Tage keine Giltigkeit mehr.— a) Zauner a. a. O. Band II S. 42 — 43.

Cura absentis. Verschollenheit.

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1) „Liegt den Beamten ob, möglichst zu sorgen, daß „zuvörderst das Vermögen der, unwissend wo, ab- „wesenden Personen in getreue Kuratel genommen, „sodann aber nach Verlauf einer dreißigjährigen „Abwesenheit die Ediktal - Citation nicht zu weit „verschoben, sondern ohne Verlängerung darüber „bet der Hofrathsstelle angerufen werde; wornach „sowohl mit der Vertheilung, als Leistung der „Kaution, und dem nach Verlauf von zwanzig „Jahren zu wiederholenden zweiten Ediktal-Ver- ruf in der Weise zu verfahren ist, wie es in dem „gedachten Landesgesetze §. 2 bis 5 *) wörtlich „vorgeschrieben ist. 2) „Wenn aber die erste Ediktal - Citation so lange „verschoben und übersehen wird, daß die Abwesen- „heit schon fünfzig oder noch mehr Jahre an- „dauert, so soll zwar ebenfalls eine Ediktal - Ci- „tation vor sich gehen; jedoch woferne nebst einer „fünfzig - oder mehrjährigen Abwesenheit auch „rechtgenüglich erhoben ist, daß der Abwesende, „wenn er noch am Leben wäre, wenigstens schon „70 Jahre erreicht haben würde, so kann und „soll in diesem Falle nach vorgegangener ersten „öffentlichen Vorladung das Vermögen den näch- „ften Verwandten und Jniestaterben lediglich gegen „den, in dem obigen Landesgesetze §. 5 5) begrif- fenen Abzug sohin ohne Abforderung oder Lei- „stung der Real - Kaution, und ohne daß es nach „Verlauf vonmehrerenJahren einer zweiten Ediktal- „Citation bedürfte, unaufhältlich zugetheilet und „verabfolget werden." — Aus dem Zusammenhalte dieser partikularge- setzlichen Bestimmungen mit dem aushilfsweise zur Anwendung kommenden gemeinen Rechte ergeben sich hinsichtlich der Lehre von der Kuratel über das Vermögen Abwesender und von der Verschollenheit für das Gebiet des Salzburgischen Rechtes folgende Sätze:

4) S. oben Note 2. 6) S. oben Note 2.

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Cura absentis. Verschollenheit.

§. 1. Gleich dem gemeinen Rechte * * * * * 6) kennt auch das Salzburgische Partikularrecht außer der römisch- rechtlichen 7) Cura dativa absentis die deutsch- rechtliche Cura legitima absentis. Der Eintritt der letzteren setzt, wie nach gemeinem Rechte, Ver- schollenheit im engeren und eigentlichen Sinne die- ses Wortes voraus und so lange die Bedingungen der Verschollenheit nicht gegeben sind, wird das Vermögen des Abwesenden der römischrechtlichen Dativkuratel unterstellt. §. 2. Der im gemeinen Rechte 8) unbestrittene Satz, daß, wenn der Abwesende für die Verwal- tung seines Vermögens einen Bevollmächtigten hinterlassen hat, die allgemeinen Grundsätze von der Bevollmächtigung zur Verwaltung fremder Güter in Anwendung kommen und weder von der römisch- rechtlichen, noch von der deutschrechtlichen Cava absentis die Rede sein könne, versteht stch auch hier von selbst. §. 3. Die Dativkuratel über das Vermögen eines Abwesenden wird in der Verordnung vom 21. Febr. 1177 §- 1 als eine ordentliche Kura- tel unter dem Beifügen bezeichnet, daß sohin ge-

*) Kraut, die Vormundschaft nach den Grundsätzen des deutschen Rechtes, B. 2. S. 217 flg u. 245. Hill e- brand, Lehrbuch des heut. gem. deutsch. Priv. R. 8.181 S. 567 — 568. Gerber, Syst. d. deutsch. Priv. R. 2. Abth. §.247 S.193 — 194. Mitter- maier, Grunds, d. gem. deutsch. Priv. R. 7. Aust. B. 2 8- 429 S. 497 — 498. Pfeiffer. Prakt. Ausfuhr. Ä.2 S237 flg. B. 4 S. 343 flg. Glück, Komment. B. 33 S. 261 flg. 7) Ueber die dießbezüglichen Modifikationen des römi- schen Rechtes s. unten §. 3 *) Kraut a. a. O S. 219. Hillebrand, a. a. O. S. 567. Mittermaier, a. a. O. S. 496. Glück, a. a. O. S. 261 u. 262 Ebenso die Anmerk, zum bayer. Landr. Th. I Kap. 7 §. 39 n. 1 — 5 lit. 1,

Cura absentii. Verschollenheit. 213 treue Rechnung über das Vermögen des Abwesen- den von -Zeit zu Zeit bei der zuständigen Behörde abgelegt und ausgenommen werden solle. Hieraus ergibt sich vor Allem, 1) daß als Dativkurator nur eine solche Person bestellt werden könne, welche nach den allgemeinen dießfalls bestehenden Vorschriften zur Uebernahme einer Vormundschaft oder Kuratel befähigt ist; 9) 2) daß der Dativkurator bei der Uebernahme sei- nes Amtes a) ein Inventar errichten 10) und b) Sicherheit bestellen n) müsse; 3) daß er von seiner Geschäftsführung nickt erst am Ende, sondern schon im Laufe derselben (von Zeit zu Zeit) 12) Rechnung abzulegen hat. An- langend aber 4) den Inhalt der ihm obliegenden Cura, so würde sie, — strenge nach dem römischen Rechte behan- delt, — weil Cura bonorum, — keine Admini« stratio, sondern eine bloße Custodia bonorum enthalten. 13) Es behaupten nun aber Kraut a. a. O. S. 251 —253, Gerber a. a. O. S. 194 und Hillebrand, a. a. O. S. 568 schon für das gemeine Recht, es sei das römische Recht bezüglich der Cura dativa absentis durch die deutsche Pra- xis und Gesetzgebung in der Art modifizirt worden, daß nunmehr der Curator absentis „in der Regel

») Pfeiffer, a. a. O. B. 2 S. 243. Glück, a. a. O. S. 264 und 270. ") Seuffert, Prakt. Pand. R. 2. Au fl. B. 3 8-514 S. 162 Note 6. n) Seuffert, a. a. O. Vgl. Hyp. Gef. v. 1. Juni 1822 ß. 12 Nr. 5 u. §.26. Lehner, Lehrb. deS bayer. Hyp. R. B. 1 §. 52 S. 86 — 82. **) S. Die unter Ziff. 4 segn. angeführten Verordnungen. ") Pfeiffer, a. a. O. B.4 S.354 — 355.Seuffert, a. a. O. S. 162.

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Cara absentis. Verschollenheit.

nach Analogie des Vormundes eines Minderjährigen beurtheilt werde", und ihm sonach statt einer bloßen Custodia bonorum vielmehr eine wahre Verwal- tung zukomme. Mag es sich mit dieser Aufstellung für das gemeine Recht wie immer verhalten, — für das Salzburgische Partikularrecht muß sie fest- gehalten werden "). Denn die Worte des §. 1 der Verordn, v. 2l. Febr. L777 („unter ordent- licher Kuratel belassen, sohin getreue Rech- nung rc") weisen offenbar auf eine analoge Anwen- dung der Vorschriften über die Cura minorum und der Verordnungen v. I I. Dez. 1673 und v. 7. Juli l677 hin, welche bei Zauner a. a. O. B. I S. 290 — 291 in folgender Weise ausge- zogen sind: „Die Obrigkeit soll alle und jede ihrer Gerichts- „barkeit untergebene Vormünder und Kuratoren „bei Strafe erinnern und warnen, daß sie ihren „Pflegkindern treulich Hausen, deren vorhandene „Baarschaften ohne Hypothek und zugleich an- „nehmbare Bürgschaft (daferne die Hypothek zur „Versicherung des Kapitals und der Interessen „für sich allein nicht hinlänglich wäre) nicht aus- „leihen, ingleichen sich selbst aller unnöthigen Aus- „lagen enthalten, noch weniger ihren Pupillen „dergleichen Ueberfluß oder unnöthigen Pracht zu- „lassen, und alle Jahre sowohl über die liegenden „Güter als Baarschaften ihren Pupillen und Min- „derjährigen richtige Rechnungen machen sollen. „Nicht minder soll die Obrigkeit dergleichen Rech- „nungen, wenn das Vermögen groß ist, oder es „sonst die Noth erfoderte, jährlich, bei geringern „Verwaltungen aber längstens alle drei Jahre „ordentlich aufnehmen, die Vormünder über ihre „geführte Administration zu Rede stellen, und sich „anbei nicht allein die Gutmachung des Restes „jedesmal vorzeigen lassen, sondern auch mit allem

Ebenso das bayer. Landr. Th. I Kap. 7 §.39 Kro.4 et in notis lit. n.

Cara ab »e ntis. Verschollenheit.

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„Fleiß Nachsehen und Nachfragen, ob die Schuld- Briefe noch von guten Kräften, und die Hypo- „theken noch hinlänglich, folglich die Kapitalien „und Interessen außer der Gefahr eines Verlustes „seien. Woferne man dießfalls bei der Obrigkeit „eine Nachsicht oder Hinläßtgkeit verspüren würde, „soll sie zugleich eine unausbleibliche Bestrafung, „nebst dem von den Pupillen und Minderjährigen „gegen sie von Rechtswegen zu suchen habenden „Regreß zu gewarten haben." — Aus dieser Unterordnung der Dativkuratel über das Vermögen Abwesender unter die hinsichtlich der Amtsführung eines Vormundes und gewöhnlichen Kurators geltenden Rechtsregeln ergeben sich die nachstehenden Folgerungssätze: a) Der Dativkurator darf von dem in seinen Händen befindlichen Vermögen des Abwesenden unter denselben Voraussetzungen und unter Beobachtung derselben Förmlichkeiten veräußern, unter welchen hiezu der Vormund eines Minderjährigen berechtiget ist lb). d) Der Dativkurator ist nickt bloß Verwalter des Vermögens, — er ist auch Stellvertreter des Abwesenden. Als solcher kann er im Namen des Abwesenden kontrahiren und andere Rechtsgeschäfte für denselben vornehmen. Nicht minder muß er hienach für berechtiget gehalten werden, im Inter- esse des Abwesenden auf dessen Namen Prozesse zu führen und Erwerbungen zu machen, ohne daß man dieses auf solche Erwerbungen beschränken dürfte, welche ihren Grund in den schon eristirenden Ver- mögensrechten haben und nur als Erzeugnisse des- selben zu betrachten sind. Endlich auch kann er, gleich dem Kurator eines Minderjährigen, Erbschaf-

15) Kraut, a. a. O. 252. Vgl. Anmerk, zum Bayer. Landr. a. a. O. Nro. 6 lit. m.

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Cura absentis. Verschollenheit.

ten, welche dem Abwesenden angefallen sind, für diesen antreten. — 16)

") Kraut, a. a. O. S. 251 — 253 u. 26« - 264. Gerber, a. a. O. S. 194 Note 4. — Daß dem Dativkurator die Eigenschaft eines Stellvertreters des Abwesenden zukomme, insoserne daS VermögenSinter- effe dieses erheischt, räumt auch Mittermaier, a. a. O. S.497, ein. Aehnlich Pfeiffer, a. a. O. B. 4 S. 354 (vgl. auch Bl. f. R. A. B. 1 S. 344 — 345) „Bloß persönliche Verhältnisse gehen den „Kurator durchaus nichts an, soferne dieselben nicht „in unmittelbarem Zusammenhangs mit dem Ver- „mögen stehen; nachherige Erwerbungen auch nicht, „insoweit fie nicht ihren Grund in den schon eristi- „renden Vermögensrechten haben, und nur als Tr- „zeugniß derselben zu betrachten sind." Das Recht der prozessualischen Vertretung des Abwesenden ge- steht dem Dativkurator auch Pfeiffer zu, a. a. O. S. 355 — 359 Daß Mittermaier und Pfeif- fer nicht weiter gehen, erklärt sich aus ihrer Ansicht, die Amtsführung deS Dativkurators eines Abwesen- den sei überwiegend nach römischem Rechte als bloße Güterpflege zu beurtheilen. — Unter denjenigen RechtSgelehrten, welche bei der deutschrechtlichen Vormundschaft für Verschollene von der Ansicht ei- ner successio ex nunc auSgehen, betrachten bei wei- tem die Meisten es als einen auS derselben sich erge- benden Folgesatz, daß angenommen werden müsse, der Verschollene habe bis zu dem Augenblicke gelebt, wo fein Tod nach dem Gesetze oder Gerichtsgebrauche präsumirt werde, also nach gemeinem Rechte bis zum zurückgelegten 7«. Lebensjahre, (leiser Med. ad Pand. Spec. 95 med. 9 et 24. J. A. Th. Kind, de suc- cess. in bona absent. §.3. Glück, Komment. B. 7 S. 494. Haase, über Ediktalladungen S. 88 N.6 u. S. 134) Und hieraus folgt natürlich von selbst, daß, so lange dieser Zeitpunkt nicht eingetreten ist, alle Erbschaften und Vermächtnisse, die ihm, wenn er wirklich noch lebte, angefallen sein würden, ihm auch ungeachtet seiner Verschollenheit als angefallen be- trachtet werden müssen. (Wie dieses auch stillschwei- gend voraussetzen6arprov, lurispr. kor. P. III const.

Cara absentis* Verschollenheit. 217 § 4. Anlangend die Frage, welches Gericht den Dativkurator zu bestellen habe, — ob das Gericht, 15. dek. 48 nr. 2 def. 54; daS angehängte erste Er- kenntniß. — Bardili, Curat, bon. abs. §.34 et. 35 Klaproth, Einleit, in sämmtl. summar. Proz. §. 224 u. Glück, a. a. O. B. 33 S. 291). WaS nun aber von einem Verschollenen im engeren und eigentlichen Sinne dieses Wortes gilt, muß um so mehr von einem bloß Abwesenden gelten, bei welchem die Voraussetzungen der Verschollenheit noch nicht gegeben sind. In neuerer Zeit wurde nun zwar von einigen RechtSlehrern, obwohl dieselben von der Succes- sio ex nunc auSgehen, behauptet, einem Vermißten könne keine Erbschaft anfallen, weil sein Leben un- gewiß sei, und ebensowenig könne fie ihm erworben werden, weil, wenn auch die mit dem 70. Lebensjahre oder mit dem in den Partikularrechten festgesetzten Termine eintretende Vermuthung deS Todes den Sinn hätte, daß der Vermißte jetzt erst gestorben sei, eS doch an einem Stellvertreter fehle, welcher die Erb- schaft für den Abwesenden anzutreten berechtigt wäre. (Cropp in Heise u. Cropp'S jurist. Abh. B. 2 S. 142 flg. Volley in seinen vermischten jurist. Aufsätzen B. 1 n. HI. Pfeiffer, a. a. O. B. 4 S. 360, §.4. Blätt. f. R. A. B. 1 S. 345) Gegen- über dieser neueren Ansicht vertheidigt Kraut, a. a. O. S. 258 — 260 die ältere und frequentere Meinung in folgender Weife: „Ich kann nicht zuge- „ben, daß eS irrig sei, anzunehmen, bei einem Ver- „schollenen streite, so lange noch nicht 70 Jahre nach „seiner Geburt vergangen seien, die Präsumtion für „sein Leben. Denn, wie wir oben (S. 230 flg.) ge- „sehen haben, ist der Grundsatz, daß zu einem ge» „wissen Zeitpunkte der Tod einer solchen Person zu „vränrmiren sei, zuerst lediglich durch den Gerichts- ,. gebrauch eingeführt, und erst später durch die Ge- „setzgebung anerkannt. Jene Annahme würde daher „nur dann irrig sein, wenn man ihr eine andere „Bedeutung unterlegte, als jenen GerichtSgebrauch und „die denselben anerkennenden Gesetzgebungen ihm ge- geben hätten. Nun leibet es aber keinen Zweifel, „daß, wo der Gerichtsgebrauch nicht von der Ansicht, „daß die deutschrechtliche Vormundschaft eine si-cces- „sio anticipata fei, auSgegangen ist, er bis auf die

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Cara absentis. Verschollenheit.

in dessen Bezirk das Vermögen des Abwesenden gelegen iss, oder das .Gericht des letzten Wohnortes „neuesten Zeiten, wo er durch die Theorie jener Ju- „risten hier und da schwankend geworden sein mag, „jenem Zeitpunkte immer die Bedeutung beigelegt hat, „daß er juristisch als der eigentliche Todestag des Ver- schollenen bis zum Beweis des Gegentheils anzu- „seben sei, also vermuthet werden müsse, daß dieser „biS dabin svrtgelebt habe. (M. s. die oben ange- „führten Schriftsteller; dann Consilia Tübingens, cura „Lauterbach T. III cons. 206 nr. 17 et 22 und das „Anbringen des Württembergifchen Obertribunals „v. 17. Aug, 1826 bei Volley a. a. O. S. 107) „Und auch die Gesetzgebungen haben immer ein Glei- „ches gtihan, indem fie tbeils bestimmen, daß der „Verschollene bis zum Eintritte desselben für lebendig „gehalten werden soll, theils jenen Zeitpunkt für den „Todestag des Verschollenen erklären, theils auch „diesem entweder ausdrücklich biS zu dessen Eintritt „die Erbfähigkeit beilegen, oder fie stillschweigend „dadurch voraussetzen, daß sie von ihm zugefalle- „nen Erbschaften reden, welche beim Eintritt jenes „Zeitpunktes mit seinem übrigen Vermögen an seine „Erben ausgeliefert werden sollen. Auch kann ich „nicht zugeben, daß jenem Gerichtsgebrauche das Prä- „dikat eines ungesunden beigelegt, und die Gesetzge- „bungen, welche sich an ihn anfchließen, unvernünftige „genannt werden können. Vielmehr empfiehlt diese „Ansicht sich vor der andern durch ihre Einfachheit „und Bestimmtheit, und dadurch, daß sie den ruhigen „und ungestörten Besitz des Vermögens sichert. Auch „muß es offenbar zu vielen Verwickelungen führen, „wenn der Curator absentis zugleich Curator heredi- tatis jacentis ist, und sein Verhältniß zu der einen „Vermögensmasse also in rechtlicher Beziehung ein „ganz anderes ist, als zu der anderen, und zu noch „mehreren Uebelständen, wenn man gar eine beson- „dere Cura hereditatis jacentis anordnen und diese „ein Halbes Jahrhundert fortdauern lassen wollte." — (Nach Kraut's Ansicht erkannte im I. 1848 das Obertribunal zu Berlin, Seuffert's Archiv Bd.3 Nr. 298). Anlangend sodann noch die Frage, ob der Curator absentis vermöge feines Amtes berechtigt sei, eine

Ctira absentis. Verschollenheit.

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des Abwesenden, — so wird zwar gewöhnlich das Erstere behauptet 17). Allein abgesehen von dem praktischen Mißstande, daß hernach, wenn das Ver- mögen in verschiedenen Gerichtsbezirken liegt, der Kurator von jedem der verschiedenen Gerichte be- stätiget werden müßte, und daß unter Umständen von dem einen Gerichte ein anderer Kurator, als von dem anderen bestellt werden könnte, hängt jene Behauptung mit der Ansicht zusammen, daß die Cura absentis eine reine Güterpflege sei. Sobald aber zugegeben wird, daß der Kurator des Abwe- senden zugleich dessen Person zu vertreten hat, und daß seine Amtsführung nach den für die gewöhn- liche Kuratel geltenden Rechtsgrundsätzen zu beur- theilen ist, wird man folgerichtig auch das zugeste- hen müssen, daß der Kurator des Abwesenden von dem Gerichte des letzten Wohnortes des Abwesen- den zu bestellen ist. 18) §. 5. Verschollen ist nach gemeinem Rechte19) derjenige, von dessen Aufenthalt und Leben seit langer Zeit keine Nachricht vorhanden ist. Nach Salz- seinem Kuranden angefallene Erbschaft für diesen an- zutreten, so würde diese Berechtigung auch von Cropp a. a. O. S. 166 — 168 zugegeben werden, wenn, was er jedoch in Abrede stellt, der Kurator absentis hinsichtlich seiner Amtsführung einem Kurator minoris gleichzustellen wäre. (Vgl. ein Erk. des Obertribunals zu Berlin v. 1848 für die Befuqniß des Kurator absentis zur Erbschaftsantretung in Seuffert's Ar- chiv Bd. 3 Nr. 346). — Für das Salzburgische Partikularrecht glauben wir nun aber diese Gleichstel- lung außer Zweifel gefetzt zu haben. — 1T) Glück, a. a. O. S. 278. Ebenso das bayer. Landr. a. a. O. n. 3 et in notis Iit. m. 18) Kraut, a. a. O. S. 247. Vgl. Savigny,^.Syst. des heut. Röm. Rechts. B. 8 S. 341 flg. 19) Seuffert Prakt. Pand. R. B. 1 §.39 @,50. Hille- brarr^d, a. a. O. §. 15 S. 55 — 56. Kraut, a. a. O. S. 218. Beseler, Eyst. des gem. deutsch. Priv. R. B. 1 S. 305. —

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burgischem Partikularrechte dagegen konftituirt sich der Begriff der Verschollenheit, von welcher der Eintritt der deutschrechtlichen Cura legitima ab- sentis abhängt, durch die Merkmale, 1) daß die Abwesenheit, während welcher eine ver- lässige Nachricht über des Abwesenden Aufent- halt, Leben oder Tod nicht eingegangen ist, schon wenigstens volle 30 Jahre gedauert hat, 2) daß der in solcher Art Abwesende öffentlich vorgeladen wurde, und 3) daß sich hierauf weder er selbst, noch Je- mand seinetwegen (wie z. B. ein Bevoll- mächtigter) gemeldet hat. Die öffentliche Vorladung (in welcher, wie sich von selbst versteht, eine bestimmte Frist zur Mel- dung vorzusetzen ist) soll nach §.2 der V. v. 21. Febr. 1777 durch den Hofrath auf vorgängiges Anrufen, und zwar nach dem Ermessen der genannten Stelle entweder mittelst öffentlichen Anschlages oder mittelst Einrückung in öffentliche Blätter vollzogen werden. Gemäß dem heut zu Tage bestehenden Gerichtsorganismus hat das Untergericht, in welchem der Abwesende zuletzt seinen Wohnort hatte, die Ediktalladung vorzunehmen. Anlangend aber das vorgängige Anrufen, so hat zwar das Gericht ge- mäß §. 1 der V. v. 14, Sept. 1785 auf den recht- zeitigen Eintritt desselben befördernd einzuwirken; aber die Stellung des Anrufens selbst fällt der Na- tur der Sache nach den Betheiligten zu, welche die deutschrechtliche Kuratel über das Vermögen des Verschollenen erlangen wollen. §.6. Nach gemeinem Rechte21) steht die deutsch- ") Vdg. v. 21. Febr. 1777 §. 2 u. 3 Vgl. Kraut, a. a. O. S. 244. Glück, a. a. £>., B. 33 S. 266 — 267 Note 36. Kraut, a. a. O. S. 218 et in nota 3. Hillebrand, «. a. O-, S. 567 Note 8. Ebenso Anm. z. bayer. Landr. Th. I. Kap. 7 §. 39. nro. 6 lit. e.

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rechtliche Kuratel über das Vermögen des Verscholle- nen den nächsten präsumtiven Erben ohne Unterschied, ob sie Jntestat--, Testaments - oder Vertragserben seien, zu. Die Salzburgische V. v. 21. Febr. 1777 spricht zwar in §.3 nur von den „Nächstgesipp- ten", unter welchen das Vermögen nach „Erb- folgsrecht" getheilt werden soll, — ferner in §. 4 nur von den „vertheilenden Verwandten", und demgemäß erwähnt auch die V. v. 14. Sept. 1785 §.2 nur „der nächsten Verwandten und Jn- „testaterben." Gleichwohl nehmen wir keinen Anstand, den nächsten Testaments - oder Vertrags- erben auch im Gebiete des Salzburgischen Rechtes den Anspruch auf Erlangung der deutschrechtlichen Cura absentis einzuräumen. Exhis, quae forte uno aliquo casu accidere possunt, jura non constituuntur. Nam ad ea potius debet ap- tari jus, quae et frequenter et facile, quam quae perraro eveniunt. Q,uod enim semel aut bis existit, praetereunt legislatores. L. 4 — 6 D. de legib. (I. 3). Daß ein Verschollener ein Testament oder einen Erbvertrag hinterläßt, ist ge- wiß ein höchst seltener Fall und wenn er demnach von dem Gesetzgeber übergangen wurde, so folgt daraus nicht, daß dieser die Testaments - und Ver- tragserben von der deutschrechtlichen Kuratel über das Vermögen des Verschollenen ausschließen wollte. Vielmehr sind wir berechtigt, dasselbe Recht, wel- ches die Verordnung den nächsten Jntestaterben ein- räumt, vermöge der analogen Ausdehnung 22) auch den nächstberufenen Testaments - u. Vertragserben zuzugestehen. Denn das rechtliche Fundament der deutfchrechtlichen Cura legitima absentis, — die

22) L. 12 u. 13 D. de legib. (1. 3). Seuffert, Prakt. Pand. R. 2. Aufl. B. 1 §. 15 S. 19 ~ 20. Ban- ge r o w, Leitfaden für Pand. Vorl. 3. Ausl. B. 1 S. 43.

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Sicherung des Erbrechtes der Präsumtiverben, — 23) trifft auch bei den Testaments - u. Vertragserben zu. Ueberdieß würde sich, wenn man diese Erben nicht zur deutschrechtlichen Kuratel zulasten wollte, bei deren Vorhandensein der praktische Mißftand ergeben, daß alsdann die Dativkuratel regelmäßig so lange bestehen müßte, bis der Verschollene bas 7Ü. Lebensjahr zurückgelegt haben würde und hier mit nach gemeinem Rechte die Todeserklärung statt- finden könnte. Denn von selbst leuchtet ein, daß, wenn die präsumtivberufenen Erben Testaments - oder Vertragserben sind, von einer Kuratel der In te- staterben nicht die Rede sein könne. — §. 7. Weil der deutschrechtlichen Kuratel über das Vermögen eines Verschollenen das präsumtive Erbrecht und das eigene Interesse, welches die prä- sumtiven Erbenan der Erhaltung des von dem Ver- schollenen zurückgelastenen Vermögens haben, zum Grunde liegt, so sind diese zur Kuratel ohne Rück- sicht auf ihre persönliche Fähigkeit berechtigt. Da- her können auch Frauenzimmer, und solche Perso- nen, welche selbst unter Vormundschaft oder Kura- tel stehen, wie z. B. Unmündige, Minderjährige und Geisteskranke, zu jener Kuratel gelangen, wo- bei sich jedoch von selbst versteht, daß die ihnen deferirte Kuratel von ihren Vormündern oder Ku- ratoren geführt wird. 24) All' dieses gilt aus demselben Grunde auch für das Gebiet des Salzburgischen Rechtes. — (Schluß folgt.)

23) Pfeiffer, a. fl. O-, B.2 S 240 — 241. Glück, a. a. O., B. 33 S. 266. ") Pfeiffer, a. a. O. B. 2 S. 242 — 243 Glück, a. a. O. S. 276 — 271. Kraut a. a. O- S. 218 — 219. Mittermaier a. a. O. Bd. 2 S. 498. Hillebrand a. a- O. S.567 Note3. Ebenso die Anmerk. z. bayer. Landr. a. a. O. Nr. 6 lit. c

Mittheilung aus der Praxis

Verspätung von Postsendungen. Haftung des Postfiskus

Verspätung von Postsendungen.

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MitthMuW aus -er Praxis. Verspätung von Postsendungen. Haftung deS PostfiskuS. Joseph« H. hatte Anfangs Juni 1848 zur 1478. Münchener Ziehung zwei Lotterie - Einsätze gemacht, mit welchen sie, da die gesetzten Nummern gezogen wurden, 600 fl. gewonnen hätte, wenn nicht das Packet mit den Originalspiellisten erst am 7. Juni 1848 nach der Ziehung mit der Post in München bei dem Revisionsamte angekommen wäre. Wegen dieser Verspätung wurde die Acceptation verweigert und die Zurückzahlung der Einlagen und Stempel- gelder angeordnet. Nun klagte die bezeichnete Lotto- spielerin den entgangenen Gewinn gegen den Post- fiskus ein, behauptend, daß an dem verspäteten Ein- treffen der Originalspielliste lediglich die k. Postan- stalt schuld sei, weil diese Originalspielliste rechtzei- tig am 5. Juni bei der Expedition Pörnbach auf- gegeben worden, und sonach rechtzeitig in München hätte eintreffen können, wenn sie vorschriftsmäßig wäre befördert worden. Durch Erkenntniß des AG. für Oberbayern vom 0. April 1850 wurde der k. Postfiskus von der Klage entbunden. Gründe: „Es besteht eine Haftbarkeit des k. Postärars für den der Klägerin durch zu spätes Eintreffen der Spiellisten entgangenen Lotteriegewinne nicht. Denn nach der Verordnung vom 22. Juli 1808 (Reg.* Bl. S. 1581) haftet die k. Post nur für die gute Beförderung und sichere Bestellung der ausgegebe- nen Stücke und für den vollen Ersatz des getreulich angegebenen Wertstes, im Falle d u rch d i e S ck u l d eines k. Postbediensteten ein Frachtstück verloren geht, und in Nr. 13 ebd. ist bestimmt, daß bei Papieren, bei denen kein bestimmter Werth angegeben ist, im FaM eines Verlustes von der k. Post nur die Abschreibgebühr und zwar höchstens mit 25 fl. an den Reklamanten ersetzt wird. Ebenso

224 Verspätung von Postsendungen. bestimmt die Verordnung v. 3. Nov. 1810 (Reg.- Bl. 0.1201), daß, wenn ein solcher unter Nekom- mandation aufgegebener Brief oder ein solches Brief- packet, als welches offenbar das Packet mit den Originalspiellisten angesehen werden muß, aus Ver- nachlässigung eines k.Postbediensteten ver- loren geht, dem Aufgeber oder Adressaten 25 fl. Ersatz geleistet werden sollen *). Hiernach haftet die k. Post nur für den aus Vernachlässigung eines k. Postbedien steten^) eingetretenen V er- lust eines rekommandirten Packetes ohne Werthan- gabe und nicht auch für das rechtzeitige Eintreffen desselben, und selbst da wieder nur dem Aufgeber oder Adressaten. — Da nun nach der Klage das Packet mit den fraglichen Originalspielliften nicht verloren gegangen, sondern nur zu spät an seinem Bestimmungsorte angekommen ist^), und die Klä- gerin weder die Aufgeberin noch die Adressatin des fraglichen Packetes war, so wie sie überhaupt mit der k. Postanstalt in gar keinem Vertragsverhältnisse gestanden ist, ... so war der k. Post- fiskus von der Klage zu entbinden". In den Motiven des bestätigenden oberstrich- terlichen Erkenntnisses wurde unter Bezugnahme auf die vorigen Entscheidungsgründe vorzüglich betont, daß die Klägerin zu der Postanstalt in gar kein Obligationsverhältniß getreten war, und durch diese auch keinen unmittelbaren Schaden erlitten hat. Vgl. OAGE. v. 25. Aug. 1850 (Huber g. Postfiskus. Nr. 122749/50).

*) Vgl. auch die Vdng. vom 20. März 1823 (Reg.-M. S. 479 — Red. 2) Vgl. indessen Bl. f. RA. Bd. 11 S. 17 f. — Red. 2) Ob wirklich durch die angeführte Bestimmung jede Haftung für den durch schuldvolle Verspätung zuge- sügten Schaden ausgeschlossen werden wollte, läßt fich wohl in Zweifel ziehen. — Red. Redakteur: Z. A. Seuffert. Verl.: Palm & Enkez. Erlangen

Samstag, den 19. Juli 1851

Von der Kuratel über das Vermögen Abwesender und von der Verschollenheit nach gemeinem und nach Salzburgischem Rechte : (Schluß) R.

Blätter

für

Rechtsanwendung

zunächst Ln Bayern.

Nr. 15. Samstag, den 19. Juli 185t.

Von -er Kuratel über das Vermögen Abwesender und von -er Verschollenheit nach gemeinem nnd nach Salzburgischem Rechte. (Schluß.)

§. 8. Anlangend den Antritt der deutschrecht- lichen Dürr» absentis, so geschieht derselbe, wie nach gemeinem Rechte 25 ) unter Mitwirkung des Gerichtes. Nach der Fassung des §. 3 der V. v. 21. Febr. 1777 hat das Gericht, wenn die gesetz- lichen Voraussetzungen hiezu gegeben sind, das Ver- mögen des Verschollenen an die nächsten Erben zu verabfolgen. Unter seiner Mitwirkung geschieht die Vertheilung des Vermögens unter die Erben nach (gesetzlichem, testamentarischem oder vertragsmäßigem) Erbfolgsrecht und diese Theilung wird deßhalb im §. 4 daselbst eine „richterliche" Theilung genannt. Demnach erscheint der Akt des Antrittes der deutsch- rechtlichen Ours absentis als ein Akt der f. g. gemischt-freiwilligen Gerichtsbarkeit, wobei die Mit- wirkung des Gerichtes nicht bloß der öffentlichen Beurkundung wegen geschieht, sondern mit einer in die Sache selbst eingehenden (loxnitio vausae ver-

2*) Kraut, a. <». O., S. 246 — 247. XVI.

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Cura absentis. Verschollenheit.

Hunden ist 26). Zuständig zu diesem Akte ist so- dann wieder das Gericht des letzten Wohnortes des Verschollenen 27). §. 0. Hinsichtlich der Rechte und Pflichten des deutschrechtlichen Curator steht gememrecht- lich 28) vor Allem fest, daß er, — weil unter ge- wissen Voraussetzungen zur Wieddrherausgabe des Vermögens verpflichtet, — bei Uebernahme der Ku- ratel, gleich jedem anderen Kurator, ein Inventar errichten müsse. Das Gleiche versteht sich aus dem- selben Grunde für das Gebiet des Salzburgischen Rechtes. — Eine weitere Pflicht, welche dem deutschrecht- lichen Kurator des Abwesenden bei der Uebernahme der Kuratel, und zwar als Bedingung derselben, obliegt, ist nach gemeinem Rechte29) die Leistung einer dem Wert He des anvertrauten Vermögens gleichkommenden Kaution durch Pfand oder Bür- gen, von welcher Pflicht der Kurator nicht einmal durch seine Ansäßigkeit befreit wird. Dasselbe gilt vermöge der ausdrücklichen Vorschrift des §. 3 der V. v. 2l. Febr. 1777 („gegen Realkaution") für das Gebiet des Salzburgischen Rechtes. — Die Größe der Kaution bestimmt sich nach dem Stocke des Vermögens ohne Rücksicht auf die Nutzungen; Denn zur Herausgabe der letzteren sind die präsum- tiven Erben, wie wir sogleich sehen werden, niemals

ae) Puchta, Handb. des gerichtlichen Vers, in nicht-- streit, bürg. Rechtssachen. Erlangen 1821. 1. Th. 88 9 und 16 S 25 —32. 2T) Siehe oben §§.4 und 5. Kraut, a. a. O. S. 247. ") Pfeiffer, a. a. O. B. 2 S. 246. Glück, a. a. O. S. 274—275. Krau t, a. a. O. S. 247. Hil- lebrand, a. a. O. S. 568. Gerber a. a. O. S. 193. 29) Pfeiffer, a. a. O. S. 246 — 247. Glück, a. a. O.S.275—278. Kraut, a. a. O.S.248 — 349.

Cura absentis. Verschollenheit.

verpflichtet. — Für den Fall, da die zur Kuratel berufenen Erben die erfoderliche Kaution zu bestellen nicht im Stande sind, behauptet Kraut 30), daß es da, wo der deutschrechtliche Vormund des Ab- wesenden noch einen Anspruch auf die Früchte des unter seiner Verwaltung stehenden Vermögens hat, am konsequentesten sei, eine gewöhnliche Cura absen- tis anzuordnen und den Kurator zu verpflichten, die erhobenen Früchte an die nächsten Erben des Abwesenden herauszugeben. Denn hier habe man jenes Recht heute zu Tage als ein gesetzliches Nieß- brauchsrecht zu betrachten, welches nicht nothwendig von der eigenen Verwaltung der Vormundschaft abhängig ist. Wiewohl nun gemäß §. 3 der V. v. 21 Febr. 1177 die Erben des Verschollenen Anspruch auf die Früchte haben und wiewohl eben daselbst dieses Recht ausdrücklich als „Nutznießung" bezeich- net wird, können wir deßungeachtet für das Gebiet des Ealzburgischen Rechtes nicht zugeftehen, daß, wenn eine gewöhnliche Dativkuratel bestellt wird, weil von den nächsten Erben die erfoderliche Kau- tion nicht geleistet werden kann, ihnen doch wenig- stens die Früchte des Vermögens zu verabfolgen seien. Denn nach der Fassung des § 3 eit. sind die Aushändigung Des Vermögens an die nächsten Erben gegen Realkaution, sodann die Theilung des- selben unter sie nach Erbfolgerecht und Die Gewin- nung der Früchte in solcher Art bedingend aneinan- der gereiht, daß, wo die erforderliche Kaution nicht geleistet werden kann, auch keine Aushändigung und Theilung des Vermögens, und wo diese nicht Platz greifen kann, auch keine Gewinnung Der Früchte durch die Erben zulässig ist. —

30) a. «. O. S. 249. Vgl. Glück, a. a. O. S. 277 — 278 und Pfeiffer, a. a. O. S. 246 — 247 und 253 oben.

228 Cura absentis. Verschollenheit. Nack gemeinem Rechte ist streitig, ob und in wie weit dem deutschrechllichen Curator legiti- mus absentis die Früchte des Vermögens des Verschollenen auch dann verbleiben, wenn der Letz- tere zurückkehrt, ober das Vermögen an Jemand Anderen herauszugeben ist. Für das Gebiet des Salzburgischen Rechtes ist diese Kontroverse Durch die klare Bestimmung des §. 3 der V. v. 21. Febr. 1777 gelöst, wonach die Erben, „die Früchte und „gänzliche Nutznießung auch in dem Fall gewinnen, „wenn der rechtmäßige Eigenthümer oder Jemand „von seinetwegen, dem dessen Erbschaft gebührte, „nach dieser Zeit Hervorkommen, und sich dazu le- gitimiren würde." Da hier der Anspruch der Er- ben auf die Früchte als „Nutznießung" qualifizirt wird, so unterliegt es keinem Bedenken, hinsichtlich des Fruchterwerbes beim Anfänge und am Ende Der Nutzung die dießfalls hinsichtlich des Usus- fructus im gemeinen Rechte geltenden Grundsätze zur Anwendung zu bringen. 32). Um die übrigen Rechte und Pflichten der mit der Kuratel über das Vermögen des Verschollenen befaßten Präsumtiverben zu bestimmen, müssen wir vorerst auf die rechtliche Beschaffenheit dieser Kura- tel eingehen. Während die Cura legitima absentis im gemeinen Rechte 33) heute zu Tage die Bedeutung

Glück, a. a. O. S. 283— 288. Pfeiffer,«, a. O. S. 250 — 253. Kraut, a. a. O. S. 220, 228— 230, 237— 240 Gerber, a. a. O. S. 193 — 194. Hillebrand, a. a. O. S. 568. 32) Kraut, a. a. O. S. 241. Seuffert, prakt. Pand. R.3 B. 1 §. 168 S. 222 — 223. Puchta, Vorles. über daS heut. röm. Recht, eö. Rudorff. B. 1 S 849. 33) Kraut, a. a. O. S. 235 — 236 , 243 und 265 Pfeiffer, a. a. O. S. 241—242 und 254 — 255

Cura absenti?. Verschollenheit. 229 einer Successio conditio nata hat, erscheint sie, — konform dem älteren deutschen Rechte 34),— im Salzburgischen Partikularrechte als eine Suc- cessio anticipata. Der gemeinrechtliche Kura- tor des Verschollenen besitzt die Erbschaft unter der Suspensivbedingung, daß er auch noch zur Zeit des wirklichen oder präsumirten Todes des Ver- schollenen nächster Erbe sei. Denn bis dahin wird das Leben des Abwesenden vermuthet und kann von einer definitiven Beerbung desselben nicht die Rede sein. Die endliche Erbfolge bestimmt sich deß- halb hier nicht nach denjenigen Verhältnissen, welche zur Zeit des Eintrittes der Verschollenheit oder der Uebernahme der Kuratel bestanden, sondern vielmehr nach denjenigen, welche zur Zeit des wirklichen oder präsumirten Todes des Verschollenen gegeben sind. Dagegen wo sich die Successio anticipata des älteren deutschen Rechtes erhalten hat, wird vermu- thet, daß der Abwesende schon zur Zeit des Ein- trittes seiner Verschollenheit verstorben sei. Der Erbe nimmt deßhalb hier das Vermögen des Ver- schollenen als wahrer Erbe und nur unter der Resolutivbedingung an sich, daß er es wie- der herausgeben werde, wenn innerhalb des be- stimmten Zeitraumes der Abwesende zurückkehrt oder Jemand aus der Zeit vor dem Eintritte der Verschollenheit ein näheres Erbrecht nachweist. Tritt aber eine solche Resolutivbedingung nicht ein, so bleibt es bei derjenigen Erbfolge, welche zur Zeit des Eintrittes der Verschollenheit begründet war

B. 4 S. 368 — 371. Glück, a. a. O. S. 268 — 27ft und 288 — 289. Cropp, a. a. O. S. IIS ff. **) Kraut, a. a. O., S. 222—228. Hillebrand, a. a. O. S. 567. Gerber, a. a. O. S. 193 Note 2.

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Cura absentis. Verschollenheit.

(Successio ex tunc). Daß dieses letztere System es ist, welches von der Salzburgischen Partikular- Gesetzgebung, und zwar höchst wahrscheinlich im An- schlüße an das Vorgefundene Gewohnheitsrecht, auf- gestellt wurde, kann nicht dem geringsten Zweifel unterliegen. Denn abgesehen davon, daß die defi- nitive Einräumung des Nutzgenusses an die Erben mit der Successio anticipata zusammenhängt 35), und abgesehen davon, daß sich die Verordnung vom 21. Febr. 1777 bezüglich des den Erben ein- geräumten Vermögensbefitzes nirgends des Aus- druckes „Kuratel" 36) bedient, — welcher Aus- druck von den gemeinrechtlichen Juristen erst dann eingeführt worden war, als ihnen die ursprüngliche Idee des Institutes entschwunden war, — wird nicht nur im §.3 a. a. O. von einer Erbt Hei- lung gesprochen, sondern auch im §. 4 ausdrücklich verordnet, daß, wenn innerhalb weiterer 20 Jahre von dieser Theilung an gerechnet und nach einer wiederholten Ediktalladung abermals weder von dem Abwesenden noch von Jemand Anderem seinet- wegen eine Meldung erfolgt, alsdann jene das „vollkomm en e Eigenthum in der Weise einer „rechtmäßigen Verjährung3^ gewinnen, „welche die Erbschaft durch die erste richter- lich e T h e i l u n g a n si ch g en o m m e n h a b en." Diesem nach müssen wir die Amtsführung des Salzburgischen Curator legit, abs., da er als Erbe behandelt wird, auch ganz nach den Grund-

*5) Kraut, a. a. O. S 228 — 229. 3e) Auch Zaun er a a. O. Bd. I S. 57 gibt der Ver- ordnung nur dirUeberschrift: „Erbschaft abwesen- der Personen." 3r) Ein sehr merkwürdiges Zusammentreffen mit einem Grundsätze deS älteren deutschen Rechtes. Vgl. Kraut, a. a. O. S. 227.

dura abaentis. Verschollenheit. 231 sähe« des Erbrechtes behandeln 38). Er ist deß- halb in seinen Verfügungen über Las Vermögen des Verschollenen durch nichts beschränkt, als durch die von ihm geleistete Kaution. Er kann ohne ob- rigkeitliches Dekret veräußern und zwar auch Grundstücke, wenn nicht die Kaution gerade dahin gerichtet wurde, daß er die Grundstücke dem Ab- wesenden sicher stellen solle. Von einer Rechnungs- ablage während der Kuratel kann hier nicht die Rede sein"); sie wäre ohnehin in der Regel gegen- standslos, weil der Kurator die Nutzungen selbst bekömmt. Dagegen wenn der Verschollene zurück- kehrt oder Jemand ein näheres Erbrecht darthut, so muß der Kurator natürlich über den außerhalb der Nutzungen stattgehabten Zuwachs, sowie über den Abgang des Vermögens Rechnung oblegen. Endlich darf man ihn auch bezüglich der Verpflich- tung, für das nicht mehr Vorhandene Schadenser- satz zu leisten, hier nicht einem gewöhnlichen Kura- tor gleichftellen, da er nicht wie dieser das Ver- mögen bloß für den Abwesenden, sondern vorzugs- weise im eigenen Interesse verwaltet. Er haftet daher nicht für onmis culpa 4I), sondern nach

38) Kraut, a. a. O. @.250 — 251. 39) Für den gemeinrechtl. durator lexit. ab», bemerkt Glück, a. a. O. S. 280: „Er darf nichts von dem „Vermögen veräußern, als etwa diejenigen bewegli- „chen Sachen, die nicht aufbewahrt werden können, „dahingegen jede andere Veräußerung, welche auch ein „anderer Kurator nicht vornehmen kann, hier eben- „falls nichtig ist." 4 °) Dieses gilt schon von dem gemeinrechtl. due. leg. abs. Pfeiffer, a. a. O. S. 248 — 249 Glück, a. a. O. S. 281. 41) Wie G l ü ck, a. a. O. @. 280 für den gemeinrechtl. dnr. leg. abs. behauptet.

232 Cura absentis. Verschollenheit. Analogie des Creditor in possessionem missns nur für Dolus und Culpa lata 42). Anlangend aber die Befugniß des Curat, le- git. abs. zur Antretung einer dem Verschollenen an- gefallenen Erbschaft, so gilt bezüglich des gemein- rechtlichen Kurators dieser Art, was wir schon oben (§. 3 Ziff. 4 lit. b und in Note 16) bezüg- lich des Cur. dat. abs., wahrend dessen Amts- führung noch das Leben des Abwesenden vermuthet wird, bemerkt haben. Anders verhält sich die Sache, wo die Kuratel über das Vermögen des Verschol- lenen als eine 8ueeessio anticipata betrachtet werden muß. Hier erfordert es die Konsequenz, daß die Kuratel übereine dem Verschollenen angefallene Erbschaft den übrigen Miterben des Verschollenen, oder, wenn er keinen Miterben hat, denjenigen zugestan- den werde, welche nach ihm die nächsten Erben des Erblassers sind 43). Denn dem Systeme der er- frühten Erbfolge liegt die Ansicht zum Grunde, es müsse, wenn der Verschollene bis zu dem bestimm- ten Zeitpunkte nicht zurückkehrt, vermuthet werden, daß er in dem Augenblicke, wo er als verschollen betrachtet werden konnte, gestorben sei. Es kann also hiernach, so lange diese Vermuthuug nicht durch das Wiedererscheinen des Verschollenen wi- derlegt wird, rechtlich gar nicht angenommen wer- den, daß er nach seiner Verschollenheit noch gelebt habe, und da nur Lebenden eine Erbschaft anfallen kann, so kann hienach auch gar nicht von einem Anfalle an ihn die Rede sein. Kämen hier ledig- lich die Grundsätze des römischen Rechtes in Betracht, so würde eine gewöhnliche Cura hereditatis ja- centis anzuordnen sein. Weil aber nach der An- sicht von der 8uccessio anticipata die deutsch- ") kr. 9 8- 3 v. (42.5). Kraut, a. a. O. S.251. **) So Mevius in jus. Lubec. II. 2 art. 14 nr. 12 et 13. Kraut, a. a. O. S. 254 — 255.

Cura absentis. Verschollenheit.

233

rechtliche Kuratel über das Vermögen des Verschol- lenen gerade darauf beruht, daß derselbe vorläufig als verstorben behandelt wird, so verlangt es die Kon- sequenz, ihn auch in Bezug auf die Erbschaft, welche ihm, wenn er noch lebte, angefallen sein würde, vorläufig ebenso zu behandeln. Die Kura- tel über eine solche Erbschaft muß deßhalb den Miterben des Verschollenen, oder denjenigen, welche nach ibm die nächsten Erben des Erblassers find, überlassen werden, und zwar nickt als eine Cnra hereditatis jac., sondern mit denselben Rechten, welche einem Curator legit, absentis über das von dem Verschollenen zurückgelassene Vermögen zu- kommen. — §. 10. Da nach gemeinem Rechte die Erb- folge in das Vermögen des Verschollenen bis zu seinem wirklichen oder präsumirten Tode suspendirt bleibt, und von einem wohlerworbenen Rechte, wel- ches Jemand als Erbe an dessen Vermögen erlan- gen könnte, vor dem Eintritte jenes Zeitpunktes nicht die Rede sein kann, so hat hienach auf die Cura legit, abs. immer derjenige Anspruch, wel- cher für den Augenblick als der nächste Erbe des Verschollenen erscheint, und ist es unrichtig, wenn von Einigen behauptet wurde, daß, wenn der Kura- tor während der Dauer der Kuratel stirbt, diese nunmehr auf seine Erben, statt auf diejenigen über- gehe, welche zur Zeit des Todes des Kurators die nächsten Erben des Verschollenen sind 44). An- ders verhält sich die Sache, wo, wie nach Salz- burgischem Partikularrechte, die Cnra leg. abs. als eme Succesio anticipata erscheint. Nach der Grundlage dieses Systemes geht das Vermö- gen des Verschollenen, wenn der bisherige Curat.

Vfe iffer a. a. O. S. 244 — 245. Glück, a. a. O. 273—274. Kraut, a. a. O. S. 243 — 244.

234 Cura absentis. Verschollenheit. feg. stirbt, unter derselben Resolutivbedingung, un- ter welcher er es besaß, auf seine nächsten Erben über. 45). §. 11. Die Anwendung des H. 4 der V. v. 21. Febr. 1177, wonach, wenn sich innerhalb wei- terer 20 Jahre, von der ersten Erbtheilung an ge- rechnet, nach einer wiederbolten Ediktalladung gleich- falls keine Meldung von dem Abwesenden oder von seinetwegen ergeben hat, die Erbschaft als vollkom- menes Eigenthum vermittelst einer rechtmäßigen Verjährung denjenigen erworben sein soll, welche sie bei der ersten Erbtheilung in Besitz genommen ha- ben, — die Anwendung dieser Forschrift setzt einen 80 jährigen Bestand der Dativkuratel und einen 20 jährigen Bestand der Cura legi», abs. vor- aus 46). Wurde aber die erste Ediktalladung so lange verschoben, daß nunmehr die Abwesenheit schon seit wenigstens 50 Jahren besteht und ist außerdem auch noch rechtsgenüglich erhoben, daß der Abwesende, wenn er noch lebte, das 70. Lebens- jahr schon zurückgelegt („wenigstens schon 70 Jahre erreicht") haben würde, so kömmt die V. v. 14. Sept. 1785 zur Anwendung, deren Inhalt, abge- sehen von der so eben erwähnten Voraussetzung

45) Kraut, a. a. O. S. 228. Daß der im Terte auf- gestellte Satz unter der Voraussetzung der Succ. an- ticipata gegründet ist, würden auch Glück und Pfeiffer zugeben. **) Hiebei kann allerdings der Mi'ßstand eintreten, daß ein Abwesender mehr als IW Jahre alt fein kann, und gleichwohl eine dreißigjährige Dativkuratel und nach dieser noch eine 20 jährige Cura legitima statt- finden muß, bevor ß. 4 der V. v. 2t. Febr. 1777 zur Anwendung kommen kann. Nichts desto weniger gilt auch hier, was in B. 14 S. 295 — 297 der Vl. für RA. dießfalls zum Würzburgifchen Rechte aus- gestellt wurde.

Aus den oberstrichterlichen Entscheidungen über Aufschlagsdefraudationen nach dem Gesetze vom 10. Nov. 1848

Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung wesentlicher Förmlichkeiten und unrichtiger Anwendung des Gesetzes

Nichtlgkeitsbeschw. wegen Verletzung wesLörmlichkeiten. 235 einer mindestens fünfzigjährigen Abwesenheit, im Uebrigen, der Hauptsache nach, mit dem gemeinen Rechte") zusammentrifft und durch dieses zu er- gänzen ist. — R.

Ans den oberstrichtertichen Entscheidungen über Ans- schtagsdesraudationen nach dem Gesetze vom 10. Nov. 1848. II. Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung wesentlicher Förm- lichkeiten und unrichtiger Anwendung des Gesetzes. 1. Durch das Gesetz vom 10. Nov. 1848 wurde die Untersuchung und Bestrafung der Aufschtagsde- sraudationen den Gerichten überwiesen, und sind bezüglich des Verfahrens hiebei nach Art. 3 jenes Gesetzes die für die Behandlung der Polizeistraf- sachen bestehenden Bestimmungen im Allgemeinen maaßgebend. Durch den in Act. 4 Abs. 2 aufge- nommenen Grundsatz, daß das Verfahren öffentlich und mündlich, mit Ausschluß jeder gesetzlichen Be- weistheorie, sein solle, wurde jedoch eine analoge Anwendung der deßfallsigen Bestimmungen des neuen Strafprozeßgesetzes vom 10. Nov. 1848 zur Nothwendigkeit, wobei sich von selbst versteht, daß hier nur solche Vorschriften desselben in Frage kom- men können, welche sich auf die Oeffentlichkeit und Mündlichkeit des Verfahrens beziehen, daher in den Fällen, wo das Gesetz über die Untersuchung und **) Pfeiffer, a. a. O. Bd. 4 S. 364 flg. Bl. f. RA. BIS. 346 — 347 und 351—352. B. 7 S.198 —199. Kraut a. a. O. S. 264 — 266. Sa- vigny a. a. O. B. 2. S. 17 — 19. Be seler. Syst, des gem. deutsch. Priv. - R. Bd. 1 ß. 58 S. 365 — 369.

236 NichtigkeitS-eschw. wegen Verletzung wes. Förmlichkeiten. Aburtheilung der Aufschlagsdefraudationm positive Vorschriften enthält, von analoger Anwendung an- derer Bestimmungen, welche immer nur aushilfs- weise gestattet ist, keine Rede fein kann. — Nach Art. 6 des erwähnten Gesetzes bildet das Oberap- pellationsgericht die oberste Berufungsinstanz in allen Ausschlagsdefraudationen, und ist die Zu- läffigkeit einer solchen Berufung an die Voraus- setzung geknüpft, daß die Beschwerdesumme wenig- stens 466 fl. beträgt, oder die Entfernung des Verurtheilten von dem Betriebe des Gewerbes, die Entziehung des Rechtes, Malz zu brechen, oder die Zerstörung einer Malzmühle in Frage steht. — Diese Vorschrift ist für das gegen ein appellations- gerichtliches Erkenntniß in einer Aufschlagsdefrau- dationssache eingewendete Rechtsmittel allein maßge- bend, und es können hieher die Bestimmungen des Strafprozeßgesetzes vom 16. Nov. 1848 über Ver- letzungen wesentlicher Förmlichkeiten oder irrige An- wendung des Gesetzes und über die hierauf zu bauenden Nichtigkeitsbeschwerden eine analoge An- wendung nicht finden. OAGE. vom 27. Sept. 1856 in Sachen ge- gen v. C..... wegen Malzaufschlagsdefraudation; und vom 13. Dez. 1856 in Sachen des Michael T.. von Sckwabmünchen wegen derselben Uebertretung *), dann von demselben Tage in

*) In dieser Sache war mit der Beschwerde wegen Ver- letzung wesentlicher Förmlichkeiten und wegen irriger Anwendung deS Gesetzes ein Gesuch um Wiederauf- nahme der Untersuchung verbunden worden Auch dieß wurde als unzulässig verworfen, weil keiner der Fälle deS Art. 6 gegeben, und daher der oberste Ge- richtshof nicht in der Lage fei, auf eine Prüfung dieses Gesuches eingehen zu können.

NichtigkeitS-eschw. wegen Verletzung wes. Förmlichkeiten. 237 Sachen der Bierbrauers-Wittwe Franziska Din- zinger von Bogen wegen gleicher Übertretung.

2. Vor allem erscheint die Einführung der auf unrichtige Anwendung des Gesetzes gebauten Nich- tigkeitsbeschwerde durch Anmeldung und Einreich- ung einer Denkschrift als eine ganz ungeeignete; denn wenn auch bei der Untersuchung und Abur- theilung der Aufschlagsdefraudation wegen des Man- gels eines Gesetzes über das Polizeistrafverfahren die Bestimmungen des Strafprozeßgesetzes vom 10. Nov. 1848, soweit thunlich, in analoge Anwendung kommen mögen, so passen doch die Vorschriften der Art. r35 und 239 dieses Gesetzes, wonach der An- geklagte das Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde bei Vermeidung des Ausschlusses binnen drei Tagen anmelden muß, und die Beschwerdegründe inner- halb 14 Tagen ausführen kann, — nicht hieher, da der oberste Gerichtshof in Aufschlagsdefraudations- fällen nicht Kaffationshof sondern dritte Instanz ist, wie dieses in Art. 6 des Ges. v. 10. Nov. 1818, die Untersuchung und Aburtheilung der Aufschlags- defraudationen betr., deutlich ausgesprochen ist. Eben- deßhalb kann aber auch von Anwendbarkeit des Art. 361 des Strafprozeßgesetzes keine Rede sein, und zwar umsoweniger, als über den Jnstanzenzug in Aufschlagsdefraudationen durch das betreffende Ge- setz spezielle Vorschriften gegeben sind; als eine Be- rufung im Sinne dieses Gesetzes kann aber die eingewendete Nichtigkeitsbeschwerde wegen angeblich unrichtiger Anwendung des Gesetzes weder der Form noch dem Inhalte nach betrachtet werden; hierzu würde es auch an der erforderlichen Beschwerde- summe von wenigstens 400 sl. fehlen. OAGE. v. 29. April 1850 in Sachen des Metz-

238 NichtigkeitSbeschw. wegen Verletzung wes. Förmlichkeiten. germeisters H. von Nürnberg wegen Fleischaufschlagsdefraudation.

3. Nach Art. 3 des Ges. v. 10. Nov. 1848, die Untersuchung und Aburtheilung der Aufschlagsde- fraudationen betr., soll die Untersuchung nach den für die Behandlung der Polizeistrafsachen bestehen- den Bestimmungen geführt werden, und die ana- loge Anwendung der in dem Gesetze von demselben Tage über die Abänderungen des II. Th. d. StGB, enthaltenen Bestimmungen kann hierbei nur insoweit stattfinden, als sie durch den in Art. 4 Abs. 2 des Gesetzes über die Aufschlagsdefraudationen aufge- nommenen Grundsatz der Öeffentlichkeit und Münd- lichkeit des Verfahrens geboten ist. Die Uebertra- gung der für den Strafprozeß vorgeschriebenen Förmlichkeiten z. B. der Berufungsanmelvung u. s. w. in das Verfahren wegen Aufschlagsdefraudationen würde nicht nur diesem als einem summarischen, sondern auch dem Wortlaute und Geiste des hiefür gegebenen Gesetzes geradezu widersprechen. Ebendeshalb können auch die Bestimmungen des neuen Strafprozeßgesetzes über Nichtigkeitsbe- schwerden wegen Verletzungen wesentlicher Förmlich- keiten oder irriger Anwendung des Gesetzes nicht die Norm geben für Beschwerden an den obersten Gerichtshof in Ausschlagsdefraudationen; vielmehr liegt in dem deßfallsigen Vorbringen des Reviden- ten ein offenbares Mißkennen der dem obersten Ge- richtshöfe in Art. 6 Abs. 2 des Gesetzes über Auf- schlagsdefraudationen gegebenen Stellung, da dieser hier nicht Kassationshof, sondern oberste Berufungs- instanz ist. Derselbe kann nur unter den dort be- stimmt angegebenen Voraussetzungen angegangen werden, und ist hieran um so strenger festzuhalten.

Außerordentliche Strafen Rr.

Mittheilungen aus der Praxis

Anwendung des §. 65 Abs. 2 des Prozeßgesetzes bei formell unstatthafter Adhäsion

Außerordentliche Strafen.

239

als gegen die in dem Gesetze vom 4. Juni 1848 über v die Grundlagen der Gesetzgebung ausgespro- chenen Grundsätze in Aufschlagsvefraudationsfällen eine dritte Instanz nur wegen Wichtigkeit der in Art. 6 1. c. aufgeführten Fälle noch beibehalten wurde. OAGE. v. 13. Dez. 1850 in Sachen des Bier- brauers Franz B.... von Landau wegen Malz- aufschlagsdefraudation. III. Außerordentliche Strafen. Mit dem 30. Nov. 1848, als dem Tage der Verkündung des Gesetzes vom 10. Nov. 1848, er- losch jede Strafgewalt der Administrativ-Behörden in Aufschlagsdefraudationen, und die denselben durch die Entschließungen der ehemaligen Steuer - und Domainen-Sektion des Staatsministeriums der Fi- nanzen vom 22. Juni und 20. Dez. 1809 einge- räumte Befugnis), in besonderen Fällen auf außer- ordentliche oder arbiträre Strafen zu erkennen, ging nothwendig auf die nunmehr mit der Untersuchung und Aburtheilung der Aufschlagsdefraudationen be- trauten Gerichte über. OAGE. v. 29. April 1850 in Sachen des Metz- germeisters Konrad H.. . von Nürnberg wegen Fleischaufschlagsdefrauvation. Rr.

Mittheitnngen aus der Praris. Anwendung des 8- 65 Abs. 2 des Prozeßgesetzes bei formell unstatthafter Avhäston. In 'Bd. 14 S. 256 ist eine Entscheidung des obersten Gerichtshofes mitgetheilt, nach welcher wenn

240 Anwendung deS Prozeßg. bei formell unstatthafter Adhäsion. eine Adhäsion wegen Mangels der gesetzlichen Beru- fungssumme zurückgewiesen wird, die in §.65 Abs. 2 der PN. v. 1837 gedrohte Strafe nicht zu verhängen ist, weil der §.65 m dieser Bestimmung zwar auf §§. 54, 57 und 64, nicht aber auch auf §. 68 verweist 1), und Strafbestimmungen eine ausdehnende Interpreta- tion nicht zulassen. — Diese Entscheidung war nach un- serem Dafürhalten richtig und wohl motivirt2). Aber Appellanten und Revidenten mögen sich vorsehen, die Praxis des §DAG. ist in Ansehung der Frage, ob we- gen formell unstatthafter Adhäsion der mehrgedachte 65 Abs. 2 Anwendung finde oder nicht, nichts we- niger als gleichförmig. In der Rechtssache Nr. 1480 47/48 wurde auf die vom Kläger bezüglich der Fassung des Beweissatzes erhobene Revisionsbeschwerde das Ur- theil zweiter Instanz abgeändert, die Revisions-A d h ä- sions-Beschwerde des Beklagten aber (wegen Man- gels der Konnexität) als u n st a t t h a ft abgewiesen, und der Anwalt des Beklagten — unter Einziehung der Verfassungs- und Schreibgebühren für die unzulässige Adhäsion zum Advokaten -, Wittwen - und Waisenfonv — in eine Geldstrafe von 10 fl. verurtheilt. — Auch in der Rechtssache Nr. 976*7/48 wurde diese strenge, unsers Erachtens durch das Gesetz nicht gerechtfertigte, Ansicht zur Anwendung gebracht.

*) In der angeführten praktischen Mittheilung Bd. 14 S. 256 soll eS in Zeile 16 derselben statt: ,,§. 68 auf den §. 65" heißen: „§. 65 auf den §. 68." *) Nämlich in dem Gutachten des Referenten, welchem ge- mäß die Nichtverhängung einer Strafe beschlossen wurde.

Berichtigung. In Bd. 13 S. 415 Z. 11 «ach: „entrichten" schalte ein: „nicht."

Redakteur: Z. A. Seuffert. Verl.: Palm Sk Enke z. Erlangen.

Samstag, den 2. August 1851

Ueber die Alimentationspflichtigkeit des Ehemannes während des Scheidungsprozesses, - Wirkung der eherichterlichen Erlaubniß zur interimistischen Separation Dr. Feust

Blätter für Rechtsamvendung zunächst in Bayern.

Nr. 16. Samstag, den 2. August 1851.

Heber die Alimentationspstichtigkeit des Ehemannes während des Scheidungsprozesses, — Wirkung der eherichterlichen Erlaubnis zur interimistischen Separation. Die Ehefrau ist befugt, von ihrem Manne bis zur Austösung der Ehe, — und so auch während des Scheidungsprozesses, standesmäßigen Unterhalt zu begehren *). Dieser Befugniß wird dieselbe dadurch noch nicht verlustig, daß sie den Mann temporär verlas- sen 1 2), wenn nur die Schuld solcher Verlassung nicht an ihr sondern an dem Manne liegt 3). Hat der Mann in die Entfernung der Ehe- frau aus seinem Hause vollends eingewilligt, so wird er um so weniger der Alimentationsverbind- lichkeit sich entschlagen können. Der Grund jener Verpflichtung liegt zum Theil

1) Seuffert's Pr. PR. 8-448 (eäit. 2). 2) Hellfeld jurispr. for. §. 1225. „ . . . . Maritus . . . obligatus est, ut uxorem alat, etiamsi illa .... ad tempus eum deseruerit. . *) Hofacker prine, jur. rom. germ. §.414. „ . . . Neque cessat (se. obligatio ad alimenta praestanda), quando uxor a marito ex culpa ejus (sc. mariti) abest.“

XVI.

242 Scheidungsprozeß. Alimentationspflicht. Int. Separation. auch in den häuslichen Diensten 4), welche die Frau zu leisten hat, und es bilden für solche Dienste die Alimente gewisser Maaßen ein Aequivalent; hat nun der Mann durch Gestattung der Entfernung aus seinem Hause der Frau die oxerns äomesti- ca8 stillschweigend erlassen, so fällt damit noch nicht die Gegenleistung von seiner Seite hinweg. Selbst der Miether ist zur Bezahlung des Lohnes auch dann verbunden, wenn er sich die ge- mietheten Dienste nicht wirklich leisten läßt 5). In einem vorgekommenen, nach gemeinem Rechte zu entscheiden gewesenen Falle, wo die Ehefrau sich mit Zustimmung des Mannes von ihm entfernt zu haben behauptete, und nun Alimentation außer sei- nem Hause von demselben beanspruchte, wurde die betreffende Klage in erster Instanz angebrachter Maaßen abgewiesen, weil ein solcher Anspruch nur dann gesetzlich zulässig sei, wenn die Separation durch eherichterlichen Ausspruch gestattet ist. Auf deshalb ergriffene Berufung ward jedoch der Ehemann durch Erkenntniß des k. OAG., als Protest. Ehegerkchtes II. Instanz, v. 3 Aug. 185V, Reg. Nr. lO204y5o, für schuldig erkannt, bis zur definitiven Erledigung des Ehescheidungsprozesses täglich ... kr. seiner Ehefrau zu bezahlen. In den Entscheidungsgründen heißt es: „Der Ehemann ist schuldig, während der Ehe seine Ehefrau zu alimentiren, und wird von dieser Verbindlichkeit nur frei, wenn die Frau gegen seinen Willen und das Gebot des Ehe- richters sein Hauswesen eigenmächtig verläßt. In dem vorliegenden Falle hat der auf

4) Hellfeld 1. c. „Quia maritus er operis uxoris domesticis adquirit, ille quoque obligatus est, ut uxorem alat . . 5) Seuffert a. a. O., §.332.

Scheidungsprozeß. Alimentationspflicht. Int. Separation. 243 Scheidung klagende Ehemann in die Entfern- ung seiner Ehefrau eingewilliget; demnach kann die mit seiner Genehmigung erfolgte Entfernung seiner Ehefrau kein Grund sein, ihn von seiner Alimentationspflicht zu ent- binden.^ ^ _ Wenn der Frau von dem Eherichter die interi- miftische Separation wahrend der Dauer des Schei- dungsprozesses gestattet worden ist, so kann der Mann nicht verlangen daß dieselbe in seinem Hause, — wenn gleich in einer von der seinigen getrennten ,r rr» ,

von ihm zu verabreichenden Naturalverköstigung begnüge. Die interimistische Separation wird der Ehe- frau gegen den Willen des Mannes nur in solchen Fällen zugestanden, wo die Scheidung auf den Grund lebensgefährlicher, oder doch der Gesundheit bedrohlicher Mißhandlungen * * * * * * 7), oder heftiger fortge-

*) Anders nach preußischem Rechte. Vergl. A. P. LR. II. 1. §. 725. „Nur in diesem Falle (wenn näm- lich der Richter gestattet hat, daß die Parteien wäh- rend deö Prozesses von einander getrennt leben) kann die Frau verlangen, daß der Mann ihre Verpfleg- ung auch außer dem Hause besorge." 7) Die provisorische Absonderung während deS Prozesses kann selbst dann gestattet werden, wenn noch keine Thätlichkeiten (Sävitien) vorgefallen sind, aber doch auf andere Weise durch daS Zusammensein der ent- zweieten Ehegatten dem Leben oder der Gesundheit deS klagenden TheileS Gefahr droht. OAGE. v. 11. Mai 1842. Reg. Nr. 575* */42- — v. 15. Mai 1846. RNr. 846*%«. — v. 4.Febr. 1847. SUCKr. 188* %7. v. 24. Apr. 1847. RNr. 28* %7. — v. 2. Decbr. 1856. RNr. 1336* %0. — Noch weniger ist die Gewährung des Gesuches gerade davon abhängig, daß solche Thätlichkeiten, welche schon an sich wegen th-

244 Scheidungsprozeß. Alimentationspflicht. Int. Separation- setzter Kränkungen, wodurch die Gesundheit des be- leidigten Ehegatten alterirt werden würde, nachge- sucht wird, und die betreffenden Thatumstände mit zureichender Bescheinigung vertreten sind. Der Zweck dieses Interimistikums würde aber gar nicht, oder doch nur sehr unvollkommen erreicht werden, wenn die Frau mit ihrem Manne nach wie vor unter einem Dache wohnen, oder wohl gar denselben als Küchenmeister behalten müßte; weder Gefahr für Leben und Gesundheit, noch An- laß und Gelegenheit zu Kränkungen wären durch eine solche Art von Separation beseitigt. Was namentlich die Kost anbelangt, so würde solche wohl in seltenen Fällen aus Lieblingsgerich- ten bestehen, oder doch bei diesen das „tor^ours perckrix" eintreffen. Allerdings dürfen Provisionalverfügungen den gegenwärtigen Zustand so wenig als möglich verän- dern, — dem Jmpetraten nur den möglichst gerin- gen Nachtheil zufügen 8). Allein dieser Rechtssatz darf nicht zu solcher Geltung gebracht werden, daß das Provisorium wirkungslos würde, oder doch dem Zwecke dessel- ben wesentlicher Abbruch geschähe.

rer Gefährlichkeit für Leben oder Gesundheit eine Scheidungsklage begründen würden, vorgefallen find. OAGE. v. 4. Juli 1845. RNr. 1035* */45. — v. 23. Okt. 1847. RNr. 1523**74 7. — v. 2. Dez. 1850. RNr. 1330*»/^. — Der §. 724, Tit. 1, Th. H. des preuß. Landr. ist nicht bloS von Sävitien, sondern auch von anderen Fällen zu verstehen, wo bei fernerem Zusammensein dem Leben oder der Ge- sundheit deS klagenden Theiles Gefahr droht, ck. Er- gänzungen und Erläut. des allg. Landr. s. d. preuß. Staaten. Bd. III S. 183. Zweite AuSg. und B o r-- nemann syst. Darstellung deS preuß. CivilrechteS Bd. V S. 255. Anm. d. Redaktion. *) Seuffert's Commentar, Bd. H. S. 35.

Scheidungsprozeß. Alimentationspflicht. Znt. Separation. 245 Die temporäre Scheidung der Ehegatten von Tisch und Bett hat bekanntlich die Tendenz, nach Besserung und Aussöhnung der Gemüther eine löblichere Fortsetzung der Ehe herbei zu führen 9), und schon die interimistische Trennung der Eheleute kann zu einem gleichen Ziele führen; eine Umstim- mung der Gemüther läßt sich aber nur davon hof- fen, daß der Ehegatte in ein ganz anderes Terrain versetzt, aus seinen bisherigen Verhältnissen gerissen, seinen früheren Umgebungen entrückt wird und der- gestalt zu einer ruhigen, besonnenen Würdigung der obwaltenden Dissidien und Zerwürfnisse gelangt. Der Mann muß daher, nach eherichterlicher Gestaltung der interimistischen Trennung, die Frau aus seinem Hause 10) ziehen lassen, dann ihr die Ali- mentation in, den Standesverhältnissen n) ange- messenem, Geldanschlage verabreichen. Da die Alimentation nicht nur Nahrung, son- dern überdieß Kleidung, Wohnung und nothwendige Bedienung begreift"); so wird auch bei der Bestim- mung des Älimentensatzes auf alle diese Bedürf- nisse Rücksicht zu nehmen sein, und um so weniger beim Abzüge der Frau der Mann derselben ihre be- reits besitzenden Kleider vorenthalten können. Im Uebrigen wird durch die interimistische Se- paration an den ehelichen Rechtsverhältnissen und an den Vermögensverhältnissen zumal nichts geän- dert, indem Erstere ja sogar während einer tempo-

°) Seuffer t'S pr. PR. §447 10) Vergl. A. P. LR. H. 1 § 725, verbis: „außer dem Haufe." 1 *) Wenn anders dem Manne die Mittel hierzu nicht ab- gehen. Vergl. A. P. LR. H. 1 §. 186. „Mi, dem notdürftigen Unterhalte muß sie (die Frau) fich begnügen, wenn ihr der Mann den standeSmäßi- gen nicht verschaffen kann." ") Seuffert'S pr. PR. 8.449,

Handlohn vom Werthe der Häuser Gl.

246 Handlohn vom Werthe der Häuser. rären Scheidung, abgesehen von der Lebensge- meinschaft fortdauern "). Dem Manne verbleibt daher nach wie vor Ver- waltung und Nutznießung (dominium civile) des Dotalvermögens, und wenn die Ehegatten in einem Hause gewohnt, welcher einen Beftandtheil jenes Vermögens bildet; so kann die interimistisch sich se- parirende Ehefrau nicht mit Grund verlangen, daß der Mann sich aus dem Hause entferne und ihr das Feld räume. Die Ehefrau hat auch weiter nichts als eine Art interdictum de migrando beim Eherichter ausgewirkt, — der Mann muß sie ziehen lassen, er selbst aber braucht sich nicht von der Stelle zu bewegen, — nicht von Haus und Hof sich zu ent- fernen. Vr. Feust.

Handlohn vom Werthe der Häuser. Die Anwendung der Bestimmung des §. 11 im VI. Edikte zur VÜ., „daß das Handlohn vom Werthe der Häuser, wo es herkömmlich ist, nicht erhöht, und wo es nicht hergebracht war, gar nicht angesetzt werden darf", kann nicht auf den Fall be- schränkt werden, wenn Häuser als selbstständige Lehenobjekte für sich zur Verhandlohnung gezogen werden sollen, sondern sie hat auch in Ansehung solcher Häuser und Gebäude einzutreten, welche zu einem Gutskomplexe gehören. Das Gesetz macht in dieser Beziehung keinen Unterschied, und sowohl der Grund desselben, als

Seuffert a. a. O. K. 447. is Lne.

Handlohn vom Werthr der Häuser. 247 auch dessen Zusammenhang mit den übrigen im Tit. I unter 8. des alleg. Ediktes enthaltenen ge- setzlichen Bestimmungen geben zu erkennen, daß nicht beabsichtigt worden sein konnte, einen derar- tigen Unterschied eintreten zu lassen. Der §. 11 a. a. O. ist wörtlich gleichlautend mit dem §. 76 des früheren organ. Ediktes vom 28. Juli 1808 und aus diesem in das spätere vom 26. Mai 1818 übergetragen worden. Der Grund, auf welchem das in diesen Edik, ten enthaltene Verbot beruht, wurde in der allerh. Entschließung vom 29. Nov. 1815, die Laudemial- Erhebung von Gebäuden betr. (Geret's Samml. Bd. V S. 44), dahin angegeben, weil es für noch- wendig erachtet worden sei, den Grundsatz, daß Gebäude auf einem grundbaren Gute, weil sie die Eigenschaft als Meliorationen und Appertinenzstücke dieses Gutes annehmen, mit demselben auch dem Laudemium unterworfen seien, aus höheren, zum Besten der Population und Indu- strie gereichenden Absichten theils zu beschränken, theils aufzuheben. Dieser Grund des in den Edikten enthaltenen Verbotes paßt vorzugsweise auf Gebäude, welche zu einem Gutskomplexe gehören, weil einerseits die bei einem Landgute befindlichen Wohn- und Oeko- nomie-Gebäude nothwendige Bestandtheile zu dessen Bewirthschaftung sind, andererseits aber als eine Last desselben erscheinen, indem sie keine Früchte tra- gen, vielmehr aus den Erträgnissen des Grund und Bodens unterhalten werden müssen. Es war da- her dem beabsichtigten Zwecke, welcher durch jenes Verbot gefördert und erreicht werden sollte^ ange- messen , daß der Grundhold, wenn er Verbesserun- gen, Erweiterungen und Renovationen an seinem Wohnhause und Oekonomiegebäuden vornahm, oder neue zur Guthsbewirthschaftung nöthige Gebäude

248 Handlohn vom Werthe der Häuser. errichtet, nicht mit einer größeren oder neueren Handlohnslast in Ansehung dieser Objekte beschwert wurde*). Daß das Verbot vorzüglich auf die zu einem Gutskomplexe gehörigen Gebäude Bezug hatte, gibt die erwähnte allerh. Entschließung vom 29. Nov. 1815 mit klaren Worten zu erkennen, indem darin gesagt wird: „Aus der Bestimmung des §. 78 mit Rück- sicht auf §. 73 des Ediktes vom 28. Juli 1898 folgt: a) auf Gutskomplexen, wo das Laude- mium von Gebäuden nach den vor dem Jahre 1899 geltend gewesenen Gesetzen und Observanzen herkömmlich ist, darf solches nur nach dem bishe- rigen Betrage erhoben, folglich der allenfalls höhere Werth von wieder hergestellten, oder ganz neuen Gebäuden nicht eingerechnet werden; b) auf Guts- komplexe, wo der Bezug der Laudemien von Ge- bäuden in dem so eben bemerkten Termine nicht hergebracht war, dürfen diese Laudemien weder von wiederhergeftellten, noch von ganz neuen Gebäuden erhoben werden". Nicht minder folgt aus dem Zusammenhänge des §. 11 mit den übrigen Bestimmungen im be- treffenden Abschnitte des VI. Ediktes zur VU., daß das im §11 enthaltene Verbot nicht blos von Häusern, welche für sich allein bestehen, sondern auch von Häusern und Gebäuden, welche zu einem Guts- komplexe gehören, zu verstehen sei, denn der §.11 schließt sich unmittelbar den ihm vorhergehenden §§. an, welche vom getheilten Eigenthume und den hier- auf bezüglichen Kolonat- oder ähnlichen grundherr-

*) Dcfl.Plenarbeschl. v. 27. Febr. 1849, Nr. 5 der Mo- tive. Reg.-Bl. S. 213 ff. — Bd. IX S. 409 dieser Blätter.

Aus den oberstrichterlichen Entscheidungen über Aufschlagsdefraudationen nach dem Gesetze vom 10. Nov. 1848

Vollendung der Defraudation - Rechtswidrige Absicht

Vollendung der Defraudation. 249 lichen Verträgen handeln, die über die Anbauung und Benützung des dem Gutsherrn eigenthümlichen Grund und Bodens geschlossen worden sind; ferner wird in demselben §. 11 auch von Vieh und Fahr- niß, ingleichen von baarem Gelde Erwähnung ge- macht, welche Gegenstände, abgesehen von einem handlohnbaren Bauerngute, nie Gegenstand eines emphytheutischen Vertrages sein, und nur als Re- quisiten eines grundbaren Bauerngutes Vorkommen und in dieser Eigenschaft durch Mißbrauch in die Handlohnspflicktigkeit hatten hineingezogen werden können; endlich kann auch das, was im §. 12 ibid. vom Austrage, Alttheil, Gutsabtrage rc. vor- kommt, wieder nur in Beziehung auf handlohnbare Bauerngüter verstanden werden. Für die vorstehend ausgeführte Ansicht über die Auslegung des §.11 oit. hat sich auch der oberste Gerichtshof in den Erkenntnissen v. 19. Nov. 1838, Reg.-Nr. 245»/,4 und v. 26. April 1851, Req.-Nr. ausgesprochen. Gl.

Ans den oberstrichtertichen Entscheidungen über Aus- schlagsdefraudationen nach dem Gesetze vom 1V. Nov. 1848. IV. Vollendung der Defraudation. — Rechtswidrige Absicht. Das Aufschlagsmandat vom 28. Juli 1897 hat zwar für das Vergehen der Malzaufschlagsde- fraudation eine bestimmte Definition nicht" gegeben, aber in §. XIX jene Handlungen genau bezeichnet, durch deren Begehung der Aufschlagspflichtige sich dieses Vergehens schuldig macht, und die Strafen hiefür festgesetzt. Bei der Eigenthümlichkeit der

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Vollendung der Defraudation.

Uebertretung können die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches über Unterschlagung oder Be- trug, über rechtswidrige Absicht hier keine analoge Anwendung finden, vielmehr kömmt es hierbei auf die Absicht des Handelnden gar nicht an, und ist das Vergehen vollendet, sobald die im Gesetze als strafbar bezeichnet Handlung begangen ist, wenn dieselbe auch keine wirkliche Vorenthaltung oder Ver- untreuung des Aufschlages, sondern nur die Mög- lichkeit einer Gefährdung enthält. — Als eine straf- bare Defraudation erklärt unter Anderem der §. XIX den Fall, wenn ein Brauhaus-Inhaber auf einer eigenen oder fremden Mühle ohne vorgängige Er- holung der Pollette Malz bricht, und das Vergehen ist vollendet, wenn das Malz, ohne daß hiefür eine Pollette erholt wurde, auf die Mühle gebracht ist; daß es dort auch wirklich gebrochen wurde, ist nicht erforderlich, da das Strafbare der Handlung darin liegt, daß der Aufschlagspflichtige durch die unterlassene Erholung der Pollette dem Aufschlags- personale die Kontrole unmöglich macht. Die Be- hauptung, daß zur Annahme einer Aufschlagsdefrau- dation der Malzbruch ohne Pollette nicht genüge, sondern daß hiezu auch die Ueberreichung einer fal- schen Quartalsanzeige gehöre, widerspricht nicht nur dem Geiste sondern auch dem Wortlaute des Ge- setzes, indem nach §. XIX in jedem der von a bis f aufgeführten Fälle die angedrohte Strafe ein- zutreten hat, und somit auch der sub lit. f. ange- führte Fall als ein selbstständig strafbares Reat er- scheint. Denn auch derjenige, welcher überwiesen wird, daß er mehr Malz, als er in derQuartals- anzeige angeführt, verbraucht, somit eine falsche Quartalsanzeige übergeben hat, soll als Defrau- dant bestraft werden, da ibm dieses nur durch Um- gehung der gesetzlichen Vorschriften, somit in Folge einer Gefährde möglich war. Die gegentheilige An-

Beweis der Defraudation - Haftung für die Handlungen der Dienstleute

Beweis der Defraudation.

251

nähme würde zu der Absurdität führen, daß derje- nige, welcher Malz ohne Pollette, oder mehr Malz, als diese ausweiset, bricht, immer erst am Schluffe des Quartales zur Verantwortung gezogen werden könnte, indem abgewartet werden müßte, ob er das bereits defraudirte Malzquantum nicht etwa doch in der Quartalsanzeige aufführt. In dem letzteren Falle eine Straflosigkeit annehmen zu wollen, stünde mit dem Geiste und Wortlaute des Gesetzes im of- fenbarsten Widerspruche. OAGE. vom 13. Dez. 1850 in Sachen des Bierbrauers Joh. Th..... a. I. wegen Malz- aufschlagsdefraudation. V. Beweis der Defraudation. — Haftung für die Hand- lungen der Dienstleute. Nach §.XIX Lit. A. 6 sollen diejenigen Brau- hausbesitzer, welche überwiesen werden, daß sie außer dem zufälligen Ueberschusse, welcher einen halben Metzen per Schäffel nicht übersteigen darf, mehr Malz als die erholte Pollette ausweiset,z brechen lassen, nebst dem Ersätze des Abschlags-Entganges das erste Mal mit 100 Reichsthaler bestraft wer- den. Der strafbare Ueberschuß wird durch eine Vergleichung des in der Pollette angegebenen Quan- tums mit dem dort attestirten Messungsbefunde kon- statirt, und der deßfallsige Eintrag des eidlich ver- pflichteten Müllers oder Malzbrechers verdient so lange vollen Glauben, als nickt besondere Gründe vorliegen, welche die Richtigkeit dieser Angabe be- zweifeln lassen. Da nach Art. 4 des Ges. v. 10. Nov. 1848 jede gesetzliche Beweistheorie ausgeschlos- sen ist, kann es nur darauf ankommen, ob die er- hobenen Momente in dem Richter die Ueberzeugung begründen, daß das Malz mit unpassirlichem Ueber- schusse auf die Mühle gebracht wurde; hiermit ist

Berufungsrecht des Anzeigers (Aufbringers) Rr.

252 VerufungSrecht deS Anzeigers (AufbringerS). die Defraudation vollendet, ohne daß es dabei auf die Absicht des Defraudanten ankömmt. — Die Strafe trifft nach dem Gesetze den Brau- haus-Inhaber, und als solcher erscheint Graf Ot- ting, da dessen Bräuhaus auf Regie betrieben wird; und da derselbe auch für die Handlungen feiner Angehörigen und Dienftleute haftet, ist es gleichgültig, daß im vorliegenden Falle die Gerste von dem aufgestellten Bräumeister zur Mühle ge- schickt wurde. Dem Bräuhausbesitzer bleibt nur der Regreß gegen den pflichtwidrig handelnden Die- ner, welcher sich dessen umsoweniger entschlagen kann, wenn, wie hier, schon im Dienstvertrage des- halb Vorsorge getroffen ist; dieses Verhältniß än- dert aber an der Haftbarkeit des Bräuhausbe- sitzers nichts. OAGE. v. 2V. Nov. 1849 in Sachen des Gra- fen O. wegen Malzaufschlagsdefraudation. VI. Berufungsrecht des Anzeigers (AufbringerS). Im Art. 6 des Ges. v. 10. Nov. 1848 die Untersuchung und Aburtheilung der Aufschlagsde- fraudationen betr., sind das Fiskalat und der Ver- urtheilte als diejenigen Personen bezeichnet, welchen das Rechtsmittel der Berufung ausschließend zusteht. Hierdurch ist dem Anzeiger (Aufbringer) der Defraudation, welcher nach der am 20. Okto- ber 1807 erlassenen Instruktion für die Oberauf- schlagämter §. 68 Iit. e selbstständig appelliren konnte, das Recht der Berufung entzogen, weil, wie die Motive zu dem Gesetzentwürfe besagen, eine auf Privateigennutz beruhende Mitwirkung des Auf- bringers weder angemessen noch nothwendig ist. Malzaufseher H. kann nicht behaupten, daß über seine Anzeige nach gehöriger Untersuchung nicht förmlich entschieden worden sei, denn dieses wird

Mittheilungen aus der Praxis

Einrede der Kompensation bei Ehescheidungsklagen : (Preußisches Recht) F.

Einrede der Kompensation -ei Ehescheidungsklagen. 253 durch die beiden vorinstanzlichen Erkenntnisse faktisch widerlegt; dagegen aber, daß diese Entscheidungen, wenigstens jene des k. Appellationsgerichtes nicht in seinem Interesse ausfiel, steht ihm kein Be- schwerderecht zu. Glaubt Malzaufseher H. sich durch jene Entscheidung in seinen Dienstes- und Besoldungsrechten gekränkt, wie er behauptet, so mag er seine deßfallsigen Ansprüche auf geeignetem Wege geltend machen; im Wege der Berufung ist dieses jedoch unstatthaft. OAGE. vom 28. April 1850 in Sachen des Müllers Simon K..... v. Bodenmühle wegen Malzaufschlagsdefraudation. Rr.

Mittheilungm aus der Praxis.

Einrede der Kompensation bei Ehescheidungsklagen. (Preußisches Recht.) In einem Ehescheidungsprozesse hatte die Be- klagte behauptet, daß der Kläger, — welcher seine Klage auch auf §.703. II. 1. des allgemeinen preußischen Landrechtes stützte, die ihr zur Last gelegte Unverträglichkeit und Zanksucht durch sein Betragen hervorgerufen habe. Sie hatte auf dem Grunde der desfalls an- geführten speziellen Thatumstände die Einrede der Kompensation entgegen gesetzt, und um Entbindung von der Klage gebeten. Der Richter I. Instanz verwarf diese Einrede, weil es sich hier lediglich um die Feststellung einer der

254 Einrede der Kompensation bei Ehescheidungsklagen. der Beklagten vorgeworfenen Gemüthseigenschast, und der Richtung derselben in dem vom Kläger ange- gebenen Grade handle. Auf die hiergegen ergriffene Berufung wurde der Verklagten jedoch eventuell zu beweisen nach- gelassen: „daß ihr der Kläger durch sein Betragen zu ihrer Unverträglichkeit und Zanksucht selbst hinreichende Veranlassung gegeben habe". Die Entscheidungsgründe sagen hierüber: „Nach §. 7»9. Th. LI. Tit. 1. des pr. LR. tritt eine Kompensation zum Zwecke der Zurück- weisung der Ehescheidungsklage dann ein, wenn der auf die Scheidung dringende Ehegatte den an- deren, welcher die Ehe fortsetzen will, zu denjeni- gen Vergehungen, worauf die Klage gegründet wird, durch sein unsittliches Betragen selbst veranlaßt hat, was jedoch nach der Praxis nur so zu verstehen ist, wenn der Kläger den anderen Ehegatten durch direkte oder indirekte Mittel absichtlich zu dem Ver- gehen verleitet hat. Bornemann's Kommentar Bd.V S. 2ü9. Daß die Wirksamkeit der Einrede der Kom- pensation nur auf eigentliche Vergehungen — de- licta beschränkt sei, wie der Kläger in seiner Ap- pellations - Nebenverantwortung auszuführen ver- suchte, der §.719 aber nicht zur Anwendung kom- men könne, wenn die Ehescheidung lediglich wegen Gemüthsfehler und Neigungen verlangt werde, kann aus dem erwähnten Paragraphen nicht entnommen werden; denn er gestattet die Kompensation ohne Ausscheidung und Distinktion bei allen Vergehun- gen, worauf die Klage gegründet wird, wenn der klagende Theil den anderen, welcher die Ehe fort- setzen will, zu diesen Vergehungen durch sein un- sittliches Betragen selbst veranlaßt hat. Der Ausdruck: „Vergehungen, welchen

Ehehaften unterliegen der Ablösung nicht

Einrede der Kompensation bei Ehescheidungsklagen. 255 das pr. LR. im §.719 gebraucht, kann deshalb nickt blos auf eigentliche äelietn bezogen werden, sondern er bezieht sich auf alle Ehesckeidungs-Gründe, aus welchen das pr. LR. eine Trennung der Ehe gestattet. Insbesondere aber erscheint eine Kompensa- tion auch bei Unverträglichkeit und Zanksucht zu- lässig , da, wenn der klagende Theil durch seiner- seits verübte Schmähungen und Thätlichkeiten, oder überhaupt durch sein Betragen der Beklagten zu dieser Unverträglichkeit und Zanksucht selbst Veran- lassung gegeben hat, nicht angenommen werden kann, daß dieselbe in ihrer Bosheit ihren Grund habe, nnd da nur in diesem Falle der unschuldige Theil nach §. 703 I. c. die Trennung der Ehe verlangen kann"*). OAGE. v. 3. Aug. 1850. Nr. 984"/^. F. 2. Ehehasten unterliegen der Ablösung nicht. Ehehaften sind zwar Realrechte, die zu den- selben gehörigen Bezüge sind Reallasten, im Sinne

*) Nach kanonischem Rechte findet die Befugniß, auf Ehescheidung anzutragen, nicht statt, wenn der Schul- dige von dem Anderen zur Untreue verleitet wurde. Cap. 6. X. de eo qui cogn. consang. (4. 13.) .. eum adulterium ei neu possit objicere, qui eam adulterandam tradidit, praesertim invitam....“ Klägerischer SeitS war nun zu zeigen versucht wor- den, daß in 8- 710 cit. bloS die angezogene Bestim- mung des kanonischen Rechtes, jedoch generalifirt, wieder gegeben sei, d. h. nicht mehr auf die Adul- terienklage beschränkt; immer aber müsse die Schei- dung auf dem Grunde von Vergehungen (crimina, de- licta) nachgesucht worden sein, wenn eine Berufung auf jene Gesetzesstelle Platz greifen solle. Vergl. Brendel'S Kirchenrecht, S 647 (edit. 2).

Nachweis des Besitzes von Seite des Provokaten : (Zu GO. Kap. IV. §. 5 Nr. 6. Kommentar Bd. II. S. 129. Bl. f. RA. Bd. XII S. 352)

256 Nachweis deS Besitzes von Seite des Provokaten. des Gesetzes aber keine Grundlaften, da kein grund- herrlicher Verband besteht, eben deßwegen aber auch nicht nach den Normen des Ablösungsgesetzes ablösbar. Ehehaftsreichnisse beruhen auf einem gegenseitigem onerosen Vortrage, sind daher nur im Wege des gegenseitigen Vertrages veränderlich. Insbesondere kann der Ehehaftsberechtigte nicht gehalten sein, auf den Grund des Ablösungsgesetzes sich seine Bezüge durch Fixation, Kapitalisirung des fixirten Betrages, theilweise unentgeltliche Aufhebung seiner Gerecht- same schmälern zu lassen, während er trotz dieser Aufhebung und Schmälerung der ihm zustehenden Bezüge gehalten bliebe, seine Gegenreichnisse un- ter unveränderter Minderung des Arbeitslohnes an die Verpflichteten fort zu prästiren. OAGE. v. 8. Febr. 1851. NR. 29050/51. ß. K.

Nachweis deS Besitzes von Seite deS Provokaten. (Zu GO. Kap. IV. §. 5 Nr. 6. Kommentar Bd. II. S. 129. Bl. f. RA. Bd. XII S. 352). Der Besitzer einer Sache und der Quasibesitzer eines Rechtes kann zur Klagestellung nicht provozirt werden. Auf besondere Eigenschaften des Besitzes nach Dauer, Titel und gutem Glauben oder auf das Recht selbst kommt es hiebei nicht an; alle diese Fragen sind vielmehr erst im künftigen possessori- schen oder petitorischen Hauptprozesse zu erörtern und zu entscheiden; im Diffamationsftreite aber handelt es sich nur darum, ob sich Diffamant zur Zeit der Pro- vokation im faktischen Zustande der Ausübung befand. OAGE. v. 24. Sept. 1849. NR. 121446/47. ß. K.

Redakteur: Z. A. Seuffert. Verl.: Palm & Enke z. Erlange».

Samstag, den 16. August 1851

Anheirathung eines Gutes und Verabredung eines Rückfalls nach bayerischem Rechte Geigel

Blätter f ü r Rechtsanwendung zunächst Ln Bayern.

Nr. 17. Samstag, den L6. August 1851.

Anheirathung eines Gutes und Verabredung eines Rückfalls nach bayerischem Rechte. Uebereinftimmend mit den im X. Bande S. 187 dieser Blätter mitgetheilten Motiven eines oberstrichterlichen Erkenntnisses und gegen die im nämlichen Bande Seite 299 deshalb erhobenen Be- denken wurde in einem unter Nr. 4149/50 am 23. November 1850 erlassenen Erkenntnisse des k. OAG. durch Bestätigung des in Mitte gelegenen Erkenntnisses der zweiten Instanz ausgesprochen: daß die Ehefrau, welcher das Anwesen ihres Mannes in dem Heirathsvertrage im An- schläge zu 7000 fl. zum vollen Mitei- genthume und Mitbesitze mit der Auf- lage angeheirathet war, für den Fall des Vorabsterbens des Mannes sich mit den vorhandenen Kindern wegen des Vatergutes zu vergleichen, nach dem Tode des Mannes da- durch, daß sie dieser Auflage genügte, Allein- eig enthüm er in des Anwesens geworden fei, und die Kinder auf dasselbe keine weitern Erb - oder ELgenthumsansprüche erheben könnten. Diese in Ober - und Niederbayern täglich vor- kommenden Eheverträge, nach welchen dasjenige der Brautleute, welches das Anwesen in die Ehe bringt, solches dem Andern für das von diesem xvi.

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Anheirathung eines Gutes.

einzubringende baare Geld in der Art zur Wi- de r l a g e bestimmt, oder in der Art a n h e i r a t h e t, daß dasselbe dieses Anwesen zum Mitbesitze, oder zum Mitbesitze und Miteigenthum oder zum Mitbesitze und nach dem Tode des Erst- verlebenden zum alleinigen Besitze, oder in diesem Falle zum alleinigen Eigenthum u. dgl. haben soll, sind unverkennbare Ueberbleibsel der von dem römischen Dotalsysteme verdrängten deutschen allgemeinen Gütergemeinschaft, deren Spu- ren auch noch in anderer Weise z. B. in dem der Ehefrau an der Errungenschaft bewilligten Antheile, in der gemeinschaftlichen Haftung beider Ehegat- ten bei offenem Kram und Laden, und in dem in der Stadt München noch geltenden Erbrechte des überlebenden Gatten in das ganze Vermögen des kinderlos Verstorbenen zu finden sind. Bei jeder Verehelichung bleibt es ein Hauptzweck der Braut- leute, sich den künftigen Nahrungsstand zu sichern, wie man zu sagen pflegt, sich durch Heirath zu versorgen. Jedes derselben bemißt das Vermögen, welches beiderseits eingebracht werden soll, und wenn solches zum Nahrungsstand für die Lebens- dauer hinreicht, wird die Ehe eingegangen, sowie selbst bei Ertheilung obrigkeitlicher Bewilligung zur Ansässigmachung und Verehelichung nur auf das g e- meinsch a ftlich, d. h. beiderseits eingebracht werdende Vermögen gesehen wird, und diese Be- willigung, sobald hiedurch der Nahrungsstand bei- der Brautleute begründet ist, erfolgt, ohne Rück- sicht darauf zu nehmen, wieviel jeder der beiden Gatten in die Ehe bringt, wieviel hievon im To- desfälle dem andern zufällt, und in wieweit die- ses an - oder zurückfallende Vermögen dann geeig- net wäre, den Unterhalt des Ueberlebenden zu decken. So wie aber hiernach der Nahrungsstand nicht blos auf die Dauer der Ehe sondern auf die

Anheirathung eines Gutes.

859

Lebenszeit beider Ehegatten erzielt werden soll, und sowie dieses zum Nahrungsstande bestimmte Vermögen durch die allgemeine Gütergemeinschaft in der Regel zu einem gemeinschaftlichen Ver- mögen in der Art gemacht wird, daß es beim Sterbfalle des einen Ehegatten nicht sofort wie- der ausgeschieden wird, sondern bis zum Tode des den andern Ueberlebenden ungetheilt beisammen bleibt, so geht auch der Zweck aller dieser Ehever- träge dahin, das Vermögen, welches beiderseits zusammengebracht wird, auch nach der Trennung der Ehe durch Sterbfall für den Ueberlebenden bei- sammen zu erhalten, die auf dem Anwesen be- gründete Ansässigmachung auf die Lebenszeit beider Ehegatten zu erstrecken, und der alten Gewohnheit treu zu bleiben, nach welcher, wie Baron von Schmid in seinem Kommentar zum Bayerischen Landrechte Th. 1 Art. 1 Nr. 8 bemerkt, an vielen Orten nach aufgelöster Ehe wenigstens die dos Eigenthum des Mannes blieb, für welches Ge- wohnheitsrecht er aber sogleich so viele Ausnahmen aufstellen zu müssen glaubt, daß auch dieses Ueber- bleibfel einer deutschen Gütergemeinschaft vollstän- dig vernichtet wird. Auch wie bei Eingehung einer allgemeinen deutschrechtlichen Gütergemeinschaft zunächst und fast ausschließlich nur die Rechtsverhältnisse der Kon- trahenten und nicht die der etwa zu erwarten- den Kinder berücksichtigt oder gewahrt werden, so wird auch bei allen diesen Eheverträgen, wenn der Hauptzweck, Sicherung des Anwesens für den Ueberlebenden, erreicht ist, der Rechtsverhältnisse der noch zu erwartenden Kinder nur noch insoweit ge- dacht, als es das, im Gegensätze einer allgemei- nen Gütergemeinschaft auf dem Dotalsyftem beru- hende Provinzialgesetz als unvermeidliche Folge mit sich bringt, was mit dem oberflächlichen Beisatze

260

Anheirathung eines Gutes.

zu geschehen pflegt, daß der Ueberlebende den Kin- dern das Vater - beziehungsweise Muttergut auszu- zeigen habe, oder, wie es noch gewöhnlicher heißt, sich hinsichtlich des Vater - oder Muttergutes mit den Kindern zu vertragen, zu verg le ichen habe. In keinem dieser Eheverträge, welche über Jahrhunderte hinaus in gleicher Form sich fort- geerbt haben, ist das Dotalsystem in seiner Wesen- heit ergriffen und durchgeführt, und selbst bei ge- richtlicher Errichtung derselben wird kein Anstand gefunden, dem Manne mit dem Anwesen eine Widerlage zu errichten, wenn zufällig Er das baare Geld, die Frau aber das Anwesen in die Ehe gebracht hat. Dieser Zweck der Kontrahenten muß dann auch der Auslegung von derlei Verträgen zu Grunde ge- legt werden, und fand in mehreren Erkenntnissen unseres obersten Gerichtshofs seine volle Berück- sichtigung dadurch, daß das Anwesen selbst in dem Falle, in welchem es dem Ueberlebenden nur zum al- leinigen Besitze angeheirathet war, diesem als volles Eigenth u m zuerkannt, und ihm hiebei nur die Verbindlichkeit auferlegt wurde, den Kindern den ihnen von dem Verstorbenen angefallenen Erb- theil in Geld auszumitteln, und denselben für die- sen Geldbetrag als Gläubiger zu haften. Zn diesem nämlichen Zwecke, daß auch der Ueberlebende Unvertrieben im gemeinschaftlichen Ver- mögen verbleibe, ist auch diesen Verträgen gewöhn- lich die Bestimmung eines Rückfalls beigefügt, d. h. es ist ein gewisser Betrag festgesetzt, den der Ueberlebende für den Fall des kinderlosen Abster- bens des Einen der Ehegatten den Jntestaterben des Verlebten hinauözuzahlen hat, welche Rückfallsbe- stimmung als ein reiner, dem Ehevertrage angehängter Erbvertrag zu betrachten ist, und betrachtet wird. Auch hier geht die Absicht der Kontrahenten

Anhetrathung eine- Gutes.

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unverkennbar dahin, daß für einen solchen Todes- fall des einen oder des andern Ehegatten am' häus- lichen Güterstande nichts geändert werde, eine Aus- scheidung der Erbmasse vermieden bleibe, und das Gesammtanwesen gegen Hinausbezahlung der bestimmten Summe dem Ueberlebenden erhalten werde. In einem Falle, in welchem eine Wittwe ih- rem Bräutigam, der 1260 fl. in die Ehe brachte, ihr säm mliches besitzendes Vermögen zu Dorf und zu Feld ohne Ausnahme nebst Schulden herein und hinaus (was gleichfalls auf das Wesen einer allgemeinen Gütergemeinschaft hindeu- tet) mit dem Beisatze angeheirathet hatte, daß er nebst ihr lebenslänglich unvertriebener Besitzer sein und verbleiben, im Falle des Ab- sterbens der Ehefrau ohne Kinder aber ihren nächsten Verwandten 500 fl. hinauszahlen sollte, wurden daher in einem unter 1346**/« am 18. Obruar 1851 erlassenen oberstrichterlichen Erkennt- nisse die von den nächsten Verwandten dieser Ehe- frau auf das von ihr herrührende Anwesen erho- benen Ansprüche gleichfalls abgewiesen, und in den Gründen bemerkt: Die Behauptung, daß durch den in Mitte liegenden Vertrag dem Beklagten blos Besitz und Nießbrauchsrechte" an dem von seiner Ehefrau her- rührenden Vermögen eingeräumt seien, sei unrichtig, vielmehr ergebe der Vertrag, daß die Ehefrau dem- selben nicht nur ihr gesummtes Vermögen zum M i t e i g e n t h u m e angeheirathet habe, sondern auch beide Ehegatten für den Fall, daß aus ihrer Ehe keine Kinder vorhanden sein sollten, einander ge- genseitig zu Universalerben eingesetzt hätten. Das Wort Besitz, wie die Anmerkungen zum Civil- recht Th. II Kap. 5 §. 1 lit. a enthielten, habe unterschiedliche Bedeutungen, und werde in 8ev8n lat« vel iuproprio auch für besessene Habe und

282

Anheirathung eines Gutes.

selbst für das Eigenthumsrecht gebraucht. In dem nämlichen Vertrage sei auch der verstorbene erste Ehemann der Verlebten nur als Besitzer des fraglichen Anwesens angeführt, so wie dieselbe in diesem Vertrage ihrem zweiten Ehemanne auch ihr sämmtliches besitzendes Vermögen verhei- rathe, wornach der Beisatz: und solle er nebst ihr lebenslänglich unvertriebener Be- sitzer sein, nur die Bedeutung gewinnen könne, daß dem Beklagten gleiche Rechte mit seiner Ehe- frau an dem beweglichen und unbeweglichen Vermö- gen, also Miteigenthumsrechte eingeräumt seien. Aus dem Begriffe des Rückfalls als einer durch Erbvertrag dem vertragsmäßigen Erben zu Gunsten der präsumtiven Jntestaterben unter einer Suspensivbedingung auferlegten Leistung folge von selbst, daß wenn die Wittwe ihrem zweiten Manne ihr sämmtliches Vermögen mit der Beding- ung verheirathet habe, im Falle ihres kinderlosen Ab- sterbens eine bestimmte Summe als Rückfall an ihre nächsten Verwandten hinauszuzahlen, diese Ver- wandten neben dem bedungenen Rückfalle nicht auch noch ein Erbrecht auf ihren Nachlaß oder einen Theil desselben ansprechen könnten, da der Rück- fall eben zur Abfindung ihrer Erbansprüche be- stimmt worden sei. Ganz gleiche Grundsätze hat der oberste Ge- richtshof dann auch schon in einem unter Nr. am I. Juli 1848 erlassenen Erkenntnisse ausgesprochen, in welchem Falle der Mann das Gut, die Frau aber baares Geld in die Ehe ge- bracht hatte, und nach dem Ehevertrage der Mann diese do8 mit seinem ganzen Anwesen widerlegt, und dasselbe seiner Braut in der Art angeheirathet hatte, daß sie sogleich Mitbesitzerin und Mit- ei gen th ü me rin, nach dem Tode aber Allein- eigen thümerin sein solle, jedoch wenn er ohne

Oberstrichterliche Entscheidungen über Kompetenzkonflikte nach dem Gesetze vom 28. Mai 1850

Kompetenz der Kreis- und Stadtgerichte bezüglich der Beschlußfassung über strafrechtliche Voruntersuchungen

Anheirathung eines Gutes.

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Kinder aus dieser Ehe versterben sollte, seiner Toch- ter aus erster Ehe das Vatergut auszeigen müsse. Auch hier wurde die Klage dieser Tochter auf Her- ausgabe des zur Widerlage bestimmt gewesenen Gutes zurückgewiesen, das Gut der Wittwe als Alleineigenthum zuerkannt, derselben jedoch hiebei die Verbindlichkeit auferlegt, unter Zurückbehaltung eines ihrem in die Ehe ekngebrachten Vermögen gleichkommenden Theils auf ihre Lebensdauer als Widerlage dieses ihres Eingebrachten, der Tochter das Vatergut nach dem noch zu ermittelnden Werthe desselben herauszuzahlen. Geigel.

Oberstrichterliche Entscheidungen über Kompetengkon- stikte nach dem Gesetze vom 28. Mai 1850. VIII. Kompetenz der KreiS- und Stadtgerichte bezüglich der Be- schlußfassung über strafrechtliche Voruntersuchungen. Wegen eines an M. A. Schmölz von Alt- rang verübten Diebstahlsvergehens hatte das k. Landgericht Obergünzburg eine Untersuchung einge- leitet, und die Verdächtigen, Johann und Anton Wagner, dann Barbara Engelhart verhaften lassen; inzwischen ergab sich, daß gegen dieselben auch bei dem Landgerichte München wegen eines in dessen Bezirke an Joseph Ernbeck von Perlach begangenen Diebstahlsvergehens eine Untersuchung eingeleitet worden war, und das k. Landgericht München gab die desfallsigen Akten zur Fortführung an das k. Landgericht Obergünzburg ab. Letzteres legte, nachdem die Untersuchung wegen beider Reate durchgeführt war, die Akten dem Kreis- und Stadt- gerichte Kempten zur Beschlußfassung vor. Das- selbe stellte bezüglich des im Landgerichte Obergünz- bürg begangenen Diebstahles das Verfahren ein,

264 Kompetenz der Kr.- u. StGerichte über straftechtl. Vorunters. und verwies die Sache bezüglich des im Landge- richte München begangenen Diebstahles an das k. Kreis- und Stadtgericht München. Dieses hielt sich nicht für kompetent, und der oberste Gerichtshof erkannte auch am 15. März 1851, in der Erwägung: 1) daß das k. Landgericht Obergünzburg durch die wegen des Diebstahlsvergehens an Schmölz zu Aitrang gegen die Brüder Anton und Johann Wagner und gegen Barb. En ge! hart verfügte Verhaftung nach Art. 22 Abs. 3 Thl. II des StGB, auch bezüglich der bei dem Landgerichte München geführten Untersuchung gegen Anton Wagner und Barb. Engel hart wegen Diebstahlvergehens an Ern deck, in welcher eine Verhaftnahme nicht ver- fügt worden war, das kompetente Gericht zur Füh- rung der Voruntersuchunq geworden ist, 2) daß nach Art. 47 d. StPrG. v. 10. Nov. 1848 die Kompetenz des auf die geführte Vorun- tersuchung aburtheilenden Kreis - und Stadt- gerichtes sich nach der Kompetenz des zur Führung der Voruntersuchung kompetenten Gerichtes richtet, daher das Kreis- und Stadtgericht Kempten mit dem ganzen Inhalte der bei dem Landgerichte Obergünzburg kompetent geführten Voruntersuchung bei der Aburtheilung befaßt war, 3) die also für das k. Kreis- und Stadtge- richt Kempten begründete Kompetenz zur Aburthei- lung sämmtlicher Reate der Voruntersuchung durch die Aburtheilung des einen im Landgerichte Obergünzburg begangenen, nach Art. 49 Nr. 5 des StPrG. v. 19. Nov. 1848 (Einstellung des Ver- fahrens) nicht aufgehoben werden konnte, indem dadurch eine successive Kompetenz der aburtheilen- den Gerichte bei einer früher von verschiedenen Gerichten geführten Voruntersuchung eintreten würde, welche dem Gesetze fremd ist, daß das k. Kreis- und Stadtgericht Kemp-

Obervormundschaftsbehörde unehelicher Kinder

ObervorrnundfchaftSbehörde unehelicher Kinder. 285

ten auch bezüglich des in den Voruntersu- chungsakten des' k. Landgerichts Obergünzburg untersuchten Diebstahlsvergehens an Joseph Ernbeck, Mauerersin Perlach, Landgerichts München, gegen die deshalb Verdächtigen nach Art. 49 Nr. 1, 3 und 5 des StPrG. v. 18. Nov. 1848 Erkenntniß zu erlassen habe. IX.

Obervormundschaftsbehörde unehelicher Kinder. Margaretha Kölbl, ledige Dienstmagd aus Eschenbach, Landgerichts Hersbruck gebar am 29. Mai 1846 in Gumpenhof, Landgerichts Vilseck, ein uneheliches Kind, Anna K öl bl,' und das Land- gericht Hersbruck requirirte am 18. April 1847 und wiederholt am 26. März 1858 das Landgericht Vilseck wegen Benennung eines Vormundes die damals zu Heroldsmühle im Dienste befindliche Marg. Kölbl zu vernehmen, auf deren Vorschlag Adam Pr echt! von Heroldsmühl als Vormund bestellt wurde. Das Landgericht Vilseck sendete sodann die Akten zur weiteren kompetenzmäßigen Behandlung an das Landgericht Hersbruck zurück; dieses hielt jedoch das Landgericht Vilseck zur wei- teren obervormundschaftlichen Verfügung für kom- petent, und da beide Gerichte sich nicht vereinen konnten, wurden die Akten dem obersten Gerichts- hof zur Entscheidung des Konfliktes vorgelegt. Dieser erkannte am 5. Mai 1851, daß das k. Landgericht Hersbruck als Kuratelbehörde der Anna Kölbl kompetent sei, und zwar aus folgen- den Gründen: „Aus den beiderseitigen Vorbringen ergibt sich, daß das Landgericht Hersbruck zur Anregung die- ses Kompetenzkonfliktes keinen genügenden Grund hatte. Den bei dem Landgerichte Vilseck mit Marg.

Domizils- und Verlassenschaftsbehörde

266 Domizils - und VerlassmfchaftSbehörde.

Kölbl am 12. Mai 1847 und 29. April 185« aufgenommenen Protokollen zufolge befand sich die- selbe damals zwar in Heroldsmühle; da aber Marg. Kölbl ihr Fortkommen als Dienftmagd sucht, so kann aus jenem Umstande die Absicht auf bleiben- den Aufenthalt daselbst nicht gefolgert werden. Ge- mäß der Entschließung der k. Regierung der Ober- pfalz und von Regensburg vom 29. Nov. 1841 ist es aber außer Zweifel, daß dieselbe ihre Heimath in Eschenbach, Landgerichts Hersbruck hat, eben- daselbst sohin auch ihrem außerehelichen Kinde nach dem Gesetze über die Heimath v. I. 1825 §. 3 Abs. 1 diese zusteht. Dieser Gerichtsstand der Hei- math und die daraus sich ergebende Zuständigkeit des Landgerichts Hersbruck als Vormundschaftsbe- hörde der Anna Kölbl wurde von demselben be- reits auch anerkannt, nämlich durch die Requisition vom 18. April 1847 an das Landgericht Vilseck. Das Landgericht Hersbruck hat sich hierdurch als Vormundschaftsbehörde des Kindes der M. Kölbl geriet; dasselbe kann daher diese seine Kompetenz um so weniger wieder ablehnen, weil, obgleich nach der Gerichtsordnung I. 14 Dienstboten den Gerichts- stand ihres Dienstherrn theilen, der Ort ihres Dien- stes auch als ihr Wohnort anzusehen ist, doch zwi- schen dem Gerichte ihres jeweiligen Dienstortes und jenem ihrer Heimath überhaupt elektive Konkurrenz besteht". Seuffert's Komm, über d. bayr. GO. B. 1

S. 42. OAGE. v. 5. Mai 1851 RNr.

X. Domizils - und Verlaffenschastsbehörde. Im Jahre 1848 zog der k. Adv. Dachs sammt seiner Familie mit höherer Bewilligung und nach

Domizils- und VerlaffenfchaftSbehörde. L87 Aufstellung eines Substituten von Vilshofen nach München, um sich daselbst von einem chronischen Leiden kuriren zu lassen; da jedoch seine Gesund- heitsverhältnisse sich nicht besserten, suchte er im Jahre 1849 seine Enthebung von der Advokatur nach, welche ihm am 8. Dez. 1849 bewilligt wurde. Dachs starb in München am 31. Januar 1851 mit Hinterlassung einer Wittwe und sieben minder- jähriger Kinder, und Erstere erklärte bei dem Kreis- und Stadtgerichte München, daß sie und ihr Mann nie die Absicht gehabt hätten, beständig in Mün- chen zu bleiben, daß sie auch einen Theil ihrer Mo- biliarschaft in Vilshofen zurückgelassen hätten, und daß sie mit ihren Kindern wieder dahin zurückkeh- ren werde. Das Kreis- und Stadtgericht Mün- chen übersendete daher die erwachsenen Aktenstücke an das Landgericht Vilshofen zur zuständigen wei- teren Verfügung. Dieses lehnte jedoch seine Kom- petenz ab, und brachte die Sache zur Entscheidung an den obersten Gerichtshof. Letzterer erkannte, daß das Landgericht Vilshofen das zur weiteren Be- handlung der fraglichen Verlassenschaft zuständige Gericht sei, und zwar aus folgenden Gründen: 1) „In Hinblick auf die Bestimmung des Bayer. Landrechtes Th. I K. VII §. 7 Nr. 1 und Th. 111 K. I §. 17 Nr. 4 ist für die Behandlung der Verlassenschaft eines Verstorbenen sowie für die hiermit in Verbindung stehende Bestellung der Vor- mundschaft für seine hinterlassenen minderjährigen Kinder die ordentliche Obrigkeit d. i. jene kompetent, worunter der Verstorbene sein domicilium gehabt hat. 2) Unter Wohnort (domicilium) aber ver- steht man denjenigen Ort, an welchem eine Person ihren festen Aufenthalt genommen hat, wozu neben der wirklichen Niederlassung auch der Wille des dauernden Aufenthaltes aehört. ^Anmerk. z. GO, K. I §. 3 lit. c.)

Kompetenz des requirirten Gerichtes zur Erlassung des Adjudikationsbescheides Rr.

268 Kompetenz z. Erlass, d. AdjudikationSbescheideS. S) An dieser Willensbestimmung hat es dem Erblasser bei seinem nach München bewirkten Um- zug nach der deutlichen Erklärung seiner hinterlas- senen Ehefrau gefehlt, vielmehr hat derselbe den animus revertendi gehabt, wodurch er nach der angeführten Stelle der Anmerkungen zur Ger.-Ordn. den früher in Vilshofen begründeten Wohnort con- tinuirt hat, und dies umsomehr, als die Familie dort selbst einen Theil ihrer Habseligkeiten zurück- gelassen hatte, und ihr dortiges Wohnhaus nur ver- miethet worden war. 4) Dieser Erklärung die Wirksamkeit zu versagen ist eine Veranlassung umso weniger gegeben, als ir- gend ein Anhaltspunkt dafür, solche für unrichtig zu halten, oder eine Besorgniß der Gefährde von Rechten dritter Personen nicht vorliegt. OAGE. v. 5. Mai 1851 RN. 612°o/^. XI. Kompetenz deö requkrirten Gerichtes zur Erlassung deS Ad- judikationSbescheideS. Das Landgericht Pegnitz hatte in Folge der in einer dort anhängigen Streitsache gefaßten Exe- kutionsbeschlüsse das k. Landgericht Kemnath requi- rirt, das Anwesen des Beklagten, welches in des- sen Gerichtssprengel lag, im Wege der Hülfsvoll- streckung dem öffentlichen Verkaufe zu unterstellen. Die öffentliche Versteigerung wurde unter Adzita- tion der Hypothekgläubiger vorgenommen, und dem Meistbietenden eröffnet, daß ihm das versteigerte Anwesen vorbehaltlich des den Hypothekgläubigern zustehenden Einlösungsrechtes zugeschlagen werde. Zur Errichtung und Ausfertigung des Adjudika- tionsbescheides hielt sich jedoch das Landgericht Kem- nath nicht für befugt, sondern gab die Akten zu diesem Behufs an das Landgericht Pegnitz zurück,

Kompetenz z. Erlass, d. AdjudikationS-escheideS. 289 welches sich aber gleichfalls für nicht zuständig er- klärte. Der oberste Gerichtshof entschied diesen nega- tiven Kompetenzkonflikt dahin, daß das k. Landge- richt Kemnath kompetent sei, rücksichtlich der am 19. Mai 1850 zur Versteigerung gebrachten Reali- täten des Wirthes H. zu Wirberg den Adjudika- tionsbescheid zu erlassen. Gründe: „Wenn auch das Landgericht Kemnath die „öffentliche Versteigerung des in seinem Ge- „richtsbezirke gelegenen Anwesens des I. H. „von Wirberg nicht selbst verfügt, sondern „nur auf Requisition des Landgerichts Peg- „nitz vorgenommen hat, so kann die deßfall- „sige Errichtung und Ausfertigung des Ad- „judikationsbescheides schon aus dem Grunde „nicht dem Landgerichte Pegnitz zustehen, „weil besagtes Anwesen mit Hypotheken be- ,,lastet ist, ein allgemeiner Konkurs aber bei „dem Landgerichte Pegnitz bezüglich des Echuld- „ners nicht anhängig ist. Unter den gegebe- nen Verhältnissen muß im Hinblick auf §. „66 und 81 des Hypoth. Ges. v. I. Juni „1822 das ganze Subhastationsverfahren von „dem requirirten Gerichte durchgeführt wer- „den, so daß es nicht blos den auf den „Verkaufsobjekten im Hy^othekenbuche einge- tragenen Gläubigern von der bevorstehen- den Veräußerung Nachricht ertheilt, damit „solche die nach §. 64 1. v. ihnen zustehen- „den Rechte gehörig wahren können, sondern „auch nach erfolgter Verhandlung das Gut- „haben dieser Gläubiger, sofern nichts ande- res bestimmt wird, aus dem Erlöse wegbe- „zahlt, und nur den hienach verbleibenden „Rest dem requirirenden Gerichte zur weitern „Disposition überläßt, was natürlich erheischt,

Mittheilungen aus der Praxis

Bescheidung der Massekuratel-Rechnung durch das Konkursgericht

270 Maffekuratelrechnung. Bescheid des KonkurSgerichtS.

„daß zu diesem Behufe auch von demselben „der Adjudikationsbescheid erlassen werde, da „sonst das Verfahren in der oben angeführten „Weise von demselben nicht bewerkstelliget „werden kann." Conf. Le hner's Lehrbuch d. Hyp. Rechtes Bd. 11 §. 108 und 150. Seuffert's Komment, z. GO. Bd. IV p. 230 und 340. OAGE. v. 2. Juni 1851 RN. 1242"/^. Rr.

Mittheilnngen aus der Irans. 1.

Bescheidung der Massekuratel-Rechnung durch das KonkurS- gericht. Der Advokat L., als Massekurator in der v. W.'schen Konkurssache zu N., fand sich durch die Erkenntnisse der beiden ersten Instanzen in rem ange- nommenen Grundsätze beschwert, daß es dem Kon- kursgerichte bei Vorbescheidung einer Massekuratel- rechnung auch zustehe, dem Kurator nicht in An- satz gebrachte Einnahms-Posten zur Last zu schrei- ben, und ihn mittelbar hiedurch zum Ersätze dersel- ben zu verurtheilen, während ein solches Rechnungs- operat und die darauf ergehenden Final-Resolutio- nen doch nur zum Gegenstände hätten, zu prüfen, und einen Ausspruch darüber zu erlassen, ob der Verwalter der Masse alle in seine Hände wirklich gekommenen Bestandtheile derselben auch richtig im Interesse der Gläubiger auf eine gerechtfertigte Weise verwendet und von sich wieder hinweg gerechnet habe. Diese Beschwerde wurde jedoch für unbe- gründet erachtet. „Nach der GO. Kap. 1 §. 7

Maffekm-telrechmmg. Bescheid deS Konkursgerichts. 211 soll derjenige, welcher um einer geführten Verwal- tung und Administration wegen Rechenschaft zu ge- ben hat, solches vor der Obrigkeit thun, welche ihn hiezu bestellt hat. Nur wenn der Verwalter hin- terstellig befunden worden, soll er zur Leistung des- sen, was er zu thun schuldig ist, von seiner ordent- lichen Obrigkeit angehalten werden, was nach den Anmerkungen zu eben dieser Stelle sagen will: Die exekutive Beitreibung des festgestellten Passiv- restes stehe wieder der ordentlichen Obrigkeit zu. Eben so rechnet die GO. Kap. 19 §. 18 Nr. 3 zu den Pflichten eines Massekurators, daß er, was zur Gantmasse gehörig und in andern Händen be- findlich ist, wieder dahin zu bringen trachte, die ausstehenden Aktivschulden durch rechtliche Mit- tel und Wege beitreibe, auch benöthigten Falles die zahlflüchtigen Debitores bei ihrer behörigen Obrig- keit belange, und endlich den sämmtlichen Kredito- ren „seiner geführten Verwaltung halber iw judi- cio concursus“ förmliche Rechnung ablege. Hier- aus ergiebt fich von selbst, daß all' dasjenige, was Gegenstand der Verwaltung war, auch in der Rech- nungsablage seine Stelle finden müsse, und daß der- jenige Richter, welcher die Rechnung im Namen der Gläubiger abnimmt, revidiren läßt, und seinen kompetenten Ausspruch über die Ergebnisse dieser Revision ertheilt, auch ermächtiget ist, jene Unter- suchung (causae cognitio) auf die Erfüllung al- ler Pflichten des Kurators zu erstrecken, mithin auch in dem Falle, wenn derselbe schuldhafter Weise un- terließ, die Masse zu ergänzen, dahin gehörige Ein- nahmen wirklich beizutreiben, oder die Schuldner im gerichtlichen Wege zur Zahlung anzuhalten, — der nämliche Richter vollkommen befugt sei, ihn selbst zur Haftung hiefür zu verurtheilen, und ihm einen nicht in Einnahme gesetzten Posten, der doch hätte eingenommen werden sollen, zur eigenen Ver-

272 Maffekuratelrechnung. Bescheid des KonkurögerichtS. tretung zu überweisen. Alle Gründe jener als Aus- nahme eingeführten Kompetenz, insbesondere die ge- naueste Kunde der Verhältnisse, sprechen auch für deren Erstreckung auf den zuletzt erwähnten Punkt; eine solche zu ertheilende Rechenschaft wäre außer- dem eine unvollständige und zwecklose, wenn die Frage, was der Rechner einzunehmen verabsäumt habe, erst zu neuen Erörterungen vor seinen or- dentlichen Richter gezogen werden müßte. Nur ge- hört natürlich zu einem solchen Ausspruche des Kon- kursgerichtes, daß die schuldhafte Versäumniß des Massekurators, und seine Verbindlichkeit hiefür nach GO. a. a. O. Nr. 8 Schadensersatz zu leisten, eben so liquid aus der Rechnung, den darüber ge- pstozenen Verhandlungen und der ganzen Akten- läge hervortrete, wie solches bei jedem Entschädi- gungsprozesse der Fall sein müßte. Die kurzen und summarischen Formen des Rechnungsprozesses sind hiebei kein Hinderniß, dasjenige, was auf die- sem Wege gleich gründlich ermittelt ist, durch rich- terliches Urtheil (Rechnungsbescheid) oder Finalre- solutionen sogleich festzustellen. Sollten sie aber in einem Falle wegen besonderer Umstände und Schwierigkeiten hiezu nicht ausreichen, so bleibt den Gerichten schon nach der Natur jener Prozeßart unbenommen, ihr Urtheil zu suspendiren, vorerst einen Beweis aufzutragen, Reservate zu machen, oder nach Analogie der GO. Kap. 19 §. 14 einen zu weit aussehenden Entschädigungspunkt von dem Rechnungsprozesse hinweg zur besonderen Austrag- ung im ordentlichen Prozesse zu verweisen. Auf solche Art wurde auch die Sache nach einer gleich- förmigen Praxis der Unter - und Obergerichte bis- her immer betrachtet und gehalten." OAGE. v. 14. Okt. 1845. Nr. 125244/45.

Redakteur: A. A. Seuffert. Derl. Palm «fc Enke j. Erlangen.

Samstag, den 30. August 1851

Ist der Beklagte, welcher bei der 1. Verhandlungstagefahrt litem denunzirt, schuldig, sich zugleich auf den Streit einzulassen? von Prof. Dr. Bolgiano

»lütter

für

Rechtsanwendung

zunächst in Bayern.

Nr. 18. Samstag, den 3V. August 1851.

Ist der Peklagte, welcher bei der 1. Verhandlungs- tagrfahrt liteur denunzirt, schuldig, stch zugleich auf den Streit eiuznlaß'en? Von Prof. l)r. Polgiano.

O.bige Frage wurde von v^. von Guter- mann, der sie zuerst in dieser Zeitschrift Bd. 8 S. 252 - 256 anregte, verneinend beantwortet, und zwar: a) hauptsächlich aus dem Grunde, weil die GO. in K. 8 §.2 Nr. 2 dem Beklagten die Wahl läßt, ob er die Streitverkündigung vor, oder mit der Kriegsbefestigung vornehmen wolle, woraus dann folge, daß sie auch isolirt, als selbstständiges Ver- theidigungsmittel, gegen die Klage vorgebracht wer- den könne, daß folglich die Streiteinlassung kei- nesweges nothwendig mit ihr verbunden werden müsse, — sodann: b) weil sich die Vorschriften der Nov. v. I. 1831 §§.24, 27 und 28, wie sich aus den Alle- gationen im Rubrum des 111. Abschnittes und im §. 27 ergibt, ausschließlich auf K.6 §.3 der GO. beziehen, somit auf die Streitverkündigung (wie überhaupt auf die im 8. Kapitel der GO. erörter- ten Prozeßhandlungen) keine Anwendung finden kön- nen. Endlich: XVI.

274 LittSdenunziatton. Streiteinkaffung. c) weil sich hier die Folge verweigerter Ant- wort, das Präjudiz des §. 28 der Novelle v. I. 1837, welches die Verwerfung der Streitverkündi- gung voraussetzt, gar nicht realisiren läßt, indem die Untersuchung über die Statthaftigkeit der Litis- denunziation gar nicht im Hauptprozeß vorgenom- men, sondern zum Gegenstand eines eigenen Nach- prozesses zwischen dem Denunzianten und Denun- ziaten gemacht wird, das Urtheil im Hauptprozeß aber natürlich nicht bis zum Ausgange des letzteren suspendirt bleiben, und noch viel weniger die in Der Folge als grundlos sich erweisende Litisdenun- ziation auf den früheren Prozeß eine rückwirkende Kraft ällßern kann. — Demnach wäre also die exceptio laudationis (so nennen die Anmerkungen die Einrede der Streit- verkündigung) eine privilegirte Einrede. Wenn ich nun auch zugeben muß, daß die Unterlassung der Litiskontestation dem litem denun- zirenden Beklagten in sehr vielen Fällen, ja in der Regel, unschädlich ist, so habe ich doch der Gu- ter mann'fchen Ansicht im Prinzip niemals bei- pflichten können. Es hat sich auch in neuerer Zeit P loch mann dagegen erklärt, in seiner Einleitung in den bayer. Civilprozeß S. 141, und zwar aus dem Grunde, weil in den Anmerk, lit. c. zu K. 6 §.2 die exceptio laudationis ausdrücklich unter den dilatorischen Einreden auf- geführt ist, mit welchen, da sie nicht zu den Aus- nahmen des §. 3 ibidem gehört, die Kriegsbefesti- gung verbunden werden muß. Ohne gerade auf dieses Argument ein Gewicht legen zu können{), scheint mir die Richtigkeit der

*) Der Umstand, daß die exceptio lauästionis in den Anmerk. c. zu K. 6 ß. 2 unter den dilatorischen Ein-

LitlSdenunziatlon. Gtreiteinlaffung.

275

Behauptung: daß die Litisdenunziation den Beklagten von der Verbindlichkeit zu eventueller Einlassung nic&t befreie, daß somit die exc. laudationis keine privi- legirte Einrede sei, — vielmehr aus folgen- den Erwägungen hervorzugehen: v. Gutermann selbst gibt zu (a. a* O. S. 253 Nr. 1), daß die Streitverkündl'gung die rechtliche Natur einer Ein- rede, und zwar dilatorischen Einrede, habe. Nun sagt die GO. in K. 8 §. 2 Nr. 2: „Es soll aöer die Streitverkündigung noch vor der Kriegsbefestigung, oder wenigstens zu gleicher Zeit, soferne es auf diese Weise immer möglich und thunlich ist, geschehen". Und in der Anmerk. c. hiezu heißt es: „Denn dieselbe ist species exceptionis; weil nun aber auch andere Einreden allezeit gleich mit der Litiskontestation sub poena praeclusionis angebracht werden müssen, so ist nicht abzusehen, warum man der gegenwärtigen mehr Zeit und Raum lassen solle". Hält man diese Erläuterung mit dem Gesetzes- tert zusammen, so ergibt sich hieraus ganz unzwei-

reden aufgeführt ist, ohne im §. 3 ibid. unter den Ausnahmen vorzukommen, erscheint noch als kein hinreichender Grund dafür, daß die Einrede keine privilegirte ist, daß also die Einlassung mit ihr ver- bunden werden müsse. Betrachten wir z. B. die ex- ceptio nominationis. Diese ist infoferne privilegirt, als sie auch nach der Litiskontestation noch zulässig ist (K 8 §.3 9h. 2), und doch kömmt sie in der Anmerk, c zu St, 6 §.2, der überschrieben ist: „alle Einreden müssen auf einmal vorgebracht werden", unter den dilatorischen Einreden vor, nicht aber im §. 3 unter den „Ausnahmen von obiger Regel". Die Enumeration jener Ausnahmen ist eben keine erschöpfende! —

276 LitiSdenunziation. Streiteinlassung. deutig, daß der letztere nicht in dem Sinne auf- zufassen sei, wie ihn Gutermann in den Bl. f. RA. a. a. O. versteht (s. oben a), denn in der Anmerkung zu unserer Stelle sagt ja v. Kreitt- mayr geradezu, daß die exeeptio laudationis durchaus nicht privilegirt sei. Die Worte im Ge- setzestert: „entweder noch vor der Kriegsbefesti- gung" sind daher wohl auf den Fall zu beziehen, da der Kläger litem denunzirt, die Worte: „oder wenigstens zu gleicher Zeit" auf den Fall, da der Beklagte den Streit verkündet (vgl. vas in der Anmerk. e. a. E. aufgeführte Beispiel). Angenommen aber, jene Worte beziehen sich ausschließlich auf den Beklagten, die Gesetzesstelle sei also wirklich im Gutermann'scheu Sinne zu verstehen, und der Beklagte könne daher die ex- ceptio laudationis ohne eventuelle Einlassung Vor- bringen^), — so darf nicht übersehen werden, daß

2) Man könnte unter jener Voraussetzung die fragliche Stelle auch in dem Sinne interpretiren, daß der Beklagte die Wahl habe, die Streitverkündigung ent- weder mit derErzeplion (eesp. in der Verhandlungs- tagefahrt mit der Einlassung) oder vor Abgabe der Erzeption (resp. vor dem Termin), also gleich nach Mitcheilung der Klage vorzubringen, und sich die weitere Vertheidigung intra terminum vorzubehalten. Diese Auslegung spricht zwar auch für die oben ausgestellte Ansicht, und gegen Gutermann (indem hier von einer Verweigerung der Streiteinlassung aus den Grund der exc. lauda- tionis und Anberaumung einer neuen Frist, ad ex- cep. (resp. eines neuen Termines) keine Rede ist); — allein sie hat bezüglich des schriftlichen Ver- fahrens daS erhebliche Bedenken gegen sich, daß, wenn die Litisdenunziation als unstatthaft erscheint, mit der Verwerfung derselben (wenigstens nach der richtige- ren Ansicht) sogleich das Kontumazialerkenntniß in der Hauptsache verbunden werden muß und damit

LitiSdermnzlation. Streiteinlaffung. 277 im §. 2 K. 8 der GO., wie aus seinem Eingang hervorgeht, eine rechtlich begründete Litis- denunriation vorausgesetzt wird, die freilich allein und ohne Einlassung in der Hauptsache vorgebracht werden kann. Es heißt nämlich in der GÖ. a. a. O. im Eingang: „Wer der streitigen Sache wegen die Gewähr- schaft an einen Dritten mit Recht zu'suchen hat, der soll ihm den Streit verkünden lassen, damit er von ihm bei Gericht vertreten, oder wenigstens schadlos gehalten werde. Es soll aber die Ver- kündigung gerichtlich, und zwar bei der ersten In- stanz noch vor der Kriegsbefestigung, oder wenig- stens zu gleicher Zeit geschehen".

nicht bis zum Fristenverlauf (d. h. bis zum Nicht" eintreffen einer vollständigen Vertheidigung) ge- wartet werden darf»). Denn alle Nachträge und Aenderungen der einmal eingereichten Erzeption — und als solche erscheint ja auch daS alleinige Vorbringen der Streitverkündi- gung! —- find aus dem Grunde unstatthaft, weil der I. R. A. 8.37, die GO. (St. 6 §.2 und 12) und die Nov. v. I. 1837 (§.25, 27 und 28) daS ft. multane Vorbringen aller Einreden mit der LitiSkon- testatkon ausdrücklich für die angebrachte H andlu ng vorschreibt, also in gleichem Maaße an die Handlung, wie an die Frist knüpft. Vgl. Hellmuth der jetzige Lauf deS Civilproref- seS bei den bayer. Untergerichten S. 58 Abs. 2 S. 59 Note 22 zu b.

g) Anders freilich im Protokollarverfahren (das aber der GO. unbekannt war); da kann na- türlich vor Erscheinen der VerhandlungStagefahrt die Streitverkündigung als gesondertes VertheidigungS- mittel abgegeben und mit der Einlassung und übrigen Erzeption bis zum Termine gewartet werden! Dgl. auch v. Gutermann a. a. O. S. 253. Abs. 2.

2TS LitiSdenunziation. Gtrelteinlaffung. Die wirklich begründete Litisdenunzia- tion kann freilich ohne Litiskontestation geschehen, darin liegt nichts Besonderes; denn aus den Grund einer jeden dilatorischen Einrede kann der Beklagte die Streiteinkassung und das Vorbringen der übrigen Einreden ohne Gefahr verweigern, wenn er gewiß weiß, daß sie begründet ist, und daß ihr auch der Kläger nicht abzuhelfen vermag. Vgl. v. Bayer, Vorträge S. 325. Bl. f. RA. Bd. 6 S. 68 fg. und meinen Aufsatz ebendaselbst Bd. 13 S. 226 Note 1. Aber angenommen selbst, die GO. setze in un- serer Stelle keine absolut fundirte Litisdenunziation voraus, oder es sei auch nur zweifelhaft, wie die fraglichen Worte zu verstehen seien, — so geht ja aus den Anmerkungen (die doch im Zweifelsfalle als das erste Auslegungshilfsmittel in Betragt kom- men) zur Genüge "hervor, daß mit den Worten: „noch vor der Kriegsbefestigung" nicht beabsichtigt sei, die fraglick)e Einrede" den Forideklinatorien gleichzustellen, sondern blos auszusprechen, daß die- selbe nach der Litiskontestation, also mit der Re- plik oder Duplik, wenigstens in der Regel, nicht mehr gehört werden dürfe. (S. oben : „Und in der Anmerk, e heißt es rc.") Die Absicht der GO. K. 8 §. 2 Nr. 2 geht daher gewiß nicht dahin, die exceptio laudationis zu privi legiren, vielmehr steht dieselbe als gemeinver- zögerliche Einrede unter der Herrschaft des K. 6 §. 2 und der Nov. v. I. 1837 §. 28, und es muß also mit ihr die eventuelle Antwort verbunden werden, ausgenommen, der Beklagte wüßte gewiß, daß die Einrede begründet ist. Hiermit wäre das Hauptmotiv der Guter- mann' schen Ansicht (f. oben a) hinreichend wider- legt. Was nun das andere Motiv (s. oben c) an- belangt, nämlich die Unmöglichkeit einer Realisirung

LitlSdenunziation Gtretteinlaffmig. 279 des Präjudizes nach §. 28 der Novelle, d. h. der Folgen des Nichtantwortens auf die Klage nach §.16 eodem, — so läßt sich zwar nicht läugnen, daß in den meisten Fällen die Unterlassung der Li- tiskontestation dem Beklagten keinen Nachtheil brin- gen kann, weil die Frage über die Statthaftigkeit derselben, wenn der Denunziat ausbleibt, oder seine Verbindlichkeit zur Gewährschaftsleistung wider- spricht, ad separatum verwiesen wird (K. 8 §. 2 Nr. A), und folglich Der Denunziant wiederholt zrr Einlassung aufgefordert werden muß. Allein es lassen sich doch Fälle denken, wo die Unstatt- haftigkeit der Streitverkündigung aus dem eigenen Vortag des Beklagten erhellt, und es daher über- flüssig erscheint, den Denunziaten hierüber zu ver- nehmet-, der Beklagte verlangt z. B. die Streit- verkünd'gung aus einem offenbar nicht onerosen Ge- schäft , chne anzuführen, daß er die Gewährschafts- leiftung tx pacto prätendiren könne ^). Da nun

Man <wttt nicht sagen, daß v. Gutermann an Fälle de Art nicht gedacht habe, denn er bemerkt S» 254: „In dieser Beziehung (nämlich)hinstchtlich der Verwrklichung des Präjudizes des §. 28 der Novelle) wltet nun zwischen der Streitverkündigung und den üdjgen, eigentlichen Einreden eine bedeu- tende Differen oh. Diese werden als unbegründet verworfen, wen sie entweder an dem Mangel gehö- riger Substanz»nng leiden, oder wenn der dem Er- zipienten hierübe auferlegte Beweis mißlingt. Die erste Alternative st nun zwar auch bei der Litisde- nunziation möglich,nicht aber die 2te (nun folgt die Ausführung bezüglie fcer 2ten Alternative). Wie nun aber, wenn die Ite Astrnative eintritt? Was ist zu thun, wenn die excepi laudationi« wirklich an dem Mangel gehöriger Suganzirung leidet und somit verworfen werden muß? . Gutermann beantwor- tet diese Frage nicht aus>Mlich. Rach seiner An- sicht muß indessen eine nein Frist zur Einlassung ge-

280 LltkSdenunzlatlon. Streiteinlassung. hier die Litisdenunziation sogleich, und wenn nicht unbedingt, doch angebrachtermaßen verworfen werden muß, so kann die Folge des Nichtantwor- tens auf die Klage, so ferne die Ladung peremto- risch war (Nov. v. I. 1837 §. 18), bei der ex- ceptio laudationis (wie bei jeder anderen dilato- rischen Einrede) mit deren Verwerfung sofort aus- gesprochen werden, und es ist daher gewiß nicht zu billigen, wenn v. Gutermann behaup- tet, die Bestimmung der Nov. v. I. 1837 §. 28 könne auf die Streitverkündigung schon um deswillen

geben werden. Aber man kann doch gewiß nickt sa- gen, daß sich hier die Folgen des NichtantwwtenS auf die Klage (nach §. 28 der Novelle) nich^ reali- firen lassen! Der §. 28 (der freilich nur wn den präjudiziellen und prozeßhindernden Einrede» spricht, aber auf die dilatorischen Einreden analog angewen- det werden kann) lautet: „Mit den im §.27 benannten Einredn ist even- tuell die Streiteinlassung und das Boxringen aller übrigen Einreden unter dem Rechtsna^theile zu ver- binden, daß im Falle der Verwrfung jener zuerst benannten E in reden die Rechtsnach- theile des Nichtantwortens auf die Klagen eintreten würden". Und wie schon Lank in die'n Blättern Bd. 4 S. 173 auf überzeugende Weise ^argethan hat, stnd die hervorgehobenen Gesetzeswo^e nicht auf den Fall definitiver Verwerfung zu beschränken, sondern auch von dem Falle zu verst'M, da die Verwerfung wegen Jlliquidität (b- den prozeßhindernden Einreden), also wegen p«ngelnder Substanzirung, eknlritt. Bei fehlerhat vorgetragenen Er- zeptionen findetvaher keine Zurück-

Mittheilungen aus der Praxis

Rechte des Vaters, bezüglich des Muttergutes seiner Kinder nach bayerischem Landrecht

Väterliche Rechte am Muttergute. 281 keine Anwendung finden, weil sich bei ihr das Präjudiz des §. 18 nicht realifiren lasse. In vielen Fällen mag dieses wahr sein, aber nicht in allen; allein angenommen selbst, es gelte für alle Fälle, so wäre doch die exceptio laudationis keine privilegirte Einrede, indem fich keine gesetzliche Bestimmung auffinden läßt, welche das Privilegium der Be- freiung von der Einlassung ausspricht, und der Um- stand, daß fich das Präjudiz verweigerter Antwort nicht realifiren läßt, nur als ein äußerer und rein zufälliger erscheint, wodurch zwar der praktische Er- folg, nimmermehr aber der prinzipielle Charakter der Einrede bestimmt werden kann.

Mittheilungen aus -er Praris. 1. Rechte deS Vaters, berüalick des MutterquteS seiner Kinder nach bayerischem Landrecht. Die Cession des Muttergutes eines Sohnes wurde von dessen Vater als nichtig angefochten, weil der Cedent noch unter väterlicher Gewalt stehe. Der Cessionar behauptete, die Klage sei nicht begründet, weil durch die Cession die aus der vä- terlichen Gewalt entspringenden Rechte des Klägers nicht verletzt würden. Dieser Einwand wurde je- doch ans folgenden Motiven verworfen: Nach dem baper. Landrechte (1. 5 §. 5) so- wohl als nach dem in Gemäßheit des Publikations- Patentes vom 2. Januar 1156 und nach Th. I Kap. 2 §.9 subsidiär anzuwendenden römischen Rechte steht an dem peculium adventitium re-,

282 Väterliche Rechte am Muttergute. gulare, wozu insbesondere das Muttergut gehört, den Kindern zwar das Eigenthum, dem Vater aber sowohl die Administration als die Nutznießung zu. Diese Rechte des Vaters und der Kinder kön- nen nicht nach den allgemeinen Grundsätzen über Nießbrauch und Eigenthum beurtheilt werden, weil die Gesetze hierüber spezielle Vorschriften enthalten. Nach Fonst. 6 §. 2 de bon. quae liber. (6161) steht dem Familienvater mit alleiniger Aus- nahme der Veräußerung ein unbeschränktes Nutz- ungs- und Verwaltungsrecht an dem Adventitium seiner Hauskinder zu und nach eo«8t. 8 L ibid. ist dem Haussohne die Befugniß, sein Muttergut ohne Einwilligung des Vaters zu veräußern, gänz- lich abgesprochen. Vgl. Marezoll in Linde's Zeitschr. für Civilr. und Proz. Bd. 8 S. 304. Das bayer. Recht, welches das gemeinrecht- liche Pekulien-System überhaupt angenommen hat, enthält keine hievon abweichende Bestimmungen, son- dern räumt, wie bereits oben bemerkt wurde, dem Vater außer dem Nießbrauch auch das Verwaltungs- recht ein, ohne irgend eine die gemeinrechtlichen Vorschriften beschränkende Festsetzung. Hat nun der Sohn des Klägers, zu einer Zeit, wo er noch un- ter dessen väterlicher Gewalt stand, ohne dessen Einwilligung sein Muttergut durch Session an den Verklagten veräußert, so find durch diese Veräuße- rung die aus der väterlichen Gewalt entspringenden Rechte des Klägers allerdings verletzt, dieser ist so- nach berechtigt, in eigenem Namen auf Aufhebung der wegen Ünfähigkeit des Cedenten nichtigen Ces- sion zu klagen, und zwar gegen den Cessionar, dem es oblag, sich mit den Umständen und Verhältnis- sen des Cedenten gehörig bekannt zu machen. Fr. 10 pr. de reg. jur. (50, 17.) Zwar soll nach const. 8 §. 13 C, de bon,

Väterliche Rechte am Muttergute. 288 quae lib. (6 61) der Vater über das pevnUnm adventitiam nur mit Einwilligung des Sohnes streiten, wenn dieser gegenwärtig und schon mün- dig ist. Glück Komm. Th. VI S. 466. Aber abgesehen von der Frage, ob in der al- legirten Gesetzesstelle auch von der Verwaltung der schon erworbenen Adventitien und nicht bloß von der Erwerbung derselben, namentlich von der Er- werbung der Erbschaften und den bei dieser Gele- genheit zu führenden Prozessen die Rede ist, Marezolk a. a. O. S. 382 und 383 so kann im angegebenen Falle das Klagerecht des Vaters von der Einwilligung des Sohnes schon deshalb nicht abhängig gemacht werden, weil die- ser es war, der durch eine, falls es noch in väter- licher Gewalt war, unbefugte Veräußerung des Muttergutes die Rechte seines Vaters eben so ver- letzte als der Verklagte, welcher solches durch Ces- ston an sich zu bringen suä)te. Der Umstand endlich, daß im gegebenen Falle der Vater zugleich Schuldner des cedirten Mutter- gutes ist, und daß zur Zeit weder dessen Heim- zahlung noch Verzinsung verlangt wird, kann an dessen Klagerecht nichts ändern, weil dieses schon durch die gesetzwidrige Veräußerung des Muttergu- tes begründet ist, und weil der Vater nicht bloß als einfacher Nutznießer, sondern auch als gesetzlicher Verwalter und Vertreter seiner Kinder bezüglich des Muttergutes erscheint und in dieser Hinsicht nicht blos Rechte auszuüben, sondern auch die Pflicht der Erhaltung zu erfüllen hat. OAGE. v. 6. Mai 1844 RNr. 8)6^/^. fl» ",

Zur Lehre von der Restitution Minderjähriger und denselben Gleichgestellten im Prozesse

284

Restitution wegen Minderjährigkeit.

2. Zur Lehre von der Restitution Minderjähriger und denselben Gleichgestellten im Prozesse. Ger.-Ordn. Kap. XVI §. 1 Nr. 2, 6 u. II. Prozeßgesetz vom 17. Nov. 1837 §. 39. Kommentar z. Ger.-Ord. Bd. IV S. 153 f 159 — 60, 176. Nachdem die Vorinstanz unter dem 29. Januar, insinnirt am 3. Februar 1848, auf Beweis des Kla- gegrundes für die klagende Stiftung und der Ein- rede für den beklagten k. Fiskus, sodann unter dem 23., instnuirt den 26. Mai 1848, in Folge der von der Klägerin unterlassenen Beweisantretung auf Entbindung des k. Fiskus von der Klage erkannt batte, brachte Erftere am 27. November 1850 ein Restitutionsgesuch wegen Ablaufes der Fatalien mit Berufung ein, worin der Antrag gestellt war, un- ter Kassirung des Erkenntnisses vom 23. Mai 1848, eventuell unter Ertheilung der Restitution auch hie- geaen (gegen das eben gedachte Erk.> nach dem Klageanträge zu erkennen. Dem vorgängigen Re- stitutionsgesuche konnte jedoch keine Folge gegeben und sohin auch auf die damit verbundene Berufung nicht eingegangen werden. Wollte man das Resti- tutkonsgesuch als ein gegen das Versäumniß des Appellationsfatale gerichtetes ansehen, so war keines derjenigen Erfordernisse des Ges. vom 17. Novem, ber 1837 §.38 angeführt, viel weniger nachgewie- sen , an welche nach §. 39 Abs. 1 ebdas. auch die Minderjährigen und die denselben Gleichgestellten gebunden sind. Indessen behält die angeführte Gesetzesstelle den gedachten Personen die ihnen nach der Gerichts- ordnung Kap. XVI §. 1 Nr. 2 drittem Satz zu»

Restitution wegen Minderjährigkeit. 285 stehenden Rechte vor. Hierin ist von der Restitu- tion contra sententiam die Rede, so ferne es sich zeigt, daß zu diesen begünstigten Personen merkli- chem Rachtheil in processu etwas ihrerseits un- terlassen oder anderseits gefährlich begangen wor- den fei. Wenn nun auch in dem Falle einer derartigen Unterlassung es sich zunächst blos um Restitution gegen Versäumnisse handelt, nicht aber direkt oder unmittelbar um Aufhebung der rechts- kräftigen Entscheidung, Linde, Lehrb. desCivilproz. 3.Ausg. §.423. Dess. Handbuch Bd. 3 S. 6ü2. S ch m i v, Handb. des Civilpr. Bd. III S. 539. Gensler im Arch. f. civ. Prax. Bd. IV S. 114. so behandelt doch die Gerichtsordnung dieses als eine restitutio contra sententiam und es unter- scheidet sich auch diese Restitution von der nur im Laufe des Prozesses vorkommenden In ei de nt- Restitution, der eigentlichen Restitution gegen Ablauf der Berufungsfrist dadurch, daß bei letzte- rem Gegenstand der richterlichen Beurtheilung zu- nächst die Frage ist, ob ohne oder doch durch ein entschuldbares, gesetzlich verzeihbares Versäum- niß das Fatale unbenutzt gelassen, ob das Urtheil ohne Schuld der Partei rechtskräftig geworden sei, während in dem hier vorliegenden Falle die Hauptfrage die ist, ob der Inhalt des, gleichviel ob mit oder ohne Schuld, rechtskräftig gewordenen Urtheiles den Restitutionssucher wirklich verletzt hat. Dabei ist auch für sich klar, daß diese Frage ihre Beantwortung nicht von demselben Richter, welcher das angefochtene Erkenntniß erlassen, sondern nur von dem Oberrichter finden kann und demnach das Restitutionsgesuch trotz der Vorschrift der GO.

Widerklage G.

286

Widerklage.

a. a. O. Nr. 4 nicht bei dem Richter erster In- stanz anzubringen ist, was sich auch schon aus dem Gesichtspunkte rechtfertigt, weil die Berufung zu- gleich mit einzuführen ist und diese natürlich an den Oberrichter zu gehen hat. Wird nun das Re- stitutionsgesuch aus diesem Gesichtspunkte aufge- faßt, so war die nach GO. a. a. O. Nr. 6 vom Tage der Urtheilsverkündung zu berechnende Frist von vier Monaten zu dessen Anbringung längst ab- gelaufen. OAGE. vom 24. März 1851. RNr. 4U50/51. ß. K.

Widerklage. In einer Rechtssache, in welcher die Vorklage für die Widerklage in der Art präjudiziell war, daß der An- spruch des Widerklägers hinwegfiel, wenn der An- spruch der Vorklage, hinsichtlich dessen noch auf Beweis erkannt werden mußte, begründet war, wurde bei Erlassung des Jnterlokutes bezüglich der Vorklage, die Widerklage wegen präjudizieller Eigen- schaft der Vorklage nicht zurückgewiesen, sondern die durch ihre Erhebung einmal begründete Kom- petenz und ihre mit der Vorklage gleichzeitig er- folgte Verhandlung dadurch aufrecht erhalten, daß nur hinsichtlich der Vorklage auf Beweis erkannt, das weitere Erkenntniß hinsichtlich der Widerklage aber bis nach erfolgter definitiver Entscheidung der Vorklage ausgesetzt belassen wurde. OAGE. vom 25. Januar 1851. Reg. - Nr. 740--/...

Eidesantrag über das Prekarium

Unvollständigkeit des gemeindlichen Sühneversuches : Vgl. Bd. 2 S. 235; Bd. 2 S. 254

UnvollstSndigkett dt- gemeindlichen Sühneversncheö. MI'

Eideßantrag über das Prekarium. Es war auf Eid dahin erkannt, daß ein ge- wisses Holzreichniß „nicht blos gnadenweise d. h. nicht nur als eine widerrufliche Vergünstigung" be- zogen worden. Die Revision dagegen wurde nicht für begrün- det befunden, indem in der Eidesformel nicht ein bloßer Rechtsbegriff sondern ein Begriff des gewöhnlichen Lebens enthalten, welchem, wenn ihm auch eine juristische Qualifikation beigemischt erscheint, doch ein Verhältnis» unterstellt ist, wel- ches in die Sphäre der natürlichen unkünstlichen Wahrnehmung fällt, und worüber, wie z. B. auch über den Empfang eines Darlehens, der Eidesan- trag gar wohl statt hat. OAGE. vom 26. Okt. 1850. RNr. 11864Vso.

Unvollständigkeit deS gemeindlichen SühneverfucheS. Bgl. Bd. 2 S. 235; Bd. 2 S. 25». Die Motive einer oberstrichterlichen Entschei- dung sagen hierüber: Die Unvollständigkeit des vor- gängigen Sühneversuches vor dem Gemeindevermitt- lungsamt hätte wohl den Unterrichter veranlassen können und sollen, diesen von den Beklagten in ih- rer Vernehmlassung vor Allem angeregten Mangel gehörig ergänzen zu lassen; allein da solches nicht ge- schehen ist, kann deshalb allein eine bereits verhan- delte Klage nicht mehr abgewiesen werden, weil außer- dem die zum Vortheile der Unterthanen erlassene gesetzliche Anordnung offenbar zu deren Nachtheile angewendet würde. OAGE. v. 26. Januar 1847. Nr. 71144/4&.

Revisionssumme. Gleichförmigkeit der Vorerkenntnisse

288 RevistonSsumme. Gleichförmigkeit der Vorerkenntnisse. 6. Revifionssumme. Gleichförmigkeit der Vorerkenntnisse. Nach §. 58 des Gesetzes vom 17. November 1837 bleibt bei der Berechnung der Berufungs- wie der Revisionssumme alles dasjenige ausgeschlos- sen was unter den Parteien nicht mehr streitig ist. Eine Folge hievon ist, daß, wenn die vorigen Urtheile in den Streitpunkten, und bezüglich der Theile des Streitgegenstandes, auf welche die Beschwerdeführung beschränkt ist, übereinstim- men, es der Annahme der Gleichförmigkeit nicht im Wege steht, daß in anderen Punkten oder Thei- len, welche außer der Sphäre der Beschwerdefuh- rung liegen, ungleichförmig erkannt worden ist. Dieser in Seuffert's Kommentar Bd. IV S. 126 aufgestellte Grundsatz wurde zur Anwen- dung gebracht in einem oberstrichterlichen Erkennt- nisse vom 20. Dez. 1850. RNr. 2101848/49, wo Die zweite Instanz auf Beschwerde des Revidenten als Appellanten (Beklagten) den Betrag der von der ersten Instanz derh Kläger zuerkannten Summe von 473 st. 20 kr. aus 402 st. 20 kr. gemindert und nebstdem auf gleiche Veranlassung eme Modalität der Erfüllung gestrichen hatte, und dem gemäß die bezüglich der auch in zweiter Instanz zuerkannten 402 st. 20 kr. ergriffene Revision wegen Mangels der Summe als unzulässig abgewiesen*). In gleicher Weise wurde auch erkannt am 30. Juli 1850. RNr. 131148/49. ß. x.

*) Bei der gegentheiligen Annahme würde man zu dem Absurdum gelangen, daß der Beklagte nicht an die dritte Instanz hätte gehen können, wenn seiner Be- schwerde in keiner Weise abgeholfen worden wäre, daß ihm aber dieser Weg offen stehe, wenn ihm schon die zweite Instanz theilweise Abhülfe gewährt habe. Redakteur: I. A. Seuffert. Verl.: Palm SC Enkez. Erlangen.

Samstag, den 13. Septbr. 1851

Rechtsanwendung der Handelsgerichte zu Nürnberg von Hrn. Dr. Grünsfeld zu Fürth mitgetheilt

Blätter

für

Rechtslinwendung zunächst Ln Bayern.

Nr. 19. Samstag, den 13. Septbr. 1851.

Nechtsanwendung -er Handelsgerichte zu Nürnberg. (Von Hrn. Dir. GrünSfeld zu Fürth mitgetheilt.)

1. Die Prozeßgesetze vom 22. Juli 1819 und 17. November 1837 sind für diese Gerichte nicht maß- gebend, daher gilt bei denselben auch keine bloße Verwahrung gegen einfache Dekrete und Zwischen- bescheide, vielmehr muß diejenige Partei, welche sich gegen ein solches Dekret, beziehungsweise einen solchen Zwischenbescheid beschwert erachtet, dagegen sofort das geeignete Rechtsmittel einwenden. (Ent- schließung des Kgl. Handelsgerichtes Nürnberg vom 17. Januar 1850 zur Sache Erlenbach gegen Wurzinger.)

11. Nach der bayer. GO. Kap. 13 §.3 Nr. 1 muß die beweispsiichtige Partei, welche zum Er- füllungseide zugelassen werden will, sich zu eben demselben noch vor dem Beschlüsse der Sache aus- drücklich erbieten, und Das Prozeßgesetz vom 17. November 1837 §. 41 fordert dieses Erbieten so- gleich bei Antretung des Beweises. Anders bei den Nürnberger Handelsgerichten, XVI,

290 RechtSanwenduiig der Handelsgerichte zu Nürnberg. welche auf diesen Eid auch da, wo sich zu demsel- ben nicht erboten worden ist, von Amts wegen er- kennen. Es gründet sich dieses auf die Bestimmung der Nürnberger Reformation, Titel VII Gesetz 9 §. 1, wonach auf diesen Eid erkannt werden soll, der beweispsiichtige Theil mag sich zu demselben er- boten haben oder nicht, wenn es nur an den son- stigen Vorbedingungen hierzu nicht mangelt. Erkenntniß des Königl. Handelsgerichtes vom 10. Oktober 1850 in derselben Sache. Das Gesetz bezeichnet a. <t. O. pr. parenth. den fraglichen Eid als: juramentum litis deciso- riuin, daß aber hierunter gleichwohl nicht dasjenige, was wir heut zu Tage Haupteid, sondern nur der von uns s. g. Erfüllungseid zu verstehen sei, be- weisen schon die weiteren Worte des Gesetzes, daß dem Kläger zu Erstattung und Erfüllung geführter Kundschaft oder Beweisung dieser Eid anferlegt werden sollte, und noch mehr dessen Anforderung, daß der beweispsiichtige Theil noch einen glaubwür- digen Zeugen oder sonst starke Vermuthung für sich habe. S. auch Anmerkung zur Nürnberger Refor- mation Bd. I Seite 818 §. VIII und Lah- ner Einleitung in die Nürnbera'schen Rechte §.891 Note. Wir müssen eben auch hier an dem Satze fest- halten: 8eire leges non est verba earum tenere, sed vim et potestatem. III. Nach Handelsgebrauch werden die von den Fuhrleuten zu verladenden Handelsgüter denselben nicht persönlich von den Versendern übergeben, son-

RechtsarlwendlMg der Handelsgerichte zu Nürnberg. 291 der« die Uebergabe wird in der Regel durch die Schaffner bewerkstelligt. Diese Letzteren erscheinen aber hierbei lediglich als Vertreter und Bevollmächtigte der Fuhrleute, und dieselben haften den Versendern für die von ihren Schaffnern übernommenen Güter gerade so, wie für die ihnen unmittelbar übergebenen. Vgl. das allegirte Erkenntniß und Schreiben des Handels - Vorstandes Würzburg vom 2 Oktober 1850.

IV. Beweisinterlvkute sind bei den König!. Han- delsgerichten nicht im Gebrauche, und wären auch nicht an ihrem Platze, nachdem jede Partei schon in dem sogenannten Vorverfahren die für ihre that- sächlichen Behauptungen zu Gebote stehenden Be- weismittel dem Gerichte namhaft zu macken, und insbesondere wenn dieselben aus Urkunden bestehen, sogleich wenigstens Abschriften oder Auszüge hievon vorzulegen hat. Hat sich hierbei insbesondere ein Theil auf Handlungsbücher berufen, und Auszüge aus densel- ben vorgelegt, welchen aber von dem anderen Theile die Anerkennung versagt wurde, dann wird sofort Tagefahrt zur Produktion der Handelsbücher selbst angesetzt. (Entschließung des Kgl. Handelsgerichtes v. 21. Aug. 1849 zur Sache Prager gegen Inoam und Prinoth.) V. Die Rathserlasse d. d. Nürnberg 8. Januar 1689 und 21. April 1729, worin ausgesprochen worden, daß sich die Juden aller Kontrakte mit Nürnberger Unterthanen, namentlich des Geldwech- sels und des Negozirens zu enthalten haben, daß

292 Rechtsanwendung der Handelsgerichte zu Nürnberg. die mit Juden geschlossenen Kontrakte und Hand- lungen für null und nichtig zu erklären, wenn die- selben nicht bei der Obrigkeit des Christen verlaut- baret worden sind, wurden von den Nürnberger Han- delsgerichten in den zu deren Zuständigkeit ressor- tirenden Rechtssachen als unanwendbar erklärt. (Erkenntniß v. 22. November 1849 in der- selben Streitsache.) Es ward hierbei zuvörderst die auch von Ar- nold in dessen Beiträgen zum deutschen Privat- rechte Band II Seite 755 ff. adoptirte Ansicht zu Grunde gelegt, daß nachdem das Edikt vom Jahre 1813 §. 19 die Israeliten zum ordentlichen Groß- und Detailhandel zugelassen hat, der Jude bei den- jenigen Rechtsgeschäften, welche er innerhalb der Gränzen seiner Konzession gemacht hat, den Aus- nahmsgesetzen nicht unterworfen sein könne. Die Nürnberger Handelsgerichte gehen aber auch noch weiter, und legen dem Umstande, ob das ein- zelne , zum Gegenstände des Streites gewordene Rechtsgeschäft zu denjenigen gehöre, welche in das Bereich der verliehenen Handelskonzession falle oder nicht, überhaupt keinen Werth bei, weil die Nürnberger Handelsgerichtsordnung, welche für jene Gerichte zuvörderst maßgebend ist, nicht darnach fragt, ob ein Kaufmann die Gränzen seiner Ge- werbskonzession in einem einzelnen Falle überschrit- ten habe oder nicht, und das Gesetz den Handels- richter nicht zum Polizeibeamten machen wollte. Erkenntniß 2. Instanz vom 28. März 1859 in derselben Sache. *)

*) Anders das König! Kreis - und Stadtgericht Nürn- berg, und das demselben Vorgesetzte Obergericht. — Durch den am Schluffe ausgesprochenen RechtSsatz hat obige Mittheilung auch jetzt noch (nach Aufhebung der civilrechtlichen Beschränkungen deS Verkehres mit Juden) praktische Bedeutung.

Rechtsanwendung der Handelsgerichte zu Nürnberg. 293

VI. Die Nürnberger Handelsgerichtsordnung berührt die Appellationsadhäsion und deren Zulässigkeit gar nicht. Da aber eben dieselbe im §. 59 für diejenigen Fälle, für welche sich dort keine eigenen Vorschrif- ten finden, auf den herrschenden Gerichtsgebrauch verweist, da ferner nach Lahner a. a. O. §.968' Adhäsionen auch nach der Nürnberger Reformation zulässig sind, so unterliegt deren Statthaftigkeit bei den Handelsgerichten keinem Anstande. (Das allegirte Erkenntniß 2. Instanz.) VII. Der §.13 der Nürnberger Handelsgerichts- ordnung hat bestimmt, daß, wer bei dem Handels- gerichte Hülfe sucht, auch den Bestimmungen die- ser Gerichtsordnung, selbst wenn dieselben vom ge- meinen Rechte abweichen, sich unterwirft. Dieselbe Handelsgerichtsordnung legt aber im §. 33 den Handelsbitchern, wenn sie den übrigen gesetzlichen Anforderungen entsprechen, nur die Kraft halben Beweises bei, vor den Handelsgerichten Nürnbergs machen deshalb die Handelsbücher un- ter allen Umständen nur halben Beweis, wenn auch die Gesetze des Ortes, wo dieselben geführt wor- den, und unter denen der Beweisführer für seine Person steht, denselben eine weiter gehende Beweis- kraft beilegen, wie dieses z. B. das allgemeine Preuß. Landrecht Thl. II Titel 8 §. 569 gethan hat. VIII. Nach der Handelsgerichtsordnung §. 33 Nr. 11 sind Handlungseigenthümer, welche die Besorgung der fämmtlichen Geschäfte einem Direktor oder Fak- tor übertragen haben, in der Regel zur Leistung

294 Rechtsanwendung der Handelsgerichte zu Nürnberg. des s. g. Bucheides weder verpflichtet noch berech- tigt, sondern es tritt der Faktor an ihre Stelle. Ist dagegen auf irgend einen anderen als den Bucheiv für den Inhaber einer Handlung erkannt, und es hat diese Handlung mehrere Inhaber, so müssen sie in der Regel sämmtlich den zuerkannten Eid leisten. Wenn es auch bei Streitgenossen, da, wo, de- ren Zahl groß ist, und keine Gegengründe vorwab ten, ausnahmsweise im Interesse der Heiligkeit des Eides gestattet wird, daß einige Genossen für sich und im Aufträge der Uebrigen den Eid leisten (Seuffert Kommentar z. GO. B. HI S. 283), so werden doch schon an sich der Mitglieder einer Handlungsgesellschaft nur äußerst selten so viele sein, daß durch die Eidesleistung von ihnen Allen der Würde des Eides ein Eintrag geschehen könnte. Abgesehen aber hievon, so sind die Mitglieder einer Handlungsgesellschaft nicht blos als eigentliche Streitgenossen zu betrachten, sie erscheinen vielmehr faktisch und rechtlich nur als eine Person, deren Rechte und Verbindlichkeiten nicht getrennt werden können. Eigentliche Streitgenossen treten erst durch den einzelnen Prozeß in ein gegenseitiges Verhältniß, welches früher zwischen ihnen nicht bestanden hat, und das mit der Beendigung dieses Rechtsstreites auch wieder erlischt. In dieser Lage befinden sich die Genossen einer Handlungsgesellschaft nicht, ihr gegenseitiges Ver- hältniß ist ein dauerndes, von dem Beginne wie von dem Ausgange eines einzelnen Rechtsstreites unabhängiges. Erkenntniß des Handelsappellationsgerichtes in dieser Sache v. 26. September 1859. S. auch Seuffert's Kommentar Bd. II G. loch und IHH Note H,

Rechtsanwendung der Handelsgerichte zu Nürnberg. 295

IX. In einer Bekanntmachung der verordneten Vor« steher des Nürnberger Handelsstandes v. 26. Mai 1838 heißt es unter Anderen,: ferner haben die hiesigen Gastwirthe eine Haftungsverbindlichkeit für verspätete, beschä- digte oder mangelhafte Lieferung von Franko- gütern unter der Bedingung übernommen, daß der Empfänger, welcher einen Schadens- ersatz deshalb in Anspruch nimmt, diesen Schaden rechtzeitig durch verpflichtete Sach- verständige, oder auf eine andere glaubhafte Weise »achgewiesen, und den Beweis gelie- fert hat, daß er sich wegen seines Schadens- ersatzes zwar an den Lieferer gehalten, den- selben nöthigen Falles gerichtlich, oder bei der betreffenden Ortsbehörde belangt, und daß das Vermögen des Lieferers nicht zugereicht hat, ihn schadlos zu halten. Siehe Sammlung einiger Nürubergischen Handelsrechtsgewohnheiten, von Gustav Adolph Nürmberger S. 42, 43. Ein Nürnberger Gastwirts), welcher von einem Kaufmanne auf Schadensersatz deshalb belangt war, weil er eine Wa-arenfendung zum Transporte nach München übernommen, aber nicht, wie doch der Frachtbrief gelautet, in 4 Tagen per Eisenbahn und durch den Fuhrmann Wallreuther, sondern erst um mehrere Tage später ohne Vermittelung der Eisenbahn und durch einen anderen Fuhrmann als den genannten Wallreuther abgeliefert hatte, machte auf den Grund der obigen Ausschreibung des Handels'wrstandes den Einwand, er sei vor- erst wenigstens nicht der rechte Beklagte, indem der Empfänger der Waare sich zunächst an den ablie- fernden Fuhrmann halten, diesen gerichtlich belangen

Mittheilungen aus der Praxis

Werden im Wege der Restitution neue Beweismittel beigebracht, so können dawider auch solche Gegenbeweismittel, welche für den Reprobanten keine Nova sind, benützt werden : Gegen den Kommentar über die GO. Bd. 4 S. 163

296 Rechtsanwendung der Handelsgerichte in Nürnberg. müsse, und erst, wenn dessen Vermögen unzureichend wäre, die subsidiäre Haftungsverbindlichkeit des Nürnberger Gastwirthes eintreten konnte. Dieser Einwand fand jedoch keine Beachtung, weil, abgesehen davon, daß die Vorsteher des Han- delsstandes durch die gedachte Veröffentlichung kei- neswegs ein Gesetz oder eine Verordnung zu er- lassen beabsichtigten, sondern nur die Erklärung der Gastwirthe zum geeigneten Bemessen für die Mit- glieder des Handelsstandes, eben denselben zur Kenntniß bringen wollten, so war überdieß bei je- ner Erklärung der Gastwirthe nach dem ist quod actum est vorauszusetzen, daß der Nürnberger Gastwirth nicht durch einen anderen, sondern ge- rade durch denselben Fuhrmann, auf welchen der Frachtbrief lautete, die Güter befördern ließ. Hat dagegen der Gastwirth ohne Wissen und Willen des Versenders das Gut einem anderen Fuhrmann übergeben, als ihm durch den Fracht- brief vorgeschrieben war, dann ist für den aus sol- cher Widerrechtlichkeit entstandenen Schaden der Gastwirth zuvörderst haftbar. —

Mittheilungen aus -er Praxis. 1.

Werden im Wege der Restitution neue Beweismittel beige» bracht, so können dawider auch solche Gegenbeweismittel, welche für den Reprobanten keine Nova sind, benützt werden. Gegen de« Kommentar über die GO. Bd. 4 S. 163. In den Motiven einer oberstrichterlichen Ent- scheidung wurde hierüber geäußert: Der direkte Ge- genbeweis ist bloß als Verteidigung gegen den auf-

Beweisführung mittelst Restitution. Gegenbeweis. 297 gestellten Hauptbeweis und die darin gebrauchten Mittel zu würdigen *); die Befugniß dazu ist von jeder Beweisführung untrennbar. Wird der zuerst geführte Beweis später durch neue Behelfe verstärkt, so kann der Gegner des von der Wiedereinsetzung Gebrauch machenden Beweisführers erst nun ein Bedürfniß wahrnehmen, auch alte ihm schon früher bekannte Beweismittel zu Hülfe zu nehmen und entgegenzustellen. Sein früherer Verzicht durch Nichtgebrauch war ein blos bedingter, insofern es bei der Summe der anfangs gegen ihn gebrauchten Hauptbeweismittel verbleiben würde. Fällt diese Bedingung weg, so kann ihm auch jener Verzicht nicht mehr entgegengehalten werden. Jede Zulas- sung eines Beweisführers zum Gebrauche neuer Be- weismittel nach abgelaufener Beweisfrist durch Re- stitution eröffnet daher von Rechtswegen seinem Gegner die Befugniß, sich über denselben Punkt im Wege des Gegenbeweises dawider aller ihm zu Gebote stehenden Beweismittel, mögen sie neu aufgefunden oder ihm früher schon bekannt gewesen sein, zu bedienen^). OAGE. vom 17. Juni 1851. Nr. 129749/50.

*) Die Bestimmung deS an einen gegebenen Termin gebundenen Gegenbeweises ist nicht, alle dem Repro- banten zu Gebote stehenden Behelfe vor dem Richter auSzufchütten, sondern nur hinreichende Mittel auf- zubringen, um die nachtheilige Wirkung der vom Probanten auf den Kampfplatz gebrachten Beweis- mittel abzuwenden. Hat sich etwa der Veweisführer nebst einer unerheblichen Urkunde nur der EideSzu- fchiebung bedient, so kann der Probat durch Annabme und Ableistung deS EideS der Sache ein Ende machen, und sieht sich nicht veranlaßt, die zwei klassischen Zeugen, welche er zur Widerlegung der gegnerischen Behauptung beibringen könnte, zur GewissenSvertre- tung zu benützen. 2) Aus gleichem Grunde muß gegen eine im Restitu»

Regreßnahme aus verjährtem Wechsel mit "Werth in Rechnung"

298 Regreßnahme aus verjährtem Wechsel. 2 Regreßnahme auL verjährtem Wechsel mit „Werth in Rechnung". Der Inhaber zweier verjährter rmbezahkter Tratten der bezeichneten Art erhob im gewöhnlichen Verfahren die Regreßklage gegen den Aussteller, ohne zur Begründung derselben etwas Anderes gel- tend zu machen, als die vom Beklagten durch die Ausstellung übernommene Verbindlichkeit, dem Re- mittenten den Wechselbetrag zu verschaffen. Die erhobene Klage wurde angebrachtermaßen abgewie- sen. Gründe: „Von dem unbestrittenen Umstande ausgegan- gen, daß die zwei eingeklagten Wechsel als solche längst verjährt sind, und daß der Kläger nur als Cessionar jene Rechte, die seinem Cedenten, dem durch Indossament in die Rechte des Remittenten getretenen Arnstein zustanden, stellt sich das streitige Verhältniß auf die einfachste Weise dar. A der Trassant (nun Beklagter) ertheilte dem Trassaten ö den Auftrag, für ihn an 6 (den Remittenten) 1200 fl. zu bezahlen und ihm solche in Rechnung zu stellen. Der weitere Beisatz: „Werth in Rechnung" statt „Werth erhalten" deutet an, daß A dadurch keineswegs zugestehen wollte, dem 6 jene 1209. fl. schuldig zu sein, sondern daß er ihm diese Summe nur einstweilen zuzuwcnden beabsichtigte, mit dem Vorbehalte, sich später erst mit ihm hierüber zu berechnen, d. h. durch Vergleichung der beiderseiti- gen Guthabungen zu ermitteln, wer der Gläubiger und wer der Schuldner des Andern sei. Jene For- mul rung paßt daher gleich gut auf die Voraus- setzung, daß A dem C die angewiesene Summe als Vorschuß creditiren, als daß er ihm damit eine äl-

tionswkge zuqelafsene Appellation noch die Adhäsion zligelaffen werden.

Regreßnahme aus verjährtem Wechsel. 299 tere Schuld heimzahlen wollte. 6 selbst, der den Wechsel an I) awirke, hätte damit gegen A nie eine Forderung beweisen können. Vermöge eben dieses Indossaments ließ sich nun 6, da der Wech- sel auf Ordre gestellt d. h. ihm die Uebertragung an Dritte bewilligt war, die bezogene Summe von D bezahlen oder sonst zu gut rechnen, und überließ dafür diesem das Recht, sie bei B zu erheben. Letzterer zahlte jedoch nicht, somit blieb das von A ertheilte Mandat unerfüllt, und alles kehrte auf den ursprünglichen Zustand zurück. Eben jene Summe verlangt nun D durch seinen Cessionar E, weil er sie von dem Bezogenen nicht erlangen konnte, von A, dem Trassanten, ersetzt, statt sich an C, seinen Giranten, unmittelbar zu halten. Der Umstand, daß die beiden Wechsel verjährt sind, äußert seine Wirkung nicht blos auf das Ver- fahren, den Wechselprozeß und die hierin zu Gebot stehenden Hülfsvollstreckunasmittel, die Wechsel- strenge mit der persönlichen Haft, sondern vielmehr darüber hinaus noch in dem Punkte, daß die Wech- selverb indlichkeit, alle eigenthümlichen Folgen und Wirkungen, welche die Gesetze dem Wechsel selbst unter den daran betheiligten Personen beige- legt haben, alle Rechtsvermuthungen, die sie daran knüpfen, erloschen sind. Es ist daher eine ganz irrige Aufstellung des Klägers, wenn er behauptet: ihm stünden alle Rechte zu, welche (der Indossatar) D vor der Verjährung der Wechsel gegen A hätte geltend machen können, — nur müsse er sie im ordentlichen Prozesse vor den ordentlichen Ge- richten verfolgen, an der Haftung des Trassanten A sei aber keine Aenderung eingetreten. Allerdings ist bei einem verjährten Wechsel auf die Bedeutung der Ausdrücke, die in wechselmäßigen Urkunden Vor- kommen, insofern Rücksicht zu nehmen, daß sie in jenem Verständnisse aufzufassen sind, welches der

300 Regreßnahme aus verjährtem Wechsel. daraus erkennbaren Absicht der Betheiligten am besten entspricht. Allein die strenge Folge der bloßen Unterschrift nach Art eines Literalkontrakts und die ausgedehnten Wirkungen, welche der Haftung nach Wechselrecht zukommen, bestehen nicht mehr. Alle dabei in Mitte liegenden Verträge sind nur nach den Re- geln des gemeinen Rechts von der Schuldverschreib- ung, dem Mandate, der Bürgschaft, der Cession und Assignation u. dgl. m. zu beurtheilen. Wird dieser Satz festgehalten, so ergiebt sich daraus ganz einfach die Lösung der Frage, welche Rechte dem Kläger aus den ihm cedirten Wechseln gegen den Aussteller zustehen: a) Die Wechsel sind, wie oben bemerkt, keine Schuldbekenntnisse, sie enthalten kein Bekennt- niß der empfangenen Valuta; die replicando nachgetragene Behauptung, A (der Trassant) sei dem 6 (dem Remittenten) die 1200 si. wirklich schuldig gewesen, ist in Ermangelung eines daraus ersichtlichen Grundes der Schuld zu allgemein, um berücksichtiget zu werden. Als Schuld - oder Haft- scheine können sie daher nicht eingeklagt werden; die condictio mutui ist in der Klage weder be- griffen noch entwickelt. b) Kläger macht aushülfsweise den Gesichts- punkt des Mandates geltend; allein A hatte nur dem B (dem Trassaten) ein Mandat, an 6 zu zahlen, gegeben; dieses blieb aber unerfüllt. Eben dieses Mandat gab aber Dritten, insbesondere (dem Indossatar) D noch kein Recht, zu intervenire» und durch Leistung jener aufgetragenen Zahlung ein dem A nützliches Geschäft zu führen. Die Nützlichkeit jenes Geschäftes, welcheMein die actio negot. gest. begründen könnte, hinge von dem Umstande ab, daß A die Summe dem 6 wirklich schuldig war, was aber dem obigen zufolge gar nicht dargelegt ist.

Regreß«ahme aus verjährtem Wechsel. Ml c) Die dritte Wendung, welche der Klage ge- geben wird, ist die der Bürgschaft, womit auch das mandatam qualificatum nach den Anmer- kungen zum bayer. LR. IU. 9 §. 1 Nr. 5 lit. v. völlig zufammenfällt. A soll sich dafür gegen jede Ordre, jeden Nachmann des 6 verbürgt haben, daß ihm jene Summe bei ü bezahlt werde; des- halb soll eine avtio ex stipulata gegen ihn stattfinden. Diese Auffassung ist zwar dem Wesen des gezogenen Wechsels und den präsumtiven Ab- sichten des Trassanten A am angemessensten; allein sie greift nicht durch, um jene Jnterzession als eine nach dem gewöhnlichen bürgerlichen Rechte halt- bare darzustellen. Denn .......... solche war ihrer Natur nach beschränkt aus die Dauer der wech- selmäßigen Verbindlichkeit und bedingt durch die Einhaltung der Fristen, um die Verjährung des Wechsels aufzuhalten.(Allerdings über- nimmt der Trassant Garantie dafür, daß dem Re- mittenten, beziehungsweise dessen Rechtsnachfolgern die im Wechsel ausgedrückte Summe wirklich verschafft werde; aber Voraussetzung dieser Haftung ist, daß nicht verabsäumt werde, was nach Wechselrecht den In- habern, insbesondere auch in Betreff der Geltend- machungszeit obliegt).Die Haftung als Jnterzedent oder auf dem Grunde des mandatum qualificatum fällt daher mit der wechselmäßigen Verbindlichkeit zusammen, von der sie nur ein eigen- thümlicher Ausfluß ist, und muß auch mit dieser erlöschen. Dazu kömmt noch, daß aus dem Wech- sel gar nicht hervorgeht, ob D wirklich für den Wechsel eine Zahlung an C geleistet habe, was doch unerläßlich wäre, um den A als Bürgen an- greifen zu können, indem auch das Giro des C nur den Werth „in Rechnung" vorträgt. Diese Erwägungen lassen es ungewiß, ob A dem C etwas schuldig war, ob D dem C für den

Angebliche Diffamation durch die Einrede, ein Dritter sei zu der eingeklagten Leistung verbunden : Vgl. Bd. 3 S. 145; Bd. 5 S. 365, 368

102 Angebliche Diffamation. Äetr. Verpflichtung eine- Dritten. Wechsel eine Zahlung leistete, gleichwie A dem D für das etwa Gezahlte nicht mehr als Bürge haf- tet. Es bleibt daher nur übrig, eine Assigna- tio» zu Grunde zu legen, die aber an sich dem Assignatar keinen Anspruch auf Erfüllung gegen den Assignanten ertheilt. In jedem Betrachte er- schien daher die Klage als nach ihrem eigenen An- bringen unbegründet und zur Abweisung m ange- brachter Art geeignet. OAGE. v. 20. Nov. 1850. Nr. 94648/4#.

Angebliche Diffamation durch die Einrede, ein Dritter sei zu der eingeklagten Leistung verbunden. Vgl. Bd. S S. 145; Bd. 5 S. 365, 368. Der Magistrat Laufen war auf Erfüllung einer (Kanal-) Baupflicht belargt worden, und verthei- digte sich unter Anderem mit der Behauptung, dem k. Fiskus liege die fragliche Baupflicht ob, wobei er die Beiladung des Letzteren beantragte. Dieses veranlaßte das Kreisfiskalat, den genannten Magi- strat ex le^e Diffamari zu provoziren. Der oberste Gerichtshof erkannte: der Provokat sei nicht schul- dig, sich auf die Klage einzulassen. Gründe: „Es liegt im gerichtsordnungsmäßigen Begriffe der Diffamation, daß darunter eine Berühmung eines Rechtes verstanden wird, welches dem Diffa- mante« gegen den Diffamate» zustehen soll. Wer behauptet, daß ein Dritter einen Anspruch gegen den vermeintlichen Diffamaten habe, ist im gesetz- lichen Sinne nicht Diffamant, da die Diffamation durch Berühmung eines dem Diffamanten selbst zu- stehenden klagbaren Rechtes bedingt ist. GO. Kap. IV §. 5. Komment, ü. d. GO. Bd.2S. 127.

Angebliche Diffamation. Betr. Verpflichtung einetz Dritten. 363 . Hat auch der Magistrat L. im Prozesse mit dem Lebzelter H. das Aerar für bau- pflichtig rt^lärt, so liegt doch in dieser lediglich de- fensionellen Behauptung keine Berühmung, daß der Magistrat diesfalls ein Klagerecht gegen den k. Fis- kus habe. Der Magistrat bestreitet seine Baupflicht, behauptet die Baupflicht des Aerars. Ist dieses richtig, so hat H. (der Kläger im Vorprozesse) kein Klagerecht gegen den Magistrat, sondern gegen den Fiskls, ohne daß deswegen der Magistrat ein Zwangsrecht hat, zu fordern, daß der Fiskus eine Baulast übernehme, welche der Magistrat nicht in Folge eines ihm zusteherwen Klagerechtes für sich beansprucht, sondern bezüglich dessen er nur den H. für berechtigt prädizirt, dieselbe vom Fiskus zu be- anspruchen. — Hat der Magistrat, dem H. als Verklagter gegenüberstehend, die Adzitation des Fis- kus als baupflichtigen Subjektes beantragt, so liegt in diesem Bestreben des Magistrates, der Rolle als Verklagter dem H. gegenüber enthoben zu wer- den, ebensowenig eine Behauptung, daß der k. Fis- kus gegen den Magistrat eine Verpflichtung habe, sondern immer nur das zur Diffamation, also auch zur Provokation nicht genügende Assert, H. habe Baulast-Ansprüche gegen des k. Aerar. .. Daß eine zur Provokationsklage genügende Diffamation stattfand, muß bereits in der Klage behauptet sein, kann aber nicht erst in Folge eines beweisauflegen- den Erkenntnisses nachträglich erwiesen werden, in- dem sonst Provokat gegen die, die Diffamation an- geblich begründenden Thatsachen sich genüglich gar nicht zu vertheidigen vermöchte. Immerhin muß es aber dem k. Fiskus freistehen, die angebliche Be- rühmung des Magistrates, für welche der Ausgang des zwischen H. und dem Magistrat schwebenden Streites nach Umständen präjudiziell sein mag, an- ders und besser, als in der Klage geschehen , zu

Locatio conductio operarum vel operis G.

304 Locatio conductio operarum ve! operis. fundiren. Nach GO. Kap. 4 §. 7 war der Ver- klagte auf die mangelhaft substanzirte Provokations- klage, so wie sie angebracht, sich einzulassen nicht verbunden .." OAGE. vom 3. Januar 1851 (Fiskus g. Ma- gistrat Laufen. Nr. 59 749/50). 4. Locatio conductio operarum vel operis. Der in den Blättern Band XI S. 17 ausge- sprochenen Rechtsansicht, daß die Uebernahme eines Transportes von Personen oder Sachen als eine locatio operis, nicht operarum, zu betrachten sei, entsprechend, wurde dem aus Fr. 19 §.9 und 10 dann Fr. 38 pr.: locati conducti (19, 2) für die locatio conductio operarum entnomme- nen Rechtssatze, daß der Miether zur Bezahlung des versprochenen Lohnes auch dann verpstichtet ist, wenn er sich Die gemietheten Dienste nicht leisten läßt, in einem Vertragsverhältnisse keine Anwendung gegeben, nach welchem von dem Vermiether eine gewisse Anzahl Bäume aus einem Walde an das Ufer eines Flusses gebracht werden sollten, weil hier nicht reine Dienstesverrichtungen Vertrags- gegenstand waren, sondern mit diesen Verrichtun- gen auch Kosten verbunden gewesen sein würden. Es wurde daher nur eine Klage auf Ersatz des wirk- lich zugegangenen Schadens gestattet. OAGE. vom 23. Januar 1851. RNr. 163348/49. G.

Gnome. Ein Frevler heißt, wer fest an seinem Eide hält; Ist daS nicht offenbar die umgekehrte Welt?

Redakteur: Z.A. Seuffert. Verl.: Palm st Enke z. Erlange».

Samstag, den 27. Septbr. 1851

Wird zur Ersitzung einer servitus discontinua nach Salzburgischem Partikularrechte die unvordenkliche Zeit erfordert? R.

f u r

Rechtsanwendung

zunächst in Bayern.

Nr. 20. Samstag, den 27. Septbr. 1851.

Wird zur Erdung einer servitus discontinua nach Salzburgischem Partikularrechte die unvordenk- liche Zeit erfordert?

Der Salzburgische Hofrath und Rechtslehrer Christophorus Bluemblacher bemerkt in seinem zu Salzburg im Jahre 1661 erschienenen Tracta- tus de jure emphyteutico, vitalitio et jure precariae etc , questio XI §.8 pag. 126 — 127: „Sed objicies, servitus nulla, nec discon- „tinua quidem praescriptionem immemorialem „requirit, ergo superflua est quaestio, an contra „eam restitutio competat? Respondeo in theo- „ria quidem hanc sententiam firmis subnixam „esse rationibus et fundamentis, prout videre „est apud Matth. Wesemb. in parati, ff. de „servit, n. 5. deducentem, distinctionem servi- „tutum in continuas et discontinuas juri haud „esse conformem, sed ut ipsemet Wesemb. „ibidem testatur, contrarium jam est in foro „receptum, quemadmodum i di p sum etiam „apud inclytum Consilium Aulicum „Salisburgense, nec non teste Mynsing. „Cent. 4 obs. 53 in Camera Imperiali Spi- „rensi receptum est.“ Diese Stelle hat Zauner im zweiten Am XXL

Ersetzung. Servit discont.

hange zu B. lll seines „Auszuges der wichtigsten hochfürstl. Salzburgischen Landesgesetze, Salzb. 1790," Ziff. V S. 234 — 235 unter der lieber- schrift extrahirt: „Zur Verjährung einer sogenannten servitu- „tis discontinuae wird eine unvordenkliche „Zeit erfordert," und gestützt auf diese Zeugnisse führen nunmehr v. Weber, Darstellung der sämmtl. Prov.- und Stat.- Rechte des Könige. Bayern, B. V S. 145 §. 91, und Gengler, Quellengeschichte und Syst, des im Könige. Bayern rc geltenden Privatrechtes, §. 14 S. 109 den soeben vorgetragenen Satz als einen zu dem Salzburgischen Partikularrechte gehörigen Rechtssatz auf. Mit Unrecht. Denn abgesehen davon, daß sich eine Continuität dieses angeblichen Gewohnheitsrechtes bis herab auf unsere Zeit nicht erweisen läßt, findet hier Anwendung, was v. S a- vigny in seinem Systeme des heutigen Röm. Rechts B. IV. S. 504 — 505 mit folgenden Wor- ten bemerkt: „Selbst das kann nicht zugegeben werden, „daß diese unrichtige Lehre*) wenigstens in „den Ländern, deren höchste Gerichte sie be- „folgt haben, die Natur eines partikulären „Gewohnheitsrechts angenommen habe. Denn „die Gerichte haben jene Lehre keineswegs „als ein Stück des besonderen Landesrechts „zur Anwendung gebracht, sondern lediglich „als ein Stück des Römischen Rechts, in-

*) Nämlich die von älteren Rechtslehrern vertheidigte, in neuerer Zeit aber vollständig widerlegte Lehre, wornach bei Servituten di8contin»»e nur die Jm- memorialverjährung Platz greifen könnte. Vgl. hierü- ber v. Savign y a. a. O. S. 498 flg., Se u ffert, prakt. Pand. R. 8. Aust. B. I §. 185 Note 2 S. 234.

Ehegerichtliche Kompetenz. Mandatum de revertendo : (Preußisches Recht) Frieß

Eh,gerichtliche Kompetenz. Mandatum de revertendo. 3Öt „dem sie sich auf Stellen der Digesten und „auf die Autorität gemeinrechtlicher Schrift- „steller gegründet haben. Auch ist hier kei- neswegs ein Fall vorhanden, worin für ein „wahrhaft empfundenes praktisches Bedürfnis „blos zum Schein eine Rechtfertigung aus „dem Röm. Recht gesucht worden wäre, da „gerade für das praktische Bedürfniß durch „jede bestimmte Verjährungszeit weit bester „gesorgt wird, als durch die unvordenkliche „Zeit. Es ist also hier vielmehr ein solcher „Fall vorhanden, worin selbst jene Gerichte, „wenn sie sich von dem bisher gehegten „theoretischen Jrrthum überzeugen, denselben „aufzugeben und den entgegengesetzten Grund- „satz für die Zukunft anzuwenden haben. „§. 20." — R.

EhegerichUiche Kompetenz. Mandatum de revertendo. (Preußisches Recht.) Vergleiche Blätter für Rechtsanwendung Bd. VII S. 81 und Bd. IX S. 296. Es ist schon öfters verschiedenartig darüber er- kannt worden, ob nach allgemeinem Preuß. Land- rechte der Ehe- oder der persönliche Richter befugt sei, den anderen eigenmächtig sich absondernden Ehe- gatten zur Rückkehr anzuhalten, da in dem hier einschlagenden § 685 Thl. II Tit. I des allg. Preuß. Landrechtes eine nähere Bezeichnung hierüber mangelt. Es dürfte ebendeshalb eine wiederholte Er- örterung dieser Frage vom praktischen Standpunkte aus nicht überflüssig sein.

008 Ehegerichtliche Kompetenz. Mandatum de retertend. Die Ansicht, daß das fragliche mandatnm de revertendo zum Eherichter ressortire, stützt sich hauptsächlich darauf, daß die Nichtbefolgung des- selben die Ehetrennung nach sich ziehe, sohin für die Ehescheidungsklage präparatorisch erscheine und deshalb jene Einschreitung von dem in Der Haupt- sache kompetenten Ehegerichte auszugehen habe. Abgesehen jedoch von dem hiegegen bereits von dem kgl. Appellations-Rath Hrn. Ür. Gett insei- nen praktischen Erörterungen aus dem gesammten Gebiete der Rechtswissenschaft Nr. XIII S. 152 erhobenen Bedenken, dürfte die andere Meinung, nach welcher der persönliche Richter für kompetent zur Erlassung eines maudatum de revertendo erachtet wird, aus nachstehenden Gründen für die richtigere zu halten sein: 1) Ist aus anderen Gesetzesstellen zu entnehmen, daß dergleichen präparatorische Verfügungen der ordentliche persönliche Richter der Eheleute zu erlassen hat. §.683 und §.709, 712, 713 und 714 Thl. 11 Tit. I des allg. Preuß. Landrechts. 2) Spricht hiefür ganz ausdrücklich die allg. Preuß. Gerichts-Ordnung: Thl. I Tit. 49 §. 20, welche älter als das revidirte preußische Land- recht ist, und deshalb demselben in allen pro- zessualischen Fragen zur Grundlage und im Zweifel zur Erläuterung dient. Nach derselben steht die erste Einleitung im Ehe- scheidungs - Prozesse, die werkthätige Pflege der Sühne, die Erforschung des Grundes der entstan- denen Mißhelligkeiten, die Psticht für deren Be- seitigung durch zweckmäßige Vorstellungen und Er- mahnungen, allenfalls auch durch Anwendung des obrigkeitlichen Amtes, dem ordentlichen persönlichen Richter zu.

Ehegerichtliche Kompetenz. Mandatum de rerertend. 309 §. 22 und §. 29 1. e. Die ausdrückliche Bezugnahme des § 29 der Preuß. Gerickts-Ordnung auf §. 675, 685, 709, 712. 714 Thl. 11 Tit. 1 des allg. Preuß. Land- rechtes läßt ohnzweifelhaft erkennen, daß wegen Ver- dachtes eines Ehebruches, wegen böslicher Ver- lass ung, wegen unordentlicher Lebensart, wegen Versagung des Unterhaltes und überhaupt in allen Fällen, wo die Scheidung gesucht wird, der or- dentliche persönliche Richter bemüht sein muß, bas gute Vernehmen unter den in Zwietracht gerathenen Eheleuten wieder herzustellen und die Ursachen der entstandenen Mißhelligkeiten aus dem Wege zu räu- men , also auch alle erforderliche für die Anstellung der Ehescheidungsklage präparatorischen Verfügungen zu erlaffen. 3) Wo es sich um einen Befehl zur Rückkehr ge- gen die ohne rechtmäßigen Grund entfernte Ehegattin handelt, steht die Trennung der ein- gegangenen Ehe selbst noch nicht in Frage, denn es kann ja der Ehegatte der richterlichen Aufforderung Folge leisten, und andernfalls er- langt der andere Theil durch die bloße Ent- fernung des einen Ehegatten noch keinen Schei- dungsgrund, erst die Nichtparition des Ent- fernten gibt ihm ein Recht, auf Ehescheidung zu klagen. Da nun aber das Ehegericht nur allein ermäch- tigt ist, Klagen über den Rechtsbeftand oder die Trennung einer schon bestehenden Ehe zu ent- scheiden, VO. vom 22. Juli 1806 Rq.-Bl. 1806 S.285. „ „ 28. Juli 1818 Gesetz - Bl. 1818 S. 474. VO. vom 12. Dezember 1822 Reg.-Bl. 1822 S. 1313. Seuffert's Kommentar Bd. I S. 105.

Strafrechtliche Untersuchungen gegen Konskriptionspflichtige

310 Strafrechtl. Untersuchungen gegen KonstriptionSpflichtlgr. Prozeß-Novelle vom 17. November 1837, so erscheint zur Erlassung des mundatum de re- vertendo nicht das Ehegericht, sondern nur der ordentliche persönliche Richter kompetent. In der Ehescheidungssache H. gegen H. wurde daher vom kgl Appellations-Gerichte von Oberfran- ken durch Erkenntniß vom 18. Juni 1850 sowie durch Erkenntniß des k. Oberappellations-Gerichtes vom 6. Dezember 1850 Reg.-Nr. 8?5%j die so- fortige Ehetrennung auf den Grund eines vom per- sönlichen Richter erlassenen, von der Ehefrau aber nicht befolgten mandatum de revertendo unter Verwerfung der desfalls wegen vermeintlicher In- kompetenz des persönlichen Richters opponirten Ein- rede der verfrühten Ehescheidungsklage erkannt. — Frieß.

Strafrechtliche Untersuchungen gegen KonsKriptions- pstichtige. Unter Aufhebung einer früheren diesen Gegen- stand betreffenden Entschließung vom 21. Dezember 1834(Döll in ger's VOS. Bd. 10 Th. 1 S.143) wurde vom Justizministerium im Hinblick auf das Gesetz vom 23. Mai 1816, die bei der Militär- aushebung im Untersuchungsprozeffe, im Verhaft oder in Zwangsarbeitshäusern befindlichen Konskrü birten betr., am 9. Juni 1851 verordnet: 1) Wenn sich ein im Alter der Konskriptions- psiichtigkeit oder in den ersten zwei Jahren der Mi- litärpflichtigkeit (§§. 5 — 7 Abs. 1 des Heerergän- zungsgesetzes vom 15. August 1838) stehender Jüng- ling wegen Verbrechens oder wegen irgend eines Vergehens in Untersuchung befindet, so haben die Untersuchungsgerichte dev heimathlichen Konskrip-

Mittheilungen aus der Praxis

Wirksamkeit außeramtlicher Fixationsverträge

Wirksamkeit außeramtlicher FkrationSverträgr. 311 tionsbehörde des Prozessirten von der Unter- suchung und von dem Ausgange derselben Nachricht zu geben, damit von der genannten Be- hörde die geeignete Vormerkung bezüglich der Aus- hebung gemacht werden könne. II) Gleiche Nachrichtertheilung an die Kon- skriptionsbehörde hat zu geschehen: 1) wenn sich einer der unter Ziff. I bezeichne- ten Jünglinge wegen Verbrechens oder we- gen irgend eines Vergehens in Straf- haft befindet, 2) wenn ein in das Alter der Konskriptions- psiichtkgkeit noch nicht eingetretener Jüng- ling wegen Verbrechens oder wegen eines der im §. 4 des Heerergänzungsgesetzes vom 15. August 1828 genannten Vergehen verur- t heilt wurde. III) Bei der Nachrichtertheilung von dem Aus- gange der Untersuchung (Ziff. I), sowie in den un- ter Ziff. 2 bezeichneten Fällen ist der Konskriptions- behörde zugleich eine beglaubigte Abschrift des be- treffenden Beschlusses oder Erkenntnisses mitzuthei- len. —

Mitthrilungen aus der Praxis. I. Wirksamkeit außeramtlicher FirationSverträge *). Von einer Klage aus einem außeramtlichen Fixationsvertrage war der Verklagte in erster Jn- ') Sowohl diesen als die oben S. 23 — 29 abgedruck- ten, und die nachfolgend mit Sp. bezeichneten Bei-

312 Wirksamkeit außeramtlicher FirationSverträge. stanz wegen Mangels der Protokollirung bei der Distriktspolizeibehörde entbunden worden Das Ge- richt zweiter Instanz verurtheilte den Beklagten zur Erfüllung des Vertrages. Gründe: „Richter Ima« stützt seinen Ausspruch einzig und allein auf den Umstand, daß der der Klage abschriftlich angelegte Firationsvertrag vom 9. Ok- tober v. Js., welcher das Klagsfundament bildet, nicht unter Leitung der Distrikts-Polizeibehörde pro- tokollirt ist, was gemäß §. 6 der Vollzugs-Instruk- tion vom 17. Juni 1848 zum Ablösungsgesetz vom 4. Juni 1848 zur Rechtsgültigkeit, beziehungsweise zur klagbaren Verfolgung desselben unerläßlich sei, — allein mit Unrecht. — Das allegirte Gesetz, wie die Instruktion, ge- statten den Betheiligten ausdrücklich die gebotene Firirung aller unständigen Gefälle und Zehenten, im Wege des freiwilligen Uebereinkommens, und der §. 8 Absch. 11 des Gesetzes bestimmt noch beson- ders, daß alle bereits rechtsgiltig bestehenden oder vor der amtlichen Behandlung zu Stande kommen- den Firationen oder Umwandlungen von Grundge- fällen in Kraft bleiben sollen, und nach §.3 der Instruktion sind selbe von den k. Behörden ohne erheblichen Grund nicht zu beanstanden, wenn nur zur Genüge erhellt, daß selbe beiderseits mit freiem Willen und gutem Vorbedacht stattgefunden haben. Dieses vorausgesetzt, so kann dem §.6 der Instruktion unmöglich der vom Erstrichter unter- breitete Sinn beigelegt werden, da ein solcher Wi- derspruch in einer und derselben Verordnung und mit dem Gesetze selbst, als möglich nicht gedacht wer- den darf.

träge verdanken wir der Güte deS Hrn. UniversitätS- syndikuS, Rath pr. Spengel.

Wirksamkeit außeramtlicher FirationSverträge. 818 Wenn daher auch ofterwähnter §.6 der In- struktion bestimmt, daß sämmtliche zu Stande ge- kommene Firirungen zur Bestätigung ihrer Rechts- giltigkeit unter Leitung der Distrikts-Polizeibehörde zu protokolliren seien, und hierbei auf §. 35 des Gesetzes Bezug nimmt, so wollte und konnte da- mit nichts anders gesagt werden, als daß die über das Ablösungsgeschäft, — gleichviel ob mit oder ohne amtliche Behandlung zu Stande gebracht, — auszustellenden Fixations- und Ablösungs-Urkunden unter Mitwirkung der gesetzlich damit betrauten Po- lizeibehörden ausgefertigt werden sollen, — nim- mermehr aber, daß selbes ohne dieselbe keine ge- setzliche Kraft haben soll. Eine solche, den allgemeinen Civilgesetzen wie dem Spezialgesetze über Ablösungen und Fixationen geradezu widersprechende Bestimmung könnte auch auf dem Verordnungswege gar nicht getroffen wer- den, in keinem Falle würde dieselbe dem Gerichte als bindende Norm dienen müssen^). Diesem nach ergibt sich, daß der fragliche Ver- trag vom 9.! Oktober v. Js. ungeachtet, dessen im § 8 der Instruktion angeordneter Protokollirung bisher noch nickt bewirkt wurde, doch auf dem Rechtswege zur Geltung gebracht werden könne.

*) Vgl. dagegen ein Erk. deS AG. für Oberbayern vom 5. März 1850 (NiegerischeS Benefizium gegen Joseph Schmtd von Hausen, wegen Vertragserfül- lung), in dessen Motiven gesagt wurde: Der Art. 19 deS Gesetzes Abs. 3 gibt das Nähere über die Grundzüge deS amtlichen Verfahrens einer zu erlas- senden Instruktion anheim, und diese macht so- hin einen integrirenden Theil deSGefetzeS aus, indem sie dem Richter die Anleitung gibt, wie daS Gesetz gehandhabt und zur Anwendung gebracht werden soll. Vgl. den Eingang.

814 Wirksamkeit außeramtlicher FirationSverträge. und daß wegen dieses Mangels allein die Klage nicht abgewiesen werden dürste. In der Erwägung nun, daß die Klage ledig- lich die Aufrechthaltung, beziehungsweise die Erfül- lung der Uebereinkunft vom 9. Oktober v. Js. be- zweckt, sohin die Entscheidung des Erstrichters auf der Schlußfolgerung beruht, welche sich aus Her Beurtheilung des zur Begründung der Sachbitte Vorgebrachten in Bezug auf diese ergab, war ge- mäß Plenarbeschluß des obersten Gerichtshofes vom 10. Dezember 1842 auf die Hauptsache selbst ein- zugehen. Die Klagsbeilage ist eine Privat - Urkunde, welche so beschaffen ist, daß durch sie der Streit ohne anderen Beweis gehoben werden kann und muß, da Beklagter in seiner ersten Antwort dieselbe ausdrücklich weder rekognoszirt noch diffitkrt noch sich ein oder anderes bis zur Produktion oder Ein- sicht des Originales Vorbehalten hat, als von ihm rekognoszirt erachtet werden. Cod. jud. cap. XI §. 7 Nr. I et 2. Diese Urkunde wurde auch vom Beklagten un- terschrieben , macht sohin gemäß Cod, jud. 1. c. §. 3 gegen ihn vollen Beweis, mit anderen Wor- ten, es ist als erwiesen anzunehmen, daß er den Vertrag so und nicht anders eingegangen habe, als in der Urkunde enthalten ist. .. Da nach dem Ver- trage vom 9. Oktober 1848, welcher als vom Be- klagten für anerkannt zu erachten ist, — eine rechts- erhebliche Einrede nicht entgegensteht, so mußte der- selbe gemäß Art. 8 Absch. II des Gesetzes vom 4. Juni 1848 und §.3 der Instruktion hiezu vom 17. ej»8d. in Kraft erhalten werden, und war, wie geschehen, zu erkennen. Erk. des AG. für Niederbayern vom 21. Juni 1850 (Graf Berchem gegen Gschwendner).

Wirksamkeit außeramtlicher FkratkonSverträge. 315 Auf die kn vorstehendem Erkenntnisse entschie- dene Zweifelsfrage bezieht sich auch eine aus dem Ministerium des Innern am Lv. Dez. 185V an die Regierung von Oberbayern in Erledigung eines speziellen Falles ergangene Entschließung, folgenden Inhaltes: „Die Bestimmung des Art. 8 Abs. 2 des Grundlasten-Ablösungsgesetzes, wonach „alle bereits „rechtsgiltig bestehenden oder vor der amtlichen Be- „Handlung zu Stande kommenden Fixationen oder „Umwandlungen von Frohnen und Grundgefällen „in Kraft bleiben", muß als die für die Beurthei- lung außeramtlich abgeschlossener Fixations - Ver- träge maßgebende und leitende betrachtet werden, weil sie mit Bestimmtheit den Standpunkt bezeich- net, welchen die Fixationsbehörden gegenüber den Parteien zu behaupten haben. Aus den einschlägigen Landtagsverhandlungen (Verhandl. der Kammer der Abgeordneten vom I. 1848 Beil. Bd. I S. 271; Beil. Bd. II S. 71 und 158; Verhdl. Bd. IV S. 272; dann Verhdl. der Kammer der Reichsräthe Beil. Bd. 111 S. 26) geht unzweifelhaft die Absicht des Gesetzes hervor, dem freiwilligen Uebereinkommen zwischen den Be- theiligten den freiesten Spielraum zu lassen. Durch die §§. 3 und 6 der Instruktion vom 17. Juni 1848 konnte und wollte eine diesen gesetzlich festgestellten Grundsatz überschreitende Ausdehnung der Befug- nisse der Fixations-Behörden nickt bestimmt werden, und ebensowenig war hiermit eine Abänderung der hinsichtlich der gerichtlichen Verbriefung bestehenden Vorschriften beabsichtigt. Die Fixationsbehörden sind aber jedenfalls be- fugt, zu untersuchen, ob bereits außeramtlkch ab- geschlossene Verträge bestehen, ob sonach die Be- theiligten der in Art. 7, 8 und 19 des Gesetzes aus gesprochenen unbedingten Verpflichtung zur Fixa-

316 Wirksamkeit außeramtlicher FirationSvertrLge. tkon der Grundlasten entsprochen haben, zu welchem Behufe sie die Produktion dieser Verträge anordnen können. Hiernach bestimmt sich auch der Umfang der Zuständigkeit dieser Behörden, bezüglich der Prüfung solcher Verträge. Werden dergleichen außeramtlich fixirte Grund- gefälle zur Uebernahme an die Ablöfungskassa des Staates angemeldet, so wird der Staat als Be- theiligter an der Stelle der Ueberweisenden in die Sache gezogen. Für die Finanzbehörden ergibt sich hieraus von selbst das Recht und die Pflicht, zu prüfen, ob dem Staate durch die Uebernahme einzelner Reichnisse kein Nachtheil erwächst, und sie sind da- her sowohl zur Untersuchung der materiellen Rechts- giltigkeit der Verträge, als zur Erwägung aller ge- gen dieselben etwa sonst obwaltenden Bedenken be- fugt. Diese Befugniß ergiebt sich nicht nur aus der Natur der Sache, sondern ist in den Art. 7 und 23 des Gesetzes ausdrücklich Vorbehalten, laut deren nur „die unter den nachfolgenden (in Absch. „HI enthaltenen) Bestimmungen, firirten Grund- ,,lasten an die Ablösungskassa des Staates über- „wiesen und alle ihrer Natur nach ständigen oder „nach den Bestimmungen des gegenwärtigen Ge- setzes fixirten Grundabgaben von den Pflichtigen „durch Erlegung des I8fachen Betrages abgelöst „werden können." Nachdem nun die Ablösungskassa des Staates nicht verpflichtet ist, andere Reichnisse zu überneh- men als solche, welche nach den Bestimmungen des Gesetzes vom 4. Juni 1848 fixirt wurden, für den Vollzug dieses Gesetzes aber eigene Fipationsbehörden ausgestellt sind, so ergibt sich von selbst, daß die Finanz- behörden, wenn ihnen die Uebernahme eines Reichnis- ses zugemuthet wird, vorerst einen Beschluß der zustän- digen Fixationsbehörden darüber veranlassen körp

Handlohns-Fixirung. Schätzung. Ungültigkeit Sp.

HandlohnS - Fklrung. Schätzung. Ungültigkeit. Hl? nen, ob das fragliche Reichniß unter Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen fixirt worden ist. Die wirkliche Uebernahme oder die Ablehnung derselben wird sich sodann auf den Beschluß der Fixations- behörde zu gründen haben. Im vorliegenden Falle wurde die Prüfung der von dem Freiherrn von Sch. mit seinen Grund- holden abgeschlossenen Verträge durch den Ueber- weisungsantrag des Ersteren veranlaßt, und die Fixationsbehörden konnten sich der ihnen von den Finanzbehörden angesonnenen Prüfung jener Verträge aus den angegebenen Gründen nicht entziehen. Der von den Fixationsbehörden zu erlassende Aus- spruch kann hiernach nur dahin lauten: entweder daß die vorgelegten Verträge den Bestimmungen des Grundlasten - Ablösungsgesetzes entsprechen oder daß dieses nicht der Fall sei; eine förmliche Annul- lirung derselben aber kann nicht als statthaft be- trachtet werden. Auf demselben Standpunkte hat sich selbstverständlich der Ausspruch der Regierungs- kammer des Innern zu halten, wenn ein solcher in Gemäßheit des Art. 19 des Gesetzes veranlaßt wer- den würde, rc rc."

2. HandlohnS-Firlrung. Schätzung. Ungültigkeit. Eine zum Zwecke der Handlohnsfixirung vor- genommene Gutsschätzung wurde vom Gerichte zweiter Instanz verworfen. Gründe: „Die Schätzleute haben die im Gesetz gebote- nen Schätzungs-Vorschriften nicht eingehalten. Nach Art. 11 Nr. 4 des Ablös. Ges. v. 4. Juni 1848 haben die Schätzer nicht nur über ihre Verrich- tung ein Protokoll aufzunehmen, und darin die Gründe ihrer Schätzung ausführlich anzugeben, sondern die Schätzung selbst unter Berücksichtigung der Jnstruk-

318 Handlohns - Fkritttng. Schätzung. Ungültigkeit. tion vom 17. Juni 1848 §.12 Abs. 8, nach den im Ablös. Ges. §. 9 festgestellten agronomischen Grundsätzen vorzunehmen uud dabei das Gut in belastetem Zustande zu berücksichtigen. Prüft man aber die fraglichen Schätzungen, so sind diese ge- setzlichen Voraussetzungen in nachstehender Weise nicht vorhanden. Obgleich das Gesetz vom 4. Juni 1848 nach Art. 11 Nr. 4 nicht ausdrücklich vorschreibt, daß die Schätzungsresultate vereinzelt zu Protokoll ge- geben werden müssen, sondern daß es genügt, wenn über die Verrichtung der Schätzleute ein Protokoll ausgenommen uno die Schätzungsresultate in einer tabellarischen Uebersicht zu Protokoll eingelegt wer- den, so kann dabei doch nicht umgangen werden, daß die Motive, worauf die Schätzung begründet wird, zu Protokoll gegeben werden müssen. Wenn daher die Schätzer die fraglichen Schätz- ungsresultate in tabellarischen Uebersichten zu Pro- tokoll eingelegt haben, so kann deshalb die frag- liche Schätzung in formeller Hinsicht noch nicht beanstandet werden; dagegen kann aber die vor- würfige Schätzung dennoch nicht zu Recht bestehen, indem dieselbe der erforderlichen Begründung ent- behrt; denn die Schätzungsresultate, welche von den Schätzern des Berechtigten und des Verpflichteten übergeben wurden, zeigen nur den Flächeninhalt, die Bonität und den Schätzungspreis der einzelnen Objecte mit dem Beifügen an, daß das Gut im belasteten Zustande abgeschätzt wurde, ohne daß weder in den fraglichen Schätzungstabellen, noch in den darüber aufgenommenen Protokollen vorkommt, ob und in wie weit diese Schätzer die fraglichen Steuerkataster berücksichtigt haben und ob und wie sie nach den im Art. 9 des Ges. v. 4. Juni 1848 aufgestellten agronomischen Grundsätzen zu den fraglichen Schätzungen gekommen sind.

Schadloshaltung wegen Nichterfüllung von Seite des Käufers, Beweislast über Verschulden bei Entschädigungsforderungen wegen Nichterfüllung : Komment. über die GO. Bd. 3 S. 43. Seuffert's Archiv Bd. 1 Nr. 168

Nichterfüllung deS Käufers. Entschädigung. Beweislast. 31A Es sind daher die Schätzungen dieser Schätz- leute der gesetzlichen Vorschrift nach §. 11 Nr. 4 durchaus nicht entsprechend. .. Es mußte daher die Nichtigkeitsbeschwerde des kgl. Universitäts-Syndikats für begründet erachtet und die Schätzung verworfen werden." Erk. des ÄG. für Niederbayern von 27. Dec. 1850. s Anglhuber gegen Universität München). Sp.

Schadloshaltung wegen Nichterfüllung von Seite deS Käu- fers, Bcweislast über Verschulden bei Entschädigungsforderun- gen wegen Nichterfüllung. Komment, über die GO. Bd. 3 S. 43. S euffer t'r Archiv Bd. 1 Rr. 168. In den Motiven einer oberstrichterlichen Ent- scheidung kommt hierüber vor: Es ist ein allgemein anerkannter Grundsatz, daß derjenige, welcher einen eingegangenen Vertrag nicht erfüllt, dem Gegentheile zum Schadensersätze verpstichtet wird. Ff. I pr. de act. eint. vend. (18, 1): „Si res vendita non tradatur, in id, quod interest, agitur/4 Im gegenwärtigen Falle war zwar nicht der Verkäufer, sondern der Käufer derjenige Kontrahent, welcher der Nichterfüllung beschuldiget wurde; allein da der Kauf und Verkauf ein Vertrag ist, durch dessen Eingehung jeder Kontrahent einen Vortheil für sich bezweckt, so kann die Verbindlichkeit zum Schadensersätze nicht auf den Fall beschränkt wer- den, wenn der Verkäufer die verkaufte Sache nicht tradirt, sondern sie muß auch dann eintreten, wenn der Verkäufer zur Tradition bereit ist, der

820 Nichterfüstuug deS Käufers. Entschädigung. BewtiSlaß. Käufer aber die Annahme der erkauften Sache und die Zahlung des Kaufpreises verweigert. Das bayer. LR. sagt in Th. IV Kap. 3 H. 9 Nr. 3: Die Wirkungen eines geschlossenen Kaufes bestehen.. . in beiderseiti- ger reciprockrlicher Schadloshaltung und Prä- stirung dessen, was sonst noch ex natura eontraetu8 vel pacto speciali zu leisten ist. Liegt eine Beschädigung des einen Kontrahen- ten darin, daß der andere das, was er aus der Obligation schuldete, nicht leistete, so genügt der Kläger seiner Verbindlichkeit, wenn er das beweist, was zum Grunde der Klage auf Erfüllung der Obligation gehört *).Es ist nicht Sache des Klägers zu behaupten, daß der Beklagte auf schuldhafte Weise den Kaufvertrag nicht erfüllt und dadurch den entstandenen Schaden herbeigeführt habe, sondern es gehört zum Grunde der Einrede, daß der durch Nichterfüllung des Vertrages einge- tretene Schaden dem Verbundenen nicht zugerech- net werden könne; es hat also nicht der Kläger darzuthun, daß dem Beklagten eine calpa zur Last falle, sondern dieser, der debitor, muß seiner Seits darlegen, daß er frei von culpa sei, daß er den gan- zen Umfang seiner Obliegenheiten erfüllt habe, und darum für den eingetretenen Schaden nicht verant- wortlich sein könne. OAGE. v. 19. Nov. 1859. Nr. 152"/^.

*) Natürlich muß er auch den Betrag deS Schadens be- weisen, dessen Ersatz er verlangt. R.

Gnome. Biel Inserate! heißt der Zeitungen Programm; Droht jene zu entzieh'n, gleich ist der Wolf ein Lamm. Redakteur: I. A. Seuffert. Derl.r Palm SC Enke z. Erlangen.

Samstag, den 11. Oktobr. 1851

Noch einige Worte über die Frage ob die Geschwornen zu einem Ausspruche bezüglich der Verjährung veranlaßt werden dürfen Allfeld

Blätter f ü r Rechtsanwendung zunächst in Bayern.

Xr. 21. Samstag, den 11. Oktobr. 1851.

Noch einige Worte über die Frage ob die Gefchwor- nen zu einem Ausspruche bezüglich der Verjährung veranlaßt werden dürfen. In dem Ergänzungsblatte Nr. 1. des gegen- wärtigen Jahrganges dieser Blätter ist die Behaup- tung aufgestellt und entwickelt, daß in der Stel- lung der Verjährungsfrage an die Gesckwornen, resp. in der Nichtberücksichtigung dieser Frage von Seite des Gerichtshofes, ein erheblicher stassa- tionsgrund liegen könne. Die Richtigkeit dieser Be- hauptung dürfte, auch abgesehen von dem zur Be- stätigung hiefür angeführten Erkenntnisse des ober- sten Gerichtshofes vom Li. Januar 1851, im Hin- blicke auf die Begründung derselben durch die Na- tur der Sache und die ausdrücklichen Bestimmun- gen der bayrischen Strafgesetzgebung, keinem Zwei- fel unterliegen. Nur gegen die auf S. 7 des angeführten Er- . gänzungsblattes ausgesprochene Ansicht, daß die Verjährungsfrage als solche eine reine Thatfrage sei. möchte einiges Bedenken zu erheben sein. Gleich- wie die Schuldfrage, welche an die Geschworncn gerichtet wird, den Zweck hat, daß dieselben die durch die öffentliche Verhandlung erhobenen That- sachen mit dem gesetzlichen Begriffe, dem Rechts- begriffe des dem Angeklagten zur Last gelegten XVI.

322 VerjShrungSfrage in SchwurgerichtSfällen. Verbrechens Zusammenhalten und sich darüber aussprechen, ob Erstere unter Letzteren zu subsumi- ren seien oder nicht, ebenso ist es Aufgabe derjeni- gen, welche die Verjährungsfrage zu beantworten ha- ben, seien es nun die Geschwornen oder der Ge- richtshof, — zu prüfen: ob diejenigen thatsächli- che «Umstände (Unterlassung der Untersuchung, Ab- lauf der Zeit, ununterbrochen gute Aufführung des Angeklagten) , welche in ihrer Gesammtheit den Rechtsbegriff der Verjährung (Art. 139. Thl. I des St.G.B.) bilden, gegeben sind, oder nicht; die Voraussetzungen der Verjährung sind reine Thatsachen, keineswegs aber die Verjähr- ung selbst; diese ist, wie das Verbrechen, ein Rechts begriff, und die Frage, ob Verjährung vorhanden sei, ist ebenso eine Rechtsfrage, wie die Schuldfrage selbst. Eine andere Frage aber ist, ob nicht den Ge- schwornen , um dem Schwurzerichtshofe das Ma- terial zur Entscheidung über die Verjährung zu lie- fern, eine Frage darüber vorzulegen sei, ob der An- geklagte innerhalb der in Art. 149 Thl. I des St.G.B. beziehungsweise festgesetzten Zeiträume eine ununter- brochen gute Aufführung gepsiogen habe? *). Für die Bejahung dieser Frage spricht der Umstand, daß es sich hier in Wahrheit um eine reine Thatfrage handelt; die gute oder schlechte Aufführung des Angeklagten während einer bestimm-

*) Die praktische Bedeutung dieser Frage dürfte auS der Thatsache erhellen, daß in einer der Sitzungen deS SchwurgerichtShofeS von Oberbayern neben der Hauptfrage an die Geschwornen auch die Frage ge- stellt wurde, ob angenommen werden könne, daß sich der Angeklagte innerhalb einer gewissen Zeit gut aufgeführt habe. Auf Verneinung dieser Frage erfolgte die Verurcheilung deS schuldig befundenen Angeklagten in die gesetzliche Strafe.

DerjährungSklage in Schwurgerichtsfällen. 323 ten Zeit ist nicht im Entfernten ein gesetzlicher, ein Rechtsbegriff: es möchte daher ungeeignet er- scheinen, die Entscheidung hierüber dem Urtheile der Geschwornen zu entziehen und dem Ausspruche des Schwurgerichtshofes anheimzustellen. — Allein auch diese Frage muß gleichwohl unbedingt verneint wer- den, und zwar hauptsächlich aus denselben Grün- den , welche der Stellung der Verjährungsfrage überhaupt an die Geschwornen entgegenstehen und in jenem mehrerwähnten Aufsatze auseinandergesetzt sind. Auch hier kann der Umstand, daß die Frage bezüglich der Aufführung des Angeklagten eine wahre Thatfrage ist, nicht zu dem Schluffe be- rechtigen, daß nur die Geschwornen darüber zu ent- scheiden haben sollen; und der positive Grund der Unstatthaftigkeit einer Fragestellung an die Ge- schwornen über die Verjährung selbst, daß näm- lich dieselben lediglich über die Art und den Grad der Schuld des Angeklagten, welche durch die Verjährung keineswegs alterirt oder gar aufgeho- ben wird, nicht aber über die Strafwürdigkeit desselben, worauf allein die Verjährung Einsiuß üben kann (Art. 139 eit.), sich zu erklären haben, spricht auch eben so stark gegen Stellung einer Frage an die Geschwornen über die Aufführung des Angeklagten. — Dagegen ist der Umstand, daß die Geschwor- nen bei ihrer Berathung noch gar nicht wissen, ob und welche Strafe in Anwendung kommen werde, hier wohl von keinem Belange, da ja die Verjähr- ungsfrage immer nur eventuell, d. h. für den Fall gestellt werden könnte, daß der Angeklagte der ihm zur Last gelegten That schuldig erklärt würde, und da, was die Art und Größe der Strafe betrifft, dem hier gefürchteten Uebelstande durch Stellung einer alternativen Frage für die längere oder kürzere Verjährungszeit vorgebeugt werden könnte.

824 Verjährungsfrage tn GchwurgertchtSfällett. Ein Ausspruch über die Strafe läge also in der Beantwortung der Verjährungsfrage keinenfalls. Die Verneinung der oben aufgeworfenen Frage dürfte sich aber auch noch aus folgender Erwäg- ung ergeben. Wie sich der Angeklagte im Allgemei- nen aufgeführt habe, erhellt theits aus den Aussa- gen der Leumundszeugen, theils aus der Verlesung von Aktenstücken über etwaige frühere Untersuchungen gegen denselben. Wird die Frage über die Aufführ- ung des Angeklagten auf eine bestimmte Zeit beschränkt, so muß einerseits an die Leumundszeugen außer der allgemeinen Frage über dessen Leumund auch eine besondere für diese oder jene Zeit gestellt wer- den; andrerseits kann es sich darum fragen, ob der Angeklagte binnen dieses bestimmten Zeitraumes in eine Untersuchung wegen eines Verbrechens, Ver- gehens oder einer Polizeiübertretung verwickelt wor- den ist, ohne ein frcisprechendes Urtheil erwirkt zu haben, was die Verlesung etwa vorliegender Er- kenntnisse ersehen läßt. Würde nun an die Ge- schwornen die Frage gestellt werden, ob sich der Angeklagte während des einen oder andern der im Art. 140 1. c. festgesetzten Zeiträume ununterbro- chen gut aufgeführt habe, so wäre die Beantwor- tung derselben nicht etwa ein logischer Schluß aus gegebenen Thatsachen, sondern lediglich eine Wieder- holung dessen, was die Leumundszeugen ausgesagt haben und die verlesenen Aktenstücke enthalten, und daß dies der Aufgabe und Bedeutung der Geschwor- nen geradezu entgegenstehr, bedarf keiner nähern Be- gründung ; ganz abgesehen davon, daß die Geschwor- nen — die ganz bestimmt im Gesetze benannten Fälle abgerechnet — nicht auf schriftliche Belege (wie hier die Aktenstücke) sondern nur auf das Er- gebniß der öffentlichen Verhandlung ihre Wahr- sprüche zu bauen haben. Es ist also Sache des Schwurgerichtshofes, bei der Berathung über die

Mittheilungen aus der Praxis

Zwangsverkauf einer vorher unter der Hand verkauften Sache auf Betreiben von Gläubigern des Verkäufers, nachdem der Käufer hinsichtlich der Erfüllung säumig war. Entschädigungspflicht des Käufers

EntschädtgungSpflicht dkS Käufers. 325 Strafe des von den Geschwornen schuldig Befun- denen gegebenen Falles das vorhandene Material zur Beantwortung der Verjährungsfrage zu be- nutzen, und je nachdem die Voraussetzungen des Art. 139 1. c. vorliegen oder nicht, diese Frage zu bejahen oder zu verneinen, d. i. den Angeklagten von der Strafe freizusprechen oder zu verurtheilen. Allfeld.

Mittheilungen aus -er Praris. 1. ZwangSvtrkauf einer vorher unter der Hand verkauften Sache auf Betreiben von Gläubigern des Verkäufers, nach- dem der Käufer hinsichtlich der Erfüllung säumig war. Ent- fchädigungspflicht des Käufers. Der Kläger hatte zur Tilgung seiner Passiven sein Mühlanwesen um 4299 fl. an den Beklagten verkauft. Dieser blieb aber ungeachtet mehrmaliger Aufforderung säumig in der Erfüllung, was die Folge hatte, daß die Gläubiger des Verkäufers den Zwangsverkauf des Anwesens erwirkten, welcher nur einen Erlös von 2929 fl. verschaffte. Nun forderte der Verkäufer Vergütung der Differenz im Betrage von 1289 fl. als Schadensersatz. Vom Beklagten wurde eingewendet: er trage keine Schuld daran, wenn der Kläger wegen Hypothekkapitalien verklagt worden sei, und die Hypotbekgläubiger, um ihre Befriedigung zu erhalten, den Verkauf der ver- pfändeten Mühle erwirkt hätten, indem der Kläger den Verkauf durch Aufbrinaung anderer Zahlungs- mittel hätte abwenden sollen. Diese Einwendung wurde aber für unerheblich erachtet. Die Motive der oberstrichterlichen Entscheidung sagen hü rüber:

326 Entschädigungspflicht des Käufer-. An der Entstehung der Schulden des Klägers trifft dem Beklagten allerdings kein Verschulden, es wurde demselben auch nicht angesonnen, für die vom Kläger contrahirten Schulden verantwortlich und haftend zu sein; allein es ist doch unverkenn- bar, daß der Klager sich durch den Verkauf der Mühle in die Lage gesetzt hatte, den Kaufschilling von 4266 si. zur Tilgung feiner Hypothekkapitalien verwenden zu können, wenn ihm Beklagter densel- ben bezahlt hätte. Der Vertrag war, dem klägeri- schen Vorbringen zufolge, zu einer Zeit abgeschlossen worden, zu welcher der Verkauf der Mühle von den Gläubigern noch nicht beantragt war; der Käu- fer erhielt durch die am 16. Sept. 1846 eingereichte Klagschrift Nachricht davon, daß der Verkauf der Mühle im Zwangswege bevorstehe, wenn er noch länger die Vertragserfüllung, nämlich die Ueber- nahme der Mühle und die Zahlung des Pfingsten 1846 fällig gewordenen Kaufschillings verweigere. Den gerichtlichen Zwangsverkauf zu hindern, lag nicht in der Verpflichtung des Klägers, sondern des Beklagten. War der Vertrag so, wie klagender Seits behauptet wurde, abgeschlossen, so konnte dem Verkäufer nicht zugemuthet werden, vom Vertrage zurückzutreten, die bereits vertragsmäßig erworbenen Rechte aufzugeben, das verkaufte Object zurückzu- nehmen und anderwärts einen neuen Käufer zu suchen. Die Anmerk, zum Bayer. LR. Th. IV Kap. 3 §. 9 Nr. 3 sagen: ist Käufer in morn ac- cipiendi, so kann zwar Verkäufer deswegen vom Kontrakte nicht resiliren, wohl aber die Schad- loshaltung hierum begehren.— Nach ge- schlossenem Kaufe trägt der Käufer die Gefahr der erkauften Sache, d. i. der Käufer muß für den Schaden einstehen, welcher sich zugetragen hat, ohne weder von dem Käufer noch von dem Verkäufer verschuldet zu sein. Trifft den Käufer die Gefahr

Entschädigung-Pflicht de- Käufer-. 327 des Verlustes schon dann, wenn die Sache ohne sein Verschulden durch einen Zufall zu Grund geht, so muß er sie noch vielmehr dann tragen, wenn ihm die Tradition der Sache angeboten, die An- nahme derselben verweigert und der Käufer darauf aufmerksam gemacht wurde, daß bei längerem Ver- zug ein Ereigniß eintreten könne, welches die Ge- fahr herbeiführe, daß die Tradition des Objektes für den Verkäufer eine Unmöglichkeit werden würde. Als ein solches Gefahr drohendes Ereigniß muß die nachgefolgte zwangsweise Veräußerung der Mühle angesehen werden; sie war für den Verkäufer eine vis major, für deren nachtheilige Folgen der Käu- fer einzustehen hat, wenn er das ihm verkaufte Objekt preisgab. Der Geber haftet, wenn derje- nige, welcher etwas empfangen soll, die Annahme ohne rechtlichen Grund verweigert, nur für dolus und grobe Fahrlässigkeit, nicht mehr für diligen- tia*). Fr. 17 de peric. et commodo (18, 6): Illud sciendum est, cum moram emtor adhibere coepit, jam non culpam, sed dolum tantum praestandum a venditore.“ Der Verkäufer ist also auch nicht verbunden, zur Abwendung drohender Verluste aus seinem Ver- mögen Aufwand zu machen; er ist wegen des Scha- dens, welcher als Folge solcher Unterlassung ekn- tritt, zumal wenn er den Käufer noch rechtzeitig von der Gefahr benachrichtiget, und zur Besorgung des Nöthigen aufgefordert hatte, nicht verantwortlich.

Die Behauptung des Beklagten, daß er gar nicht im Stande gewesen sei, den Kaufschilling zu bezahlen, weil er selbst den Kaufschilling für sein

*) Vgl. Bl. f. RA. Bd.S S.4V8.

Zur Lehre von Provisorien. Ein als Provisorium ergangener Ausspruch unter Beanstandung dieser Eigenschaft angefochten

328 Zur Lehre von Provisorien. verkauftes Anwesen nicht pünktlich habe erlangen können, kann nicht als ein Grund, um Befreiung von seiner ihm gegen feinen Verkäufer obliegenden Verbindlichkeit zu bewirken, geltend gemacht wer- den, weil es nur als ein selbstverschuldeter Mangel an der erforderlichen Umsicht angesehen werden könnte, wenn er ein Anwesen um den Preis von 420'.) fl. käufllich erwarb und die Zahlung des Kaufpreises auf Pfingsten 1846 festsetzte, ohne sich im Besitze zureichender Zahlungsmittel zu befin- den. OAGE. vom 19. Nov. 1850. Nr. 15248/49, 2. Zur Lehre von Provisorien. Ein als Provisorium ergange- ner Auöspruch unter Beanstandung dieser Eigenschaft angefochten. Ein Gutsbesitzer hatte das Gut seinem Neffen gegen Zusicherung einer Leibrente von 2200 fl. ab- getreten. Der Neffe veräußerte dasselbe an einen Dritten (v. H.) mit der Verabredung, daß Letzte- rer die an den Oheim zu zahlende Leibrente über- nehme. Diese Veräußerung gab aber dem Oheim nach einer Clausel des Abtretungsvertrages Anlaß, gegen den Neffen und den jetzigen Besitzer des Gu- tes auf Vertrags - Rescission resp. auf Zurückgabe des Gutes Klage zu erheben. Im Laufe dieses Rechts- streites zahlte v. H. die stipulirte Leibrente in vier- teljährigen Raten einige Jahre hindurch zu Ge- richtshanden. Bei dem langsamen Fortgange des Hauptprozesses trug nun der Kläger darauf an, ihm im Wege des Provisoriums bis zur endlichen Entscheidung den Genuß der fraglichen Leibrente einznräumcn, was vom Mitverklagten v. H. aus dem (erst in den höheren Instanzen geltend gemach- ten) Grunde bekämpft wurde, es gehe nicht an.

Zur Lehre von Provisorien.

329

aus einem Vertragsverhältnisse Vortheile anzufpre- chen, dessen Wiederaufhebung man klagweise betreibe. Dem gestellten Provisionalgesuche wurde in zwei Instanzen stattgegeben. Als ein Hinderniß der Be- schwerdeführung an die dritte Instanz erschien die Bestimmung der Novelle v. 17. Nov. 1837, §. 54 Nr. 4, nach welcher die Appellation an die dritte Instanz gegen zwei in der Hauptsache gleichförmige Erkenntnisse, wodurch eine provisorische Verfügung getroffen wird, nicht statt findet. Zur Beseitigung dieses Hindernisses wurde auszuführen versucht, die Vorinstanzen hätten ihren Ausspruch mit Unrecht als eine provisorische Verfügung bezeichnet, indem darin vielmehr ein die Hauptsache betreffendes Er- kenntniß auf Erfüllung der Stipulationen des Ab- tretungsvertrages enthalten sei. Dieser Versuch blieb aber ohne Erfolg; das an den obersten Ge- richtshof ergriffene Rechtsmittel wurde von diesem als unstatlhaft zurückgewiesen. Aus den Motiven entnehmen wir folgende Sätze: 1) das landgericktliche Erkenntniß (vom 10. Juli 1842) hat unstreitig, indem es den in Frage befindlichen klägerischen Anträgen entsprechend er- kannte, eine provisorische Verfügung im Sinne des §. 54 Nr. 4 der Novelle v. 1837 getroffen. Das sicherste Kennzeichen hiefür besteht darin, daß es einen Zustand von Leistungen und Bezügen herbei- zuführen beabsichtigte, welcher, ohne das in der Hauptsache selbst streitige Recht zu verändern, be- stimmt ist, mit der Entscheidung der letzteren seine Endschaft zu erreichen, und nur für die Dauer des Prozesses, mag jener Ausgang sein, welcher er will, dem Kläger seine in der Zwischenzeit bevorstehen- den Entbehrungen so wenig als möglich fühlbar zu machen 2) Ob nun die Voraussetzungen zu einem solchen Provisorium vorhanden gewesen oder nicht, -»

330 Verfahren bei Provifionatgesuchen. ob das richtige Maaß seines Umfanges dabei einge- halten worden, und das rechte Verfahren stattgefun- den habe, auf alle diese vom Revidenten bestritte- nen Punkte hat es als zur Hauptsache gehörig nicht anzukommen, um nur festzustellen, was allein entscheidet, daß die Erkenntnisse der beiden Vorin- stanzen ihrem inneren Wesen nach als Proviso- rien richtig qualifizirt seien. Insbesondere ist es kein Hinderniß, um diese Eigenschaft anzuerkennen, daß dem einen Theile jene Leistungen, welche er aus einem von ihm angefochtenen Vertrage fordern könnte, gegen seine Absichten in der Hauptsache einstweilen zuerkannt wurden, weil auch in der Vor- aussetzung seines Obsieges mit der angestellken Rescissionsklage immer noch Mittel genug vorhan- den wären, dem unterliegenden Jmpetraten zum Rückersatze jener Vorschüsse zu verhelfen, und also den definitiven Rechtszustand feiner Zeit mit allen seinen Folgen durchzuführen. 3) Es ist nicht charakteristisch für ein Provi- sorium, daß es weniger umfasse, als der Haupt- prozeß möglicherweise als Ergebniß liefern kann. Eine Verfügung, welche das Erkenntniß für einstweilen vollstreckbar erklärte, wodurch einer Per- son definitiv, aber noch nicht rechtskräftig gewisse Alimente zuerkannt sind, würde vielmehr nichts de- ftoweniger ein Provisorium sein und heißen müs- sen. ... OAGE. vom 21. Okt. 1844. Nr. 99143/44- 3. Verfahren bei Provistonalgefucken. Präjudiz der stngirten Zustimmung zu dem gestellten Anträge. Ertrajudizialappel- latiyn. Nichtigkeitsbeschwerde wegen fehlerhafter Ladung. Vgl. Kommentar über die GO. Bd. 2 S. 223, V. In dem aus der praktischen Mittheilnng S. 328 ersichtlichen Rechtsfalle wurde der Provision«!-

Klagänderung. Einlassung des Beklagten auf die geänderte Klagbitte

KlageLndemng.

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antrag des Klägers dem Gegentheil zur Erklärung unter Vorsteckung einer Frist von 14 Tagen mit Androhung der Rechtsfolge der Zustimmung zu dem gestellten Anträge mitgetheilt. Der verklagte Theil legte gegen diese Präjudizbestimmung Ver- wahrung ein, und unterließ es, die aufgetragene Erklärung in der vorgesteckten Frist abzugeben. Auf Anrufen des Klägers wurde nun die angedrohte Ungehorsamsfolge ausgesprochen, sodann dem ge- stellten Anträge gemäß provisorische Verfügung erlas- sen. Nachdem diese in zweiter Instanz bestätigt wor- den, wandte sich der Implorat an den obersten Gerichts- hof, auch aus dem Gesichtspunkte der Ertrajudizial- appellation, 'sowie der Nichtigkeitsbeschwerde wegen Fehlerhaftigkeit der Ladung. Die Zurückweisung die- ser Rechtsmittel erfolgte aus nachstehenden Gründen: Ein Kravnmeu extra^netieinle kann da nicht Platz greifen, wo eine richterliche Verfügung im Laufe eines ordentlichen Prozesses ganz auf dem für Jnzidentpunkte vorgezeichneten Wege der summari- schen Erörterung erlassen wurde. Ein Mangel der Citation waltete nirgends vor, weil dem Jmploraten durch die an ihn ergan- gene Ladung alle Gelegenheit zur Rechtsvertheidig- ung eröffnet werden, und es nur seine Schuld ist, wenn er, statt hievon Gebrauch zu machen, als ungehorsam mit jedem hieraus gerichteten Vorbringenden Ausschluß verwirkte. Das Jrrthümlkche, was in dem angedroh- ten Rechtsnacktheile begriffen sein könnte, ist aber nicht geeignet, eine Ladung völlig unwirksam zu machen. ÖAGE. vom 21. Okt. 1844. Nr. 9»l43/44. 3. Klagänderung. Einlassung deS Beklagten auf die geänderte Klagbitte. In der Klagschrift war gebeten, den Beklag- ten zur Erfüllung des in Frage befindlichen Kauf-

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Klageänderung.

Vertrages durch Zahlung des Kaufschillings zu 420V fl. gegen Uebergabe der verkauften Mühle zu verurtheiten. In einem Klagnachtrage wurde alternativ die Bitte öeigefügt: Beklagten zum Er- satz des durch den Vertragsbruch entstehenden Scha- dens anzuhalten. Nachdem aber im Laufe der nächsten Zeit das zur Uebergabe anerbotene Kauf- objekt auf Andringen von Gläubigern des Klägers der gerichtlichen Zwangsversteigerung unterworfen und einem Dritten adjudizirt worden, erklärte nun Kläger im Repliksatze: Beklagter habe durch sein schuldvolles Verzögern die Erfüllung des mit ihm abgeschlossenen Vertrages unmöglich gemacht, die principale Klagbitte falle nun weg, ihm (Kläger) bleibe nur die Verfolgung seines Anspruches auf Schadensersatz übrig. Sein Schaden bestehe in 1280 st., welche Summe bei der gerichtlichen Versteigerung des Mühlanwesens weniger erlöst worden, als der mit dem Beklagten verabredete Kaufschilling betrage. — Wegen der in solcher Weise vorliegenden Klagänderung wurde Beklagter in zweiter Instanz von der Klage entbunden. Die- ser Ausspruch wurde vom obersten Gerichtshof ge- ändert. Gründe: „Der Umstand, daß der Klä- ger bei nun nicht mehr möglicher Erfüllung des Vertrages den Ersatz des ihm dadurch verursachten Schadens verlangte, kann die Abweisung wegen un- zulässiger Aenderung der Klage nicht rechtfertigen. Der Beklagte hat den Einwand der Klagänderung in sei- ner Duplik nicht nur nicht vorgesckützt, sondern er hat im Eingänge selbst Erwähnung davon gemacht, daß der Kläger seine ursprüngliche Klage habe fal- len lassen, und diese nun nur auf Entschädigung ge- richtet habe; er hat sich sofort ohne Protestation auf die Entschädigungsklage selbst umständlich ein- gelassen, und dadurch zu erkennen gegeben, daß er seine Duplik als Verteidigung gegen diese Klage

Nichtigkeitsbeschwerde über Erkenntnisse contra rem judicatam

Nichtigkeitsbeschwerde. Verletzung der Rechtskraft. 333 gelten lassen wolle. Eine Vorschrift, daß die Ab- weisung der Klage in jedem vorkommenden Falle der Klagänderung von Amtswegen zu geschehen habe, besteht nicht. Die Abweisung ist wohl dann gerechtfertigt, wenn die Verhandlungen durch die Klagänderung stch als unvollständig darstellen, und das Sachverhältniß in eine so veränderte Lage ver- setzt wurde, daß die eigentliche Streitfrage getrübt, eine Verwirrung in der Vertheidigung herbeigeführt, und dem Richter eine sichere Basis zur rechtlichen Beurtheilung des Streitverhältnisses entzogen wurde. Allein dieses ist hier nicht der Fall; die Streitfrage liegt einfach und offen vor, die Sacke ist genugsam verhandelt, und es kann dem Richter durch die Vor- schrift der GO. Kap. 4 §. 13 die Befugniß nicht genommen sein, eine den Streitpunkt in jeder Be- ziehung gehörig feststellende Verhandlung aufrecht zu erhalten." Kommentar über die GO. Bd. 2 S. 167. OAGE. v. 19. Nov. 1850. Nr. 15248/49. 4. Nichtigkeitsbeschwerde über Erkenntnisse contra rem juäicatam. Wenn auch nach der besonder« Vorschrift der Ger. Ordn. UV §.11 Nr. 3 und den Anmerk, zu Kap. XIV §. 9 lit. a, in Uebereinstimmung mit den Aussprüchen des römischen Rechtes L. 55. 62. D de re jud. (42. 2) L. 1. 4. C. quando prov. (7. 44.) Heffter System des Civilproceßrechts 2. Ausg. S. 334 ein Urtheil, welches einem früheren in Rechtskraft über- gegangenen Erkenntniß zuwiderläuft, mit einer unheil- baren Nullität behaftet ist: so folgt doch aus derNatur der Rechtskraft, als des individuellen Gesetzes, und der positiven Vorschrift der GO. a. a. O»

Gegenbeweis gnadenweiser Bewilligung

334 Gegen-eweiS gnadenweiser Bewilligung. §. 12 a. E. über die einschränkende Auslegung der res judicata, daß ein Nullitätsfall aus diesem Grunde nur dann anzunehmen ist, wenn die beiden Erkenntnisse in einem wesentlichen Punkte unverein- bar sind und ein Widerstreit zwischen ihnen offen- bar, direkt und klar am Tage liegt, und sich nicht erst angeblich durch eine Vergleichung mit gewissen Konsiquenzen ergibt, die eine später nöthig wer- dende Auslegung des Urtheilssatzes zur Feststellung seines wesentlichen Sinnes und des Bereiches seiner Wirksamkeit, daraus ableitet. OAGErk. vom 20. Dez. 1850. RNr. 1045, Vgl. auch OAGErk. vom 11. Okt. 1847. RNr. 321*^. ß. X.

5. Gegenbeweis gnadenweiser Bewilligung. In Folge einer Klage auf Schutz im ordent- lichen Besitze wegen eines Holzreichnisses wurde dem Kläger von der I. Instanz rechtskräftig der Beweis des 10jährigen Bezuges, und dem k. Fiskus der Beweis dahin auferlegt, daß dieses Holzreichniß nur gnadenweise bewilligt worden sei. Dieser letztere Beweis wollte durch Urkunden geführt werden, welche über die zehn Jahre des klägerischen Besitzstandes hinausfielen. Der Be- weis wurde aber als unerheblich verworfen, aus folgenden Motiven: Zwar erscheint als eine injusta possessio diejenige, welche durch ein Prekarium erlangt wor- den ist, und insoftrne schließt der prekäre Anfang des Besitzes die Berechtigung zum possessorischen Interdikte, die Klage in possessorio ordinario

Nichtverbindlichkeit zum Zeugnisse. Advokaten G.

Nichtverölndlichkeit zum Zeugniffe. Advokaten. 835 gegen den aus, von welchem der Kläger, wenn auch vor noch so langer Zeit die Sache, um de- ren Besitz es sich handelt, nur vergünstr'gungsweise erhalten hat. Der Nachweis hierüber ist also stets erheblich, mag er auch über die Zeit, welche als der possessorischen Klage nvthwendig vorhergehend angenommen wurde, hinausfallen. Allein hier han- delt es sich nicht um den Besitz einer einzelnen körperlichen Sache, sondern um die konti- nuirliche Ausübung eines Rechtes, wo mit jedem Akte der Ausübung der Quasibesitz neu an- fängt, und hier ist allerdings nothwrndig, daß das vitium possessionis den korrespvndiren- den Anfang umfasse, was rücksichtlich der fiskali- schen Probemittel nicht der Fall ist. Erk. des DAG. vom 28. Okt. 1850. RNr. 118649/50. ß. x.

6. Nichtverbtndlichkett zum Zeugnisse. Advokaten. Advokaten können nicht angehalten werden, hin- sichtlich der von ihren Klienten über den Gegen- stand der Klientel kundgegebenen Thatsachen Zeug- niß zu geben. Dabei macht es keinen Unterschied daß der benannte Zeuge jetzt aufgehört hat, Advo- kat der Gegner des Produzenten zu sein. Die Ge- setze enthalten von einer dergleichen Einschränkung nichts. Vgl. Fr. ult. de testibus (22, L); cap. 3 eod. in VIto (2, 10). S. auch ean. 3 §. 19 Causa IV quaest. 2 et. 3: „Patroni quoque in causa, cui patrocinium prae- stiterunt, testimonium non dicant“. Wie das „praestiterunt“ deutlich zeigt, ist hier von Advokaten die Rebe, welche den frag-

Miszelle

Zu Ergänz. Bl. S. 91

S36 MiSzelle, Einleitung vün EtaatSprozeffen ^etr.

lichen Klienten nicht mehr vertreten, sondern ver- treten haben. Vgl. M«viu8 k. V111 äeoi8. 56 Nr. 2 unv Glück Pand. Bd. 22 S. 162 f. OAGE. v. 4. Feb. 1«LL. Nr. Znb0/bl. G.

Miszelle. Zu Ergänz. Bl. S. 01. Ein Berliner Platt hebt aus einer ParlameutSrede von Lord Rüssel (über die Tttelbill) folgende Stelle hervor: Wo es sich um einen CtaaiSprozeß, um ein Einschreiten der Regierung handelt, geht diese mit der größten Vorsicht zu Werke. Bei allen StaatSprozessen hat die Negierung vier Bedingungen zu erwägen: 1) ob eia Vergehen vorhanden sei, 2) ob genügende Be- weismittel da seren, 3) ob man ein Schuldig erlangen werde, und 4) ob durch den Prozeß und die Verurtheilung dem Staat und Gemeinwohl ein Voriheil erwachse? Was nun die bei- den ersten Fragen betrifft, so vergeht keine Woche, wo nicht Libelle veröffentlicht werden, in denen eine klare Uebertretung deS Gesetzes (des Libell- oder englischen PreßgesetzeS) vorliegt, und auch der Beweis leicht zu führen wäre. Gleichwohl würden bei den aller- meisten Fällen dieser Art, wenn die Negierung eine Verfolgung an- stellen wollte, und obwohl der versitzende Richter den Fall für ein Libell erklärte, doch sowohl die Geschworenen als das Publikum die Verfolgung für einen tyrannischen Akt ausehen, der die Preßfreiheit gefährde und nur den Zweck habe, eine verdorbene Regierung zu schützen. Die Regierung würde also eine Niederlage erfahren, und die angeklagte Person mit viel mehr Ansehen aus dem Prozeß her- vorgehen, als sie vorher besaßen. Aber selbst in dem Falle, wo man eines verurtheilenden Ausspruches sicher ist, hat die Regierung noch immer sehr sorgfältig zu erwägen, ob das Staatswohl etwas durch die Verfolgung zu gewinnen habe, und, wo dieses nicht der Fall ist, die Sache lieber ruhen zn lassen u. s. w. Und trotz solcher Grundsätze (bemerkte der Einsender) bleiben Staat und Gesellschaft, Thron und Alter in diesem Lande der Erb- weisheit unversehrt, und das mitten unter den heftigsten Stürmen, die seit 60 Zähren da» übrige Europa erschüttern.

Redakteur: I. A. Seuffert. Verl. Palm «»Enke j. Erlangen.

Samstag, den 22. Oktober 1851

Ueber das Verhältniß der Berufung zum Einspruche gegen die im Ungehorsamsverfahren erlassenen Urtheile der Kreis- und Stadtgerichte

Blätter für Uechtsanwen-ung zunächst in Bayern. Nr. 22. Samstag, den 25. Oktober 1851.

Neber das Verhältniß der Berufung zum Einsprüche gegen die im Ungehorsamsverfahren erlassenen Urtheile der Areis- und Stadtgerichte. In einem im Ergänzungsblatte Nr. 1 der Bl. f. RA. in Bayern des l. I. unter dieser Ueberschrift enthaltenen Artikel wird gesagt; „die Art. 347 und 348 des Ges. v. 10. Nov. 1848, die Abänd. des II. Th. d. StGB, betr., geben dem im Ungehorsamsverfahren Verurtheil- ten das Recht des Einspruches gegen das Ur- theil, wodurch ihm aber das Recht der Beru- fung statt des Einspruches nicht entzogen ist". Es wird also behauptet und zu begründen ge- sucht, daß dem im Ungehorsamsverfahren in I. In- stanz Verurtheilten die Wahl zwischen Ergreifung des Rechtsmittels der Berufung und Geltendmach- ung des Einspruches freistehe. Ist diese Ansicht begründet, so gestattet das bayer. Str.Pr.Ges. demjenigen, welcher der in ge- setzlicher Form ergangenen Ladung in die öffentliche Sitzung keine Folge geleistet hat, nicht blos einfach die Wahl zwischen zwei Rechtsmitteln gegen das erfolgte Urtheil, sondern auch die Wahl zwischen zwei verschiedenen Instanzen, insbesondere auch noch, einen höheren Richter um Abänderung eines Erkennt- XVI,

338 Einspruch und Berufung im Strafverfahren- nksses des niederem anzugehen, bevor das Verfahren und die Rechtsmittel bei dem letzteren erschöpft sind, und bevor dieser die Gelegenheit gehabt hat, den Angeklagten zu vernehmen, seine Vertheidignngs- mittel zu hören, und sein Urtheil aus eine so voll- ständige Basis zu basiren, als das Gesetz diese möglich macht. Hiebei ist zn bemerken, daß das Gesetz bei der Verhandlung des Einspruches die Vernehmung des Angeklagten als das Wesentlichste betrachtet, wie schon aus dem Art. 354 des St.PrGes. her- vorgeht, gemäß welchem, wenn der Verurtheilte in der zur Verhandlung des Einspruches bestimmten Sitzung wieder nicht erscheint, eine weitere Ver- handlung nicht stattfinden soll, und ohne daß ein allenfalls erschienener Vertheidiger weiter zu hören wäre, einfach zu erkennen ist, daß es bei dem früheren Urtheile sein Verbleiben habe. Man wird zugeben, daß die Gesetzgebung mit Freigebung einer solchen Wahl zwischen Berufung und Einspruch etwas festgesetzt hatte, was dem Verhältnisse der Ober- und Untergerichte wider- spräche und mit dem gewöhnlichen und allgemeinen Begriffe von Berufung sich nicht wohl vereinigen ließe. Nur besonders gewichtige legislative Gründe könnten zu einer solchen Bestimmung die Veran- lassung gegeben haben. Demungeachtet hat der oben citirte Aufsatz bisher keine Erwiderung Ln diesen Blättern gefun- den und es wird erlaubt sein, den Versuch einer Rechtfertigung der entgegengesetzten Ansicht zu ma- chen, die in den Worten auszusprechen ist: „der im Ungehorsams-Verfahren der !. Instanz Verurtheilte hat das Recht der Berufung nur dann, wenn er von dem Rechtsmittel des Ein- spruches zuvor Gebrauch gemacht, resp. Einspruch erhoben hat."

Einspruch und Berufung im Strafverfahren. AAA Das Rechtsmittel der Berufung ist, wo es auch vorkommt, ein Institut des positiven Rech- tes, seine Zulässigkeit versteht sich nirgends von selbst und es scheint, als habe man, wenn man dessen Zulässigkeit behaupten will, nicht sowohl zu beweisen, daß es nicht entzogen ist, als viel- mehr, daß es durch bestimmte Gesetzesstellen ein- geräumt ist. In dem ganzen Tit. IH des St.Pr.G., der vom Ungehorsamsverfahren in den zur Kompetenz der Kreis- und Stadtgerichte gehörigen Straffällen handelt, wird man wohl keine Stelle finden, die gegen ein in Gemäßheit der Bestimmung des Art. 345 I. c. erlassenes Urtheil dem Verurtheilten das Recht der Berufung einräumt. Im Gegentheile sagen die Art. 348 Abs. 1 am Art. 358 Abs. 2 1. c. so apodiktisch als möglich und ohne mit einer Sylbe der Möglichkeit einer Berufung von Seite des Ver- urtheilten Erwähnung zu thun, daß die Versäum- niß des Einspruches die Rechtskraft des Urthei- les zur Folge habe. Wenn hiegegen gesagt wurde, der Eintritt der Rechtskraft gelte nur dann, wenn nicht schon das Rechtsmittel der Berufung binnen der kürzeren drei- tägigen Frist angemeldet worden, so ist mit dieser Behauptung kein Beweis ihrer Richtigkeit geführt; es ist ja eben der erst zu beweisende Satz, daß der Eintritt der Rechtskraft nur unter dieser Voraus- setzung gelte, oder daß diese Voraussetzung vom Gesetzgeber in den Art. 348 Abs. 1 und 358 Abs. 2 stillschweigend verstanden worden sei. ; Bei der klaren Ausdrucksweise, die dem Str.- Prozeß-Gesetze vom 10. Nov. 1848 eigen ist, wäre es an sich schon auffallend genug, wenn es den Eintritt der Rechtskraft bei versäumter Einspruchs- frist als nothwendige Folge dieser Persäumniß sta- tuirt hätte, ohne irgend eine Erwähnung zu thun,

S4Ö Einspruch und Berufung im Strafverfahren. daß der Eintritt der Rechtskraft auch noch von der weiteren Bedingung abhängig sei, daß keine Beru- fung angemeldet worden *). Gegen diese, wie es scheint, fast willkürliche Annahme eines stillschweigenden Vorbehaltes der Berufung spricht aber insbesondere auch der Art. 355, in welchem der Gesetzgeber für nothwendig erachtete, der Zulässigkeit der Berufung, der Ab- hängigkeit des Eintrittes der Rechtskraft von der weiteren Bedingung der Nichtergreifung der Beru- fung ausdrücklich Erwähnung zu thun. Man be- merkt gleich, daß er eine solche ausdrückliche Er- wähnung der Möglichkeit der Berufung selbst in den Fällen der gemäß Art. 352 und 354 erlassenen Urtheile für nothwendig hielt, in denen die Zuläs- sigkeit der Berufung noch eher als selbstverständlich gelten könnte, weil in diesen Fällen wenigstens die Haupteinwendungen gegen dieselbe wegfallen wür- den, nämlich die, daß noch eine Abhilfe in I. In- stanz möglich, und daß eine Kollision der Instan- zen eintreten würde. Wo diese gegen die alterna- tive Zulässigkeit der Berufung und des Einspruches sprechenden Gründe wegfallen, da hat das Gesetz die Berufung gestattet und ihrer auch ausdrücklich Erwähnung gethan* 2). Der einzige Art. des St.Pr.G., der gegen die

*) ES wäre dieses geradezu unlogisch. Wenn a—b = A ist, so kann a— b—c nicht auch = A sein. 2) Man beschuldigt daö St.Pr.Gef. einer sehr schlechten Fassung, wenn man sagt, eS habe in Art. 348 Abs. 1 und Art. 358 Abs. 2 die Unterlassung der Berufung stillschweigend vorausgesetzt. — Wenn a das Urtheil par äskaut, b die Berufung und c den Einspruch, A daS rechtskräftige Erkenntniß bezeichnet, so läßt man eS in Art. 348 Abs. 1 sagen: a — c = A: und in Art. 355: a—-b—c=A.

Einspruch und Berufung im Strafverfahren. 341 hier vertheidkgte Ansicht auf den ersten Anblick zu sprechen scheinen kann, und den auch der Vertheidi- ger der entgegengesetzten an die Spitze seiner Be- weisführung gestellt hat, ist der Art. 328 des St.Pr.G. Dieser sagt: „Beschwerden gegen die Ur- theite der Kreis- und Stadtgerichte sind auf dem Wege der Berufung geltend zu machen". Allein dieser Artikel steht 1) im II. Tit. der IV. Abth., d. h. in einem Titel des Gesetzes, der ausschließlich von dem ge- wöhnlichen Verfahren handelt, und an einer Stelle, bis zu welcher bisher mit keiner Sylbe von dem Urtheile eines Kreis- und Stadtgerichtes die Rede gewesen, das ohne Vernehmung des Angeklagten könnte erlassen werden. Was für das Ungehorsams- verfahren, in specie von den gemäß Art. 345 er- lassenen Urtheilen und den gegen dieselben zulässi- gen Rechtsmittel gelte, das dürfte allein in dem vom Ungehorsamsverfahren handelnden HI. Tit. der IV. Abth. zu suchen sein. Der Art.328 I. c. unterscheidet zwar nicht zwischen Urtheilen im ordentlichen und im Ungehor- samsverfahren, er handelt aber auch blos von den ersteren; wollte man ja Ln demselben die allge- meine Regel und den Sinn finden, daß alle Urtheile der Kreis - und Stadtgerichte auf dem Wege der Berufung angefochten werden können, so dürfte doch 8triotis8ime genug für die in Folge des Art. 345 erlassenen Urtheile durch die Bestim- mungen der Art. 347, 348 und 358 Abs. 2 eine Ausnahme von dieser Regel statuirt sein, indem durch diese ein anderes Rechtsmittel gegen solche Urtheile gegeben und an dessen Versäumniß die Rechtskraft derselben geknüpft wird. Uebrigens ist wohl 2) der Accent in dieser Gesetzesstelle auf die Worte „sind auf dem Wege der Berufung

A42 Einspruch und Berufung im Strafverfahren. geltend zu machen" zu legen und der Artikel so zu verstehen sein, daß alle Beschwerden—d. h. ver- meintliche Verletzungen, deren Abhilfe bei einem höheren Richter gesucht wird — nicht blos gegen Erkenntnisse der I.Instanz, sondern auch allen- falls gegen das Verfahren, auf das diese gebaut sind (Nichtigkeitsgründe B.) aus dem Wege der Berufung, d. h. in ein und derselben Form und nicht allenfalls als Kassations-Gesuche geltend zu machen seien. Ist dieses der wahre Sinn des Art. 328, so kann auch vas nicht aus demselben gefol- gert werden , was der Verfasser der in Rede stehen- den Erörterung aus demselben ablekten will. Auf seine sonstigen Gründe könnte wohl fol- gendes erwidert werden: ad 2 S. 1. Vorausgesetzt, daß die dort an- gedeutete Praxis des höchsten Gerichtshofes eine konstante sei^), so dürfte zwar wohl Verschieden- heit der Auslegung derselben Artikel je nach ihrer Anwendung in I. und II. Instanz dem gleiche Grundsätze für beide Instanzen aufstellenden Gesetze widerstreiten, allein der oberste Gerichtshof ist, wenn er als Kassationshof über Nichtigkeitsbeschwerden gegen Straferkenntnisse urtheilt, keine Berufungs- instanz , keine zweite Instanz in dem Sinne, in welchem diese die II. Instanz für die von den Kreis- und Stadtgerichten erlassenen Strafurtheile bilden, ad 3 S. 2. Es würde zu weit führen , die

3) Dieses scheint nicht der Fall zu sein. Schon in einem Erkenntnisse vom 27. Dez. 1850 in Sachen gegen Leop. Landauer von Hürben wegen Vergehens der fahrlässigen Körperverletzung hat der oberste Gerichts- hof sich direkt gegen die Zulässigkeit der Berufung, so lange der Einspruch noch möglich ist, ausgespro- chen. Sitzungsberichte der bayer. Strafgerichte Pd. 2 S. 482 f.

Einspruch und Berufung im Strafverfahren. 343 „rechtliche Natur" des Einspruches (Opposition) hier zu erörtern; es scheint ohnedies, daß der Ver- fasser jenes Aufsatzes unter rechtlicher Natur des Einspruches nichts weiter verstanden wissen will, als die Motive des Gesetzgebers für die Einfüh- rung dieses Rechtsmittels. In dieser Beziehung wäre „vermehrter Schutz der Unschuld" schon in der Gewährung des längeren Termines der zur Geltendmachung des Einspruches, als zur An- meldung der Berufung gegönnt ist, zu finden und gewiß auch genügender, denn nach Geltendmachung des Einspruches steht ja die Berufung noch offen. Der aus irgend einem Grunde 4) bei der ersten Verhandlung Nichterschienene kann aber gewiß nicht mehr Recht in Anspruch nehmen, als derjenige, wel- cher der Ladung Folge geleistet hat. Nächster Zweck der Gestattung des Einspruches ist nur möglich- ster Schutz auch desjenigen, der der ersten Ladung Folge zu leisten aus irgend einem Grunde gehindert sein konnte; ein vermehrter Schutz seiner Un- schuld war gewiß nicht der Zweck des Gesetzes. Wenn auch der Schutz des kontradiktorischen Ver- fahrens nicht gerade den einzigen oder nächsten Grund zur Gestattung des Einspruches abgegeben haben mochte, so soll doch das kontradiktorische Verfahren, das Erscheinen des Beschuldigten vor dem urtheilenden Gerichte allerdings die Regel bil- den und der Einspruch ist am allerwenigsten zu dem Zwecke gegeben, daß der Angeklagte nach seinem Belieben in der öffentlichen Sitzung soll erschei-

*) DaS Gesetz selbst geht auf die Gründe, welche die einzelnen Angeklagten für ihr Nichterscheinen in der öffentlichen Sitzung haben können, nirgends ein; die zit. Art. 347 , 348 Abs. 2 und Art. 358 Abs. 2 und 3 sagen davon ebensowenig ein Wort, wie irgend ein anderer Artikel des Gesetzes.

844 Einspruch und Berufung im Strafverfahren. nen oder ausbleiben können. Der Art. 353, wel- cher bestimmt, daß der Angeschuldigte in jedem Falle die Kosten des Verfahrens, insoweit sie durch sein schuldhaftes Nichterscheinen erwachsen sind, zu tragen habe, setzt hiermit auf sein willkürliches Ausbleiben eine Strafe, ad 4 S. 3. Ist oben schon berührt worden, ad 5 S^ 4. Aus Art. 349 des St.Pr.Ges. folgt allerdings direkt nichts gegen die Zulässigkeit des alternativen Verhältnisses der Berufung und des Einspruches, ad 6 S. 4. Soweit die Analogie erlaubt, von dem, was die Prozeßordnung für das Verfahren in den zur Competenz der Schwurgerichte gehörigen Fällen fest- setzt, Schlüsse zu ziehen auf das, was im Straf- verfahren vor den Kreis- und Stadtgerichten zu gelten habe, ist es gewiß auch passend, bei der vor- liegenden Frage auf die Analogie des Art. 289 des StPG. zu verweisen, welcher gegen die von den Schwurgerkchtshöfen erlassenen Urtheile par d£faut blos dem Staatsanwalte die im ordentlichen Ver- fahren zuläßigen Rechtsmittel einräumt. Die recht- liche Natur des Einspruches gegen Urtheile der Schwurgerichtshöfe, die in Abwesenheit des Ange- klagten erlassen werden, und die rechtliche Natur des Einspruches gegen derartige Erkenntnisse der Kreis - und Stadtgerichte ist ganz und gar dieselbe. Nur die Geltendmachung des Einspruches ist, wie es in der Natur der Sache liegt, an eine kürzere Frist gebunden bei Vergehen, an eine längere Frist bei Verbrechen und es läuft ihr gar keine Präklu- sivfrist, wenn es sich um Verbrechen handelt, welche mit Todes-, Ketten- oder Zuchthausstrafe bedroht sind. Die Analogie des Art. 289 scheint sogar sehr stark zu sein.

Einspruch und Berufung km Strafverfahren. 345 ad 7 S. 5. Was den Art. 15V O. d’i. er. betrifft, so darf wohl erinnert werden, daß „sauf" nicht kurz- weg „oder" heißt, sondern „unbeschadet," der eit. Art. 15V sagt aber mit Bezug auf Art. 151 nicht mehr als: „Der im Ungehorsamsverfahren Verurtheilte kann ffch dem Vollzüge des Urtheils nicht mehr widersetzen, wenn er sich nicht in der zur Verhand- lung des Einspruches bestimmten Sitzung stellt" 5) : (D. b. m. a. W. das Urtheil wird rechtskräftig, wenn er wiederholt ausbleibt, denn diese zur Verhand- lung des Einspruches vom Gesetze bestimmte Sitzung ist die durch den Art. 151 bezeichnete, cf. Art. 354 d. St.P.G. v. 10. Nov. 1848) und fährt dann fort: „vorbehaltlich dessen, was in nachfolgenden Artikeln in Betreff der Berufung und der Nichtig- keitsbeschwerde festgesetzt ist". Die Bestimmungen des französischen Gesetzes harmoniren also in diesem Punkte vollkommen mit jenen des bayerischen; auch jenes läßt die Berufung zu, nachdem der Einspruch erhoben und der Be- schuldigte entweder abermals nicht erschienen, oder aus diesem oder einem anderen Grunde der Ein- spruch keinen Erfolg gehabt hat. Von einer Berufung, die neben dem Einspruch zulässig wäre und demnach von einer Wahl zwi- schen beiden Rechtsmitteln, die dem Verurtheilten zustände, enthält der Art. 15V 6. d’i. er. keine Spur.

*) Sa personne condamnee par defaut, ne sera plus re- cerable k s’opposer k l’exe cution du jugement, si eile ne se prdsente k l’audience indiquee par Particle suivant. fl) Sauf ce, qui sera regld ci aprfcs sur Pappel et Itz recours e» cassation.

Mittheilungen aus der Praxis

Haftung des Fiskus für Pflichtverletzungen der Beamten

346 Einspruch und Berufung im Strafverfahren. Ein Mißverständniß des klaren Art. 156 C. d’i. er. ist wohl nur daraus zu erklären, daß eines- theils sank kurzweg mit „oder" übersetzt ward; anderentheils dem trib. de simple poliee (dem Friedensrichter) in den vor demselben zur Aburthei- lung kommenden Polizeiübertretungen vom Code d’instr. er. nicht vorgeschrieben ist, bei dem aber- maligen Nichterscheinen des Beschuldigten und Op- ponenten ein förmliches Urtheil zu erlassen, daß es bei seinem ersten Urtheile sein Verbleiben habe, son- dern daß dasselbe blos einfach Urkunde (acte) zu ertheilen hat, daß der Opponent nicht erschienen ist. Dadurch wird die nunmehr eingetretene Rechts- kraft des Erkenntnisses (sank lappe!) ebenso fest- gestellt, wie durch ein von einem bayer. Strafge- richte gemäß Art. 354 erlassenes Erkenntniß das frühere Erkenntniß derselben in erster Instanz unan- fechtbar wird. Memmingen, den 26. Juni 1851. Acc. v. Zoller. Nachschrift der Redaktion. Ueber eine wichtige Streitfrage wurden hier entgegengesetzte Meinungen beiderseits mit Scharfsinn und Gewandt- heit vertreten, so daß sich nun für Doktrin und Rechtsanwendung ein sicheres Resultat ziehen läßt. Auf welche Seite sich der oberste Gerichtshof stellte, ist in der Note 3 bemerkt.

Mittheilnngen aus der Praris. 1.

Haftung deS Fiskus für Pflichtverletzungen der Beamten. Vgl. Bd 1 S. 216, Pd. 3 @.241, Bd. 4 S. 353, 387, Bd. 7 S. 141, Bd. 9 S. 315, 348, Bd. 10 @. 161 s., Bd. 15 S. 190. Aus den Motiven einer oberstrichterlichen Ent- scheidung, Haftung des Fiskus für Veruntreuung

Haftung deS Fiskus ft,r Pflichtverletzungen der Beamten. 347 gen eines Landrichters betr., entnehmen wir fol- gende Sätze: 1) „Die Grundsätze des reinen Mandates können namentlich in Beziehung auf Dritte bei dem Verhältnisse des Unterthanen zu denjenigen Organen des Staates, mit welchen er Kraft gesetzlicher Be- stimmungen in Berührung zu kommen gezwungen ist, offenbar nicht anschlagen, weil ein wesentliches Vergleichungsmerkmal beider Verhältnisse ermangelt. Bei dem reinen Mandate verkehrt der Dritte mit dem Mandatar freiwillig; er muß sich daher die rechtlichen Wirkungen gefallen lassen, welche die Gesetze mit dem Verhältnisse des Mandanten zu dritten Personen, mit denen der Mandatar kontra- hirte, verbinden. Wenn aber, wie es bei der Stel- lung der Staatsbürger zu den verschiedenen Orga- nen des Staates der Fall ist, der Mandant den Dritten vermöge einer gesetzlich begründeten Befug- niß zwingt, mit einem Bevollmächtigten zu verkeh- ren, dann ist dieser Bevollmächtigte nicht blos Mandatar im privatrechtkichen Sinne, sondern der Repräsentant der ganzen juristischen Persönlichkeit des Mandanten, und muß daher Alles, was dieser Repräsentant thut oder unterläßt, als Handlung oder Unterlassung seines Vollmachtgebers angesehen werden. Dieses rechtliche Verhältniß tritt bei dem Staatsamt gegenüber dem Staate um so nothwen- diger ein, als der Staat nur in seinen Organen sich personifizirt, und seine juristische Persönlichkeit schon an sich nur in diesen Organen sich darstellt, sohin ein Rechtsgeschäft, welches ein Unterthan ver- möge gesetzlicher Nöthigung bei diesen Repräsentan- ten des Staates, als eines moralischen Rechtssub- jektes, vornimmt, als von dem Staate selbst voll- zogen gelten muß. Da nun nach den im heutigen Staatsrechte bestehenden Einrichtungen die Unter- thanen gezwungen sind, gewisse Rechtsgeschäfte bei

348 Haftung des FiSkus für Pflichtverletzungen der Beamten. den verschiedenen Behörden und Stellen vornehmen zu lassen, da sie ferner nach den Gesetzen des Staa- tes diesen Behörden und Stellen des Staates in- nerhalb deren Wirkungskreise Gehorsam schuldig sind, so kann ihr Verhältniß zu diesen Behörden nicht als jenes eines Dritten zu dem Mandatare eines Anderen, sondern muß als ein durch diese Staatsämter vermitteltes unmittelbares Verhältniß zum Staate angesehen werden, so daß, wenn recht- liche Folgen der Handlungen solcher Staatsämter in Frage kommen, dieser selbst als die unmittelbar betheiligte und verantwortliche Partei erscheint. — Bei diesen rechtlichen Folgen kömmt nicht sowohl das Verhältniß des Staates zu seinen Beamten und die den letzteren ertheilte Vollmacht, sondern das Verhältniß in Betracht, in welches sich der Staat durch die Unterwerfung seiner Angehörigen unter die ihre freie Bewegung beschränkende Autori- tät und Gewalt der Beamten zu diesen Staats- bürgern gesetzt hat. Daß nun aus diesem Verhält- nisse eine civilrechtliche Verantwortlichkeit des Fis- kus überhaupt abzuleiten sei, kann namentlich für Bayern nicht bezweifelt werden, weil die IV. Ver- fassungs-Beilage §.63, so wie die Beilage VI §. 59, dieselbe ausdrücklich bestätigen, und in frühe- ren Verordnungen derselbe Grundsatz und zwar ganz allgemein ausgesprochen ist*). Besteht nun aber diese Verantwortlichkeit, so kann sie weder eine subsidiäre noch eine auf solche Handlungen der Beamten beschränkte sein, welche keinen Exzeß ih- rer Befugnisse enthalten, weil, wie bereits oben ge- zeigt wurde, die Analogie des Mandatsverhältnisses hieher keine Anwendung finden kann, vielmehr der Staat, vermöge seiner juristischen Repräsentation

i) Vgl. die in Bv. 10 S. 172 alleg. Phngn-

Haftung deS FiSkuS für Pflichtverletzungen der Beamten. 349 durch diese Beamten, so wie durch die von ihm ausgehende Nöthigung der Unterthanen, den Ver- fügungen seiner Organe Folge zu leisten, und ge- wisse Rechtsgeschäfte durch sie besorgen zu lassen, als der eigentlich verletzende Theil erscheint, wenn die Beamten durch ein in ihrem Wirkungskreise be- gangenes Delikt die Unterthanen beschädigen". 2) Ob der Beamte zu der Verfügung an einen Untergebenen, deren Befolgung ihm Gelegenheit zu der beschädigenden Handlung verschaffte, befugt war oder nicht, ist deswegen gleichgültig, weil dem Untergebenen keine Kognition darüber zustand, ob die fragliche Befugniß zustehe. „Hinsichtlich der Entschädigungspflicht des Staates kann es nicht darauf ankommen, ob die Weisungen selbst gesetz- lich begründet waren oder nicht, besonders da ein schlichter Landmann nicht untersuchen kann, ob in Gemäßheit der oft in unzugänglichen Sammlungen enthaltenen Verordnungen und Gesetze die ihm zu- gemuthete Handlung gerechtfertigt sei oder nicht. Die Rechtfertigung einer solchen Handlung hat da- her nicht der blos gehorchende Unterthan, sondern der anordnende Beamte, so wie die durch ihn han- delnde Staatsgewalt zu vertreten". ........ „Für die Verantwortlichkeit des Staates entscheidet nicht der Umstand, ob der Beamte innerhalb der Gränzen seines Wirkungskreises sich verhalten hat, sondern nur die Thatsache, daß er als Beamter und nicht als Privatperson überhaupt handelte. Denn sobald er als Beamter handelt, tritt das Subjektionsverhältniß der Untergebenen mit allen seinen Wirkungen hervor, und der Untergebene hat, um gegen allen Vorwurf geschützt zu sein, nicht nothwendig, seine Parition von einer Prüfung der Rechtmäßigkeit der amtlichen Verfügungen abhängig zu machen". 3) Wenn ein Beamter Gelder, welche an das

853 Haftung des FiSkus für Pflichtverletzungen der Beamten.

Amt für Rechnung eines Privaten oder einer juri- stischen Person eingezahlt worden, veruntreut hat, und später der zum Empfange Berechtigte Kenntniß von der Verwendung in den Nutzen des Beamten erhalten, und von demselben ein Zertifikat über die an das Amt geschehene Einzahlung, später auch Zinsen angenommen hat, so können doch Diese That- umstände die dem k. Fiskus obliegende Entschädi- gungspfiicht nicht aufheben. „Denn mit dem Mo- mente der Veruntreuung war diese Verbindlichkeit bereits eingetreten, und.konnte durch die etwa nachgefolgten Unterlassungen oder instruk- tionswidrigen Handlungen der Kirchenpfleger (es handelte fich von einem Kirchenstiftungs-Kapital) ihre Wirksamkeit nicht verlieren, weil dadurch das eigentliche obligatorische Faktum, nämlich die Unter- schlagung nicht möglich gemacht oder befördert wurde, sondern ein zeitiges Auftreten der Pfieger bei den höheren Stellen nur etwa die frühere Entdeckung zur Folge gehabt haben würde" 2). OAGE. vom 8. Juli 1851 (Nr. 186348/49).

2) Hierüber sagen die angezogenen Motive weiter: „Daß übrigens die Kirchenpflege den Landrichter S. als Schuldner angenommen, und dadurch mittels einer Novation die Verbindlichkeit des FiSkuS aufgehoben hätte, läßt sich auS den angeführten Momenten nicht rechtfertigen. Wenn auch der Landrichter S. dem Pfieger L. eröffnete, daß er die fraglichen IvW fl. für sich verwendet habe, sofort sich als Schuldner be- kannte, und Interessen zahlte, so geht hieraus eine Befreiung des FiSkuS von der ihm obliegenden Ver- bindlichkeit nicht hervor, weil der Landrichter S. al- lerdings ebenfalls verpflichtet war, das Unterschlagene zu restituiren, durch die Annahme einer solchen beim Vor- handensein einer solidarischen Verbindlichkeit eines Anderen gemachten Schulderklärung des Einen Ver- pflichteten aber ohne ausdrücklichen Verzicht des Be- rechtigten auf die Verbindlichkeit deS Anderen eine

Zinsverbindlichkeit des Fiskus bei Entschädigungen an Private für Unterschlagungen durch Beamten

Haftung d. KiSkuS f. Veamten-Untreue. ZinSverbindlichkeit. 351 2. Zinsverbindlichkeit deS Fiskus bei Entschädigungen an Pri- vate für Unterschlagungen durch Beamten. In einem den k. Fiskus zur Entschädigung für Unterschlagungen eines Landgerichtsvorstandes ver- urtheilenden Erkenntnisse wurden auch Zinsen von Zeit der Untersclstagung zuerkannt. Auf die Be- schwerde des Fiskatbeamten, daß Zinsen für die Zeit vor der Klagezustellung zuerkannt worden, er- folgte ein bestätigendes Urtheil des obersten Gerichts- hofes. Motive: „Es handelt sich hier nicht um Verzugszinsen als Accessorium einer Hauptforderung, sondern die geforderten Zinsen sind ein selbstständiger Bestand- theil der geltendgemachten Entschädigung selbst. Die klagenden Stiftungen, resp. Gemeinden, haben näm- lich in Folge des vom k. Fiskus zu vertretenden Deliktes des Landrichters S. nach Th. IV Kap. 16 §. 2 a. E. des bayer. Laudrechtes Anspruch auf volle Entschädigung, sohin auf Ersatz alles dessen, was sie durch jene Unterschlagung verloren haben, und was sie hätten gewinnen können, wenn jenes Delikt nicht begangen worden wäre. Denn indem das Landrecht a. a. O. nicht blos die Vergütung des Werthes der durch das Delikt zu Verlust ge- gangenen Sache, sondern auch ausdrücklich noch die Jndemnisation bezüglich aller anderen hierum erlit- tenen Schäden anordnet, so ist die Forderung des

Unwirksamkeit oder Aufhebung der letzteren nicht be- gründet wird.UebrigenS könnte es der Kirchenpflege nicht präjudiziren, wenn ihre Pfleger ohne obervormundschaftliche Genehmigung sich eines wohlbegründeten Anspruches durch Uebernahme eines anderen Schuldners begeben hätten".

Beweislast über Nichterfüllung bei Entschädigungsforderungen : Kommentar Bd. 3 S. 17

852 Beweislast über Nichterfüllung. vollen Interesse begründet. Dieses besteht aber nicht blos in dem erlittenen Hauptschaden, sondern auch in dem entgangenen Gewinne. §. 10 Inst, de lege Aquil. (4, 3); Fr. 33 locat* conduct. (10, 2); Fr. 13 prine. ratam rem haberi (46, 8). Der Gewinn, aus welchen der klagende Theil gegründete Aussicht hatte, war nun offenbar die Verzinslichkeit der vom Landrichter S. unterschlage- nen Gelder, weil diese nach den bestehenden Ver- ordnungen nutzbringend angelegt werden mußten, und daher auch in dieser Weise verwendet worden wären, wenn sie Landrichter S. nicht veruntreut hätte. — Hiernach kann von einer erst vom Tage der Klaginsinuation anfangenden Verpflichtung zur Zinszahlung keine Rede sein, da der Grund dieser Verpflichtung nicht in einer Mora des k. Fiskus bei Erfüllung seiner Hauptverbindlichkeit, sondern in der vollen Entschädigungsverbindlichkeit desselben liegt, welche aber erst dann vollständigerfüllt wird, wenn dem klagenden Theile alle jene Zinsen vergü- tet werden, welche er von der Zeit der vom Land- richter verübten Unterschlagungen hatte ziehen können". OAGE. vom 8. Juli 1851 (Nr. 136348/49). 3. Beweislast über Nichterfüllung bei EntschädkgungSforderungen. Kommentar Bd. 3 S. 17. Wenn ein Kontrahent wegen Nichterfüllung des Vertrages vom anderen Entschädigung fordert, so kann ihm nicht angesonnen werden, die Nicht- leistung des ihm Gebührenden zu beweisen; weil das desfallsige Vorbringen eine reine Verneinung ist. OAGE. v. 19. Nov. 1850, III Nr. 2 (Reg.- Nr. 15248/49),

Redakteur: I. A. Seuffert. Verl.: Palm & Enke z. Erlangen.

Samstag, den 8. November 1851

Beiträge zur Auslegung des Lehenablösungsgesetzes vom 4. Juni 1848 von Prof. Dr. Pözl

BlLtter f ü r Rechtsanwendung zunächst in Bayern.

23. Samstag, den 8. November 1851-

Beiträge zur Auslegung -es Lehenablösnngsgefetzes vom 4. Juni 1848 von Prof, v r. P ö z l. Nr. I —III sind im diesjährigen Ergänzung Matte Nr. 5 erschienen. IV. Zu Art. 4. Die meisten Schwierigkeiten in der Anwendung bietet der Art. 4 des Gesetzes. Um eincstheils die Unzuträglichkeitcn, zu welchen derselbe in der Aus- führung Anlaß gab, zu beseitigen, anderseits die Zwei- fel, welche er in Bezug auf mehrere seiner Bestim- mungen zuläßt, zu heben, legte die Staatsregierung dem Landtage von 18"/^g einen Gesetzentwurf zur verfassungsmäßigen Berathung und Zustimmung vor *). Da aber eine Vereinigung der gesetzgebenden Faktoren über denselben nicht zu Stande kam'^),

1) S. dens. in den Beil, zu den Verh. der K. der R- N. Bd. V S. 91; die Motive dazu, ebend. S. 91 ff. 2) Die Vereinbarung mißlang, wie sich der Leser erin- nern wird, aus dem Grunde, weil sich in der Kam- mer der Abgeordneten, die von der Ansicht ausging, daß der Entwurf als VerfassungSgesetz anzuschen und XVI

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Lehena-lösungSgesetz.

so besteht der Art. 4 in seiner ursprünglichen Fas- sung noch fort und es ist die Sache der Wissen- schaft aus den ihr zu Gebote stehenden Hilfsmit- teln dessen Auslegung und Anwendung richtig zu stellen. Wir wollen daher die wichtigeren Streit- fragen, welche sich über den fraglichen Artikel erho- ben haben, im Nachstehenden zu erörtern und zu entscheiden suchen. 1) Der erste Satz von Abs. 3 unserer Ge- setzesstelle verfügt: „Ein Konsens der Agnaten und Mitbelehnten oder Anwärter ist zur Modifikation des Lehens nicht nothwendig". Der Zweck dieser Be- stimmung, welche in dem von der Regierung vor- gelegten Entwürfe nicht enthalten war, sondern auf Antrag des Ausschußreferenten der Kammer der Ab- geordneten in das Gesetz ausgenommen wurde, be- steht darin, die Leheneignung bloß dem freien Ent- schlüsse und Handeln des Vasallen zu überlassen, die Mitwirkung oder die Einsprache Dritter soll ihr nicht erschwerend oder verzögernd oder gar hin- dernd in den Weg treten können. — Es ist daher der Vasall für sich, wenn er im Allgemeinen zu handeln fähig ist, zur Leheneignung berechtigt. Sind der besitzenden Vasallen mehrere, so kann die Allo- difikation nur mit Zustimmung Aller vorgenommen werden. Die Einwilligung irgend eines Drit- ten, der Ansprüche auf das Lehen hat, ist nicht nothwendig. Zwar zählt das Gesetz nur einzelne Kategorien von Berechtigten auf, deren Zustimmung unnöthig sein soll; man könnte daher die Zustim- mung der nicht genannten Berechtigten wie z. B. der Kognaten für erforderlich halten. Allein da

zu behandeln sei, nicht die deßfalls nothwendige er- höhte Stimmenmehrheit für den Entwurf erklärte; vergl. die Sten. Bcr. der K. der Abg. Bd. V S. 410 u. 416.

LthenMösungSgefetz.

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diese meistens nur entferntere, jedenfalls keine nä- heren Rechte auf's Lehen haben, als die vom Ge- setze ausdrücklich angeführten, so ist nach den Re- geln der Analogie die Bestimmung des Gesetzes in Betreff der Unerheblichkeit des Konsenses auch auf sie anzuwendcn. Dazu kommt, daß der Abgeord- nete, von welchem der Antrag zur Einstellung die- ses Satzes in das Gesetz ausging, ausdrücklich auch die Kognaten unter denen nennt, deren Konsens nicht erforderlich sein soll, und daß er allgenrein die Einwilligung der „Mitberechtigten" als unwesent- lich erklären will. 3) 2) Zu weiteren Zweifeln gibt der zweite Satz des Abs. 3 Veranlassung. Der Gesetzgeber erklärt zwar den Konsens der Lehenerbfolgebercchtigten für unnöthig zur Allodifikation; er behält ihnen aber anderseits alle ihre Rechte und Ansprüche bevor, und zwar in dem bisherigen Umfange und in der bisherigen Form, wenn nicht auf dem Wege eines freien Übereinkommens eine neue Regelung der ge- genseitigen Berechtigungen erzielt wird. Das Recht durch Uebereinkunft die gegenseitigen Berechtigungen neu zu regeln wird den Betheiligtcn in dem erwähn- ten zweiten Satze des Abs. 3 ausdrücklich zugesi- chert. Der Umfang des hierin den Betheiligten eingeräumten Verfügungsrechteö ist bei der Ausfüh- rung des Gesetzes streitig geworden; insbesondere erhob sich die Frage, ob die Betheiligten auf Grund unserer Gesetzesstelle bei der Abschließung ihrer Uebereinkunft auch an jene Dispositionsbeschränkun- gen nicht gebunden seien, welche Folge des Fidei-

3) S. die Beil, zu den Verh. der St. der Abg. v. 1848 Bd H S. 343 u. 44. In diesem Sinne schlug auch der oben genannte Entwurf in Art. 3 anstatt des aus dem Gesetze von 1848 angeführten Satzes zu verfu- gen vor: „Ein KonsenSdcr Lehenerbfolgebere ch- tiglen ist zur Modifikation nicht erforderlich."

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Lehenablösimgsgesetz.

ko m mißverbandes sind, in welchem die Gegen- stände des Uebereinkommens stehen. Uns scheint es nicht zweifelhaft, daß die Betheiligten an diese Beschränkungen nach wie vor gebunden seien. Denn das Gesetz , n it dessen Auslegung wir es hier zu thun haben, bezieht sich nur auf Lehen als solche; es hat nur zum Zwecke den Lehenverband in seiner Richtung gegenüber dem Lehenherrn aufzulö- sen. Die sonstigen Rechtsverhältnisse, welche sich auf das Lehen beziehen, sollen durch die Allodifi- kation keine Aenderung erleiden. Noch weniger kann die Wirkung der Allodifikation sich schon im Allge- meinen auf Rechtsverhältnisse erstrecken, welche ganz unabhängig von der Leheneigenschaft bestehen und auf besonderen Rechtsgründen beruhen, wie dieses namentlich bei den fideikommissarischen Verhältnissen der Fall ist, in welchen etwa die früheren lehenba- ren, nun allodifizirten Güter sich befinden. Dazu kommt ferner, daß unser Ablösungsgesetz in Art. 4 Abs. 1 ausdrücklich bestimmt: „die fideikommissari- schen Verhältnisse der Lehen werden (durch die Allo- difikation) nicht verändert." Dieser ganz allgemeine, aus der Natur der Dinge folgende Vorbehalt, der an der Spitze des Art. 4 steht, muß bei allen ein- zelnen Bestimmungen des Art. 4, daher auch bei unserem Satze als hinzugefügt gedacht werden. Stehen daher die allodifizirten Gegenstände, oder die Rechte der Lehenerbfolgeberechtigten im Fidei- kommniß- Verbände, so haben die hieraus stießen- den Dispositionsbeschränkungen auch nach der Lehens» eignung noch ihre volle Geltung, und das Ueber- einkommen zur neuen Regelung der gegenseitigen Ansprüche ist nur giltig, wenn diese Beschränkun- gen nicht überschritten sind. 4)

4) ttebereinstimmend hiemit verfügt der angef. Gesetzent- wurf in Art. 4 Abs. 1 „den Betheiligten bleibt über-

LehenablösungSgesetz.

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3) Der dritte und vierte Satz des Abs. 3 ver- fugt : „Findet ein solches Einverständniß nicht Statt, so steht den Erbfolgeberechtkgten das Recht zu, zur Sicherung ihrer Ansprüche deren Vormer- kung unter Bezug auf bestehende Dispositionen und Familien- Verträge bei den Hypotheken - Aemtern und in eine bei den Appellationsgerichten zu eröffnende Matrikel, anolog mit den Bestimmungen des § IW der VII. Verf. Beilage * * * * 5), zu verlangen. Zur An- meldung dieser Ansprüche findet ein präklusiver Ter- min von 2 Jahren, vom Tage der Publikation des Gesetzes anfangend 6) Statt, nach dessen Umlauf ein unbedingter Verzicht der Betheiligten sowohl dem Lehenfiskus als dem Vasallen gegenüber gesetzlich angenommen wird." Die beiden Sätze wie der ganze Abs. 3 ver- danken ihre Entstehung einem Anträge des Ausschuß- referenten der Kammer der Abgeordneten. Zur Mo- tivirung dieses Antrages bemerkt der Urheber, nach- dem er seine Zustimmung zu dem Abs. I des Art. 4 erklärt hat: „damit dieser Zweck (die Sicherung der fideikommissarischen Verhältnisse u. der Lehen- erbfolgerechte) in der pragmat. Anwendung erreicht werde, u. damit der Staat vor allen Ansprüchen

lassen u. s. w. unbeschadet der bet fideikommissartschen Verhältnissen bestehenden Dispofitionsbeschränkungen." (Beil, zu den Verh. der K. der R.-R. v. 181Y5o Bd. V S. 02). 5) Die doppelte Anmeldung u. Eintragung erklärt der Entwurf v. 1850 nicht für nothwendig; e§ ge- nügt die Anmeldung bei den Hypolhekenämtern. 6) Eine Aenderung dieser Bestimmung wollte der er- wähnte Entwurf, indem er verordnet: „Für diese Anmeldung läuft eine Frist von 2 Jahren vom Tage der Bekanntmachung der Lehenseignung anfangend (Art. 4). Zu diesem Behufe ist jede Lehenseignung nach ihrem Vollzüge im Kreisintclligcnzblatte amt- lich bekannt zu machen" (Art. 5).

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Lehenablösungsgesetz.

der Betheiligten gesichert sei u. sie selbst nicht allen- fallsigen Beeinträchtigungen durch Alienirung lehen- barer Objekte ausgesetzt seien; beantrage ich folgen- den Zusatz." Der Zweck der Vormerkung und An- meldung ist sonach ein doppelter. Es sollen da- durch einerseits die Ansprüche der Erbfolgeberechtig- ten gegen künftige Anfechtung sicher gestellt werden, anderseits sollen nur die sicher gestellten Ansprüche in Zukunft noch Wirksamkeit haben, u. es soll so- nach die Gesammtheit der Rechtsverhältnisse, welche in Ansehung des einzelnen allodifizirten Lehens fortan bestehen, richtig gestellt werden. Darum will das Gesetz, daß die sämmtlichen Ansprüche überhaupt angemeldet und zur Kenntniß des Besitzers gebracht n. daß sie innerhalb einer präklusiven Frist angemel- det werden. 7) Geht man von dieser unzweifelhaften Absicht Des Gesetzgebers aus, so kann die Entscheidung der Streitfragen, welche sich über die beiden angeführ- ten Sätze ergeben haben, keiner Schwierigkeit un- terliegen. Was zunächst a) Die Frage betrifft, ob auch diejenigen An- sprüche anzumelven seien, über welche ein neues Uehercinkommen zu Stande kam, so ist dieselbe zu verneinen. Denn bei ihnen ist der eine Zweck be- reits durch die Uebereinkunft erreicht; sie sind zur Kenntniß des Besitzers gebracht und ihrem Um-

') Bergl. die Veil, zu den Verh. der K. d. Abg. von 1848 Bd. II. S. 344. Die Motive zum Entwürfe v. 1858 verweisen ausdrücklich auf die analogen Bestimmun- gen dcS Staatsschuldengesetzes v. 1. Juni 1822, des Grundsteuergesetzes v. 15. Aug. 1828 und deö Fi- nanzgesetzcS v. 28. Dez. 183!; auch sie gehen vom Provokationsprinzipe aus, um den Zweck der Feststel- lung und Abschließung der Rechtsverhältnisse zu er- reichen.

LehenablSfungßgefttz.

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fange und Inhalte nach fcstgeftellt. Freilich sind sie damit noch nicht gegen künftige Anfechtung sicher gestellt und darum kann den Betheiligten das Recht nicht bestritten werden, die fraglichen An- sprüche zur Vormerkung anzumelden. Der Nach- theil, der sie trifft, wenn sie von diesem Rechte keinen Gebrauch machen, kann aber nur darin be- stehen, daß sie eines Mittels zur Sicherung ihrer Ansprüche, nicht daß sie dieser selbst verlustig gehen. — Für die Richtigkeit dieser unserer Ansicht spricht ferner noch die bekannte bei jedem, also auch dem gesetzlich angenommenen Verzichte festzuhaltende Auslegungsregel, daß derselbe im Zweifel im streng- sten Sinne zu interpretiren fei. Nun spricht das Gesetz von der Anmeldung nur, wenn ein Einver- ständniß nicht Statt findet, entbindet also jene An- sprüche, über welche ein Einverständniß erzielt wurde, von derselben. d) Die fernere Streitfrage, ob blos die illi- quiden oder auch die, abgesehen von einer neuen Uebereinkunft bereits liquiden Ansprüche anzumelden seien, ist dagegen, wie uns scheint, zu bejahen; beide Arten von Ansprüchen müssen innerhalb der präklusiven Frist bei Vermeidung ihres unbeding- ten Ausschlusses angemeldet werden. Denn das Gesetz unterscheidet nicht zwischen liquiden und illi- quiden Ansprüchen; es fordert die Anmeldung bei allen jenen, über welche kein neues Uebereinkommen zu Stande gebracht wurde. Dazu kommt, daß nur auf diese Weise der Zweck des Gesetzes, in soweit er sich auf die Sicherung des Lehenherrn und des Besitzers, sowie auf Feststellung und de- finitive Abschließung der Rechtsverhältnisse bezieht, erreicht werden kann. Daher müssen auch die be- reits im Hypothekenbuche eingetragenen oder vorge- merkten Ansprüche angemeldet werden, wenn sie in Zukunft weiter geltend gemacht werden wollen.

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Lehenablösungsgesetz.

Wie es bezüglich der Nothwendigkeit der An- meldung nicht auf die Liquidität der Ansprüche an- kommt, so ist es auch unerheblich ob das frühere Lehen, auf welches sich die Ansprüche beziehen, im Fideikommißverbande stehe oder nicht. Auch bei einem Lehen der ersteren Art ist die Anmeldung gebo- ten und zwar ohne Unterschied, ob das Fideikom- miß ein standeöherrliches oder ein solches ist, das nach den Bestimmungen der VH. Vers.-Beilage zu beurtheilen ist. Auch das ist ferner bei der All- gemeinheit des Gebotes gleichgiltig, ob die Ansprüche selbst sideikommissarischen Charakter haben oder nicht8). c) Anderseits liegt es in der Natur der Sache, daß nur Ansprüche bezüglich solcher Lehen anzu- melden seien, bei welchen die Modifikation auf Grund des Gesetzes überhaupt möglich ist. Die Ansprüche in Bezug auf Lehen, welche nach Art. 2 des Gesetzes von jeder Modifikation ausge- nommen sind, können nicht unter den Art. 4 fallen, der sich seinem Zwecke und Inhalte nach nur auf die allodifizirbaren Lehen bezieht. Die Rechtsver- hältnisse der nicht allodifizirbaren Lehen bestehen da- her in ihrem bisherigen Zustande ohne Aende- rung fort. 6) Nur die Ansprüche der Lehenerbfolgeberechtig- ten als solche unterliegen der Anmeldung, nicht auch die Ansprüche anderer Art, welche sich auf das Lehen beziehen, wie z. B. die der Lehengläu- biger, der Zehent-und Giltbercchtigten, u. s. w. Sowohl der Wortlaut als der Grund des Gesetzes gebieten diese Beschränkung der Anmeldungspflicht.

8) Davon verschieden ist die Frage, welches die Wir- kungen der Anmeldung, resp. Nichtanmeldung seien; in dieser Beziehung ist die Unterscheidung im Terte wohl erheblich (f. unten lit. v).

Lkhenablösungsgesetz.

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e) Was die Wirkung der Nichtanmeldung be- trifft, so soll dieselbe in einem unbedingten gesetz- lich angenommenen Verzichte der Betheiligten, so- wohl gegenüber dem Lehenfiskus als gegenüber dem Vasallen bestehen. Die Anwendung dieser Bestim- mung auf die einzelnen Fälle gestaltet sich verschie- den je nach der rechtlichen Natur der Ansprüche und des Gegenstandes derselben. Sind die Ansprüche in keinem weiteren die Verfügung beschränkenden Verbände, also .'insbe- sondere frei von Fideikommißnerus, oder beziehen sie sich auf ein früheres Lehen, das davon frei ist, so ist der stillschweigende Verzicht ein allseitig un- bedingter; die Ansprüche sind für die Zukunft völ- lig erloschen. Bei solchen Ansprüchen dagegen, welche entweder selbst im Fideikommißverbande stehen, oder welche sich auf einen in solchem Ver- bände befindlichen Gegenstand beziehen, kann sich der gesetzlich angenommene Verzicht nicht weiter erstrecken, als sich der ausdrücklich erklärte erstrecken könnte. Wo daher ein solcher nach Maßgabe der Bestimmungen der Fiveikommißstiftung oder der bestehenden gesetzlichen Bestimmungen überhaupt nicht oder nur beschränkt zulässig ist, da kann auch der stillschweigende überhaupt keine, oder nur eine be- schränkte Wirkung haben. 9) Die Gründe hiefür liegen in den schon oben berührten Erwägungen über die rechtliche Natur eines jeden Verzichtes, die ihre Bestätigung durch den klar ausgesprochenen

d) In diesem Sinne »rollte denn auch der mehr er- »vähnte Entwurf die Streitfrage lösen, indem er pro- ponirte: „Bei sidcikommiffarischen Verhältnissen er- streckt sich jedoch die Annahme des Verzichtes nicht »veiter, als ein solcher nach Maßgabe der bezüglichen DiSposttionSbefugnisse durch ausdrückliche Erklärung Statt finden kann. (Art. 4. Abs. 4.)".

Aus den oberstrichterlichen Entscheidungen über Aufschlagsdefraudationen nach dem Gesetze vom 10. November 1848

Heimliche Malzmühlen

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Heimliche Malzmühlen.

Willen des Gesetzgebers erhalten, daß die fideikom- missarischen Verhältnisse der Lehen durch die Eig- nung nicht verändert werden sollen. Würde man den Verzicht weiter ausdehnen, als oben geschehen, so ergäben fich Veränderungen in den fideikommis- sarischen Verhältnissen. Da nun das Gesetz diese Wirkung nicht will, so schließt es in so weit auch die Ursache aus. Das Gesetz nimmt zwar den Verzicht blos an gegenüber dem Lehcnfiskus und dem Vasal- len; es begreift also jenen Fall nicht ausdrück- lich unter sich, wo ein standesherrliches Aktiv- Lehen allodisizirt wird. Allein es unterliegt keinem Bedenken, daß der Standesherr sowie er das Ge- setz gegen sich gelten lassen muß, auch die Vortheile desselben für sich in Anspruch nehmen kann. Der Gesetzgeber dachte zunächst nur an königl. Lehen, welche die Regel bilden , und nannte darum als Lehensherrn den Lehenfiskus, ohne darum die anderen Lehensherren ausschließen zu wollen. Es ist daher auch der Standesherr nach Ablauf der Präklusivfrist von 2 Jahren gegen jeden nicht an- gemeldeten Anspruch gesichert, der gegen ihn als Lehensherrn erhoben werden will.

Aus den obcrstrichterlichen Entscheidungen über Auf- schlagsdefrandationcn nach dem Gesetze vom 16 No- vember 1849. VII. Heimliche Malzmühlen. Das Brechen des Malzes hat in der Regel auf einer in dem Aufschlagsbezirke, in welchem der Aufschlagspflichtige wohnt, liegenden ordentli- chen Mühle zu geschehen, und müssen daher auch sämmtliche Müller, sowie jene Knechte, welche zum Malzbrechcn verwendet werden, bei Gericht auf ihre Obliegenheiten verpflichtet werden. Nur aus-

Heimliche Malzmühlen. 363 nahmsweise ist denjenigen Aufschlagspflichtigen, welche zur Zeit der Einführung des Malzaufschla- gks eigene s. g. Partikularmalzmühlen besessen und sie in die Kataster der einschlägigen Gerichte hatten eintragen lassen, sowie denjenigen, welche erwiese- ner Maßen zu jener Zeit die Berechtigung erwor- ben hatten, auf ihren eigenen Mahlmühlen ihr Malz zu brechen, die Benützung der fraglichen Mühlen auch ferner zu ihrem eigenen Bedarfe ge- stattet; doch müssen hiebei eigene Malzbrecher aus- gestellt, dem Gerichte angezeigt, und von diesem eidlich verpflichtet werden. Die Errichtung neuer Partikularmalzmühlen oder die Erwerbung einer Mahlmühle von Seite eines Aufschlagspflichtigen darf nur mit allerhöch- ster Bewilligung geschehen, und einer gleichen Er- laubniß bedarf es zur Anschaffung der Handschrott- oder Hausmühlcn, sowie der in neuester Zeit anf- qekommenen Cylinder- Mühlen. “ Aufsch. Mand. §. Yll und Ylll. — V.O.v. 3V. Aug. 1811. Rgbl. S. 1129.— Min. Resk. v. 20. Juni 1822. Döll. Ver. Samml. Bd. 13. S. 1530. - Aufsch. Mand. §. IX. - Min. Resk. v. 24. Febr. 1829. und 5. Nov. 1831. Doll. Bd. 13. S. 1532. - Min. Resk. v. 12. Nov. 1831. Geret Verord. Saml. Bd. 16. S. 162. — Min. Res. v. 15 Mai. 1841. Geret, Bd.22. S. 18. — Diese Bestimmungen sind durch einen Erlaß des kgl. Staatöministeriums des Handels und der öffentlichen Arbeiten von 18 April 1851 (Kr. Int. Bl. S. 611) neuerlich bekannt gegeben, und dabei verfügt worden, daß künftig hin alle jene, welche sei es nun auf Grund wirklicher Gewerbsrechte oder im Wege des freien Erwerbes mit der Anfertigung und dem Verkaufe transportabler Malzmüh- l en sich zu befassen befugt sind, von jedem einzel- nen Verkaufe einer solcher Maschine dem betreffen-

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Heimliche Malzmühlen.

den Unteraufschläger Anzeige zu erstatten haben. Ferner wurden in Vollzug dieser Anordnung, um das Aerar auch bezüglich der vom Aus lande in Bayern eingehenden transportablen Malzmühlen mög- lichst zu schützen, durch Entschließung der General- zolladministration vom 13. Juni 1851 sämmtliche Hauptzollämter beauftragt, von jeder derartigen Malzmühle, wenn sie von deren Vorhandensein Kenntniß erlangen, den einschlägigen Unteraufschlä- ger alsbald zu benachrichtigen. Es sind daher sämmtliche M ü h l en, welcher Art sie seien, der aufschlagamtlichen Kontrole un- terstellt, und hievon nur die Kaffee- Gewürz- und Cichorien - Mühlen der Fabrik- und Gewerbleute in ihrer Eigenschaft als Handmühlen ausgenommen, aber auch diese nur insolange, als sie nicht eine ab- weichende, das Malzbrechen leicht zulassende, Ein- richtung erhalten. Min. Resk. v. 23 Sept. 1845. Geret, Bd. 23 S. 149. Hieraus folgt, daß jede zum Malzbrechen ge- eignete Mühle, welche sich in dem Besitze eines zum Malzbrechen nicht berechtigten Individuums be- findet, oder von einem hiezu Berechtigten der amt- lichen Kontrole entzogen wird, als eine heimliche Malzmühle im Sinne des §. XXI des Aufschlags- mandates von 28. Juli 1891 zu betrachten ist. Nun bestimmt dieser § ganz allgemein, daß im Falle eine heimliche Malzmühle, was immer für einer Art, entdeckt wird, gegen den E i g e n t h ü m e r mit 309 Rchsth. Geldstrafe, Abbrechung der Mühle und öffentlicher Anzeige seines Namens zu verfahren ist. Dem Wortlaute und dem Geiste des Gesetzes, welches in den speziell darin aufgeführten Fällen schon die Möglichkeit einer Gefährdung des Auf- schlages als das vollendete Vergehen der De- fraudation bestraft wissen will, würde es offenbar widerstreiten, wollte man den in §. XXI gebrauch-

Heimliche Malzmühlen.

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ten allgemeinen Ausdruck „Eigenthümer" auf aufschlagspflichtige Individuen beschränken; denn die Möglichkeit der Gefährdung des Aufschlages ist vorhanden, die heimliche Malzmühle mag sich im Besitze des Aufschlagspflichtigen selbst oder eines Dritten befunden, weßhalb denn auch alle zum Malzbrechen geeigneten Mühlen, in wessen Besitz sie auch sind, der aufschlagamtlichen Kontrole un- terstellt sind, und das Strafbare des Besitzes ei- ner heimlichen Malzmühle liegt eben darin, daß dem Aufschlagspersonale jede Koütrole unmöglich gemacht wird. Die Annahme, daß der letzte Ab- satz des §. XXI des Aufschlagsmandates sich nur auf berechtigte Müller beziehe, ist ganz irrig; vielmehr handelt dieser § in seinen einzelnen Absätzen von den verschiedenen Kategorien der Mühlen, näm- lich von den Mühlen der berechtigten Mül- ler, welche zum Malzbrechen verwendet werden, von den eignen Mühlen der Bierbrauer und Branntweinbrenner, und endlich von den heimlichen Malzmühlen. Die beiden Absätze unter lit. a und b bestimmen die Strafen, welche die berechtigten Müller treffen, wenn sie ihre Pflichten verletzen, der weitere Absatz enthält die Strafen für die Malzbrecher bei den eigenen Müh- len der Bierbrauer und Branntweinbrenner, bestimmt aber zugleich, daß gegen diese Letzteren, wenn von ihren Malzbrechern die bezeichnten Vergehen be- gangen werden, mit Abbruch der eigenen Mühle verfahren werden soll; der letzte Absatz behandelt dann den Fall der Entdeckung einer heimlichen Malzmühle, und hat weder die berechtigten Müller, noch die Malzbrecher, noch die Bierbrauer und Branntweinbrenner ansschließend, sondern jeden Eigenthümer einer heimlichen Malzmühle im Auge. Die Strenge der angedrohten Strafe steht im Einklänge mit der Größe der Gefährdung, welche

Strafe der zweiten Uebertretung

366 Straft der zweiten Uebertretung. dem Aufschlagsgefälle durch eine heimliche Malz- mühle droht, und da nach dem Aufschlagsmandate, wie bereits angeführt, schon die Möglichkeit einer solchen Gefährdung hinreicht, so genügt zum That- bestande des in §. XXI Abs. 4 vorgesehenen Ver- gehens der erwieseneBesitz einer heimlichen Malz- mühle, ohne daß hiezu der Nachweis des wirklichen Gebrauches derselben zum Malzbrechen erfordert wird; vielmehr bedarf es dieses Nachweises nur dann, wenn eine mit amtlicher Erlanbniß zu einem anderen Zwecke angeschaffte Mühle zum Malzbrechen verwendet wird, da sie erst durch diesen Gebrauch zu einer heimlichen Malzmühle wird*). OAGE. v. LS. Aug. 1851 in Sachen des ehema- ligen Unteraufschlägers Paul K. in Mün- chen wegen Malzaufschlagsdefraudation. R. Nr. VIII. Straft der zweiten Uebertretung. Der Einwand, daß die in XIX des Aufschlags- mandates für die zweite Uebertretung angedrohte Strafe von 360 Rchsth. nicht mehr eintreten könne.

*) Die Bestimmung des §. XIX lit. ä deS Aufschlags- mandates hat, wie der Zusammenhang derselben mit lit. e u. f. beweist, nur den Fall im Auge, wo in Folge des Haltens einer heimlichen Malzmühle, eine falsche Quarta lSanzeige übergeben, die Mühle selbst aber nicht entdeckt wird, weßhalb denn auch hier von Abbrechung der Mühle keine Rede ist. Den Aufschlagpflichtigen, wenn bei ihm eine heim- liche Malzmühle entdeckt wird, sowohl nach §. 21 als nach §. 19 lit. d zu bestrafen, wie schon geschehen, geht aber'gar nicht an^ vielmehr trifft denselben die Strafe deS §. 19 nur dann, wenn die heimliche Malz- mühle nicht entdeckt wird, oder im Eigenthume eineS Anderen aufgefunden, aber von dem Aufschlagspflichti- gen benützt, und in Folge dessen von diesem eine falsche QuartalSanzeige übergeben wurde.

Mittheilungen aus der Praxis

Auf den Inhaber lautende Partial-Obligationen. Emissionsgeschäft. Vertretung der einzelnen Partial-Besitzer druch den Emittenten im Konkurse des Schuldners.

Partialobligationen. Liquidation durch den Emittenten. 367 weil durch Art. 2 des Gesetzes vom 29. August 1848, die Abänderungen einiger Bestimmungen des ITH. des St.G.B. betr. die Rückfallsstrafen aufgehoben seien, beseitigt sich durch die einfache Erwägung, daß nach den Bestimmungen der noch geltenden Art. 433 Abs. 2 Th. 1 und 29 Th. II d. St.G.B. Aufschlagsdefraudationen nach den dar- über vorhandenen besonderen Verordnungen zu ahnden sind, welche durch das spätere Gesetz vom 29. Aug. 1848 keine Abänderung erlitten haben. OAGE. v. 11. Aug. 1851. in Sachen des An- ton B .v. Monheim wegen Ausschlagsde- sraudation. RN. 1Ö3850/51.

Mittheilungrn aus der Praris. 1. Auf den Inhaber lautende Partial-Obligationen. Emissions- geschäft. Vertretung der einzelnen Partial-Vesitzer durch den Emittenten im Konkurse deS Schuldners. In Bd. II S. 11 unserer Zeitschrift ist die Frage erörtert worden: ob in Gantfällen die zwar für die Partialenbesitzer aber ohne deren Nennung resp. ohne Bezeichnung der jedem derselben gehöri- gen Partialen, von dem Emittenten unter Vorlage der Hauptschuldverschreibung, und Bezug auf das Hypothekenbuch geschehene Liquidation der Ge- sammtforderung für genügend zu halten sei, oder ob vielmehr die Inhaber der Partial-Obligationen un- ter Vorlage derselben als Liquidanten auftreten, be- ziehungsweise bei der Vertretung durch den Emit- tenten ihren Namen nach mit Bezeichnung der je- dem derselben gehörigen Partialen bekannt gegeben werden müssen? Wir haben uns für Bejahung des ersten Gliedes der Alternative ausgesprochen, und diese Ansicht wurde, unter Adoptirung der von uns a. a. O. S. 1 f. über die Natur des Emissionsge- schäftes entwickelten Grundsätze, in Beurtheilung

Partial-Obligationen. Die für die Gesammtforderung bestellten Hypothekrechte kommen den Partialobligation-Besitzern zu Gute, obwohl sich über die Emission der Partialen kein Eintrag im Hypothekenbuche findet

Sachdienlichkeit zu edirender Urkunden : Vgl. GO. XI. §. 6 Nr. 4

368 Sachdienlichkeit zu edirender Urkunden. eines vorgekommenen Falles von dem obersten Ge- richtshöfe für richtig erkannt. OAGE. v. 14. April 1851. Nr. IKOV"/^. 2. Partial - Obligationen. Die für die Gesammtforderung be- stellten Hypothekrechte kommen den Partialobligation-Be- sitzern zu Gute, obwohl sich über die Emission der Partialen kein Eintrag im Hypothekenbuche findet. Diese in unserer Zeitschrift Bd. 11 S. 8 f. entwickelte Rechtsansicht hat nun die Autorität einer oberstrichterlicben Entscheidung für sich. OAGE. vi 14. April 1851. Nr. 16OO49/50. 3. Sachdienlichkeit zu edirender Urkunden. Vgl. GO. XI. §. 6 Nr. 4. In einer Rechtssache, Pensionsansprüche eines standesherrlichen Beamten betreffend, verlangte der Kläger Edition der über die Verlassenschaft einer früheren Fürstin-Vormünderin ergangenen Akten. In den Motiven der den Antrag zurückweisendcn oberst- richterlichen Entscheidung kommt unter anderem vor: Es geht nicht an, sondern erscheint als offener Mißbrauch des Rechtes auf Herausgebung der Ur- kunden, die Einsicht ganzer Akten-Hefte und Ver- handlungen zu begehren, um nur auf Geradewohl darin nachzuforschen, ob sie nicht vielleicht etwas den Absich- ten des JmpetrantenFörderliches in sich enthalten2}. OAGE. vom 8. März 1845. Nr. 142443/44. 1) Nicht vom Rechte der Einsicht von Gerichtsakten nach GO. XIV §.3 handelte es sich, sondern die Edi- tion von Fa milien akte n, worüber die Vorschriften der GO. XI §. 6 zur Richtschnur dienen, war verlangt. — *) In Fällen, wo dem Editionssucher ein dingliches Recht aufdie Urkunde oder ein fpeziellerprivatrechtlicher Forde- rungsgrund zur Seite steht, kann obigeprozeßrechtliche Er- wägung die Zurückweisung des Gesuchs nicht motivkren. Redakteur: I. A. Seuffert. Verl. Palm «fc Enke z. Erlangen.

Samstag, den 22. November 1851

Oberstrichterliche Entscheidungen über Kompetenzkonflikte nach dem Gesetze vom 28. Mai 1850

Das Gericht bei welchem Jemand seinen ordentlichen Gerichtsstand hat, ist auch dessen Obervormundschaftsbehörde

Blätter für Nechtsanwendung zunächst in Bayern.

Nr. 24. Samstag, den 22. November 1851.

Oberstrichterliche Entscheidungen Liber Kompetenzkon- stikte nach dem Gesetze vom 28. Mai 185V.

XII.

DaS Gericht fcet welchem Jemand seinen ordentlichen Ge- richtsstand hat, ist auch dessen Obervormundschaftsbehörde. Bei der Verlassenschaft der Metzgers -Wittwe A. M. Degen von Kronach war unter Anderen auch der minderjährige Sohn einer früher verstor- benen Tochter, Margaretha Degen, verehelicht an den Aufschläger F. Polster zu Lahm, k. Landge- richts Seßlach, betheiligt. Aufschläger Polster, als natürlicher Vormund seines minderjährigen Sohnes, schloß sich den Anträgen der übrigen Erben an; allein das k. Landgericht Seßlach erklärte, daß die erforderliche Ertheilung des kuratelamtlichen Konsen- ses von seiner Seite nicht erfolgen könne, weil der Aufschläger Polster, als blos auf Ruf und Wider- ruf angestellt, keinen bleibenden Wohnsitz im Ge- richtsbezirke habe, auch in solchem nicht ansäßig geworden sei, sondern seine Ansäßigmachung zu Baunach erlangt habe. Auch das Landgericht Bau- nach lehnte seine Zuständigkeit ab, da Polster XVI.

37V

wenn ei* auch dort seine Ansäßigkeit erlangt, seinen Wohnsitz daselbst schon längst aufgegebcn habe. Der oberste Gerichtshof entschied, daß zur Er- theilung des obervormundschaftlichen Konsenses das Landgericht Seßlach kompetent sei, aus folgenden Gründen: 1) Zweifellos ist es im Hinblicke auf Cod. civ. I*. 1. cap. 7. §. 7. N, 1, daß in dem gegenwärtigen Falle dasjenige Gericht die Funktion des Obervormundschaftsamtes zu übernehmen hat, bei welchem der Vater des Kuranden, der Aufschlä- ger F. Polster, seinen ordentlichen Gerichtsstand hat, dem nach Kap. I. §. 3. der G.O. von selbst auch dessen Kinder folgen. 2) Dieser Gerichtsstand bestimmt sich aber zunächst nach dem Wohnorte, d. i. nach demjenigen Orte, in welchem F. Polster seinen Wohnsitz mit der Absicht eines bleibenden Aufenthaltes wirklich aufgeschlagen hat, und als solcher Wohnort kann nur allein der Ort Lahm im Bezirke des k. Land- gerichts Seßlach erachtet werden, woselbst sich der- selbe als Aufschläger angestellt befindet, und wo er sich bereits vor längerer Zeit häuslich niedergelas- sen hat. 3) An der hienach in der gegenwärtigen Sache begründeten Zuständigkeit des k. Landgerichts Seß- lach vermag auch der Umstand nichts zu ändern, daß Polster in seiner Eigenschaft als Aufschläger zu Lahm blos auf Ruf und Widerruf angestellt ist, weil unter dem bleibenden Aufenthalte kein nothwendig perpetuirlicher, sondern nur ein so lang andauernder verstanden wird, als nicht unvorhergesehene Umstände dessen Veränderung nothwendig machen. Const. 7 Cod. de incol. (10. 39.) 4) Ebensowenig steht ihr entgegen, daß Pol- ster zu Lahm nicht ansäßig ist, sondern seine An- säßigkeit zu Baunach erlangt haben soll, weil die

Persönlicher Gerichtsstand des außerehelichen Kindes

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Ansäßigmachung, wenn auch in den meisten Fällen das Domizil damit verbunden sein mag, nichts desto weniger eine Bedingung zur Begründung des Letzteren ist, indem das Domizil auch von bloßen Insassen und Miethleuten durch einen Akt ihres freien Willens erworben werden.kann , während die Ansäßigmachung in der Regel ein obrigkeitliches Bewilliqunasdekret erfordert. (Seuffert's Comment. Bd. I. S. 39). OAGE. von 8. August 1851. K. N. 74O50/51. XIII. Persönlicher Gerichtsstand des außerehelichen Kindes. Heinrich D...., zu Dettingen geboren, war bei dem Oberpostamte zu Würzburg als Funktionär angestellt worden, hatte aber am 3. Juli 1848 den Postdienst verlassen, sich dann nach München bege- ben, und war im Jahre 1849 nach Wien gereist. Sowohl bei dem Kreis- und Stadtgerichte Würzburg als bei jenem zu München waren Schuld- klagen gegen D. anhängig gemacht worden, welche bis zur Exekution vorgeschritten waren, zu welchem Behufe das bei der k. Staatsschuldentilgungs-Spe- zialkasse zu München liegende Dienstkautionökapital in IVWsi. mit Beschlag belegt worden war. Es handelte sich nunmehr um Einleitung eines allgemeinen Verfahrens; das Kreis- und Stadt- gericht Würzburg hielt sich nicht für kompetent hiezu, weil D. im Jahre 1848 nach München gezogen sei, und das Kreis - und Stadtgericht München lehnte seine Zuständigkeit ab, weil D. im Jahre 1849 nach Wien abgereist sei, während die Ge- richts- und Polizeibehörde Dettingen erklärte, daß D. in ihrem Bezirke nicht heimathsberechtigt sei, sondern seine Heimath in München, dem Wohn- orte seiner verlebten außerehelichen Mutter habe.

Das Domizil des Defunkten begründet die Kompetenz der Verlassenschaftsbehörde

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Der oberste Gerichtshof erklärte das Kreis - und Stadtgericht München als das zuständige Ge- richt, da: 1) die k. Gerichts- und Polizeibehörde Det- tingen ausdrücklich erklärt habe, daß Karl D. in dem dortigen Gerichtsbezkrke seine Heimath nicht anzusprechen habe, vielmehr München der Wohn- ort seiner verlebten außerehelichen Mutter gewesen, welche faktische amtliche Angabe zu bezweifeln, eine Veranlassung nicht gegeben sei, und 2) das k. Kreis- und Stadtgericht München insbesondere die Rechtssache, welche Veranlassung zur bezweckten Einleitung des allgemeinen Verfah- rens gegeben, bis zur Exekution behandelt habe. GAGE, von 8. Aug. 1851. R. N. 79250/51. XIV. DaS Domizil des Defunkten begründet die Kompetenz der Verlafsenschastsbehörde.

1. Am 23. September 1850 verstarb in München die Kanzellistentochter Anna Steiner von Strau- bing. Das k. Kreis- und Stadtgericht München hielt sich zur Behandlung der Verlassenschaft nicht für kompetent, weil Steiner vor ihrem Umzuge nach München im Jahre 1850 fünf und zwanzig Jahre in Burghausen gelebt, und dort ihre Pension verzehrt hatte; aber auch das Landgericht Burghau- sen lehnte seine Zuständigkeit ab, weil Steiner ihr Domizil nie in Burghausen gehabt habe, sondern nur zeitlich daselbst geduldet gewesen sei, und im Jahre 1850 von dort gänzlich weggezogen sei; und das Kreis- und Stadtgericht Straubing er- klärte, daß, wenn Steiner auch in Straubing hei- mathsberechtigt sein sollte, sie sich seit mehr als

20 Jahren nicht mehr dort aufgehalten habe. Der oberste Gerichtshof sprach aus, daß das k. Kreis - und Stadtgericht München die kompetente Gerichts- behörde zur Behandlung der fraglichen Nachlaß- sache sei, da 1) nach der amtlichen Erklärung des Stadt- magistrates Burghausen Anna Steiner gänzlich von Burghausen fortgezogen sei, und 2) nach der Erklärung des Stadtmagistrates Straubing sie sich seit 20 Jahren in Straubing nicht mehr aufgehalten, dieselbe aber 8) jedenfalls zu München längere Zeit vor ihrem Tode verweilt habe, und eben da sich auch die Verlassenschaftsobjekte befänden. OAGE. v. 8. Aug. 1851. R. N. 874 5%x. 2. Am 29. Juni 1850 starb zu Berneck der bei dem dortigen Landgerichte als geprüfter Rechtsprak- tikant befindliche August Bezold, und das Landge- richt Bernek theilte seine Erhebungen dem k. Land- gerichte Rothenburg zur kompetenzmäßigen Behand- lung des Nachlasses mit, weil A. Bezold von Ro- thenburg gebürtig sei, und nur vorübergehend sich in Berneck aufgehalten habe. Das Landgericht Ro- thenburg weigerte sich jedoch, diese Nachlaßsache zu behandeln, da Aug. Bezold seit mehreren Jah- ren mit seinem gesammten Hauswesen in Berneck gelebt, daher dort seinen persönlichen Gerichts- stand habe. Der oberste Gerichtshof erklärte das Landge- richt Berneck zur Auseinandersetzung dieser Nachlaß- sache für kompetent, und zwar aus folgenden Gründen: Nach Verordnung vom 6. August 1764 (M. G. S. IV. 928. Moritz Nov. I. 28) ist dasjenige

Gerichtsstand bei Aufschlagsdefraudationen Rr.

374 Gerichtsstand bei Aufschlagsdefraudationen. Forum, unter dem der Erblasser seines Domizils halber stehet, auch bezüglich der Nachlaßbehandlung desselben kompetent. Durch die Verordnung von 1. Januar 1811 (R. Bl. 1811 S. 873) ist die Gerichtsordnung und die dazu gehörige Novellensammlung auch im jetzt oberfränkischen Kreise unbestreitbar in gesetz- liche Anwendung getreten. Wenn nun auch ein geprüfter Rechtspraktikant, in welcher Qualität seit zwei Jahren Aug. B. sich in Berneck befand, keine Absicht hat, beständig an dem Ort zu verbleiben, wo er sich in praxi be- findet, so ist doch bei der zeitlichen Unstätheit der Aufenthalt eines Praktikanten, der, wie B., seinen früheren Wohnort Rothenburg längst gänzlich ver- lassen hatte, der Gerichtsstand des Domizils am ' Orte des Geschäftsaufenthaltes begründet, Entwurf der Civilg.Ord. 1831. § 2 lit. b u. §11; Seuffert, Komment. 1.43 sofort, da Bezold vor dem k. Landgerichte Berneck per- sönlich hätte belangt werden können, dieß Gericht auch zur Behandlung seines Nachlasses kompetent. OAGE. vom 8. Aug. 1851. NNr. 139750/51. XV. Gerichtsstand bei Auffchlagsdefraudationen. Am 31 Okt. 1848 ließ der Brauer Joh. W.... von Betzenstein im Landgerichte Pottenstein, mit einer auf 5 Schüssel 1 Metzen eingesprengten Ger- stenmalzes lautenden Polette, Malz auf die obere Mühle zu Velden im Bezirke des Landgerichtes Hersbruck bringen, wo sich jedoch bei dem Messen fünf Schüssel und fünf Metzen ergaben. Das Ober- aufschlagamt von Oberfranken leitete gegen W. eine Untersuchung wegen Malzaufschlagsdefraudation ein, gab dieselbe aber, da inzwischen das Gesetz vom

Gerichtsstand bei Ausschlagsdefraudationen. 375 10. Nov. 1848 in Wirksamkeit getreten war, an das Landgericht Pottenstein ab, welches ohne wei- tere Verhandlungen zu pflegen, den Joh. W. wegen Aufschlagsdefraudation in eine Geldstrafe von 100 Nchsth. und nebst dem Ersätze des Aufschlagsent- ganges in die Kosten der Untersuchung verurtheilte. Auf hkegegen ergriffene Berufung hob das Appella- tionsgericht das erstrichterliche Erkenntniß wegen Verletzung des rechtlichen Gehöres als nichtig auf, und ordnete neuerliche Verhandlung und Urtheils- fällung an. Das Landgericht Pottenstein lehnte jedoch nunmehr seine Kompetenz in der Sache ab, weil die Defraudation in Velden begangen worden, daher das Landgericht Hersbruck als forum de- licti commissi die kompetente Behörde sei, und nachdem auch das Landgericht Hersbruck sich für nicht zuständig erklärt hatte, entschied der oberste Gerichtshof, daß das Landgericht Hersbruck das in der Sache zuständige Gericht sei. Die Gründe sind folgende: 1) Nach Art. 2 des Ges. v. 10 Nov. 1848, die Untersuchung und Aburtheilung der Aufschlags- defraudationen betr., ist der Antrag auf Untersuch- ung und Bestrafung bei dem Gerichte zu stellen, in dessen Bezirke die Defraudation begangen worden ist, und nach Art. 4 desselben Gesetzes steht dem Gerichte, welches die Untersuchung über' die Auf- schlagsdefraudation geführt hat, auch die Fällung des Urtheiles zu. 2) Nach dem Aufschlagsmandate vom 28 Juli 1807 §. 19 A. 6. macht sich derjenige Brauer, welcher außer dem zufälligen Ueberschusse mehr Malz, als die erholte Polette ausweiset, chrechen läßt, ei- ner Defraudation schuldig, nnd diese ist vollendet, sobald das Malz mit unpassirlichem Ueberschusse auf die Mühle gebracht ist. Min. Rest. v. 28. April 1829 u. 25 Mai

376 Gerichtsstand -ei AufschlagSdefraudationen. 1836, Döllinger's Ver. Slg. Bd. 13 S. 1544 u. 1547. 3) Im vorliegenden Falle war daher die frag- liche Defraudation erst vollendet, nachdem das Malz mit dem unpassirlichen Uebermaaß in die Mühle zu Velden gebracht war, wenn auch dieses Uebermaaß darin seinen Grund haben mag, daß der Beschul- digte das Malz, ehe er es von Vetzenstein in jene Mühle abführen ließ, nicht genau, wie ihm obgele- gen, oder gar nicht gemessen hat. 4) Nach Art. 3 des erwähnten Gesetzes vom 16. Nov. 1848 wird die Untersuchung bei Malz- aufschlagsdefraudationen nach den für die Behand- lung der Polizeistrafsachen bestehenden Bestimmun- gen geführt, wobei in Ermanglung eines eigenen Gesetzes über das Polizeistrafverfahren nach gegen- wärtiger Uebung die Vorschriften des zweiten Theiles des Strafgesetzbuches vom Jahre 1813 in analoge Anwendung zu kommen haben. 5) Nach Art. 22 Th. H. dieses Gesetzbuches ist der ordentliche Gerichtsstand des Angeschuldigten bei dem Gerichte, in dessen Bezirke das Verbrechen begangen worden ist, und wenn dasselbe an einem anderen Orte vorbereitet oder angefangen, und an einem anderen vollendet worden ist, so entscheidet der Ort der Vollendung. 6) Als dieser erscheint hier die Mühle zu Vel- den, und daher das Landgericht Hersbruck als das zur Führung und Entscheidung der Untersuchung zu- ständige Gericht. 7) An dieser durch das Gesetz begründeten Kompetenz des Landgerichtes Hersbruck konnte da- durch nichts geändert werden, daß sich der Beschul- digte die Führung der Untersuchung durch das Land- gericht Pottenftein gefallen ließ, denn der Art. 457 Th. II des StGB., wornach der Angeschuldigte bei Vergehen verlangen konnte, daß die Untersuch-

Mittheilungen aus der Praxis

Geschäftsführung durch Zahlung der Schuld eines Anderen

Geschäftsführung durch Zahlung der Schuld eines Anderen. 3?? ung vom Gerichte feines Wohnortes geführt werde, wurde durch Art. 368 des neuen Strafprozeßgesetzes vom 1V Nov. 1848 aufgehoben, und die Bestim- mungen des Civilprozesses über Prorogation und Rechtshängigkeit finden hieher keine Anwendung. 8) Von einer Prävention kann aber keine Rede sein, da diese die Konkurrenz mehrerer gleichmäßig zuständiger Gerichte voraussetzt, und ebensowenig liegt eine rechtskräftige Entscheidung über die Kom- petenzfrage vor, da diese bisher gar nicht Gegen- stand der Verhandlung war, und die Anordnung des Appellationsgerichtes, daß das Landgericht Pot- tenstein die Sache nach vorgängiger Ladung der Be- theiligten zu verhandeln, und sodann zu erkennen habe, einer rechtskräftigen Entscheidung über die Kompetenzfrage nicht gleichgeachtet werden kann. 9) Es steht vielmehr, da das erstrichterliche Erkenntniß vom 21 Juli 1849, wenn auch aus ei- nem anderen Grunde, als nichtig aufgehoben ist, und die Bestimmung des Art. 4 des Ges. v. 19. Nov. 1848 über die Auffchlagsdefraudationen, daß dem Gerichte, welches die Untersuchung geführt hat, auch die Urtheilsfällung zusteht, voraussetzt, daß dieses Gericht zur Führung der Untersuchung kom- petent war, — nichts im Wege, die Aburtheilung der vorliegenden Untersuchung dem Landgerichte Hers- bruck als dem hiezu zuständigen Gerichte aufzu- tragen. OAGE. von: 8. Aug. 1851 RNr. 93750/51. Rr.

Mittheilnngen ans der Prans. 1. Geschäftsführung durch Zahlung der Schuld eines Anderen. Bei den Rechtsvorschriften, welche die Ansprüche des ueZotroruw Kvstor an den Geschäftsherrn be-

318 Geschäftsführung durch Zahlung der Schuld eines Anderen. stimmen, ist es ein leitender Gedanke, zur Ueber- nahme der Geschäftsbesorgung für solche Personen anzuregen, welche wegen Abwesenheit oder in Folge anderer Hindernisse sich außer Stand befinden, das Nöthige in ihren Angelegenheiten selbst zu besorgen, oder diese Besorgung durch rechtzeitige Aufstellung und Jnstruirung eines Stellvertreters anzuordnen und zu leiten. Fr. 1. de neg. gestis (3, 5). Keineswegs war es darauf abgesehen, jede unberu- fene und unnöthige Einmischung in fremde Angele- genheiten gut zu heißen, und durch Verpsiichtung des Geschäftsherrn zur Ausgabenvergütung zu ermuntern. Allerdings kann durch Zahlung der Schuld eines Anderen die Geschäftsführungs-Obligation begründet werden. Wenn nun aber eine solche Zahlung un- ter Umständen geschehen ist, unter welchen nicht nur kein besonderes Motiv solcher Einmischung vor- lag, sondern auch keine Schwierigkeit obwaltete, die Erklärung desjenigen, für welchen gezahlt wurde, vor der Zahlung einzuholen, so ist dem gegen Letz- teren erhobenen Anspruch auf Erstattung des aus- gelegten Geldes, sofern dieser die Nützlichkeit der an- geblichen Geschäftsführung z. B. durch Einwendun- gen gegen die getilgte Forderung (vgl. kr. 4L eod.) beanstandet, nicht stattzugeben. Es kann hier dem Beklagten nicht zugemuthet werden, über die Ein- wendungen, wegen welcher er das Gezahlte nicht oder noch nicht schuldig gewesen zu sein behauptet, mit einem Dritten Prozeß zu fuhren, dessen Bezah- lung einer fremden zumal beanstandeten Schuld das Gepräge eines utiliter gestum durchaus nicht an sich trägt. Im Sinne dieser Grundsätze wurde ein vorge- kommener Fall entschieden in dem OAGE. vom 16. Januar 185,. Nr. 266^/49.

Inzident-Restitution im Restitutionsverfahren G.

Inzident-Restitution im Restitutionsverfahren. 379 2. Inzident-Restitution im Restitutionsverfahren. Ein Restitutionsgesuch, mit welchem nach rechts- kräftig entschiedener Sache neu aufgefundene Be- weismittel geltend gemacht werden wollten, war nach eingeholter Erinnerung des Gegentheiles Ln zwei In- stanzen als unerheblich zurückgewiesen worden. Hie- gegen wurde revidirt, und mit dieser Revision zu- gleich ein weiteres Restitutionsgesuch verbunden, in welchem noch mehrere neue Beweismittel benannt wurden, die erst nach dem Erkenntnisse der zweiten Instanz, und zwar innerhalb 14 Tagen vor Einrei- chung der Revisionsschrift entdeckt worden sein sollten. Dieses Jnzidentrestitutionsgesuch wurde nicht nach Maßgabe des Plenarbeschlusses vom 14. De- zember 1843 (RB. v. I. 1844 Seite 35) behan- delt, sondern darüber, im Zusammenhänge mit einem abändernden Ausspruche in Betreff des in 2 Instan- zen abgewiesenen Gesuches erkannt: daß das eben erwähnte, bei der ersten Instanz eingereichte Gesuch nicht abznwcisen sei, sondern das Gericht erster In- stanz nach abgenommenem Noveneide von Seite des Jmpetranten, die Ln beiden Gesuchen benannten Beweismittel zu erheben, und sodann unter Beur- theilung des gesummten Beweisresultates sowohl im Restitutionspunkte als auch in der Hauptsache wei- ter zu erkennen habe, was Rechtens sei. In den Gründen zu dieser Entscheidung -ist angeführt: Das Jnzidentrestitutionsgesuch wäre zwar nach dem Plenarbeschlüsse vom 14. Dezember 1843 nur für den Fall zu würdigen, wenn nicht schon außer ihm, auf dem Grunde der bisherigen Aktenlage nach dem Anträge der Restitution suchenden Partei erkannt werden kann, so daß zunächst das erste beim Un-

880 Inzident-Restitution im RestktutionSverfahren. tergerichte angebrachte Restitutionsgesuch eknzuleiten und zu prüfen, und nur für den Fall, wenn nicht schon nach dem Resultate dieses Restitutionsgesuches der Impetrant ein obsiegliches Erkenntniß erwarten könnte, auch auf dieses zweite beim Obergerichte eingereichte Restitutionsgesuch einzugehen wäre. Allein der eben erwähnte Plenarbeschluß spricht nur von dem Falle, wenn gegen das nach geschlos- senem Beweisverfahren erfolgte Enderkenntniß inciäcnter der gegen dieses Enderkenntniß ergrif- fenen Berufung weitere Beweismittel im Wege der Restitution geltend gemacht werden wollen, nicht aber wenn, wie hier, gegen ein ptv restitutionis ergangenes Erkenntniß Jnzidentrestitution gesucht wird. In diesem Falle, in welchem das Erkennt- niß, gegen welches Beschwerde geführt wird, selbst schon eine Restitution, einen Antrag um Erhebung neu aufgefundener Beweismittel zum Gegenstände hat, ist zunächst der Grundsatz zu handhaben, daß, sowie von den Parteien alle Beweismittel auf ein- mal angegeben werden sollen, so auch alle Beweis- mittel zugleich zu erheben sind, so daß die in dem Jnzidentgesuche benannten Beweismittel mit jenen im ersten Restitutionsgesuche angegebenen gleich- zeitig der richterlichen Beurtheilung zu unterstel- len sind. Hinsichtlich der Normirung des Noveneides, oder des Termines, in welchem diese beide Restitu- tionsgesuche anzubringen waren, wurde hiebei das erste beim Untergerichte angebrachte Gesuch als eine restitutio contra sententiam, das zweite aber als eine restitutio contra lapsum termini betrach- tet, weil, wie es in den Gründen ferner heißt, das erste nicht im Laufe des Prozesses, sondern nach er- folgter rechtskräftiger Entscheidung angebracht wor- den ist, das zweite aber zu einer Zeit erhoben wurde, als der Prozeß durch das erste contra

Beweis aus Muthmaßungen G.

Beweis auS Muthmaßungen.

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gententiarn gehende Gesuch, und die hierauf neu aufgenommenen Prozeßhandlungen, wie- der in den Gang gebracht war. OAGE.in RN.'626^/,8. (vi8t.Xro.2355<>/^). G. 3. Beweis aus Muthmaßungen. In Seufferts Kommentar zur Gerichtsord- nung Bd. III S. 226 ist die Ansicht aufgestellt, daß die Bestimmung der Gerichtsaßdnung Kap. XII § 2, nach welcher eine prae8urntio hominis für sich allein niemals eine ganze oder halbe Probe aus- machen, sondern höchstens nur als Behelf und in- soweit dienen soll, daß, wo mehr dergleichen zusam- men kommen, gestalten Dingen nach ad juramen- tum suppletorium vel purgatorium gesprochen werden mag, dann keine Anwendung findet, wenn nicht sowohl ein Schluß von einer Thatsache auf die andere zu ziehen, als nur die besondere Be- schaffenheit einer Thatsache aus einzelnen Merk- malen und Umständen zu beurtheilen ist, insbeson- dere wenn es sich von Modalitäten des inneren Willensaktes handelt, über welche eine Beweisfüh- rung aus sinnlicher Wahrnehmung nicht geschehen kann. Diese Ansicht wurde auch einem oberstrich- terlichen Erkenntnisse vom 14. Juni 1851. RN. 22449/50 unterstellt, und der Beweis eines Schein- verkaufes lediglich aus menschlichen Vcrmuthungen für vollständig erbracht angenommen, ohne den deßfallstgen Revisionsbitten auf Erkennung des Rek- nigungs - oder wenigstens des Erfüllungseides statt zu geben. In den Gründen, in welchen zunächst auf die oben angezogene Stelle des benannten Kom- mentares Bezug genommen ist, heißt es weiter: Ohne eines solchen nothwendigen Eides zu er- wähnen, bestimmt die Gerichtsordnung Kap. XIX

382

Beweis auS Muthmaßungen.

§. IN. Nr. 2, wo es sich bei der actio Pauliana von der frans handelt, unter welcher bezahlt oder veräußert worden sein soll, daß derlei Partikular- zahlungen oder Veräußerungen auf den Fall wider- rufen werden können, wenn aus den Um ständen erscheine, daß solche nicht redlich sondern gefähr- licher Weise geschehen seien. Bezüglich des I r r t h u m e s sagt das Landrecht Th. IV. Kap. 2. §. 4, daß dem Darlehnsgeber die exceptio 8cnatusconsulti Naccdoniani nicht entgegengestellt WU.den könne, wenn aus allen Umständen zu vermuthen sei, daß der Dar- lehner den Zustand des mutuarii weder gewußt habe, noch leichterdings habe wissen können, und an- langend eines Scheinvertrages führen die An- merkungen Th. II Kap. 1 §. 5 Nr. 13 an, daß eine verkaufte res publica von dem dritten Inha- ber, der titulo oneroso erworben haben wolle, zu- rückgefordert werden könne, wenn titulus onerosus nur auf Schein also simulirt worden sei, soferne nur die Simulation aus den Umständen we- nigstens conjecturaliter genugsam er- scheine, so wie denn auch diese Anmerkungen be- züglich eines solchen Scheinkaufes Th. IV Kap. 3 §. 6 eines nothwendigen Eides nur eventuell mit den Worten gedenken: „Es müsse die angebliche Simulation von Demjenigen, der sich darauf fun- dire, genüglich erwiesen werden, welches sich auch per probationem conjecturalem, und in sub si- dium durch Auferlegung des juramenti purga- torii oder gestalten Dingen nach supplctorii be- werkstelligen lasse". Dolum ex indiciis perspicuis probari con- venit, heißt es in eonst. 6 de dolo malo, hin- sichtlich welchen dolus die eben erwähnten Anmer- kungen Th. IV Kap. 1. §. 25 Nro. 1 gleichfalls einen Beweis per praesumtiones et conjecturas

Concursus est judicium universale G.

Concursus est judicium universale.

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für hinreichend erklären, ohne auch hier den Reinig- ungs oder Erfüllungseid als ein Erforderniß eines solchen künstlichen Beweises zu bezeichnen. G. 4. Concursu» est judicium universale, und zwar in der Art, daß selbst die bei dem näm- lichen Gerichte schon anhängigen Forderungen auch in Betreff der Liquidität in das Gantver- fahren gezogen werden. Uebereinstimmend mit dieser in diesen Blättern Band X S. 241 und Bd. XII S. 321, dann in Seuffert's Kommentar zur Gerichtsordnung Band IV S. 395 ausgestellten Ansicht äußert sich ein oberstrichterliches Erkenntniß vom 5. Juli 1851 RN. 45849/50: Das Konkursgericht ist ein jurlieium univer- sale sowohl nach gemeinem Rechte als nach den Bestimmungen der bayerischen Gerichtsordnung, von welcher Regel nach bayerischem Rechte nur dreierlei Forderungen ausgenommen sind, nämlich: 1) Die Forderungen, welche bereits bei einem anderen Gerichte als dem Konkursgerichte anhängig sind. GO. Kap. XIX §. 13. 2) Landesherrliche Foderungen gegen vergan- tete Finanzbeamte, Kap. I §. 12 Nr. 8, und 3) Forderungen, welche ihrer großen Weit- schichtigkeit wegen zur gesonderten Austragung ver- wiesen werden. Kap. XIX §. 14. Alle zu diesen Ausnahmen nicht gehörigen For- derungen, mithin auch die bei dem nämlichen Gerichte als dem Konkursgerichte schon anhängigen, aber noch nicht entschiedenen Forderungen haben da- her diesem allgemeinen Forum zu folgen, was seine Bestätigung insbesondere darin findet, daß die GO. am oben angeführten Orte Kap. XIX §. 13 nur von Forderungen, welche anderwärts anhängig,

Lex Anastasiana

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Concursus est judicium universale.

oder bei dem nämlichen oder einem andern Gerichte schon ab geurtheilt find, nicht aber auch von For- derungen spricht, welche bei dem nämlichen Gerichte rechtshängig sind, ihre definitive Entscheidung daselbst aber noch nicht gefunden haben. Zu keiner der oben bezeichneten Ausnahmen gehört die hier in Frage liegende Forderung, und wurde folglich solche nichtnur den bestehenden gesetzlichen Vorschriften gemäß am ersten Ediktstage förmlich liquidirt, sondern hätte auch dem hiebei gestellten Anträge, den Separatprozeß auf sich beruhen zu las- sen, sofort entsprochen werden sollen. Diesem Anträge stand auch nicht der Umstand entgegen, daß der Verklagte die Fortsetzung des- selben wegen der ergangenen Kosten und wegen der von ihm erhobenen Widerklage verlangte. Denn die Hauptsache hat hinsichtlich des Forums nie den Kosten, wohl aber haben die Kosten als aeves- sorium in der Regel der Hauptsache zu folgen, sowie auch kein Hinderniß obwaltete, die Haupt- sache zum Konkursgerichte zu verweisen, und hin- sichtlich der Kosten im Separatprozeße besondere Entscheidung zu erlassen. Bezüglich der Widerklage aber, so war diese jedenfalls in separato weiter zu verfolgen, da sie nach GO. Kap. XIX §. 9 Nr. 1 ohnehin im Konkursprozesse nicht Platz greifen konnte. G. 4. Lex Anastasiana. Der Einwand aus dem Anastasischen Gesetze kann dem klagenden Cessionar von dem Schuldner auch bezüglich einer vorausgegangenen Cession ent- gegengesetzt werden. OAGE. vom 2. März 1850 Nr. 94646/47. Vgl. S eufferts Archiv Bd. 2 Nr. 31.

Redakteur: I. A. Seuffert. Verl, r Palm Sk Enke z. Erlangen.

Samstag, den 6. Dezember 1851

Von appellationsgerichtlichen Erkenntnissen auf Zurückweisung einer Sache in die öffentliche Sitzung des Kreis- und Stadtgerichtes : Vgl. Bd. 15 S. 177 f., Bd. 16 Erg.-Bl. S. 41 und 57

Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern.

Nr. 25. Samstag, den 6. Dezember 185!.

Von appellationsgerichtlichen Erkenntnissen ans Ku- rückweisung einer Sache in die öffentliche Sitzung des Kreis- und Stadtgerichtes. Vgl. Bd. 15 S. 177 f„ Bd. 16 Erg.-Bl. S. 41 und 57. Die Erörterungen, welchen in diesen Blättern über Die Schwierigkeiten und Folgen Raum gege- ben ward, welche sich an die in der Überschrift bezeichneten Erkenntnisse knüpfen, lassen noch nicht alle Hoffnung schwinden, daß es gelingen könnte, das Strafprozeß gesetz gegen den Vorwurf, daß es in der angeregten Beziehung eine Lücke enthalte, zu vertheidigen. Gewiß lag es nicht in der Absicht der sehr verehrten Redaktion, durch die Nachschrift, welche sie dem in Nr. 3 und 4 der Ergänzungs- blätter d. I. enthaltenen Aufsatze beifügte, die Dis- kussion über die angeregten Fragen abzuschneiden, und einen weiteren Versuch, diese auf dem Wege gesetzlicher Interpretation zu lösen, auszuschließen. Möglich bleibt es immer noch, daß die Nach- hülfe der Gesetzgebung als entbehrlich erkannt wer- den könnte und wer wird sich nicht am liebsten selbst helfen? Durch die bisherigen Untersuchungen sind be- reits einige Hauptgrundsatze des öffentlichen Straf- verfahrens hervorgehoben und in das rechte Licht XVI.

386 Verweisung vom AG. an das Kr.« u. StG. gestellt worden, und durch diese auch Haupt be- denken beseitigt worden, die sich früher geltend gemacht haben. Bis auf weiteren Angriff, dem die Erwiederung gewiß nicht fehlen dürfte, kann wohl als ausgemacht gelten: 1) ein Verweisungs erkenntniß ist keiner Rechtskraft im gewöhnlichen Sinne fähig: es kann durchaus in materieller Be- ziehung keine Entscheidung geben oder die Wirkung eines freisprechenden Erkenntnisses in irgend einer Beziehung haben. Positiv ausgedrückt darf man vielleicht sagen: Die Rechtskraft des auf die Akten der Vorunter- suchung gebauten Erkenntnisses eines Anklagesenates beschränkt sich darauf, daß sich im Falle einer Verweisung der in den Anklagestand Versetzte der öffentlichen Verhandlung der Sache nicht weiter widersetzen und das als zur öffentlichen Verhand- lung durch das Verweisungserkenntniß als kompe- tent bezeichnete Strafgericht der Verhandlung der Sache sich nicht entschlagen kann; im Falle der Einstellung des Strafverfahrens, daß die Sache auf sich zu beruhen habe und weitere Verfolgung un- zulässig ist, wenn sich nicht neue erhebliche Be- weise der Schuld ergeben haben. (Der Fall des Art. 55 Abs. 2 d. StPG.) Auf die in Rede stehenden Erkenntnisse ange- wendet, hat der Satz die Bedeutung: das Erkennt- niß einer appellationsgerichtlichen Anklagekammer auf Zurückweisung einer Sache in die öffentliche Sitzung des Kreis - und Stadtgerichtes *) verbin-

*) Dabei darf darauf aufmerksam gemacht werden, daß ein solches Erkenntniß streng genommen nicht in Art. 64 sondern in Art. 63 Abs. 2 und beziehungsweise in Art. 49. 3 und Art. 53 seine gesetzliche Basis hat. — Der Art. 64 statuirt nicht erst die gesetz»

Verweisung vom AG. an daS Kr.- u. StG. 387' det dieses blos zur öffentlichen Verhandlung, schließt aber die Möglichkeit nicht aus, daß die Sache später noch vor das Schwurgericht gelange, mit anderen Worten, dieses Erkenntniß enthält keine Freisprechung von Todes-, Ketten- oder Zuchthausstrafe. 2) Der über eine erhobene Anklage urtheilende Richter kann durch das Verweisungserkenntniß in seiner rechtlichen Ueberzeugung nicht beschränkt seyn und darf allein dieser gemäß nach der gepflogenen öffentlichen Verhandlung seine Entscheidung geben. 3) Von einem völlig gleichen Resultate der Voruntersuchung und der öffentlichen Verhand- lung kann im Grunde genommen, d. h. in Wahr- heit, niemals gesprochen werden. Sind diese Sätze richtig, so verschwindet das Bedenken, welches aus der s. g. Rechtskraft des Verweisungserkenntniffes des appellationsgerichtlichen Senates gegen die Zulässigkeit einer abermaligen Verweisung der Sache an denselben durch das Kreis - und Stadtgericht, in deffen öffentlicher Sitzung die Sache zur Verhandlung gekommen, abgeleitet worden war, einfach, weil es in dieser Beziehung keine Rechtskraft der Verweisungserkennt- nisse gibt. Das Kreis- und Stadtgericht geräth nicht einmal in einen wahren und vollkommenen Wider- spruch mit dem Erkenntnisse der appellationsgericht-

liche Befugniß der Anklagekammer zu einem solchen Erkenntnisse, er setzt sie als in den vorausgehenden Artikeln gegeben voraus, und ermächtigt viel- mehr nur noch die Anklagekammer des Appellations- gerichtes im Falle der Abänderung eines stadtgerichtlichen Erkenntnisses die Sache auch an ein anderes Kreis- und Stadtgericht alö daS sonst kompetente zu verwei- sen. Blos dieser Ermächtigung wegen scheint er im Gesetze Platz gefunden zu haben.

388 Verweisung vom AG. an daS Kr.» u. StG. lichen Anklagekammer, indem diese auf eine andere, minder vollständige Basis ihr früheres Erkenntniß auf Verweisung in die öffentliche Sitzung des Kreis- nnd Stadtgerichtes gebaut hatte, und ihre neuer- liche Entscheidung auf den Grund einer ande- ren Lage der Sache gefordert wird. Die Freiheit der richterlichen Ueberzeugung ist auf allen Seiten gewahrt. Nach dieser kurzen Neassumtion dessen, was als anerkanntes Resultat der bisherigen Erörterungen betrachtet werden soll, liegt nunmehr zu beweisen ob: I. Daß das in öffentlicher Sitzung urthei- lende Kreis- und Stadtgericht durch positive ge- setzliche Bestimmungen ermächtigt und verpflich- tet ist, die Sache abermals in die geheime Sitz- ung des Appellationsgerichtes zu verweisen, wenn es die Ueberzeugung gewonnen hat, daß die Sache sich vor das Schwurgericht eigne. Die mögliche Berufung, die gegen ein solches Erkenntniß einge- legt werden kann, bleibe vorerst bei Seite. Den direktesten Beweis für diese Behauptung scheint schon der Art. 321 d. StPG. zu enthalten. Die- ser Artikel, der in Mitte einer Reihenfolge von Be- stimmungen steht, welche die möglichen Fälle, in die der in öffentlicher Sitzung urtheilende Richter nach verhandelter Sache gelangen kann, behandeln und für diese Fälle demselben Anweisungen geben, sagt einfach: „Ergeben sich bei der Verhandlung Umstände, zufolge welcher sich die Sache zur Abnrtheilung durch das Schwurgericht eignet, so ist die Sache entweder an das Appellationsge- richt, oder wenn noch weitere Erhebungen erforder- lich scheinen, an den Untersuchungsrichter zu verweisen". Die unterstrichenen Worte scheinen nun nicht mehr und nicht weniger sagen zu sollen, als die Anfangsworte des vorausgehenden Art. 320.

Verweisung vom AG. an das Kr. - u. StG. 888 „Ueberzeugt sich das Gericht, daß . . und als die Anfangsworte des nachfolgenden Artikels 322 „Wenn sich bei der Berathnng herausstellt, daß." Es heißt im zit. Art. 321 nicht: Ergeben sich bei der Verhandlung neue Umstände, und der Art. schreibt also, ohne alle Unterscheidung der verschiedenen Erkenntnisse, durch welche eine Sache in die öffentliche Sitzung des Kreis- und Stadtgerichtes gelangt sein kann, diesem vor, wenn es aus der öffentlichen Verhandlung die Ueberzeugung gewonnen habe, daß die Sache zur Aburtheilung vor das Schwurgericht sich eigne und hierzu reif erscheine, daß es sie — nicht an die- ses direkt — (das Schwurgericht) sondern an das Appellationsgericht verweise. Daß hier der geheime Senat des Appellations- gerichtes und nicht die öffentliche Sitzung desselben gemeint sein kann, bedarf wohl keines ausführ- lichen Beweises. Der Art. 49 Nr. 2 zum Art. 51 und Art. 63 des StPG. brauchen denselben einfachen Ausdruck „an das Appellationsgericht" da, wo sie von einer Verweisung an die Anklagekammer des Appella- tionsgerichtes sprechen, und diese ist der Regel nach die kompetente Behörde zu einer Verweisung vor das Schwurgericht. Daß das Kreis- und Stadt- gericht in seiner öffentlichen Sitzung eine Sache nicht in die öffentliche Sitzung des Appella- tionsgerichtes zu verweisen habe, geht aber auch noch daraus hervor, daß das in öffentlicher Sitzung ur- theilende Appellationsgericht die Berufungsin- stanz für dieses Erkenntniß auf Verweisung bildet; das Stadtgericht würde also die Sache bei der ent- gegengesetzten Annahme an seine eigene Beru- fungsinstanz verweisen; der geheime Se- nat des Appellationsgerichtes ist aber in diesem

S90 Verweisung vom AG. an das Kr. * u. StG. Falle keine Berufungs-Instanz, sondern das re- gelmäßig, und so aucls hier, zu einer Verweisung an das Schwurgericht kompetente Gericht. Bei Erwähnung des Art. 321 in den bishe- rigen Erörterungen hat sich das Wörtchen „neu" in denselben eingeschlichen; es steht aber nicht im Gesetze und wie es scheint fehlt es nicht bloö zufäl- lig , * sondern aus gutem Grunde. Der Ausdruck „neu" kommt blos im Art. 55 Abs. 2 des StPG. vor, wo von neuen Beweisen der Schuld die Rede ist (den charges nouvelles des Art. 246 6. ll'inst.). In Art. 321 unserer StPO, fehlt er, und nur da kommt er vor, wo man noch nichts hat, als die Voruntersuchungsakten. Gegenüber den abgeschlossenen Voruntersnch- ungsakten kann man wohl von neuen, nicht in dieser schon enthaltenen und durch die Schrift fixir- ten Momenten reden, aber von dem in der öffent- lichen Sitzung verhandelten (produzirten) ist nicht das meiste alt und einiges vielleicht neu, soirdern dem urtheilenden Richter soll alles neu sein, er soll nicht theils aus der Erinnerung dessen, was er in den Voruntersuchungsakten vielleicht gelesen hat, und aus der Vergleichung mit dem darin Enthal- tenen, theils aus der Erwägung dessen, was er in der öffentlichen Sitzung vernommen, seine Ueberzeu- gung schöpfen, und man kann und darf ihm nicht zumuthen, in irgend einem konkreten Falle das Re- sultat der öffentlichen Verhandlung mit dem In- halte der Voruntersuchungsakten zu vergleichen, — et- was, was dem einzelnen Richter nach der Natur der Sache in dem Berathungszimmer auch nicht wohl möglich wäre. Die Voruntersuchung hat, wenn die Sache zu einem Verweisungserkenntnisse einmal geführt hat, ihren wesentlichsten Zweck — den der Vorbe- reitung der öffentlichen Verhandlung — erfüllt. An-

Verweisung vom AG. an das Kr.- u. StG. 391 gesichts der Thatsache, daß man sich hie und da so schwer von der Bedeutung der Akten lossagt, kann man nicht zu oft wiederholen, daß das in öf- fentlicher Sitzung Verhandelte die einzige Basis desUrtheileszu bilden hat und in demselben-m ö glich st unabhängig von der Voruntersuchung produzirt wer- den soll. Nur weil Zeit und Raumverhältnisse in vielen Punkten z. B. in Betreff der Aufnahme des Thatbestan- des (Art. 166 I. c.) u. dgl. ein Rückgreifen auf die Voruntersuchungsakten so zu sagen zur physischen (8it venia, verbo) Nothwendigkeit machen, ge- stattet das Gesetz von diesem Grundsätze Ausnah- men; diese Ausnahmen bestätigen nur die Regel. Soll aber dem urtheilenden Richter in der öffent- lichen Sitzung alles neu sein und kann er nur in den bestimmten vom Gesetze bezeichneten Fällen auf die Voruntersuchungsakten zurückgreifen, so kann seine Entscheidung nicht davon abhängig sein, ob das in öffentlicher Sitzung Verhandelte schon in den Voruntersuchungsakten erwähnt ist, oder nicht. Der Art. 321 des StPG. würde, wenn er sagen würde: „Ergeben sich bei der Verhandlung neue Umstände", oder wenn seine Worte diesen Sinn hätten, in Disharmonie stehen mit einem Grundprin- zips unseres Strafverfahrens; denn wie könnte der urtheilende Richter unterscheiden, ob die Umstände, die ihn veranlassen eine Sache wiederholt an die Anklagekammer des Appellationsgerichtes zu verwei- sen, wirklich neu sind, oder schon in den Vor- untersuchungsakten enthalten, wenn er nicht den Gesammtinhalt dieser in das Bereich sei- ner Erwägungen zöge, und so zu einer theilweisen Basis des Urtheiles machen würde, das er allein auf das Resultat der öffentlichen Verhandlung grün- den soll? Man erlaube nun einen Schritt weiter zu gehen und die weitere Behauptung aufzustellen:

392 Verweisung vom AG. an daS Kr.- u. StG. LI. Mach gesetzlichen Bestimmungen hat das Kreis- und Stadtgericht in sei- ner öffentlichen Sitzung alle Befugnisse, die es in seiner geheimen Sitzung als Anklagescnat hat, sobald eine Sache einmal auf prozeßordnungsmäßigem Wege zu einer öffent- lichen Verhandlung gediehen, resp. eine Verweisung rechtskräftig ausgesprochen ist. Mit anderen Worten soll damit gesagt sein, in dem gesetzten Falle ist der in öffentlicher Sitz- ung urtheilende Senat eines Gerichtes kompetent, jeden Beschluß zu faffen, der ihm nach dem Re- sultate der öffentlichen Verhandlung der Lage der Untersuchung, der Lage der Strafverfolgung entspre- chend erscheint, er hat nach der Verweisung einer Sache in seine öffentliche Sitzung alle Befugnisse, die vor der Verweisung das Gericht in seiner ge- heimen Sitzung auszuüben berechtigt ist. Zwar könnte man sagen, das liege eigentlich in der Natur der Sache, die Kompetenz in Straf- sachen stehe im Allgemeinen dem Gerichte, nicht einem besonderen Senate desselben zu, das ganze Verfahren, welches der öffentlichen Verhand- lung einer Strafsache vorauszugehen habe, habe nur den Zweck, die urtheilenden Gerichte nicht ohne Noth mit einer großen Anzahl von Verhandlungen zu überladen, die voraussichtlich kein Resultat lie- fern würden und einer großen Anzahl Personen die Erfahrung zu ersparen, die sie bei einer grundlosen Vorgerichtstellung von der Wahrheit des Spruches 8emper aliquid haeret machen würden; — seien diese Zwecke erreicht, so sei nicht mehr einzusehen, wie nunmehr noch die Strafgerichte in der Kom- petenz, die sie als urtheilende Gerichte über die ganze Sache haben, noch durch die Kompetenz, die sie zuvor in ihren eigenen geheimen Sitzungen aus- geübt hatten, sollten beschränkt sein können. Sei

Verweisung vom AG. an das Kr.- u. StG. 398 eine Sache in eine öffentliche Sitzung einmal ver- wiesen, so seien die Zwecke, die durch eine geheime Sitzung erreicht werden sollen, erreicht, und kein Grund zu einer abermaligen Verweisung in eine solche geheime Sitzung geboten. Nur wo die Kom- petenz des Gerichtes weder in seiner geheimen noch in seiner öffentlichen Sitzung ausreiche, wo die Ent- scheidung einem ganz anderen Gerichte zukomme, wie es aus besonderen Gründen der Wichtigkeit des Falles bei einer Verweisung vor das Schwurgericht gemäß Art. 51 und 63 des StPG. der Fall sei, könne von einer abermaligen Verweisung in eine geheime Sitzung des höheren Gerichtes noch die Rede sein; ein Fall, den der Art. 321 des StPG. vorsehe, der aber nicht unter die aufgestellte Re- gel falle. Diese allgemeinen Erwägungen sollen jedoch nicht den Beweis ersetzen; man erlaube einen direk- ten Beweis der aufgestellten Behauptung durch Ge- setzesstellen zu versuchen. In den Art. 319—326 des StPG. sind die Regeln zusammengestellt, welche am Schluffe der öffentlichen Verhandlung die Kreis- und Stadtge- richte bei der Urtheilsfällung zu beobachten haben. Die Art. 319, 320, 321, 322, 324 und 325 erwähnen speziell die verschiedenen Entscheidungen, zn denen Veranlassung gegeben sein kann; sie geben Vorschriften, was in jedem dieser Fälle zu erkennen ist und bestimmen damit die Befugniß, die Kom- petenz Der Kreis- und Stadtgerichte, Ln ihren öffentlichen Sitzungen diese Ent- scheidungen zu erlassen. Von den Art. 324 und 325, den Fällen ein- facher Freisprechung oder Verurtheilung, kann hier abgesehen werden/ die übrigen dieser Artikel sind für die aufgestellte Behauptung desto wichtiger. Im Art. 319 wird den Kreis- und Stadtge-

394 Verweisung vom AG- an das $tt.* u. StG. richten nicht blos die Befugniß zugeschrkeben, wenn die Sache noch nicht gehörig aufgeklärt erscheine, die Aburtheilung auszusetzen und die Vernehmung anderer Zeugen oder Sachverständiger zu verfügen, sondern auch die Befugniß, nach Befund der Um- stände die Sache an den Untersuchungsrich- ter zu verweisen, d. h. mit anderen Worten: die Ergänzung' der Voruntersuchung zu beschließen, oder ganz dasselbe, was in dem vor- ausgegangenen Stadium des Prozesses dem gehei- men Senate des Kreis- und Stadtgerichtes ge- mäß Art. 49 Nr. 1 und Art. 59 des StPG. zukam; im Art. 329 wird das Gericht ermächtigt, auch geringere Reate, als in seiner nächsten Kompetenz z. B. als Verbrechenssenat gelegen, zu entscheiden, es wird also seine Kompetenz ausgedehnt. Wäre diese Ermächtigung nicht gegeben, so darf man sicher annehmen, daß der Art. 329 die Einräumung der Befugniß enthalten hätte, die Sache an die ohne diese Ausdehnung seiner eigenen Kompetenz kompe- tente Behörde zu verweisen, eine Befugniß, die dem urtheilenden Gerichte nun nicht mehr nöthkg ist, die aber genau den Art. 49 Nr. 4 und Ar t. 54 des StPG. und der dort den Anklagesena- ten eingeräumten Befugniß entspräche ^). Der Art. 321 ermächtigt nach der obigen Aus- führung den urtheilenden Senat eines Kreis- und Stadtgerichtes, eine Sache in die geheime Sitzung des Appellationsgerichtes zu verweisen, wenn er

3) Man kann den Art. 329 so lesen: „Ueberzeugt sich das . . . ein Vergehen oder eine Polizeiübertretung sei, so hat es nicht lange die Sache an einen Ver- gehenSsenat oder an die resp. Polizeibehörde zu ver- weisen nöthig, sondern soll gleich selbst circa mate- rialia entscheiden können.

Verweisung vom AG- an daS Kr.- u. StG 395 sie zur Verweisung vor das Schwurgericht gelagert erachtet, und gibt ihm hiermit dieselbe Ermächti- gung, dieselbe Befugniß, die im Vorverfahren gemäß Art. 49 Nr. 2 und Art. 51 des StPG. dem Kreis- und Stadtgerichte in seiner geheimen Sitzung znsteht. Daneben werden demselben auch wieder alle weiteren Befugnisse, die es in seiner geheimen Sitzung ausübte, eingeräumt, als: die Sache nach Umständen an den Untersuchungsrichter zu- rück zu verweisen und die Verhaftung des Be- schuldigten anzu ordnen. Der Art. 322 endlich schreibt vor, wenn bei der Berathung sich herausstelle, daß die als ein Vergehen in die öffentliche Sitzung verwiesene That ein zur Aburtheilung durch das Kreis- und Stadt- gericht geeignetes Verbrechen sei, so sei die Ver- handlung vor einem aus fünf Richtern bestehenden Senate zu wiederholen. Der aus drei Richtern bestehende Senat wird in diesem Falle nichts an- deres aussprechen können, als der Beschuldigte sei wegen Verbrechens in die öffentliche Sitzung des Kreis- und Stadtgerichtes zu verweisen, wie er sich aber auch ausdrücken mag, so wird er immer der Sache nach ein Verw eisungs-Erkenntniß erlassen und damit abermals etwas thun, was in dem der Verhandlung Ln der öffentlichen Sitzung vorausgehenden Stadium des Prozesses gemäß Art. 49 Nr. 3 und Art. 53 des StPG. dem Anklage- senate des Kreis- und Stadtgerichtes zustand, jetzt aber nicht mehr zufteht, denn wäre dieses der Fall, so dürfte der Art. 322 nicht vorschreiben, daß die Verhandlung vor einem aus fünf Richtern bestehen- den Senate zu wiederholen sei, er müßte vielmehr vorschreiben, daß die Sache an den An- klagesenat des Kreis- und Stadtgerich- tes znrückgegeben werde. Welche andere Befugnisse hätte aber das Kreis-

396 Verweisung vom AG. an daS Kr.- u. StG. und Stadtgericht Ln feiner geheimen Sitzung (als Anklagesenat), die ihm nach diesen Gesetzesstellen nicht auch in seiner öffentlichen Sitzung (als urthei- lenden Gerichte) zuständen, sobald nur überhaupt durch einen rechtskräftigen Verweisungsbeschluß die öffentliche Verhandlung gerechtfertigt ist? Man wird schwerlich einwenden, es bleibe noch die Nr. 5 des Art. 49 des StPG. übrig, wonach blos der Anklagesenat eine Untersuchung einstellen könne; man könnte antworten: Auch diese Befug- niß hat der urtheilende Senat, er übt sie nur in anderer Form und mit größerer rechtlicher Wirkung, indem er nach der Vorschrift des Art. 324 ein frei- sprechendes Urtheil erläßt. Liefert dieseAusführung wirklich den Beweis, daß die Kreis-und Stadtgerichte als Strafgerichte in allen Sachen, nachdem sie in die öffentliche Sitzung gelangt sind, vollkommen kompetent sind, alles auszuspre- chen, was ihrer rechtlichen Ueberzeugung gemäß die Lage der Sache fordert, und sind sie insbesondere zu alle dem kompetent, was sie vor der Verweisung einer Sache in ihre öffent- liche Sitzung in ihrer geheimen Sitzung beschlie- ßen konnten, präjudkzirt daneben das Verweisungö- erkenntniß der appellationsgerichtlichen Anklagekam- mer dem Endurtheile gegen den Angeklagten nicht, weil ein Verweisungserkenntniß in dieser Beziehung nichts zu entscheiden hat und keiner Rechtskraft fähig ist, so kann man auch aus die- ser allgemeinen Stellung der urtheilenden Se- nate zu den geheimen und selbst ohne auf den Art. 321. speziell zu rekurriren, nicht zweifeln, daß die Kreis - und Stadtgerichte in allen Fällen, in denen sie bei der öffentlichen Verhandlung überzeugt zu sein glauben, daß die Sachlage die Verweisung an das Schwurgericht fordere, ohne Weiteres die Ver-

Verweisung vom AG. an da- Kr.- u. StG. 39fr Weisung an die Anklagekammer des Appellationsge- richtes auszusprechen haben * * 3). Dieser Beschluß kann nun durch Berufung an- gegriffen werden oder nicht. Im letzteren Falle ist es allerdings möglich, daß die Anklagekammer wiederholt die Sache in die öffentliche Sitzung eines Kreis- und Stadtgerichtes verweise 4), allenfalls unter Anwendung des Art. 64 des StPG.; es ist möglich, daß das Kreis- und Stadtgericht, an welches nunmehr die Sache verwiesen wird, abermals die Sache an den Ap- pellationsgerichts-Anklagesenat zurückverweise, und die Sache eine» wiederholten Kreislauf mache, al- lein das Gesetz hat auch die Mittel gegeben, diesen möglichen, übrigens nicht so leicht eintretcnden

®) Für den allgemeinen Satz, daß nach der Verweisung durch einen Anklagesenat alle sich ergebenden Zwi- schenversügungen nicht mehr durch den Senat der die Verweisung ausgesprochen, sondern durch das Gericht, in dessen öffentliche Sitzung die Sache verwiesen ward, erlassen werden können, kann man auch anfüh- ren, daß nach der Verweisung einer Sache vor daS Schwurgericht der Präsident des letzteren, nach einer Verweisung vor ein Kreis- und Stadtgericht der Vorstand des Gerichtes als Repräsentanten der resp. Gerichte wegen aller Zwischenfälle Verfügung zu tref- fen haben. Z. B. Art. 125 d. StPG. 4) Ein solcher Beschluß der Anklagekammer enthält tn- deß keine Abänderung des stadtgerichtlichen in öffentlicher Sitzung erlassenen Beschlusses, — dieser sprach nicht die Verweisung vor daS Schwur- gericht aus, er verwies die Sache bloS zu kom- petenzmäßiger Entscheidung, ob nach nun- mehriger Sachlage—die Verweisung an daS Schwur- gericht statt haben solle oder nicht, an die An- klagekammer des AppellationSgerichtes. Der Ausdruck de- Art.64, „im Falle der Abänderung deS Be- schlusses" ist nicht ganz genau.

398 Verweisung vom AG. an daS Kr.- u. StG-

Uebelstand zu beseitigen, indem es dem Staatsan- walte, wie dem Angeklagten das Recht der Beru- fung gegen die von den Kreis- und Stadtgerichten in öffentlicher Sitzung erlassenen Urtheile ein- räumte 5), eine Berufung, über die selbstverständlich nur in der öffentlichen Sitzung des Appella- tionsgcrichtes verhandelt werden kann.

5) Der Art. 328 deS StPO. v. 1848 läßt alle Be- schwerden gegen Urtheile der Kreis- und Stadtge- richte, welche gemäß den Bestimmungen deS unmit- telbar vorausgehenden 1. Titels der 4. Abtheilung deS Gesetzes in öffentlicher Sitzung erlassen wurden, auf dem Wege der Berufung geltend machen. Er macht in Hinsicht auf die Zulässigkeit der Berufung keine Unterscheidung weder bezüglich des Inhaltes dieser Urtheile, noch bezüglich des Grundes der Be- schwerde. Gegen ein in Anwendung des Art. 321 erlassenes Urtheil erscheint daher die Berufung auf ge- wöhnlichem Wege ebenso gut zulässig, wie z. B. gegen ein in Anwendung deS Art. 325 erlassenes Urtheil.— Ein in Anwendung des Art. 32t erlassenes Ur- theil unterscheidet sich auch wesentlich von einem in Anwendung des Art. 49 Nr. 2 von einem gehei- men Senate auf den Grund der Untersuch- ungsakten erlassenen Erkenntnisse) das letztere kann den Verdächtigten nicht wesentlich beschweren, eö spricht nicht einmal definitiv eine Stellung vor Gericht aus, und devolvirt die Entscheidung hierüber von selbst an das höhere Gericht; deshalb erwähnt der Art. 60 auch keiner Berufung gegen einen solchen Aus- spruch; dem ersteren ging eine Stellung vor Ge- richt voraus und es handelte sich bei dessen Erlassung nicht bloS darum, ob und an welches Gericht eine Verweisung der Sache erfolgen soll, sondern um Entscheidung der Frage: ob eine Lerurtheilung, und in welche Strafe, sofort erfolgen soll, oder ob die Möglichkeit der Verurtheilung in eine höhere Strafe auf gesetzlichem Wege freigelaffen werden soll. Bei der Berufung gegen ein solches Urtheil kommt wieder diese Frage zur Entscheidung.

Verweisung vom AG. an daS Kr.- u. StG. 399 Beide Theile können ein Interesse daran ha- ben, eine solche Berufung zn ergreifen, der Ange- schuldkgte z. B. weil er nicht der Gefahr einer noch schwereren Verurtheilung ausgesetzt zu werden, viel- leicht weil er überhaupt sein Schicksal entschieden, bald möglichst entschieden zu sehen wünscht u. dgl., der Staatsanwalt, weil er eine möglichst baldige de- finitive Entscheidung der Sache zu veranlassen hat. In allen Fällen nämlich, in welchen nicht mit der größten Wahrscheinlichkeit vorauszusehen ist, daß die appellationsgerichtliche Anklagekammer wirk- lich nach dem Resultate der öffentlichen Verhand- lung nunmehr die Verweisung vor das Schwurge- richt aussprechen werde, wird es in der Pflicht des Staatsanwaltes liegen, in seiner Eigenschaft als Wächter des Gesetzes im ausgedehntesten Sinne des Wortes, im Interesse der Handhabung mög- lichst schleuniger Rechtspflege und zur Vermeidung möglicher Verzögerungen die Berufung zu ergreifen. Alsdann ist Das Appellationsgericht in seiner öffentlichen Sitzung als Berufungsinstanz mit der Sache befaßt, und überzeugt sich Dieses nach einer ebenso vollständigen öffentlichen Verhandlung, wie fie vor dem Kreis- und Stadtgerichte in dessen öf- fentlicher Sitzung gepflogen ward^), daß sich das Kreis - und Stadtgericht bei Verweisung der Sache an die appellationsgerichtliche Anklagekammer geirrt habe, indem es entweder eine irrige Subsumtion unter das Gesetz in seinem Erkenntnisse beging, oder vielleicht auch nur die Verdachtsgründe für eine schwerere Qualifikation des Verbrechens überschätzte, so wird wohl kein Zweifel darüber bestehen, daß es in seiner öffentlichen Sitzung nunmehr in der Hauptsache definitiv (vorbehaltlich lediglich einer

*) Diese Verbandlung gilt wenigstens rechtlich für eine gleich vollständige.

Miszelle

400

Miszelle.

allenfallsigen Nichtigkeitsbeschwerde) entscheiden darf und damit der Strafprozeß beendigt ist. (Schluß folgt.)

Miszelle. (Vgl. heur. Ergänz.-Bl. S.88f.) Während man Lei nns die Schwurgerichte wegen der Freispre- chungen in politischen und Preß-Prozessen anklagt, findet in Frank- reich gegenwärtig der umgekehrte Fall statt; man beschuldigt die Jury bezüglich ihrer Wahrsprüche, insbesondere in Preß - Prozessen, ungerechter Härte. Das Journal des DebatS hat sich über diese Vorwürfe, wie folgt, ausgesprochen: „Die öffentlichen Blätter, welche fich über die ungemeine Strenge der in letzter Zeit gesprochenen Strafurtheile beklagen, und die Schuld davon entweder der Regierung oder der Staatsanwalt- schaft, mit Einem Worte der Gewalt beimeffen — diese Blätter täuschen sich. Nicht die Gewalt, nicht die Gerichte — die öffent- liche Meinung müssen sie anklagen, denn sie ist es, welche jene Ur- theile fällt. Die Preßprozesse werden von dem Schwurgerichte ab- geurtheilt. Das Schwurgericht wird als eine der größten Gewähr- schaften der Freiheit der Bürger und der Unabhängigkeit der Rechts- pflege betrachtet; und wenn man es morgen unterdrücken, oder ihm die politischen Prozesse entziehen wollte, so würde dieser Versuch von allen jetzt verurtheilten Blättern als ein Staatsstreich ange- sehen werden. Und doch waren wir sehr geneigt zu glauben, daß wenn man, bei dem gegenwärtigen Zustande der öffentlichen Meinung, die Preßprozesse vor die ordentlichen Gerichte brächte, sie nachficht- licher behandelt würden als vor dem Schwurgerichte. Warum? Weil das Wesen, der Charakter, ja das Prinzip der Jury darin liegt, die Vertretung, der Wiederhall der Gesinnungen, der Leiden- schaften, wir möchten sogar sagen der Vorurtheile und des Grolles des Publikums zu sein. Wir greifen hiermit die Institution der Jury ebensowenig an als wir die menschliche Natur angreifen wollen. Diese Beweglichkeit, so zu sagen, diese Empfindlichkeit des Schwur- gerichtes , welche macht, daß sich ihm alle Schwankungen des öf- fentlichen Geistes mittheilen, wie die der Atmosphäre dem Thermo- meter, ist gerade der Grund seiner Einführung DaS Schwurgericht ist geschaffen worden um die starre Unveränderlichkeit des Buchsta- bens der Gesetze den unvermeidlichen Veränderungen de- Zeitgeistes und der Sitten anzupaffen. Das Schwurgericht hat keine RcchtS- gelehrsamkeit — und gerade das vergessen die öffentlichen Blätter, oder wollen es nicht sehen. Wenn sie mit dem Schwurgerichte zu thun haben, haben sie mit der Meinung des Landes in ihrer rich- tigsten, unmittelbarsten, täglichsten, lebendigsten Vertretung zn thun, und wenn sie vcrurtheilt werden, ist es die öffentliche Meinung, die öffentliche Gesinnung, welche sie verurtheilt". Redakteur: Z. A. Seussert. Verl. Palm «v Enke z. Erlangen.

Samstag, den 20. Dezember 1851

Von appellationsgerichtlichen Erkenntnissen auf Zurückweisung einer Sache in die öffentliche Sitzung des Kreis- und Stadtgerichtes : (Schluß) Accessist v. Zoller

«lcktter für Rechtsanwen-ung zunächst Ln Bayern.

Xr. 26. Samstag, den 20. Dezember 1851.

Von appellationsgerichtlichen Erkenntnissen auf Ku- rückweisnng einer Sache in die öffentliche Sitzung des Kreis- und Stadtgerichtes. (Schluß). Theilt aber der appellationsgerichtliche Senat in seiner öffentlichen Sitzung nach vollständig ver- handelter Berufung die Ansicht der ersten Instanz, so kann und muß er die Sache sogleich vor das Schwurgericht verweisen. Dieß ist es, was noch eines Beweises bedarf. Wer aber aus den oben besprochenen Art. 319, 320, 321 und 322 des StPG. und dem ge- setzlichen Verhältnisse des Anklagesenates zu den zum Urtheile berufenen Senaten die Ueberzeugung gewon- nen hat, daß das in Strafsachen in öffentlicher Sitzung urtheilende Gericht jeweilig alle diejenigen Befugnisse auch habe, die der Anklagesenat dessel- ben Gerichtes hat, für den liegt dieser Beweis voll- ständig im Art. 339, gemäß dessen die eben ci- tirten Artikel auch bei der Berufung d. h. für das in öffentlicher Sitzung urtheilende Appellationsgericht zur Anwendung zu kommen haben. Ist die Beweisführung dieses Satzes, wie er für die Kreis- und Stadtgerichte aufgestellt wurde, xvi.

402 Verweisung vom AG. an das Kr- «. StG. richtig, so sind auch die in öffentlicher Sitzung als Strafsenate urtheilenden Appellationsgerichte zu alle dem kompetent, wozu sie in ihren geheimen Sitz- ungen und so lange eine Strafsache noch nicht zu einer öffentlichen Verhandlung gediehen war, kom- petent waren, ia specie auch zu einer Verweisung vor das Schwurgericht. Der zu analoger Anwen- dung kommende Artikel ist in dem Falle, welchen gegenwärtiger Lösungsversuch zum Vorwurfe hat, nicht der Art. 321 in seiner ersten Alternative (die zweite kann nach Umständen zur Anwendung kom- men), sondern der Art. 32L. Gleichwie hier das Kreis - und Stadtgericht in einem Senate von 3 Mitgliedern, an welchen eine Sache kraft eines durch kein Rechtsmittel an- fechtbaren Verweisungserkenntnisses gelangt war, wenn es sich in der öffentlichen Sitzung überzeugt, daß ein Verbrechen vorliege, die Sache sofort und ohne Rückverweisung an den Anklagesenat in einen Verbrechenssenat zn verweisen hat — ebenso dürfte Das Appellationsgericht in seiner öffentlichen Sitz- ung, nachdem es sich überzeugt hat, daß eine Verurtheilung wegen Todes, Ketten oder Zucht- hausstrafe in Aussicht stehe, ohne die Sache kn seine geheime Sitzung zurückzuweisen, sofort die Sache an das Schwurgericht zu verweisen haben. Noch scheint der Art. 335 des StPG. eine besondere Erwähnung zu verdienen. Nach der in dem Vorstehenden ausgeführten Ansicht stünde er jedenfalls nicht mehr isolirt, nicht mehr als ein Ausnahmsfall da; allein sein In- halt scheint doch noch mehr für die vorliegende Ent- scheidung als eine Analogie zu enthalten. Das Appellationsgericht kann in seiner öffent- lichen Sitzung nie anders als durch eine gegen ein Erkenntniß eines Kreis- und Stadtgerichtes ergrif- fene Berufung in den Fall kommen, eine Verwei-

Verweisung vom AG. an das Kr.- u. StG. 403 sung an das Schwurgericht auszusprechen und ge- rade für diesen Fall statuirt der Artikel die Kom- petenz zn einem solchen Ausspruche. Allerdings setzt der Artikel den Fall voraus, daß die Beschwerve darauf basirt ist, daß die Sache nicht vor das Schwurgericht verwiesen worden, während in dem vorausgesetzten Falle, daß der Staatsanwalt gegen 'eine Verweisung an die appellationsgerichtliche An- klagekammer, welche ein Kreis - und Stadtgericht in öffentlicher Sitzung ausgesprochen, die Berufung ergriffen, die Beschwerde dahin gehet, daß nicht in der Sache selbst erkannt worden ist. Allein in dem einen wie in dem anderen Falle ist doch die Frage, über welche sich das Appellations-Gericht in seiner öffentlichen Sitzung schlüßig zu machen hat, eine und dieselbe, es ist immer die: ist die Ueberzeugung durch die öffentliche Verhandlung gewonnen worden, daß hinlänglicher Grund zur Verweisung vor das Schwurgericht vorliege, oder was ist sonst zu er- kennen? Es wäre nun doch schwer einzusehen, warum das Appellationsgericht in seiner öffentlichen Sitz- ung , wenn es wirklich die Ueberzeugung gewonnen, die Sache sei vor das Schwurgericht zu verwei- sen, dieser Ueberzeugung sofort Folge zu geben durch den Art. 335 des StPG. ermächtigt sein sollte, wenn eine Beschwerde dieses xetitnm gestellt hatte, dagegen bei gleicher Ueberzeugung derselben nicht sollte Folge geben können, wenn es durch den ent- gegengesetzten Antrag zur Erwägung der Frage ver- anlaßt worden wäre, wenn nämlich der Staatsan- walt den Antrag gestellt hätte, es sei sofort in der Hauptsache zu erkennen, weil kein Grund zur Ver- weisung vor das Schwurgericht vorläge. Wäre dieß wirklich der Fall, so könnte der Strafrichter in der vorausgesetzten Frage dem be- gründeten Anträge zwar entsprechen, den unbegrün-

404 Verweisung vom AG- an das Kr.-- u. StG. # deten aber nicht verwerfen und das Sachgemäße erkennen. Das als die Ansicht des Gesetzgebers anzunehmen, fiele doch wohl schwer. Dazu kommt noch der weitere Umstand, daß der Art. 335 gar nicht unterscheidet, ob bei der eingereichten Be- schwerde, von der er spricht, die Voruntersuchungs- Akten schon einmal an die appellationsgerichtliche. Anklagekammer gelangt waren, und dieses die Ver- weisung der Sache in die öffentliche Sitzung des Kreis - und Stadtgerichtes ausgesprochen gehabt hatte, oder ob die Verweisung durch den Anklage- senat des Kreis - und Stadtgerichtes erfolgt war, also in dieser Beziehung ganz allgemein spricht. Sollte man daher nicht am Ende eher von einer direkten als von einer analogen Anwendung des Art. 335 des StPG. auf den in Frage stehen- den Fall sprechen können und ist es gerade noth- wendig bei den Worten: „Ist die Beschwerde dar- auf gerichtet, daß die That, welche den Gegenstand der Verhandlung gebildet hat, vor das Schwurge- richt gehöre", an eine hierauf gerichtete Beschwerde des Angeklagten zu denken? Lauten die Worte nicht vielmehr so allgemein und unbestimmt, daß man in ihnen den Sinn finden könnte: Ist in der Berufungs- Instanz die Frage angeregt, ob die Sache vor das Schwurgericht gehöre? Indem die ausgeführten Ansichten, die mit der Ansicht des Referenten im I. Ausschüsse der Kam- mer der Reichsräthe über den Entwurf eines Ge- setzes, die Revision des StPG. vom 10. Nov. 1848 betr., „welcher die bereits gegebenen Vor- schriften für hinreichend hält", nicht in Widerspruch gerathen, der Beurtheilung des Lesers unterstellt werden, darf vielleicht noch eine Bemerkung beige- sügt werden, für die es bisher an einem schicklichen Platz fehlte. Man nennt den Beschluß, den ein Kreis - und Stadtgericht nach der öffentlichen Sitz-

Verweisung vom AG. an daS Kr.-- u. StG. 405 ung, in der es die Ueberzeugung gewonnen hat, daß eine Sache vor das Schwurgericht gehöre, zu erlassen hat, eine Jnkompetenzerklärung. Nach der entwickelten Ansicht hat der in die- sem Falle zu erlassende Ausspruch des Kreis - und Stadtgerichtes einfach dahin zu lauten, daß die Sache an das Appellationsgericht (Ln dessen ge- heime Sitzung) zu verweisen sei. Dieses erscheint aber zunächst nicht sowohl als eine Jnkompetenzer- klärung, vielmehr als der durch die Lage der Sache gebotene kompetenzmäßige Be- schluß, als der Ausdruck der aus der öffentlichen Verhandlung gewonnenen rechtlichen Ueberzeugung. Durch das rechtskräftige Verweisungserkenntniß war das betr. Kreis-und Stadtgericht vollkommen kom- petent, weiter in der Sache zu verfahren und durfte sich nicht absolut inkompetent erklären, son- dern ihm lag jedenfalls ob, der Sachlage gemäß rechtlich zu erkennen. Indirekt enthält dieser Be- schluß allerdings die Erklärung der Inkompetenz, eine Todes-, Ketten- oder Zuchthausstrafe auszu- sprechen, oder auch nur die Sache selbst direkt an das Schwurgericht zu verweisen; dieses ist aber nur seine negative Seite, eine solche negative Seite hat noch mancher andere kompetenzmäßige Beschluß: z. B. indem der kreis- und ftadtgerichtliche ge- heime Strafsenat, eine Sache gemäß Art. 49 Nr. 2 des StPG. an das Appellationsgericht verweist, spricht er immer indirekt auch aus, daß er selbst nicht zur Verweisung vor das Schwurgericht kom- petent sek. Wenn aber die negative Seite eines Beschlusses zu sehr in den Vordergrund gestellt wird, so liegt die Gefahr nicht entfernt, daß das positive Element, welches er enthält, übersehen werde. Accessist v. Zoller.

Ueber die juristische Beschaffenheit, welche der Eintrag des Besitzers in der zweiten Rubrik des Hypothekenbuches hat von Dr. O. v. Völderndorff

406 Eintrag des Besitzers in das Hypothekenbuch. Meder die zurisiischr Beschaffenheit, welche -er Ein- trag des Besitzers in der zweiten Rubrik des Hypo- thekenbuches hat, von Dr. C>. v. Völderndorff. Wenn auch die Paragraphen 23 und 26 des Hypothekengesetzes die Wirkungen des Eintrages in die zweite Rubrik des Hypothekenbuches festsetzen, so hat doch das Hypothe^ngesetz nirgends einen juristischen Begriff dieser sogenannten Besitzein- schreibung ausgestellt; es kann daher nicht verwun- dern, wenn mancherlei Theorieen hierüber Platz griffen und Dissidien entstanden sind, an welcher Stelle im Systeme des bisherigen Civilrechtes diese Einschreibung vorzutragen sei. §» 1. Vor Allem nun darf uns der Name nicht beirren; mit dem Besitze hat diese Besitz- eintragung gar nichts zu thun; der Besitz eines Immobile, die detentio sowohl als die possessio, wird nach dem Hypothekengesetze erworben und ver- loren, wie früher; nicht durch Einschreiben des Er- werbers im Buche, sondern je nach den allgemei- nen bestehenden Gesetzen, z. B. im Bereiche der Herrschaft des Bayerischen Landrechtes nach Theil II Kapit. 6 § 6. Daher denn auch ausdrücklich bestimmt ist, daß gegen den im Buche eingetra- genen Besitzer Verjährung erfolgen kann, was na- türlich, wenn derselbe schon kraft des Eintrages Be- sitzer wäre, dem Begriffe nach eo ipso ausgeschlos- sen sein müßte. Man hört aber sehr oft sagen, wenigstens sei die Bedeutung des Eintrages in der zweiten Rubrik, daß der als Besitzer Eingeschrie- bene, gerichtlich als gegenwärtiger Besitzer wenig- stens präsumirt wäre; aber auch in dieser Fassung ist der Satz irrig. Niemand kann etwa mit der rei vindicatio a limine abgewiesen werden, weil er im Hypothekenbuche als Besitzer eingeschrieben ist.

Eintrag des Besitzers in daS Hypothekenbuch. 407 Ferner genügt gewiß keines weges zu der in der Gerichtsordnung Kap. III §. 5 Nr. 4 für Anstellung des kossessorium summariissimum erforderten „liquiden und richtigen Beweisung" der bloße Hinweis darauf, daß man im Hypotheken- buche als Besitzer eingetragen sei. Selbst dafür, daß man zu irgend einer Zeit Besitzer gewesen sek, gibt der Eintrag in zweiter Rubrik keine Ver- muthung, und zwar natürlich nicht ; denn da pos« sessio oder detentio zur Umschreibung einer Re- alität auf den neuen Erwerber nicht nöthig ist, so ist auch umgekehrt es offenbar nicht möglich, aus einer für den Besitz völlig indifferenten Handlung eine Präsumtion in dieser Richtung zu ziehen. Von einer gerichtlichen Präsumtion könnte man sprechen: 1) insofern zur Umschreibung im Hypothe- kenbuche die vorherige im Grundkataster nothwendig ist, der im letzteren Eingetragene aber gerichtlich als Steuerpflichtiger angesehen wird; 2) insofern der Antrag auf Jmmobillarexekution gegen einen im Buche als Besitzer Eingetragenen ohne weitere Bescheinigung des Eigenthums des Schuldners am Exekutionsobjekte gewöhnlich zugelassen wird; 3) endlich insofern bei der Exekution für Hy- pothekforderungen, obgleich dieselbe nur quoad immobilia unaufhaltbar immer gegen den im Buche eingeschriebenen Besitzer geht, ohne weitere Beschei- nigung auch gegen den letzteren die Mobiliarexeku- tion beantragt werden kann. Doch beziehen sich alle diese Präsumtionen, wie leicht ersichtlich, nicht so fast auf den Besitz als vielmehr auf das Eigenthum. §. 2. Der Besitz und das Eingetragensein in zweiter Rubrik haben demnach Nichts mit einan- der gemein; ebensowenig aber dieser Eintrag mit dem Ei g ent hum. Die Umschreibung im Hypo-

408 Eintrag des Besitzers in daS Hypothekenbuch. thekenbuche ist durchaus keine deutschrechtliche Jnta- bulation, wie sie an Orten, wo Grundbücher be- stehen z. B. in München, Kempten u. s. w. existirt. Zwar heißt es im Hyp.-Ges. §. 22 Nr. 6: „es müssen im Hypothekenbuche eingetragen werden alle Veränderungen des Eigenthums"; allein das hierauf gestellte Präjudiz lautet nicht „bei Vermei- dung der Nichtigkeit"; sondern „unter den in §. 25 und 26 bemerkten Rechtsfolgen." So z. B. geht durch Kauf und Tradition im Bereiche des Bayerischen Landrechtes das Eigenthum über; ob sich dieser neue Eigenthümer in Rubrik H umschreiben läßt oder nicht, ist für sein Eigenthum ganz einerlei, er kann ohne dieses die rci vindica- tio unzweifelhaft gegen seinen auctor anstellen (falls ihn dieser wieder aus dem Besitze gesetzt hätte), trotzdem dieser im Buche als Eigenthümer eingetra- gen ist; obgleich freilich der klaren Lehre des Hy- pothekengesetzes zuwider nicht selten in xraxi solche Klagen von der Schwelle zurückgewiesen werden. §. 3. Man sagt endlich oft, „Besitz und Eigen - thum gehen an sich allerdings auch ohne Um- schreibung im Hypothekenbuche über; aber die Wirk- samkeit dieser Veränderungen gegenD ritte werde durch die fragliche Manipulation bedingt." Allein auch diese Theorie ist unhaltbar; wer z. B. im Bereiche des bayerischen Landrechtes nach Theil II Kap. 3 und 4 das Eigenthum eines Immobile recht- lich erworben hat, kann gewiß, mag er im Hypo- thekenbuche als Eigenthümer eingetragen sein oder nicht, gegen Jeden die Eigenthumsklage anstellen; umgekehrt, der im Buche vorgetragene Eigenthümer hat das Immobile an mehrere nacheinander ver- kauft, keinem tradirt, wohl aber dem späteren um- geschrieben, so erhielte dennoch der frühere Käufer vor dem späteren obgleich inskribirten den Vorzug (nach Landrecht Th. VH Kapit. 4 §. 9).

Eintrag des Besitzers Ln das Hypotheken-uch. 409 Gönner Kommentar Bd. I S. 279 Nr. 4. Nibler Handbuch S. 6. §. 4. Auch dahin endlich darf die Inscription überhaupt, also auch die des Eigenthums im Hy- pothekenbuche nicht verstanden werden, daß man sagt: „insoweit Geschäfte auf das Hypothekenwe- sen Bezug haben, sei die Einschreibung Bedingung ihrer Gültigkeit"; denn ungültig werden sie durch Nichteintragung auch in dieser Richtung durchaus nicht; nur überwiegen bei ihnen die Folgen der Publizität und ihre Wirksamkeit wird durch diese modifizirt. Gönner Kommentar Bd. I S. 280. §. 5. Wir fragen nun, was für eine Bedeu- tung hat denn aber die Einschreibung des Besitz - oder vielmehr Eigenthumüberganges in der zweiten Rubrik des Hypothekenbuches? Die konkrete Ant- wort des §. 26 des Hyp. Ges. lautet: „Nur wer im Hypothekenbuche als Besitzer einge- tragen ist, kann aufdem Objekte Hypotheken bestel- len, und nur gegen ihn können solche errichtet werden." Daraus folgt, daß dem als Eigenthümer im Hypothekenbuche nicht Vorgetragenen ein gewisses Recht, nämlich das, Hypotheken zu bestellen, fehlt; er ist also zwar Eigenthümer eines Immobile, aber er ist nicht vollkommen Eigenthümer. Um dieses Verhältnis juristisch zu erklären, ist es nothwendig, sich an eine gangbare (allerdings beanstandete— ek. P uch ta Enzyklopädie § 6 Note) Definition des Eigenthums zu erinnern. Man theilte bekanntlich früher den Inhalt des Eigenthums ab in Proprietäts- und Nutzungsrechte. Löhr, Magazin HI Nr. 16. Vangerow, Leitfa- den I §. 295. Diese beiderlei Rechte zerlegte man wieder in Befugnisse und unter den einzelnen Proprietätsrech- ten wurde aufgezählt „die Befugniß eine Sache zu veräußern, zu belasten, zu verpfänden."

410 Eintrag des Besitzers in das Hypothekenbuch. Thib ant Pandekten Ste Auflage §. 215. Der Unterschied nun zwischen dem wirklichen Eigenthümer, der nicht als solcher in der zweiten Ru- brik des Hypothekenbuches eingetragen ist, und dem Nichteigenthümer, der aber als Besitzer im Buche eingeschrieben steht, liegt also darin, daßder erste das.vollkommene Eigenthum des Immobile hat, weniger desjenigen Theils desselben, welcher in derBefugniß besteht, eine Sache zu verpfänden, während der letztere nur diesen Theil des Eigenthums inne hat. Es ist wohl nicht nöthig darauf hinzuweisen, daß diese Theilung des Eigenthums nicht etwa mit der deutschrechtlichen Ablösung der Pfandgewähre von den ächten Gewähren identisch genommen werden darf; denn nach deutschen Grundsätzen wurde das Recht des Pfand gl äubig ers nicht als jus in re aliena, sondern als ein Stück Eigenthum, als eine Miteigenthumsart genommen, während hier die Befugniß Pfandschuldner zu sein, abgetrennt wird. Das Obige zusammengefaßt, läßt sich der ju- ristische Begriff des Eintrages in der zweiten Ru- brik also aufstellen: „Derjenige Bestandtheil des Eigenthumsrech- tes , welcher die Verpfändunzsbefugniß bildet, wird nur durch die Umschreibung im Hypotheken- buche erworben; quoad hanc partem domi- nii sind also die Hypothekenbücher wahre Grundbücher; es gilt hiefür die Analogie der deutschrechtlichen Grundsätze des Eigenthumerwerbes an Immobilien überhaupt." Die nähere Auseinandersetzung und Beweis- führung für diese Anschauungsweise der juristischen Natur des Eintrages in zweiter Rubrik liegt genü- gend im Vorhergehenden; es mögen nun hier die Folgerungen aus diesem Resultate betrachtet werden. §. 6. Es folgt nämlich daraus:

Eintrag des Besitzers in daS Hypotheken-uch. 411 1) daß das Eingeschriebensein eines Nichteigen- thümers in der zweiten Rubrik eine Beschränkung des vollen Rechtes des wirklichen Eigenthümers ist, daß also die Klage des wahren Eigenthümers gegen dm Ln zweiter Rubrik Eingetragenen auf Gestattung der Umschreibung einfach die actio negatoria ist, und demgemäß behandelt werden muß; daraus folgt weiter: 3) da nach gemeinem (und dem meisten par- tikulären) Rechte der Kauf nicht Eigenthum Zuber- gang bewirkt, sondern nur eine Obligation zur Tra- dition und Prästation des habere licere erzeugt, daß aus einem Kaufkontrakte nicht primär auf Um- schreibung im Hypothekenbuche geklagt werden kann; ja strenge genommen, da eigentlich zuerst mit der actio einti die Tradition, und nachdem durch Tradition auf Titel des Kaufes das Eigenthum erworben ist, mit der actio negatoria der Eintrag bewirkt wer- den müßte, dürften selbst kumulative in derselben Klage die Petiten nicht gestellt werden: „A. sei schuldig den Kauf zu halten und im Hypotheken- buche umschreiben zu lassen;" da nach doktrineller Strenge eine persönliche Klage und eine, erst im Falle die durch dieselbe begehrte Obligationsleistung er- füllt ist, entstehende dingliche Klage nicht kumulirt werden können. Es würde aber offenbar eine Verzöge- rung der Realisirung vielleicht des anerkanntesten Rech- tes Hervorrufen, wenn an dieser doktrinellen Konsequenz zu sehr festgehalten würde. Man darf daher im Hinblicke auf die in unserem Prozeßrechte überall zu Grunde liegende Eventualmaxkme in der Praxis wohl keinen Anstand nehmen, die Kumulirung bei- der Petiten zu dulden*). Anderseits erhellt 3) daß, falls die Pflicht vor- liegt, Jemanden zum Eigenthümer zu machen, aus- gesprochen werden muß „A sei schuldig, die Sache

*) In der Praxis wird hier vst ziemlich unklar versah--

412 Eintrag des Besitzers in daS Hypothekenbuch. mit allem Zubehör herauszugeben und den B im Hypothekenbuche eintragen zu lassen." Ebenso muß das Urtheil lauten, so oft auf Restitution einer un- beweglichen Sache an den wahren Eigenthümer erkannt wird, denn nur durch diese beiden Momente wird Je- mand in den vollen Umfang des Eigenthums gesetzt. Eine weitere Konsequenz endlich ist 4) daß der Eintrag im Hypothekenbuche in zweiter Rubrik zwar, soweit Hypothekenbestellung in Frage ist, sicher stellt, da der Eingetragene immer Verpfändungseigen- thümer ist; weiter aber erstreckt sich die Wirkung des Grundsatzes der Publizität nicht; wenn z. B. über das Eigenthum eines Immobile Prozeß ist, so modifi- ziren sich allerdings die Grundsätze de litigiosis dahin, daß so lange eine Protestation im Hypothe- kenbuche nicht eingeschrieben ist, Verpfändungen nicht ungültig sind; Gönner Kommentar Bd. I p. 286. wohl aber bleibt der Grundsatz pendente Ute nihil innovandum für alle übrigen Veräußerun- gen in voller Kraft. Wenn Jemand ein Immobile, das res litigiosa ist, gekauft und tradirt erhalten hat, und im Hypothekenbuche eingeschrieben wurde: so ist doch das Rechtsgeschäft ungültig, der neue Käufer und Besitzer kann sich auf die Publizität des Buches nicht berufen. Ebensowenig ist es eine Präsumtion für die bona fides des späteren Käu-

mt; man nimmt nämlich oft die Gewährung des Eintrages in die zweite Rubrik als zur Tradition gehörig, als eine Art deutschrechtlicher Jntabulation. Ferner werden häufig Klagen „auf Protokollirung außergerichtlich geschlossener Verträge" zugelassen, wo- bei dann der 8- 12 der provisorischen Tarordnung zu Hülfe kommen muß, und auch dieses Protokolliren wird als eine Art Tradition behandelt. Ueber diese Frage würde jedoch eine weitere selbstständige Aus- einandersetzung nothwendig werden.

Eintrag des Besitzers in daS Hypothekenbuch. 413 fers,wenn im Falle desBayerifchenLandrechtes Th. IV Kap. 4 §. 9 gegen den Eintrag seines Auktor in zweiter Rubrik eine Protestation nicht vorlag. Es muß nach den Konsequenzen des oben aufgestellten Satzes auch eine Frage entschieden werden, die in praxi häufig die sonderbarsten Lö- sungen erfährt. Wenn nämlich 5) gegen einen un- terliegenden Ehemann Mobiliarexekution erlangt ist und die Ehefrau intervenirt, so muß allerdings sie ihre Rechte intcrvcnicncko beweisen; der Grund hiefür ist aber lediglich die präsumtiv Muciana. Wenn nun aber z. B. in Folge persönlicher For- derungen Exekution erlangt ist, und diese wird ge- gen Immobilien gerichtet, für welche der Unterlie- gende als Besitzer im Hypothekenbuche eingetragen steht: so wird gewöhnlich ohne Weiteres dem Dritten, welcher behauptet: „er, nicht der in zweiter Rubrik stehende, sei Eigenthümer dieses Immobile," der Eigen- thumsbeweis zur Durchführung seiner Jnterventions- klage zugemuthet. Dieses ist aber entschieden unrichtig, es tritt hier durchaus keine Präsumtion in Mitte; ist der Dritte nicht im Besitze des Immobile, dann aller- dings muß er interveniendo den Eigenthumsbeweis liefern; ist er aber im Besitze, so kann ihm deswegen, weil er im Hypothekenbuche nicht eingetragen steht, der Beweis seines Eigenthums nicht auferlegt werden. Der Hauptfolgesatz aber aus der oben ent- wickelten Bedeutung und juristischen Natur der Um- schreibung im Hypothekenbuche als „der Erwerb- ungsart des Proprietätsrechtes der Verpfändungsbe- sugniß" ist, daß die Sätze des §. 26 Nr. 1, 2 und 3 nicht so fast Folgen der Publizität als vielmehr die natürliche Anwendung des einfachen Satzes sind: „der Nichteigenthümer darf nicht verpfänden." Die fragliche Richtung, der betreffende Theil des Ei- genthums entsteht, wie gesagt, in der That erst mit und durch die Umschreibung in der zweiten Ru-

Mittheilungen aus der Praxis

Beitrag zur Erklärung des §. 19 der Prioritätsordnung vom 1. Juni 1822

414 Eintrag des Besitzers in das HypothekenVuch. brik, gerade wie nach deutschrechtlichen Grundbuchs- ordnungen der g an ze Eigenthumsübergang so ge- schieht. Daraus folgt aber der bedeutende Satz, daß hier die bona oder mala fides keinen Unter- schied macht; ist z. B. A im Hypothekenbuche als Besitzer eingetragen und bestellt dem B eine Hypo- thek, und beide wissen, daß C der wirkliche Eigen- thümer ist: so entsteht deswegen doch das ding- liche Recht an der Sache unzweifelhaft; daß 6 gegen das Recht selbst keine Einrede hat, be- weist sich deutlich dadurch, daß dem dritten Be- sitzer der Hypothek kein Anstand mehr gemacht wer- ' den darf. Daß C gegen A und B (und auch ge- gen den dritten in bösem Glauben befindlichen Be- sitzer) Ansprüche beziehungsweise Einreden hat, ist allerdings richtig; aber diese entspringen ex dolo speciali, sind rein persönlicher Natur und stehen mit dem dinglichen Rechte in keiner näheren Ver- bindung, als jeder Anspruch aus doloser Beschädig- ung zum Ekgenthume. Mit einem Worte, die Folgen der Publizität nach §. 26 Nr. I, 2 und 3 gehen juristisch nicht aus der sogenannten Publizität, welche in dem Um- stande liegt, daß Jeder, der ein Interesse Nachwei- sen kann, das Hypothekenbuch einsehen darf, her- vor: sondern daraus, daß durch das Hypotheken- gesetz die Erwerbungs - und Erlöschungsart des Verpfändungsrechtes sich geändert hat.

Mittheilungen aus der Praris. I. Beitrag zur Erklärung des 8. 19 der Prioritätsordnung vom 1. Juni 1822. Die beiden Prinzipien, auf welchen die Locirung der in die zweite Klasse sich eignenden Gläubiger—

§. 19 der Prioritätsordnung.

415

der Gläubiger nämlich, welchen für ihre Forderung eine Hypothek auf eine im Vermögen des Gemeinschuldners vorhandene Sache zusteht, —beruht, sind die auch dem Hypothekengesetze zu Grunde gelegten Prinzipien der Spezialität (§. 15 Abs. 2 §. 17 der Prior. - Ordn.) und der P r i o r i t ä t (§. 16 Abs. 2 das.). Das in §. 19 der Prior.- Ordn. vorgeschriebene Zusammenwerfen der Kaufschillinge der hypothecirten Güter behufs der Befriedigung der mit ungetheilter Summe auf meh- rere Immobilien eingetragenen Forderungen involvirt zwar eine Verletzung des Prinzipes der Spezi ali- tat, das Prinzip der Priorität aber will auch diese Gesetzesstelle aufrecht erhalten wissen. In einem gegebenen Falle war nun A. auf der Masse oder den Grundstücken I und VII am 29. April 1844, 8. am 9. August 1844, auf den übri- gen Massen oder Grundstücken aber A. erst am 9. August 1844 nach dem am nämlichen Tage intabu- lirten 8. eingetragen. Dessen ungeachtet hatten die beiden ersten In- stanzen die Erlöse sämmtlicher Massen zusammen- geworfen und dem A. bezüglich des Gesammter- löses die Befriedigung vor 8 zuerkannt. Von dem obersten Gerichtshof wurde jedoch diese Location als nicht nur gegen das Prinzip der Spezialität sondern auch gegen das der Prio- rität verstoßend erkannt, und die Trennung der Mas- sen und die Befriedigungaus den einzelnen Kauf- schillingen nach Maßgabe der gesonderten Priorität ver- fügt, indem von einer Anwendung des §. 19 da keine Rede sein könne, wo eine einzelne Forderung gegenü- ber einer anderen selbstunter verschiedenem Datum eingetragen sei, und wo durch das Zusammenwerfen eine Verletzung des Prinzipes der Priorität, welchem auch der §. 19 huldige, herbeigeführt würde. OAGE. v. 24. März 1851. N. R. 144548/49. ß. 7£.

Schenkungs-Widerruf wird durch den Umstand daß Kinder nachgeboren werden, nicht begründet

Beeidigung von Deutsch-Katholiken

416 Schenkungswiderruf. Nachgeborene Kinder.

2. Schenkungs-Widerruf wird durch den Umstand daß Kinder nachgeboren werden, nicht begründet. Die Motive einer oberstrichterlichen Entscheidung sagen hierüber: Die Ausdehnung der lex 8 Cod. de revoc. donationibus (8, 56) auf andere Per- sonen als Patrone gegenüber ihren Freigelassenen findet nicht statt: a) nach derGesch ichte dieser Konstitution. Denn jene lehrt, daß durch letztere das vorher unbeschränkte Revokationsrecht des Patrones auf den Fall eines nachfolgenden Kindersegens beschränkt, dieselbe mit- hin nicht gegeben wurde, um Rechte zu verleihen, sondern solche zu beschränken. b) Die fragliche Konstitution gehört nicht zu den einfachen Reskripten, durch welche konkrete Sachen vom Kaiser nach allgemeinen auch auf ähnliche Fälle anwendbaren Normen entschieden worden find, sondern ist vielmehr ein Edikt, bestimmt, ein singu- läres Rechtsverhältniß zu regeln, und den allgemei- nen Verhältnissen anpassender zu machen. S a v i g n y System des röm. Rechtes Bd. 4 S. 228, Puchta Pand §. 70. Bei klar erkanntem Sinne eines Gesetzes kann die Praxis früherer Zeiten um so weniger von Ein- fiuß auf die Entscheidung sein, als andere ältere Rechtslehrer, z. B. Voet und Vinnius, eine andere Praxis bekunden. OAGE. v. 23. Mai 1851. Nr. 122449/50. 3. Beeidigung von Deutsch-Katholiken. In einem gegebenen Fallewurdediesenach der für Christen üblichen Formel vorgenommen, mit Weglas- sung des Beisatzes: und sein heiliges Evangelium.

Redakteur: I. A. Seuffert. Verl. Palm Enke z. Erlangen.

Januar 1851

Ueber das Verhältniß der Berufung zum Einspruche gegen die im Ungehorsamsverfahren erlassenen Urtheile der Kreis- und Stadtgerichte Franz Cucumus

Blätter für Rechtsanwendung z u n ächst in Bayern.

Ergänzungsblatt Nr. L. Januar I8L1.

Meder das Verhältniß der Aerufung zum Einsprüche gegen die im Mngehorsamsverfahren erlassenen Nr- thrile der Areis - und Stadtgerichte. Die Artikel 347 und 358 des Ges. vom 1«. Nov. 1848, die Abänd. des II. Theiles des StGB, betr., geben dem im Ungehorsamsverfahren erster Instanz Verurtheilten das Recht des Einspruches ge- gen das Urtheil, wodurch ihm aber das Recht der Ergreifung der Berufung statt des Einspruches nicht entzogen ist*); denn 1) Beschwerden der Verurtheilten gegen die Ur- theile der Kreis - und Stadtgerichte stnd, ohne daß das Gesetz zwischen Urtheilen im ordent- lichen und Ungehorsamsverfahren unterscheidet, auf dem Wege der Berufung geltend zu ma- chen (Art. 328 und 328 des Ges. v. IO. Nvbr. 1848). 2) Auch gegen das im Ungehorsamsverfahren

*) Dieser Ansicht huldigte daS AG. von Oberbayern jüngst in der Untersuchungssache wegen Vergehens der Amtsehrenbeleidigung äek. Nr. 18*/i8 5o- — Die entgegengesetzte Ansicht findet sich in zwei Er- kenntnissen deS AG. von Unterfranken und Aschbg. vgl. Sitzungsberichte II, 1. S. 15 und 79. XVI.

Einspruch imd Berufung im Strafverfahren. zweiter Instanz erlassene Urtheil ist ein Ein- spruch in den Fristen und Formen zulässig, welche hinsichtlich der bei dem Ungehorsams- verfahren in erster Instanz ergangenen Ur- theile vorgeschrieben sind (Art. 36V Abs. 1 a. O.). Sowie nun die bisherige Praxis des obersten Gerichtshofes die Nichtigkeitsbe- schwerden der im Ungehorsamsverfahren zwei- ter Instanz Verurtheilten wegen Umgehung des im Art. 360 gestatteten Einspruches nicht als formell unzulässig verwarf, so ist auch das or- dentliche Rechtsmittel der Berufung gegen die im Ungehorsamsverfahren gefällten Ur- theile erster Instanz zulässig: da Verschieden- heit der Auslegung derselben Artikel je nach ihrer Anwendung in erster oder zweiter In- stanz dem gleiche Grundsätze für beide In- stanzen aufstellenden Gesetze widerstreitet. 3) Für die Zulässigkeit der Berufung spricht auch die im Geiste des Gesetzes vom 10. Novbr. 1848 gegründete rechtliche Natur des Einspruches, welcher dem durch das U. V. vermeintlich beschwerten, und deßhalb sein Nichterscheinen bei der ersten Verhand- lung bereuenden (Art. 347, 358 Abs. 2 a. a. O.) oder dem davon durch äußere Hin- dernisse abgehaltenen (Art. 348 Abs. 2, Art. 358 Abs. 3 a. a. O) Verurtheilten ein Mittel bietet, noch nachträglich das Gewicht persönlicher Erscheinung und Vertheidigung in die Wagschale der Gerechtigkeit zu legen, oder den unverschuldeten Verlust dieses Rechtes in erster Instanz zu verhindern. Nicht aber hat der Staat ein so hohes Interesse am kontradiktorischen Verfahren, daß er den im U. V. Verurtheilten —■ wel- cher etwa nicht von seinem persönlichen Auf-

Einspruch und Berufung im Strafverfahren. 3 treten oder von nochmaliger Verhandlung in erster Instanz, wohl aber durch Berufung Besserung seiner Lage erwartet — zur Er- greifung des kostspieligen (Art. 358 Abs. 3, Art. 353 a. O.) und verzögernden Einspruches bei Vermeidung des Verlustes der im ordent- lichen Verfahren gestatteten Rechtsmittel zwin- gen wollte; denn selbst bei den mit Todes-, Ketten- oder Zuchthausstrafe bedrohten Ver- brechen wird blos auf Verlangen des Ange- klagten ein neues ordentliches Verfahren ein- geleitet (Art. 293 a. O.); und auch die Stei- gerung der in den verschiedenen Arten des Ungehorsamsverfahrens, zur Benachrichtigung des Angeklagten von der drohenden oder ge- pssogenen Verhandlung, angeordneten Maß- regeln (vgl. Art. 3.56 und 297 ssg. mit Art. 342 bis 345, 277 bis 2*9, 357, 358 Abs. 2, 3, Art. 297 Abs. 2, Art. 2 »8, 300, 346, 347, 283, 288, 293 a. m O. ) findet hauptsächlich im Interesse des Angeklagten ih- ren inneren Grund. — Nicht Schutz des Prinzips des kontradiktorischen Verfahrens durch Androhung des Verlustes der ordentli- chen Rechtsmittel, sondern unbeschadet dieser vermehrter Schutz der Unschuld ist nächster Zweck der Gestattung des Einspruches! 4) Der hier ausgesprochenen Ansicht stehen die Artikel 348 Abs. 1 und 358 Abs. 2 a. a O. nicht entgegen; denn der Eintritt der Rechts- kraft des im Ungehorsamsverfahren erlassenen Urtheiles nach Ablauf der zur Erhebung des Einspruches gestatteten Frist (Art. 347 Abs.2 Art. 358 Abs. 2 a. O.) gilt nur dann, wenn nicht schon das Rechtsmittel der Berufung binnen der kürzeren dreitägigen Frist (Art. 339, 235 a. O.) angemeldet wurde.

Einspruch und Berufung im Strafverfahren.

5) Auch aus Art. 349 a. a. O. folgt nicht die Unzulässigkeit des alternativen Verhältnisses des Einspruches zur Berufung; denn darin wird nur zur Vermeidung zweckloser Verzö- gerung die Aussetzung der Verhandlung der vom Staatsanwalte ergriffenen Berufung bis zur Erledigung des durch den Einspruch ver- anlaßten neuen Verfahrens, welches den Be- schwerdepunkt beseitigen kann, allsgesprochen; nicht aber das Rechtsmittel der Berufung n u r dem Staatsanwalte ekngeräumt; viel- mehr handelt Art. 349, sowie obige Art. 347 und 358, lediglich von jenen Fällen, in wel- chen der Verurtheilte von seinem Rechte der Berufung keinen Gebrauch machte. 6) Völlig unpassend ist die analoge Anwendung des Art. 289 a. a. O. auf die zur Zustän- digkeit der Kreis - und Stadtgerichte gehören- den Verbrechen und Vergehen; denn wäh- rend bei diesen der Einspruch nur innerhalb bestimmter Frist oder nach deren Ablauf un- ter der Voraussetzung des Nachweises der Unmöglichkeit früheren Einspruches zulässig ist (Art. 347 Abs. 2, Art. 348 Abs. 2, Art. 358 Abs. 2, 3), so ist zur unbeschränktesten Vertheidigung gegen die schwere Anklage we- gen eines mit Todes - Ketten - oder Zuchthaus- strafe bedrohten Verbrechens der gegen ein vom Schwurgerichtshofe im Ungehorsamsver- fahren erlassenes Urtheil zulässige Einspruch von keiner andren Voraussetzung, als von der Weigerung des Verurtheilten sich jenem Ur- theile freiwillig zu unterwerfen, abhängig (Art. 293, 294 a. O.). Dieses unbeschränkte Recht auf Einleitung eines neuen Verfahrens, worin alle Mängel der ersten Verhandlung vermieden werden kön-

Einspruch und Berufung im Strafverfahren. 5 nen, macht für den Verurtheilten das Rechts- mittel der Nichtigkeitsbeschwerde gegen das im U. V. erlassene Urtheil des Schwurge- richtshofes der Natur der Sache nach über- flüssig; weshalb mit Recht die im ordentli- chen Verfahren zulässigen Rechtsmittel laut Art. 289 b l o s dem Staatsanwalte eingeräumt sind. Die Bestimmung des Art. 289 kann nun aber als in dem bei den mit Todes- Ketten - oder Zuchthausstrafe bedrohten Ver- brechen eigenthümlichen Ung. Verfahren ge- gründet, und bei der Verschiedenheit der im Art. 293 gegenüber den Art. 247, 248, 351, 352, 358 ausgesprochenen Prinzipien in den zur Zuständigkeit der Kreis - und Stadtge- richte gehörenden Fällen keine Anwendung finden, wie denn auch die vierte Abtheilung des Ges. v. 10. Novb. 1848 nirgends auf die Analogie des Art. 289 verweist. 7) Die hier vertheidigte Ansicht wird durch die im Code d’instriiction crim., dem Vor- bilde des Gesetzes vom 19. Nov. 1848, gel- tenden Grundsätze als die richtige bestärkt; denn bei der analogen Geltung der für das Verfahren vor den einfachen Polizeigerichten (trüb. de simple poliee) ausgesprochenen allgemeinen Prinzipien auch für das Verfah- ren vor den Zuchtpolizeigerichten (trüb. eor- reetionuels) gelten auch für beide Verfah- ren die gleichen Prinzipien über die rechtliche Natur der Rechtsmittel gegen die erlassenen Urtheile; insbesondere ist in dem vom Unge- horsamsverfahren vor den Zuchtpolizeigerich- ten handelnden Art. 186 C. 6' i. er. auf die analogen, das Verfahren vor den einfachen Pol. Gerichten betreffenden Artikel 149 bis 152 ebd. verwiesen. Art. 159 ebd. versagt

6 Einspruch und Berufung im Strafverfahren. nun dem im Ungehorsamsverfahren (ä <tefant) Verurtheilten alle Einwendungen gegen die Ur- theilsvollstreckung, wenn er nicht den im Art. 151 I. er. gestatteten Einspruch (Opposition) oder ( sauk) Appellation und Kassation einlegt, vgl. 1. Ä. R o gr o n, Code d’instr. crim. explique. Paris 1849 pag. 241 u. sq., p. 369. Dieses alterna tive Verhaltniß des Ein- spruches zu den Rechtsmitteln im ordentlichen Ver- fahren gilt aber auch Ln dem die Prinzipien des Code d’instr. crim. in diesem Punkte nicht ab- ändernden Gesetze vom 19. Nvbr. 1848 bezüg- lich der von den, mit den Zuchtpolizeigerichten in gleicher Kategorie stehenden, Kreis - und Stadtge- richten erlassenen Urtheile; insbesondere folgt daraus, daß das Gesetz vom 19. Novbr. 1848 nicht, wie Art. 185 1. er., in einigen Fällen das Nicht- erscheinen des Angeklagten und dessen Vertretung durch einen Vertheidiger ausdrücklich erlaubt, nicht der strengere Grundsatz des kontradiktorischen Ver- fahrens als nach französ. Recht, sondern lediglich der höhere Schutz der Unschuld (vgl. oben Nr. 3). Es eraibt sich also nach allseitiger Betrach- tung des Gesetzes v. 19. Nov. 1848 daß die- ses im Ungehorsamsverfahren nicht eine Verminde- rung, sondern Vermehrung der im ordentlichen Ver- fahren gestatteten Rechtsmittel bezweckt, wodurch sich die Ansicht der Beschränkung des Ber ufu n g s- recktes gegen die von den Kreis - und Stadtgerich- ten im U. V. erlassenen Urtheile widerlegt. Franz Eucumus.

Darf den Geschworenen bezüglich der Verjährung eine Frage vorgelegt werden? Dr. F. Walther

Verjährung. Frage an die Geschworenen. 7 Parf den Geschworenen bezüglich der Nerzahrung eine Frage vorgelegt werden ? In einem Schwurgerichtsfalle wurden die Ge- schworenen vom Präsidenten darauf aufmerksam ge- macht, daß, wenn sie den fraglichen Reat für ver- jährt hielten, der Angeschuldigte für nichtschuldig erklärt werden müsse. Das Verdikt ging auf Schuldig, und der Gerichtshof erkannte auf 8 Jahre Zuchthaus. Setzen wir nun voraus, es seien alle Bedingungen der Verjährung im konkreten Falle erfüllt gewesen, so entsteht die Frage, ob nicht der Gerichtshof auf Freisprechung von Der Strafe hätte erkennen sollen, worin natürlich auch die Frage ent- halten ist, -ob es von vorneherein statthaft gewe- sen, daß der Präsident an die Geschworenen die Frage nach der Verjährung stellte. Für die Statt- haftigkeit dieser Fragestellung scheint zu sprechen, I) daß die Verjährung eine bloße Thatsache, keine Rechtsfrage sei, und 2) daß die Geschworenen nach Art. 178 des P. G. v. 1«. Nov. 1848 auch über das Vorhandensein von Strafmilderungsgründen zu entscheiden haben, woraus geschlossen werden möchte, daß sie auch über das Vorhandensein von Strafaufhebungsgründen zu entscheiden haben *). Allein, zu 1) wenn auch die Verjährung keine Rechtsfrage ist, so folgt daraus nicht die Inkom- petenz des Gerichtshofes zu ihrer Entscheidung, denn derselbe ist gesetzlich auch zur Beurtheilung und Beantwortung anderer rein thatsächlicher Fragen berufen, z. B. (um von dem Nach - Prüfungsrechte des Art. 212 gar nicht zu sprechen) der Frage, ob und welche thatsächliche Strafminderungs- gründe (StGB Thl. I Art. 93 und 84) vor-

*) Wird man denn, analog dem Art. 1)8, bezüglich der Verjährung eine abgesonderte Frage stellen wollen ?

8 Verjährung. Frage an die Geschworenen. Händen seien, wozu nach Art. 93 Nr. TI ins, besondere auch der frühere gute Lebenswandel gehört. Ueberhaupt ist es eine hier nicht näher zu erörternde irrige Ansicht, als ließe sich im Schwur- gerichtsprozesse die Trennung der That- und Rechts- frage konsequent durchführen. Ist ja doch auch in dem Verdikte, wodurch der Angeschuldigte eines Verbrechens für schuldig erklärt wird, die Entschei- dung der Rechtsfrage enthalten, ob die fragliche Handlung unter den gesetzlichen Begriff des ange- schuldigten Verbrechens zu subsumiren sei^). sä 2) Ebensowenig folgt aus der Befugniß der Geschworenen, über das Vorhandensein von Strafmilderungsgründen zu entscheiden, ihre Be- fugniß, wegen Verjährung ein Nichtschuldig aus- zusprechen. Dieß ergibt sich sowohl aus der Natur der Sache, als aus den ausdrücklichen Bestimmungen der bayerischen Strafgesetzgebung. Worin besteht denn die Aufgabe der Geschworenen? In nichts Anderem, als in der Beantwortung der Schuld- frage, d. h. ob und wie die bestimmte Person eines Verbrechens schuldig sei (P. G. v. 19. Nov. 1848 Art. 173). Dieser Aufgabe gemäß ist es gewiß ganz richtig, wenn das P. G. v. 19. Nov. 1848 Art. 177 und 178 vorschreibt, daß diejenigen Thatum- stände, welche eine schwerere Qualifikation des Ver- brechens begründen und diejenigen, welche das Ge- setz als Strafmilderungsgründe anerkennt, dem Verdikte in besonderen Fragen zu unterstellen seien. Denn die Geschworenen haben, wie bemerkt, nicht bloß zu entscheiden, ob, sondern auch wie der

*) Val Köstlin „Wendepunkt deS deutschen Strafver- fahrens" S. 34. Mittermaler „die Mündlichkeit" u. s. w. S. 379.

Verjährung. Frage an die Geschworenen. 9 Angeklagte schuldig sei, d. h. in welchem Schuld- g r a d e. Diese Entscheidung liegt noch ganz in- nerhalb der Gränzen, welche der Funktion der Geschworenen nach dem Begriffe der Jury gesetzt sind. Dasselbe kann aber nicht bezüglich der Ent- scheidung über die Verjährungsfrage behauptet wer- den. Dieß erhellt, wenn man den Gegenstand der Verjährung ins Auge faßt. Der Gegenstand der Verjährung ist nicht das Verbrechen, sondern die demselben gedrohte Strafe. Die Verjährung des Verbrechens hätte auch gar keinen Sinn; die Ver- jährung eines historischen Faktums ist eine Unmög- lichkeit, ein Unding! Daher bestimmt ganz richtig das bayer. StGB. Thl. I Art. 139, daß durch die Verjährung der Strafe „das Recht des Be- theiligten auf Privatgenugthuung" nicht aufgehoben werde. Die Verjährung ist zwar ein Straf-, aber kein Schuldaufhebungsgrund, — die Entscheidung der Verjährungsfrage liegt daher auch nicht inner- halb der Aufgabe der Geschworenen; sie liegt in- nerhalb der Aufgabe des Gerichtshofes, welcher eben zu entscheiden hat, ob und welche Strafe über den Schuldigen (oder Schuldkggesprochenen) zu ver- hängen sei. Dieser Aufgabe des Gerichtshofes gemäß läßt auch das P. G. v. 10. Nov. 1848 Art. 199 nach gefälltem Verdikte noch Gegenerinnenmgen (des Angeklagten oder seines Vertheidigers) gegen die Statthaftigkeit und Größe der beantragten Strafe zu. und kann auch nach Art. 2N2 trotz des Säiuldverdiktes noch eine Freisprechung von der Strafe erfolgen. Dieses Verbältniß der Verjährung zum Ver- brechen selbst und zur Strafe ist auch vom bayer. StGB. Art. 139 ganz richtig aufgefaßt, indem es daselbst heißt: „Wenn jedoch der Thäter dem Ge-

10 Verjährung. Krage an die Gsschworsrun. richte nnbekMnt geblieben ...... dann soll derselbe von der Strafe frei gesprochen werdm". Die Unstatthaftigkeit der Fragestellung an die Geschworenen bezüglich der Verjährung ergibt sich endlich auch noch daraus, daß die Verjährungszeit im Art. 140 Thl. I des StGB, von der Art und dem Maaße der Strafe (insbesondere auch von der Dauer -der Freiheitsstrafen) abhängig gemacht und 'hiernach eine kürzere oder längere ist. Da nun die Geschworenen bei ihrer Berathung noch gar 'nicht wissen, ob und welche Strafe in Anwendung fom* men werde, so kann ihnen ein Ausspruch darüber doch unmöglich zugemuthet werden, ob die von der erst später und nicht durch sie zu bestimmenden Art und Dauer der Strafe abhängige Verjährung vor- handen sei. Den Geschworenen die Verjährungs- frage vorlegen, heißt ihnen den Ausspruch über die Strafe aufbürden! Im Hinblicke auf Art. 280 des P. G. v. 10. Nov. 1848 muß man annehmen, daß in der Stel- lung der Verjährungsfrage an die Geschworenen re8p. in der Nichtberücksichtigung dieser Frage von Seite des Gerichtshofes ein erheblicher Kassations- grund liegen kann. vr. F. W a litch er. Nachschrift. In der Untersuchungssache, deren Entscheidung vorstehende Erörterung veran- laßte, wurde das Urkheil des Schwurgerichtshofes durch Erkenntniß des obersten Gerichtshofes vom Ll. Januar 1851 vernichtet, und die Freilassung des Beschwerdeführers Dumbs angeordnet. Wir theilen die betreffenden Entscheidungsgründe aus- zugsweise mit: Die Geschworenen sind durch das Gesetz (Art. 118 ff.) berufen, durch ihre nach gewissenhafter Prü-

Verjährung. Frage an die Geschworenen. 11 fung der Beweise sür und gegen den Angeklagten abzugebende Erklärung festzustellen, ob sich derselbe der ihm zur Last gelegten strafbaren That schul- dig gemacht habe oder nicht, während es Sache des Schwurgerichtshofes ist, auf die durch den Wahrspruch als gegeben angenommene Handlung das betreffende Strafgesetz anzuwenden, und zu prüfen, ob nicht etwa die Strafbarkeit durch Ver- jährung, d. h. durch die erst nach der Verschuldung eingetretenen, in Art. 139 und 140 Th. I des StGB, vorgesehenen tatsächlichen Gründe wie- der getilgt sei. Daher war keineswegs, wie ge- schehen, die Frage, ob Verjährung eingetreten sei, zugleich mit der Schuldfrage den Geschworenen zur Würdigung und Entscheidung anheimzugeben......... Die Geschworenen haben den W. O. des Verbre- chens der Hülfeleistung ersten Grades zum Ver- brechen der Brandstiftung zweiten Grades schuldig erkannt. Hiernach hätte nun aber der Schwur- gerichtshof sich die Frage aufwerfen sollen, ob nicht jene Bestimmungen über Verjährung, und zwar näher der Are. 140 Nr. Hl zur Anwendung zu bringen seien, wonach die Strafbarkeit eines Verbrechens, das im Gesetze mit einer nicht über 12 Jahre währenden Zuchthausstrafe bedroht ist, durch den Zeitablauf von 10 Jahren getilgt werden soll, insoferne der Thäter dem Gerichte unbekannt ge- blieben ist, und eine ununterbrochen gute Aufführung bezeigt hat. Diese Voraussetzungen, weiche der Schwurgerichtshof in seinem Erkenntnisse völlig unberücksichtigt ließ , waren nun zum Vor- theile des Beschwerdeführers D. wirklich gegeben. ............. Demgemäß hätte eine Verurteilung Des Angeklagten D. wegen Tilgung der Strafbar- keit der in Frage stehenden That durch Verjährung nicht erfolgen sollen , und indem der Schwurgerichts- hof auf den Grund des awn den Geschworenen ab-

Mittheilungen aus der Praxis

Zu §. 23 Nr. 8 der Prioritätsordnung

12 Zu §. 23 Nr. 8 der Prioritätsordnung. gegebenen Schuldausspruches gleichwohl eine Strafe gegen denselben verhängte, hat er die Art. 139 und 149 Thl. I des StGB, verletzt, so wie die Art. 247, 749, 45, 73 und 75 Nr. 3 daselbst falsch angewendet, und es mußte das angefochtene Er- kenntnis daher nach Art. 232 Nr. I und Art. 249 Nr. 1 des Strafprozeßgesetzes dem genannten An- geklagten gegenüber vernichtet und die Freilassung verordnet worden.

Mittheilungen aus der Praris.

Zu §. 23 Nr. 8 der Prioritätsordnung. I. Die Forderung eines Gläubigers, welcher die> selbe gegen den Schuldner vor Ausbruch des Kon- kurses eingeklagt und wegen derselben den gericht- lichen Beschluß auf Zwangsverkauf des Anwesens seines Schuldners, so wie die Abschätzung dieses Anwesens zum bemerkten Zwecke erwirkt hatte, aber seine gesonderte Befriedigung wegen inzwischen er- folgter Einleitung des allg. Schuldverfahrens nicht mehr durch den Verkauf jenes Anwesens erlangen konnte, wurde durch oberstrichterliches Erkenntniß vom 8. Nov. 1859 (Reg.-Nr. 14^/^g) im Kon- kurse in die vierte Klasse zur achten Stelle lozirt, aus nachstehenden Gründen: „In dem Plenarbeschlüsse v. 11. Juni 1849, die Vorzugsrechte der Gläubiger nach §. 23 Nr. 8 der Prioritäts-Ordnung betr., ist nachgewiesen wor- den, daß a) in der Prior. - Ordn. vom 1. Juni 1822

Zu §. 23 Nr. 8 der Prioritätsordnung. 13 die Vorzugsrechte, welche im Kap. XX die GO. dadurch bewilligte, daß denjenigen, welche in die Güter des Schuldners immittirt worden waren, ein stillschweigendes Pfandrecht in der achten Klasse, und denjenigen, welche einen gerichtlichen Zwangs- befehl oder Arrest ausgewirkt hatten, ein persön- liches Vorzugsrecht in der zehnten Klasse eingeräumt gewesen ist, in der Art mit einander verschmolzen worden sind, daß den Gläubigern, welche vermöge richterlichen Erkenntnisses die Auspfändung des Schuldners oder die Immission in dessen Güter wirklich erlangt haben, ein Vorzugsrecht in der vierten Klasse eingeräumt worden ist, woselbst sie mit den übrigen 8ub Nr. 3 — 9 in diese Klasse lo- zirten Gläubigern das nach Befriedigung der Gläu- biger in den vorhergehenden drei Klassen von der Gantmasse Uebrigbleibende nach dem Verhältnisse ihrer Forderung zu theilen haben; b) daß der Grund dieser Bestimmung der Pr.-Ord. darin zu finden sei, daß dem wachsamen und thätigen Gläubiger, welcher nicht nur seine Forderung im Rechtswege geltend gemacht, sondern auch nach erfolgtem richterlichen Erkenntnisse alle ihm zu Gebote gestandenen Mittel angewendet hat, um durch richterliche Hülfe zu seiner Befriedigung zu gelangen, ein Vorzugsrecht vor den anderen nicht so wachsam und thätig gewesenen Gläubigern gebühre, wonach somit das Vorzugsrecht in der vierten Klasse Nr. 8 nicht blos auf die Auspfändung des Schuldners oder auf die Immission in dessen Güter beschränkt er- scheint, sondern auch für jede andere Exekutionsart gilt; es ist c) ferner ausgeführt, daß die Begründung dieses Vorzugsrechtes nicht davon abhängig sei, daß bei der Auspfändung des Schuldners auch wirklich auspfändbare Gegenstände vorgefunden worden, sol- ches vielmehr schon alsdann als erworben anzuse-

14 Au K. 23 Nr. 8 der Prioritätsordnung. hen sei, wenn es der Gläubiger dahin gebracht hat, daß die Auspfändung des Schuldners oder die Immission in seine Güter nicht blos vom Gerichte verfügt, sondern auch zum Vollzüge derselben ge- schritten worden, und d) daß das Vorzugsrecht insbesondere dann nicht als ausgeschlossen erachtet werden könne, wenn Lurch Dolus oder Gewalt des Schuldners, durch ein Versehen des Exekutors oder durch sonst ein nicht von dem Gläubiger veranlaßtes Hinderniß die Beschlagnahme auspfändbarer Gegenstände oder die Immission vereitelt worden ist. Alle diese Voraussetzungen des Vorzugsrechtes in der vierten Klasse treffen bei der Forderung des Revidenten zusammen. Er klagte gegen den Schuld- ner am 16. Jan. 1845 die Forderung ein, und bei dem zur Verhandlung der Klage auf Len 24. ejusd. anberaumten Termine gestand derselbe die Schuld zu und machte sich verbindlich, bis nächste Ostern Zahlung zu leisten. Dieses Uebereinkommen ist sicher bezüglich einem die Verurtheilung in die Zahlung aussprechenden Erkenntnisse gleich zu ach- ten, da nach der GO. VI, §. 11 und XII, §. 1 auf das Schuldbekenntniß unmittelbar die Exeku- tion einzutreten und der Gläubiger auf sofortige Einleitung des Exekutions-Verfahrens auch dann Anspruch zu machen hat, wenn er dem geständigen Schuldner eine Zahlungsfrist gegönnt und derselbe die Frist nicht eingehalten hat. Aus Anrufen des Revidenten wurde dem Schuldner, welcher nicht bezahlt hatte, am 4. März l846 der Auftrag er- theilt, bei Vermeidung des Anwesensverkaufes Zah- lung zu leisten und da auch diese Frist vergeblich verflossen war, erfolgte auf weiteres Anrufen am 21. Aug. die Verfügung des Anwesensverkaufs. Auch die Schätzung des Anwesens wurde vorgenommen, und wenn nunmehr der Verkauf selbst zur gesonderten

Einwendungen gegen produzirte Urkunden. Zeit des Vorbringens

Einweisungen gegvw prodvzirte Urkunden 15 Befriedigung VeK Revidenten nicht mehr vor sich gehen konnte, weil sich inzwischen Anlaß zur Ein- leitung allgemeiner Debitverhandlungen gegen den Krida r ergeben hatte, so war dieß ein Hinderniß, welches außer dem Verschulden Des Revidenten ge- legen ist. Der Forderung desselben mußte demnach in der Hauptsache der Vorzug der vierten Klasse Nr. 8 zuerkannt werden."

II. Im Hinblicke auf die Motive des allegirten Plenarbeschlusses wurde auch angenommen, daß durch richterliche Einweisung eines Gläubigers in Gehaltsabzüge des Schuldners Das Vorzugsrecht der vierten Klasse Nr. 8 erlangt werde, indem (wie die oberstrichterlichen Entscheidungsgründe bemerken) unter dem Ausdrucke in der Bestimmung des §. 23 Nr. 8 der Prior. - Ordn. „oder die Immission in dessen Güter" nicht blos eine Immission in liegende Güter, sondern auch die Einweisung in Gehalts- bezüge des Schuldners begriffen sei. OAGErk. v. 11. Dezbr. 18LV. Reg. Nr. 515^/48. L. Einwendungen gegen produzirte Urkunden. Zeit des Vorbringens. In einem gegebenen Falle hatte der Beklagte (Produkt) die Originalien der von der Klägerin vorgelegten Urkunden im Produktionstermine in for- meller Beziehung nicht beanstandet, sondern lediglich deren materielle Beweiskraft in Abrede gestellt, ohne diese letztere Bemängelung irgend weiter zu motiviren. Erst nachdem das Gericht erster In- stanz den der Klägerin obliegenden Beweis für voll-

16 Einwendungen gegen produztrte Urkunden. ständig geliefert erklärt hatte, ist der Beklagte in seiner zur zweiten Instanz erhobenen Berufung mit seinen Einwendungen wider die materielle Beweis- kraft jener Urkunden näher hervorgelreten. Unter diesen Umständen wurde die Frage angeregt, ob sich die nachgetragenen speziellen Einwendungen nicht als präkludirt darstellen? Die Präklusion wurde nicht angenommen. Die Original - Produk- tion verschafft dem Produkten Gelegenheit, sich über sichtbare Mängel, welche aus der bereits über- gebenen Abschrift nicht zu entnehmen waren, zu erklären. Den Gegensatz von jenen sichtbaren Män- geln, über welche sich bei Strafe Der Präklusion sogleich im Produktionstermine selbst erklärt werden muß, bilden aber diejenigen Mängel, welche erst die Prüfung des Inhaltes der Urkunde erkennen läßt, und an den hierauf bezüglichen Einwendungen wird nach GO. Kap. 11 §.7 Nr. 4 dem Pro- dukten durch die geschehene Rekognition eines Do- kumentes, mit welcher die circa formalia ohne Erinnerung geschehene Inspektion einer öffentlichen Urkunde auf gleicher Stufe steht, nichts benom- men. In dieser Beziehung kann von einem Aus- schlüsse der im Produktionstermine unterbliebenen speziellen Einwendungen keine Rede sein, vielmehr muß die bloße Behauptung, daß den betreffenden Urkunden die materielle Beweiskraft ermangele, um so mehr genügen, als es immerhin der Rich- ter selbst ist, dem der Berbeis gemacht wird, und der daher schon von Amtswegen zur Prüfung der materiellen Beweiskraft der produzirten Urkunden verbunden ist. — Nach diesen Grundsätzen ist vom obersten Gerichtshöfe am 31. Dez. 1846 in der Rechtssache Nr. 146"/^ erkannt worden.

Redakteur: Z. A. Seuffert. Verl.: PalmLt Enkej. Erlangen.

Februar 1851

Brandstiftung IV. Grades nach dem bayerischen Strafgesetzbuche Rr.

Blätter für Rechtsailwendung zunächst in Bayern. Grgänzungsblatt Nr. Ä. Februar I8L1.

Brandstiftung IV. Grades nach dem bayerischen Straf- gesetzbuche. Der in den Sitzungsberichten der bayerischen Strafgerichte Bd. II Hst. 3 S. 341 unter Nr. LXX mitgetheilte Fall, in welchem das Anzün- den eines im Freien stehenden Futter- haufens aus Heu und Weidenschaalen von dem k. Kreis - und Stadtgerichte Schweinfurt als eine polizeilich strafbare Eigenthumsbeschädigung, von dem obersten Gerichtshöfe aber in Folge einer zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Beschwerde als eine ausgezeichnete Eigenthumsbeschädigung nach Art. 385 Nr. 3 erklärt wurde, gibt zu folgender Betrachtung Veranlassung. — Das bayer. Strafgesetzbuch vom Jahre 1813 hat im II. Buche IV. Kapitel von den rechtswid- rigen Beschädigungen fremden Eigen- thums, bei welchen gewöhnlich Muthwillen, Bos- heit oder Rache, zuweilen aber auch Gewinnsucht die Triebfedern sind, fünf Arten speziell hervor- gehoben, und sie ohne Rücksicht auf die Größe der Beschädigung wegen der Gemeingefährlichkeit der Handlung unter die Verbrechen gereiht, näm- lich Verderbung von Lebensmitteln, Verbreitung von Viehseuchen, Brandlegung, verursachte Ueber- XVI.

18 Brandstiftung IY, GradrS nach dem bayr. Strafgesetzbuche. schwemmung und Anlegung von Pulverminen (Art. 245 — 255). Alle anderen Beschädigungen des Eigenthums sind wegen ihrer minderen Gefährlich- keit für die bürgerliche Gesellschaft Vergehen, wenn der Schaden 50 st. oder darüber beträgt, (Art. 383 und 384) oder eine der in den Art. 385 und 386 speziell aufgeführten ausgezeichneten Be- schädigungsarten vorliegt, außerdessen aber Poli- zeiübertretungen. Nach der allgemeinen Fassung des Art. 383, wornach eine vorsätzliche rechtswidrige Zerstörung oder Beschädigung fremden Eigenthums, soweit sie nicht in dem II. Buche des Gesetzbuches Art. 246, 241, 252 und 254 für ein Verbrechen erklärt ist, als Vergehen oder Polizeiühertretung gestraft wer- den soll, im Zusammenhalte mit den Anmerkungen Bd. II S. 180 und Bd. 111 S. 241 möchte es nun allerdings scheinen, daß Eigenthumsbeschädi- gungen durch Feuer immer ohne Rücksicht auf den zerstörten oder beschädigten Gegenstand als Ver- brechen zu strafen seien, und das Motiv, aus welchem die Brandstiftung im Allgemeinen unter die Verbrechen gereiht wurde, nämlich die große Ge- fährlichkeit, möchte diese Annahme unterstützen, zu- mal die Anmerkungen Bd. 11 S. 183 sagen: „Gemeine G e f ä h r l i ch k e i t war der Stand- punkt des Gesetzgebers für die Gränze „zw ischenVerbrechen und Vergehen, „welchem zufolge er in dem Kapitel IV jene „besonderen Arten vonEigenthumsbeschädigun- „gen aufzählte, welche er als gemeinge- fährlich ansah, und als Verbrechen „erklärte. Die Gerichte sind daher nicht be- „fugt, anderen als den hier aufgezählten Hand- „lungeu die Eigenschaft einer gemeinen Ge- fährlichkeit beizulegen, oder eine im Kapitel IV „jener legislativen Rücksicht wegen als Ver-

Brandstiftung IV.GradeS nach dem bayr. Strafgefttzbuche. 18 „brechen erklärte Handlung nur als Ver- „gehen zu bestrafen, wenn sie etwa unter „Umständen unternommen worden, bei wel- „chen die gemeine Gefahr sehr gemindert ist." Allein eben diese Anmerkungen werfen S. 192 1. v. die Frage auf, ob jede fremde Sache ohne Unterschied geeignet sei, an ihr das Verbrechen der Br and legun g zu begehen, und wird beige- fügt diese Frage wäre leicht zu lösen, wenn das Gesetzbuch den niedrigsten Grad dieses Verbrechens so bestimmt hätte, daß derselbe alle Beschädi- gungen fremden Eigenthums durch Branvle- gun g ohne Unterschied der Gegenstände umfaßte, weil aber dieses nicht geschehen, vielmehr der Art. 258 und 251 auf bestimmte Gegenstände und so eingeschränkt sei, daß keine erweiternde Ausle- gung stattfinden könne, so muffe die obige Frage dahin beantwortet werden r a) wenn die Brandlegung mit einer Gefahr für menschliche Wohnungen und Auf- enthaltsorte verbunden ist, so wird das Ver- brechen der Brandlegung an allen fremden Sachen ohne Unterschied begangen; 5) waltet aber dabei für menschliche Woh- nungen keine Gefahr ob, so kann das Verbrechen der Brandlegung nur an den- jenigen fremden Sachen begangen wer- den , welche in den Artikeln 258 und 251 ausdrücklich genannt sind. Jede andere Beschädigung einer fremden Sache durch Feuer ist, außer dem Falle des Art. 215 (wenn nämlich Vorräthe von Lebensmitteln und anderen nothwendigen Bedürfnissen durch Feuer vernichtet, und dadurch ein Man- gel an diesen Sachen im Publikum veranlaßt wird) nur als Beschäd.igung des frem- den Eigenthums, nicht aber als das

20 Brandstiftung IV. GradeS nach dem bahr. Strafgesetzbuche. Verbrechen der Brandlegung zu betrachten. (Anmerk. Bd. II S. 193). Ohne Gefahr für Menschen und menschliche Aufenthaltsorte kann daher das Verbrechen der Brandstiftung n u r an Waldungen, an noch nicht abgeärndteten Fruchtfeldern, an einsam stehenden unbewohnten Gebäuden oder Behältnissen, an ab- gesonderten Holzvorräthen, und an abgeärndteten und im Freien stehenden Feld -, Wiesen - oder Gar- tenfrüchten begangen werden, und es ist daher hie- bei immer zu untersuchen, ob die in Brand gesteckte fremde Sache zu einer dieser Gattungen gehört. Der Grund, warum eine Beschädigung der aufgeführten Gegenstände durch Feuer als Ver- brechen der Brandstiftung III. und beziehungs- weise IV. Grades bestraft wird, ist offenbar der nämliche, aus welchem unser Strafgesetzbuch (Art. 218) die Entwendung an Holz in Wäldern oder auf öffentlichen Holzlegen, an Baum-, Feld - oder Gartenfrüchten bei Nachtszeit u. s. w. als ausge- zeichneten Diebstahl bestraft wissen wollte, und aus welchem überhaupt Beschädigungen an Fruchtbäu- men, Pflanzen, Früchten auf dem Felde oder in Gärten oder auf Wiesen, an aufgehäuftem Heu, Getreide, Holz und anderen ähnlichen Vorräthen, welche nicht verwahrt sind, ohne Rücksicht auf die Größe des Schadens als Vergehen bestraft wer- den (Art. 385). Es ist nämlich der Umstand, daß jene Gegenstände entweder gar nicht oder wenig- stens nach ihrer besonderen Beschaffenheit nicht zu- reichend verwahrt werden können, und daher eines be- sonderen gesetzlichen Schutzes durch eine schärfere Straf- bestimmung bedürfen (Airnierk. Bd. II S. 120 und Bd. III S. 242 und 243), wozu bei der Beschädigung durch Feuer noch das Moment der größeren Gefähr- lichkeit tritt, da es häufig außer der Macht des Uebel- thäters liegt, den Erfolg seiner That zu bemessen.

Brandstiftung IV. GradeS nach dem bayr. Strafgesetzbuche. 21 Nach Art. 251 macht sich der Brandstiftung IV. Grades auch derjenige schuldig, welcher abge- ärndtete und im Freien stehende Feld-, Wiesen- oder Gartenfrüchte, von deren Anzündung nach aller Wahrscheinlichkeit keine Verbreitung des Feuers, noch Gefahr für bewohnte menschliche Auf- enthaltsorte zu besorgen ist, mit rechtswidrigem Vor- sätze anzündet. Eine Bestimmung darüber, was unter Frucht zu verstehen sei, enthalten weder das Strafgesetz- buch noch die Anmerkungen hierzu; allein eine spä- tere zu Art. 218 erschienene Novelle vom 18. Okt. 1815 (L. S. 107) besagt, daß unter Frucht im gesetzlichen Sinne alles dasjenige zu verstehen sei, was der Boden mit oder ohne Beihülfe des Kunst- siekßes der Menschen hervorbringt. Ist diese No- velle auch zunächst zu einem den Diebstahl betref- fenden Artikel erlassen, und an dessen Stelle nun- mehr der Art. II Nr. 7 der Diebstahls-Novelle vom 25. März 1816 getreten, so kann doch die Anwend- barkeit dieser authentischen Interpretation des all- gemeinen gesetzlichen Begriffes von Furcht überhaupt und auf Eigenthumsbeschädigungen, namentlich auch auf die durch Feuer, umsoweniger einem Anstande unterliegen, als, wie bereits oben erwähnt, der Grund, aus welchem dergleichen Gegenstände sich eines besonderen gesetzlichen Schutzes erfreuen, bei allen Eigenthumsbeeinträchtigungen der nämliche ist. Daher wird die Brandstiftung IV. Grades an allen Bodenerzeugnissen, wenn sie ab- geärndtet sind und im Freien stehen, begangen wer- den können, somit nicht blos an Getreide, Heu, Klee, Flachs, Hanf, Taback u. s. w., sondern auch an Stroh, Kartoffelkraut und sonstigen Erzeugnissen des Bodens, welche nach dem Zwecke ihrer Ver- wendung noch kürzere oder längere Zeit nach der Abärndtung im Freien stehen oder liegen bleiben.

22 Brandstiftung IV, Grades nach dem daher. Gtrafgefttzduche. Auf den größeren oder geringeren Werth dieser Er- zeugnisse kommt es nicht an, da das Gesetz alle dergleichen im Freien befindlichen Vorräthe, eben weil sie nicht zureichend verwahrt werden können, besonders schützen wollte, und daher die Beschädi- gung derselben überhaupt und ohne Rücksicht auf die Größe des Schadens mit strengen Strafen be- legte, und überdieß eine Beschädigung derselben durch Feuer immer als Verbrechen der Brandstif- tung IV. Grades erklärte. Zu den Bodenerzeugnissen und somit zu den Früchten im rechtlichen Sinne werden aber auch die zum Viehfutter bestimmten Weidenschaalen (Schel- fen) und das Weidenlaub gerechnet werden müssen, und das k. Kreis- und Stadtgericht Schweinfurt hat daher in seinem Erkenntnisse vom 22. Juni 1850 wohl mit Unrecht angenommen, daß das An- zünden eines auf freiem Felde befindlichen aus Heu- und Weidenschaalen bestehenden Futterhaufens nur dann den Charakter der Brandstiftung IV. Grades an sich tragen wenn der Thäter gewußt habe, daß unter den Weidenschaalen sich Heu be- finde, und er die Absicht gehabt habe, dieses in Brand zu stecken. Auch wenn der fragliche Futter- haufen lediglich aus Weidenschaalen bestanden hätte, würde eine Brandstiftung IV. Grades Vorgelegen sein. Jedenfalls aber stellte sich die Handlung als eine ausgezeichnete Eigenthumsbeschädi- gung nach Art. 385 Nr. 3 dar, da der fragliche Futterhaufen gewiß unter die dort bezeichneten, nicht verwahrten Vorräthe zu rechnen war, wie dieß auch der oberste Gerichtshof nach dem mitgetheilten Erkenntnisse angenommen hat. — Rr.

Zur Anwendung des Jagdfrevelgesetzes R.

gur Anwendung btf Zagdstrvelgesetze».

Zur Anwendung des Jagdfrevetgefehes. Art. 8 Abs. 1 des Gesetzes vom 10. November 1848, die Abänderung der Verordnung vom 9. Aug. 1806 über den Wilddiebstahl betr., enthält die Bestimmung, daß bei Jagdfreveln, welche bloß eine polizeiliche Strafe nach sich ziehen, die Unter- suchung und Aburtheilung nach den für die Be- handlung von Polizeistrafsachen bestehenden Bestim- mungen durch diejenigen Civilgerichte erster In- stanz erfolgen solle, in deren Bezirke die Uebertrer tung verübt wurde * *). Nach Erlassung dieses Gesetzes beging eine im Dienste präsente Militärperson einen polizeilich straf- baren Jagdfrevel. Gemäß den früheren Kompetenz- bestimmungen2) stund die Untersuchung und Abur- theilung eines solchen Jagdfrevels der Militärbehörde zu. Nunmehr aber vindizirte sich das betreffende Civilgericht die Zuständigkeit, behauptend, daß die früheren Kompetenzvorschriften durch Art. 8 Abs. 1 des erwähnten Gesetzes vom 10 Nov. 1848 für den gegebenen Fall aufgehoben worden seien. Die Militärbehörde bestritt diese Behauptung und noch schwebt der hierüber entstandene Kompetenzkonflikt. Aus folgenden Gründen möchte die Zuständig- keit der Militärbehörde zu bejahen sein: 1) Die Kompetenz der Civilpolizeibehördett zur Untersuchung und Aburtheilung der Pokizeiübertre- tungen war ein Institut des regulären Rechtes; der

*) Gleiches verordnet Art. 0 Abs. 2 des jetzt geltenden Gesetzes über die Bestrafung der Jagdfrevel vom 25. Juli 185«. *) M. f. Handbiblkotbek de» bayer. Staatsbürgers, 2. Auss. Äd. FI G. 290—294

24 Zur Anwendung deS JagdfrevelgesetzeS. Militärstrafgerichtsstand dagegen trägt die Eigen- schaft eines singulären Rechtes. Wenn nun aber ein neueres Gesetz die ältere Regel aufhebt, so sind damit, soferne nichts Anderes erhellt, die neben der Regel bestandenen Ausnahmen nicht aufgehoben^). 2) Weder in den Motiven zu dem Entwürfe, aus welchem das Gesetz vom 10. Nov. 1848, die Abänderung der Verordnung vom 9. August 1806 über den Wilddiebstahl betr., hervorgegangen ist^), noch auch in den Motiven zu dem Entwürfe, auf welchem das Gesetz über die Bestrafung der Jagd- frevel vom 25. Juli 1850 beruht * * * * 5), ist von einer Aufhebung der militärstrafgerichtlichen Zuständigkeit über die von Müitärpersonen während ihrer Dien- stespräsenz begangenen Jagdfrevel die Rede, wäh- rend doch eine solche Neuerung, wäre sie beabsich- tigt gewesen, sicherlich nicht unberührt geblieben sein würde. 3) Die Kompetenzvorschrift des Art. 8 Abs. 1 des erwähnten Gesetzes vom 10. Nov. 1848 wurde offenbar im Vollzüge der Art. 8 und 21 des Grund- lastengesetzes vom 4. Juni 1848 erlassen, wonach die bisher administrativ konftituirt gewesene Poli- zeistrafgerichtsbarkeit künftig an die Gerichte über- gehen soll6). Das Grundlagengesetz handelt aber

*) Seuffert,prakt. Pand.-R. 2. Aufl. Bd.I 8-4 S.6. Beseler, System deS gem. deutsch. Priv.-R. Bd.I §. 23 S. 85. 4) Verl). deS Gesetzgeb.-AuSsch. der St. d. R.-R. v. I. 1848 Beil. Bd. II S. 164 und 165. *) Verh. der K. der Abg. v. 3. 1856, Beil. Band V S. 74 Spalte 2 zu Art. 9. *) In derselben Weise (partiell) wurden die Art. 8 und 21 deS GrundlagengesetzeS durch die Spezialgesetze über die Untersuchung und Aburtheilung der Auf- schlagsdefraudationen vom 16. Nov. 1848 Art. 2, —

Zur Anwendung deS Jagdfrevelgesetze-. 25 seiner ganzen Anlage nach nur von der bürgerlichen Gerichtsorganisation und läßt die Militärstrafge- richtsbarkeit um so gewisser außer Berührung, als es unter den nach Art. 2 aufzuhebenden Gerichts- ständen nicht auch den privilegirten Gerichtsstand der Militärpersonen erwähnt. Wollte hiernach das Grundlag engesetz keine Veränderung andern Um- fange der Militärstrafgerichtsbarkeit treffen, so wird man dasselbe auch von den im Vollzüge jenes Gesetzes erlassenen Vorschriften anzunehmen haben. 4) Schon aus den ganz analogen Bestimmun- gen der in Note 6 erwähnten Gesetze ergibt sich, daß die „Civilgerichte erster Instanz" nur als gleich- bedeuiend mit den „untersten Gerichten" oder den „Stadt - und Landgerichten", keineswegs aber im Gegensätze von den Militärgerichten genommen wur- den. Ebensowenig dachte man an diesen Gegen- satz bei der Behandlung des Entwurfes in den ständischen Gesetzgebungsausschüssen. Vielmehr wurde dabei nur die Frage in Erwägung gezogen, welcher von den beiden Ausdrücken „Civilgerichte erster In- stanz" oder „unterste Gerichte" geeigneter sei, um sowohl für die gegenwärtige als die künftige Ge- richtsverfassung zu quadriren* * * * 7). Lag dem Ausdrucke „Civilgericht" überhaupt eine besondere Intention zu Grunde, oder war da- mit noch mehr beabsichtigt, als eine sowohl für den gegenwärtigen als für den künftigen Zustand der Gerichtsorganisation passende Nomenklatur zu

über die Ausübung der Jagd, vom 30. März 1850 Art. 23 in fine, und über die Einrichtung des die Kunststraßen befahrenden Fuhrwerkes vom 25. Juli 1850 Art. 18 vollzogen. 7) Verh. deS Gesetzgebungsausschusses der K. d. R.-R. v. I. 1848 Beil. Bd. H S. 233 und Prot. Bd. Ill S. 377.

26 Zur Anwendung des Jagdfrevelgesetzes. gewinnen, so wurde er zweifelsohne nur aus fol- genden Erwägungen gebraucht. Bis zum Jahre 1848 waren die Landgerichte in ihrer Eigenschaft als Gerichte zwar Üntersuchungs-, aber, ganz singuläre Fälle ausgenommen, nicht Strafgerichte. Die Strafgerichtsbarkeit stand ihnen regelmäßig nur als Polizeibehörden zu. Nunmehr aber sollte ihnen die Judikatur über polizeilich strafbare Jagd- frevel als Gerichten überwiesen werden. Hätte man nun gesagt, die befragliche Judikatur solle den „untersten Gerichten" oder den „Landgerichten" zu- stehen, so wäre damit nicht evident ausgesprochen gewesen, ob dieselben als Polizeibehörden oder als Gerichte judiziren sollen; denn sie waren eben bei- des. Um diesen Zweifel zu beseitigen, mußte die Judikatur über polizeilich strafbare Jagdfrevel den Landgerichten in derjenigen ihrer Eigenschaften über- tragen werden, in welcher sie bereits eine richter- liche, — nicht administrative, — Judikatur hat- ten, das ist, in ihrer Eigenschaft als C i v i l gerichte, womit noch überdieß angedeutet war, daß da, wo kollegialische Berathung und Beschlußfassung in Ci- vilsachen bestund, diese (bis zur Einführung der neuen Gerichtsverfassung) auch bei derAbnrtheilung polizeilich strafbarer Jagdfrevel statthaben solle8).— Schließlich glauben wir jedoch noch beifügen zu sollen, daß in Frankreich bei ganz analogem Stande der Gesetzgebung die in Rede stehende Frage abweichend von unserer Ansicht entschieden worden

s) So wurde denn auch in einer an das k. Appella- tionsgericht von Niederbayern am 23. Febr. 1849 erlassenen Justizministerialentschließung die Ansicht aus- gesprochen, „daß Landgerichte mit kollegialer Verfas- sung die Jagdfrevel, welche eine polizeiliche Strafe nach sich ziehen, auch nur mittelst kollegialer Bera- thung abzuurtheilen haben".

Zur Anwendung deS IagdfrevelgefetzeS. 27 ist. Militärpersonen stehen daselbst bezüglich der von ihnen während ihrer Dienstespräsenz (presence sons les drapcaux) begangenen gemeinstrafbaren Vergehen (delits communs) gleichfalls unter der Militärstrafgerichtsbarkeit. Nichts desto weniger wurde durch Irrels des Kassationshofes vom 8. Lruct. an 11. und vom 10. Okt. 1806, sodann durch ein Staatsrathsgutachten vom 4. Januar 1806 ausgesprochen, daß Jagdvergehen, welche von einer im Dienste präsenten Militärperson verübt werden, vor die bürgerlichen Strafgerichte gehören. Denn Jagdvergehen beträfen „les regles de la police generale et la Conservation des fo- rets“, und wenn auch Militärpersonen wegen der von ihnen während ihrer Dienstespräsenz verübten gemeinstrafbaren Vergehen unter den Militärstraf- gerichten stünden, so könnte sich doch die außeror- dentliche Kompetenz dieser Gerichte nicht auf solche gemeinstrafbare Vergehen erstrecken, worüber Spe- zialgesetze vorhanden sind und deren Aburtheilung durch diese Spezialgesetze ganz allgemein, ohne ir- gend eine Ausnahme, den ordentlichen Gerichten zugewiesen ist 2). Uns scheinen diese Gründe wenig treffend zu sein. Jnteressiren nicht auch andere Vergehen die police generale , und welchen Unterschied kann es in Bezug auf die Zuständigkeit begründen, ob ein Vergehen im allgemeinen Strafgesetzbuche oder in einem Spezialgesetze behandelt ist? Sind doch auch die tut Code penal aufgeführten strafbaren Hand- lungen durch die allgemeinen Bestimmungen der Straft rozeßordnung den bürgerlichen Strafgerichten zugewiesen! Und wenn nun bezüglich einer beson-

Odknier, 6uiä« de» tribunaux militaires, Paris 1838, tome prämier, page 266 «t 267.

Mittheilungen aus der Praxis

Nichterklärung auf Behauptungen in der Beweisantretung

28 Nichterklärung auf Behauptungen in der Beweisantretung. deren Art von Vergehen die Kompetenzregel der Strafprozeßordnung durch ein Spezialgesetz wieder- holt wird, soll daneben die durch ein noch speziel- leres Gesetz regulirte Zuständigkeit der Militärge- richte nicht fortbestehen können? Der deutsche Ju- rist wird hier anders als der französische interpretiren. R.

Mittheüungrn aus -er Praxis. 1. Nichterklärung auf Behauptungen in der Beweisantretung. In einer Beweisantretung, die Einrede mehre- rer Zuhälter betreffend, hatte der Beklagte, um das Erbieten zum Erfüllungseide als zulässig darzustel- len, die Behauptung vorgebracht, er habe sich durch eigene Sinneswahrnehmung von dem fleischlichen Umgänge der Klägerin mit anderen Mannspersonen überzeugt. In der Erklärung auf die Beweisan- tretung unterließ es die Klägerin, dieser Behauptung zu widersprechen, woraus von der anderen Seite gefolgert werden wollte, die behauptete Thatsache müsse als zugestanden gelten. Dagegen bemerkten unter Anderem (vgl. unten S. 94-f.) die Motive der oberstrichterlichen Entscheidung: „Es konnte der Kläge- rin nicht schaden, daß sie jener Behauptung des Beklag- ten und Probanten nicht sogleich ausdrücklich und speziell widersprochen hat, weil die Vorschrift des §. 19 des Prozeßgesetzes vom I. 1837 nur auf das erste Verfahren im Prozesse Anwendung findet_ a ÖÄGE. vom 21. Juli 1849. Nr. 937"/„.

Befugniß des Oberrichters, eine vom Appellanten, welcher um definitive Entscheidung zu seinen Gunsten gebeten hat, nicht beantragte Aenderung im Beweissatze vorzunehmen

Oberrichterliches Amt.

2. Vefugniß deS Oberrichters, eine vom Appellanten, welcher um definitive Entscheidung zu seinen Gunsten gebeten hat, nicht beantragte Aenderung im Beweissatze vorzunehmen. Vgl. Kommend über die GO. Bd. 4 S. 96 f. Bl. f. RA. Bd. 2 S. 109, Bd. 4 S. 401, Bd. 8 S. 49, 139, Bd. 9 S. 143, Bd. 10 S. 28, Bd. 12 S. 183. In einem gegebenen Falle hatte der Richter erster Instanz der Klägerin zu beweisen aufgelegt r „daß Beklagter nach erlangter Volljährigkeit sich als Vater zu dem von ihr am 3. Januar 1837 geborenen Kinde bekannt habe." Bei dieser Beweisauflage beruhigte sich Klä- gerin, Beklagter aber beschwerte sich zunächst deß- wegen, weil überhaupt auf Beweis erkannt nnd die Klage nicht definitiv oder angebrachtermaßen abgewiesen worden, sodann eventuell unter Anderem darüber, daß ihm der Beweis der Einrede nicht nach- gelassen worden: „es sei die Anerkennung des fraglichen Kindes nicht unter Beobachtung der ge- setzlich vorgeschriebenen Förmlichkeiten vor sich ge- gangen." Vom Richter zweiter Instanz wurde zwar der primären Berufungsbitte des Beklagten, wie sie gestellt war, nicht ftattgegeben, aber die der Klägerin gemachte Beweisauflage dahin erschwert, sie habe darzuthun: „daß Beklagter nach erlangter Volljährigkeit in einem vor der hiezu kompeten- ten öffentlichen Behörde unter der nach Art. 62 des volle vivil vorge- schriebenen Förmlichkeit ausge- fertigten Akte sich als Vater zu dem von der Klägerin am 3. Januar außerehelich ge- borenen Mädchen bekannt habe." Nun führte Klägerin Beschwerde und verlangte die Streichung des vom AG. zu dem Beweissatze

Begründung der Einrede des Zwanges : Vgl. Bd. 4 S. 29

30 Begründung der Einrede dB Zwanges. gemachten Zusatzes, weil Niemand darauf angetra- gen habe, derselbe also ultra petita partium er- folgt sei. Dagegen bemerken aber die Motive der oberstrichterlichen Entscheidung: „Konnte auch die prinzipielle Beschwerde des Beklagten (in zweiter Instanz) an sich für gegründet nicht erachtet, und die Klage weder definitiv noch angebrachtermaßen abgewiesen werden, so ist doch anzunehmen, daß die (angemessener bestimmte) Auflage eines Be- weises über den erheblichen Klagegrund (gülti- gen Anerkennungsakt) an die Klägerin, als ein mi- nus im Verhältnisse zu jenem majus, in dem pe- tito des Beklagten und Appellanten enthalten, da- her dem Richter zweiter Instanz die Befugniß ge- geben war, den Beweissatz mit Rücksicht hierauf zu normiren und zu erweitern, ohne dadurch ultra petita partium zu erkennen. Auf die eventuelle Beschwerde und Bitte war nicht mehr einzugehen, weil schon der primären die geeignete Folge gege- ben wurde." OAGE. vom 21. März 1843. Nr. 7839/40. 3.

Begründung der Einrede deS Zwanges. Vgl. Bd.4 <25.29. In einem gegebenen Falle handelte es sich von den Wirkungen einer Urkunde, durch welche Beklag- ter sich zum Vater des von der Klägerin geborenen Kindes bekannt hatte. In dritter Instanz beschwerte sich der Beklagte unter Anderem über Abschneidung des Beweises seiner Behauptung: daß jene An- erkennung nicht freiwillig geschehen sei. Diese Beschwerde wurde wegen mangelhafter Sub- stanziirung der fraglichen Einrede für unerheblich erachtet. „Nur zwei Stellen in der Vernehmlassung des Beklagten sind es, welche sich hieher beziehen:

Verträge mit Juden

Sicherstellung des Mutter- (oder Vater-) Gutes : (Mainzer Recht)

Sicherstellung deS Mutter- (oder Vater-) Gutes. AK a) Fol. 47 sagt derselbe: „auf die Anerkennung „hat es nicht anzukommen, weil sie nicht „freiwillig .... vor sich gegangen ist". b) Fol. 50: „das Dokument Ziff. 2 ist un- gültig, weil Beklagter zu solchem gezwun- gen wurde". Dieses zweifache Vorbringen setzte die Klägerin nicht in den Stand, sich in der Replik gehörig darauf zu vertheidigen. Die Exzeptionen sollen näm- lich nach GO. Kap. 6 §.8 deutlich, ordentlich und umständlich vorgetragen werden. Hieran gebricht es dem obigen Vorbringen in jeder Beziehung, es ist kein Faktum angegeben worden, wodurch ein ge- setzlicher Mangel Der Willensbestimmung herbeige- führt worden wäre; es mangelte daher auch in die- ser Beziehung an einem Gegenstände der Beweis- auflage". OAGE. vom 21. März 1843. Nr. 783%0-

4. Verträge mit Juden. Der Grundsatz von der Unwirksamkeit der Privat - Vertragsurkunde zum Beweise des Klage- grundes der condictio sine causa, über dessen Anerkennung durch den obersten Gerichtshof in Bd. 0 S. 830 Nr. 7 Nachmessungen geliefert sind, wurde neuerdings zur Anwendung gebracht im OAGC. vom 17. April 1847. Nr. ?0046/47.

Sicherstellung des Mutter - (oder Vater-) Gutes. (Mainzer Recht.) Ein überlebender Ehetheil, der mit dem ver» storbenen Ehegenossen nach Mainzer Land recht

Berufungssumme. Grundzinse

Prozeßkosten-Kaution. Forensen

Prozeßkosten - Kaution. Korenfen.

gelebt hatte, kann, bevor er zur zweiten Ehe schrei-

zum Zwecke der Sicherstellung zu Gunsten minder- jähriger Kinder durch Eintrag in das Hypotheken- buch nach Maßgabe des §. 12 Nr. 7 und §. 104 Nr. 4 des Hyp.-Gesetzes, nicht angehalten werden.

OAGE. v. 6. Juli 1848. Nr. 10164&/46.

In Streitigkeiten über das Recht zur Erheb- ung eines Grundzinses besteht die durch das Gesetz vom 23. Mai 1846 über die Berufungssumme in Civilrechtsstreiten (Gesetzblatt S. 165) Art. 1 Ziff.1 und 2 vorgeschriebene Ausnahme von dem Erforder- nisse der Berufungssumme — auch nach dem Ein- tritte des Gesetzes vom 4. Juni 1848 über die Auf- hebung, Fixirung und Ablösung von Grundlasten (Art. 7, 21, 23 und 25) noch fort.

OAGE. vom 15. Sept. 1849. Nr. 69148/49.

Wird ein Forense von einem Ausländer vor einem bayerischen Gerichte belangt, so ist er berech- tigt, von seinem Gegner Kaution wegen der Pro- zeßkosten zu verlangen.

OAGE. vom 3. Juni 1845. Nr. 39443/44.

Berufungssummt. Grundzinse.

Prozeßkosten - Kaution. Forensen.

Redakteur: I. A. Seuffert. Derl. Palm Enke z. Erlangen.

März 1851

Zur Anwendung des §. 7. Titel IX. der Verfassungsurkunde über den Militärstrafgerichtsstand R.

Blätter für Rechtsanwkndung zunächst Ln Bayern.

GrgänzungsVlatt Nr. S. März L8SL.

Kur Anwendung -es §.7. Titel IX. der Verfaffnngs- nrkunde über den Militärstrafgerichtsstand. Das Heerergänzungsgesetz vom IL.Aug. 1828 enthält im §. 4 die Bestimmung: „Wer wegen „eines Verbrechens oder wegen eines durch Be- trug , Unterschlagung, Fälschung oder Diebstahl „begangenen Vergehens verurtheilt worden ist, kann „der Ehre der Waffen nicht theilhaftig werden." Wenn nun Jemand, der schon früher wegen eines Verbrechens oder eines der genannten Vergehen verurtheilt worden war, gleichwohl aus Versehen in das Heer ausgenommen und als Militärperson verpflichtet wurde, nach diesem Zeitpunkte aber und während seines Dienststandes eine neue strafbare Handlung begeht, — so fragt sich: Welcher Be- hörde steht in einem solchen Falle die Untersuchung und Aburtheilung zu; — der Militär - oder der bürgerlichen Strafbehörde? Wir entscheiden uns für die Zuständigkeit der Militärstrafbehörde. Schon Baron von Kreittmayr stellt in seiner Abhandlung vom Militärrechte (Band V der Anm. zum Civil-Codex Cap. 21 §. 1 lit. a und §. 3 lit. a) die Eigenschaft einer Militärperson lediglich auf dieThatsache, daß Jemand für denKriegS- XVI.

34Aur Anwendung der B.-U. ü(er den MikttärstrafgerichtSsland. dienst verpflichtet und der Musterrolle einverleibt wurde. Diesem Grundsätze ist die spätere Gesetz- gebung fortwährend treu geblieben. Das Eantonsreglement vom 7. Januar 18-5 (Reg. Bl. S. 269) verordnet im §. 40: „Die „Militärpflichtigen bleiben bis zu ihrer wirklichen „Einziehung der Gerichtsbarkeit ihrer Civilobrigkeiten „unterworfen; sobald sie aber zur Fahne ge- „schworen haben, stehen sie unter dem Regb» „ments - und dem Bataillonsgerichte und treten nur „dann erst in ihre vorigen Civilverhältnisse zurück, „wenn sie vom Regimente rechtmäßig entlassen sind." Nach Art. 184 des Konskriptionsgesetzes vom 29. März 1812 (Reg. Bl. S. 687) wird die Einverleibung in das Militär durch die Thatsache der Verpflichtung begründet. §. 2 des Gesetzes vom 15. Aug. 1828, die Militärgerichtsbarkeit in bürgerlichen Rechtssachen betr., verordnet: „Die Konskribirten werden den „Militärpersonen erst von dem Zeitpunkte an zuge- „rechnet, wo sie in die Armee eingreeiht und „den Militärdiensteid geleistet haben." Nach §. 75 des Heerergänzungsgesetzes vom 15. August 1828 sind als Deserteure diejenigen zu behandeln (und nach §. 76 von den Militär- gerichten zu bestrafen), welche nach vorhergegangener umständlicher Bekanntmachung der Militärstrafgesetze auf dieselben förmlich beeidigt wurden und nachher entweichen. Endlich wird in den durch Ministerialentschließ- ung vom 8 Januar 1840 (Jntell. Bl. von Ober- bayern S. 74 und 75) ausgeschriebenen a. h. Vorschriften, die Zuständigkeit in polizeilichen Straf- sachen der Militärpersonen betr., der Ausdruck: „wirk- liche Militärpersonen" durch den Zusatz erläutert: „welche den Diensteid geleistet haben." Indem wir durch alle diese Bestimmungen

Am Anwendung der V.-U. über den MilttärstrafgerichtSstand. 35 darthun wollen, daß es bei der Frage über die Eigenschaft einer Militärperson und Folgeweise über deren Unterwerfung unter die Militärstrafgerichts- barkeit lediglich auf die Thatsache, — nicht auf die Rechtmäßigkeit, — des Eintrittes in die Armee vermittelst der Ablegung des militärischen Dienst- eides ankomme, könnte man uns entgegenhalten, daß, wenn im einzelnen Falle die befragliche That- sache dem Prohibitivgesetze des §♦ 4 des Heerer- gänzungsgesetzes vom 15. Aug. 1828 zuwiderlaufe, sie nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen nichtig sei und eine rechtliche Wirkung nicht erzeugen könne. Auf diesen Einwand erwidern wir: Wohl ist in der Regel jedes verbietende Gesetz als eine lex perkeet» in der Art zu betrachten, daß eine gegen dasselbe unternommene Handlung ungiltig ist, gleich- viel ob die Nichtigkeit vom Gesetze angedroht wurde oder nicht. Allein dieser Rechtssatz erleidet eine natürliche Ausnahme für diejenigen Fälle, Ln welchen mit der verbotenen Handlung eine andere, die Nichtigkeit derselben gerade ausschließende Folge verbunden ist *). Nun hatte aber schon das Konskriptionsgesetz vom 29. März 1812 Art. 22 und 23 die Unfähigkeit zum Militärdienste wegen Verbrechens gekannt und gleichwohl stellen nicht nur die militärischen Strafgesetze vom Jahre 1813 Art. 52 (Reg. Bl. S. 1067), sondern auch die Militärdienstvorschriften vom Jahre 1823 §. 477 das rein militärische Verbrechen der Erschleichung der Assentirung auf, welches dadurch begangen wird, daß Jemand bei der Assentirung Umstände verschweigt, welche zur Annahme bei dem

*) Savtgny, Syst, des heut. röm. NechtS B. 4 §.203 S. 551 u. 552. Arnd tS, Lehrb. der Pand. 1. Abth. $. 79 S. 84.

86 Zur Anwendung der V.-U. über den MilitärstrafgertchtSstand. Militär unfähig machen, und welches nach dem erwähnten §. 477 und gemäß §. 514 der Dienstvorschriften durch die Militärgerichte mit geschärftem Arreste und mit Fortweisung aus dem Militärs mittelst Laufzettels bestraft werden soll. Wie könnte das Verbrechen der erschlichenen Assen- tirung als ein militärisches Verbrechen aufgestellt, mit militärischen Strafen bedroht und der mili- tärischen Strafgerichtsbarkeit unterworfen werden, wenn die Einreihung des Unfähigen als nicht ge- schehen zu betrachten wäre? Wie könnte die Fort- weisung Des Unfähigen vom Militäre (vgl. DH. 577 und 581 der Dienstvorschriften) vorgeschrieben wer- den, wenn er die Eigenschaft einer Militärperson gar nie erlangt hätte? — Indem wir aus diesem Zusammenhänge der Gesetzgebung 2) dargethan haben, daß es nicht die Absicht des Gesetzgebers sein konnte, die Einreihung eines nach §. 4 des Heerergänzungsgesetzes vom I. 1828 der Waffenehre Unwürdigen für ungiltig zu betrachten, stellen wir nicht in Abrede, daß nach der Absicht desselben §. 4 die Einreihung eines solchen Unwürdigen hinterher reszindirt werden müsse. Allein auch hiebei müssen wir behaupten, daß eine solche Reszission nur ex nunc, — nicht ex tune, — wirken könne, weil sonst die militä- rische und militärgerichtliche Bestrafung der erschliche- nen Assentirung, — Anfangs zugelassen, — hinter- her annullirt würde. Die Annahme, daß eine gegen die Vorschrift des alleg. §. 4 erfolgte Einreihung von Anfang an nichtig sei, oder daß ihre spätere Reszission rück-

2) kr. 24 v. (1. 3) Incivile est, nisi tota lege perspecta una aliqua ejus particula proposita judicare vel respondere. Fr. 26 — 27 ibid. Non est novum, ut priores leges ad posteriores trahantur.

Zur Anwendung der 93.4t. über den Militärstrafgerichtsstand. 3? wärts wirke, ist aber nicht bloß nicht vom Stand- punkte des positiven Gesetzes aus zu rechtfertigen, sie würde auch zu den mißlichsten Unzukömmlichkeiten in der Anwendung führen. Nach dieser Theorie könnte ein gegen die Vorschrift des §. 4 eit. Ein- gereihter ungestraft militärische Verbrechen, Vergehen und Uebertretungen begehen, welche keinen gemein- strafbaren Bestandtheil enthalten. Wäre er aber wegen solcher Handlungen schon bestraft worden und entdeckte sich erst hinterher, daß er unfähig war, in das Heer ausgenommen zu werden, so müßten jene Bestrafungen, so weit es möglich, reparirt werden. Ferner könnte an einem solchen Eingereihten niemals das Verbrechen der Wider- setzung (Art. 317 Th. 1 des Str. G. B.) begangen werden und wenn gleichwohl gegen ihn begangene Widersetzungen bestraft worden wären, müßten auch diese Strafen so weit es möglich, reparirt werden. Vornehmlich diese praktische Seite war es, welche auch den Pariser Kasiationshof zu der in zahlreichen ^rrets 3) ausgesprochenen Jurisprudenz veranlaßte, wonach die Thatsache der Einreihung allein die Eigenschaft einer Militärperson verleiht und den Militärstrafgerichtsstand begründet, ohne daß die Unfähigkeit zur Einreihung hieran etwas zu ändern vermöchte. — Eine weitere Frage ist die folgende. Wenn sich hinterher zeigt, daß Jemand gegen die Vor-

* ) Chenier, Guide des tribunaux milit. 1.1. p. 267 — 269. Ldgrand, Etudes sur la legisl. milit. p. 17. Dalloz, Dict. g^n^ral, t. I. p. 589. Dlville- neuve et Renard, Recueil general An. 1832. 1. p. 708 — 710. Die Zulassung einer Ausnahme dahin, daß sich ein trotz feiner Unfähigkeit Eingereihter deS Verbrechens der Desertion nicht schuldig machen könne, ist inkonsequent.

88 Zur Anwendung der V.-U. überden MilitärstrafgerichtSstand. schrift des §. 4 eit. eingereiht wurde, so pflegt die Einreihung im administrativen Wege durch das Kriegsministerium reszindirt zu werden. Geht nun- mehr in Folge einer solchen Reszission die gegen den Eingereihten bei dem Militärgerichte bereits an- hängig gewordene Untersuchung an das bürgerliche Strafgericht über? Wir glauben diese Frage ver- neinen zu sollen. Der zunächst für den Civilpro- zeß aufgestellte Grundsatz: „Ubi lis coepta, ibi debet finiri“ gilt auch im Strafprozesse und liegt daselbst dem Gerichtsstände der Prävention zum Grunde 4). Nach diesem Grundsätze verbleibt eine Sache bei dem Richter, bei welchem sie anhängig geworden, auch in dem Falle, wenn der Belangte späterhin seinen Stand verändert und dadurch unter eine andere Gerichtsbarkeit kömmt 5). Es fragt sich

4) Stübel, daS Kriminalverfahren, B. I. §.353 S. 175, 176. Henke, Handb. des KriminalrechtS B. IV. §.45 S 294, He ffter, Lehrb. des KriminalrechtS, 4. Aufl. §. 574 S. 517. 5) Fr. 7 D. de jud. (5. 1) Si quis, posteaquam in jus vocatus est, miles vel alterius fori esse coeperit; in ea causa jus revocandi forum non habebit, quasi praeventus. — C. ult. §. 1 C. de in jus vocando (2. 2). Qui libellum accepit, etiamsi in aliud officium translatus sit, miles forte vel clericus factus, respondeat omnino in primo foro, quod secundum primam ejus conditionem censetur competens, nul- lam habens fori praescriptionem. — C. 4 C. de veteranis (12. 47) Nullus eorum (sc. veteranorum), qui sacramentis inhaerere desierit, vel volens per- mittatur, vel invitus militare cogatur, seu stare judicum sententiis: quae non his observatis latae fuerint, nullam firmitatem habentibus, nisi forte reperiatur ibi tempore militiae coepta cog- nitio; tunc enim velat nec dum cingulo deposito sub militari judice rem tractari finiri que praecipimus; nisi Principali beneficio

Am Anwendung der V.-U. überden MilitärstrafgerichtSstand. 89 nun aber, ob nicht an diesen allgemeinen Grund- sätzen durch das partikuläre bayerische Recht für den in Rede stehenden Fall eine Abänderung getroffen worden fei. Die Verordnung vom 25. Juni 1804 (Reg. Bl. S. 609) bestimmt in Ziff. 3, daß, außer dem Falle, daß Jemand ein Verbrechen begeht und, um seinem ordentlichen Gerichtsstände auszuweichen, sich zum Militare begibt, die gemeinen Verbrechen der Soldaten, welche sie schon vor dem Antritte des Militärstandes begangen haben, bei den Militär- gerichten und die während des Militärstandes begangene n ge meinen Verbrech ende rVerab- schiedeten von den Civilgerichten behandelt werden sollen. Nach dieser Bestimmung und nach dem Eingänge der Verordnung, gemäß welchem sie sich überhaupt nur auf die gemeinen Verbrechen der Militärpersonen bezieht, ist vor Allem gewiß, daß jedenfalls nicht in Bezug auf militärische Verbrechen und Vergehen die gemeinrechtliche Wir- kung Der Litispendenz beseitigt wurde. Dasselbe glauben wir aber auch in Bezug auf gemeine Verbrechen und Vergehen, welche während des Mili- tärstandes begangen wurden, behaupten zu sollen. Wenn die Verordnung solche Verbrechen der Verab- schiedeten von den Civilgerichten behandelt wissen will, so bezieht sich diese Bestimmung nur auf jene Fälle, in welchen das während des Dienftftandes begangene Verbrechen erst nach der Verabschie- dung offenbar wird, nicht aber auch auf die- jenigen Fälle, in welchen ein solches Verbrechen schon während des Militärstandes entdeckt und die Untersuchung wegen desselben bei

specialiter induito quidam ex his sese defendant. Man vgl. noch kr. 19 pr. de jurisdict. (2, 1); cap. 10 X de offic. lex. — Gönner u. Schmidtlein, Jahrb. B. !I S. 204, 305.

40 Zur Anwendung der V.-U. über den MilitärstrafgerichtSstand. dem Militärgerichte anhängig wurde. Die Bestimmung der nachfolgenden Ziff. 4 läßt hierüber keinen Zweifel. Sie lautet: „Bei der Konkurrenz „mehrerer Verbrechen, welche schon vor oder während „dem Soldatenstande begangen wurden, prävalirt „nach den nämlichen Grundsätzen derjenige „ordentliche Gerichtsstand, unter welchem der Ver- „brecher sich zur Zeit der Untersuchung (d. i. „wohl zweifellos: zur Zeit, da die Untersuchung hängig wird) befindet." Demnach spricht Ziff. 3 der Verordnung vom 25. Juni 1804 nach ihrem, wahren Verständnisse nur denselben Satz aus, welchen die Württembergische Strafpr. O. vom Jahre 1843 Art. 38 in deutlicherer Fassung folgenderweise auf- ftellt: „Der befreite Gerichtsstand erstreckt sich auch „auf Vergehen, welche vor seinem Eintritte geschehen „sind, wofern sie erst nach diesem zur Unter- suchung kommen. In gleicher Art erkennt über „Verbrechen desjenigen, der zur Zeit der Verübung „derselben einen befreiten Gerichtsstand anzusprechen, „zur Zeit der Untersuchung aber diese Befreiung „verloren hatte, das Gericht, welches, von letzterer „abgesehen, zuständig ist." 6) In der That auch würde es zu den mißlichsten Unzuträglichkeiten führen, wenn eine bei dem Militär- gerichte eingeleitete Untersuchung, in welcher vielleicht schon das erstrichterliche Erkenntniß erlassen wurde.

•) Die Schleswig - Holsteinische Militär - Strafgerichts » und Prozeßordnung vom 24. Okt. 1849 verordnet in § 11 Abs. 1: „Auf die Zuständigkeit bezüglich einer „schon anhängigen Untersuchung hat der Eintritt des „Beschuldigten in den Dienststand und daS gänzliche „Ausscheiden auS dem Militärverhältniffe keinen Ein- fluß." Ebenso dem Prinzipe nach die Preuß. Militär- strafgerichtSordnung vom 3. April 1845 Th. H. §. §. 9—11, 14, 15 und 17.

Von appellationsgerichtlichen Erkenntnissen auf Zurückweisung einer Sache in die öffentliche Sitzung des Kreis- und Stadtgerichtes

Verweisung vom AG. an daS Kr. - und StG. 41 nunmehr, da der Termin der Entlassung aus dem Dienststande eintritt, oder die gegen das Gesetz er- folgte Einreihung reszindirt wird, an das bürgerliche Strafgericht zur Fortführung abgegeben werden müßte. — R.

Von appellationsgerichtlichen Erkenntnissen auf Zu- rückweisung einer Sache in die öffentliche Sitzung -es Kreis- und Stadtgerichtes. In den Studien über eine in obigem Betreffe erhobene Streitfrage, welche in Bd. 15 S. 171 f. unserer Zeitschrift mitgetheilt wurden, ist die An- sicht ausgesprochen: Hat der Staatsanwalt beim Appellationsgerichte gegen den von diesem in ge- heimer Sitzung gefaßten Beschluß, die Sache nach Art. 64 des Strafprozeßgesetzes vom 10. Nov. 1848 in die öffentliche Sitzung des Kreis- und Stadtgerichtes zu verweisen, das nach Art. 66 Nr. 1 und 6 zustehende Rechtsmittel nicht ergriffen, so ist nun dem Beschuldigten (abgesehen von dem Hinzukommen neuer Umstände oder Beweise) das Recht erwachsen, wegen derselben That nicht vor das Schwurgericht gestellt zu werden. Wenn sich nun gleichwohl das Kreis- und Stadtgericht nach gepflogener öffentlicher Ver- handlung, ohne daß sich in dieser neue Umstände oder Beweise ergaben, für inkompetent erachtet, eine wiederholte Verweisung an das Appellationsgericht (in die geheime Sitzung desselben) aber als unzu- lässig erscheint, so ist in der fraglichen Jnkompe- tenzerklärung der Wirkung nach eine Freisprechung enthalten, indem eine That, für deren strafrechtliche Beurtheilung sich keine Kompetenz eines Strafge- richtes herausstellt, eben dadurch straffrei werden muß.

42 Verweisung vom AG. an IvaS Kr. - und StG. Wäre jene Prämisse richtig und der Beschul- digte wirklich durch die Zurückverweisung an das Kr.- und StG. unter der angegebenen Voraussetz- ung gegen eine spätere Stellung vor das Schwur- gericht sichergestellt, so müßte auch die gezogene Fol- gerung eingeräumt werden. Allein die Annahme der Prämisse unterliegt erheblichen Bedenken. Der Beschuldigte kann aus der vom Staats- -anwalte nicht angefochtenen Verweisung vor das Kreis - und Stadtgericht das in Rede stehende Recht schon deßhalb nicht erwerben, weil „Rich- ter wie Geschworene lediglich nach ihrer Ueber- zeugung zu urtheilen haben", und weil „das Urtheil der Richter in öffentlicher Sitzung nur auf das Er- gebniß der öffentlichen Verhandlung, nicht auf die Akten der Voruntersuchung, gebaut sein soll". Der Wirkung nach würde aber das Urtheil auf die Ak- ten der Voruntersuchung gebaut, wenn man einem Verweisungsbeschlusse die Wirkung beilegte, daß der Beschuldigte nach demselben nicht mehr vor das Schwurgericht gestellt werden könne, m. a. W. daß derselbe nunmehr zwar noch mit einer Strafe be- legt werden könne, die innerhalb der Kompetenz der Kreis- und Stadtgerichte liegt, nicht aber mit einer schwereren. Mit Recht wird dagegen in dem Ausschußprotokolle der K. d. A. v. IO. Aug. 1848 S. 83 bemerkt, „die appellationsgerichtliche Ver- weisung sei als kein förmliches Urtheil, noch viel weniger als eine r«8 judicata oder als eine bin- dende Norm für das Stadtgericht anzusehen; daher könne dieses, da sich in Ansehung der Unabhängig- keit der Gerichte die Annahme dieser oder jener strengeren oder milderen Rechts-Ansicht nicht befehlen lasse, demungeachtet auf seiner Anschauungs - oder Beurtheilungsweise verharren".--— Sind nun aber die Verweisungs-Beschlüsse für die Kreisrund Stadt-Gerichte nickt bindend, so können sie auch für die

Verweisung vom AG. an daS Kr.- und StG. 43 Appellationsgerichte nicht bindend sein. Ganz rich- tig wird ferner in Bd. 15 S. 178 bemerkt, „nur in so weit könne hier allenfalls von einer verbin- denden Kraft die Rede sein, daß nunmehr das Kreis- und Stadtgericht die Sache in seiner öf- fentlichen Sitzung verhandeln lassen müsse, und sich nicht etwa auf den Grund des früher in geheimer Sitzung (von anderen Kollegen) gefaßten Beschlus- ses der Verhandlung entschlagen tottrfe'' Noch entschiedener spricht sich v. Scheurl in seinen Anmerk. S. 48 dahin aus, „daß weder die Geschworenen noch der Schwnrgerichtshof, noch das urtheilfällende Kreis - und Stadtgericht auch nur im mindesten an den Verweisungsbeschluß gebunden oder dadurch irgendwie verhindert sind, den Be- schuldigten von Schuld und Strafe ganz frei zu sprechen oder doch nur eine geringere, andererseits aber auch eben so wohl eine größere Schuld und Strafbarkeit desselben anzuerkennen, als jener Be- schluß vorausgesetzt hatte", und daß „demnach eigentlich gar kein Grund vorhanden wäre, den Be- schuldigten oder dem Staatsanwalte gegen diese Beschlüsse Rechtsmittel zu geben, da sie doch einer eigentlichen Rechtskraft nicht fähig sind". „Die gleichen Wirkungen", bemerkt Scheurl so- dann S. 52, „seien den appellationsgerichtlichen Verweisungs - Beschlüssen beizulegen, wie den stadt- gerichtlichen." Den Verweisungsbeschlüssen eine solche Rechts- kraft beilegen, daß dem Angeschuldigten daraus ein Recht der fraglichen Art erwüchse, hieße in der That den Anklagekammern einen Beruf unterschie- ben, den sie nach dem Gesetze nicht haben und

*) Vgl. hierüber z. B. auch Höchster „Lehrb. deS franz. Strafprozesses Bern 1850 ß. 93 und 101.

44 Verweisung vom AG. an daS Kr.- und StG. nach der richtigen Organisation des auf das Prin- zip der Mündlichkeit gebauten Strafverfahrens nicht haben können. Die Anklagekammern haben nicht den Beruf, zu urtheilen (juger), sondern bloß zu entscheiden, ob und vor welches Gericht der Ver- dächtige vorläufig zu stellen fei. „Les arrdts de renvoi ne sont qu’indicatifs et non attri- butifs de jurisdiction“ ist ein bekannter Grund- satz des französischen Prozeßrechtes. Dieser Grund- satz ist eine Konsequenz des höheren Prinzipes, daß für das Urtheil lediglich die öffentlich - mündlichen Verhandlungen maaßgebend seien, und eine Konse- quenz ans ihm ist die Unmöglichkeit, daß der An- geschuldigte aus solchen Beschlüssen ein Recht der fraglichen Art erwerben könne. Bezeichnend für daß Maaß rechtlicher Wirk- ung der Verweisungs - oder Anklagebeschlüsse in Frankreich ist ein arret v. 27. Febr. 1812, wo- nach die Anklagekammer nicht darauf sehen soll, ob ein zur Verurteilung hinreichender Beweis vorhan- den sei. Wollte man dem Verweisungsbeschlusse über- haupt eine so weit greifende, das Urtheil bestimmende Wirkung beilegen, so müßten die Voruntersuchun- gen, welche ja die alleinige Grundlage der Ver- weisungsbeschlüsse bilden, viel umständlicher, gründ- licher und erschöpfender eingerichtet werden, als dieses im Geiste des neuen Verfahrens liegt. Es müßte dann geradezu alles Dasjenige schon in die Voruntersuchung gezogen werden, was dem Prin- zipe und der gesammten Organisation des neuen Verfahrens gemäß der Hauptverhandlung — dem eigentlichen Beweisverfahren — Vorbehalten bleiben muß, m. a. W., die Voruntersuchung müßte dann nickt bloß auf Herstellung einer Wahrscheinlich- keit, sondern der Gewißheit ausgehen, und das darauf folgende öffentlich - mündliche Verfahren

Verweisung bork AG. an daS Kr.- und StG. 45 würde dadurch eine leere Komödie. Der Bestim- mung und der Einrichtung unserer Voruntersuchung gemäß ist es es eine juristische Unmöglichkeit, bloß auf die Voruntersuchungsakten hin in allen Fällen mit Bestimmtheit auszusprechen, daß kein Schwurgerichtsfall vorliege. Aus dieser Unmöglich- keit folgt aber offenbar die Nothwendigkeit des Ge- setzes , daß bei der weiteren Verhandlung der Sache von dem materiellen Inhalte des Verweisungs- Erkenntnisses abgewichen werden dürfe und zwar ohne Unterschied, ob die Abweichung zum Vortheile oder Nachtheile des Beschuldiglen gereiche, und ebenso ohne Unterschied, ob sich nach dem Verweisungs- beschlusse nova in facto ergeben oder nicht. Be- züglich dieses letzteren Punktes wird in Bd. 15 a. a. O. sehr treffend bemerkt, „daß die in Frage stehende Rechtskraft auch nicht unter der Einschrän- kung anerkannt werden dürfe, wenn die öffentliche Verhandlung (sei es, setzen wir hinzu, in der Sitzung des Unter- oder Obergerichtes) im Gegen- halte zu den Akten der Voruntersuchung nichts Neues ergeben hat. Denn das Urtheil der Richter in öffentlicher Sitzung soll eben nur auf das Er- gebniß der öffentlichen Verhandlung, nicht auf die Akten der Voruntersuchung gebaut sein; abgesehen davon, daß die mündlichen Verhandlungen viel ver- lässigere Anhaltspunkte geben, als das todte Pro- tokoll: daß also im Grund genommen niemals von einem völlig gleichen Resultate der Voruntersuchung und der öffentlichen Verhandlung gesprochen werden karin"^). a) Man könnte mit vollem Rechte behaupten, daß sich in der öffentlichen Verhandlung jedeömal nova, nämlich neue, dem verweisenden, in geheimer Sitzung und bloß auf die Voruntersuchungs-Akten hin be- schließenden Gerichte gänzlich unbekannte und unzu- gängliche Beweismittel ergeben.

46 Verweisung vom AG. an daß Kr. - und AtO. Nach der gegentheiligen Ansicht ließe sich auch die Bestimmung des Art. 322 des Ges. v. 10. Nov. 1848 nicht rechtfertigen, wonach der Beschuldigte wegen Verbrechens prozeffirt werden soll, wenn sich bei der Berathung 3) herausstellt, daß die als ein Vergehen in die öffentliche Sitzung verwiesene That ein zur Aburtheilung durch das Kreis - und Stadtgericht geeignetes Verbrechen sei. Denn auch in diesem Falle liegt ein nach jener Ansicht „rechts- kräftiges" 4) Verweisungserkenntniß vor; auch in die- sem Falle könnte weder die zweite Instanz (wenn nämlich gegen die Verweisung „wegen Verbrechens" Berufung eingelegt würde, s. Sitzungsber. Bd II. H. 2 S. 151 Anmerk.), noch der Kassationshof mehr die „rechtskräftig" für ein Vergehen erklärte That für ein Verbrechen erklären; auch in diesem Falle müßte angenommen werden, daß der Staat aus das Recht, den Verdächtigen wegen Ver- brechens zu verfolgen und zu bestrafen, Verzicht geleistet, und daß der Beschuldigte das Recht erworben habe, nicht mehr wegen Verbrechens verfolgt und be- straft zu werden. Ebenso wäre nach der gegentheiligen Ansicht die Bestimmung des Art. 335 unerklärlich. Denn wenn Verweisungsbeschlüsse einer Rechtskraft fähig wären, wie könnte dann die Staatsbehörde dem Art. 335 gemäß noch nach in öffentlicher Sitzung (ves Kreis - und Stadtgerichtes) ver- handelter Sache, also nachdem sie gegen den Verweisungsbeschluß nicht appellirt hatte, — was ihr wenigstens bei einer Verweisung wegen Ver- brechens nach Art. 60 zustand —, — wie könnte

*) Von nova in facto ist hier nichts erwähnt. 4) Man wird nicht entgegnen wollen, daß ein Verwei- sungsbeschluß wegen Vergehen deßhalb nicht rechts- kräftig werden könne, weil es gegen solche Beschlüsse nach Art.6v keine Berufung gibt.

Verweisung 6em M. -n das Kr. - und StG. 47 die Stsstsbehörde dann noch den Antrag stellen, daß der Beschuldigte vor das Schwurgericht gestellt werde 5). Der Grund, warum der Angeschuldigte weder in dem einen noch in dem anderen Falle ein Recht auf geringere Strafe erwerben könne, liegt eben darin, daß der zum Vordereitungs- oder sog. Uebergangsstadium gehörende Verweisungs- beschluß seiner Natur nach bloß aufWahrschein- lichkeitsgründen beruht und auf das Resultat des eigentlichen Beweis-Verfahrens, d. i. auf das Urtheil keinen entscheidenden Einfluß üben darf. Ist nun aber das in Rede stehende Recht des Beschuldigten nicht nur nicht begründet, sondern sowohl nach dem Geiste als nach ausdrücklicher Be- stimmung des neueren bayerischen Strafprozeßrechtes geradezu unmöglich, so steht dann nichts mehr im Wege, daß dasAppellationsgericht,—nun durch ein vom Staatsanwalt gegen die Jnkom- petenzerklärung des Kr. u. StG. ergriffenes Rechts- mittel als Berufungsinstanz mit der Sache befaßt 6), nach Verhandlung in öffentlicher Sitzung,

*) Der Art. 335 kann doch wohl nicht so interpretirt werden, daß er fich bloß auf den Fall einer Verwei- sung wegen Vergehens beziehe. Zu dieser Inter- pretation würde aber die gegentheilige Ansicht mit ihrer Rechtskraft der VerweisungSbeschlüffe gelangen, wenn sie nämlich zu solcher Rechtskraft die Möglich- keit der Anfechtung jener Beschlüsse für nothwendig hielte. *) Zn einem an den obersten Gerichtshof gelangten RechtS- falle hatte das Kr. u. StG., in dessen öffentliche Sitzung die Sache nach Art. 64 verwiesen worden, feiner Znkompetenzerklärung die Folge einer nochmaligen Verweisung an das AG. als Anklagekammer ge- geben, und von dieser wurde nun wirklich nach wieder- holter Berathung die Ansicht des Kreis - und Stadt- gerichts gebilligt und die Verweisung an daS Schwur- gericht ausgesprochen. Die hiegegen von dem An- geschuldigten, wegen deS Widerstreites mit dem früheren

Mittheilung aus der Praxis

Erbschaftskauf. Lex Anastasiana

48 ErbschaftSkauf. Lex Anastasiaüa. abweichend von der Ansicht der appellatiorisgericht- lichen Anklagekammer, die rechtliche Ueberzeugung gewonnen hat, daß der fragliche Fall wirklich ein Schwurgerichtsfall sei, — den Beschuldigten vor das kompetente Schwurgericht ver- weise 7). Wollte man hiegegen vielleicht einwenden, es sei doch unstatthaft, daß sich 2 Abtheilungen eines und desselben Appellationsgerichtes einander kontrajudiziren resp. eine die andere reformire, — so muß darauf erwiedert werden, daß zwischen einer in geheimer Sitzung und bloß auf die Vorunter- suchungs-Akten hin beschließenden Anklagekammer und einem Gerichte, welches seinen Spruch auf die in öffentlicher Sitzung gepflogenen Verhandlungen baut, ein großer Unterschied ist. (Schluß folgt.)

Mittheilung aus der Praxis. Erbschaftskauf. Lex Lmastasiana. Die Vorschriften der lex Anastasiana sind auf den Kauf einer Erbschaft nickt anzuwenden. OAGE. vom 27 Dez. 1841. Nr. 671 37/38.

AuSspruche an den obersten Gerichtshof gebrachte Nichtigkeitsbeschwerde wurde von diesem, weil Ver- weisungSerkenntnisse nur vorbereitende Anordnungen der Gerichte seien. für unbegründet erachtet. Vgl. Sitzungsberichte Bd. II H. 2 S. 176. 1) Eine Kritik des in Bd. 15 S. 152 angezogenen arrst v. 28. April 1842, sowie ein Eingehen auf das fran- zösische Prozeßrecht liegt nicht in unserer Absicht und in dem Zwecke der vorstehenden Erörterung.

Redakteur: I. A. Seuffert. Derl. Palm «Er Enke z. Erlangen.

März 1851

Unter die Kompetenz der Appellationsgerichte bei Berufungen gegen die Schätzung zum Zwecke der Handlohnsfixirung : (Art. 11, Nr. 4 Abs. 3 des Gesetzes v. 4. Juni 1848) Glück

Blätter für Rechtsanwendung zunächst Ln Bayern. Grgänzungsblatt Nr. 4. März L8SL.

Unter die Kompetenz der Appellationsgerichte bei Berufungen gegen die Schätzung zum Zwecke der Handlohnsstkirung. (Art. 11, Nr. 4. Abs. S des Gesetzes v. 4. Zuni 1848.) Es sind bereits mehrere Fälle vorgekommen, in welchen bei Schätzungen, die zum Zwecke der Handlohnsfipirung vorgenommen wurden, die gegen die Entscheidung der Schätzer nach Art. 11, Nr. 4, Absatz 3 des Gesetzes vom 4. Juni 1848, die Auf- hebung, Fixirung und Ablösung der Grundlasten betr., an das Appellationsgericht ergriffene Berufung wegen vermeintlicher Inkompetenz des AG. von dort abgewiesen worden ist. Zur Rechtfertigung dieser Jnkompetenzerklärung wurden folgende Gründe angeführt: „Nach Art. 41, Nr. 4, Abs. 3 des alleg. Gesetzes begründe eine Schätzung nur dann die Kompetenz des App.-Ge- richts, als Berufungs-Instanz, wenn eine solche Schätzung unter Hinweisung auf diesen Artikel 14, Abs. 4 in diesem Gesetze vorgeschrieben sei. Es handle sich aber im vorliegenden Falle blos um die Fixirung des Handlohns, und bei der Handlohns- firirnng ist nach Art. 15 a. a. O. keine Schätzung unter Hinweisung auf den Art. 11, Abs. 4 des Ge- setzes vorgeschrieben, sondern die Handlohnsfixirung XVI.

50 HandlohnSsirirunK. Schätzung. Berufung. richte sich nach früheren Verordnungen. Es ver- ordne zwar der Art. 15, Abs. 3 des Gesetzes, daß sich die Art der Festsetzung der BesitzveränderUNßs- Reichttifse Nach dM Bestimmungen det Vekordnüng vsm 19. Juni 1832, die Fixirung und Ablösung des Handlohns und anderer unständiger Besitzver- änderungs-Gefälle des Staates betr., zu richten habe, und auch die Instruktion zu dem Grundlasten-Ab- lösungs-Gesetze weise im §. 12, Abs. 3 auf die Ver- ordnung vom 19. Juni 1832 §. 5 hin, nach wel- cher in gewissen Fällen auch bei der Handlohns- fixirung eine Schätzung einzutreten habe. Allein der §. 5 jener Verordnung sei nur für die Besitz- veränderungsfälle des Staats gegeben, und rede nur von einer Schätzung von Amtswegen, während das Gesetz v. 4. Juni 1848 eine Schätzung bei Fixirung des Händlohns in der im Art. 11 Abs. 4 dieses Gesetzes ausgedrückten Art und Weise nicht vorschreibt, und auch auf den Art. 11, Abs. 4 nicht Hinweise/ eine dieser Gesetzstelle entsprechende Schätz- ung nicht verordne, wie dieses im Art. 5, Abs. 8 ausdrücklich geschehen fei, wodurch der Art. 11, Abs. 4 einschränkend erläutert werde. Das Gesetz v. 4. Juni 1848 sei also, in soweit es die Kompe- tenz des App. - Gerichts gegen die Entscheidung der Schätzer als Berufungsinstanz ausspreche, nach obi- gen Erörterungen und im Hinblicke aus Art. 19 offenbar ein Ausnahmegesetz und dürfe Nicht aus- dehnend interpretirt werden. Da hiernach die Kom- petenz des App.-Gerichts als Berufungsinstanz in Fixationssachen nur bei solchen Schätzungen begrün- det sek, welche in dem Gesetze unter Hinweisung auf den Art. 11 Abs. 4 vorgefchrkeben seien, dieses aber bei Handlohnsschätzun^en nicht der Fall sei, so habe die Berufung wegen Mangels der Kompe- tenz abgewiesen werden müssen." Diese Ansicht dürfte jedoch als richtig nicht zu

HandlohnSfirirung. Schätzung. Berufung. 51 erachten sein. Gegenüber der die Regel bildenden Zuständigkeit der Distriktspolizeibehörden und Rent- ämter, sodann der Kreisregierungen, K. d. I. (Art. 18 des Grundlastenablösungsgesetzes), erscheint die Kompetenz der Gerichte in Gegenständen der Grund- lastenfixirung allerdings nur als eine exzeptionelle, welche ausschließlich nur auf diejenigen Fälle, in welchen sie vom Gesetze ausdrücklich festgesetzt wurde, zu beschränken ist, indem dergleichen Ausnahmege- setze der strengsten Auslegung unterliegen. Als Gegenstand der Firirung bezeichnet der Art. 8 alle nicht durch Abschnitt II dieses Gesetzes aufgehobenen unständigen Gefälle und Zehenten, dann alle Besitzänderungsabgaben, mit dem Bei- fügen, daß alle bereits rechtsgültig bestehenden, oder vor der amtlichen Behandlung zu Stande kommen- den Fixationen oder Umwandlungen von Frohnen und Grundgefällen in Kraft bleiben. Die Art. 9 bis 14 handeln hauptsächlich von der Zehentfixirung; dasjenige aber, was im Art. 11, Nr. 4 bezüglich der Schätzungen vorgeschrieben ist, bezieht sich, wie die Worte im Eingänge dieser Gesetzstelle ausdrück- lich zu erkennen geben, nicht blos auf Zehent- Schätzungen, sondern auf „diese, wie Me übri- gen in dem (gegenwärtigen) Gesetze vor- geschriebenen Schätzungen." Es kann hier- nach keinem Zweifel unterliegen, daß die im dritten und letzten Absätze a. a. O. enthaltene Bestimmung, wonach gegen die Entscheidung der Schätzer eine Berufung an das Appellationsgericht binnen 14 Tagen gestattet ist, in demselben Umfange, nämlich in Bezug auf alle im Gesetze vorgeschriebenen Schätzungen zu verstehen sei. In Ansehung der Besitzänderungs-Reichnisse (Handlohn, Leibgelv u. dgl.) verfügt der Art. 15 Abs. 3, daß sich die Art deren Festsetzung nach den Bestimmungen der Verordnung vom 19. Juni 1832,

52 HandlohnSfirirung. Schätzung. Berufung. die Fixirung und Ablösung des Handlohns und anderer unständiger Besitzveränderungs - Gefälle des Staats betr., und den darauf bezüglichen Erläuter- ungsreskripten richte; wobei auch noch bestimmt wurde, daß die in der Finanz-Ministerial-Entschließ- ung vom 29. Dezember 1834 festgesetzten Durch- schnittsjahre vom Jahre 1849 an zurückgezählt werden sollen. Die in Bezug genommene Verordnung v. 19. Juni 1832 (Reg.-Bl. S. 389) unterscheidet im §. 4 zwei Fälle, je nachdem a) das Besitzverände- rungs-Reichniß immer nach einerlei Procent erhoben wird, — hier hat (nach Abs. 1) die Fixation bloß dem Betrage nach unbedenklich statt; — oder d) wenn das Handlohn im Procent-Maaße und der Anfallsnorm wechselt,— hier soll entweder ein Turnus nach festen Zeitabschnitten und bestimmten Größen, oder wenigstens ein fixes Quantum, welches bei jeder Besitzveränderung, ohne Unterschied ihrer Ur- sache, unverkürzt zu entrichten ist, festgesetzt werden. Der folgende §. 5 enthält folgende Bestimmungen: „Die Grundlage zu dieser Festsetzung liefern die jeden Orts nach Vertrag, Gesetz, oder rechts- gültigem Herkommen bestehenden Anfalls-Verhält- niße und Procento-Maaße." „Wo Diese in allen Fällen dieselben sind (§. 4 Abs. 1.), geschieht die Bestimmung des Fixums nach dem Durchschnitte der drei letzten Schätzungen, insofern solche noch ermittelt werden können, sonst aber der zwei letzten, bei deren Abgang nach der bekann- ten letzten, und wenn gar keine, oder nur unregel- mäßige, mangelhafte, daher unanwendbare Schätzun- gen vorhanden sind, auf den Grund einer hiezu be- sonders von Amtswegen zu veranstaltenden neuen Schätzung nach Lage der Güter in ihrem belasteten Zustande." „Wo das Handlohn im Procento-Maaß und

HandlohnSfirirung. Schätzung. Berufung. 5) Anfallsnorm wechselt (§. 4. Abs. 2.), wird das Fixum und der Turnus aus dem Durchschnitte aller Handlöhne berechnet, welche das treffende Gut nach Ausweis der vorhandenen Rechnungen abge- worfen hat, mit Rücksicht auf den Zeitraum, bin- nen welchem solche angefallen sind." Weil jedoch diese Ermittelungsweise, zumal wo es an verlässigen Rechnungen gebricht, ihre Schwierigkeiten hat, und ein einfacheres Auskunfts- mittel in der gemeindlichen Handlohnsfixirung, von welcher die Fin.-Min.- Entschließung v. 29. Dezem- ber 1834 (Geret Verordn.-Samml. Bd. 18. S. 177.) handelt, gefunden wurde, so hat das Gesetz v. 4. Juni 1848 auch diesen einfachen Ablösungs- modus adoptirt, nur mit der näheren Bestimmung, daß die 29 Durchschnittsjahre von 1840 an rück- wärts gezählt werden sollen, (cf. die Jnstr. v. 17. Juni 1848 zum Vollzüge des Ablösungsgesetzes §. 14. Reg.-Bl. S. 659 und 660.) Da nun das Gesetz v. 4. Juni 4848 im Art. 15 Abs. 3 ausdrücklich vorschreibt, daß sich die Art der Festsetzung der Besitzänderungs - Reichnisse nach den Bestimmungen der Verordn, v. 19. Juni 1832 richtet, und diese Verordn, im §. 5 Abs. 2 aus- drücklich verfügt, daß unter der daselbst bezeichne- ten Voraussetzung zum Zweck der Handlohns- fixirung eine neue Schätzung veranstaltet werden soll, so hat das alleg. Gesetz gerade dadurch, daß es diese Verordnung als Norm für die Fixirung der Besitzänderungs-Reichnisse aufstellte, von selbst auch die nach dieser Verordnung für den bezeichneten Fall erforderliche Schätzung vorgeschrieben, ohne daß es deßfalls erst noch einer speziellen Erwäh- nung bedurfte, welche bei der geschehenen Hinwei- sung auf jene Verordnung nicht nur überflüssig, sondern auch für die Abfassung des Art. 15, Abs. 3 beschwerlich gewesen wäre.

54 HandlohnSfirlruug. Schätzung. Berufung. Von selbst aber versteht es sich, daß die im Art. 11 unter Nr. 4 enthaltenen Bestimmungen, welche für alle in dem Gesetze vorgeschriebenen Schätzungen gegeben sind, auch bei der von diesem Gesetze durch die Bezugnahme auf die V. v. 19. Juni 1832 in dem dort bezeichneten Falle vorge- schriebenen Schätzung in Anwendung kommen müs- sen, zumal da die Verordnung selbst über die Art und Weise der vorzunehmenden Schätzung nichts enthält, und wenn sie auch hierüber abweichende Vorschriften enthielte, diesen durch die Bestimmun- gen des Gesetzes I. e. derogirt worden sein würde. Es kann daher daraus, daß im Art. 5, Abs. 3 ausdrücklich auf Art. 11, Nr. 4 hingewiesen ist, kein Argument gegen die Anwendbarkeit der in letz- terer Gesetzstelle enthaltenen Bestimmungen auf Handlohnsschätzungen abgeleitet werden, denn auch diese sind durch das Ablösungsgesetz zu Folge der Hinweisung auf die Verordnung v. 19. Juni 1832 für den dort erwähnten Fall gleichfalls vorgeschrie- be«, und wenn beabsichtigt gewesen wäre, die An- wendung der im Art. 11, Nr. 4 enthaltenen Be- stimmungen, insonderheit die gegen die Entscheidung der Schätzer an das Appellationsgericht gestattete Berufung, bei Handlohnsschätzungen auszuschließen, so würde sich das Gesetz nicht so allgemein, wie geschehen, ausgedrückt und von allen darin vorge- schriebenen Schätzungen gesprochen haben, sondern es hätte in Ansehung der Handlohnsschätzungen eine Ausnahme gemacht und angeordnet werden müssen, daß die Berufung an die Kreisregierung zu richten sei. Völlig irrelevant ist der Umstand, daß die Verordnung vom 19. Juni 1832 ursprünglich nur für die Firirung der Handlohns - und anderer un- ständiger Besitzveränderungs-Gefalle des Staats gegeben wurde, denn da das Ablösungsgesetz auch

HqM-hysfirsxung. OchätzMg. Brrufung. SH die Fixirung der im Eigenthum der Privaten, der Stiftungen und Kommunen befindlichen, durch die- ses Gesetz nicht aufgehobenen Grundgefälle, bezieh- ungsweise unständigen Gefälle und Besitzverände- rungs-Abgaben befiehlt (Art, 7 und 8), und in Ansehung der letzteren vprschreibt, daß sich die Art der Festsetzung nach den Bestimmungen der Verord- nung vom W. Juni 1832 und den darauf bezügli- chen Erläuterungs-Reskripten zu richten habe, so hat es diese Bestimmung eben hierdurch auch auf die Handlyhns - und anderen unständigen Pesitzver- änderungs-Gefälle der Privaten, der Stiftungen und Kommunen für anwendbar erklärt. Endlich kann auch dem Umstande, daß die Verordnung v. 19. Juni 1832 im §.5, Abs. 2 von einer von Amtswegen zu veranstaltenden neuen Schätzung spricht, fein entscheidendes Gewicht beigelegt werden. Nach Art. 19 des Ablösungsge- setzes wird die Firirung der Grundlüsten von den DistriktsrPolizeibehörden in Gemeinschaft mit den Rentämtern von Amtswegen im summarischen Ver- fahren vollzogen. Das Nähere des Verfahrens sollte durch eine Instruktion nopmirt werden, welche am 17 Juni 1848 erlassen wurde (Reg.-Bl. S. 979.). Nach §, 1 dieser Instruktion erfolgt die ge- setzlich gebotene Firirung aller unständigen Grund- laften, sie mögen dem Staate oder Privaten, Stif- tungen und Kommunen zu leisten sein, entweder 1) im Wege des freiwillige» slehereinkommens, (was nach §. 3 der Jnstr. auch ohne amtliche Mit- wirkung geschehen kann) oper 2) auf Petreiben des einen oder anderen Thestes. Wird nun die amt- liche Fixirung von einem oder dem anderen Thssile betrieben, so ist, wie ß, 4 der Jnstr. vorschreibt, vor Allem festzustellen, in welchen Punkten beide Theile bereits übereinstimmen, dann in welchen An- forderungen oder Zugeständnissen sie von einander

56 HandlohnSfirlrung. Schätzung. Berufung. abweichen. Zur Beseitigung dieser Differenzpunkte hat sodann die Distrikts - Polizeibehörde gemein- schaftlich mit dem Rentamte die dem Gesetze ent- sprechenden Anordnungen zu treffen. Diese Behör- den haben hiebei, wie sich das Gesetz wörtlich aus- drückt, von Amtswegen zu .verfahren, mithin Alles, was zum Zwecke der Fixirung erforderlich ist, aus eigener Thätigkeit vorzunehmen und an- zuordnen, ohne erst deßhalb besondere Anträge der Parteien abzuwarten oder sich dadurch beengen zu lassen. Es haben daher diese Behörden auch von Amtswegen zu prüfen, ob behufs der Hand- lohnsfixirung, unter den in der Verordnung vom 19. Juni 1832 bestimmten Voraussetzungen, die Nothwendigkeit gegeben sei, eine neue Schätzung zu veranstalten, und sie haben selbst in dem Falle, wenn sich die Interessenten über dieses Auskunfts- mittel vereinigen, da einmal die amtliche Fixirung begehrt wurde, immerhin die erforderlichen Veran- staltungen zur Vornahme der Schätzung, auf die den Vorschriften des Art. 11, Nr. 4 des Ablösungs- gesetzes entsprechende Weise, von Amtswegen zu treffen. Die Schätzung, sie mag nun in Folge eines amtlichen Beschlusses oder auf den Grund einer Uebereinkunft der Interessenten geschehen, ist daher im Sinne des Gesetzes immer als eine von Amt sw egen veranstaltete Schätzung zu betrach- ten, und sie kann auch immer nur in der im Art. 11, Nr. 4 des Gesetzes vorgeschriebenen Art und Weise vorgenommen werden. Die Anwendung die- ser Vorschriften ist daher in dem Falle, für welchen die Verordn, v. 19. Juni 1832, §. 5, Abs. 2 eine von Amtswegen zu veranstaltende Schätzung vor- schreibt, keineswegs ausgeschlossen. Jeder etwaige Zweifel hiegegen wird endlich durch den klaren Inhalt der alleg. Instruktion be- seitigt, in welcher §. 12, Abs. 3, unter Bezugnahme

Von appellationsgerichtlichen Erkenntnissen auf Zurückweisung einer Sache in die öffentliche Sitzung des Kreis- und Stadtgerichtes : (Schluß)

Verweisung vom AG. an daS Kr.» und StG. 57 auf den im Abs. 2 wörtlich wiederholten Inhalt des §. 5 jener Verordnung ausdrücklich gesagt ist: „Wie bei solcher neuen Schätzung zu verfah- ren sei, ist im Art. 11 Nr. 4 des Gesetzes bestimmt, und im §. 9 oben erörtert worden." Im §.9 Abs. 2 heißt es aber wörtlich, wie folgt: „Glaubt nun ein Betheiligter Nachweisen zu können, daß es dem Ergebniß der Schätzung an richtigem inneren Zusammenhänge fehle, so steht es ihm frei, auf gerichtliche Verwerfung derselben anzutragen, in welchem Falle sodann das Weitere den Gerichten zusteht." Die Jnkompetenzerklärung des Appellationsge- richts dürfte sonach in keiner Hinsicht gerechtfertigt sein und es muß bei der in diesen Blättern (Bv. XV, S. 413) bereits angedeuteten hohen Wichtig- keit des Gegenstandes, sowie im Interesse des ma- teriellen Rechtes aufrichtig bedauert werden, daß dergleichen Aussprüche schon häufig vorgekommen sind, zumal da hiegegen an den obersten Gerichts- hof erhobene Beschwerden keine Abhülfe gefunden haben, beziehungsweise finden können, weil bei dem- selben die Ansicht herrscht, daß eine Beschwerde- führung an die dritte Instanz in Grundlasten - Fi- xirungs - Sachen gesetzlich unstatthaft sei *). Glück.

Von appellationsgerichtlichen Erkenntniffen auf Zu- rückweisung einer Sache in die öffentliche Sitzung des Kreis- und Stadtgerichtes. (Schluß.) So wenig ein von einem Appellationsgerichte resp. einer Anklagekammer gefaßter Verweisungsbeschluß für das Erkenntniß des Kreis - und Stadtgerichtes maaßgebend ist, ebensowenig kann er für die recht- *) S. Bd. XV. S. 308 und 412 dieser Blätter.

58 Bemessung vom AG. SN dB Kr.-und TW. liche Ueberzeugung des zum Urtheileu berufenen appellationsgerichtlichen Senates maaßgebend sei«. Auch hier ist die Bemerkung am Platze, daß „im Grund genommen niemals von einem völlig gleichen Resultate der Voruntersuchung und der öffentlichen Verhandlung gesprochen werden könne." Es kann also hier gar nicht von einem Widerspruche zwischen % gleichartigen und koordinirten Abtheilungen eines und desselben Gerichtes bei gleichen Vor- aussetzungen die Rede sein; die Voraussetzungen für die frühere Verweisung vor das Kreis - und Stadtgericht sind vielmehr ganz andere, als die für die spätere Verweisung vor das Schwurgericht; dort nämlich dienten als Grundlage lediglich die Vorun- tersuchungsakten, hier dagegen die in öffentlicher Sitzung gepflogenen Verhandlungen; ja man könnte nach Obigem füglich sagen, die in Rede stehende Ab- weichung sei durch das Ergebniß von nova (näm- lich die der öffentlich - mündlichen Verhandlung eigenthümlichcn Beweismittel) motivirt. Fragt man endlich, wie es möglich sei, daß eine zum Urtheilen (in JI. Instanz) berufene Abthei- lung des Appellationsgerjchts schließlich einen Ver- weisung s - oder Anklageheschluß statt eines Urtheiles erlasse, sich also quasi gus einem erkennenden Ge- richte in eine Anklagekammer verwandle, — so ver- weisen wir zur Antwort auf das Gesetz v. 10. Nov. 1818 Art. 335, nach welchem sich ebenfalls das Gericht der II. Instanz unter den dort ange- gebenen Voraussetzungen gleichsam drevj mauu in eine Anklagekammer umwandelt. Hiegegen wird man vielleicht einwenden, daß der Fall des Art. 335 doch ein von dem vorsiegen, den ganz verschiedener sei, daß nämlich 1) in jenem Falle dem zu fassenden Anklagebeschlusse kein appel- lationsgerichtliches Erkenntniß auf Verweisung vor das Kreis - und Htgdtgericht vorausgegangen sei,

Verweisung vom AG. an daS Mt. - und GtG. 59 wie in diesem Falle, und daß 2) in jenem Falle die Beschwerde (Der Staatsbehörde) darauf gerich- tet sei, daß die That, welche den Gegenstand der Verhandlung (vor dem Kreis - und Stadtgerichte) gebildet hat, vor das Schwurgericht gehöre, — während in diesem Falle die Beschwerde des Staats- anwaltes gerade umgekehrt darauf gerichtet sei, daß das Kreis - und Stadtgericht unrichtigerweise die That für einen Schwurgerichtsfall angesehen und sich deßhalb für inkompetent erklärt habe; m. a. W. die Beschwerde habe in jenem Falle den Zweck, daß das Appellationsgericht nicht judizire, sondern bloß Anklage beschließe, in diesem, daß es nach Art. 337 judizire, nicht aber anklage. Hierauf ist kurz Folgendes zu erwiedern. Der erste Unterschied ist nach dem bereits oben Bemerk- ten ein rechtlich ganz unerheblicher. Der vorgängige Beschluß auf Verweisung vor das Kreis - und Stadtgericht ist, wie gezeigt, durchaus kein Hinder- niß für die spätere Verweisung vor das Schwurgericht. Was den zweiten Unterschied betrifft, so wird es genügen, darauf hinzudeuten, daß ja die Gerichte in der materiellen Beurtheilung der ihnen vorlie- genden Fälle überall nicht durch die Anträge des Staatsanwaltes gebunden sind, daß sie ebensowohl ein größeres wie ein kleineres Verbrechen, als der Staatsanwalt will, annehmen und danach sprechen können. Ebenso wie das Gericht gegen den Antrag der Staatsbehörde die Sache für eine nicht vor das Schwurgericht gehörige erklären und sodann praemissis praemittenäis das angefochteneErkennt- niß des Kreis-und Stadtgerichts bestätigen kann,— ebenso kann das Gericht gegen (oder ohne hierauf gerichteten) Antrag des Staatsanwalts die Sache auch für einen Schwurgerichtsfall erklären und dem- gemäß Anklage und Verweisung beschließen. Hät- ten wir auch nicht den Art. 335, so wäre unsere

60 Verweisung vom AG. an daS Kr. - und StG. Ansicht gewiß derjenigen vorzuziehen, welche in dem Ausspruche des Appellationsgerichtes, daß der frag- liche Fall ein Schwurgerichtsfall sei, ein freisprechen- des Erkenntniß erblicken will. Diese beruht, wie gezeigt, auf der unrichtigen Annahme des mehrer- wähnten Rechtes des Beschuldigten, während un- sere Ansicht sowohl dem Geiste als den ausdrückli- chen Bestimmungen des neueren Prozeßrechtes voll- kommen entspricht. Jene Ansicht beschuldigt den Gesetzgeber einer Lücke in seinem Werke, die unsere findet ebenso wenig eine Lücke, wie der Referent im I. Ausschüsse der Kammer der Rekchsräthe (v. Maurer) „über den Entwurf eines Gesetzes, die Revision des Strafprozeßgefetzes vom 10. Nov. 1848 betr., S. 31., welcher „die bereits gegebenen Vor- schriften für ausreichend hält." Wollte der Gesetz- geber überhaupt eine für den vorliegenden Fall maaßgebende Bestimmung aufstellen, so könnte sie gewiß in keinem Falle darin bestehen, daß die Un- tergerichte sich nicht mehr für inkompetent erklären dürften, sobald eine Sache vom Appellationsgerichte an sie verwiesen worden, — sondern sie könnte ein- zig und allein darin bestehen, daß das Appella- tionsgericht ausdrücklich ermächtigt werde, eine Sache vor das Schwurgericht zu verweisen, wenn auch früher die appellationsgerichtliche Anklage- kammer die Verweisung vor das Kreis - und Stadt-Gericht beschlossen hatte, —welche Bestim- mung etwa als eigener Artikel unmittelbar an den Art. 335 angereiht werden möchte. Wir schließen hier mit der Bemerkung, daß wir mit der Note in den Sitzungsberichten a. a. O. S. 176 nicht einverstanden sein können, indem dieselbe glaubt, daß „dem Appellationsgerichte, wenn es auch jetzt auf seiner früheren Ansicht be- harrte, wohl nichts übrig geblieben wäre, als die Sache an ein anderes Kreis - und Stadtgericht

Verweisung vom AG. an das Kr. - und StG. 61 zur Aburtheilung zu verweisen." Unserer Ansicht nach, welche mit der des Artikels in den Bl. f. RA. Note 8 S. 183 a. a. O. übereinstimmt, hätte das Appeüationsgericht in diesem Falle nach Art. 337 des Ges. v. 10. Nov. 1818 als Berufungs- instanz in der Hauptsache selbst zu erkennen gehabt, weil hier keiner der beiden Ausnahmsfälle gegeben ist. Dr. Friedrich Walther. Nachschrift der Red. Vorstehenden Bei- trag zur Lösung der von uns im vorigen Jahrg. S. 177 besprochenen Frage halten wir seinem kri- tischen und polemischen Theile nach insoweit für gelungen, als zugestanden werden muß, daß sich ein dem Angeklagten durch den Beschluß der Anklage- kammer erwachsendes Recht, wegen derselben That (abgesehen von dem Hinzukommen neuer Umstände oder Beweise) nicht mehr vor das Schwurgericht gestellt zu werden, nicht erweisen läßt, sowie daß der Ausweg, das Kreis - und Stadtgericht an die Ansicht des Appellationsgerichts für gebunden zu erklären, dem Geiste des neuen Verfahrens wenig entsprechen würde. Dagegen hat der positive Theil der Abhandlung in ihrem Satze, daß das Appella- tionsgericht, an welches die Sache in 2. Instanz devolvirt ist, wenn dasselbe nun ebenfalls den Reat als einen schwurgerichtlichen erkennt, ohne Weiteres die Verweisung des Angeklagten an das Schwur- gericht aussprechen könne, unsere beistimmende Ueberzeugung nicht gewinnen können. Ohne gesetz- liche Vollmacht wird das in 2. Instanz urtheilende Appellationsgericht die Funktionen der Anklagekam- mer nicht ausüben können. Eine solche Kompetenz ist ihm aber für den vorliegenden Fall weder durch ein ausdrückliches Gesetz noch durch eine ausrei- chende Analogie zugetheilt. Wir können nämlich die analoge Anwendung des Art. 335 der Straf- prozeßnovelle v. 10. Novbr. 1848 auf unseren Fall

62 Verweis vom AG. an das Kr.» «»- StG» nicht für begründet halten. „Der Gebrauch der Analogie beruht darauf, daß bei einer unentschiede- nen Rechtsfrage das gegebene Recht nach dem Ge- setze der inneren Ae hnli chkeit undVerwandt- schaftzu der gesuchten Entscheidung erweitert wird." Und „die Auslegung vermittelst der Analogie findet gar keine Anwendung, wenn das Gegebene, von dem wir ausgehen, die Natur der Ausnahme von der Regel hat."*) Der Fall, für welchen der Art. 335 dem in zweiter Instanz erkennenden Ap- pellationsgerichte die Kompetenz der Anklagekam- mer beilegt, ist von dem unsrigen durch die wesent- liche Verschiedenheit getrennt, daß in dem letzteren aber nicht in dem ersteren ein Erkenntniß desselben Appellationshofes als Anklagekammer bereits vor- ausgegangen ist. Nun bestehen aber über Form und Grund der Abänderung von Erkenntnissen der Anklage- kammer ganz genaue gesetzliche Normen: eine solche Emendation derselben durch das als 2. Instanz urthei- lend« Appellationsgericht ist dem Gesetze unbekannt. Wir geben somit gerne zu, daß de lege fe- renda der vom Vers, vorgeschlagene Ausweg unter Voraussetzung der erforderlichen näheren Bestim- mungen der einfachste und dem Geiste des Verfah- rens angemessenste sei: wir läugnen aber, daß ohne eine ergänzende gesetzliche Bestimmung bloß durch Doktrin oder Praxis die Lücke des Gesetzes im Sinne des Verf. ausgefullt werden könne. Viel- mehr läßt sich das Bedürfnis legislativer Nachhülfe nicht verkennen. Nach dem gegenwärtigen Stande der Gesetzgebung gehen Doktrin und Praxis nach drei verschiedenen Richtungen auseinander, indem zu den im vorliegenden Aufsätze, beziehungsweise in Bd. 15 Nr. 12 dargelegten Ansichten noch die dritte hinzukömmt, welche eine wiederholte Verwei-

*) Savigny System!, 293 f.

Mittheilungen aus der Praxis

Patrimonialrichter II. Klasse, vom Staate übernommen

Patrimonialrichks II. Klaffe, iom übernommen. 63 jung dn dis ABklagekammer des AG. eintreten läßt (S. oben Note 6). Wer nun nicht gerade seine Ansicht für unfehlbar ausgeben will, muß wohl zugeben, daß zur Feststellung der Rechtsan- wendung, und zur Abschneidung der für den An- geschuldigten sehr nachtheiligen Hin - und Herver- weisungen, Grund genug vorhanden fei, eine legis- lative Entscheidung der Streitfrage herbeizuwünschen. Mittheilungen ans der Praxis. 1. Patrimonialrichter II. Klaffe, vom Staate übernommen. Wenn in Kraft des Art. 1 des Gesetzes vom 4. Juni 1848- die Aufhebung der gutsherrlichen Gerichtsbarkeit u. s. w. betr., ein Patrimonialrich- ter zweiter Klaffe, der zugleich Rentenver- walter war, unter den am 12. April 184*$ be- standenen Anstellungs-Bedingungen vom Staate über- nommen wird, so kann er aus der Staatskasse nicht auch die Bezüge ersetzt verlangen, welche ihm früher die mit besorgte Rentenverwaltung eingetragen hat. Dieser Satz wurde vom obersten Gerichtshöfe üdoptirt, und in den CUtfcheidungsgründen folgender- maßen motivirt: In Gemäßheit des Gesetzes v. 1848 Ärt. 1 hatte das k. Aerar dem Standesherrn nur den angestellten Patrimonialrichter Mit dem den 12. April jenes Jahres ihm in dieser Eigen- schaft gebührenden Aktivitätsgehalte abzunehmen. Diese Verbindlichkeit ist erfüllt worden. Wenn aber durch diesen gesetzlichen Uebergang oder durch die Erlö- schung der Patrimonialgerichtsbarkeit der Kläger in eine Lage kam, seine beiden Dienste nicht mehr mit und neben- einander versehen zu können, und daher wegen des einen, der ihm entgeht, eine beträchtliche Einbuße zu erleiden, so ist solches nur ein Zufall, der stch in seiner Person ereignete, und dessen Folgen daher auch er allein zu tra-

Wiederholte Provokation, nachdem die provozirte Klage angebrachtermaßen abgewiesen worden? Vgl. Bd. 2 S. 5, Bd. 5 S. 251

64 Provokation aus der t. Diffamari. gen hat. Für den Schaden, der einer Privatperson durch die Anwendung eines Gesetzes zugeht, haftet aber der k. Fiskus nach der Natur der Sache noch keineswegs, wenn nicht ein besonderer Vorbehalt deß- halb gemacht ist. *). — Der Kläger hatte in seiner Eigenschaft als Patrimonialrichter zweiter Klasse und als Rentenverwalter an und für sich keine Ansprüche auf Stabilität; er mußte dieselben nur aus den von ihm vorgelegten Anstellungs - und Bestallungs - Ur- kunden herleiten. Hat in den letzteren der Dienstherr weiter greifende Verpstichtungen in Bezug auf den mitverliehenen Dienst als Rentenverwalter übernom- men, so würden solche für sich noch keineswegs auf das k. Aerar überspringen oder das letztere dafür einzustehen haben, sondern nur gegen den Dienstver- leiher selbst fortdauern.. OAGE. vom 8. Okt. 1850. Nr. 1691 d 49/50. 2. Wiederholte Provokation, nachdem die provozirte Klage an- gebrachtermaßen abgewiesen worden? Vgl. Bd. 2 S. 5, Bd. 5 S. 251. Der zur Klagstellung verurtheilte Provokat, des- sen erste Klage an g^e brach termaßen zurückgewiesen ist, kann wegen jener älteren Diffamation allein zu einer erneuerten Geltendmachung seiner gerühmten An- sprüche provozirt werden. OAGE. vom 1. Juli 1844 Nr. 87543/44 und vom 24. Mai 1848 Nr. 96846/47. Darin allein, daß eine angeftellte Klage nur a n- gebrachtermaßen abgewiesen worden, liegt, wenn keine Diffamation vorhergegangen, kein Grund, den Kläger zu wiederholter Klagstellung zu provoziren. OAGE. vom 17. Okt. 1843 Nr. 1580 39/40. ») Vgl. Bl. f. RA. Bd. 11 S. 328, Bd.15 S. 26.

Redakteur: I. A. Seuffert. Verl.: Palm Enke z. Erlange«.

April 1851

Beiträge zur Auslegung des Lehen-Ablösungsgesetzes vom 4. Juni 1848 von Prof. Dr. Pözl

für Rechtsanwendung zunächst in Bayern.

Grgänzungsvlatt IV^. S April 18SL.

Peiträge zur Auslegung des Lehen -Ablösungsgesetzes vom 4. Juni 1848. Von Professor Dr. Pözl. Das Lehen-Ablösungsgesetz ist zwar bereits in einer bald nach seiner Publikation erschienenen Schrift *) beurtheilt und erläutert worden. Ein- zelne Bestimmungen des Gesetzes sind darin gründ- lich und erschöpfend erörtert; in Ansehung anderer wird es bei der praktischen Wichtigkeit der Sache nicht überflüssig erscheinen, wenn wir im Nachstehen- den theils berichtigende theils ergänzende Bemerkun- gen folgen lassen. I. Zu Art. 6. Was denBeginn der Wirksamkeit unseres Gesetzes betrifft, so bestimmt der Art.. 6, daß es von dem Tage an in Wirksamkeit trete, an wel- chem das Grundlasten-Ablösungsgesetz „zum Voll- züge kommt." Nun wurde dieses am 4. Juni 1848 vom Könige sanktionirt und den Ministern

*) Kritik und Anwendung deS b. Gesetzes vom 4. Juni 1848 über Ablösung deS LehenverbandeS. Von Eduard Kumpf. AnSb. 1849. 8 XVI.

Lehenablösungsgesetz.

des Innern und der Finanzen der Vollzug des- selben aufgetragen; am 13. Juni ward es im Gesetzblatte bekannt gemacht und von diesem Tage an kam es mit rechtlicher Nothwendigkeit zum Vollzüge. Von diesem Tage an tritt daher auch das Lehen-Ablösungsgesetz in Wirksamkeit^). Dasselbe Ergebniß, zu welchem wir eben un- ter Anwendung der allgemeinen Auslegungsregeln gelangt sind, erhält man, wenn man auf die ratio des angeführten Artikels zurückgeht. Derselbe kam nämlich erst in Folge eines in der zweiten Kammer gestellten Antrages zu dem Zwecke in das Gesetz, um zu verhüten, daß das Lehen-Ablösungsgesetz für sich ohne das Grund - Lasten - Ablösungsgesetz in Wirksamkeit trete, und um den Lehenmännern die Vortheile, welche ihnen das Lehen-Ablösungs-Gesetz zu einiger Entschädigung für die aus dem Grundlasten-Ablösungsgesetze erwachsenden Nachtheile bietet, nur unter der Bedingung zu gewähren, daß diese Nachtheile wirklich eintreten, und daß sohin die Grundholden die Vortheile des letzteren Gesetzes genößen. Dieser Zweck ist bei unserer Auslegung des Artikels vollkommen erreicht, und darum diese selbst auch aus diesem Gesichtspunkte richtig. Die Zweifel und Einwendungen, welche Kumpf (a. a. O. S. 93) gegen Artikel 6 erhebt, scheinen uns mehr gesucht als im Gesetze gelegen. Wäre freilich der Ausdruck: „z u m V o l l z u g e kommen" gleichbedeutend mit „vollzogen sein", dann würde ein unbestimmter Termin für den Beginn der Wirksamkeit unseres Gesetzes bestimmt sein. Da diese Bedeutung aber weder in den Worten *) Vorausgesetzt, daß daS Lehen-AblösungSgesetz am 13. Juni 1848 schon publizirt war, oder doch an diesem Tage publizirt wurde. ■— Diese Voraussetzung ist gegeben; denn eS wurde ebenfalls am 13. Juni be- kannt gemacht.

LehenablösungSgesetz.

noch in dem Geiste des Gesetzes liegt, so fallen auch die daraus gezogenen Folgerungen weg. II. An die eben erörterte Frage reihen wir eine zweite verwandte an, die nämlich, mit welchem Zeitpunkte die Allodifikation als perfekt anzusehen sei und von welchem an daher die gesetzlichen Wirkungen derselben zu rechnen seien. Im Gesetze findet sich darüber keine aus- drückliche Bestimmung. Bei der Berathung in den Kammern wurde unsere Frage angeregt, und ein darauf bezüglicher Antrag des Inhalts eingebracht 3), „daß durch die Erklärung eines Vasallen, von den gesetzlichen Allodifikations - Bedingungen Gebrauch machen zu wollen, der Allodifikationsvertrag sofort als rechtswirksam zu Stande gekommen zu betrach- ten sei, während dagegen die freie Verfügung über das Lehensobjekt für den Vasallen erst von da an beginne, wo das Ablösungskapital für den Lehenhof vollkommen sicher gestellt oder abgetragen sei." — Da man aber sowohl die Richtigkeit als die Zweck- mäßigkeit des Antrags mehrseitig bestritt, so nahm ihn der Urheber, ehe es zur Abstimmung kam, wie- der zurück. Es ist daher die Frage lediglich nach allgemeinen Grundsätzen und aus der Natur der Sache zu entscheiden, und von diesem Standpunkte aus möchten wohl folgende Sätze zum richtigen Ziele führen. Die Allodifikation ist im Allgemeinen Auslösung des Lehenverbandes zu Gunsten des Va- sallen, also Beseitigung der Rechte des Lehenherrn. Sie erfolgt bald gegen bald ohne Entschädigung des Lehenherrn. Ohne Entgelt verwandeln sich die auf-

3) Protokolle der Kammer der Abg. v. 1848 B. VII S. 173. «

Lehenablösungsgesetz.

getragenen und vom Lehenherrn erkauften Lehen in vol- les Eigenthum (Art. 8); die übrigen (also die feuda data) können nur durch Leistung einer Entschädig- ung geeignet werden (Art. 1). Bei denjenigen Le- hen, welche ohne Entgelt allod werden, ist die Al- lodifikation mit dem Tage der Publikation des Ge- setzes, also mit dem 13. Juni 1848, als bedingt vollendet zu erachten und von da an die Wirkun- gen der Allodifikation zu rechnen, falls die Eigen- schaft, welche das Gesetz voraussetzt, urkundlich erwiesen wird. Wird diese aufschiebende Bedingung der Allodifikation erfüllt, so sind deren Wirkungen bis auf den Tag zurückzubeziehen, an welchem das Gesetz dieses Recht bedingter Weise eingeräumt hat. — Sowohl die ratio als die Worte des Ar- tikels 8 sprechen für die Richtigkeit unserer Behaup- tung^). Rücksichtlich solcher Lehen, welche nur gegen Entschädigung vom Lehenverbande befreit werden können, ist die Allodifikation als perfekt zu erachten, wenn die Entschädigungs-Summe gezahlt oder sicher gestellt ist, oder wenn doch die Zahlung oder Sicher- stellung in gehöriger Art und an gehörigem Orte angeboten worden ist. ^) — Die Worte im Artikel 1 des Gesetzes sind zu klar und bestimmt, als daß irgend ein begründeter Zweifel dagegen erhoben werden kann; es heißt nämlich dort: „Sämmtliche Lehen können vom Lehenverbande befreit wer- den durch Erlag von 1, 3, oder 1V Procent des Fassionswerthes." — Was die Worte bestimmen, 4) Von der ratio des Gesetzes wird unten bei Nr. III weiter die Rede sein) die Worte lauten: „Lehen, welche urkundlich als aufgetragene oder erkaufte nach- gewiesen werden, verwandeln sich in volles Eigenthum ohne Entgelt." 5) So daß dadurch der Berechtigte in moram accipiendi versetzt wurde.

Lehenablösungsgesetz.

scheint uns auch in der Natur der Sache begrün- det. Die Modifikation erfolgt in unserem Falle durch Ablösung derRechte desLehenherrn; so lange die letztere nicht wirklich Statt gefunden hat, kann die erstere nicht als — bedingt oder un- bedingt — vollendet erklärt werden. Weder von einem früheren, noch von einem späteren Zeitpunkte kann die Wirkung der Modifi- kation gerechnet werden. Es scheint uns daher ir- rig, wenn Kumpf (a. a. O S. 99 u. 199) lehrt, daß die Modifikation mit der Erklärung des Va- sallen, unter den gesetzlichen Bedingungen allodifizi- ren zu wollen, bedingt vollendet sei. Die Gründe, worauf diese Behauptung gestützt wird, sind fämmt- lich ohne Werth für unsere Frage. So ist a) der allgemeine Satz, daß die nicht erfüllte Bedingung der erfüllten gleich zu achten sei, wenn der, zu dessen Vortheil sie gestellt ist, das Eintre- ten verhindert oder verzögert, so richtig er an sich ist, sicher hier nicht am Orte. Denn einerseits wird dabei als erwiesen vorausgesetzt, daß über- haupt eine Bedingung im eigentlichen Sinne vor- liege, während wir in der Zahlung der Ablösungs- summe ein gesetzliches Erforderniß der Modifi- kation erblicken; anderseits wird auf Seite des Le- henherrn in allen Fällen eine Verhinderung oder Verzögerung der Erfüllung von Anfang an präsu- mi rt, was offenbar allen allgemeinen Grundsätzen zuwider ist 6). b) Die Analogie des im Verzüge befindli- chen Gläubigers paßt ebenso wenig hieher, da der Lehenherr erst dann im Verzüge ist, wenn ihm die

6) Auch ist es willkürlich zu sagen, die Bedingung sei zum Vortheile des Lehenherrn gesetzt) der Gesetzgeber beabsichtigte den Vortheil deS Lehen* mannes.

LehenMösungSgesetz.

Ablösungssumme baar oder als Bodenzins - Ka- pital angeboten ist und er die Annahme verweigert, nicht schon dann, wenn der Vasall sich blos zur Allodifikation meldet. e) Die Analogie, welche aus dem Gesetze über Abtretung der gutsherrlichen Gerichtsbarkeit von 1831 abgeleitet werden will, ist nicht vorhanden; es fallen daher auch die daraus gezogenen Schlüsse weg. Allerdings hatte der Standes - oder Guts- herr, der auf seine Gerichtsbarkeit verzichten wollte, um sich die gesetzlich an diesen Verzicht geknüpften Vortheile zu sichern, weiter nichts zu thun als sei- nen Verzicht der Staatsregierung ausdrücklich zu erklären; von dem Augenblicke an, wo diese Erklärung abgegeben ist, treten für den Standes- oder Gutsherrn die Wirkungen des Verzichtes ein. Allein daraus folgt für unsere davon ganz verschie- dene Frage nicht das Mindeste. Denn hier ist von keinem Verzichte des Gutsherrn die Rede, sondern von Aufhebung von Rechten des Staates oder des Privatlehenherrn gegen Vergütung. Dort hat der Gutsherr, der seinen Verzicht erklärt hat, alles gethan, was das Gesetz von ihm fordert; hier aber ist eine reale Leistung von seiner Seite verlangt 7). Aber auch von einem späteren Zeitpunkte darf die Allodifikation nicht als vollendet gerechnet wer- den, als von dem oben erwähnten. Es ist daher insbesondere zur Wirksamkeit derselben nicht nöthig, daß der Lehenherr die Modifikations-Urkunde aus- gefertigt und dem Vasallen zugestellt habe. Diese Urkunde soll zum künftig etwa nothwendigen Be-

7) Ein anderer Fehler, kn welchen der Vers. bei dieser Gelegenheit verfallen ist, besteht darin, Daß er seinen Satz als einen allgemeinen für alle Lehen geltenden hinstellt.

Lehenablösungsgesetz

weise der geschehenen Lehens-Eignung dienen; sie ist kein Erforderniß der letzteren. III. Zu Art. I Nr. 3 verb. mit Art. 3. Heimfällige Lehen waren nach dem Ent- würfe des Gesetzes schlechthin von der Modifika- tion ausgenommen; sie sollten in keiner Weise, weder mit noch ohne Entgelt geeignet werden können. Das Gesetz läßt auch bei heimfälligen Lehen dieAllodifika- tion zu, wenn der Vasall 10 Procent des Lehen- fassionswerthes an den Lehensherrn entrichtet. Es entsteht nun die Frage, wie sich die Bestimmung in Art. 1 Nr. 3 zu jener in Art. 3 verhalte, oder mit anderen Worten, ob die Leistung von 10 Pro- zent bei allen heimfälligen Lehen, zur Modifikation nothwendig sei, oder ob die heimfälligen Lehen, welche aufgetragene und vom Lehensherrn durch den Vasallen erkaufte sind, auch ohne Entgelt allod werden. — Kumpf behauptet in der öfter erwähnten Schrift (S. 105) das erstere; wir bekennen uns zu der letzteren Ansicht und wollen dieselbe in Kürze be- gründen. Der Gesetzgeber theilte die Lehen, welche über- haupt allodifizirbar sind, in zwei Klaffen: 1) In solche, welche nur gegen eine Ver- gütung vom Lehenverbande befreit werden können, 2) in solche, welche ohne Entgelt allod werden. Zu den ersteren rechnet er die keuda data, zu den letzteren die feuda oblata und emtitia. Der Grund, weßhalb er die ersteren nur gegen Entschä- digung eignen läßt, liegt darin, daß der Vasall, der bei der Begründung des Lehens das Nutzeigen- thum vom Lehensherrn unentgeltlich empfing, billi- ger Weise nicht fordern kann, daß ihm auch noch das Obereigenthum ohne Entgelt überlassen werde.

LehenablösrmgSgesetz.

Die Lehen der zweiten Art sollen dagegen ohne Weiteres allod werden, weil entweder der Lehens- Herr nur verliert, was er ursprünglich nicht hatte (wie bei den f. oblatis), oder weil er den Werth des Lehens vor oder bei der Begründung des Le- henvertrages bereits empfangen hatte (wie bei den f. emtitiis). — Nachdem das Gesetz in dieser Art ausgeschieden hat, bei welchen Lehen zum Zwecke ihrer Eignung ein Entgelt zu zahlen ist und bei welchen nicht, bestimmt es im Art. I weiter die Größe der Entschädigung, die es höher oder nied- riger ansetzt je nach der größeren oder geringeren Wahrscheinlichkeit des Heimfalls. Die Frage, ob von dem Vasallen, der allodifiziren will, überhaupt eine Entschädigung zu leisten sei, bestimmt sich da- her nach den Umständen bei der Entstehung des Lehens; die Frage, wie groß diese sei, nach der Nähe oder Ferne des Heimfalls. Ist daher ein Lehen mit Rücksicht auf seine Entstehung zur unent- geltlichen Modifikation geeignet, so kann es nicht mehr darauf ankommen, ob es heimfällig sei oder nicht, d. h. ob 1 oder 3 oder lv Procent davon zu entrichten seien. Kumpf sucht seine Meinung im Wesentlichen dadurch zu begründen, daß er behaup- tet, die ratio des Art. 3 umfasse die hekmfälligen Lehen nicht mit. Alle heimfälligen Lehen ohne Rücksicht auf ihre Entstehung müßten durch Zah- lung von 13 Procent allodifizirt werden. Allein dagegen kommt zu erinnern, daß weder die Worte des Gesetzes noch die Verhandlungen irgend etwas bieten, was diese Behauptung unterstützte. Der Art. 3 macht keinen Unterschied unter den Lehen, die aufgetragene oder erkaufte sind; ob sie Erb-oder Mannlehen, ob sie heimfällig sind oder nicht; dar- auf kann es daher auch nicht ankommen. Die ra- tio legis des Art. 3 scheint uns unbestreitbar auch die heimfälligen Lehen zu umfassen, denn es ist

Der Gerichtsstand des Wohnortes der Gerichtsmitglieder der k. Kreis- und Stadtgerichte zu Aichach und Wasserburg Stengel

Kr.- und St.G.-Mitglieder zuMchach u. Wasserburg. 73 nicht abzusehen, weßhalb der Vasall, der noch allein übrig ist, dem Lehenherrn eine Bereicherung zuwen- den müßte, während der Vasall, der Nachkommen hat, dazu nicht gehalten ist b). — Die Richtigkeit unserer Auffassung wird endlich durch dasjenige be- stätigt, was der Berichterstatter in der Kammer der Abgeordneten zur Rechtfertigung seines Antrages beibrachte, die heimfälligen Lehen aus der Klaffe der unablösbaren zu streichen. Er äußerte näm- lich 9): „Ist die Lösung des Lehenverbandes eine For- derung der Zeit, so kann der zufällige Umstand eines näheren Heimfalls und die damit verbun- dene finanzielle Rücksicht zu einer Aenderung des Grundsatzes nicht berechtigen." Diese Motivirung, zusammengehalten mit den Worten und dem Geiste des Gesetzes, scheint uns keinen Zweifel übrig zu lassen, daß unsere Ausleg- ung die richtige sei.

Der Gerichtsstand des Wohnortes der Gerichtsmitglie- der der k. Kreis - und Stadtgerichte zu Aich ach und Wasserburg. Die in diesen Blättern Bd. XV S. 215 nie- dergelegte Ansicht, daß die Gerichtsmitglieder der neugebildeten k. Kreis- und Stadtgerichte Aichach und Wasserburg * *) ihren Gerichtsstand des Wohn- 8) Die Abficht deS Gesetzes im Allgemeinen ist, wie schon be- merkt, den Besitzenden zu begünstigen, nicht den Lehenherrn. — An einer anderen Stelle bekennt fich der Berf. selbst zu unserer Anficht; bei der Aufzäh- lung der Bedingungen der Allodifikation führt er (S. 89) an: „daß bei der Eigenschaft eines f e u d u m datum gewisse Proeente erlegt werden." •) Beil, zu der Verh. der K. der Abg. B. II S. 837. l) Verord. v. 10. Nov. 1848. Rbl. S. 1177 Art. I. II. III. IV. V. A. —

74 Kr - u. St. G.-Mitglieder zu Nichach und Wasserburg. ortes nicht vor dem k. Kreis - und Stadtgericht München, sondern vor den einschlägigen k. Landge- richten haben, ist in der Praxis auf Widerspruch gestoßen, und es dürfte bei diesem Widerstreite zwi- schen Doktrin und Praxis eine genauere Untersuch- ung der Frage dermalen am Platze sein. Den exemten Gerichtsstand des Wohnortes vor dem k. Kreis - und Stadtgerichte der Kreishaupt- stadt haben nach geltendem Rechte die Kreis - und Stadtgerichtsdirektoren wie die Mitglieder der nur mit einem Direktor und zwei Rathen besetzten Kreis- und Stadtgerichte (deren es übrigens unseres Wis- sens gegenwärtig keine mehr gibt), dann die Landrich- ter, die Vorstände der mit streitiger Gerichtsbarkeit versehenen k. Gerichts - und Polizeibehörden, und die Assessoren, Adsunkten und dem Richterstande ange- hörenden Aktuare der Landgerichte und der vorge- nannten Behörden 2). Die Appellationsgerichtsassessoren, welche den Kreis - und Stadtgerichts-Rüthen I Cl. im Range gleichstehen 3), genießen bekanntlich weder einen pri- vilegirten, noch einen exemten Gerichtsstand des Wohnortes, sondern sie nehmen in Personalsachen vor demjenigen Kreis - und Stadtgerichte oder vor demjenigen Landgerichte Recht, innerhalb dessen Ci- viljurisdictionssprengel das Appellationsgericht seinen Sitz hat, bei welchem sie angestellt sind.

2) Vero. v. 3. Nov. 1808. ReggSbl. S. 811; Dero, von 30. Sept. 1809 Rbl. S. 1601; Edict v. 16. Aug. 1812. Rbl. S. 1548; Rescr. v. 4. Juni 1819 (Moritz Novellen Bd. Hl. S. 5); Rescr. v. 13 Sept. 1822, (Moritz a. a. O. Bd. IV S.19 ): Seuffert Comm.;. G.O. Bd. 1. S 40. lit. b. *) Vero. v. 23. Febr. 1818.' Art. 5. 6. Gesbl. S. 27.; (in welcher die heutigen R äthe noch als Assesso- ren erscheinen) ; Seuffert Commentar z. GO. Bd. I S. 97 Note 21.

Kr.->u. St.G.»Mitglieder zu Aichach u»d Wasserburg. 75 Der exemte Gerichtsstand des Wohnortes fällt nach übereinstimmender Doktrin und Gerichtsprapis mit der Quieszenz der oben genannten epimirten Beamten hinweg (s. die Zitate unten bei Ziff. II 2. Note 6). So standen die Sachen, als im Jahre 1848 die beiden k. Kreis - und Stadtgerichte Aichach und Wasserburg geschaffen und lediglich mit der Krimi- naljurisdiktion versehen wurden. Die Vorstände und Richter dieser Gerichte haben ihren Wohnort in dem Civiljurisdiktionssprengel der betreffenden Land- gerichte, und es ist nun die Frage, ob diese, oder ob das Kreis - und Stadtgericht der Kreishaupt- stadt den kompetenten Gerichtsstand des Wohnortes über gedachte Beamten bilde? I. Für den exemten Gerichtsstand vor dem Kreis - und Stadtgerichte der Kreishauptstadt wur- den folgende Motive geltend gemacht: 1) Der Wortlaut der Verordnung vom 3. Nov. 1838 in Verbindung mit den Rechtssätzen, daß die grammatische Interpretation, soweit sie einen Sinn gibt, die logische ausschließt, und daß der Ausleger sich in Unterscheidungen, welche das Gesetz selbst nicht mache, nicht verlieren dürfe. 2) Der aus den obigen Verordnungen hervor- tretende Grundsatz, daß ein Stadtgerichtsbeamter niemals vor einem Landgerichte seinen persönlichen Gerichtsstand haben solle, und 3) Der Rechtssatz: In omnibus quidem, maxime tamen in jure aequitas spectanda (L. 90. de R. I. L.17), woraus folge, daß die gleiche poli- tische Stellung in der Beamtenhierarchie und der gleiche Rang mit den übrigen Kreis - und Stadtgerichts- beamten auch gleiche aus dem Dienstverhältnisse ent- springende Rechtsbefugnisse erheische und.mil sich bringe. 4) Die Analogie aus dem, was bei nicht ge- nügender Besetzung eines Kreis - und Stadtgerichtes

76 Kr.-u. St. G.-Mitglieder zu Atchach und Wasserburg. Rechtens ist 4) auf den Fall, wenn, was im Re- sultate dasselbe sei, einem Kreis - und Stadtgerichte gar keine Civiljurisdiktion verliehen ist 5). Was die Beurtheilung dieser Gründe betrifft, so ist dagegen zu erinnern, und zwar: zu 1) daß, wie unten Ziff. II. 3 gezeigt wer- den wird, allerdings ein gesetzlicher Unterschied zwi- schen den Kreis - und Stadtgerichtsbeamten älterer Ordnung, und denen der beiden neu gebildeten Kreis- und Stadtgerichte besteht, und daß wenn ein Wort zweierlei Bedeutungen hat, gleichwohl die logische Auslegung entscheidet, in welcher Bedeutung es in dieser oder jener Gesetzesstelle verstanden ist. zu 2). Der unter Ziffer 2 aufgestellte Grundsatz exiftirt wohl nicht, und ist nicht nachweisbar. Be- stünde dieser Grundsatz, so wäre der eremte Gerichts- stand des Wohnortes kein eremter, sondern ein privi- legirter gleich dem der Siegelmäßigen, der Geist- lichen und der Offiziere, was er 'aber erweislicher- und anerkanntermaßen nicht ist. zu 3). Das von dem Grundsätze der Rechtsgleich- heit entnommene Argument ist unzulänglich; denn nicht der Rang der erwähnten Beamten begründet ihren ex- emten Gerichtsstand des Wohnortes, sondern ihre Stel- lung und Funktion als Beamte der C i v i l re cht s p l e g e. Könnte übrigens auch angenommen werden, daß obiger Grundsatz als Regel gelte, so müßte man doch behaupten, daß er bezüglich der hier obschwebenden Frage keine Geltung habe; sonst müßte ja für die im Range gewiß höher als die Landgerichtsassessoren stehen- den Rentbeamten, Oberzollinspektoren, Appellations- gerichtsassessoren u. s. w. dieselbe Ausnahme bestehen. Der Umstand, daß für diese Beamten eine Aus- nahme nicht besteht, ist der beste Beweis, daß die

4) Rsrr. v. 4. Juni 1819 (Moritz Nov. Bd. IU. S. 5). 5) Bl. f. R.A. Bd. XV. S. 215.

Kr.- u. St.G.-Mitglieder zu Aichach und Wasserburg. -7 Ausnahme dort, wo sie anschlägt, nicht auf dem Rangverhältnisse beruht. zu 4). Die analoge Anwendung hätte erst dann einzutreten, wenn die Dunkelheit durch kein anderes Mittel erhellt werden könnte. Ueberdieß leidet die analoge Anwendung an dem Mangel, daß im Falle des Rescriptes v. 4. Juni 1819 (Verhinderung eines Beamten der nur mit 3 Kollegialmitgliedern besetz- ten Kreis - und Stadtgerichte durch seine eigene Be- theiligung als Partei) gar kein richtig besetztes Ge- richt des Wohnortes (des Stadtbezirkes) vorhanden, folglich gar keine Justiz zu finden wäre, während in dem hier untersuchten Falle immerhin noch das Landgericht als Domizilsgericht aller der in seinem Sprengel wohnenden Personen, die nicht ein beson- deres Privilegium, oder eine besondere Exemtion sonstwie Nachweisen können, übrig bleibt. Der Fall ist sonach zu ungleich, um mit analoger An- wendung helfen zu können. 11. Gegen den exemten Gerichtsstand sprechen wohl mit mehr Gewicht, als die vorigen, folgende Argumente. 1) Der Grundsatz der Gleichheit der Gesetze und vor dem Gesetze (Verf.-Urk. 1818. Eingang. Gesbl. Seite 193), welcher aber nicht als Gleichheit der in Rede stehenden Personen mit gewissen beson- deren Kategorien von Staatsbürgern (Ziff. I. 3. oben), sondern als Gleichheit aller Staatsbürger aufzufassen ist, und so weit Geltung hat, als nicht eine Ausnahme besonders nachgewiesen ist. 2) Der Grund der Ausnahmsbestimmung, näm- lich in vielen Fällen die ansonst unzulängliche Be- setzung der Gerichte, und was die Vorstände betrifft, auch Die Erhaltung des Rufes der Unparteilichkeit und der Ehre der Civil-Rechtspslege. Dieser Grund des Gesetzes ist zwar nirgends ausdrücklich erwähnt; r ergibt fich aber einestheils aus der unbefangenen

78 Kr. * u. St. G.-Mitglieder zu Aichach und Wasserburg. Anschauung der Natur der Sache, anderntheils aus dem, was im Quieszenzfalle der erwähnten exemten Beamten anerkannten Rechtens ist, daß nämlich die Exemtion hinwegfällt 6). Weiter als der Zweck soll auch der Zwang des Gesetzes nicht gehen. Wenn die Kreis - nnd Stadtgerichtsbeamten zu Aichach und Wasserburg nicht vor dem Kreis - und Stadtgerichte der Kreis- hauptstadt, sondern vor den einschlägigen Landgerichten als ihrem Gerichtsstände des Wohnortes in Civilsachen Recht nehmen, so kann dieß den Justizdienst der bei- den neugebildeten Kreis - und Stadtgerichte nicht hemmen, noch den Ruf ihrer Unparteilichkeit erschüt- tern ; denn sie haben nur die Criminaljurisdiktion. Man supponire überdieß den Fall, daß der Cri- minaljurisdiktionssprengel eines nicht in der Kreis- hauptstadt residirenden Kreis- und Stadtgerichts äl- terer Ordnung wegen außerordentlicher Vermehrung der Kriminalfälle und sonstiger Lokalverhältnisse unter sortdauernder Beibehaltung seines gesummten stadtge- richtlichen und kreisgerichtlichen Civiljurisdiktions- sprengels — in zwei Stücke getrennt, wovon das zweite einem an dem nämlichen Kreis- und Stadtge- richtssstze eingesetzten Kriminalgerichte neuer Ordnung (ohne Civiljurisdiktion) untergeben würde. Der nächste und natürliche Gerichtsstand des Wohnortes dieser neuen Kreis - und Stadtgerichts -, oder Kriminal-Beamten wäre das ebendort bestehende Kreis-und Stadtgericht älterer Formation in seiner Eigenschaft als Gericht des Stadtbezirkes. Es ließe sich in der That durchaus kein Grund finden, war- um nicht der neue Kriminal-Gerichts-Direktor und die Richter vor diesem älteren Kreis - und Stadtge- 6) Seuffert Commentar z. G. Bd. I. S. 102. Ziff. 4 Not. 8, Bd. II. S 344. Blätter f. R.Anw. Bd. IV S. 407; ebend. Bd. VII S. 144 die zitirten oberst- richterl. Erkenntnisse. — Vgl. auch Bd. 16S.141f.

Kr. *«. St.G.-Mtglieder zu Aichach und Wasserburg. -9 richte als vor dem Gerichtsstände ihres Wohnorts in personalibus Recht zu nehmen hätten. Soferne nicht einer oder der andere dieser Beamten schon ohnehin siegelmäßig wäre, wäre dieses Gericht, wohl- gemerkt, nicht als Kreisgericht, sondern nur als un- gefreites Gericht des Stadtbezirkes über obige Beam- ten kompetent; denn einen Anspruch auf den Gerichts- stand vor dem Kreisgerichte hätten sie nicht7). — Wie aber einerseits ein Privilegium diesen Gerichts- stand nicht begründet, und er selbst kein privilegirter ist, so ist andererseits auch kein Grund zur Eremtion von demselben vorhanden; denn in der dienstlichen Stellung und Funktion fraglicher Beamten, insbeson- dere auch des Direktors, läge nicht die mindeste Ur- sache, dieselben von dem Provinzial-Kreis-und Stadt- gerichte hinweg vor das Kreis- und Stadtgericht der (Kreis-) Hauptstadt als ihr kompetentes exemtes Domizilsgericht zu verweisen. Hieraus ergibt sich, daß lediglich das gewöhn- liche Domizilsgericht über die fraglichen Beamten kompetent, und daß es, gleichwie bei den Appella- tionsgerichts-Assessoren, lediglich den äußeren Umständen überlassen ist, ob dieses kompetente Domizils-Forum durch ein Landgericht oder ein Stadtgericht repräsentirt wird. 3) Es kann nachgewiesen werden, daß die Aus- nahmebestimmungen der Verordnungen vom 3. Nov. 1808 u. s. w. auf die Vorstände und Richter der neuen Kreis-und Stadtgerichte deßhalb nicht passen, weil diese eine ganz verschiedene und andere persön- liche Qualität an sich tragen, als die in jener Ver- 7) Der Rath eines k. Kr. - und Stadtgerichtes I. oder H. Kl. älterer Ordnung, welcher in Personalsachen vor diesem Gerichte selbst Recht zu nehmen hat, ge- nießt nicht daS kreisgerichtliche Forum, sondern steht lediglich vor dem ordentlichen Richter des Stadtbezirkes, in welchem er wohnt.

80 Kr. - u. St.G.-Mitglieder zu Aichach und Wasserburg. ordnung vermeinten Beamten. Diese sind Beamte der streitigen und der nicht-streitigen Rechtspflege, dann der Strafuntersuchung (Civil-und Straf- untersuchungs-Richter); — jene sind Beamte der Strafuntersuchung und der Strafaburtheilung in den minderschweren und nicht sonst ausgenommenen Fällen (Krimin alrichte r). Haben auch beide Ka- tegorien einerlei Benennung und Titel, so muß der Jurist nach dem Rechtssatze: 8emper iä sequimur quod actum est (L. 34 D, Reg. Jur.) doch jene von den organischen Gesetzen gegebenen Unterschei- dungsmerkmale beachten und die Unterschiede feststellen. Nun sind aber die Verordnungen v. 3. Novbr. 1808 u. s. w. 8) nur für Justizbeamte der ersterwählten, nicht der zuletzt geschaffenen Kategorie erlassen, und passen sonach nur auf jene, nicht auf diese. Der Name: Kreis - und Stadtgerichts-Direktor, Kreis - und Stadtgerichtsrath hat seit Einführung der neuen Stadtgerichte Aichach und Wasserburg zweierlei pragmatisch-verschiedene Bedeutungen. Un- ter den in den Verordnungen v. 3. Nov. 1808 u. s. w. — gedachten Beamten darf man auch nur solche verstehen, welche man sich eben damals darunter vorstellen konnte, nicht aber eine erst nachmals un- ter derselben Namensbezeichnung geschaffene verschie- denartige Kategorie. Ohnehin sind Worte und Be- zeichnung eher in der engeren (spezifischen) als in der weiteren (generellen) Bedeutung zu nehmen. 4) Auf das nämliche Ziel weist auch die Rechts- regel hin, daß Ausnahmen eher restriktiv, als exten- siv zu interpretiren sind. Stengel.

Berichtigung. Erg.Bl. Nr. 3 S. 47 Z. 17 vor „nun" setze bei: „wenn es,." 8) . 01. 2 oben. Redakteur r I. A. Seuffert. Verl.: Palm 5? Enke z. Erlangen.

Juli 1851

Die Freisprechungen in den Preß- und anderen politischen Strafprozessen

Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern.

GrgänzungSvlatt IVr. «. Juli L8SL.

Pie Freisprechungen in den Preß - und anderen politischen Strafprozeßen. Die in den Blättern für Rechtsanwendung Nr. 8 des laufenden Jahrganges unter obiger Ueber- schrift enthaltenen Bemerkungen bezeichnen ohne Zweifel höchst richtig die konstante Freisprechung Ln den Preß- und anderen politischen Strafprozessen durch die Geschworenen als eine sehr bedenkliche Erscheinung, welche die Autorität des Gesetzes und der Obrigkeit bedroht. Damit ist wohl Jedermann einverstanden, so wie ohne Zweifel auch damit, daß durch diese leidige Erscheinung das an sich so treffliche Instituts der Geschworenen nothwendig selbst in Mißkredit kommen muß. Ich glaube aber, daß das Mittel, welches der gedachte Artikel un- ter Nr. 1 zur Abhilfe vorschlägt, ein höchst mißli- ches wäre, in seinen Folgen eben so nachtheilig als es die Erscheinung selbst ist, gegen welche es die- nen soll, da es die Autorität des Gesetzes in glei- cher Weise herabbrkngen müßte, wie es durch die zur Praxis gewordenen Freisprechungen geschieht. Durch den dort den Gerichten ertheilten Rath, mit kluger Prüfung zu erwägen, ob nach der herr- schenden Ansicht (oder vielleicht Neigung) der Ge- schworenen eine Anklage Aussicht auf Erfolg habe, XVI.

82 Freisprechungen in politischen Strafprozessen. würde die Strafrechtspflege als solche in eine Art Politik verwandelt. Allerdings ist bei der Erhebung der Anklage ihr möglicher Erfolg in das Auge zu fassen, aber nicht aus politischen Gründen, sondern aus juristischen. Wenn nach den in der Vorunter- suchung erhobenen Beweisen die Verurtheilung des Angeschuldigten zu erwarten ist, so hat das Appel- lationsgericht die Anklage wie die Verweisung zu erkennen, wie Art. 63 des Ges. vom 16. Rov. 1848 vorschreibt. Lediglich also das Gewicht der in der Voruntersuchung erhobenen Beweise darf das Richteramt bestimmen, auf Anklage -zu erkennen, oder sie fallen zu lassen. Geht man hierbei weiter, läßt man der vorliegenden sprechendsten Beweise ungeachtet sich von politischen Rücksichten bestimmen, so verstößt dieses gegen Gesetz und Recht; denn wenn ganze Kategorien von Delikten nicht mehr einer Anklage unterstellt werden, weil nach der eben herrschenden Ansicht oder Neigung der Geschwore- nen gewöhnlich Freisprechung erfolgt, so würden diese Delikte geradezu -als erlaubte Handlungen an- gesehen werden, während sie doch nach wie vor von dem Gesetze verpönt sind. Besser, entschieden bes- ser wäre es, die Strafgesetze über solche Reate, bei welchen die Geschworenen, die Sache mag liegen wie sie will, regelmäßig ein Nichtschuldig auszu- sprechen pflegen, ganz aus dem Strafgesetzbuch zu streichen, solche Handlungen nicht mehr als strafbar zu erklären. Hierbei würde dann wenigstens die Autorität des Gesetzes nicht verlieren. Das Richteramr erkennt, sobald die Voraus- setzung des Art. 63 gegeben ist, auf Anklage, und überläßt das Weitere dem Resultat der öffentlichen Verhandlung und dem Gewissen der Geschwo- renen. Hier bin ich bei dem Punkte angekommen, den ich wesentlich berühren wollte. Die Folgerungen, welche sich aus den in die-

Freisprechungen in politischen Strafprozessen. 83 ser Beziehung gemachten Bemerkungen des erwähn- ten Artikels und namentlich aus dem von ihm aus- gestellten Satz: „die Geschworenen sind nickt gehindert, im „Falle die besonderen Umstände das «um- „mum jus als summa injuria erscheinen „lasten, ungeachtet vollen Heweises der That- „sache, auf Nichtschuldig zu erkennen" ziehen lassen, sind sehr bedenklich, und um so be- denklicher, als die hier aufgestellte Behauptung von einem gewichtigen, auch von mir hoch geehrten, Na- men ausgeht. Vorzüglich deshalb auch glaube ich aber die geltend gemachte Ansicht bekämpfen zu müssen. Ich achte und ehre das freie Ermessen und die freie Ueberzeugung der Geschworenen, welcher das Gesetz selbst den Ausspruch über die Thatfrage an- heim gibt. Aber ich bin der festen Ueberzeugung, daß dieses Ermessen kein moralisch unbeschränktes ist, sondern daß es seine Gränzen hat. Der Eid, welchen die Geschwornen nach Art. 110 l. c. leisten, verpflichtet sie allerdings nickt zu einer Subsumtion unter das positive Strafgesetz 1), wie denn überhaupt diese Subsumtion an sich we- sentlich Sache der den Schwurgerichten beisitzenden

*) Nach Art. 171 deö StrafprozeßgesetzeS v. 1848 hat zwar der Präsident den Geschworenen die Merkmale auSeinanderzusrtzen, welche daS Ge setz zum Thatbe- stand der den Gegenstand bildenden Nebertretung for- dert. Allein in demselben Artikel ist bestimmt, daß der Präsident die Geschworenen an die Pflichten, welche sie zu erfüllen haben, erinnern und worauf er sie in dieser Hinsicht aufmerksam machen soll. Hierunter kommt nun nicht vor, daß eS ihre Pflicht sei, ihrem Wahrspruch die im Gesetz bestimmten (vom Präsidenten dargelegten) ThatbestandSmerkmale, und nur diese, zu Grund zu legen- Red.

84 Freisprechungen in politischen Strafprozessen. eigentlichen Richter ist, von denen der Strafaus- spruch in Folge solcher Subsumtion ausgeht. Die- ser Eid legt den Geschwornen die Psticht auf, den Ausspruch nach ihrem Gewissen und der durch die Verhandlung Ln ihnen begründeten freien Ueber- zeugung zu geben; sie schwören aber auch in dem- selben Eid: „die Anschuldigungs - und Entschuldi- gungsbeweise gewissenhaft zu prüfen." Hiedurch ist die Gränze der moralischen Befugnisse der Ge- schwornen vom Gesetz gezogen. Sie sind gehalten, ihren Ausspruch auf diese Beweise und die sich hier- nach in ihnen bildende, an sich allerdings freie Ueberzeugung zu gründen, und sie überschreiten da- her offenbar, ihre Befugnisse, wenn sie ungeachtet vollen Beweises Der Thatsache ein Nichtschuldig aussprechen. Ein solches Nichtschuldig ist that- sächlich eine Begnadigung; denn wenn die Geschwor- nen bei objektiv und subjektiv vollständig feststehen- dem Thatbestand durch ein Nichtschuldig die Be- strafung unmöglich machen, so ist dies im Effect einer nach erfolgtem Richterspruch eintretenden Be- gnadigung ganz gleich. Das Begnadigungsrecht aber steht lediglich dem Staats-Oberhaupte zu. Es ist demselben gegeben, damit in vorkommenden ein- zelnen Fällen verhindert werden könne, daß „summum ZU8 als summ» injuria" erscheine (Anmerkungen zum Strafgesetzbuch Th. I »rt. 96). Dieses Recht würde der oben hervorgchobene Satz den Geschwor> nen beilegen. — Wenn das Gesetz die Geschworenen nicht in der angedeuteten Weise hätte binden wollen, so ist nicht abzusehen, warum ihnen die Eidesformel Prü- fung der Anschuldigungs - und Entschulvigungsbe- weise zur Pflicht macht. Es bedürfte dann auch der durch Art. 171 I. c. vorgeschriebenen, von dem Präsidenten der Geschwornen in jedem einzelnen Falle zu machenden Erinnerung nicht, daß, um den An-

Freisprechungen in politischen Strafprozessen. 85 geklagten für schuldig zu erachten, nicht eine be- stimmte Anzahl oder besondere Beschaffenheit von Beweismitteln erforderlich sei, sondern lediglich eine feste Ueberzeugung, welche sie durch eine gewis- senhafte Prüfung aller für und gegen den Angeklagten vorgebrachten Beweise erlangt haben 2). Daß kein Angeklagter Opfer des formellen Rechts werde, dafür hat übrigens auch das Gesetz selbst schon gesorgt, abgesehen von der dem Regen- ten zustehenden Begnadigung. Es genügt nicht an der Hauptfrage, ob der Angeklagte sich der That schuldig gemacht habe, sondern es müssen, wie Art. 178 I. c. verordnet, über alle Umstä.de, welche das Gesetz als Strafminderungsgründe * *) anerkennt, besondere Fragen an die Geschwornen gestellt werden, und damit hierin nichts versäumt oder übersehen werden kann, so ist sowohl dem An- geklagten und seinem Vertheidiger als den Geschwor- nen selbst das Recht eingeräumt, Erinnerungen ge- gen die Fragestellung zu erheben. Art. 179. Hier, bei Beantwortung dieser Fragen, können dann die Geschwornen wieder ihr Recht, sich nach freier Ueberzeugung nach dem Ergebniß der öffentlichen Verhandlung und der erhobenen Beweise auszuspre- chen, üben, und die Milderungsgründe als beste- hend erachten oder nicht, wie sie es mit ihrem Ge- wissen vereinbarlich finden. 2) Dieses Argument ist darum ohne Gewicht, weil eS fich in dem Aufsatz S. 137 f. gar nicht von Prü- fung der Beweise, sondern nur von der recht- lichen Qualifikation handelt. Red. *) Nicht Strafmilderungsgründe find in Frage, sondern Rechtsanfichten, deren Anwendung zu einem Nichtschuldig führt. Ueber Gründe, welche die An- nahme einer Schuld ausschlkeßen, resp. die Strafbar- keit aufheben, werden keine besonderen Fragen ge- stellt. — Red.

86 Freisprechung«, in politischen Strafprozessen. Hält man an diesen Grundsätzen über das Amt und die Pflichten der Geschwornen nicht fest, so setzt man sie über das Gesetz, und läuft Gefahr, eine Ansicht hervor zu rufen, nach welcher der Ausspruch der Geschwornen bloß einem willkür- lichen Ermessen überlassen wäre. Geschworne aber, welche das Ergebniß des Beweisverfahrens gar nicht berücksichtigen und bloß einer Neigung folgen, verstoßen, wie oben nachgewiesen sein wird, eben so gegen das Gesetz als es z. B. ein Richtercolle- gium thun würde, das einen jungen Menschen, der. über die Jahre, welche das Gesetz als Strafaufhe- bungsgrund anerkannt, längst hinaus ist, „wegen jugendlichen Alters" freispräche. Gegen diese Ansicht, welche ich in aller Be- scheidenheit dem Urtheil des Publikums unterstelle, hat zwar der Verfasser des zu gegenwärtigen Be- denken Veranlassung gebenden Aufsatzes in der Note 2 bereits die Distinction zwischen der Thatfrage und der Schuldfrage geltend gemacht. Allein ich glaube, daß eine solche Distinction mit den an sie geknüpften Folgerungen schon den allgemeinen Sprach- gebrauch gegen sich hat. Ob Jemand sich des Diebstahls schuldig gemacht habe, ist ganz gleich mit der Frage, ob er den Diebstahl begangen hat. Dieser allgemeine Sprachgebrauch ist auch vom Ge- setz selbst Art. 192 I. c. angenommen, wo als Haupt- frage bezeichnet ist, ob der Angeklagte sich der That schuldig gemacht habe/) — was wohl hier nichts anders heißen kann als, ob er die That begangen habe — , und dann erst der weiteren Fragen über

4) S. dagegen Art. 173: „die Hauptfrage wird dahin ge- richtet, ob sich der Angeklagte deS Verbrechens, welches den Gegenstand der Anklage bildet schuldig gemacht habe." Vgl. darüber die in Bv. lä 360 f. unserer Zeitschrift abgedruckte Aeußerung deS Ju- stizministers Heintz. — Red.

Frnfprechungtn in politischen Strafprozessen. 8^ erschwerende oder mildernde Umstände gedacht wird. Uebrigens muß eben wieder die Würdigung der An- schuldigungs - und Entschuldigungsbeweise, zu ml* cher die Geschwornen, wie bereits erwähnt, durch ihren Eid gehalten sind, zum Ausspruch über die Schuld, wenn man sich solche auch von der That- frage ganz getrennt denken will, führen. Es sind in neuer Zeit zahlreiche Freisprechun- gen vorgekommen, welche großes Erstaunen erreg- ten, da die Schuld mit Evidenz vorlag. Einige behandelte Schwurgerichtsfälle erregten freilich in anderer Beziehung ebenfalls Erstaunen, da sich nicht wohl einsehen ließ, wie man sie habe der Anklage unterstellen können. Wenn es demnach einerseits sehr zu wünschen ist, daß bei Erhebung der Ankla- gen an der Hand des Gesetzes immer mit Umsicht und Vorsicht verfahren werde, so besteht andrerseits die dringende Anforderung an die Geschwornen, bei ihren Aussprüchen sich immer lebendig die Auf- gabe ihres Berufs vorzuhalten, welche da ist, Ge- rechtigkeit zu üben d. h. mit gewissenhafter Prü- fung der erhobenen Beweise den Ausspruch zu fällen. I). M. Nachsch rift des Herausgebers. Al- lerdings sind in neuerer Zeit manche.Freisprechun- gen durch Schwurgerichte vorgekommen, welche sich auf keine Weise rechtfertigen lassen. Gegenüber steht eine Reihe ungerechter Verurtheilungen, welche zu einer andern Zeit in politischen Strafsachen von rechtsgelehrten Richtern beschlossen wurden. Keine menschliche Einrichtung ist '.or dem Mißbrauch, vor einer fehlerhaften Praxis sicher. Das An- denken an jene ungerechten Verurtheilungen war es, was dem Rufe nach Schwurgerichten so großen Nachdruck gab. Daß von den Geschwor- nen in politischen Prozessen mitunter Freisprechun- gen erfolgen, welche vor einer juristischen Prüfung

88 Freisprechungen in politischen Strafprozessen. nickt bestehen, ist eine längst bekannte Sache; auch pfälzische Erfahrungen aus vormärzlichen Zeiten liegen darüber vor. Gleichwohl hat keine der Stim- men, welche jetzt über die Wiederkehr dieser Er- scheinung schweren Tadel erheben und auf die Wie- derau smärzung der Märzerrungenschaft einlenken, im I. 1848 gegen die Wiederbelebung der altdeut- schen Volksgerichte Bedenken kundgegeben. Vielmehr hat gar Mancher von den jetzigen Verurtheilern der mißliebig freisprechenden Schwurgerichte bei de- ren Einführung seine freudige Zustimmung bethä- tigt 5), Im I. 1851 stehen freilich die Sterne anders, als sie im I. 1848 standen. Die angeklagten Freisprechungen mögen zum Theile zwar nicht als Akte richtiger Gesetzanwen- dung erscheinen, aber eben so wenig den Vorwurf der Willkür oder der Usurpation des Be- gnadigungsrechtes verdienen. Man kann nicht annehmen, daß die Geschwornen bei den Wahr- sprüchen, welche mit dem Maße des Gesetzes ge- messen Bedenken erregen, sich der Beiseitsetzung ge- setzlicher Vorschriften bewußt waren, daß den mißliebigen Freisprechungen Akte des Willens der Geschwornen, sich über das Gesetz hinwegzusetzen, zu Grunde. lagen. Die Geschwornen waren eben von der Ueberzeugung geleitet, es sei das Gesetz auf den gegebenen Fall, wenn dieser nach allen seinen besonderen Umständen erwogen werde, nicht anwendbar; nicht diejenige Auffassung des Gesetzes sei die richtige, welche sie aus dem Munde des Staatsanwalts oder des Präsidenten vernahmen, sondern die andere, welche der Vertheidiger ent- wickelte; so z. B. wenn der Vertheidiger die An-

5) Daß diese Aeußerung keine Beziehung auf Herrn v. M. habe, sei vorsorglich, um einem Mißverständniß vorzubeugen, bemerkt.

Freisprechungen in politischen Gtrafprozeffen. 89 wendbarkeit der Hochverrathsgefetze aus dem Grunde bestritt, weil der Gesetzgeber an einen solchen Col- listonsfall, wie er im I. 1849 zwischen Reichs- versammlung und Einzelregierungen eintrat, nicht gedacht habe, und daher das Gesetz für einen solchen Fall nicht bestimmt sei. Indem nun die Geschwornen dieser Rechtsansicht beitraten, hegten sie nicht den Gedanken einer willkürlichen Nicht- achtung gesetzlicher Vorschriften; sie waren vielmehr von einem Gedanken der NothWendigkeit 6) ge- leitet, sie glaubten, um Recht zu sprechen, frei- sprechen zu müssen. Wenn die mehreren Juristen, welche zu den Geschwornen über den Sinn und Umfang der in Frage befindlichen Gesetze reden, verschiedene Ansichten aufstellen, so kann von Seite der Geschwornen, denen die juristische Bildung ab- geht , keine juristische Würdigung eintreten; es bleibt ihnen nichts übrig, als der Stimme des p o- sitiv en Rechts 7) zu folgen, welche sie in ihrer Brust vernehmen, und wenn diese sie auf ein von der richtigen Auffassung des Gesetzes abweichendes Ergebniß führt, so trifft sie darum kein Vorwurf. Sie üben darin keine Willkür, und maßen sich nicht das Begnadigungsrecht an 8). Eben weil

6) Vgl., was Savigny (System des röm. Rechts Bd. l §. 7 S. 17) von der Fortbildung deö Rechts im Volksbewußtsein äußert: „Diese Fortbildung steht unter dem Gesetze der Erzeugung auS innerer Kraft und Nothwendigkeit, unabhängig von Zufall und Willkür". 7) Neber diese Anwendung des Ausdrucks „positives Recht" vgl. Savigny a. a. O. §.12 S. 37. 8) Auch die deutschen rechtsgelehrten Richterkollegien einer früheren Zeit, welche die von den Bestimmun- gen der Carolina abweichende mildere Praxis, fortge- schrittene RechtSanfichten auSprägend, begründeten und befolgten, find darum nicht mit den Vorwürfen

90 Freisprechungen in politischen Strafprozessen. die Gcschwornen keine Gesetzkundigen und zur Schlichtung der Meinungsverschiedenheiten der Ju- risten unbefähigt sind, münzen ihre Wahrsprüche Recht aus, wie solches im Volksbewußtsein lebt, sich darin erzeugt und fortbildet. Das war von jeher und überall die Natur der Volksgerichte. Eine Institution gründen, und erwarten, daß sie ihre Natur verleugne, wäre ungereimt Nach dem Art. 63 des Strafprozeß-Gesetzes vom 10. Nov. 1848 wird die Anklage und Verwei- sung vor das Schwurgericht erkannt, „wenn nach den in der Voruntersuchung er- hobenen Beweisen die Verurtheilung des An geschuldigten zu erwarten i st." Wenn sich nun im Hinblick auf eine Reihe vorhergegangener Freisprechungen die Ansicht fest- ftellt, es sei ungeachtet der in der Voruntersuchung erhobenen Beweise etwa wegen Vorliegens besonde- rer, zwar nicht im Strafgesetze wohl aber im Volks- bewußtsein als schuldaufhebend anerkannter Umstände eine Verurtheilung nicht zu erwarten, so würde das Gericht, wenn es dennoch Anklage und Ver- weisung erkennen wollte, der Bestimmung des Art. 63 zuwiderhandeln. Die Autorität der Gesetze wird durch solche keineswegs politische, sondern durch die

der Willkür und der Usurpation deS Begnadigungs- rechtes belastet. In der Geschichte des deutschen Straf- rechts nimmt unter den Männern, durch welche jene mil- dere Praxis die Weihe der Wissenschaft erhielt, der Name „Kleinschrod" einen Ehrenplatz ein. 9) Die von den SchwurgerichtSprästdenten zu München und Würzburg an die Geschwornen gerichteten Er- mahnungen, in der rechtlichen Beurtheilung der be- wiesenen Lhatsachen die bestehenden Gesetze zur Richt- schnur zu nehmen, waren recht gut gemeint; aber der beste Wille, solchen Ermahnungen Folge zu lei- sten, macht die Geschwyrnen nicht zu Gesetzkundigen.

Freisprechungen in politischen Strafprozessen. Al Natur des Volksgerichtes gebotene, daher juristi- sche Rücksicht auf den Erfolg, beziehungsweise auf die Volksansicht, nicht gefährdet, sondern gewahrt. Das zeigt ein Blick auf die englische Gerichtspraris, im Vergleich mit der Volksgesinnung für König- thum und gesetzliche Ordnung, welche sich dort im Revolutionsjahre 1848 bewährt hat. In einem großen Theil der Fälle, in welchen die beanstandeten Freisprechungen vorkamen, han- delte es sich nicht von Anwendung eines von dem geschriebenen Gesetze abweichenden Rechtssatzes, eben so wenig von einem Hinwegsetzen über gelieferten Beweis von Thatsachen, sondern von dem Dasein oder Nichtdasein eines nicht mit den Sinnen wahr- nehmbaren, sondern blos durch einen Beurtheilungs- akt erkennbaren Thatbestandsmerkmales. Daß der Aufsatz, in welchem die Anklage den Thatbestand der Majestätsbeleidigung oder der Beleidigung der Staatsregierung fand, von dem Angeschuldigten ge- schrieben oder verbreitet worden, war nicht in Ab- rede gestellt und kein Gegenstand der Verhandlung. Diese drehte sich nur um die dem Ermessen der Geschwornen anvertraute Frage: ob in gewissen Stellen des Aufsatzes die Merkmale der Beleidigung durch Verläumdung, Schmähung, Be- schimpfung , herabwürdigenden Spott oder durch Beimessung verächtlicher Handlungen oder Gesin- nungen u. dgl. gegeben seien, oder ob vielmehr die Gränzen erlaubter Kundgebung, freimüthigen Ur- theils und Tadels nicht überschritten worden? — In andern Fällen, z. B. bei Hochverrathsanklagen, waren gleichfalls die der Anklage unterstellten Hand- lungen eingestanden oder bewiesen; aber die Ver- theidigung bestritt, daß diese Handlungen „treulos, mit rechtswidrigem Vorsatz" vorgenommen worden, indem vielmehr der Angeschuldigte damit der Auf- forderung der Reichsversammlung, betreffend die

92 Freisprechungen in politischen Strafprozessen. Durchführung der Reichsverfassung, pflichtmäßig zu entsprechen geglaubt habe, und zu diesem Glauben durch die Regierung des Einzelstaates selbst, durch den von dieser bewirkten Vollzug des Frankfurter Beschlusses auf Vermehrung des stehenden Heeres bis zu 2 Pzt. der Bevölkerung, durch Abhaltung der vom Reichsminister angeordneten Huldigungspar rade vom 6. August, durch Verkündung mehrerer Reichsgesetze im Landes - Regierungsblatt u. s. w. verleitet worden sei 10). — Solche Anklagen auf Hochverrats) oder wegen Mißbrauches der Presse hat wohl der verehrliche Verfasser obiger Bemer- kungen bei seiner Polemik gegen die Distinktion zwischen Thatsrage und Schuldfrage nicht im Sinne gehabt. Aber das von ihm Gesagte paßt nicht einmal auf alle Fälle des von ihm gewählten Bei- spieles, des Diebstahles. Bei der letzten Münche- ner Schwurgerichtssitzung war unter den Angeklag- ten ein Dienstknecht, welcher seinen Dienstherr» mit- telst Erbrechung einer Lade um 10 und etliche Gul- den bestohlen hatte. Die That war eingestanden; aber das gestohlene Geld war bei einer Nachsuch- ung in der Lade des Knechtes vom Dienstherrn bis auf wenige Gulden wieder aufgefunden worden, und über den Ersatz des Fehlenden vor Angehung der Untersuchung eine Verständigung zwischen beiden zu Stande gekommen. Obwohl nun kein Zweifel dar- über obwaltete, daß der Diebstahl begangen wor- den, so wurde doch (zufolge Annahme thätiger Reue) der Angeschuldigte des Diebstahles nicht für schu ld ig erachtet.

1 °) Vgl. St G B, von 1813 !. Art. 121: „Eine That ist straflos, wenn die Person in unüberwindlicher schuldloser Unwissenheit ihre Handlung für erlaubt und unsträflich gehalten hat".

Zur Statistik der Strafrechtspflege

Zur Statistik der Strafrechtspstege.

Zur Statistik -er Strafrechtspstege. Vergleicht man die Resultate unserer nun schon im dritten Jahre bestehenden öffentlichen Strasrechts- pslege mit den Ergebnissen, welche in der öster- reichischen Strafrechtsprüpis, seit auch dort in der zweiten Hälfte des vorigen Jahres die Gerichtsthü- ren geöffnet wurden, zu Tage gekommen sind, so zeigt sich ein höchst auffallender Unterschied in dem Strafmaaße welches hier und dort angewendet wird. Schreiber dieser Zeilen hat die' im ersten Quartale der diesjährigen österreichischen Gerichtszeitung aus allen zum deutschen Bunde gehörigen Bestandtheilen des Kaiserreichs mitgetheilten Strafsachen mit den in unserer Strafgesetzanwendung üblichen Strafzu- messungen zusammengehalten und das Facit der Be- rechnung, war: in Oesterreich wird im Durchschnitt nicht einmal die Hälfte der in Bayern üblichen Strafgrößen zuerkannt. Verglichen mit Der öster- reichischen erscheint die bayerische Strafpraris als eine übermäßig harte *). Ein Zusammentreffen der Resultate findet nur Statt bei Verurtheilungen wegen Mordes (hier und dort in der Regel Todes- strafe) und bei einem Theile der Fälle wegen Ver- brechens der Körperverletzung mit tödtlicher Folge; bei allen übrigen Kategorien: Mordversuch, Kinds- mord, Todtschlag, Körperverletzung, Nothzucht, Brand- legung, Raub, Diebstahl, Betrug, insbesondere Fälsch- ung öffentlicher Creditpapiere, Widersetzung u. s. w. stellt sich das bezeichnte Mißverhältniß dar. Nach der i) Auch die Vergleichung mit den Bestrafungen in den andern deutschen Staaten läßt die bayerische Straf- Praxis im Durchschnitt als die härtere erscheinen. An- ders verhält eS sich z. B. mit der Bestrafung deS vierten Diebstahls (auch des einfachen von unbe- deutendem Betrage) nach preuß. Recht (lebensläng- liches Zuchthaus).

94 . Zur Statistik der StrafrechtSpfiege. in einigen Fällen erkannten Todesstrafe war das höchste Strafmaaß, auf welches in den a. a. O. aus neun Kronländern mitgetheilten Schwurgerichtsfällen er- kannt wurde, schwerer Kerker von 12 Jahren; nämlich wegen Raubes solchen Grades, welcher in Bayern Zuchthaus auf unbestimmte Zeit nach sich gezogen hätte; während mehrere Fälle, in welchen nach unserem Gesetze auf Kettenstrafe erkannt wor- den wäre, nur zu Erkenntnissen auf schweren Ker- ker von 8 Jahren und darunter führten. Nur fünf- mal wurde auf schweren Kerker über 8 Jahre, nur siebenmal auf achtjährigen erkannt. Die auffallende Differenz erklärt sich aus dem Umstande, daß die österreichische Gesetzgebung (schon die vormärzliche) einen in der Doktrin längst aner- kannten Fehler der bayerischen vermieden Hat, näm- lich die allzuenge Begränzung des richterlichen Er- messens. Die Befugniß, wegen vorhandener Mil- derungsumstände (ohne Beschränkung auf einen oder andern) auch absolute Strafenbestimmungen in der Anwendung zu ermäßigen und bei relativen unter das Minimum der gedrohten Strafe herabzugehen, auch die Strafart in eine mildere zu verwandeln, war in Oesterreich schon längst vor den Märztagen in gewissen Abstufungen ein Attribut des Richter- amtes, so daß diesem die Beurtheilung jedes Fal- les nach seinen individuellen Merkmalen gebühren- dermaßen eingeräumt und die Wirksamkeit des Be- gnadigungsrechtes nicht durch Alltäglichkeit profa- nirt, sondern der richtigen Auffassung entsprechend, in Wahrheit als eine außerordentliche, seltene ge- stellt war. Bei Einführung des mündlichen Verfah- rens sah man wohl ein, daß es nun noch weniger als früher zulässig sei, dem auf die Voruntersuch- ungsakten , die kärglichen Aufzeichnungen des Pro- tokolles der öffentlichen Sitzung und den Bericht des Staatsanwalts beschränkten Justizministerium resp.

Zur Statistik der Strafrechtspflege. 85 dem Kabinet die Aufgabe emer täglich eingreifenden Nevisionsinstanz zu setzen, und so die definitive Re- gulirung des Strafmaaßes in einem großen Theile der abg eurthei lt en Fälle einer Art mangelhaft informirter Kabinetsjustiz anheimzustel- len. Da sich.zumal die Ausstattung des Richter- amtes mit der oben bezeichnten Strafermäßigungs- befugniß schon durch die früheren Erfahrungen als unbedenklich und zweckmäßig bewährt hatte, so wurde im Jj. 346 der Strafprozessordnung vom 17, Januar 1850 bestimmt: Dem Sckwurgerichtshofe 2) wird das Recht eingeräumt,.in allen Fällen, wo nach dem Gesetze die Strafe zwischen zehn und zwanzig Jahren oder auf Lebenszeit auszAmessen ist, dieselbe wegen vorhandener Milderungsumstände zwar nicht in der Art, aber in der Dauer herabzusetzen, jedoch auch in dieser nicht unter drei Jahren. In Fällen, für welche die Strafe im Gesetze zwischen fünf und zehn Jahren bestimmt ist, darf der Ge- richtshof dieselbe wegen mildernder Umstände sowohl in eine gelindere Art verändern als auch in der Dauer, jedoch nie unter Ein Jahr herabsetzen. . Abkürzung der Freiheitsstrafen in Verbindung mit thatkräftiger Betreibung des Besserungszweckes ist ein Postulat der Wissenschaft und Humanität. Den österreichischen Strafrichtern ist von einer weisen Gesetzgebung vergönnt, durch gerechte Berücksichtig- ung vorhandener Milderungsgründe zugleich im Sinne dieses Postulats zu walten. Aber nicht blos die österreichischen Gerichtshöfe, auch die dortigen Staats- anwälte bethätigen auf rühmliche Weise, daß sie von dem Geiste der positiv gewordenen Rechtsfortbil- dung erfüllt sind. Es ist eine häufige Erscheinung,

) Die Kompetenzgränzen der österreichischen Schwurge- richtShöfe sind viel weiter gesteckt, als zur Zeit die der bayerischen diesseits deS Scheines.

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