Blätter für Rechtsanwendung, Bd. 9 (1844) [electr. ed.]

Blätter für Rechtsanwendung, Bd. 9 (1844) [electr. ed.] Blätter für Rechtsanwendung Structural data derived from older SGML data and fulltext data derived from Abby OCR output by Andreas Wagner

1st post-conversion edition

Max Planck Institute for European Legal History Frankfurt/Main, Germany 2017 The Creative Commons Attribution 4.0 International (CC BY 4.0) Licence applies to this document. Juristische Zeitschriften des 19. Jahrhunderts Edited by Sigrid Amedick Monika Fritz Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Structural and fulltext data derived from older SGML files resp. from Abby OCR output by Andreas Wagner Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Blätter für Rechtsanwendung, Bd. 9(1844) <idno type="MPIeR-BibId">612370</idno> Publisher unknown (from the older sgml data). 1844 Blätter für Rechtsanwendung Bd. 9 339359 213612-0 2084660-5 1866-0754

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[Titelblatt]

Alphabetisches Register zum 9. Bande

Alphabetisches Negister zum neunten Bande der Blatter für Rechts- Anwendung.

Seite ^ c t i o de filiatione negativa . . . . 169 Actio negatoria, Beweislast dabei . . . 363 Actio Pauliana . . . . . . 209, 297 Adel, s. Legitimation Adhäsion.128 Advokaten, s. Anwalt, s. Rekurse, in wieferne die A. für die Gerichtstaxen haften . . 64 Advokareukosten.206 Advokaten - Taxordnung. 77 Alimentenbetrag . . . ,. . . . 297 A. welchen ein Staatsdiener seiner von ihm getrennt lebenden Ehefrau zu leisten hat . . . 271 Anwalt, s. Advokat, s. Kostenvorschuß. Mandatskündigung von Seite des A. 45 Aphorismen über Gesetzgebung ..... 134 Appellation, Verzicht auf die A. schließt die Adhäsion nicht aus. 411 s. Verzicht. Arin e n r echt, über Zulassung zum A. . . . . 272 Arrest, ist ein verfügter A. nicht aus dem Grund wie- der aufzuheben, weil gegen den Schuldner von dem auswärtigen Gerichte des Landes, in welchem er seinen Wohnsitz hat, der Konkurs eröffnet wurde? . . 235 Attentat ..144 Aufsichtsrecht der Obergerichte bezüglich unterrichter- licher Handlungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit . 206 Aufwendungen der Aeltern für die Kinder, Vermu« thung einer freigebigen Absicht dabei .... 22 Auslegung der Beweisinterlokute . . . . 28S

Alphabetisches Register.

Seite

Aus trag, ob der bei einer Gutsübergabe bedungene, dem Hypothekenbuche jedoch nicht einverleibte Austrag nach bayer. Recht ein gegen den dritten Gutsbesitzer verfolgbares dingliches Recht begründe, wenn dieser die Austragsleistnng nicht speziell übernommen hat? . . 191 Verpflichtung des Gntsnachfolgers für den von seinem Vorbesitzcr übernommenen A.319 Bad-Ehe haften.334 Beamte, Verbot des Erwerbs von im Amtsbezirk gele- genen Gutsrealitäten hinsichtlich der äußern B. . . 3i7 Berufung, zur Lehre von der B.320 selbstständige B.143 s. Verzicht. Berufungsfrist, s. Restitution. Berufungs-Nothfrist.112 Berufungsschrift, Gericht, bei welchem die B. ein- zureichen ist.414 Berufungssumme in Handlohnssachcn . . . 192 B. bei Streitigkeiten über gutsherrliche Gerechtsame . 47 Beschwerde gegen Abweisung eines PerhorrescenzgesnchS 144 B. wegen Prozeßstrafen.112 Beschwerdeausführung, vom Mangel der B. . 40 Besitzklagen in Kirchenbaustreiten .... 298 Bestechung, zur Lehre von der B.184 Beweis des im Exekutionsstadium geltend gemachten Jnterventionsrechts durch Zeugen .... 241

Beweisfrist, s. Wiederanfang. Beweisführung, s. Handelsbücher. Beweis last, s. actio negatoria. Bitte, in der B. um ein Mehr ist die um ein Geringe-

res enthalten.143 Brüderschaften, Verbindlichkeit der geistlichen B. zu der in tz§. 48, 49 der 2. Beilage zur Verf. Urk. be- stimmten Konkurrenz.139 Citation, unter dem Mangel der C. (GO. XVI, §.2) sind bloße Verkürzungen des rechtlichen Gehörs nicht begriffen.107 Civil-Senate, Verminderung der Zahl der Mitglieder 81 Codifikation. i Decretum de aperiundo concursu .... 147 Deklarationsgesuch . . . . . . 1,2 Devolution . . . . . . . 141, 144

Alphabetisches Register.

Seite D. der ganzen Sache.i«8 Diebstahl, zur nähern Bestimmung des Begriffs des D. 106 Diensteskategorie, Sinn dieses Ausdrucks in §. 25 der IX. Beil, zur PU.301 E d i k t alla d u ng, Affigirung und Bekanntmachung der E. im Konkurs.147 E d i k tst age tut Konkurs.151 Erscheint eine am l. Ediktstage eingedungene Forderung, wenn sie am 2. Cdtktstag von keiner Seite ausdrück- lich widersprochen wird, als liquid? . . . 162 Ehe, Annulliruug einer geinischten Ehe durch das prote- stantische Chegericht wegen eines für den katholischen Theil allein bestehenden Ehehindernisses . . . 380 Ehegatten, s. Succession. Ehegelöbniß, Folgen des Rücktritts vom E. . > 100 Eh egerichtliche Kompetenz, zur Lehre davon . . 206 Ehescheidung, bei einer auf unbestimmte Zeit erfolg- ten E. katholischer Ehegatten von Tisch und Bett findet eben so wenig ein Klagrecht auf Verinögensseparation Statt, als bei einer Ehetrennung auf bestimutte Zeit . 252 Eheverlöbniß, Genugthuung und Abfindung wegen Nichterfüllung eines E.. 16, 109 E i genin acht, s. Quasibesitz. Eichstättisches Recht, zum E. R.309 Eidesleistung des Mandatars für den Mandanten . 298 E i d e s z u r ü ck s ch i e b u n g.303 Ein standsrecht, zur Lehre vom E. nach bayer. LR. 202 Erklärung über den Inhalt einer im ersten Verfahren vorgelegren Urkunde, wenn die Erklärung über deren Aechcheit bis zum Beweisverfahren Vorbehalten wird . 116 Exrrajudizialap pellat ton. Ist in Sachen, welche zur Svhäre der E. gehören, Beschwerdeführuuz gegen prozeßleitende Decrete zulässig?.376 E r t r aju d i z t alb e s chwe r de.132 Ft n a n z g e setz v. 28. Dez. 183t, §.32, Sinn des Wor- tes ..eingefordert".238 F0 r st k ulr ur in Kollision mit einem Weiderecht . . 313 f oruui arresti, ist das f. a. als erloschen zu betrach- ten, wenn ein erkannter Arrest auf dem Grund einer vom Schuldner gestellten Kaution relaxirt wurde? . 4,12 Fristen, zur Lehre von F.409 Frohnen, Gebot der Umänderung aller ungemessenen F. 319

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Seite Verwandlung ungemessener Frohnen in gemessene . 369 Gemeindesache.224 Gemischte Gerichte in Strafsachen .... 65 Gerichtsherrn, s. Haftung. Gerichtszeit. 305,345,406 Gesetz vom 15. Aug. 1828, die Militärgerichtsbarkeit in bürgerlichen Rechtssachen betreffend, einige Bemerkun- gen zu dem G.225 Gesetz v. 17. Nov. 1837, Zwangsabtretung des Eigen- thums betr.; zur Anwendung des Art. V . 17 Gesetz und Verordnung.129 Gesetzgebung, s. Aphorismen. Gesetzesstatistik, zur.320 Geständniß, Beweiskraft eines G. gegen Dritte . 321 Gewerbsrechte, zur Lehre von den radizirten G. . 193 Was sind radizirte Gewerbsrechte und welche Gattungen von Gewerben sind darunter zu zählen? . . . 195 Welchen Einfluß äußerte das Gewerbsgesetz v. I. 1825 insbesondre auf die Gewerbsrechte der Tafernen und Gasthäuser?.216 Sind die Civilgerichte oder die Administracivbehörden zur Konstatirung der radizirten Eigenschaft von Tä- fern- und Gastwirthschafrsrechren kompetent? . . 228 Gleichförmigkeit oder Ungleichformigkeit der beiden ersten Urtheile.413 Gn 0 men. 192, 224, 384 Gütererwerb und Veräußerung des Mannes nach ans- bachischem Recht.125 Gutsherr! iche Gerechtsame, s. Berufungssumme. Gutsherrlicher Konsens, Vorenthaltung desselben, s. Guislasten. Guts lasten, von der durch Vorenthaltung des gutsherr- lichen Konsenses erpreßten Anerkennung der Gutslasten 165 Haftung der Gerichtsherrn für gestohlne Depositen . 348 Haftungsverbindlichkeit des Staats für die Hand- lungen oder Unterlassungen der von ihm aufgestellten Beamten, insbes. der Stiftungsadministratoren (nach Preuß. LR.).315 Handelsbücher, zur Lehre von der Beweisführung durch H.. 404 Was ist unter H. im Sinne der GO. Kap. XI, tz. 3, Rr. 2 zu verstehen?.62

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Seite H a n dlo hn.. . . 285 H a n d l o h n s s a ch e n, s. Berufung. Hypothek so rderungen, Nothwendigkeit der Bezug- nahme auf das Hypothekenbuch bei Geltendmachung von Hypothekfvrderungen im Gantverfahreu . . . 313 Hypothekengesetz, zur Anwendung des H. §. 12, Nr. 11, tz. 42 und 43 ...... 61 Zncidentrestitution zur Nachtragung neu aufgefun- dener Beweise ........ 415 Injurien klage. Aufhebung der I. durch Deklaration (nach bayer. Recht).267 Immobilien, s. Verträge. Insinuationen von Ladungen und Urtheilsverkündun- gen an Abwesende.H3 Insinuation an Sonn- und Feiertagen ... 94 Insinuation der Strafentschließungen .... 362 Interesse. Verbindlichkeit zur Leistung des I. wegen Rücktritts von einem Vertrag.367 Iute st aterbrecht der Kinder eines katholischen Geist- lichen . .... 125 In t e st a t s ucccs s i 0 n nach fränkischem Landrecht . 97 Juden, Verträge mit I. durch einen Mandatar abge- schlossen ......... 149 Jüdische Einmischung in Veräußerung liegender Güter 49 aufmän n i s ch e Geschäfte, vertritt bei K. G. unter Kaufleuten der Vermerk in den Handlungsbüchern die Stelle des schriftlichen Vertrags (nach Preuß. R.)? 35Z Klagänderung.141, 190 Kla g e nhäu f ung, zur Lehre von der K. . . . 332 Kollision der Statuten ...... 335 Kompetenz in der Eigenschaft als Gericht . . . 313 Konkurs. Akcivfordernngen als Faustpfand . . 283 Alimentenforderuugen im K.. 276 Beweis im K.273 Ediktalladung.147 Ediklsmge . 152 Konkurskosten.279

Aus welcher Masse sind die Kosten der ersten Klasse zu zahlen?. 280 Mnttergut im Konkurs 284 Separationsrecht im K. 75 Findet an Aktivforderungen das Separationsrecht Statt? 218

VIH

Alphabetisches Register.

Konkursgericht, vom K. und dem Umfange seiner Zuständigkeit ........ 145 Konkursprozeß, praktische Bemerkungen über den K. Pr.. 145, 273 Konnexität.. . . 128 Kostenvorschuß an den Rechtsanwalt . . . 74 Kuratel über das Vermögen eines Verschollenen, Dauer derselben (nach bayer. LR.) ..... 230 Ladung, s. Nichtigkeit. Landgerichte, Kollegialberathung bei LG., welche nebst dem Landrichter mit zwei Assessoren besetzt sind . . f(j? Legitimation der im Ehebruch erzeugten Kinder durch nachfolgende Ehe. Wirkung derselben hinsichtlich der Adelseigenschaft. 45, Legitimität, kann die für die Legitimität eines inner- halb des gesetzlichen Rativitätstermins gebornen Kindes streitende Vermuthung durch die körperliche Beschaffen- heit desselben widerlegt werden? ..... 40" Literarische Anzeigen. Arnold, F. Christian, Praktische Erörterungen aus dem Rechtsgebiet, l. Heft. ..... 286 Posset, Leonh., Gerichtliche Entscheidungen in Wech- sel- und Merkantilsachen nach dem bayerischen und Augsburger Recht. 1844. ..... 86 Puchta, W. H., der Jnquisitionsprozeß mit Rücksicht auf eine zeitgemäße Reform des deutschen Strafver- fahrens überh. und besonders auf die Oeffentlich- keitsfrage betrachtet. 1844. 86 Schlichthörle, Ant., die Gewerbsbefugnisse in der K. Haupt- und Residenzstadt München. Ein Bei- trag zur Kenntniß und Praxis des Gewerbswesens in Deutschland ..383 Schnürer, das Schifffahrt-Recht in Bezug auf den Ludwig-Kanal in Bayern.48. Zentner, Dr. I., Erläuterungen über die Rechtsmit- tel der badischen Prozeßordnung, mit einer Anlei- tung zu mündlichen Vorträgen und einem Anhang über die neue Gesetzvorlage.303 Das Zehenxrecht in Bayern aus den Quellen entwickelt 416 Mainzer liecht, s. Verträge. Mandatskündigung von Seite des Anwalts . 45 Militärgerichtsbarkeit in bürgerlichen Rechtssachen 225*

Alphabetisches Register.

Seite Minderjährigkeit s. Restitution. Miscelle.32 M i t the ilungen aus der Praxis 16, 22, 40, 61, 74, 91, 109, 125 , 139 , 156 , 167 , 188, 202, 220, 235, 252, 271, 285, 297, 312, 329, 348, 361, 376, 406 Muttergutsauszeigung von Seiten siegelmäßiger Väter . 157 Nachträge zum Kommentar über die bayerische Ge- richtsordnung .113 Neujahrsbetrachtungen. 1 Richter klärung über einen von mehren Klagposten, Folgen derselben.114 Nichtigkeit wegen Mangel der Ladung . . . 167 Nichtigkeit oberstrichterlicher Erkenntnisse wegen Nicht- beebachtung der Vorschriften des Präjudizien-Gesetzes 168 Nothfrift.112 N. der Berufung gegen Prioritätserkenntnisse . . 45 O b e r a p p e l l a t i o n s g e r i ch t s. Rückstände. Oeffentlichkeit, Mündlichkeit.1, 32 Paternität und Alimentation.22 Personen, deren Verträge mit I. einer obrigkeitlichen Fertigung bedürfen ....... 141 Personalarrest, seine Zulässigkeit gegen Gantirer . i8i Präs e nzmach en.. . 150 P ri 0 r itä t s e rke n n t n i s se, s. Nothfrist. PrioritätsOrdnung, zur Anwendung des tz. 16. . ot Prodigalitätserklärung, zur Lehre von der P. znach Nürnb. und gem. R.).329 Llu a si b e sitz, Eigenmacht zur Behauptung des Q. B. einer Wegservitut.413 R eclain a ti 0 n und Replik gegen vr. Folix. Beilage zu Nro. 6. Rechtskraft des auf die Einklagung verfallener Fri- sten ergangenen Urtheils in Bezug auf später verfallende Fristen.142 Wirkung der R. . . . . . . . 412 Rechtsmittel gegen Verhängung der im §. 65 der Nov. von 1837 gedrohten Strafe . . . . . 22» Hat der Fiskal ein R., wenn das Kriminalgericht er- ster Instanz eine Generaluncersuchung aufhebt? . 241 Zulässigkeit eines Rechtsmittels gegen den die Unzulaßig- keit einer Berufung anssprechendeu Obergenchksbeschluß 1 m

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Seite Rechtsregeln. 304, 336 Reclamatio uxoria . . . . . . 286 Referirmethode . . . . . . . 77 Regensburger Wachtgedingsordnung, fortdauernde Gültigkeit derselben.206 Rekurs wegen Deservitenabstrichs .... 312 Rekurse der Advokaten gegen Prozeßstrafen in ihren eigenen Sachen.361 Remonstration bei demselben Richter nach §. 55 der Novelle v. I. 1837 343 Restitution.286 Zur Lehre von der N. wegen Minderjährigkeit . . 4>5 R- gegen Versäumung der Berufungsfrist . . . 128 Reue bei Tauschverträgen ...... 300 Revision, Zulässigkeit der R. überhaupt . . . 156 Zulässigkeit der R. gegen Erkenntnisse in Stundungs- sachen .377

Ist Revision zulässig, wenn der Unterrichter die Klage wegen Inkompetenz von der Gerichtsschwelle abgewie- sen hat, der Oberrichtcr aber auf Berufung des Kla- gers verfügte, daß die Sache zu verhandeln sey? . 337 Rückfall, zur Lehre vom R. 223, 280 R ü ckstände des Obcrappellationsgerichts ... 81 Sep ar a tio n s r e ch t im Konkurse .... 75 Siegelmäßigkeit, von der S. in den neubayerischen Provinzen diesseits des Rheins.401 Spedition sw aaren, was ist bei der Zusendung von Sp. unter dem Ausdruck „damit nach Bericht zu ver- fahren" zu verstehen?.208 Spezi alladungen.148 Staat, s. Haftungsverbindlichkeit. Stiftsfähigkeit, Erforderniß der St. in Familien- staturen .161 S t iftun g s adin i n i st r at 0 r en, s. Haftungsverbind- lichkeit. Succession bürgerlicher kinderloser Ehegatten in Mün- chen .176 Urkunde nedition. 240 U rche iIe, s. Gleichförmigkeit. Verfassungsurkunde, zur Auslegung von Beil.VI, h. 121.334 . Beil. VI, §. 128. 333

Systematisches Register

Systematisches Register.

Seite Beil. IX, §. 25. 301 Vergleich, Einrede der durch Vergleich abgethanen Sachen 31 Verjährung der Kaufmanns - und Handwerker - Conti nach der bayer. Verordnung vom 6. Aug. 1798 . 368 Verordnung v. n. Juni 1816, die in Civilsachen ge- gen Militärpersonen anzuwendenden Gesetze betr., hat sie in der Pfalz Gesetzeskraft?.235 Vertrage mit Juden. 335, 336 Verträge, schriftliche Form der V. über Immobilien nach Mainzer Recht.33 Verzicht auf die Berufung.' . 144 s. Appellation. zur Lehre vom stillschweigenden Verzicht auf die Appel- lation .4i Vollzughandlung in Beziehung auf ein Urtheil, wel- chem noch ein weiterer Ausspruch zur Feststellung des Betrags zu folgen hat.319 Wechselklage, muß bei Anstellung der W. der Wech- selbrief im Original vorgelegt werden? . . . 177 Wechselrecht, Fragen aus dem bayerischen W. R. . 177 Werth, wie ist der gemeine Werth einer Sache auszu- mitteln?.17 Widersetzung gegen Gensdarmen .... 221 Widersetzung gegen obrigkeitliche Diener . . 128 Wiederanfang des Laufs einer einstweilen suspendir- ten Beweisfrist.363 Windsheim er Gewohnheitsrecht .... 76 Zinsen, rückständige Z. bei Cessionen . . . 271 Zurückweisung der Sache an den vorigen Richter . 188

Systematisches Negister. I. Civilprozeß. A. Gerichtsordnung. Erstes Kapitel. §.8. Ist das forum arresti als erlo- schen zu betrachten, wenn ein erkannter Arrest auf den Grund ei- ner vom Schuldner gestellten Kaution relaxirt wurde? S. 412. — §. 11. Militärgerichtsbarkeit in bürgerlichen Rechtssachen, insbe- sondre das Vermittlungsamt betr. S. 225. — §. 13. a) Ehegc- richtliche Kompetenz S. 296. b) Besitzklagen in Kirchenbaustreiten

XII

Systematisches Register.

S. 298. c) Wollte der Kläger eine administrativ - kontentiöse Sache anbringen, so kann sie nicht als reine Iustizsache beurthcilc werden S. 313. — §. 17. a) Oberaufsichtsrecht der Obergerichte bezüglich unterrichterlicher Handlungen der freiwilligen Gerichtsbar- keit S. 206. b) Zur Lehre von der Prodigalitätserklärung S. 329. Zweites Kapitel. §. 1. Kollegialberathung bei Landge- richten S. 107. — §. 5. a) Mandatskündigung von Seite des Anwalts S. 45. b) Inwiefern Advokaten für die Gerichtstaren haften S. 04. e) Kostenvorschuß an den Rechtsanwalt S. 74. d) Advokaten - Taxordnung S. 77. e) Oberrichterliche Prüfung der Advokacen-Rechuungeu S. 200. f) Rekurs wegen Deserviten- Absirichs S. 312. Iiekurse der Advokaten gegen Prozeßftra- fcn in ihren eignen Sacken S. 361. h) Rekurse in Disziplinar- Straf-Fällen der Advokaten S, 390. Drittes Kapitel. §. 0. Wann ist eine Gcmeindesache anzunehmcn? S. 224. — §. 8- Zulassung zum Aruienrechre, Viertes Kapitel. tz. 9. Zur Lehre von der Klagcnhäu- fung S. 332. — §. 13. Klagänderung S. 190. Fünftes Kapitel. Bedingter Mandatsprozeß bei gurs- herrlichen Forderungen S. 333. — §. 8. a) Insinuation an Soun - und Feiertagen S. 91. b) Insinuation von Ladungen au Abwesende S. 113. e) Insinuation von StrafentschließuugenS. 362. Sechstes Kapitel. §. 1. a) Folgen der Nichrerkläruug über einen von mehrern Klagposien S. 114. — b) Erklärung über den Inhalt einer im ersten Verfahren vorgelegten Urkunde S. 110. — §. 3. Einrede der durch Vergleich abgethauen Sache S. 31. — §. 10. a) Von der Gerichtszeit. Verwirkt der auf eine Vormittagsstunde Geladene das spezielle Präjudiz, wenn er erst Nachmittags erscheint? S. 305, 345, 400. b) Ist das Prä- judiz im Gesetze nicht gedroht, so ist die Verwirkung durch An- drohung im richterl. Dekrete bedingt S. 385. Achtes Kapitel. §.4. Ueber den Beweis des im Exe- kutions-Stadium geltend gemachten Jnterventionsrechtes durch Zeugen S. 257. — H. 0. Ist ein verfügter Arrest nicht aus dem Grunde wieder aufzuheben, weil gegen den Schuldner von dem auswärtigen Gerichte des Landes, in welchem er seinen Wohnsitz hat, der Konkurs eröffnet wurde? Neuntes Kapitel. §. 11. Wiederanfang des Laufes ei- ner einstweilen fufpendirten Beweisfrist S. 302. Zehntes Kapitel, tz. 15. Richterliches Fragerecht S. > 39. Eilst es Kapitel, tz. 3. a) Was ist unter Handelsbü« cheru im Sinne der GO. zu verstehn? S. 62. b) Produktion der

Systematisches Register.

XIII

Handelsbücher am Sitze des Wohnorts des Produzenten S.404. — §. 6. Zur Lehre von der Urkunden-Edition S. 249. Zwölftes Kapitel. H. i. Don der Beweiskraft eines Geständnisses gegen Dritte S. 321. — §. 3. Bestimmung der Sachverständigen bei gerichtlichen Schätzungen S. 2t Rote 6. Dreizehntes Kapitel. §. i. a) Eidesleistung des Man« datarS für den Mandanten S. 398. b) Gerichtszeit für Eideslei» stungen S. 395. — §. 2. a) Eideszurückschiebung S. 303. b) Präjudiz bei Vorsteckung der Frist zur Erklärung auf eine Ei- deszuschiebung S. 385. c) Die EideSzuschiebung gerade auf daS Dafeyn von Rechten zu richten, geht nicht an S- 394. Vierzehntes Kapitel. §.6. a) Von der Referirme- thode S. 77. b) Ueder Votanten-Zahl in Kollegialgerichten S. 86. — §. 8. a) Urtheils- Insinuation an Sonn- uud Feier- tagen S. 9t. b) Insinuat, an Abwesende S. H3. — §. II. a) Rechtskraft des auf die Einklagung verfallener Fristen ergange- nen Urtheils auf später verfallende Fristen S. 142. b) Wirkung rechtskräftiger Entscheidung einer Streitfrage auf einen neuenPro- zeß unter denselben Partheien über dieselbe Frage S. 412. Fünfzehntes Kapitel, tz.3 Berufungssumme bei Strei- tigkeiten über gutsherrliche Gerechtsame S. 47. — §. 5. a) Vom Mangel der Beschwerdeausführung S. 49. b) Ertrajudizialbe- schwerden S. 132. e) Beschwerde wegen Abweisung eines Per- horreseenzgefuches S. 144. cl) Beschwerden gegen prozeßleitende Dekrete in der Sphäre der Extrajudizialappellation S. 376. — §. 6. a) Berufungs-Rothfrist in Sachen des mündlichen Ver- hörs S. 112. b) Richtung der Beschwerdeschrift an das Unrechte Appellationsgericht S. 326. e) Gericht, bei welchem die Bern- fungsschrift einzureichen S. 41t. — §. 9. a) Devolution der ganzen Sache. Zurückweisung an den vorigen Richter S. 188. b) Devolution. Klagänderung S. 141. c) Devolution. Ver- zugszinsen S. 144. — § 10. a) Stillschweigender Verzicht auf die Appellation S. 41. b) Verzicht auf die Adhäsion S. 144, 411. — §.u. In des Appellanten Bitte um das Ai ehr ist das Weni- gere stillschweigend enthalten S. 143. — §• 12. a) Gesuch um Deklaration oberstrichterlicher Erkenntnisse, b) Gleichförmigkeit vfcer Ungleichförimgkeit der ersten Urtheile S. 413. Sechzehntes Kapitel. §. i. Restitution gegen Versäu- mung der Berufungsfrist S. 128. — §. 2. a) Richtigkeit we- flen Mangel der Ladung S. 167. b) Unter dem Mangel der Citation sind bloße Verkürzungen des recht!. Gehörs nicht begrif- fen S. 167. o) Angebliche Nichtigkeit oberstrichterl. Erkenntnisse ivegen Nichtbeachtung der Vorschriften des PräludizieriLesetzes S. 168.

XIV

Systematisches Register.

Achtzehntes Kapitel. §. 1. Vollzugshandlung in Be- zug auf ein Urtheil, welchem noch ein weiterer Ausspruch zur Fest- stellung des Betrags zu folgen hat S. 319. tz. 2. Exekutions- recht der Gutsherrn S. 334. Neunzehntes Kapitel, tz. 2. Vom Konkursgericht und seiner Zuständigkeit S. 145. — §. 3. Decretum de aper. conc. ©. 147. — §. 4. a) Affigirung und Bekanntmachung der Edlk- talladung S. 147. b) Von Spezialladungen S. 148. — §. 5. a) Präsenzmachen S. 150. b) Natur der Ediktstage S. 151. — §. 6. Unterlassung des Widerspruchs der eingedungenen Forderun- gen S. 152. — §. 10. Vom Beweise im Konkurse S. 273- — §. ll. Nothwendigkeit der Bezugnahme auf das Hypothekenbuch bei Geltendmachung von Hypothek-Forderungen S. 318, — §. iö. a) Nothfrist der Berufung gegen Prioritätserkeuntnisse S. 45. b) Steht einem Gläubiger Berufung gegen das Konkurserkenntniß zu? S. 391. — §. 19. Ueber die actio Pauliana S. 209, 297» Zwanzigstes Kapitel. §. 2. der Prioritätsord- liung vom 1. Juni 1822. a) Vom Separationsrecht im Kon- kurse S. 75. b) Separationsrecht an Aktivforderungen S. 281.— §. 12. der PO. a) Alimentenforderungen im Konkurse S. 276. b) Aus welcher Masse sind die Posten der isten Klasse abzuziehen? — §. 21. der PO. Aktivforderuugen als Faustpfand S. 288. — tz. 23. der PO. Vom Muttergut im Konkurse S. 284. — §. 31. der PO. Ueber die Konkurskvsten S. 279. 8. Novelle von 1837. §. 18, 19. S. oben A. Kap. 6, § 1 lit. a und b. §. 29. S. oben Kap. 6, tz. 16, Ut. b. §. 51 (53, 55). Ist Revision zulässig, wenn der Unterrichter die Klage wegen Inkompetenz von der Gerichtsschwelle abgewiesen hatte, der Oberrichter aber auf Berufung des Klägers verfügte, daß die Sache zu verhandeln sey? S. 337. .§> 52. Selbstständige Berufung, wenn erkannt worden, der Eid sey nicht für verweigert zu halten S. 143. §. 53. Zulässigkeit eines Rechtsmittels gegen den die Unzu- lässigkeit der Berufung aussprechenden Obergerichtsbeschluß S. lio. §. 54. a) Revisionszulässigkeit bei Klagabweisungen wegen Mangels der Eigenschaft einer Justizsache S. 156. b) Zulässig- keit der Revision gegen Erk. in Stundungs- und Nachlaß-Sachen S. 377. §. 55. Remonstration bei demselben Richter S. 343. §. 62. Berufungssumme in Handlohnssachen S. 192. tz. 65. Beschwerde gegen Prozeßssrafen S. 112, 220.

Systematisches Register.

C. Wechselprozeß. i) Muß bei Anstellung der Wechselklage der Wechselbrief so- fort im Original vorgelegt werden? 2) Ueber Zulässigkeit deS Personalarrestes gegen Gantirer S. 181. II. Privatrecht. A. Allgemeine Lehren, a) Fortdauernde Gesetzeskraft der Regensburger Wachtgedingsordnung S. 206. b) Gesetzeskraft der Vdng. v. 11. Juni 1815, der Militärpersonen Civilrechte betr., in der Pfalz S. 235. e) Landesherrliche Rechte als Privatrechte S. 396. d) Von der Siegelmäßigkeit in den neubayerlschen Pro- vinzen diesseits des Rheins S. 401. e) Restitution wegen Min- derjährigkeit S. 414. f) Wie ist der gemeine Werth einer Sache auszumitteln S-17. B. Dingliche und denselben verwandte Rechte, a) Forstkultur in Kollision mit dem Weiderecht S. 313. b) Ei- genmacht zur Behauptung des Quasibesitzes einer Weg-Servitut S. 313. c) Beweislast bei der actio negatoria S. 363. d) Von der durch Dorenthaltung des gutsherrlichen Konsenses erpreßten Anerkennung der Gutslasten S. 165. e) Standesherrliches Noval- zehentrecht S. 399. 0 Verwandlung der ungemessenen Frohnen in gemessene S. 319, 369. g) Handlohnsrückstände vom Vorbe- sitzer. Handlohnsfreiheit des einzigen Kindes S. 285. b) Zur Lehre vom Eiustandsrechte S. 202. i) Haftung des Gutsnachfol- gers für den Altentheil S. 191, 319. k) Zur Anwendung deS tz. 12, Nr. 11, §.42, 43 des Hyp. Ges. S. 61. — I) Von ra- dizirten Gewerben S. 193, 216, 228. m) Von Bad - Ehehaften S. 335. C. Obligationenrecht. 1) Allgemeines, a) Erlö- schung siskalischer Forderungen nach §. 32 des Finanzgesetzes von 1831 S. 238. b) Rückständige Zinsen bei Sessionen S. 271, 336. — 2) Verträge und vertragsähnliche Verhältnisse, a) Schriftliche Form der Verträge über Immobilien nach Main- zer Landrecht S. 33. b) Verträge mit Juden S. 140, 141, 335, 336. c) Jüdische Einmischung bei Veräußerung liegender Güter S. 49. d) Leistung des Interesse wegen Rücktritts von einem Vertrage S. 367. ej Bedeutung des Ausdrucks „damit nach Be- richt zu verfahren" S. 298. f) Vermerk im Handelsbuche statt schriftlichen Vertrages. P. R. S. 353. g) Verjährung der Kauf- manns - und Handwerks-6ollti S. 368. 1>) Reue bei Tauschvertr. nach Eichstätter R. S. 309, ij Vermuthung freigebiger Absicht bei Aufwendungen der Eltern für die Kinder S. 22. — 3) Ver- gehen. a) Aufhebung der Jnjurienklage durch Deklaration S. rv7.

XVI

Systematisches Register.

b) Alimentenschuld aus Vergehen S. 297. c) Haftung des Staats für Slistungsbeamte P. R. S. 315. 6) Haftung des Gerichts- herrn für gestohlne Depositen S. 348. — 4) Vermischte Fälle. Paternität und Alimentation S. 31. D. Fam illenrecht. a) Von dem Erfordernisse der Stifts- fähigkeit in Familienftatuten S. iOi. b) Grnugthuung und Ab- findung wegen Nichterfüllung eines Ehegelöbnisses S. 16. e) Fol- gen des Rücktritts vom Ehegelöbniß S. 209. ck) Gütererwerb und Veräußerungsbefugniß des Manns nach Ansb. R. S 125. e) Muttergutsaußzeigung siegelmäßiger Väter S. 157. I) Kecla- matio uxoria S. 280. g) Folgen der Ehescheidung nach Winds« hcnuer R. S. 70. h) Scheidung von Tisch und Bett auf unbe- stimmte Zeit S. 252. i) Alimentenbetrag für die getrennt lebende Frau eines Staatsdieners S. 271. k) Legitimation der Adulteri- nen S. 43. l) Vermuthung für die Vaterschaft bei unreifen Kin- dern S. 409. m) .Actio de filiatione negativa S. 109. n) An« nullirung einer gemischten Ehe S. 380. 0) Dauer der Kuratel über das Vermögen eines Verschollenen S. 239. L. Erbrecht, a) Jntestatsuccession unehelicher Kinder nach fränk. R. S. 97, 117. b) Jntestaterbrecht der Kinder eines ka« thol. Geistlichen S. 125. c) Succession bürgerl. kinderloser Ehe- leute in München S. 170. III. Strafrecht und Strafprozeß. A. Theil l des StGB, a) Zur Lehre vom Rückfall S. 223, 289. b) Zur näheren Bestimmung des Begriffs „Diebstahl" S. 100. c) Widersetzung gegen obrigkeitliche Diener S. 128; gegen Gensdarmen S. 221. d) Zur Lehre von der Bestechung S. 184. L. Th. II des StGB, a) Hebet gemischte Gerichte in Straf- sachen S. 05. b) Hat der Fiskal ein Rechtsmittel, wenn das Kri- minalgericht I. Instanz eine Generaluntersuchung aufhebt? S.241. IV. Staatsrecht. a) Gesetz und Verordnung S. 129. b) Landesherrliche Rechte als Privatrechte S. 390. c) Konkurrenz geistl. Brüderschaften zu den in der 2ten Beil, zur VU. tz. 48, 49 bestimmten Leistungen S. 139. d) Wirkung der Legitimation durch nachfolgende Ehe auf die Adels-Eigenschaft S. 43. e) Verbot, im Amtsbezirke ge- legene Realitäten zu erwerben S. 317. k) Dienstes - Kategorie im Sinne des H. 25 der 9ten Beil, zur VU. S. 301. V. Miscellen. a) Aphorismen über Gesetzgebung S. 134. b) Zur Gesetzsta- tistik S. 320. 0) Aus Milkermaiers Italienischen Zustanden S

Samstag, den 6. Jan. 1844

Neujahrsbetrachtungen

Blätter fur ttechtsanwen-ung zunächst in Bayern.

Nr. 1. Samstag, den 6. Jan. 1844.

Neujahrsbetrachtungen. Die Blätter für Rechtsanwendung haben die Aufgabe, für Verbesserung der Rechtspflege zunächst in Bayern zu wirken *); einerseits den wichti- geren Entscheidungen der Gerichtshöfe allgemeinere Beachtung zu verschaffen, andrerseits durch wissen- schaftliche Verarbeitung des praktischen Stoffs der Rechtsanwendung Vorschub zu leisten. Der Stel- lung unsrer Zeitschrift zum Rechtsleben wird es entsprechen, bei dem doppelten Zeitabschnitte eines Jahreswechsels und eines lange dauernden Land- tages, einen Blick auf die Resultate, auf den all-

Wir streben nach dem Ziele, dessen Erreichung in Merlin's Leistungen Mignet mit folgenden Worten zeichnete: „Merlin lernte, um Anwendung davon zu machen, sein Wissen diente ihm zum Handeln. Er be- reicherte die Praxis der Zeitgenossen mit Hülfe seiner Forschungen, und die Justiz war immer das Ziel seines Wissens. Wenn er weniger als andere Rechtsgelehrte in die historischen Tiefen der Rechtswissenschaft eingedrungen ist, wenn er sich weniger in die philosophische Höhe des Rechts erhoben hat, so hat er ein um so tieferes Ge- präge seines Geistes in der positiven Jurisprudenz hin- terlassen und von dem Rechte den nützlichsten Gebrauch gemacht."

Neujahrsbetrachtnngen.

gemeinen Zustand der vaterländischen Rechtsver- waltung zu werfen. Das Ergebniß kann ein erfreuliches genannt werden, wenn wir das Vertrauen ins Auge fassen, welches die Nation ihren Gerichten, in der großen Mehrzahl, in Betreff unparteiischer rücksichtsloser Rechtsprechung gewährt, und welches zu gewähren sie alle Ursache hat. Die bayerische Themis hält ihre Wage in fester Hand, unbefangen und hell ist ihr Auge auf die freie, unbeschränkte Rechtsver- theidigung gerichtet. Eben so entschiedene Aner- kennung findet der Eifer, die Hingebung, bis zur Aufopferung von Gesundheit und Lebensgenuß, womit unsre Justizbeamten sich ihrem höher« Be- rufe weihen, worin die Mitglieder des obersten Gerichtshofes durch das rühmlichste Beispiel vor- leuchten. Dennoch wagen wir nicht zu leugnen, daß dem Lande im Betreff des Zustandes seiner Rechtsverwaltung noch viel, unendlich viel, zu wünschen übrig bleibt. Noch immer beklagen wir die Zerrissenheit und Mannigfaltigkeit unserer Civilrechts - Geselle, in deren Gebiete es noch nicht einmal möglich ge- worden ist, nur die Statistik vollkommen rein zu stellen. Entdeckungsreisen nach der Existenz der in diesem oder jenem ehemaligen Gesetzgebungs- territorium bestehenden Rechte gehören noch heute zu den unerfreulichen Erscheinungen unserer Rechts- pflege. Betreffend das Strafrecht, so war das Ge- setzbuch von 1813, das Werk eines der genialsten Gelehrten seiner Zeit, damals ein epochemachender Fortschritt, und wurde allgemein als solcher aner- kannt. Heute steht es nicht mehr auf gleicher LtNle mit den Entwickelungen, welche Wissenschaft und Gesetzgebung in diesem Fache erhalten haben. Die demselben zu Grunde gelegten wissenschaftlichen Ansichten des Verfassers, von denen er in der Folge

Neujahrsbetrachtnngen.

selbst mitunter zurückgekommen ist, insbesondere das aus den meisten Bestimmungen hervorleuchtende System der Abschreckung und des psychologischen Zwanges, haben reineren Lehren Platz gemacht, und eine Reform des materiellen Strafrechts spricht sich als dringendes Bedürfniß aus 2). Noch weniger als jener materielle Theil des Strafrechtes kann unser Strafprozeß mit seinen Resultaten als befriedigend anerkannt werden. Nach einer häufig in langer Dauer sich hinschleppenden Untersuchung ist die Gerechtigkeit täglich in den Fall gesetzt, ihr Unvermögen durch die trostlose Halbheit der Jnstanzentlassung an den Tag zu legen 2 3). Hier sowohl als in der Civilrechtspflege ist eine gediegene und förderliche Lösung der Auf- gabe, häufig durch die Ueberladung der unteren Organe mit den mannigfaltigen Geschäften der

2) Dgl. Mittermaier: die Strafgesetzgebung in ihrer Fortbildung nach den Forderungen der Wissenschaft und nach den Erfahrungen über den Werth neuer Gesetzge- bungen rc. Erster Beitrag, S. 18 u. f. Zweiter Bei- trag, S. 179 u. f. Eine ins Einzelne gehende, mit großem Reichthum von Erfahrung und praktischen Beobachtungen ansge» stattete Beleuchtung des Gesetzbuchs enthalt die Abhand- lung des Herrn Oberappellationsgerichtsrathes I)r. Ar- nold im neusten Jahrgang des Archivs des Krimiual- rechts: Erfahrungen ans dem bayerischen Strafgesetz- buch v. I. 1813 und Betrachtungen hierüber. 3) In einem unlängst vorgekommenen Falle war ein Tün- chergeselle (von dem schlechtesten Leumund) in den Ver- dacht gerathen, bei Gelegenheit seiner Arbeit in der Nahe des Casinolvcals zu A. die Kasse der Gesellschaft wiederholt erbrochen und bestohlen zu haben. Um der Sache sicher auf die Spur zn kommen, wurden beson- ders kennbare Geldstücke in die Kaffe gelegt. Unmittel- bar nach einem neuen Einbruch fanden sich diese, nebst Werkzeugen zum Einbruch, im Besitze jenes Individuums. Vergebens! Die Beweistheorie des Strafgesetzbuchs gestattete kein Schulderkenntniß.

Neujahrsbetrachtmigen.

Verwaltung, der Polizei, der freiwilligen Juris- diction, des Hypothekenwesens, derTarperception:c. gehindert. Bei dem besten Willen und der beharr- lichsten Hingebung vermag in solchem Gedränge, Gründlichkeit, wissenschaftliches Fortschreiten, dessen die Nechtspssege nie entbehren soll, nimmer zu ge- deihen. Unseren obersten Gerichtshof sehen wir fortwährend im Kampfe mit einer unbezwingbaren Geschäftsüberladung. Die durch die königliche Für- sorge angeordnete Vermehrung seiner Mitglieder hat wohl dazu geführt, dem Fortschreiten des Uebels Einhalt zu gebieten und den drohenden Ge- schäftsbankerott vor der Hand abzuwenden; aber eine namhafte Verminderung der Rückstände ver- mögen alle Anstrengungen nicht zu erzielen. Ver- gebens sind die Berufungssummen — nicht ohne empfindlichen Nachtheil für die Rechtsuchung, — erhöht und die Fristen der Verhandlung und der Rechtsmittel abgekürzt, so lange die spruchrei- fen Prozesse Jahre lang auf Erledigung harren müssen. Die Regierung verliert diesen die wichtigsten Interessen der Nation gefährdenden Zustand nicht aus dem Auge. Den Ständen wurde auf dem un- längst beendigten Landtage ein Gesetzentwurf über verschiedene Modifikationen des bestehenden Straf- rechts hauptsächlich zu dem Zwecke, der Geschäfts- überladung des obersten Gerichtshofes abzuhelfen, vorgelegt. Daß dieses Gesetz die Stadien der ständischen Verhandlung nicht zu durchlaufen ver- mochte, ist von keiner guten Vorbedeutung für das künftige Schicksal umfassenderer legislativer Arbei- ten; indessen dürfte doch hierbei die Ueberzeugung nicht ohne Einwirkung geblieben seyn, daß die tief liegenden Mängel der bestehenden Gesetzgebung an der Wurzel gefaßt werden müssen, und daß mit einzelnen Palliativen nicht nachhaltig geholfen werde. In der That läßt sich das Bedürfniß organischer

Renjahrsbetrachtungen.

und umfassender legislativer Reformen nicht wohl länger verkennen. Unsere Zeit hat im Laufe eines halben Jahr- hunderts im öffentlichen und im Privatleben, in Industrie, Handel, Verkehr rc., größere Verände- rungen sich entwickeln gesehen, als früher große Zeiträume. Die Staatsverwaltung folgt dieser Entwickelung in allen andern Richtungen ihrer Thätigkeit, sie leitet, sie befördert, sie benützt die- selben für die allgemeine Wohlfart, sie hält bedäch- tig — um das Wort eines ausgezeichneten Staats- mannes in einem Nachbarlande zu brauchen — den Finger am Pulse der Zeit, und sicherlich bleibt Bayern und sein König an großartigen Unterneh- mungen in diesem Sinne hinter andern Staats- verwaltungen nicht zurück. In alle Räder des öffentlichen und Privatlebens greift aber die Ju- stizverwaltung fördernd oder hemmend ein. Wäh- rend alles rings umher im regen Leben und Fort- sckreiten begriffen ist, darf hier die Gesetzgebung ein starrer abgestorbener Leichnam bleibend oder, — wenn das Bild zu stark ist, — darf sie unbe- hilflich und lahm ungleichen Schritt halten mit dem übrigen Gang der Dinge? Das Bedürfniß zeitgemäßer, durchgreifender Reformen in der Gesetzgebung und der Beruf der Zeit hierzu ist heute kein Gegenstand des Streites mehr. Von keiner Seite hält man die Ansicht fest, daß unseren Bedürfnissen entsprochen werde, wenn wir die klare Erkenntniß des Zusammenhanges der Anordnungen und Institutionen der römischen Re- publik und Kaiserzeit erlangen, wenn wir, wie der treffliche Thibaut sagt, nach tausend Jahren so glücklich seyn sollten, über jede der tausend wichtigen Lehren, welche noch zur Zeit im Dunkeln liegen, ein klassisch erschöpfendes Werk zu erhalten! — Das Verlangen, welches damals Thibaut aus-

Neujahrsbetrachtungen.

sprach: eine deutsche Nationalgesetzgebung, erwärmt noch heute manches patriotische Herz *), die Schwie- rigkeiten die sich der Realisirung entgegenstellen, sind aber offenbar seitdem bedeutend gewachsen und es ist nicht wohl abzusehen, wie es möglich sey, die verschiedenen in fortwährender Entwickelung begriffenen Legislationen der deutschen Staaten zur Einheit zurückzuführen; höchstens dürfte einige Aussicht dazu in Betreff einzelner mit den Inter- essen, worüber ssch ein großer Theil von Deutschland näher vereinigt hat, im nächsten Zusammenhänge stehenden Theile der Gesetzgebung, Handels-, Wech- sels-, Gewerbs-, Münz - Recht rc., — vorhanden seyn. Jedenfalls ist eine so ferne Aussicht nicht geeignet, von den Reformen abzuhalten, welche die argen Mängel des gegenwärtigen Zustandes als dringendes Bedürfniß erscheinen lassen. Wir sehen in der That in einer großen Zahl deutscher, so wie auswärtiger Staaten eine große Regsamkeit im Felde der Gesetzgebung. Am we- nigsten ist für die Reform des Civilrechts geschehen, vielleicht mehr aus Scheu vor der Größe der Auf- gabe, als wrul ihre Dringlichkeit nicht anerkannt wäre. Dagegen sahen wir vollständige Strafge- setzbücher ins Leben treten in Sachsen, in Würtem- berg, in Braunschweig, in Hannover, im Groß- herzogthum Hessen, in mehreren Schweizer Can- tonen, in Neapel, in Parma, in Sardinien. In voller Arbeit ist die Codification des Strafrechts in Preußen, in Oesterreich, in Ungarn, im Groß- herzogthum Baden, in Holstein und Schleswig, in Schweden, Norwegen, Toscana. So große Verschiedenheiten diese Gesetzge- bungswerke unter einander darbieten, so bekunden

*) Zu den für diese Idee in der neuesten Zeit lantgewor- denen Stimmen gehört u. a. Christ, Großh. Bad. Minist. Rath: über deutsche Nationalgesetzgebung. 1812.

Neujahrsbetrachtungen.

doch alle das ernste Bestreben, die Fortschritte, welche die Wissenschaft seit dreißig Jahren gemacht hat, zu benutzen und sie den Zuständen und An- sichten der Jetztzeit anzupassen. Das Prinzip der Gerechtigkeit erhält immer mehr das Uebergewicht über die dem französischen und dem bayerischen Gesetzbuche zu Grunde ge- legte Theorie der Abschreckung. Mehrere der neu- sten Gesetzbücher haben die aus dem französischen Code penal entnommene strenge Sonderung von Verbrechen und Vergehen verlassen, bei welcher es von zufälligen Umständen, wie von der Fort- dauer der durch Körperverletzung veranlaßten Krank- heit oder Arbeitsunfähigkeit um einen weiteren Tag^), oder von der Differenz eines Kreuzers bei der entwen- deten Summe rc. 6) abhängt, ob eine kurze Gefängniß- strafe oder eineKriminalstrafe verhängt werden muß; wogegen jetzt die Gesetzgeber immer wirksamer dar- aufbedacht sind, daß die Uebergänge von der minde- ren zur höheren Strafbarkeit der unter denselben Be- griff zu subsumirenden Handlungen bei der Straf- zumessung berücksichtiget werden, indem nicht nur dem richterlichen Arbitrium im Allgemeinen ein weiterer Spielraum gegeben, sondern selbst die Wahl zwischen verschiedenen Kategorien der Stra- fen freigestellt wird. In Betreff der Folgen der Verurtheilungen auf die Fortdauer der bürgerlichen und Ehrenrechte, bürgerlichen Tod, Unfähigkeit zu Aemtern und zur Vertretung in Gemeindeverwal- tungen und landständischen Versammlungen?), Ln Betreff der körperlichen Züchtigung, der Ausstellung und anderer Strafzusätze u. dgl., gewinnen eben- falls die Vorwürfe, welche Humanität, Erfahrung

ö) Bayer. Strafgesetzbuch Th. I Art. 179, 185, 367, 369. Art. 215, 380; Verordnung vom 25. März 1816. Art. 1, 3, 4. 7) S. Arnold a. a. O. S. 378.

Nenjahrsbetrachtungen.

und Wissenschaft gegen die Bestimmungen der äl- teren Gesetze erheben, immer größere Beachtung in den legislativen Verhandlungen. Wir verweisen unsere Leser in dieser Beziehung ans die höchst in- teressanten und dankenswerthen Mittheilungen Mit- termaiers in der oben angeführten Schrift. Behutsamer als im Felde des materiellen Strafrechts geht die Gesetzgebung in Betreff des Verfahrens sowohl im Civil- als im Strafprozesse voran. Hier ist hauptsächlich der Kampfplatz des Alten und des Neuen, einerseits der schriftlichen Verhandlungen und der Entscheidung auf Proto- kolle und Referate, — andrerseits des unmittelba- ren, mündlichen, öffentlichen Verfahrens. Indes- sen läßt sich dem Sieg des letzteren, dem die öf- fentliche Meinung und die lauten Stimmen der Ständeversammlungen täglich entschiedener zur Seite treten, mit Zuversicht entgegen sehen. Bereits ist seit 1832 in einem Lande des rechten Rheinufers 8) das mündliche, öffentliche Verfahren mit dem glän- zendsten Erfolg, und mit der allgemeinsten Zustim- mung im Gange. Daß dort das Strafverfahren demnächst auf dieselben Grundlagen geordnet seyn wird, unterliegt kaum einem Zweifel. In Wür- temberg ist so eben der sicherlich zu weiterer Ent- wickelung führende Versuch eines mündlichen Schluß- verfahrens mit ziemlich ausgedehnter Oeffentlich- keit in Den wichtigeren Strafsachen, ins Leben ge- treten. Im Königreich Sachsen hat sich die Re- gierung durch das nachdrückliche und beharrliche Verlangen der Stände nach jenen Institutionen zu Dem höchst zweckmäßigen Entschlüsse veranlaßt ge- funden, einen ihrer sachkundigen Geschäftsmänner zur Beobachtung des öffentlichen Gerichtsverfah- rens und zur Sammlung der erforderlichen Mate-

8) Prozeßordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für daö Großherzvgthum Baden.

Neujahrsbetrachtungen. K rialien für die auf dem nächsten Landtage wieder aufzunehmende Berathung der Strafgerichtsordnung auszusenden. Preußen hat im Civilrechtsverfahren bereits einen Versuch gemacht, der stch des schön- sten Erfolges erfreut. Nach zuverlässigen Zeichen (wir rechnen hierzu die in jüngster Zeit von dem berühmten Staatsmanne und Gelehrten, welcher an die Spitze der preußischen Gesetzgebung gestellt ist, während eines Besuches in Bayerns Haupt- stadt gemachten Aeußerungen) steht zu erwarten, daß die gesummte Monarchie sich in naher Zeit des öffentlichen, mündlichen Verfahrens im Civil- und Strafprozesse erfreuen wird. Kann Bayern in diesem edeln Wettkampfe zurückstehen, welches gleich Preußen in seiner Rhein- provinz die Gelegenheit besitzt, jene Einrichtungen zu beobachten, ihre Früchte, ihre Resultate zu prü- fen, Bayern, welches zu verschiedenen Zeiten an- dern deutschen Ländern im Felde der Gesetzgebung vorangeschritten ist? — Wir dürfen stolz an un- seren Kreittmayr, unfern Feuerbach und Gönner erinnern, — Bayern wird nicht zurück- bleiben! Mit dem der Größe des Gegenstandes entsprechenden Ernste waren die Stände auf dem jüngsten Landtage mit den wichtigen Fragen der Abfassung allgemeiner Gesetzbücher, der Einführung des mündlichen, öffentlichen Verfahrens beschäfti- get, sie brachten mit einer bedeutungsvollen Ein- helligkeit das Verlangen nach diesen Gütern vor die Stufen des Thrones, und wenn die Königliche Antwort9) nur dem ersten Theile der Bitte in be- stimmter Weise Gewährung zusagt, so dürfen wir mit vollem Vertrauen in die Weisheit der Regie- rung, auf die väterliche Fürsorge des Königs, an- nehmen, daß die neuen Gesetzbücher nur in dem Sinne ausgearbeitet werden sollen, wie die Stände

») Landtagsabschied tz. 33.

Neujahrsbetrachtungen.

sie gewünscht, wie die auf den Landtagen von 1822, 1825, 1827 und 1831 bereits zur^Vorlage gebrachten legislativen Arbeiten sie verstanden haben. In eine erschöpfende Erörterung der Glanz- und Schattenseite des mündlichen und des schrift- lichen Gerichtsverfahrens einzugehen ist hier der Ort nicht. Diese Frage ist ohnehin so vielfältig besprochen und erörtert, daß es sich nur noch da- rum handelt, eine Entscheidung zu fassen und dar- nach die Hand an's Werk zu legen; wir erlauben uns daher nur zwei jedem unbefangenen Beobach- ter in die Augen fallende Erscheinungen hervorzu- heben, welche das Ergebniß des einen und des andern Systems charakterisiren. Die erste ist das Vertrauen, die enthusiasti- sche Anhänglichkeit, wovon Volk und Gelehrte, Unterthanen, Advokaten und Nicbter für das öf- fentliche, mündliche Verfahren erfüllt sind, wo das- selbe einmal Eingang gefunden hat. Wenn je eine Stimme des Widerspruchs sich erhebt, so betrifft dieser nur das Geschwornengericht oder nur unter- geordnete Fragen: wie die Richter, wie die Geschwor- nen zu wählen, ob die Oeffentlichkeit der Gerichts- sitzungen unbeschränkt, oder ob sie gewissen Modi- fikationen unterworfen werden soll rc. Das We- sentliche der dort bestehenden Einrichtungen wird aber allgemein als das Palladium der Rechtssicher- heit verehrt, und ein Nothschrei erhebt sich, wo immer ein Anschein der Gefährdung derselben sich zeigt. Selbst das vielfach angefochtene Institut des Geschwornengerichts hat die große Mehrheit der Stimmen für sich, und ist in den Ansichten der Völker so fest gewurzelt, daß es ihnen nur mit Schmerz und Widerstreben entrissen werden könnte. Im Königreich der Niederlande war das- selbe nach der Trennung von Frankreich aufgeho- ben (versteht sich, mit Beibehaltung des öffentli- chen, mündlichen Verfahrens), Belgien hat es

Neujahrsbetrachtungen. 11 aber, seit es ein selbständiger Staat geworden, wieder hergestellt. Sehr charakteristisch sind in dieser Beziehung die Manifestationen der öffentlichen Meinung in den preußischen Nheinlanden bei Gelegenheit der Berathung des neuen Strafgesetzbuchs. Der dort noch geltende Code penaJ wird von niemanden für ein Ideal guter Strafgesetzgebung gehalten, das Unpassende des ihm zu Grunde gelegten Straf- systems, seine unverhältnißmäßige Härte, die Un- zweckmäßigkeit vieler den Anforderungen der Gerech- tigkeit widersprechenden Bestimmungen, sind viel- mehr längst allgemein anerkannt; in Frankreich selbst und anderwärts sind deßhalb eingreifende Abänderungen vorgenommen worden. Wer hätte deßhalb nicht erwarten sollen, daß ein dem der- maligen Stande der Strafrechtswissenschaft ent- sprechendes Gesetzbuch auch in jenen Provinzen willkommen geheißen würde? Seine Einführung fand aber den lebhaftesten, einmüthigsten Wider- stand, welcher wohl hauptsächlich nur durch die Betrachtung erklärt wird, daß das neue Gesetzbuch zu den bestehenden Einrichtungen nicht passen, daß diese dadurch gefährdet oder wenigstens beschränkt werden würden 10). Wie trübe steht dieser entschiedenen Anhäng- lichkeit die Stimmung der Länder gegenüber, in de- nen das System der heimlichen, schriftlichen Ver- handlung fortdauert. Passive Gleichgültigkeit oder entschiednes tiefgefühltes Mißbehagen zeigen sich hier dem Beobachter, und das Verlangen nach Besserem läßt sich allenthalben immer lauter und nachdrücklicher vernehmen. Das andere eben so sehr in die Augen fal- lende Resultat des mündlichen Verfahrens ist die

1") Diese Verhältnisse sind lichtvoll erörtert in Mitter^ maier's oben angeführter Schrift, II, 258 — 2Öt>.

Neujahrsbetrachtungen.

schleunigere Erledigung der Prozesse. Kaum ist die Kunde von einem begangenen Verbrechen ins Publikum gelangt, so bereitet sich schon die Sitzung vor zur definitiven Verhandlung und Aburtheilung. Die Civilprozesse finden in gleichem Verhältnisse ihre schnelle Erledigung. Die Beamten sind es nicht, welche hierin Wunder wirken, die Natur des Verfahrens ist es ganz allein. Treffend sagen hierüber die Motive zu dem bayerischen Entwürfe der Prozeßordnung in bürgerlichen Rechtsstreitig- keiten vom Jahre 1827, S.217, — dem Ein- wurfe begegnend, daß die Audienzen, besonders im Anfänge, bis die Sache in Gang gebracht wäre, einen bedeutenden Zeitaufwand fordern werden: — „Man darf die beiden großen Momente nicht übersehen, daß die Partheien dem erkennen- den Richter ihre Sache mündlich selbst vor- tragen, und daher die Ueberzeugung erhalten, daß alle Momente, worauf die Partheien Werth legen, dem Richter vorgelegt sind; auf der andern Seite das Moment, daß die Richter nun nicht mehr in die Nothwendig- keit versetzt sind, die Akten abzuschreiben und unter der Last des Geist tödtenden Aktenextra- hirens und Abschreibens alle Zeit für höhere Bildung, alle Kenntniß des Lebens und alle Lust verlieren. Wenn die Zeit berechnet wird, welche die Richter auf die Relationen ver- wenden müssen, welche die geheimen Sitzun- gen nothwendig machen, wenn man die De- duktionsschriften und die Termine hierfür be- rechnet, so wird kaum mehr die Rede von Verzögerung seyn können." Bei weitem stärker noch als im Civilprozesse wirkt die Mündlichkeit auf die Beschleunigung der Erledigung der Strafsachen. Wir können uns in dieser Hinsicht auf die Bemerkungen eines mit bei-

Neusahrsbetrcichrungen.

den Arten des Gerichtsverfahrens praktisch ver- trauten Beobachters beziehen. „Zu den einleuchtendsten Vorzügen des mündli- chen Verfahrens, sagt derselbe, gehört ferner die damit verbundene Abkürzung der Kriminalpro- zesse. Durch sie wird auf der einen Seite der Strafe ein wirksamerer Eindruck gesichert, indem dieselbe schneller auf das Verbrechen folgt, auf der andern Seite werden dadurch die Leiden der An- geschuldigten wesentlich vermindert. Wenn die Zwecke des Kriminalverfahrens die Nothwendigkeit herbei- führen, vor der Anerkennung einer Schuld zur Be- raubung der Freiheit des Verdächtigen zu schrei- ten, so ist die Staatsgewalt gewiß verpsiichtet, dieses Unglück, — für welches ihm, wenn er frei- gesprochen oder als unschuldig erkannt wird, kein Ersatz geleistet werden kann, während oft seine Gesundheit, seine und der Seinigen ganze Existenz für immer untergraben ist, — wenigstens so viel abzukürzen, als möglich. Auch bei dem mündlichen Verfahren ist eine protokollarische Vor- untersuchung nothwendig, sowohl zur Festsetzung des Thatbestandes, als zur Sammlung der Ma- terialien für die Schlußverhandlung vor dem ur- theilenden Gerichte. So weit Referent die Ge- richte des linken Rheinufers kennt, trifft dieselben keineswegs der gegen die französische Strafrechts- pflege häufig erhobene Vorwurf der allzuleichten Behandlung dieser Voruntersuchung: dennoch sind die Untersuchungen in der Regel schnell beendiget, schon deßhalb, weil das Streben nach Geständnis- sen und die dahin zielenden Konfrontationen, wie- derholte Verhöre rc. rc. hinwegfallen, wo das Ver- fahren andere, wirksamere Mittel zur Ueberführung des Angeschuldigten darbietet." „Sehr zweckmäßig erweist sich die Aufstellung eines besonder« Untersuchungsrichters für einen ge- wissen Bezirk, welcher an den übrigen Geschäften

Nenjahrsbetrachtungen.

des Bezirksgerichts nur soferne Theil nimmt, als jenes Hauptgeschäft ihm dazu Muße läßt, und Der seinerseits für einzelne Handlungen die Frie- densrichter des Bezirks zu kommittiren befugt ist, in der Regel aber an Ort und Stelle untersucht. Hierdurch fällt die Verzögerung hinweg, welche der Gang der Untersuchungen so häufig durch die Ue- berladung unserer deutschen Inquirenten mit Ge- schäften der verschiedensten Art erleidet. Wo mög- lich noch auffallender ist der Unterschied des Zeit- aufwandes bei der Verarbeitung des Materials für den urtheilenden Gerichtshof, nach Beendigung Der schriftlichen Untersuchung. Die Vorträge des Untersuchungsrichters und des Generalprokurators über die zu stellende Anklage (Art. 133, 217) sind mündlich und auf die entscheidenden Gesichtspunkte beschränkt; der Assisenpräsident muß wohl auch die Akten genau kennen, um die Verhandlung zu lei- ten; hierzu dienen aber kurze Notizen. Dieses Alles erfordert wenig Zeit, und in praxi gelangt die einmal vollendete Untersuchung sehr rasch zur öffentlichen Verhandlung. Anders ist es da, wo der Akteninhalt zum schriftlichen Vortrage verar- beitet werden muß. In der Zeit, welche hierzu und zur Ausarbeitung der Vertheidigungsschriften erfordert wird, könnte sehr oft der ganze Lebens- lauf des Prozesses nach dem Gange des mündli- chen Verfahrens beendigt seyn. Wir verweisen auf die statistischen Notizen, welche hierüber aus Frank- reich und einigen deutschen Ländern vorliegen. Aus eigener Erfahrung kann Referent bezeugen. Daß manche Sache nach dem jenseitigen Geschäftsgänge ganz gewiß bei den Assisen des auf die That fol- genden Quartals erledigt würde, welche diesseits nach 10, 12 und mehr Monaten ihre endliche Ent- scheidung erlebt. Kriminalprozesse von mehreren Jahren, die hier gar nicht zu den Seltenheiten gehören, und wobei mitunter ein Theil der Jnqui-

Neujahrsbetrachtnngen.

ftten vor dem Urtheil stirbt, — kennt man dort nicht. Meistens fällt hierbei der Vorwurf nicht auf die Personen, sondern auf die Einrichtung und die Gesetze. Wehe aber dem Jnquistten, der vol- lends Ln die Hände eines trägen oder unbehilfli- chen Inquirenten geräth. Da hilft kein Diarium noch andere Aufsichtsmaßregeln, und ebensowenig vermögen die dem Beamten am Ende zu Theil werdenden Rügen, Strafen, Verurtheilung zum Ersätze des der Staatskasse durch die Verzögerung verursachten Schadens rc. rc., den armen Jnquisi- ten für seine Leiden, für seine verlorene Gesund- heit zu entschädigen")." Wer hiernach noch daran zweifeln möchte, daß die Justizverwaltung in den Ländern des münd- lichen Verfahrens mit ihrer Aufgabe fertig wird, während bei uns die größten Opfer des Staates dem Krebsschaden der Retardaten nur unzuläng- lich zu steuern vermögen, der betrachte die zur Publizität gebrachten statistischen Resultate der Rechtsverwaltung in Frankreich und in den deut- schen Provinzen des linken Rheinufers. Nach den von dem Generalprokurator des rheinischen Appel- lationsgerichtes zu Köln bei der Eröffnung des ge- genwärtigen Justizjahres mitgetheilten Notizen "), blieben dort von den im abgelaufenen Justizjahre anhängig gewesenen 1393 Civilprozessen nur 87 »»beendigt, — ein Resultat, womit die mehr als zwei Millionen Einwohner enthaltende Provinz alle Ursache hat zufrieden zu seyn, zumal wenn man bedenkt, daß die Prozesse durch die Urtheile jenes Gerichtshofes in der Regel in letzter Instanz erledigt sind, da dem Rechtsmittel des Kassations-

n) Molitores Erfahrungen im Gebiete der Strafrechts- pflege, in v. Ja ge mann, und Nöllner's Zeitschrift für deutsches Strafoerf. Bd. Hl, S. 18. Augsburger Allg. Zeitung 1843. Nr. 318.

Mittheilungen aus der Praxis

Genugthuung und Abfindung wegen Nichterfüllung eines Eheverlöbnisses : (Gemeines Recht)

Iß Nichterfüllung eines Eheverlöbnisses. rekurses nur ein sehr beschränkter Spielraum zuge- wiesen ist. Hier wo Zahlen sprechen muß wohl die hie und da laut gewordene Anklage verstum- men, als beruhe das Anrühmen jener Einrichtun- gen hauptsächlich nur auf dem Geschrei der fürs eigene Haus plädirenden Juristen! Wir wünschen von Herzen, durch diese Mit- theilungen und Bemerkungen dazu beizutragen, daß die öffentliche Meinung im theuren Paterlande in Betreff der vorliegenden Lebensfragen zu immer entschiedenerer Stärke und Allgemeinheit erwachse, überzeugt, daß Bayerns väterliche Regierung gerne darin eine Unterstützung in den längst beabsichtig- ten legislativen Reformen erblicken, und daß auch hier die Lehre aller Geschichte sich bewähren wird, daß wo einmal die dringenden Bedürfnisse und Forderungen der Zeit zum allgemeinen, klaren Be- wußtseyn gelangt sind, ihre Befriedigung sich so zu sagen von selbst ergiebt.

Mitthcilungen aus der praris. Genugthnung und Abfindung wegen Nichterfüllung eineS Eheverlöbnisses. (Gemeines Recht). Der Zuerkennung einer solchen Abfindung steht es nicht im Wege, daß der klagende Theil, nach- dem der beklagte eine dritte Person geehlicht hatte, seinerseits gleichfalls diesen Schritt gethan hat. — Was den Betrag der fraglichen Abfindung be- trifft, so geht es nicht an, die Vorschriften über die Vermögensnachtheile bei verschuldeten Ehetren- nungen — hier in analoge Anwendung zu brin- gen; vielmehr ist das Quantum unter Berücksich- tigung der beiderseitigen Standes - und Vermö- gensverhältniffe, so wie der für den Kläger mehr oder minder empfindlichen Modalitäten des Rück- tritts — durch richterliches Ermessen festzustellen. OAGE. v. 9. Mai 1843, Nr. 3740/«.

Samstag, den 20. Jan. 1844

Wie ist der gemeine Werth einer Sache auszumitteln? (Zur Anwendung des Art. V des Zwangsabtretungs-Gesetzes vom 17. Nov. 1837)

Blätter f ü r Hffl)tennuifuönng zunächst in Bayern.

Nr. 2. Samstag, den 20. Jan. 1844.

Wie ist der gemeine Werth einer Sache aus- zumitteln? (Zur Anwendung des Art. V des Zwangsabtretungs - Ge- setzes vom 17. Nov. 1837). „Die Entschädigung für jede zwangsweise Ab- tretung von Grundeigenthum muß enthalten: ,,1) den gemeinen Werth des Gegen- standes." Unter Werth einer Sache versteht .man den Geldbetrag, um welchen sie verkauft werden kann. Fr. 1, §.16 ad Senatuscons. Trcbel- lianum (36, 1) in den Worten: „quanti „valet...., hoc est, quanti vendere po- „test.“ Fr. 18, §.3 de donat, mortis causa (39, 6): „Hui hominem noxae nomine „vel alias obligatum mortis causa acce- perit, tantum cepisse intelligendus est, „quanti is homo venire potuisset. „Idem in Fundo, qui obligatus est, „observari poterit, ut pretium ex- cutiatur (um dessen Werth auszumit- ,-t-ln) o.“ Daß die angeführten Stellen in Pandektentiteln stehen, welche Zuwendungen von Todeswegen betreffen, steht ix.

18 Wie ist der gemeine Werth einer Sache ausznmitteln'{ Handelt es sich von der Verbindlichkeit, den Werth einer entzogenen Sache zu erstatten, so hat man das „verkauft werden können" so aufzufasseit, daß soviel zu bezahlen ist, als der Besitzer erhalten würde, wenn die Sache zu kaufen gesucht würde 2). Bekanntlich hat es einigen Einfluß auf die Preis- bestimmung, ob die Sache ausgeboten oder zu kau- fen gesucht wird. Unter gemeinem Werthe versteht man den Preis, welcher gemeinhin für die Sache bezahlt wird, d. h. abgesehen von deren besondrer Nütz- lichkeit für gewisse Personen, beziehungsweise von besondrer Vorliebe gewisser Personen für dieselbe. Fr. 63 pr. ad leg. Faloid. (35, 2): „Pretia rerum non ex affectu, nec „utilitate singulorum sed coni- „muniter funguntur*“ Der gemeine Werth eines Grundstücks be- stimmt sich nicht bloß nach Umfang und Ertrags- fähigkeit, sondern auch nach den Verhältnissen der Lage. Grundstücke, die sich zur Anlage eines Gar- tens oder zu Bauplätzen eignen, werden gemein- hin höher bezahlt, als andre. Wer mehr dafür

ihrer allgemeinen Anwendung nicht im Wege. Denn ein Rechtsobjekt kann in den verschiedenartigsten Verhältnis- sen Vorkommen, ohne daß sich dessen Natur verändert. Bestimmungen und Aeußerungen über die allgemeine Na- tur desselben, mögen sie bei dieser oder jener Gelegen- heit vorgetragen seyn, sind daher überall anwendbar, wo eine Entscheidung von dieser allgemeinen Natur ab- hängt. Der größte Theil der Lehrsätze, welche in dem allgemeinen Theile der Systeme des römischen Rechts vorgetragen werden, ist aus speziellen in den Quellen vorkommenden Anwendungen dieser Grundsätze abstra- hirt. Vgl. Archiv für civ. Praxis Bd. XI, S. 382 3) Fr. 33 pr. in fine ad leg. Aquil. (0, 2): „amisisse „dicemur, quod aut cen8equi potuimus, aut erogare „cogimur.“ Vgl. Schweppe röm. PrR. ed. IV, § .200 ci. E.

Wie ist der gemeine Werth einer Sache ausznmitteln? 19 bezahlt hat, als für gleich gute Grundstücke in andrer Lage, kann darauf rechnen, dieses Mehr bei etwaigem Wiederverkauf wieder zu bekommen. Dagegen liegt die besondere Brauchbarkeit für ge- wisse landwirthschastliche oder industrielle Expe- rimente, welche Jemand unternehmen will, aus- ser dem Gebiete des gemeinen Werthes. — Ge- rechtsame > die mit einem Grundstück verbunden sind, erhöhen den gemeinen Werth, Lasten, die darauf haften, vermindern ihn. Söll nun der gemeine Werth eines Grund- stücks durch Schätzung ermittelt werden, so ist den Sachverständigen nach gehöriger Belehrung über alle nicht durch den Augenschein erkennbaren Eigenschaften, z. B. Gerechtsame und Lasten, die Frage vorzulegen: um welchen Preis dasselbe ver- kauft werden könnet — Jnstruktionsweise mag dabei bemerkt werden, es sey derjenige Preis an- Zugeben, welcher sich erlangen ließe, wenn das Grundstück, jedoch ohne besondre Vorliebe odek Interessen, zu kaufen gesucht würde. Manche Gerichte verstehen unter gemeinem Werth lediglich den Geldbetrag, welcher sich ergiebt wenn man den jährlichen Durchschnittsertrag, nach Abzug der Kosten und Lasten, mit 25 kapitalisirt. Sie beschränken demgemäß die Aufgabe der Sach- verständigen auf Angabe des Ertrags und der Ko- sten, und behalten sich dieKapitalisirungsberechnung, somit die Ziehung des Resultats- bevor. Diese Ansicht stützt sich auf die Schlußworte des Art. VI: „Bei der Schätzung des Eigenthums ist -,dann zunächst der- Ertrag, welcher nach Ab- „zug der Lasten noch übrig bleibt- in Anschlag >,zu bringen." sie wird aber durch dieselben nicht gerechtfertigt. Denn 1) der Art. VI hat es nur mit der Entschä- digung für die mit dem Entwährungsgegenstand

*20 Wie ist der gemeine Werth einer Sache anszumitteln? im Art. H bezeichneten Rechte zu thun; er ist gar nicht dazu bestimmt, Normen für die Erhebung des gemeinen Wertstes der Grundstücke selbst auf- zustellen H. Am Schluffe wird es nur als eine Folge der dem Zehentsterrn, dem Giltberechtigten u. 's. w. auszumittelnden Entschädigung ausge- sprochen, daß der Ertrag des Grundstücks, auf wel- chen natürlich bei Schätzung des Eigenthums in der Regel zunächst gesehen wird, nach Maß der darauf haftenden Lasten in geringeren Anschlag kommet). Nur der Einfluß der dem Realberech- tigten ausgemittelten Entschädigung auf die Ent- schädigung des Eigenthümers wollte hier bemerk- lich gemacht werden. 2) Hätte der Gesetzgeber sich die Erhebung des gemeinen Werths nur als eine Kapitalifirung des Ertrags gedacht, so würde er diese Kapitali- sirung nicht blos in Bezug auf Nebensachen, auf die jene Hauptsache belastenden Rechte verord- net haben. Indem seine Verordnung (Art. VI) sich auf diese Rechte beschränkt, muß zufolge der zuverlässigsten Auslegungsregel, des Argumentes a contrario, ange- nommen werden, daß deren Anwendung für die andern Schätzungsfälle ausgeschlossen seyn soll s). In der That widerstreitet es auch der Natur der Sache, eine so wichtige, dem Gegenstände

2) S. den Eingang des Artikels: „Für die mit den Ent- währnngsgegenständen verbundenen im Art. H bezeichne- ten Rechte ist die EntschädigMlg nach folgenden Normen zu leisten." 4) Auch hier handelt es sich nicht von einer speziellen Be- rechnung resp. Subtrahirung des Lastenbetrags. Jeder Landmann weiß, wie er Lasten der fraglichen Art in Anschlag zu bringen habe. Daher genügt es, die Sach- verständigen von dem Daseyn und der Beschaffenheit der Lasten in Kenntniß zu setzen, um darauf bei der Schätzung Rücksicht zn nehmen. S. Dl. f. RA. Bk. VII, S. 376 - 7 und die dort in Note 3 und 4 allegirten Gesetze nnd Autoren.

Wie ist der gemeine Werth einer Sache auszumittelu? 21 des Artikels fremde Vorschrift, in einem gelegen- heitlichen Nachsatze, wie im Vorbeigehen ausge- sprochen, finden zu wollen. Dies geht 3) um so weniger an, als der g e m e i n e W e r t h, dessen Vergütung der Art. V bestimmt, sich keines- wegs blos nach der Ertragsfähigkeit richtet. Es wurde bereits bemerkt, daß die Verhältnisse der Lage des Grundstücks den bedeutendsten Einfluß äußern. Ein zum Bauplatz geeignetes Grundstück von geringer Ertragsfähigkeit kann einen zehnfach höhern gemeinen Werth haben, alsein andres von gleichem Umfange und ausgezeichneter Bonität. Eben so haben Verhältnisse der Bevölkerung, der Kommunikationsmittel, des Geldverkehres, der Ge- legenheit zu andern Unternehmungen, der Gebun- denheit oder Ungebundenheit der Güter u. s. w. mehr oder minder großen Einfluß •). Demzufolge

fl) Bayerisches Landrecht Th. IV, Kap. 3, §. 8: Pretium ist entweder legale oder vulgare (gemeiner Preis). Dieses hängt von der Schätzung ab, welche nicht nach Affektion, sondern nach gemein- nnd gewöhnlichen An- schlag verständiger Leuten von der Sach gemacht wird, wobei man nicht nur ans die Sach selbst, sondern auch ans all andere den Preis vermehrend oder ver- mindernd äußerlichen Umstänv zu sehen hat." Vgl. Kreittmayr znmLandR. Th. IV, Kap. 3, §. 4, Nr. 8. (Diese Stelle der Anmerkungen dient auch zum Belege, daß die in Dd. VIII, S. 268 — 70 unsrer Zeit- schrift über Anwendung des Art. XIX des Zwangsab- tretungsgesetzes aufgestellte Ansicht die richtige sey. AuS Veranlassung des obenerwähnten Aufsatzes wurden uns zwei Urtheile (II. und III. Instanz) mitgetheilt, in wel- chen angenommen ist, daß die Zuziehung der Schätz- leute nicht nach Anleitung der GO. XII, §. 3, Nr. 2, sondern vielmehr in der vom tz. 87 der Prozeßnovelle von 1837 vorgczeichneten Weise zu geschehen habe, in- dem sene Stelle der GO. nur vom Beweise durch Au- genschein, nicht aber von gerichtlichen Schätzun- gen spreche. Daß aber der Urheber der Gerichtsord- nung in Bezug auf Schätzungen nicht anders gedacht habe, als wie bezüglich der Zuziehung von Sachver,

Mittheilungen aus der Praxis

Ueber die Vermuthung einer freigebigen Absicht bei Aufwendungen der Aeltern für die Kinder

22 Vermuthung einer freigebigen Absicht bei Aufwendungen rc. ist es nicht blos eine Erläuterung des Art. V, Nr. 1, welche die von uns bekämpfte Ansicht, in dem Schluffe des Art. VI finden will, sondern eine wirkliche Abänderung. Die beiden Stellen wür- den nach dieser unrichtigen Deutung miteinander im Widerspruch stehen, und bekanntlich ist jede Auslegung, welche zu einem solchen Resultate führte zu verwerfen.

Mittheilungen aus der praris. „Nehmet den Korb voll abgerissener Zwerge- „es hangen Früchte daran." Niebuhr. 1. lieber die Vermuthung einer freigebigen Absicht bei Aufwen- dungen der Aeltern für die Kinder. Der Satz, daß leibliche Aeltern bei Verwen- dungen für ihre Kinder immer die Vermuthung ei-

ständigen bei dem Augenschein, beweist die angef. Stelle der Anmerk. zum LR.: „Die Schätzung geschieht in contradictorio allezeit obrigkeitlich mit Vernehmen ver- ständig- und unpartheiischer Schätzleute, deren wenigst zwei von der Obrigkeit ernannt, und gestalten Dingen nach beeidigt oder sub fide nobili vernommen werden." — Eine analoge Anwendung des §. 87 der Prozeßnovelle ist deßwegen unzulässig, weil der Art. XIX des Zwangsabtretungsgesetzes nur auf den übrigen In- halt dieses Gesetzes und auf die bestehenden allgemei- nen Vorschriften verweist; eine solche ist zwar die Be- stimmung der GO. XII, §. 3, Nr. 2, nicht aber der §. 87, welcher eine spezielle Vorschrift für die Schätzungen im Exekutivusverfahren enthält. Deßwe- gen hat auch in Betreff der Anwendung des §. 61 der Prozeßnoveüe von 1837, welcher gleichfalls gerichtliche Schätzung nach den gesetzlichen Vorschriften anordnet, das königl. Justizministerium durch Rescript vom 18. Juni 1839 eBl. f. RA. Bd. IV, S. 378) sich dahin ausgesprochen, daß die Schätzung nach Vor- schrift der GO. XU, §. 3, Nr. 2 zu bewerkstelligen sey. Vg^ noch Komment, zur GO. Bd. III, S. 259 — 60).

Vermuthung einer freigebigen Absicht bei Aufwendungen re. 2Z ner freigebigen Absicht gegen sich haben, und da- her, wenn sie deren Vergütung fordern, beweisen müssen, daß die Verwendung mit Vorbehalt des Ersatzes (animo repetendi) gemacht worden sey, ist in seiner Allgemeinheit nicht richtig und läßt sich aus der 6onst. 11 Cod. de neg. gest. (II, 19) *), auf welche hierüber Bezug genom- men zu werden pflegt, nicht folgern. Diese Konstitution legt bei ihrer Entscheidung die Regel zu Grund, welche schon in den Pandek- ten und andern Koderstellen in der Lehre von der negotiorum gestio aufgestellt wurde, wonach ein Anspruch auf Schadloshaltung von Seite des Negotiorum gestor überhaupt nur geltend ge- macht werden kann, wenn die Geschäftsführung dem Geschäftsherrn zum Nutzen gereicht hat 2), und ersterer die Absicht hatte, den letzter» zum Ersatz verbindlich zu machen, also nicht animo donandi das Geschäft besorgte 3). Die Absicht zu schenken wird aber in der Re- gel nicht vermuthet, sondern muß bewiesen wer- den, weil von einem vernünftigen Menschen nicht angenommen werden kann, daß er das Seinige wegwerfen wolle *). Diese Regel leidet jedoch in dem Fall eine Ausnahme, wenn Umstände obwalten, unter wel-

Diese Konstitution lautet wörtlich also: „Alimenta qui- dem, quae filiis tuis praestitisti, tibi reddi non juste latione postulas: cum id exigente materna pietate feceris. Si quid autem in rebus eorum utiliter, et probabili more impendisti: si non et hoc materna li- beralitate, sed recipiendi animo fecisse ostenderis id negotiorum gestorum actione consequi potes.“ 2) Fr. 10, §. 1, fr. 12, §. 2, fr. 45 pr. de neg. gest. (III, 5). c. 2 Cod. eod. (II, 19). 3) Fr. 4 u. C. 12 eod. *) Fr. 25 de probat. (XXII, 3). „Numquam ita resu- pinus est, ut facile suas pecunias jactet, et inde- bitas eilundat.“

24 Vermuthung einer freigebigen Absicht bei Aufwendungen rc. chen vermuthet werden muß, daß der Aufwand aus bloßer Pietät, daß er um eine Liebespflicht zu erfüllen gemacht worden sey, denn was aus die- sem Grunde gegeben wird, kann nicht zurückge- fordert werden. 5). Hierbei kommt vorzüglich das besondere Ver- hältnis des Gebers zum Empfänger und der Zweck, zu welchem der Aufwand gemacht wurde, in Be- trachtung«). Dahin gehört namentlich der auch in der obi- gen 6onst. t I bemerkte Fall, wenn leibliche Ael- tern ihren Kindern zu deren Unterhalt Unterstützun- gen gereicht haben *). Es kommen auch noch andere gleich geachtete Fälle in den röm. Gesetzen vor, in welchen der Ersatzanspruch entweder gänzlich versagt ist, oder nur unter der Voraussetzung statt findet, wenn bewiesen wird, daß der Aufwand animo repetendi gemacht worden sey, z. B. a) wenn jemand die Kinder seiner Geschwi- ster ernährt und solches aus Liebe gethan hat«); b) wenn die Großmutter ihre Enkel alimentirt hat, und nicht die Umstände ergeben, daß es animo repetendi geschehen sey, was alsdann vermu- thet wird, wenn sie ihre desfallsigen Ausgaben in die Aufwandsrechnung eingetragen hat»);

*) Fr. 32, §.2 de eond. indeb. (XII, 6). Voet Comm. in Pand. Lib.III, Tit. 5, §.11. Berger oecon. jur. L. III, Tit. VI, §. 1, Not. 6. Hofacker princip. jur. civ. §.3032. Müller syst. Pand. P. II, §.778. Schweppe röm. Privatrecht §.590 (Ausg. III). «) Göschen Vorlesungen über das gem. Civilrecht. Bd.II, Abth. II, §.645, S. 681. *0 Seuffert P. R. §.346 snb Nr. 2. Unterholzner v. d. Schuldverhältniffen. Bd.II, §.627, Note in. S. 610. *) Fr. 27, §. 1 de neg. gest. ») Fr. 34 ib.

Vermuthung einer freigebigen Absicht bei Aufwendungen rc. 25 c) wenn jemand durch väterliche Freundschaft geleitet, für Unmündige um einen Vormund ge- beten, oder verdächtige Vormünder angeklagt hat 4®); d) wenn der Vater die Vormünder seiner Kin- der angeklagt und für letztere andere Vormünder oder Kuratoren erbeten hat n) ; e) wenn der Ehemann für seine kranke Frau Kurkosten aufgewendet hat12); f) wenn der Stiefvater aus Zuneigung seine Stiefkinder ernährt, oder Unterrichtskosten für die- selben bestritten hat, ausgenommen, wenn es animo repetendi geschehen ist"); g) wenn der Vater seinem aus der Gewalt entlassenen und der Studien wegen auswärts sich aufhaltenden Sohn etwas hat zufließen lassen und dargethan wird, daß dieses aus väterlicher Liebe und nicht in der Absicht, einen Vorschuß zu ma- chen, geschehen sey44); h) wenn Aeltern ihren Sohn aus der Ge- fangenschaft losgekauft haben und dieses aus älter- licher Liebe geschehen ist "). Aus allen diesen in den Gesetzen angeführten Beispielen geht hervor, daß die Vermuthung, es sey durch die Bestreitung des Aufwandes ledig- lich ein officium pietatis erfüllt worden und so- mit animo donandi geschehen, nicht schon an und für sich und ausschließlich durch das^nahe Ver- hättniß, in welchem der Geber und Empfänger durch Verwandtschaft oder Eheband zu einander stehen, begründet wird, sondern daß hierbei auch noch andere adminikulirende Umstände, bei welchen

10) Fr. 44. ib. 41) C. 1. Cod. de neg. gest. 12) C. 13. ib* 13) C. 15. ib. 14) Fr. 50- fam. ercisc. (X, 2). u> C. 17. C. de postlira. reversis. (VIII, 511.

20 Vermuthung einer freigebigen Absicht bei Aufwendungen rc. insonderheit der Zweck, zu welchem der Aufwand gemacht wurde, in Betrachtung kommt, konkur- riren müssen 16j. In dieser Hinsicht lehren auch mehrere prak- tische Nechtsgelehrte, daß, nebst dem engen Fami- lienbande der betreffenden Personen, bei Verwen- dungen insonderheit auch auf das vorhanden gewe- sene Bedürfniß des Empfängers zu sehen sey n). Deßgleichen bemerkt Savigny 18), unter Al- legirung der L. 34, 27, §. 1 Ü. de neg. gest. unv C. 11, 13, 15 Cod. cod., daß diese Stellen nur den Zweifel zwischen pietas unv negotiorum gestio berühren und hierüber eine faktische Prü- fung der Umstände verlangen. Dieses ist auch in den kr. 34 I. e. mit den Worten: „Respondi: haec disceptatio in factum constitit"- klar aus- gesprochen. Zu denjenigen Verwendungen der Aeltern für die Kinder, welchen ein officium pietatis zu Grunde liegt und daher keine Zurückforderung statt findet, gehören nun insonderheit die geleisteten Ali- mente, weil es, wie sich das Gesetz ausdrückt10), schon die Natur selbst mit sich bringt, daß die Aeltern für den Unterhalt der Kinder sorgen. Da- her wurde auch der Mutter in der Const. 11 de neg. gest. zum Bescheid ertheilt, daß sie auf unrechtmäßige Weise die Vergütung der ihren Söh- nen geleisteten Alimenten fordere, weil die mütter- liche Liebe diese Ausgaben erheischt. Was dagegen andere Verwendungen der Ael- tern für die Kinder in den Angelegenheiten der

1C) Hofacker 1. c §.992. Not. a. Goschen a. a. O. n) Mevius P. II, Dec. 18. P. IV, 1). 317, P. VIII, D. 194. Wern her obs. for. T. I, P. V, obs. 88, p. 1030. T. III, P. I, Obs. 10, Nr. 18. p. 7. Ber- ger occ. jur. 1. C. p. 527. 18.) Syst, des heut. röm. Rechts. Bb. IV, S. 85, lö) C. 8, §. 5. C. de bon. quae lib. ( VI. öl).

Permuthmrg einer freigebigen Absicht bei Aufwendungen re. 27 letzter« betrifft, so kann das nahe Verwandtschafts- verhältniß zwischen diesen Personen schon für sich allein nicht für hinreichend betrachtet werden, die Vermuthung zu begründen, daß es die Aeltern aus bloßer Zuneigung und Freigebigkeit gethan haben, sondern es kommt hierbei Alles auch auf die kon- kurrirenden Umstände an, und nur wenn diese einer deßfallsigen Vermuthung gegen die Aeltern wirklich Raum geben, so liegt den Aeltern, wegen der alsdann gegen sie streitenden Vermuthung, ob, zu beweisen, daß sie den Aufwand nicht aus Frei- gebigkeit, sondern in der Absicht, ihn wieder zu erhalten, gemacht haben, weil nur unter dieser Voraussetzung die Geschäftsführungsklage mit Er- folg angestellt werden kann. In diesem Sinne ist der andere Satz der lLonst. 11 cit. zu verstehen, indem sich nicht an- nehmen läßt, daß mit den Worten: „si non et lioe materna liberalitate, sed recipiendi animo fecisse te ostenderis“ ausgesprochen werden wollte, es müsse unter allen Umständen dieser Beweis geliefert werden, sondern damit nur gemeint seyn konnte, daß es dieses Beweises für den Fall bedürfe, wenn nach Beschaffenheit der Umstände bereits eine Vermuthung für den ani- mos donandi obwaltet und daher zu deren Wi- derlegung der Beweis des Gegentheils nothwendig wird, um die Geschäftsführungsklage zu rechtfer- tigen. Für diese Auslegung spricht der ganze Zu- sammenhang der alleg. Konstitution, deren beide Abschnitte Gegensätze bilden. Im Ersten wird ent- schieden, daß die geleisteten Alimente, weil sie ex pietate gereicht wurden, nicht zurückverlangt wer- den können. Damit stimmen auch die übrigen obenangeführten Gesetzstellen überein, welche sämmt- lich von Ausgaben sprechen, die das sowohl phy- sische als moralische Wohl der Person, für welche

28 Vermuthung einer freigebigen Absicht bei Aufwendungen re. sie aufgewendet wurden, bezweckten, wie z. B. — außer den Alimenten — Studier -, Kur-, Be- vormundungs-Kosten und Loskaufung aus der Ge- fangenschaft. In allen diesen Fällen waltet die Vermuthung ob, daß dergleichen Verwendungen aus Pietät und Liberalität gemacht worden seyeu, und es wird denen, welche sie bestritten haben, sofern sie dazu nicht schon durch eine natürliche Verbindlichkeit verpflichtet waren, der Anspruch auf Wiedererstattung nur für den Fall eingeräumt, wenn sie beweisen, daß es animo repetendi ge- schehen sey. Im zweiten Abschnitt ist von Verwendungen anderer Art die Rede, welche nicht in persona, sondern in rebus ver Kinder gemacht worden sind. Der Ausdruck in rebus (in Sachen — in Angelegenheiten) bezeichnet Geschäfte, welche sich ans Rechte und Verbindlichkeiten beziehen, die das Vermögen betreffen, oder darauf Einfluß haben, so wie überhaupt Sachen und das, was zu sol- chen gezählt wird, zum Gegenstände haben2e). Hinsichtlich dessen, was Aeltern in rebus ihrer Kinder aufgewendet haben, ist nun ausgesprochen, daß deßhalb die Geschäftsführungsklage statt fin- det, wenn die Aeltern dabei nicht etwa blos eine Freigebigkeit beabsichtiget haben, und sofern (nach den Umständen) eine deßfallsige Vermuthung ob- waltet, muß von ihnen bewiesen werden, daß sie es nicht ex Iiberalitate, sondern animo reci- piendi gethan haben 2l).

20) Rei adpellatio generalis est. Continet enim omnia quae vel in patrimonio sunt, vel extra patrimonium, vel ad omnem contractum causasque et jura pertinet. Fr. 5 u. 23 de V. S. Brissonius de verb. sign. s. voce: res. -1-) Auf den Unterschied zwischen Verwendungen der Aeltern auf die Person der Kinder und auf deren Sachen, oder

Permuthuug einer freigebigen Absicht bei Aufwendungen rc. 21) In einem zur oberstn'chterlichen Entscheidung gekommenen Fall hatte der Vater gegen den Sohn auf Erstattung einer Summe von 2388 fl. ge- klagt, welche er seiner Behauptung nach für ein vom letzter» erkauftes Anwesen für ihn an den Verkäufer gezahlt zu haben behauptete. Der Be- klagte stellte dieses in Abrede und wendete ein, daß wenn auch die angebliche Zahlung geleistet worden seyn sollte, eine nützliche Verwendung für ihn nicht vorliegen würde, indem ihm sein Vater eine versprochene Heimsteuer mit 2000 fl. zu zah- len hatte und wegen des Mehrbetrags die Vermu- thung einer freigebigen Absicht wider denselben ein« trete. Da das Gericht erster Instanz dem Klä- ger nur darüber Beweis auferlegte, daß er für seinen Sohn den fraglichen Kaufschilling bezahlt habe, so appellirte der Beklagte hiegegen aus dem Grunde, weil dem Kläger nicht auch noch inson- derheit darüber Beweis auferlegt wurde, daß er die angebliche Zahlung mit Vorbehalt des Ersatzes vom Beklagten geleistet habe. Die zweite Instanz

in deren Angelegenheiten, macht auch Dionys Gotho- fredus in der von Sun. v. Leuwen besorgten Aus- gabe des 6orp. ^ur. civ. aufmerksam, indem er unter Bezugnahme auf den Glossator Bald» s in der Note 38 zur Con8t. 11 eit. bemerkt: karens sUrnptus factos in rebus liberorum, ut hic, aut in rebus eis emendis. Hic non videtur donare, ut hic, in dubio tamen si eos aluerit, intelligitur eis donasse alimenta. Et ita favorabilior est expensa in persona, quam in rebus. Ferner wird zu den Worten „recipiendi animo“ in Stotc 40 gesagt i donandi animus non praesumitur. Hiermit stimmt auch Unterholz» er überein, welcher in dem alleg. Werke von den Schuldverhältnissen S. 610, Note m. die Const. 11 cit. auf gleiche Weise auslegt, indem er sagt: bei Unterstützungen, welche die Aeltern den Kindern zu ihrem Unterhalte geben, ist älterliche Liebe zu vermuthen, nicht so bei dem, was sie ans Sachen verwenden, die den Kindern gehören.

30 Vermnthung einer freigebigen Absicht bei Aufwendungen rc. erachtete jedoch die Beschwerde nicht für gegrün- det und bestätigte das erstrichterliche Interlokut, weßhalb hierauf der Beklagte die Revision aus demselben Beschwerdengrunde nachsuchte. Das OA.- Gericht erkannte aber gleichfalls bestätigend und zwar nach den oben aufgestellten Grundsätzen, indem das väterliche Verhältnis! des Klägers zum Beklagten für sich allein nicht für hinreichend erachtet wurde, die VerMuthung einer freigebigen Absicht von Seite des Klägers zu begründen, Beklagter andere Um- stände hiefür nicht anzugeben vermochte und selbst diejenigen Rechtsgelehrten > welche der Meinung sind, daß das älterliche Verhältniß schon allein hinreichend sey, eine Freigebigkeit in der Regel annehmen zu lassen, diese Vermnthung nicht für so stark erklären, daß sie nicht per conjecturas contrarias gehoben werden könnte22); im gege- benen Falle aber wirklich solche Umstände obwal- teten, welche eine dergleichen Vermnthung aus- schlofsen, indem a) Kläger dem Beklagten zu dessen Verehelichung schon eine nicht unbeträchtliche Summe von 2000 st. zur Heimsteuer bestimmt hatte, b) Beklagter nicht das einzige Kind des Klägers war, c) jener auch theils durch die väterliche Heim- steuer, theils durch das von seiner Braut aktenmäßig in die Ehe einzubringende Ver- mögen, ohnehin in den Stand gesetzt wurde, seine Ansäßigmachung zu begründen und das erkaufte Anwesen zu bezahlen, und 6) Kläger mit der Zurückforderung der angeblich gemachten Auslage nicht Jahrelang zugewartet, sondern hierauf schon nach Verlauf weniger Monate geklagt hatte, während zu den, eine

22) Wernher obs. for. T. I, P. II. Obs. 410, p. 410.

Paternität und Alimentation. Einrede der durch Vergleich abgethanen Sache

Paternität Unk Alimentation. 31 Vermuthung für den animus 6onanc!i be- gründenden Umständen, der Fall gerechnet zu werden pflegt, wenn ein Jahrzehent hindurch die Wiedererstattung des Aufwandes niemals angefordert worden ist 23). Da sonach die größere Wahrscheinlichkeit da- für sprach, daß die fragliche Zahlung vom Klä- ger nicht aus Freigebigkeit geschehen sey, so blieb derselbe mit der vom Beklagten beantragten Be- weisauflage verschont2^). 2. Paternität und Alimentation. Einrede der durch Vergleich ab- gethanen Sache. Einer (nach Bayer. LR. zu beurteilenden) Klage auf (außereheliche) Vaterschaft und Alimen- tation war der Einwand (als exc. litis finitae) entgegengesetzt worden- die klagende Kinds-Mut- ter habe früher einen Andern wegen Vaterschaft desselben Kindes in Anspruch genommen, und von diesem, durch Abschließung eines Vergleiches, An- erkennung der Paternität und Zusicherung von Ali- menten erlangt. Auf dem Grunde dieses Einwan- des wurde der Beklagte in zwei Instanzen von der Klage entbunden. Der oberste Gerichtshof re- formirte aber — aus folgenden Motiven: „Die Thatsache, daß der Webergeselle W. sich im Wege des Vergleichs zum Vater des von der Klägerin gebornen Kindes bekannt, und einen jährlichen Ali- mentationsbeitrag von 10 fl. zugesichert hat, und daß dieses Bekenntniß und diese Zusicherung von der Mutter und dem Kinds-Vormund vergleichs- weise acceptirt worden, — ist zur Begründung der Einrede *) der verglichenen und beendigten Sache nicht geeignet. Damit ein Vergleich mit der rechts-

2») Mevius P. IV. Dec. 317. 24) OAGE. v. 7. Aug. 1843, Nr. 12924%i. 1) Nicht sowohl von einer Einrede handelte es sich hier

Paternität und Alimentation.

»2 kräftigen Entscheidung gleiche Wirkung habe, und gegen eine weitere Rechtsverfolgung hinsichtlich der verglichenen Sache schütze, istId ent ität der Par- theien erforderlich. Im vorliegenden Falle wurde der Vergleich nicht mit dem Beklagten, sondern mit einem Dritten geschlosten, derselbe ist eine res inter alios acta. Auch steht er der gegenwär- tigen Klage, soweit diese die Verbindlich- keit d e s B e kl a gt e n z ur A l i m en t a t i o n des Kindes betrifft, schon um deswillen nicht entgegen, weil das bayerische LR. die Verbind- lichkeit zur Alimentation unehelicher Kinder nicht an die Gewißheit, daß der Beklagte Der Vater des unehelichen Kindes sey, sondern nur an die Thatsacke knüpft, daß derselbe zu einer mit der Geburt des Kindes harmonirenden Zeit den Bei- schlaf mit der Mutter des Kindes gepflogen habe und weil eben deßhalb auch mehrere Konkumbenten wegen Alimentation in Anspruch genommen und zur Konkurrenz angehalten werden können. B. LR. Th.li, Kap. 4, §.9, Nr. 4 und die Anmerk. z. d. Stelle. OAGE. vom 13. Mai 1843, Nr. 126*»/».

als vielmehr von einem Gegenbeweise nach Art des Alibi-Beweises. Der Beklagte sagte: Da bereits ein andrer Mann als Vater des Kindes rechtsverbindlich anerkannt ist, so kann ich es nicht seyn; die Unwahrheit der Thatsache, welche der Klage zn Grunde liegt, ist daher schon ausgemacht. (Anmerk, der Red.)

Miscelle. Des Pariser Advokaten Dr. Fölir Schrift gegen die Oeffentlichkeit der Rechtspflege und das Geschwornengericht ist im Grunde eine Lobrede auf diese Einrichtungen. In der That muß es zur Empfehlung einer Institution die- nen, 'wenn man zur Bekämpfung derselben, nach so lan- ger Zeit ihres Bestehens, nicht etwa spezielle die Mängel und Nachtheile vor Augen legende Thatsachen, sondern nur Auszüge aus den Reden und Abstimmungen beibrin- gen kann, 'welche vor 4 oder 5 Jahrzehnten' in den Be- ratbungen über deren Begründung vorgekommen sind.

Samstag, den 3. Febr. 1844

Schriftliche Form der Verträge über Immobilien nach Mainzer Recht von Dr. jur. K. Kurz

Blatter f i» r Rechtsanwendung zunächst in Bayern.

Nr. 3. Samstag, den s. Febr. 1844.

Schriftliche Form der Verträge über Immobilien nach Mainzer Recht. Von vr. jur. K. Kurz. (Siehe hierzu den Aufsatz in Bd. VI der Blätter für Rechts- auwendung S. 222, Nr. 3.) Nach gemeinem Rechte sind Veräußerungsver- träge von Immobilien durch den blosen Konsens der Kontrahenten klagbar. Abweichend hiervon be- stimmt die noch jetzt in einem großen Theile von Unterfranken und Äschaffenburg gültige kurmainzer Verordnung vom 24. Mai 1798, daß „Alle Käufe und Verkäufe, Schank-Verpfänd- end Veräußerungen liegender Grundstücke als „ler Art, wie sie nur immer heißen mögen, je- desmal, alsbald und unter Strafe der Nichtig- keit der deßfallsigen Verträge und Hand- „lungen dem Gerichte angezeigt werden sol- „len rc. Auch soll auf dergleichen vorschrifts- „widrige und ohne vorherige Anzeige gleich- „wohlen errichtete Kauf- und andere null „und nichtig erklärte Handlungen in vorkom- ,,menden Klagfällen bei gerichtlichen Erkennt- nissen durchaus keine Rücksicht genommen „werden." Es ergeben sich durch diese vom allgemeinen ix.

34 Schrift!. Pcrträge nach Mainzer Recht. Nechtsgrundsatze abweichende Bestimmung zwei praktisch wichtige Fragen: I. Ob aus einem außergerichtlich abgeschlosse- nen Veräußerungsvertrage auf gerichtliche Proto- kollirung, oder wenigstens auf Entschädigung ge- klagt werden kann, und II. ob für den Fall, däß einer der außerge- richtlichen Kontrahenten von seiner Verabredung zurücktritt, resp. die gerichtliche Protokollirung ver- weigert, auf eine bedungene Konventionalstrafe ge- klagt werden kann? Wenn auch das Ergcbniß dieser Darstellung beide Fragen verneinend beantworten wird, so dürfte es doch nicht uninteressant seyn, auch die Gründe dafür anzuführen: ad I. Für Bejahung der ersten Frage wird gewöhnlich Folgendes angeführt. Die kurmainzische Verordnung vom 24. Mai 1798 betrifft nach ihrem klaren Wortlaute nur Grundstücke, soferne sie durch Kauf, Tausch, Schen- kung, Verpfändung u. dgl. Gegenstand einer Ver- äußerung werden, und kann daher nicht auf jene Verträge angcwendet werden, welche, wenn sie sich auch mittelbar oder unmittelbar auf eine Realität beziehen, doch nicht deren Uebergang aus der einen in die andere Hand veräußerungsweise betreffen. So sind z. B. Verpachtung eines Gutes oder Ver- miethung eines Hauses, oder ein Assekuranzvertrag, wenn sie gleich Verträge über Immobilien sind, nicht unter dieser Verordnung begriffen, und die Praxis erfordert auch nirgends die gerichtliche Pro- tokollirung solcher Verträge. Wenn aber veßhalb auch z. B. eine außergerichtliche Versteigerung, weil ihr durch diese Verordnung die rechtliche Wirkung der Klagbarkeit abgesprochen ist, keine Veräußerung selbst ist, so ist sie doch zweifellos ein Ver- trag, daß eine Veräußerung bewirkt werden solle, und, weil auf andere Weise nicht möglich, durch

Schristl. Vertrage nach Mainzer Recht. II gerichtliche Protokollirung. Wollte man diesem Vertrage die Klagbarkeit auf Erfüllung oder Ent- schädigung absprechen, so müßte man im Allgemei- nen behaupten, daß ein vorausgehender Vertrag über Eingehung eines Vertrages unzulässig sey. Solche pacta de contrahendo gehören zwar zu den unbestätigten pactis des römischen Rechtes, welche keine Klage erzeugten, aber nach neuerem gemeinem Rechte, wie jeder Konsensualvertrag (da das einfache Versprechen schon so viel wirkt, als die alte Stipulation), vollkommene Wirksam- keit haben, und eine Klage auf Erfüllung, d. h. Realisirung des Hauptvertrages produziren. Wo der Hauptvertrag selbst durch blosen Konsens ge- schlossen werden kann, wird ein solches pactum antecedens freilich seltener verkommen, als wo nach gesetzlichen Vorschriften besondere Formen, z. B. wie im vorliegenden Falle die gerichtliche Protokollirung erfordert wird. Hier ist zwar der Konsens zum Hauptvertrag noch nicht in der ge- hörigen Form zu Stande gekommen, wohl aber ist die Verabredung, daß zwischen Den Parteien der Konsens noch nachträglich in gesetzlicher Form erklärt werden solle, schon an sich ein perfekter Vertrag, welcher Klage auf Vollziehung oder Ent- schädigung erzeugt. Solche Verträge sind nämlich auf eine Handlung gerichtet, und begründen eine Klage auf Erfüllung durch Eingehung des Haupt- vertrages oder auf Entschädigung. Wird dieses auf die verschiedenen Arten der Veräußerungen angewendet, so ist zwar nach ge- meinem Rechte der blose Konsens schon zur Per- fektion hinreichend, und es kömmt daher ein pac- tum antecedens de contrahendo nicht leicht vor; wo aber, wie durch diese Mainzer Verord- nung die Perfektion von der Protokollirung ab- hängig gemacht ist, läßt sich ein selbständiger Vertrag über eine Realitätenveräußerung recht gut

3G Schriftl. Verträge nach Mainzer Recht. annehmen, welcher alsdann zwar nicht der Ver- äußerungsvertrag selbst ist, und nicht zur Tradition des Objektes verpstichtet, wohl aber zum Abschließen des anderen Vertrags, oder zur Entschädigung. So wenig aber der Wortlaut dieser Verord- nung, eben so wenig soll auch die ratio legis ein Hinderniß seyn, daß nicht entweder auf Pro- tokollirung oder auf Entschädigung geklagt wer- den könne. Denn ihr Zweck ist, wie sie selbst ausspricht, daß nicht das Eigenthum der Güter in Ungewißheit gebracht, und Käufer sowohl als Verkäufer gefährdet werden können. Eine solche Eigenthumsgefährdung ist jedenfalls nur dann zu befürchten, wenn der Eigenthumsübergang selbst ohne gerichtliche Anzeige erfolgt; denn durch Ge- stattung einer Klage auf gerichtliche Protokollirung oder Entschädigung wird das Eigenthum nicht im geringsten ungewiß. Die Annahme einer klagbaren Verpflichtung hiezu widerstreitet daher jenem Ge- setze nicht, sondern entspricht demselben. Eine besondere Bestätigung soll diese Ausle- gung auch dadurch enthalten, daß am Ende der Verordnung noch als vorzüglicher Grund derselben angeführt ist, damit nicht ,,durch Unterlassung dieser Anzeige, Protokol- „lirung und Bestätigung das Eigenthum lie- „gender Gründe um so mehr unsicher gemacht „werde, als ohne dieselbe das zur Hypotheken- „ausfertigung erforderliche Ab - und Zuschrei- „ben nicht geschehen kann." So wenig nun deßhalb, weil die Hypothek als dingliches Recht nur durch die gerichtliche Ein- tragung entsteht, oder durch Löschung getilgt wird, der außergerichtliche Vertrag über die Verpfändung eines Grundstücks unter den Parteien wirkungslos ist, ebenso wenig soll auch daraus, daß die auf Eigenthumsübergang gerichteten Verträge protokol- lirt werden müssen, die Klaglosigkeit desjenigen

Schriftl. Verträge nach Mainzer Recht. 37 Vertrages gefolgert werden können, wodurch sich die Parteien zur gerichtlichen Anzeige verpsiichten. Als Hauptmoment dieser Auslegung der be- sagten Verordnung wird noch angeführt, daß durch sie, wenn jeder beliebig von seinem außergericht- lich abgeschlossenen Vertrage abgehen könnte, dem Betrüge freies Spiel gegeben wäre. Gegen diese Ausführung läßt sich aber folgen- des einwenden; Es muß zwar zugegeben werden, daß nach jetzigem gemeinem Rechte der Konsens allein an sich schon die Perfektion und Klagbarkeit aller Veräußerungsverträge begründet, allein ebenso ge- wiß ist cs auch, daß theils durch Verabredung der Parteien, theils durch gesetzliche Vorschriften die Perfektion eines Vertrages, somit auch seine Klagbarkeit von der Beobachtung besonderer For- men abhängig gemacht seyn kann. Eine solche ge- setzliche Form liegt nun hier durch die genannte Mainzer Verordnung vor, gleichviel, aus welchem Grunde sie der Gesetzgeber gab, ob zur Sicherung des etwa künftig nöthigen Beweises des Eigen- thums, oder als Maßregel behufs der Hypotheken; denn gegen die klaren Worte des Gesetzgebers kann niemals etngewendet werden, daß im einzelnen Falle eine Ausnahme durch den Zweck des Ge- setzes wohl gestattet sey. Die klaren Worte des Gesetzes bedrohen aber ausdrücklich jede außerge- richtliche Veräußerung mit Nichtigkeit. Wenn man auch weiter zugeben muß, daß es allerdings pacta de contrahendo gibt, welche wie jeder Vertrag durch ihren eigenen Konsens klagbar sind, und daß sich auch bei einem Kauf, Tausch, Schenkungsvertrag, überhaupt bei jedem Veräußerungsvertrag, ein solches pactum antece- dens denken läßt, welches eine Klage auf Vollzie- hung oder Entschädigung begründet, so sind doch beide Klagen durch besagte Verordnung abgeschnitten.

38 Schriftl. Verträge nach Mainzer Recht. Denn: a) Eine Klage auf Vollziehung der gerichtli- chen Protokollirung würde eine Aufhebung der Wirksamkeit der Verordnung selbst feyu, indem durch den darin enthaltenen Zwang gegen den Kontrahenten das Mittel geboten wäre, dennoch außergerichtliche Veräußerungsverträge zur Klagbar- keit zu bringen. b) Eine Klage auf Entschädigung aber ist deß- halb unzulässig, weil vor der gerichtlichen Proto- kollirung noch gar kein Vertrag, wenigstens kein klagbarer Vertrag besteht, der von einer solchen außergerichtlichen Verabredung Zurücktretende mit- hin keine Verbindlichkeit verletzt, und also auch für einen hierdurch entstehenden Schaden nicht haft- bar wird, nach dem Rechtssatze: qui jure suo utitur, nemini facit injuriam. Wenn man auch weiter zugeben kann, daß die ratio legis, nämlich eine gerichtliche Gewiß- heit der jedesmaligen Eigenthümer durch eine ge- stattete Klage auf Protokollirung nicht gefährdet wäre, sey es als Vorsichtsmaßregel für etwa künf- tig nöthige Eigenthumsbeweise, oder als zweck- mäßig zur Evidenthaltung der Hypothekenbücher, so ist hiermit doch in der Verordnung selbst nicht ausgesprochen, daß der Gesetzgeber alle Motive zu dieser Verordnung in ihr selbst habe andeuten wol- len, und daß sobald die angedeutete ratio nicht verletzt werde, das Gesetz selbst umgangen werden dürfe. Es dürfte vielmehr noch als ein Haupt- grund des Gesetzes derjenige annehmbar seyn, daß durch gerichtliche Protokollirung von Realitä- tenveräußerungen die Kontrahenten auf ein reissi- cheres Ueberdenken ihres Vorhabens hingewiesen, leichtsinnige Verträge und namentlich Prellereien verhütet werden sollen. Abgerechnet von Allem diesen ist es aber dem Ausleger nicht gestattet, das Gesetz gegen den

Schriftl. Verträge nach Mainzer Recht. 30. Wortsinn zu interpretiren, wo dieser an sich klar und vernünftig ist. Was die Behauptung betrifft, daß durch eine andere Auslegung der Verordnung dem Betrüge freies Spiel gegeben sey, so ist diese ebenso unbe- gründet, denn Entschädigungsklagen wegen Betrug können dadurch niemals ausgeschlossen werden. ad II. Es e.ristirt über die Verabredung ei- ner Konventionalstrafe vorzüglich folgende Ansicht: Da durch die kurmainzische Verordnung die außergerichtliche Abschließung eines Realitätenver- äußerungsvertrages etwas höchst Unsicheres ist, so werden die Kontrahenten in solchen Fällen, wo ihnen durch ein Zurücktreten des anderen Theils ein merklicher Schaden zugehen könnte, sich al- lein dagegen zu sichern vermögen, wenn sie eine Konventionalstrafe, welche im Verhältnisse des möglichen Schadens steht, sich für den Fall be- dingen, daß der eine Kontrahent vor der gericht- lichen Protokollirung zurücktrete. Diese Konven- tionalstrafe erscheint dann als ein Nebenvertrag, welcher unabhängig von der Perfektion des Haupt- Vertrages seines eigenen Konsenses willen klagbar ist. Nach gem. Rechte kann diese sonst nichtigen Verträgen beigefügt werden, wenn diese nur nichts Unerlaubtes enthalten. Wenn daher auch der aus- sergerichtliche Vertrag über eine Realitätenveräuße- rung (pactum de contrahendo) durch die be- sagte kurmainzer Verordnung ein nichtiger Vertrag ist, bezüglich seiner Klagbarkeit, so enthält er doch nichts rechtlich unerlaubtes, und die Verordnung selbst verbietet auch solche Nebenverträge nicht. Allein man muß sich aufs bestimmteste gegen diese inkonsequente Ansicht erklären; denn jede Kon- ventionalstrafe kann nur den Zweck haben, die verbindliche Kraft des Hauptvertrages zu bestär- ken, ein Vertrag aber, dessen Erfüllung nach ge- setzlicher Vorschrift nicht erzwungen werden kann,

Mittheilungen aus der Praxis

Vom Mangel der Beschwerdeausführung

40 Vom Mangel der Deschwcrdeausführuug. wie ein außergerichtlicher Realitätenveräußerungs- vertrag, kann auch durch nichts bestärkt werden. Frag. 61. 134. pr. de V. O. (45, 1.) C. 2. de inut. stipul. (8, 39.) Hätte die angezogene Verordnung die Bestel- lung einer Konventionalstrafe gestatten wollen, so hätte sie darüber nicht schweigen dürfen, sondern sie hätte sie ausdrücklich bestätigen müssen, weil die Abänderung des gemeinen Rechtes für den Hauptpunkt, auch dessen Abänderung für alle dar- aus entstehenden Folgesätze nothwendig bedingt. Da außer dieser kurmainzer Verordnung auch noch andere Partikularrechte Bayerns ähnliche Be- stimmungen enthalten, so dürften vorstehende Er- örterungen nicht blos lokales Interesse haben.

Mitthcilungen aus der praris. „Nehmet den Korb voll abgerissener Zweige, „es hängen Früchte daran." Niebuhr. i. Vom Mangel der Beschwerdeausführung. Eine rechtzeitig eingekommene Berufung war vom Obergerichte deßwegen als desert erklärt wor- den, weil eine Deduotio gravaminum in dersel- ben nicht enthalten, die Beschwerdeausführung viel- mehr erst nach Ablauf der Fatalien erfolgt war. Auf weiteres Rechtsmittel des Appellanten erkannte das OAG. am 23. Sept. 1843 (Nr. 133041/42): „daß die Berufung der M. B. als desert nicht zu „erachten sey und das Appellationsgericht über „die darin enthaltenen Beschwerden das weitere „Rechtliche zu erkennen habe." In den Entschei- dungsgründen heißt es: „Vergleicht man die zur Rechtfertigung dieses Ausspruchs angezogne Ge- setzesstelle (Cod. jud. Kap. XV, §. 5, Nr. 3 u. 4)

Zur Lehre vom stillschweigenden Verzicht auf die Appellation

Vom stillschweigenden Verzicht auf die Appellation. 41 mit den dazu gehörigen Annotationen, so ergibt sich deutlich, daß es lediglich in der Absicht des Gesetzgebers lag, jenen Mißbrauch abzuschaffen, in Folge dessen die Parteien sich häufig durch das ergangeneUrtheil im Allgemeinen für beschwert erklärten, und das Petitum an den höhern Rich- ter stellten, die ergangene Sentenz quovis modo zu ihren Gunsten zu reformiren. — Allein in der Berufung der M. B. sind fünf Punkte ganz spe- ziell bezeichnet, wodurch dieselbe gravirt zu seyn vermeint; sie hat folgerecht ihr Petitum auf Re- formirung der sententia a qua in diesen fünf Punkten gestellt, und sich zur Motivirung der Beschwerdepunkte nicht auf die Vorakten im All- gemeinen, sondern auf die von ihr abgegebnen Re- zesse bezogen. Der Berufungsrichter konnte daher nicht darüber im Zweifel seyn, Ln welchen einzel- nen Punkten sich Appellantin für beschwert erachte, und eine nähere Deduktion der Gravamina kann unter solchen Umständen so wenig, wie bei der Klage, Einrede oder bei dem Beweise, als ein wesentlicher Theil der Prozeßschrift, oder als eine deren Gültigkeit bedingende Formalität be- trachtet werden. Vergl. Gönner Komment, zur Novelle vom I. 1819, S. 353 — 61." 2. Zur Lehre vom stillschweigenden Verzicht auf die Appellation. Es wurde beiden Theilen Beweis auferlegt, und Kläger bat nach Eröffnung des Beweis-In- terlokuts um Verlängerung der Frist zur Antretung des ihm auferlegten Beweises. Derselbe trat je- doch noch innerhalb der im Interlokut bestimmten Frist seinen Beweis an und reichte damit gleich- zeitig eine Berufung gegen das Interlokut ein, durch welches er sich in sofern für beschwert erach- tete, daß nicht noch über einen andern zur Be-

42 Vom stillschweigenden Verzicht auf die Appellation. gründung seiner Klage vorgebrachten Umstand Be- weis auferlegt, und daß der Beklagte über seine Einreden, welche Appellant als ungegründet ver- worfen haben wollte, zum Beweise zugelaffen wurde. Es entstand die Frage, ob nicht eine still- schweigende Renuncirung auf die Appellation von Seite des Klägers, mit Hinsicht auf Cod. jud. 15, §. 10 anzunehmen sey, weil er in seiner zu- nächst nach der Insinuation des Interlokuts ein- gereichten Eingabe ohne Protestation oder Reser- vation lediglich um Verlängerung der Beweiöfrist nachgesucht hatte? Diese Frage wurde verneint, weil Verzichte überhaupt der strengsten Interpretation unterliegen und ein stillschweigender Verzicht nur aus einer Handlung oder Unterlassung gefolgert werden kann, welche die Absicht des Verzichts unzweideutig kund gibt, Appellant aber gerade dadurch, daß er noch tn derselben Frist die Beweisantretung und Be- rufung einreichte, deutlich zu erkennen gab, in wie- fern er sich bei dem Interlokut beruhigen wolle und in wiefern nicht, mithin hierdurch sein vor- angegangenes Fristgesuch genügend aufgeklärt und dasselbe auch schon in sofern faktisch zurückgenom- men hatte, weil er, ohne den Ablauf der Frist, resp. deren Verlängerungsbewilligung, abzuwarten, noch in termino selbst die zu seinen Zwecken er- forderlichen Handlungen wirklich vornahm. OAGBeschluß vom 7. August 1843, Acta Nr. 295 41/42. Nachschrif t. Es läßt sich wohl nicht ver- bürgen, daß die hier bethätigte Milde in allen Fällen solcher Art gleichmäßig bethätigt werden würde. Die Sachführer mögen es zur Vorsicht nicht unterlassen, bei Einreichung des Friftgesucheö oder der Beweisantretung das Vorhaben, über

Legitimation der im Ehebruch erzeugten Kinder durch nachfolgende Ehe. Wirkung derselben hinsichtlich der Adelseigenschaft

Legitimation der Adulterinen.

andre Punkte zu appelliren, durch ausdrückliche Verwahrung kundzugeben. 3. Legitimation der im Ehebruch erzeugten Kinder durch nach- folgende Ehe. Wirkung derselben hinsichtlich der Adelseigenschaft. In einem OAGE. vom 14. März 1843, Nr. 50 1 41/42 finden sich hierüber folgende Sätze: 1) Die Frage, ob ein im Ehebruch erzeugtes Kind durch nachfolgende Ehe legitimirt werden könne, ist lediglich nach den Gesetzen des Ortes zu beurtheiten, wo der Vater zur Zeit der Ein- gehung dieser Ehe seinen Wohnsitz gehabt hat. Denn es handelt sich hier von der Rechtsfähigkeit der Person, die von ihren persönlichen Eigenschaf- ten abhängt, und es ändert nichts an der Sache, daß die in Folge der Legitimation erworbenen Rechte in einem fremden Lande geltend gemacht werden sollen; indem die Gesetze regelmäßig den status der Fremden nicht zum Gegenstände ihrer Verfügungen machen, und eben dadurch die Rechts- fähigkeit derselben, als solcher, implicite anerken- nen. Wenn daher vorliegt, daß ver Vater des adulterinus am Orte seines Domizils eine rechts- gültige legitimatio per subsequens matrimo- nium vornehmen konnte, so kann der Legitimirte auch eine unbedingte Anerkennung seiner dadurch erworbenen Rechte überall fordern, wo ihm nicht ein ausdrückliches Pryhibitivgesetz entgegensteht. 2) Ein solches Prohibitivgesetz enthält der tz. 2 des bayerischen Adels-Ediktes nicht. Denn es heißt dort einfach: „die durch nachfolgende Ehe Legitimirten werden den ehelich Gebornen gleich- geachtet." Die Frage, welches die Requisite einer solchen Legitimation seyen, und ob insbesondre ein adulterinus per subsequens matrimonium legitimirt werden könne, ist lediglich dem einschlä- gigen Civilgesetze überlassen. Die allgemeinen

Legitimation der Adulterinen.

Nechtsgrundsätze müssen aber im Kollisionsfalle be- stimmen, welches das einschlägige Civilgesetz sey. 3) Daß der bayerische Civilkodex von 1756 unbedingt die Richtschnur geben müsse, läßt sich mit irgend einem haltbaren Grunde nicht behaup- ten. Es würde diese Ansicht, wo es sich von dem status eines Fremden handelt, sich nicht einmal unter der Voraussetzung rechtfertigen lassen, daß der Codex civilis mit allgemeiner Gesetzeskraft im ganzen Königreiche Bayern bekleidet wäre. Um so weniger aber kann dieß dann der Fall seyn, wenn die einzelnen Bestandtheile des Reiches selbst unter der Herrschaft der verschiedenartigsten Civil- gesetze stehen. Bei dieser Sachlage hatte ein be- stimmter Ausspruch darüber, daß adulterini per subseyueus matrimonium nach dem Vorgänge des Cod. Max. Th. I, Kap. 5, §. 8, Nr. 3 nicht sollten legitimirt werden, resp. wenn sie legitimirt worden, wenigstens des Adels nicht sollten theil- haftig werden können, in dem Adels-Edikte um so weniger umgangen werden dürfen, als in den protestantischen Ländern die strengere Theorie des kanonischen Rechts über die Legitimation der Adul- terine« nie volle Geltung erlangt, und als insbe- sondre die gemeinrechtliche deutsche Praxis der letzten Jahrhunderte sich einer solchen Legiti- mation entschieden günstiger gezeigt hat. J. H. Boehmer jus eccles. Prot. Lib. IV, tit. 17, §.16 —18. Di eck Beiträge zur Lehre von der Legitimation durch nachf. Ehe. Halle 1832, S. 143 — 172. 4) Wo es sich lediglich von der Frage han- delt , ob dem Prätendenten die Rechte eines bayerischen Adeligen zukommen, ist es ganz irrelevant, daß etwa nach den Statuten der be- treffenden Familie, oder nach dem Partikularrechte der Provinz, in welcher die Güter der Familie liegen, Familien- und Erbrechte den aus verdamm-

Nothfrist der Berufung gegen Prioritätserkenntnisse

Ueber Mandatskündigung von Seite des Anwalts

Nothfrist der Berufung gegen Prioritätserkenntnisse. 45 ter Vermischung Oebornen nicht zustehen sollen; indem die Gewinnung der Adelsrechte einerseits, das Zustehen von Successions- und sonstigen Fa- milien - Rechten andrerseits — nach verschiednen Grundsätzen zu beurtheilen sind. 4.

Nothfrist der Berufung gegen Prioritätserkenntnisse. Die Gerichtsordnung hat in Kap. XIX, §. 15, Nr. 3 für die Prioritätserkenntnisse einen eigenen modus publicationis, nämlich die Affixio ad valvas judicii eingeführt, und jeder durch ein solches Erkenntniß beschwerten Partei laufen die Berufungsfatalien vom Tage jener Affirion, mit Ausnahme der Krön - und Stiftungsfiskale, denen durch die Verordnung vom 5. Nov. 1814 ein besonderes Privileg eingeräumt wurde (vergl. Regierungsblatt von 1814, S. 1697). An jener Vorschrift der GO. hat auch der §. 64 der neue- sten Prozeßnovelle nichts geändert, da einer be- kannten Rechtsregel zufolge das spätere generelle Gesetz das frühere spezielle nicht aufhebt, L. 80. de reg. jur. (50, 17.) Cap. 1. de const. in Vito (1, 2) Mühlenbruch I, 52, auch die Ausnahme des älteren Rechtes und ihre Ratio neben der allgemeinen Regel des neuern Rechtes recht gut fortbesteheu kann. OAGE. vom 23. Sept. 1843, Nr. 1330**/4*. 5.

Ueber Mandatskündigung von Seite des Anwalts. Die Kündigung des Mandats ist von Seite des Anwalts nach Kap. 7, §. 11, Nr. 1 resp. 3 der GO. und lit. a der Anm. hierzu zwar in je- dem Stadium des Rechtsstreits statthaft, sie darf

40 Heber Mandatskündigung von Seite des Anwalts. aber m'cht gefährlicher Weise um. einer bloßen Ver- zögerung willen und nicht zur Unzeit, d. h. sie muß so frühzeitig geschehen, daß der Prinzipal für seine Angelegenheit auf andere Weise sorgen kann, damit ihm dadurch kein Nachtheil erwachse und der Prozeß nicht gehemmt werde, v. Stürzet Bemerkungen, S. 567. In den Disc. Vorschriften für die Advokaten des Königreichs v. 23. März 1813 ist auch stib Nr. 2 insonderheit verordnet, daß die Anwälte sich jener Sachen, welche sie einmal übernommen ha- ben, ohne genügenden Grund und ohne Bewilli- gung des Gerichts nicht entschlagen, sondern ihren Klienten bis zur Beendigung der Sache beistehen sollen. Nach diesen gesetzlichen Bestimmungen kann die vom Anwalt bei Gericht gemachte Anzeige, daß und aus welchem Grunde er sich veranlaßt sehe, seinem bisher von ihm vertretenen Klienten das Mandat zu künvigen, nicht genügen, den erstem sofort seiner Anwaltspsiichten zu entbinden, son- dern es ist dem Klienten die geschehene Mandats- kündigung vom Gerichte bekannt zu machen und demselben eine angemessene Frist zur Fürsorge we- gen seiner anderweiten Rechtsvertretung mit dem Anhänge zu bestimmen, daß nach fruchtlosem Ab- lauf Dieser Frist der bisherige Anwalt von der An- waltschaft in der betreffenden Prozeßsache als ent- bunden angesehen werden würde. Bis dahin ist der Anwalt verbunden, die Vertretung seines Klien- ten in der Sache noch zu besorgen. Ist der Klient landesabwesend und dessen Auf- enthaltsort unbekannt, so muß die gedachte Be- kanntmachung , nach Vorschrift der GO. V,- §. 3 in hierzu geeigneten öffentlichen Blättern eingerückt werden. OAGE. v. 23. März 1843, Nr. 1437 3e/4«.

Berufungssumme bei Streitigkeiten über gutsherrliche Gerechtsame

Literarische Anzeige

In der Palm'schen Verlagsbuchhandlung zu Erlangen erschien: "Das Schifffahrt-Recht in Bezug auf den Ludwig-Kanal in Bayern. Von Friedrich Christian Schnürer, kgl. Advokat zu Erlangen"

(i.

Der Revident hatte die Unschützbarkeit des Gegenstandes behauptet, weil es sich von eigen- thümlichen Standes rechten handle, der §.63 der Novelle von 1837 aber Standes klagen zu den unschätzbaren Streitobjekten rechne; weil fer- ner ein höchst folgenreicher Grundsatz, bei dem das Interesse der klagenden Gutsherkschaft in die Tausende gehe, in Frage sey. — Der oberste Gerichtshof erachtete diese Argumentation für un- begründet. In den Motiven des OAGE. vom 3l.Okt. 1840, Nr. 26^/38 kommt darüber vor: ,,a) Der §. 63 der alleg. Prozeßnovelle spricht von Standesk lag en (actiones praejudiciales de statu) und nicht von Standes rechten, welche in Fallen, wie der gegebene ohne alle Schwierig- keit zu Geld angeschlagen werden können. d) In concreto kann es sich nur um das in Streit wirklich befangene Recht, und um den Rechts- grundsatz, so weit er das hier streitige Recht be- trifft, nicht aber darum handeln, ob vielleicht noch ähnliche Rechtsstreite, und in welchem Belange entstehen oder bereits entstanden sind, und ob, und mit wem (außer dem gegenwärtigen Beklag- ten) der fragliche Rechtsgrundsatz noch zur Sprache gebracht werden wird. — Eine solche Ausdeh- nung des Object! Avavaininis würde den Grund- bestimmungen über die Appellationssumme (§. 57 —-61) schnurgerade zuwiderlaufen."

Literarische Anzeige. O navis ^ referent in mare te novi Fluctus.... Horat. Die „nov! fluctus“ des Donau-Main-Ka- nals werden demnächst, wenn patriotische Hoffnung gen in Erfüllung gehen, zwei Meere in lebhaftem

Literarische Anzeige.

Verkehre mit einander verbinden. Wo die Schiff- fahrt in Blüthe kommt, bedarf es auch eines Schifffahrts-Rechtes. Dafür ist prophylaktisch be- reits gesorgt worden. In der Palm'schen Verlags- buchhandlung zu Erlangen erschien: „Das Schifffahrt-Recht in Bezug auf den „Ludwig-Kanal in Bayern. Von Friedrich „Christian Schnürer, kgl. Advokat zu „Erlangen." Der Verfasser beabsichtigte, einen auch dem Nichtjuristen verständlichen kurzen Abriß der auf dem Ludwig-Kanäle geltenden Schifffahrtrechte zu geben; er bezeichnet das Werkchen im Vorworte als einen gedrängten Auszug der über Schifffahrt- verkehr bestehenden Landesgesetze. Indessen hat derselbe bei zweifelhaften Fragen auch Hülfsmittel der Literatur benützt. Die Kanal-Ordnung vom 9. Januar 1842, das Preußische Landrecht, das ge- meine Recht und der Codex civilis bavaricns sind die Quellen der Darstellung. Nach allgemei- nen Bestimmungen über die Schifffahrt wird ge- gehandelt: von den bei dem Schifffahrtverkehr vor- kommenden Hauptpersonen, von deren gegenseiti- gen Rechtsverhältnissen, insbesondre zwischen Schiffs- rhedern, Schiffern, Befrachtern und Reisenden, vom Schiffsvolke, vom Schiffbruche, von der An- wendung der verschiednen Kanalschifffahrt-Gesetze auf die einzelnen Fälle, in welch letzterer Bezie- hung S. 77 der gute Rath gegeben wird: „Bis es zu einer allgemeinen Gesetzgebung gekommen seyn wird, dürfte es räthlich seyn, daß die Ge- schäftsleute bei Abschließung ihrer Verträge von der gesetzlich ihnen zustehenden Befugniß Gebrauch machen, von vorne herein vertragsmäßig festzu- stellen, nach welchen Provinzialgesetzgebungen die aus dem Geschäfte dereinst sich ergebenden Dif- ferenzen beurtheilt und entschieden werden sollen."

Samstag, den 17. Febr. 1844

Jüdische Einmischung in Veräusserungen liegender Güter von Herrn Appellationsgerichtsrath Endres

Blätter f « r RechtsanwendunA zunächst in Bayern.

Nr. 4. Samstag, den 17. Febr. 1844^

Jüdische Einmischung in Vernusserüngen liegen- der Güter i). Don Herrn Appellationsgerichtsrath Endres. In diesen Blättern Bd. VH, S. 332 ist un- ter Bezug auf ein oberstrichterliches Erkenntniß vom 1. Mai"" 1841 bemerkt, daß die Verordnun- gen von 1799 und 1807 bezüglich der Einmischung der Juden in die Veräußerung von liegenden Gü- tern in dem vormaligen Großherzogthum Würzburg nie gesetzliche Gültigkeit erlangt hätten, während in demselben Bande S. 368 in Gemäßheit eines anderen oberstrichterlichen Erkenntnisses Nr. 1190^46 eine Berichtigung dahin vorkömmt, daß obige Ver- ordnungen in der Zeit vor der Verfassungsurkunde, nämlich bereits im Jahre 1817 für den vormali- gen Untermainkreis verkündet worden seyen. Bei der Wichtigkeit dieser Frage für den öf- fentlichen Verkehr und die Sicherheit des Eigen- thums wird eine nähere Untersuchung derselben in historischer und rechtlicher Beziehung nicht dhnö Interesse seyn, besonders da das Resultat dieser

i) lieber die hier erörterte wichtige Frage wird vielleicht durch einen künftig vorkommenden Fall ein Plenarbe»' schluß des OAG. veranlaßt. Um so mehr dürfte eitik nähere Beleuchtung willkommen sevk^

50 Jüdische Einmischung in Veräußerungen liegender Guter.

Untersuchung die erwähnte Berichtigung für das Gebiet des Civilrechts nicht anschlagend darstellen dürfte. §. 1. Im Anfänge des Jahres 1817, wo das Fürsten- thum Aschaffenburg schon mit der Krone Bayerns vereinigt war, aber noch von einer eigenen Hof- kommission zu Aschaffenburg verwaltet wurde- stellte diese Hofkommission an Seine Majestät den Kö- nig die Bitte, die Vertheilung der Hubengüter zu gestatten, worauf unter dem 22. August 1817 an die Königl. Regierung des vormaligen Unter- mainkreises nach inzwischen erfolgter Auflösung der Hofkommission eine allerhöchste "Entschließung fol- genden Inhalts erlassen wurde: „Auf die Anträge der vormaligen Hofkommission „zu Aschaffenburg, die Vertheilung der Hubengü- „ter im ehemaligen Fürstenthume Aschaffenburg betr., „und nachdem in den älteren Tbeilen des Reichs „dieZertrümmerung gebundener Güter in ihren Re- „sultaten sich sehr fruchtbar und nützlich bewiesen „hat, finden wir Uns bewogen, die wegen Zer- trümmerung gebundener Güter bestehenden Ver- „ordnungen auch auf das ehemalige Fürstenthum „Aschaffenburg und die übrigen Gebietstheile des „Untermainkreises, wo dieselben nicht schon in Wir- „kung sind, ausdehnen zu lassen. Bei den deß- „fallsigen Verhandlungen sind jedoch die direkten „und indirekten Aussagen eines zu zertrümmernden „Hauptgutes auf die theilweis veräußerten Ge- „bäude und Grundstücke verhältnißmäßig umzule- „gen und dabei überhaupt die Normen und Cau- „telett genau zu beachten und zu befolgen, welche „in den Bekanntmachungen, Aufträgen und Ver- „ördnungen vom 11. Februar 1803, 27. Februar „und 15. März 1805, 19. Juli 1806 und 4. Aug. „1807 enthalten sind."— Diese allerhöchste Verord-

Jüdische Einmischung in Veräußerungen liegender Güter. 51 nung ist auch im Regierungsblatte v. I. 1817, Nr. 34, S. 820 bekannt gemacht. Die k. Regierung des vormaligen Untermain- kreises Kammer des Innern erließ nun unter dem 17. Sept. 1817 im Jntelligenzblatte dieses Krei- ses von 1817 Nr. 98 sowie im Aschaffenburger Jn- telligenzblatte Nr. 76 ein Ausschreiben, worin die Vorschriften dieser allerhöchsten Entschließung wört- lich übertragen sind, denen sofort folgender Zusatz beigefügt ist: „Zu diesem Ende werden die angeführten allere „höchsten Verordnungen nachfolgend bekannt ge- „macht, und insbesondere bemerkt, daß von allen „Zertrümmerungen gebundener Güter, bei welchen „im Betreffe der darauf haftenden Abgaben das „allerhöchste Aerar, Stiftungen oder CommuneN „betheiliget sind, der Zertrümmerungsplan und „Abgaben-Anschlagsentwurf durch die einscblägi- „gen Amtsbehörden an die K. Regierung vorge- „legt, und die diesseitige höhere Genehmigung ein- „geholt werden müsse." Als Beilagen zu diesem Ausschreiben sind ab^ gedruckt: 1) eine Bekanntmachung der Churfürstlichen General-Landesdirektion zu München vom 6. April 1803, Güterzertrümmerungen und verbotene Gü- terkäufe der Juden betr.; 2) eine Weisung derselben Landesdirektiou vom 27. Februar 1&05 an sämmtliche ihr untergeord- nete Behörden, die Güterzertrümmerungen betr.; 3) eine allerhöchste Verordnung vom Ib.März 1805, verschiedene Excesse bei den Güterzertrüm- merungen betr.; 4) eine Bekanntmachung der Königlichen Lan- desdirektion zu München vom 19. Juli 1806, das von dem Landrichter Zottmann zu Julbach vor- theilhaft angewandte Güterzertrümmerungssystem betr.;

52 Jüdische Einmischung in Veräußerungen liegender Güter. 5) eine allerhöchste Verordnung vom 4.Aug. 1807, den Güterverkauf der Juden betr., nebst 6) der hierin in Bezug genommenen allere höchsten Verordnung vom 30. Mai 1799, resp. dem dieselbe bekannt machenden Ausschreiben der oberpfälzischen Landesdirektion zu Amberg vom 10. Juni 1799. Von diesen Bekanntmachungen und allerhöch- sten Verordnungen sind bezüglich der Frage über die Ungültigkeit der unter jüdischer Einmischung zu Stande gekommenen Verträge nur die Bekanntma- chung vom 6. April 1803, dann die allerhöchsten Verordnungen vom 30. Mai 1799 und 4. August 1807 von Erheblichkeit. Die erwähnte Bekanntmachung vom 6. April 1803 enthält übrigens nur ein Verbot der durch die Juden selbst zu bewerkstelligenden Zertrüm- merungen und eine Andeutung, daß solchen Käu- fen gemeiniglich nur Unterhändler zu Grunde lä- gen, während die allerhöchste Verordnung vom 30. Mai 1799 ausspricht, daß Juden bei Veräus- serungen liegender Gründe von allen deßfallsigen Kauf- und Tanschkontrakten, wie auch von allen hierin von ihnen bisher gepflogenen Unterhandlun- gen für alle Zeit ausgeschlossen seyn, und sich von derlei Geschäften um so gewisser enthalten sollen> als die Uebertreter solcher Verordnung mit empfind- licher Strafe angesehen, auch alle derlei durch Un- terhandlungen eines Juden getroffene oder veran- staltete Kontrakte auf einkommende Beschwerde an- nullirt werden würden, welch' gesetzte Straffälle auch gegen die eine jüdische Einmischung oder Un- terhandlung bei solchem Veräußerungsgeschäft be- wirkenden oder gestattenden Gebkäufer und Käufer unfehlbar eintreten sollten. Die allerhöchste Ver- ordnung vom 4. Aug. 1807 erneuert diese Vor- schriften, und delmt sie auf alle übrigen Theile des Königreiches aus.

Jüdische Einmischung in Veräußerungen liegender Güter. 53 Hier muß vor Allem bemerkt werden, daß, wenn in dieser Verordnung auf eine Vorstellung der fränkischen Landesdirektion Bezug genommen wird, nur die damalige Landesdircktion zu Bam- berg gemeint war, weil das fränkische Fürstenthum Würzburg im Jahre 1807, wo jene Verordnung erlassen wurde, bereits von der Krone Bayern ge- trennt war, und ein eigenes Großherzogthum bildete. §. 2. Nach der vorausgeschickten geschichtlichen Dar- stellung wird die Frage, ob die allerhöchsten Ver- ordnungen von 1799 und 1807 in Beziehung auf die Ungültigkeit der unter jüdischer Einmischung ge- schlossenen Verträge über liegende Güter im Ge- biete des ehemaligen Großherzogthums Würzburg und des ehemaligen Fürstenthums Aschaffenburg in civilrechtlicher Beziehung gesetzliche Kraft erlangt haben, ob sohin solche Verträge unter den Kon- trahenten nichtig, und auf erhobene Klage eines der Paciscenten vor den Gerichten als ungültig wieder aufzuheben seyen, verneinend zu beantwor- ten seyn, und zwar a) nach der Veranlassung der allerhöchsten Ver- ordnung vom 22. Aug. 1817, b) nach der gesetzlichen Anordnung über den Gegenstand der im Fürstenthume Aschaffen- burg und überhaupt im vormaligen Unter- mainkreise eingeführten Verordnungen, c) nach Dem Zwecke der Allegation der Verord- nung vom 4. Aug. 1807. §. 3. Was die Veranlassung der allerhöchsten Ver- ordnung vom 22. Aug. 1817 betrifft, so ist dieselbe darin ausdrücklich dahin angegeben, daß die Hof- lvmmissiou in Aschaffeuburg um Gestattung der

54 Jüdische Einmischung in Veräußerungen liegender Güter. Vertheilung der Hubengüter, d. i. Lehenkomplexe oder überhaupt geschlossener Höfe, gebeten habe. Es handelte sich daher lediglich um Gutszer- trümmerungen im Allgemeinen, nicht aber um den Güterverkauf der Juden oder durch Vermittlung derselben; es muß daher abgesehen von besonderen Umständen schon vornherein angenommen werden, daß die Absicht des Landesherrn lediglich dahin ge- gangen sey, der gestellten Bitte entsprechend die Vertheilung geschlossener Güter zu gestatten, und sohin nur die in dieser Beziehung in den älteren bayerischen Gebietstheilen geltenden Vorschriften ein- zuführen. Zwar bietet die Rücksicht auf die Veranlas- sung eines Gesetzes keinen ganz sicheren und durch- greifenden Anhaltspunkt zur Auslegung desselben dar, allein sie dienet doch als ein nicht unwesent- liches Hülfsmittel für solche, besonders in dem Falle, wo die Disposition des Gesetzes selbst die nämliche Interpretation zuläßt, welche das Ergeb- niß der historischen Forschung ist. Glück im Kommentar Bd. I, S. 50. Daß dieses letztere der Fall sey, wird in den folgenden tztz. gezeigt werden, und steht somit im gegebenen Falle die aus der Veranlassung der aller- höchsten Verordnung vom 22. Aug. 1817 herge- nommene Auslegung mit den aus ihrem materiel- len Inhalte geschöpften rechtlichen Erwägungen im innigsten Zusammenhänge, wonach sie allerdings von Bedeutung und Wirksamkeit ist. §. 4, Anlangend die Disposition des Gesetzes selbst, so werden in der mehrerwähnten Verordnung vom Jahre 1817 ausdrücklich nur die wegen „Zertrüm- merung gebundener Güter" bestehenden Verordnun- gen auf das ehemalige Fürstenthum Aschaffenburg und die übrigen Gebietstheile des Untermainkreises,

Jüdische Einmischung in Veräußerungen liegender Güter. 55 wo dieselben nicht schon in Wirkung waren, aus- gedehnt, und für verbindlich erklärt. Der Gesetzgeber gab hiernach deutlich zu er- kennen, daß er blos die rein staatswirthschaftlichen und polizeilichen Normen und Instruktionen bezüg- lich der Gutszertrümmerungen, welche in den äl- teren Kreisen Bayerns bereits erlassen waren, habe einführen wollen, indem alle in der Verordnung vom 22. Aug. 1817 allegirten und in dem Regie- rungsausschreiben wörtlich abgedruckten Verordnun- gen „im Betreffe der Gutszertrümmerungen" nur solche staatswirthschaftliche und polizeiliche Direk- tiven enthalten, während die Verordnungen vom 30. Mai 1799 und 4. Aug. 1807 lediglich die von Juden oder durch deren Vermittlung bewerkstellig- ten Gutskäufe betreffen. Auf diese beiden letzten Verordnungen läßt sich also die Disposition der allerhöchsten Verord- nung vom 22. Aug. 1817 nicht ausdehnen, und zwar weder nach grammatikalischen noch sonstigen Jnterpretationsregeln; nach ersteren nicht, weil der deutliche Buchstabe des Gesetzes lediglich von den wegen Zertrümmerung gebundener Güter bestehen- den Verordnungen spricht, während die Verord- nung vom 4. Aug. 1807 nur das Rubrum hat, „die Gutskäufe der Juden betr.", die ausdrückliche Wortbestimmung eines Gesetzes aber zunächst ent- scheidend ist, I. 69. Dig. de legatis 111; nach letzteren nicht, weil singuläre Gesetze keine aus- dehnende Erklärung zulassen, I, 14. Dig. de le- gibus. Die Verordnung vom 30. Mai 1799 ist aber offenbar ein singuläres Gesetz im Sinne der 1.16. Dig. de legibus, weil es die freie nach dem Naturrechte und den positiven civilrechtlichen Ge- setzesvorschriften nicht gebundene Disposition der Kontrahenten aus politischen Gründen einschränkt.

56 Jüdische Einmischung in Veräußerungen liegender Güter. und so eine Ausnahme von allgemeinen Rechts- grundsätzcn ftatuiret. Diese Ausdehnung ist aber um so weniger zu- lästig, als die Verordnung vom 30. Mai 1799 resp. jene vom 4. Aug. 1807 nicht die Gutszerr trümmerungen selbst, nämlich deren Zulassung und die bei ihrer Behandlung zu beobachtenden Nor- men, sondern nur die jüdischen Machinationen bei solchen Zertrümmerungen und Gutskäufen überhaupt betreffen, sohin in keinem nothwendigen Zusam- menhänge mit den eigentlichen Gutszertrümmerungö- verordnungen stehen. §. 5. Am deutlichsten zeigt aber der Schluß der aller- höchsten Verordnung vom 22. Aug. 1817, daß sie keine eigentliche civilrechtliche Bestimmungen geben, namentlich daß sie die Verordnung v. 4. Aug. 1807 und resp. jene vom 30. Mai 1709 nicht als ein Civilgesetz einführen, und für die Richter bei ent- stehenden Privatrechtsstreiten verbindlich erklären, sondern ausschließend nur die Gutszertrümmerun- gen selbst auch im vormaligen Untermainkreise be- willigen, und hierbei das administrative Verfahren bei Gutszertrümmerungen nach Maßgabe der alle- girten Verordnungen bestimmen wollte. Denn es ist am Schluffe derselben ausdrück- lich bestimmt, daß bei „den deßfallsigen Verhand- lungen" die direkten und indirekten Auflagen auf die vertheilten Stücke umzulegen, und dabei, folg- lich nur bei diesen Verhandlungen, die Normen und Cautelen zu beobachten seyen, welche in den Bekanntmachungen, Aufträgen und Verordnungen v. II.Febr. 1803, 27. Febr. und 15. März 1805, 19. Juli 1806 und 4. Aug. 1807 enthalten seyen. Da die allerhöchste Verordnung v. 22. Aug. 1807 nur an die Königl. Kreisregierung erging, auch die Bekanntmachung im Regierungsblatte vom

Jüdische Einmischung in Veräußerungen liegender Güter. 57 Jahre 1817 lediglich vom Königl. Ministerium des Innern bewerkstelligt wurde, wie aus Döllin- ger's Verordnungen-Sammlung im II. Theile des XIV. Bandes, §. 104, S. 230 hervorgeht, so ist es klar, daß die Verhandlungen, von welchen die fragliche Verordnung spricht, nur administrative seyn können, was übrigens auch aus dem ganzen Zusammenhänge hervorgeht, weil hier nur von ad- ministrativen Rücksichten die Rede ist. Wenn also auch die Verordnung vom 4. Aug. 1807 beachtet und befolgt werden soll, so ist die- ses doch mit ausdrücklichen Worten nur zum Be- hufs der administrativen Verhandlungen und mit- hin für die Administrativbehörden vorgeschrieben, und darf demzufolge diese Vorschrift nicht von den Gerichten auf die Rechtsverhältnisse der Kontra- henten selbst angewendet werden, da dieses der klaren Disposition des Gesetzes nicht entsprechen würde, welches die Beobachtung der in den alle- girten Verordnungen und namentlich jener vom 4. Aug. 1807 enthaltenen Normen ausschließend den Administrativbehörden anbefiehlt. Diese letzteren können nun allerdings, wenn sie bei ihren Verhandlungen finden, daß Juden Gutszertrümmerungen vornehmen, oder sich in der- lei Verträge anderer Kontrahenten eingemischt ha- ben, die Versagung des administrativen Konsen- ses der fraglichen Rechtsgeschäfte veranlassen; allein wenn dieser Konsens bei Gutszertrümmerungen er- theilt, und letztere durch Abschluß der hierauf be- züglichen Verträge bewerkstelliget, oder wenn an- dere Veräußerungen liegender Güter abgeschlossen sind, bei welchen Juden sich eingemischt haben, so kann bei entstehenden Rechtsstreitigkeiten unter den Kontrahenten die Ungültigkeit der Verträge über die fraglichen Zertrümmerungen und sonsti- gen Veräußerungen liegender Güter wegen solcher Einmischung vor dem Civilrichter auf dem Grunde

58 Jüdische Einmischung in Veräußerungen liegender Güter. der allerhöchsten Verordnung vom 22. Aug. 1817 nicht geltend gemacht werden, weil dieselbe dem Civilrichter die Befolgung der Verordnungen von 1799 und 1807 nicht vorgeschrieben hat. Der Zweck der Allegation der Verordnung vom 4. August 1807 in jener vom 22. August 1817 war nach den unzweideutigen Worten der letzteren kein anderer als derjenige, welcher auch der Alle- gation der übrigen Verordnungen zu Grunde lag, nämlich der Zweck, Den administrativen Behörden das Verfahren vorzuzeichnen, welches ste bei Be- handlung und Instruirung der Gesuche um Be- willigung der Güterzertrümmerungen einzuhalten hätten, sowie den Admiuistrativstellen die staats- wirthschaftlichen und polizeilichen Rücksichten an- zugeben, nach welchen die Konsense hierzu zu er- iheilen oder zu versagen seyen. Ganz von diesem Gesichtspunkte aus hat auch die Königliche Negierung des vormaligen Unter- mainkreises die fragliche Verordnung vom 22. Aug. 1817 aufgefaßt und bekannt gemacht, indem sie gm Schluffe ihres Ausschreibens vom 17. Sept. 1817 anknüpfend an den Schluß jener Verord- nung sagt: „Zu diesem Ende werden die angeführten aller- „höchsten Verordnungen nachfolgend bekannt „gemacht." Also nur zu dem Zwecke, daß die in diesen Verordnungen enthaltenen Normen und Cautelen bei den administrativen Verhandlungen über Guts- zertrümmerungen befolgt werden sollen, hat die Königliche Regierung dieselben ihrem Ausschreiben Nachdrucken lassen, und hiermit deutlich zu erken- nen gegeben, wie auch sie die in der Verordnung vom 22. August 1817 angezogenen Vorschriften nur für die Administrativ - Behörden und Stellen und nur für die von ihnen im Interesse der Staats-

Jüdische Einmischung in Veräußerungen liegender Güter. 59 wirthschaft zu leitenden Verhandlungen gültig und wirksam angesehen habe. Es kann übrigens auch nicht als ein gleich- gültiges Moment betrachtet werden, daß die frag- liche allerhöchste Verordnung vom 22. August 1817 unter Königlicher Unterschrift nur an die König- liche Regierung des Untermainkreises erging, im Negierungsblatte aber derselben nur erwähnt, und in ihr nicht einmal die öffentliche Bekanntmachung angeordnet wurde, während jedes Eivilgesetz, be- sonders ein solches, welches so tief in die Eigen- thumsrechte eingreift, zur damaligen Zeit immer unter landesherrlicher Unterschrift öffentlich erlaf- fen wurde. Daß diese öffentliche Bekanntmachung der aller- höchsten Verordnung in solcher authentischer Form unterblieb, und daß sie in dieser Form nur an die obere Verwaltungsstelle des Kreises erging, welche kein Organ für den Vollzug civilrechtlicher Bestimmungen ist, muß daher nothwendig in einer wohl bemessenen Verbindung mit dem Umstande stehen, daß in der allerhöchsten Verordnung vom 22. August 1817 nur die wegen Zertrümmerung gebundener Güter bestehenden Verordnungen, also nur reine Administrativnormen als im Untermains kreise eingeführt erklärt werden, und die Verord- nung v. 4.Aug. 1807 blos bei den Verhandlungen über Gutszertrümmerungen wie die übrigen ange- führten Verordnungen befolgt werden soll. Aus der Art, wie die Verordnung vom 4. Aug. 1807 in jener vom 22. August 1817 allegirt ist, findet also auch der etwaige Einwand, daß, weil doch jene in dieser angezogen sey, sie auch als förmlich eingeführt, und demgemäß in allen Be- ziehungen wirksam erklärt sey, seine einfache Ab- fertigung. Denn da sie nur für den administra- tiven Wirkungskreis und nur von den Administra- tiv-Behörden beachtet und angewendet werden soll,

CO Jüdische Einmischung in Veräußerungen liegender Güter. ist jede weitere Anwendung und insbesondere ihre Geltung für das Gebiet des Civilrechts ausge- schlossen, sohin ihre unbedingte Wirksamkeit in allen ihren Beziehungen durch den angeführten Umstand nicht gerechtfertiget. Nicht entscheidend aber merkwürdig ist endlich auch die Thatsache, daß innerhalb eines Zeitrau- mes von mehr als 20 Jahren nach dem Erschei- nen der Bekanntmachung vom 22. August 18 t 7 im Regierungsblatte des Königreichs und des Aus- schreibens der König!. Regierung des vormaligen Untermainkreises vom 17. Sept. 1817 im Kreis- intelligenzblatte keine ober- und oberstrichterliche Entscheidung Ln diesem Kreise über die Ungültig- keit von Verträgen, welche unter Einmischung von Juden zu Stande kamen, erfolgte, was wenig- stens den Beweis liefert, daß das Richteramt in der fraglichen allerhöchsten Verordnung die landes- herrliche Absicht, ein das privatrechtliche Verkehrs- leben berührendes Gesetz zu erlassen, nicht erken- nen zu müssen glaubte. Uebrigens wurden vom Königlichen Appella- tionsgerichte von Unterfranken und Aschaffenburg in den letzten Jahren mehrere conträre Entschei- dungen erlassen, wie denn auch der oberste Ge- richtshof ungleichartige Ansichten über die vorlie- gende Streitfrage ausgesprochen hat, so daß ein Plenarbeschluß dieses obersten Gerichtshofes nach Maaßgabe des Gesetzes vom 17. November 1837, die Verhütung ungleichförmiger Erkenntnisse betr. ein dringendes Bedürfniß im Interesse der Rechts- gleichheit und Des öffentlichen Verkehres gewor- den ist.

Mittheilungen aus der Praxis

Zur Anwendung des §. 12, Nr. 11, §. 42 und 43 des Hyp.-Ges. und §. 16 der Prioritätsordnung

Mitthkilungctt aus der Praxis.

Zur Anwendung des §. 12, Nr. II, §.42 und 43 des Hyp.-Ges. und §. 16 der Prioritätsordnung. Bei einem Hypothekenamte war der Antrag gestellt worden, die von einem als verzinslich ein- getragnen Hypothekkapitale rückständigen zweiJah- reszmse auf das Objekt der Hypothek vorzumerken. Dieser Antrag wurde, soweit er den letzten, im Laufe des Jahres vor der Jmplöration verfallenen Zins betraf, vom Hypothekettamte abgewiesen, und diese Abweisung auf erhobenen Rekurs von dem Obergerichte bestätigt, aus folgenden Gründen: -,Allerdings haben nach Z. 12, Nr. 11 und §. 43 des HG. die Gläubiger wegen der nicht über zwei Jahre rückständigen Zinsen von Hypo- thek-Kapitalien einen gesetzlichen Rechtstitel zur Hypothek auf jenen Gütern, auf welche ihre Hy- pothek eingetragen ist. Die durch dieses Gesetz in besonder« Schutz genommenen Forderungen sind die nicht über 2 Jahre rückständigen Zinsen von Hypothekenschulden überhaupt. Im Gesetz ist zwi- schen bedungenen und Verzugszinsen kein Unter- schied gemacht. Allein nachdem der Vorzug des Kapitals nach §. 16 der Prioritäts-Ordnung sowohl, als auch nach §. 42 und 43 des Hypothekengesetzes bei einem als verzinslich eingetragenen Ka- pirale sich auf die Zinsen des laufenden und unmittelbar vorhergehenden Jahres erstreckt- so folgt hieraus, daß dieser Rechtstitel den rückständigen bedungenen Zinsen des dritten und viertenJah- res rückwärts und den Verzugszinsen nur für den Rückstand der letzten 2 Jahre zustehe, auf weitere Rückstände aber ebensowenig als auf die bedun-

Was ist unter "Handelsbüchern" im Sinne der GO. Kap XI, §. 3, Nr. 2 zu verstehen? F.

62 Was ist unter Handelsbüchern im Sinne der GO. rc.

genen Zinsen des ersten und zweiten Jahres aus- gedehnt werden dürfe, weil für diese Zinsen ohne- hin schon der gesetzliche Hypothekenrang mit dem Kapitale besteht, eine bereits eingetragene Hypo- thek nicht nochmal vorgemerkt zu werden braucht- und der Gläubiger bei verzinslich in dem Hypo- thekenbuche eingetragenen Kapitalien kein größeres Recht in Anspruch nehmen kann, als ihm das Ge- setz zugesteht." 2. Was ist unter „Hand elsb sichern" im Sinne der GO. Kap. XI, §.3, Nr. 2 zu verstehen? Ein Kaufmann hatte zum Beweise seiner Forde- rung einen Auszug aus seiner sogenannten Strazza übergeben, und diese zugleich im Originale als sein Handelsbuch, unter dem Erbieten zum Erfül- lungseide produzirt, Der Schuldner bestritt in der Produktionstag- fahrt diesem Buche, als einer bloßen Strazza, die den Handelsbüchern in der GO. Kap. XI, §.3, Nr. 2 eingeräumte Beweiskraft, behauptend, daß hierzu nur das Hauptbuch dienen könne. In allen Instanzen wurde jedoch die hier pro- duzirte Strazza für beweiskräftig im Sinne der GO. a. a. O. erkannt. Da die nicht selten vorkommende Frage, was unter beweisfähigen Handelsbüchern zu verstehen sey? unter den Nechtslehrern *) bestritten ist, so

i) Stryk in us. mod. Pand. It, Tit. 13, §.21. und Seyfart im Reichsp. Kap. 14, §-5, Not. a wollen nur das Hauptbuch als das eigentlich beweisende Han- delsbuch zulassen. Gegentheiliger Meinung ist unter Andern Uevins, Decis. 141. I. sub. nr. 8, welcher kein bestimmtes Kanfmannsbuch nennt, sondern nur im Allgemeinen die Erfordernisse dahin aufstellt: „justus et bene ordinateque compositus liber esse debet, cui fides tribuenda est. Vergl. auch Geiger und Glück Rechtsfalle I, Nr. 4, S. 70, §. 5.

Was ist unter Handelsbüchern im Sinne der GO. rc. 63 heben wir aus den Entscheidungsgründen des oberst- richterlichen Erkenntnisses 2) die hierher bezüglichen Momente aus. „Der Cod. jud. schweigt im Kap. XI, §.3, Rr. 2, wo er vom Beweise durch Handelsbücher spricht, darüber, ob das Handelsbuch das soge- nannte Hauptbuch oder das Journal seyn müsse, oder ob das Memorialbuch oder die Strazza schon hinreiche. Der in den Annot. in Beziehung ge- nommene Lauterbach bezeichnet im coli, theor. pi\ P. L. 22, tit. 4, §. 49 u. 50 ebenfalls kein bestimmtes kaufmännisches Buch. Die Form und Einrichtung eines glaubwürdigen Handelsbuches bleibt daher dem Ermessen des Richters überlas- sen, und es genügt sonach zur Anwendbarkeit des allegirten §. 3, Nr. 2, Kap. XI cod. jud. über- haupt ein solches Handelsbuch, welches die darin vorgeschriebenen Eigenschaften besitzt, mag es der Kaufmann Hauptbuch, Journal oder auch anders benennen, da es nicht auf den Namen ankommt, welchen er seinem Buche gibt, sondern auf des- sen innere Form und Einrichtung, aus welchen zunächst der Zweck seiner Führung zu erken- nen ist. Es kann um so weniger angenommen werden, daß das Gesetz eine komplizirte Buchhaltung erfor- dere, da es die eingezünfteten Krämersleute den Kausseuten gleich setzt, während jene nicht selten, zumal außerhalb größerer Städte, nur wenige und unbedeutende Geschäfte machen. Nun wird freilich unter der Benennung Strazza gewöhnlich das Kladdebuch, Schmutz-, Kleck- oder Sudelbuch verstanden, worin allerlei Handelssachen vorläufig oder nur stüchtig bemerkt werden; allein daß das von dem Kläger produzirte Buch kein

2) OAGE. v. 14. Okt. 1843. R. Nr. 35712 13.

In wie ferne die Advokaten für die Gerichtstaxen haften F.

04 In wie ferne die Advokaten f. die Gcrichtstaren haften.

Schmutz-, Kleck- oder Sudelbuch sey, ergibt sich daraus, daß es kl) nach dem Gerichtszeugnisse ordentlich und rein geführt ist; b) daß es nach dem beglaubigten Rechnungsaus- zug ein gehörig eingerichtetes kaufmännisches Folium über das Debet des Beklagten dar- stellt; e) daß aus dem besagten Auszug ein vorläufiges oder nur siüchtiges Anmerken nicht ersichtlich, wohl aber darin der Schuldner, der Tag, Monat und Jahr der Abgabe, die einzelnen verabfolgten Kaufmannswaaren nach Gegen- stand, Gewicht und Geldbetrag, ja selbst die Versendungsgelegenheit vorgemerkt sind. — Es ist aber auch unter Strazza nicht unbedingt ein Schmierbuch, sondern zunächst auch das täg- liche Hand - und Schreibbuch der Handelsleute zu verstehen, worin die Handelsgeschäfte nach der Folge notirt werden, in welcher sie Vorkommen. Pi er er encyclopäd. Wörterbuch XX, S. 248. Oertel Fremdwörterb. S. 498. Wäre nun das fragliche Buch selbst ein Jour- nal, worauf der Umstand deutet, daß die 3 Lie- ferungen an den Beklagten auf 3 einander nach- folgenden Seiten vorgetragen sind, so würde es nach der auf guten Gründen beruhenden Ansicht der neueren Rechtsgelehrten noch überdieß einem Hauptbuche vorzuziehen sevn." F. 3. In wie ferne die Advokaten für ftc Gerichtstaxen haften. Advokaten sind für ihre Partheien die Gerichts- taren zu zahlen nur dann verbunden, wenn sie mit einem deßfallsiqen Vorschüsse versehen sind. OAGE. vom 10 März 1843, R. Nr. 623^4.. F.

Samstag, den 2. März 1844

Ueber gemischte Gerichte in Strafsachen Arnold

Blätter für Rechtsanrvendung zunächst kn Bayern.

Ni*. 5. Samstag , den 2. März 1844.

Lieber gemischte Gerichte in Straksachen»). I. Gemischte Gerichte haben statt, wenn bei dem- selben Verbrechen Civil- und Militärpersonen Zusammentreffen *). Wenn nun aber eine oder einige Personen des einen Standes ein oder meh- rere andere Verbrechen nicht mit Personen des andern Standes, sondern lediglich mit Personen ihres Standes verübten, so tref- fen bei diesen andern Verbrechen Civil- und Mi- litärpersonen nicht zusammen und jene Perso- nen, welche mit Personen des andern Standes kein Verbrechen verübten, können auch nicht vor ein gemischtes Gericht gestellt werden. Wenn z. B. die Civilperson F. mit dem Soldaten G. einige Diebstähle, überdieß aber andere Verbrechen mit der Civilperson H. und ohne Konkurrenz des Sol- daten G. begangen hat, so sind zwar F. und G. wegen der von ihnen gemeinschaftlich verübten Dieb- stähle vor ein gemischtes Gericht zu stellen, und da für den Fall, daß gegen eine und dieselbe die- ser Personen mehrere Verbrechen zugleich zur Un- tersuchung kommen, über diese Person nur ein *) S. diese Blätter, Bd. VII, S. 193 fq. 2) StGB. II 27.

Ucbcr gemischte Gerichte in Strafsachen. Erkenn tniß zu erlassen ist »), die Civilperson F. aber einmal wegen der Konkurrenz mit dem Sol- daten 6. vor das gemischte Gericht gehört, so -muß sich F. anch gefallen lassen, daß die von ihm ohne Konkurrenz mit dem Soldaten 6. begange- nen Verbrechen gemischtgerichtlich untersucht und abgeurtheilt werden: das gemischte Gericht ist nun einmal das ordentliche Gericht der Civilperson F.3 4) Allein daraus folgt noch nicht, daß auch die Civilperson H. vor ein gemischtes Gericht gehörte. Diese hat vielmehr, eben weil sie mit keiner Mi- litärperson ein Verbrechen verübte, ihren ordentli- chen Gerichtsstand verfassungsmäßig vor einem un- gemischten Gerichte und diesem ordentlichen Ge- richte darf sie nicht entzogen werden 5). Allerdings kann es hierdurch geschehen, daß das Verbrechen, welches F. mit H. beging, selbst objektiv anders vom gemischten Gerichte und an- ders vom ungemischten Gerichte beurtheilt wird; allein diese Möglichkeit ist kein Grund, Jemand seinem verfassungsmäßigen Gerichte zu entziehen und dies um so weniger, als solche Möglichkeit auch da nicht ausgeschlossen ist, wo gemischte Ge- richte gar nicht zur Sprache kommen, z. B. wenn von mehreren Komplicen einige sogleich, andere, welche sich flüchtig gemacht hatten, erst nach Jah- ren von andern Richtern abgeurtheilt werden. Uebrigens vermindern sich Fälle der obener- wähnten Art, wo dasselbe Verbrechen hinsichtlich des einen Thäters von einem gemischten Gerichte, hinsichtlich des andern von einem ungemischten Ge- richte zu beurtheilen ist, auch dadurch, daß man

3) StGB. II, 14, 22, 24, vgl. mit StGB. I, 1N8. 4) S. diese Blätter, Bd. VII, S. 19V. 5) Armee - Min. - Reskr. v. 29. Febr. 1822 und Insti;- Min - Reskr. v. 3. Mai 1843. OAGE. v. 24. Apnl 1843, I7242^z. OAGL. v. 19. April 1834, 1«9»/„.

Ueber gemischte Gerichte in Strafsachen. 67 die Frage über gemischtes oder ungemischtes Ge- riet nicht von solchen Verbrechen oder Vergehen abhängig macht, welche auf die Strafe keinen wesentlichen Einfluß haben «). Wenn in obenerwähntem Falle die Civilperson F. wegen der ohne Konkurrenz des Soldaten begangenen Ver- brechen Todes - oder Kettenstrafe, wegen der mit dem Soldaten begangenen Diebstähle aber nur Arbeitshaus verwirkt hätte, so könnte nicht nur Arbeitshausstrafe gegen sie nicht erkannt werden, sondern es hätten überhaupt die mit dem Solda- ten begangenen geringeren Verbrechen gar keinen wesentlichen Einfluß auf die Strafe des F, son- dern wären wie der schlechte Leumund lediglich all- gemein erschwerende Umstände; die Civilperson F. wäre also auch nicht schuldig, sich die ohne Konkur- renz mit dem Soldaten verwirkte Strafe von einem gemischten Gerichte zuerkennen zu lassen und eben hieraus würde folgen, daß der Soldat, eben weil mit ihm kein Civilist vor Gericht gestellt wird, ebenfalls nicht von einem gemischten Gerichte, son- dern von seinen Militärgerichten zu untersuchen und abzuurtheilen ist. Hiefür spricht nebst dem, was deßhalb schon früher gesagt wurde (unten Note 6), auch die Erwägung, daß gemischte Ge- richte als Ausnahme von der Regel nur da ein- treten können, wo sie vollständig begründet sind. 2. Die Spezialuntersuchung durch ein ge- mischtes Gericht setzt voraus, daß von jedem Stande, vom Militär sowohl als vom Civil, we- nigstens eine Person der Spezialuntersuchung un- terworfen wird. So lange diese Bedingung nicht eintritt, ist eine gemischte Spezialuntersuchung un- begründet und die bloße Möglichkeit, daß auch ge-

S. diese Blätter, Bd VII, S. 196— 198.

08 Uebev gemischte Gerichte in Strafsachen. gen eine Person des andern Standes die Spezial- untersuchung noch werde begründet werden, reicht nicht hin, vor der Hand nur wider Personen des einen Standes eine gemische Spezialuntersuchung zu erkennen und zu führen 7). Die Frage, was denn aber zu thun sey, wenn die Akten in Beziehung auf Personen des einen Standes zur Spezial - oder Hauptuntersuchung reif sind, hinsichtlich der Personen des andern Stan- des aber zwar noch kein hinreichender Grund zu solcher Untersuchung, wohl aber die Erwartung ge- geben ist, daß dieser Grund noch eintreten werde? beantwortet sich sehr einfach. Kann nämlich das- jenige sofort erhoben werden, was zu der lieber- zeugung führt, ob auch Personen des andern Stan- des der Spezial- oder Hauptuntersuchung zu un- terwerfen, so muß dies noch erhoben werden und die Generaluntersuchung ist bis dahin nicht ge- schlossen. Kann dies nun aber sofort nicht erho- ben werden, hängt vielleicht die Frage erst von Vernehmung einer ssüchtigen Person ab, deren Er- greifung oder doch die Zeit der letztern nie gewiß seyn kann; oder gibt man sich nur der Ansicht hin, die Person des einen Standes werde schon in der Spezialuntersuchung auch gegen die Person des andern Standes aussagen und dadurch die Er- kennung der Spez. Unt. rechtfertigen 8); so ist doch immer gewiß, daß zur Zeit a) die Spez. Unt. gegen diese Person nicht begründet, b) Die Gen. Unt. in der Richtung gegen diese Person aber, eben weil zur Zeit nichts weiter geschehen kann, geschlossen ist. Hier muß das erkennende gemischte Gericht die Gen. Unt. in der Richtung gegen die Personen des einen Standes einstweilen aufheben und die Sache wegen der Personen des

©. diese Blätter, Dd. VII, S. 213 fg. 8) Gerade an dieser Klippe wird öfters gescheitert.

Ueber gemischte Gerichte in Strafsachen. 69 andern Standes an deren ungemischtes Gericht verweisen. Dieses hat dann allerdings noch neben- bei dasjenige zu erheben, was allenfalls zu Be- stärkung des Verdachts gegen die Personen des andern Standes führt, und wenn dieser Verdacht durch neue Gründe verstärkt wird, so ist bezüglich der Personen dieses andern Standes die gemischte Gen. Unt. zu erneuern; allein es ist dies keine Besonderheit, vielmehr kommt es ja oft vor, daß während einer ungemischten Spez. Unt. sich Ver- dacht gegen Personen des andern Standes äußert und nun die gemischte Gen. Unt. in der Richtung gegen diese geführt wird. Ergibt nun diese abermalige gemischte Gen. Unt. einen Verdacht auch gegen die Personen des andern Standes, so wird im gemischten Gerichte auch gegen diese die Spez. Unt. mit der Ausdeh- nung erkannt, daß die bereits gegen die Perso- nen des einen Standes ungemischt begonnene Spez. Unt. nunmehr vom gemischten Gerichte fortzu- führen (oder, wenn sie schon geschlossen ist, daß über solche vom gemischten Gerichte zu erkennen) sey. Denn da bisher kein hinreichender Grund vorhanden war, eine gemischte Spez. Unt. zu füh- ren, so ist die bisher ungemischt geführte Spez. Unt. nicht deßhalb ungültig, weil man dke Mög- lichkeit voraussah, es könne vielleicht in Zukunft eine gemischte Untersuchung begründet werden. Ergibt die abermalige gemischte Gen. Unt. wieder keinen hinreichenden Verdacht zur Erken- nung der Spez. Unt. wider Personen des andern Standes, so wird sie einstweilen oder definitiv aufgehoben und die ungemischte Spez. Unt. wider die Personen des einen Standes geht ihren Gang fort«).

OAGBeschluß v. 20. Zan. 1843, 94 «/ia.

Ueber gemischte Gerichte in Strafsachen.

3. Wenn gegen vorstehende Grundsätze verstoßen und vom gemischten Gerichte nur gegen Personen des einen Standes die Spezial - oder Hauptunter- suchung erkannt und geführt, vielleicht sogar ge- gen solche Personen das Haupterkenntniß im ge- mischten Gerichte gefällt wird, während keine Per- son des andern Standes der Spezial- oder Haupt- untersuchung unterliegt, so entsteht die Frage, ob und wie weit dergleichen Handlungen gültig oder nichtig sind? Daß ein Endurtheil des gemischten Ge- richts in solchem Falle nichtig sey, das ist nicht nur um deßwillen klar, weil ein gemischtes Ge- richt gegen Personen des einen Standes allein nie begründet seyn kann, sondern es wurde auch in dergleichen Fällen vom obersten Gerichtshöfe ein Nichtigkeitsausspruch erlassen 10). Anders scheint sich indes die Frage zu gestal- ten, wenn von dem Erkenntnisse auf Spezialunter- suchung und von den Spezialuntersuchungshand- l lngen die Rede ist. Hier wird man unterscheiden müssen: A. die Spez. Unt. wurde wirklich von einem gemischten Gerichte erkannt, d. h. von dem ge- mischten Kriminal - (Civilstraf-) gerichte erster In- stanz oder vom Civil-Inquirenten und Auditor, welche in der That zusammenwirkten. Hier er- scheint das Erkenntnis oder der Beschluß auf Spe- zial - oder Hauptuntersuchung als nichtig, weil ein gemischtes Gericht nie befugt seyn kann, nur gegen Personen des einen Standes auf Spezial- oder Hauptuntersuchung zu erkennen. Der Civilist wäre seinem verfassungsmäßigen Richter entzogen, wenn da, wo eine gemischte Spez. Unt. gegen Personen

r»> OAGE. v. 24. März 1843, 134«*,.

Uebcr gennschte Gerichte in Strafsachen.

beider Stände nicht begründet ist, Militärrichter auf das Erkenntnis einwirken würden, welches ihn der Spez. Unt. unterwirft. Der Militär wäre in seinem privilegirten Gerichtsstände beeinträchtigt- wenn in dem Falle, wo die Spez. Unt. gegen eine Civilperson nicht begründet ist, Civilrichter auf ein Erkenntniß mitgewirkt hätten, welches die Spe- zial - oder Hauptuntersuchung wider ihn ausspricht. Ist nun das Erkenntniß auf Spezial- oder Haupt- untersuchung wegen Mangels der Zuständigkeit nich- tig , so sind auch alle Untersuchungshandlungen nichtig, welche in Folge dieses nichtigen Er- kenntnisses in der Eigenschaft als Spezial- Untersuchungshandlungen geschahen, selbst wenn sie von einem an sich kompetenten Untersuchungsrich- ter vorgenommen wurden, wie z. B. das ordent- liche Verhör mit einer Civilperson durch den zu- ständigen Civil-Inquirenten. Denn die Nichtig- keit der Basis dieser Spezialuntersuchungshandlung zieht die Nichtigkeit dieser Handlung selbst nach sich. Nur soweit aber reicht die Nichtigkeit der Un- tersuchungshandlungen, als diese lediglich auf das Erkenntniß auf Spez. Unt. gegründet sind. Was auch ohne jenes Erkenntniß geschehen konnte, und so weit es geschehen konnte, das ist nicht um deß- willen nichtig, weil jenes Erkenntniß vorausging oder vielleicht die Veranlassung hiezu gab, sondern es hängt seine Gültigkeit davon ab, ob es außer- dem einen Mangel hat oder nicht. Alles was in der Generaluntersuchung geschehen konnte, jeder Augenschein, jedes Zeugenverhör, Erhebung des Urkundenbeweises und der Indizien, ist gültig, wenn chm kein anderer Mangel anhängt. Die ordent- lichen Verhöre mit dem Jnquisiten sind zwar als solche nichtig, denn sie haben nur in der Spez. Unt. statt; allein sie gelten und wirken soweit, als auch ein summarisches Verhör und eine Ver-

72 Webet gemischte Gerichte in Strafsachen. nehmung als verdächtiger Zeuge gilt und wirkt u). Die Konfrontation ist als solche nichtig; was aber der Zeuge in solcher gesagt, gilt als Zeugenaus- sage. Insbesondere müssen selbst ordentliche Verhöre der Militärpersonen, welche von einem Civil-In- quirenten vorgenommen worden, insoweit als gültig betrachtet werden, als sie in der Gene- raluntersuchung als summarisch e Verhöre oder als Vernehmungen nach StGB. H. 86 hätten stattfinden können; war hiezu eine Re- quisition der Militärbehörde nöthig, so gilt hiefür die erklärte Einwilligung des Militärgerichts in die Prozessirung salvo jure militari12). B. Wurde die Spezial - oder Hauptuntersu- chung nicht von einem wirklich gemischt besetzten Gerichte erkannt, sondern von dem Civil-Inqui- renten unter Einwilligung des Militärkommando in die Prozessirung des Militärs bei dem Civilgerichte salvo jure militari und vorbehaltlich der Abur- theilung durch ein gemischtes Gericht (s. unten Note 12), so ist zu unterscheiden: 1) der Civil- untersuchungsrichter beschließt und führt die Spez. Unters, gegen die Militärperson. Hier gilt Al- les, was vorhin lit. A gesagt wurde; denn die Einwilligung des Militärkommando konnte nur geschehen und geschah nur unter der Voraus- setzung, daß ein gemischtes Gericht wirklich be- gründet sey, d. h. daß sowohl Civil- als Militär- personen wirklich in Spez. Unt. genommen wer- den. Als Delegation des Civilgerichts kann die Einwilligung des Militärkommando nicht be- trachtet werden, denn zu solcher Delegation sind

n) Hiernach ist zu beurtheilen, inwieferne ein auf spezielle Beschuldigungen und Vorhalte abgelegtes Geständuiß wirke. S. diese Blatter, Dd. VH, S. 247.

Ueber gemischte Gerichte in Strafsachen. 7$ die Militärkommandos außer dem Falle gemischter Gerichte gar nicht befugt. 2) Das Civiluntersu- chungsgericbt beschließt und führt die Spez. Unt. gegen die Civilperson. Hier muß die Spez. Unt. als gültig betrachtet werden, denn das Gericht war für den Civilisten zuständig es mochte der Militär konkurriren oder- nicht und die Hinzuge« kommene Einwilligung des Militärkommando, auch den Militär dort zu prozessiren, konnte das auf jeden Fall zuständige Untersuchungsgericht nicht zum unzuständigen machen. Ist nun eine Spezial - oder Hauptuntersuchung nach obigen Grundsätzen nichtig, so ist zur Auf- hebung des Erkenntnisses oder Beschlusses auf solche, so wie der SpezialuntersuchungsHand- lungen als solch er") nur dasjenige gemischte Gericht zuständig, welches dem, das die Spe- zial- oder Hauptuntersuchung verfügt hat, vorge- setzt ist. 4. Die erkennenden gemischten Gerichte werden bei den Appellationsgerichten — das gemischte Kri- minalgericht zweiter Instanz beim Oberappellations- gerichte — zusammengesetzt") und bilden beson- dere Senate dieser Gerichtshöfe. So wie nun die Appellationsgerichte als Kri- minalgerichte erster Instanz überhaupt das aner- kennen müssen, was im Oberappellationsgerichte als Kriminalgericht zweiter Instanz ausgesprochen

i3) Freilich dürfen dieser Zuständigkeit nicht andere Gründe entgegen stehen. ") 3« dieser Art dürfte das Erkenntniß auszudrücken und in den Gründen zu sagen seyn, daß die Gültigkeit der einzelnen Untersuchungshandlnngen insoweit Vorbehalten bleibe, als sie auch ohne Voraussetzung einer Spez. Unt. geschehen konnten. ") S. diese Blätter. Bd. VH, S. 246.

Mittheilungen aus der Praxis

Kostenvorschuß an den Rechtsanwalt

<74 Kostenvorschuß an den Rechtsanwalt. wird, so müssen sie auch im ungemischten Senate das anerkennen, was das Oberappellationsgericht in einem gemischten Senate ausspricht und es geht nicht an, daß ein ungemischtes Kriminalgericht er- ster Instanz einen Ausspruch des Oberappellations- gerichts im gemischten Senate als das ungemischte Gericht nicht bindend ansehen dürfte16). Arnold.

Mitthcttungen aus der Praris. I. Kostenvorschuß an den Rechtsanwalt. Ein Advokat ist nicht verbunden, den Geld- Vorschuß, welchen er in seiner Eigenschaft als Rechts- anwalt von seinem Mandanten erhalten hat, aus- schließlich oder vorzugsweise zu Sportelnzahlungen für letztern zu verwenden. Dergleichen Vorschüsse, welche sich Advokaten nach §.8 der Discipl.-Vor- schriften v. 23. März 1813 von ihren Klienten geben lassen dürfen, haben, wie sich aus dieser gesetzli- chen Bestimmung und der Natur der Sache ergibt, die Sicherstellung des Anwalts wegen seiner Ge- bühren und Auslagen zum Zweck, indem derselbe nicht verbunden ist, einer zahlungsfähigen Partei umsonst zu dienen, oder aus eigenen Mitteln Aus- lagen für dieselbe zu bestreiten. Es besteht auch keine besondere gesetzliche Vorschrift, welche den Anwalt verpsiichtet, den empfangenen Vorschuß ausschließlich oder vorzugsweise zu Erlegung der seinen Mandanten treffenden Gerichtssporteln zu verwenden. Eine solche Verbindlichkeit läßt sich aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen ebenfalls nicht und um so weniger ableiten, da der Anwalt gesetz- lich befugt ist, seine richterlich festgesetzten Gebühr

16J OAGEutschl. v. 26. Mai 1843, 172Hi3

Beitrag zur Lehre über das Separationsrecht im Konkurse

«Beitrag z. Lehre über das Separationsrecht im Konkurse. 75 ren und Auslagen an dem empfangenen Vorschuß zu kompensiren und dem Mandatar überhaupt we- gen seiner Auslagen und der gebührenden Beloh- nung ein Zurückbehaltungsrecht in Ansehung der- jenigen Sachen zusteht, die vermöge des Auf- trags für den Machtgeber in seine Hände gekom- men sind« Hiernach kann dem Advokaten die recht- liche Befugniß nicht entzogen werden, sich auch wegen seiner Anwaltsgebühren und Auslagen im richterlich festgesetzten Betrag aus dem empfange- nen Vorschüsse bezahlt zu machen, und wenn sich aus der von ihm dem Gerichte vorzulegenden Nach- weisung über die Verwendung des Vorschusses er- gibt, daß dieser durch die bisher erwachsenen Ge- bühren und Auslagen nach dem richterlich festge- setzten Betrage absorbirt wurde, so können dem Anwalt, wenn er wegen Abwesenheit seines Klien- ten und Unbekanntschaft dessen Aufenthaltsorts nicht im Stande ist, sich mit einem weitern Kostenvor- schusse von demselben versehen zu lassen, keine Spor- telanforderungen weiter gemacht werden. OAGE. v. 21. März 1843, Nr. l4373ö4o.

Beitrag zur Lehre über das Separationsrecht im Konkurse. Nach tz. 2 der Prioritäts-Ordnung v. 1. Juni 1822 steht im Allgemeinen demjenigen das Sepa- rations-Recht zu, dessen Eigenthum in natura und ungemischt im Gewahrsame des Gemeinschulo- ners sich befindet. Die Aufzählung in §.3 von sechs besonderen Fällen, in welchen das Separationsrecht statt fin- det, ist nur eine epemplikative Anwendung des im §. 2 festgesetzten allgemeinen Grundsatzes, wie schon das Bindewort „daher", dann der Umstand be- wabrt, daß sonst der §. 2 überflüssig wäre. OAGE. vom 23. Mai 1840, R. Nr. 108333^.

Windsheimer Gewohnheitsrecht

3. Windsheiiirer Gewohnheitsrecht. In Arnold's Beiträgen zum deutschen Pri- vatrecht Bd. II, S. 838, Nr. 2 ist ein in Winds- heim hinsichtlich der Vermögenstheilung nach rechts- kräftig erkannter Ehescheidung bestehendes Gewohn- heitsrecht angezeigt, vermöge dessen, wenn die Ehe durch richterlichen Ausspruch getrennt worden ist, vorbehaltlich der allenfallsigen Ehescheidungsstrafe, a) so ferne die Ehe kinderlos war, das gemein- schaftliche Vermögen, nach Abzug der Schul- den, unter beide getrennte Ehegatten gleich- heitlich vertheilt wird; b) bei dem Vorhandenseyn eines oder mehrerer Kinder aus der getrennten Ehe aber, das nach Abzug der Schulden (zu welchen jedoch kein Theil sein Eingebrachtes rechnen darf) übrig bleibende Vermögen in der Art getheilt wird, daß beide Aeltern miteinander die eine Hälfte erhalten, während die andre Hälfte zwischen beiden Aeltern und dem Kinde oder den Kindern, jedoch so getheilt wird, daß auf beide Ehegatten zusammen ein Theil und auf jedes Kind ein Theil kommt. Was nun aus dieser ganzen Theilung die geschiedenen Aeltern gemeinschaftlich bekommen, das thei- len sie unter sich zu gleichen Hälften. Das wirkliche Bestehen dieses Gewohnheits- rechts wurde als auf Notorietät beruhend, welche sich durch amtliche Recherchen ergab, und somit nicht erst eines Beweises bedürfend, oberstrichter- lich in Konformität mit den beiden vorinstanzlichen Entscheidungen, angenommen und auf den Grund dieses Gewohnheitsrechts bestätigend ausgespro- chen, daß die Vermögenstheilung nach den ange- führten Grundsätzen zu geschehen habe. OAGE. vom 25. Sept. 1843, Nr. 775"/«.

Advokaten-Taxordnung. Referirmethode

77 Advokaten - Taxordnung. Referirmethode. Die kritischen Jahrbücher für deutsche Rechts, Wissenschaft (Januar-Heft S. 94) tbeilen über die Geschäftsleistungen des obersten Gerichtshofs von Preußen folgende Notizen mit: „Bei dem Geheimen Ober-Tribunal sind „im I. 1841 620 Nevifionssachen und 1030 Nich- „tigkeitsbeschwerden I, im Ganzen also 1650 Sa- „chen, 3 weniger als im I. 1840, eingegangen. „Davon wurden 542 Revifions - und 994 Nicb- „tigkeitsbeschwerdesachen abgemacht *). Bei 172 „Nevifionssachen wurde das frühere Erkenntniß ab- „geändert, bei 370 dagegen bestätigt. Auf jeden „der 28 Räthe des Geh. Ober-Tribunals kamen „im I. 1841 ebenso wie im I. 1840 hundert „achtzehn Relationen und zwar 44 Revisions- „sachen und 74 Nichtigkeitsbeschwerden. In den „früheren Jahren war das Arbeitsmaaß größer, im „I. 1838 betrug es hundert drei und sechzig „Relationen." Die hohe Ziffer dieser Geschäftsleistungen ist weder ans einer größeren Thätigkeit noch einer ge- ringeren Gründlichkeit zu erklären, sondern 1) aus der Beschränkung der Kompetenz auf Civilsachen; 2) ans dem geringeren Umfange der Akten * * 3), zu-

1) Au den Nichtigkeitsbeschwerden gehören in Preußen alle Rechtsmittel, durch welche wegen Verstoßes gegen ein klares Gesetz Beschwerde geführt wird. Pro- zeßordnung Th. I, Tit. XVI> Nr. 2. 2) Also von den im Laufe des Jahres eingelaufenen 1650 Sachen waren am Ende desselben Jahres nur noch 114 unerledigt. 3) Dem Schreiber dieser Zeilen wurde versichert, daß in den Registraturen der Gerichte im Ansbachischen und Bay- reuthischen die kompendiösen Akten aus der- Zeit des Verfahrens nach der Preußischen Prozeßordnung mit denen aus späteren Tagen einen auffallenden Kontrast bilden.

78 Advokaten - Tarordnung. Referirmethode. folge der Eigenthümlichkeit der Prozeßordnung und der zweckmässigeren Adv okaten-Taxord- nung; 3) aus der besseren Referirmethode, wie sie auch bei andern deutschen Oberappellationsge- richten, z. B. bei dem von Dresden, mit gleichem Erfolge üblich ist. Was die Verhältnisse der Kompetenz und die Prozeßordnung betrifft, so kann in Bayern Ab- hülfe nur auf dem Wege der Gesetzgebung eintreten. Reformen der Advokaten - Tarordnung und der Vorschriften über die Einrichtung der Re- lationen lassen sich auch durch Verordnung bewerk- stelligen. Ueber die Advokaten - Gebühren bestimmt un- sere GO. Kap. II, §.5, Nr. II, daß sich die Advokaten „mit leidentlichem und gebührlichem Lohn, wie „derselbe von dem Richter ebenfalls gemäßi- „get, gesetzt und geordnet wird, begnügen." Indem sich die Gesetzgebung aus diesen allge- meinen Grundsatz beschränkte, verwieß sie die Lei- tung des richterlichen Ermessens durch spezielle Tarbeftimmungen in die Sphäre der r e gl emen- ta ren Verfügung. Dafür spricht auch Kreitt- mayr's Anmerkung: „Es ist zwar in der Bayeri- „schen Polizeiordnung Art. 7, 9, 10 rc. manches „diesfalls bestimmt worden; weil sich aber seither „die Zeitläufte vielfältig verändert haben, so psiegt „man sich eben so wenig mehr daran zu halten, „als an den allegirten Text in I. I, §.21 6« ex- „traord. cognit." Die Regierung hat seit 1818 die Medizinal- und Apotheker-Taxordnungen mehr- fachen Revisionen unterworfen, ohne daß ihre Be- fugniß zu solchen Aenderungen beanstandet wor- den wäre. Es ist zu wünschen, daß sie auch in Bezug auf die Advokaten - Tarordnung von die-

Advokaten * Tarordnung. Referirmethode.

ser Befugniß recht bald zweckgemäßen Gebrauch mache Eben so dringendes Bedürfniß ist die Erlas- sung neuer Vorschriften über die Einrichtung der Relationen und die Geschäftsbehandlung bei Er- stattung derselben. Wir verweisen in dieser Be- ziehung auf das in frühern Jahrgängen unsrer Zeitschrift Gesagte^). Auf dem Grunde eigner Erfahrung fl) und der Beispiele, welche in den Lei- stungen andrer obersten Gerichtshöfe in Deutsch- land vorliegen, nähren wir die Ueberzeugung, daß sich durch willigen Vollzug verbesserter Ordnungs- vorschriften, wenn zumal die Verbesserung der Adv.- Tarordnung hinzukommt, im Durchschnitte wenig- stens die Hälfte der Zeit, welche die Erledigung der an Bayerns obersten Gerichtshof gelangten Sachen zu kosten pflegt, unbeschadet der Genauig- keit und Gründlichkeit ersparen ließe 7).

*) Kreittmayr sagt: Nirgends ist man mit den Ad- vokaten übler daran, als wo man sie von dem Bogen, wie den Boten von der Meile, zu bezahlen pflegt; denn da schreiben sie ganze Traktaten und volumin» über Sachen, welche oft leicht auf zwei oder höchstens drei Bogen gebracht werden könnten " — So lange noch in einem großen Theile des Landes die Taxirung nach der Bogenzahl üblich ist, können die bayerischen Advokaten nicht hoffen, die ihrem Stande gebührende ehrenvolle Stellung zn erringen. Die Advokaten selbst sollten, im Interesse ihres Standes, die Bitte an die Regierung Sr. Majestät des Königs stellen, baldmög- lich eine allgemeine bessere Taxordnung einzuführen. ») Bd. H, S. 79, Note 3; Bd. V, S.315; Bd. VI, S. 1—12. «) Vgl. Bd. II, S. 79, Note 3. 7) Wo etwa schon die jetzt bestehenden Vorschriften im rechten Geiste angewandt werden, zeigen sich zuverläs- sig Resultate, welche für die Richtigkeit unserer An- nahme sprechen.

Advokaten«Taxordnung. Referirmethvde.

Nachschrift. In der neuesten Schrift von Dr. W. H. Puchta: „Der Inquisitions-Prozeß mit Rücksicht auf „eine zeitgemäße Reform des deutschen Straf- verfahrens überhaupt und besonders auf die „Oeffentlichkeitsfrage betrachtet" Erlangen 1844 findet sich S. 96 —106 eine aus dem Leben ge- griffene Schilderung der Gebrechen und Nachtheile der üblichen Referirmethvde, mit einer Reihe tref- fender Bemerkungen über die dringend nothwendige Verbesserung. (Wir beeilen uns, unsre Leser auf diese, nicht minder für die legislativen Aufgaben unsrer Zeit, als für die täglichen Geschäfte des Praktikers in hohem Grade lehrreiche Schrift aufmerksam zu machen. Der ehrwürdige Veteran spricht als Er- gebniß seiner Erfahrungen und seines reifen Nach- denkens aus: Auf dem bisherigen Wege ist weiterhin nicht fortzukommen, vielmehr der Anklageprozeß mit Oeffentlichkeit und M ü n d l 4' d) f e 11 als Forderung der Zeit nicht gut länger abzuweisen.)

Für die Besitzer des Kommentars zur GO. Die Registratur-Nummer des in Bd. HI, S. 295, Note 8 angeführten OAGE. ist nicht Nr. 10 7 38/39, sondern Nr. l0438/39.

Samstag, den 16. März 1844

Ueber die Rückstände des Oberappellationsgerichts J. A. Seuffert

Blätter fk' Rechtsanwendung zunächst in Bayern.

Nr. 6. Samstag, den 16. März 1844.

Aeber die Rückstände des OberappeUations- gerichts. Wo die Noth am höchsten, da ist die Hülfe am nächsten. Der ehrwürdige Sailer nannte die deutschen Sprichwörter: die Weisheit auf der Gasse. Möge sich die Weisheit des angeführten Sprich- worts an dem in der Überschrift bezeichneten Uebel bewähren! Das ist ein Wunsch, dessen Er- füllung alle Patrioten heiß ersehnen. In der That sind die Nachtheile dieses Zustandes so tief ein- greifend als mannigfach. Die Sicherheit des Ei- genthums, der Kredit des Verkehrslebens, Land- wirthschaft, Industrie und Handel leiden unter der jahrelangen Justizverzögerung. Unrecht und Chi- kane werden ermuntert durch die Gewißheit, bis in eine ferne Zukunft das Feld zu behaupten. Wieviel Unfrieden wird genährt, wieviele Thränen bleiben ungetrocknet, wie oft wird die Entwicklung guter Keime gehindert! Der Glaube an die Herr- schaft des Rechtes, an die Macht der Regierung ist erschüttert, und Unzufriedenheit schleicht in vie- len Gemüthern. Die Last der Rückstände gefährdet auch die Gründlichkeit und Richtigkeit der Urtheile, indem sie das krankhafte Drängen zur Nummern- erledkgung hervorruft und die Muße zu reifem Durchdenken und wissenschaftlicher Fortbildung ent- ix.

8‘2 Uekr die Rückstände des Oberappellationsgerichts. zieht. Sie entzieht ferner den würdigen Mitglie- dern des obersten Gerichtshofs die Aussicht auf endliche Erreichung des Zieles ihrer großen An- strengungen, und damit das Del in der Lampe der Arbeitsfreudigkeit; sie überbürdet die bereits vielgebrauchten Kräfte in solchem Maße, daß die Besorgnis), Frauen und Kinder vor der Zeit zu Wittwen und Waisen zu machen, die Herzen der Familienväter bedrücken muß. Gerechtigkeit, Landeswohlfahrt und Humanität vereinigen sich zu der dringenden Anforderung: dieser Zustand darf nicht länger fort- dauern. Wie aber soll die Abhülfe vermittelt werden? Die Novelle von 1837 hatte zu einer ihrer Haupt- aufgaben, die Zahl der Berufungen an den ober- sten Gerichtshof zu vermindern, und seit ihrer Ein- führung ist der Civil-Einlauf dieses Gerichtshofs in fortwährendem Steigen begriffen. Mit Anfang des Jahres 1839 wurde die Zahl der 27berappel- lationsräthe von 39 auf 49 erhöht; seitdem wur- den die alten Rückstände aufgearbeitet, aber die mittlerweile erwachsenen neuen Retardaten zeigen eine von dem Stande am 1. Jan. 1839 nur we- nig verschiedne Ziffer. Eine weitere Vermehrung ist, abgesehen von andern Bedenken, schon darum nicht anzurathen, weil die noch größere Centrali- sation der besten Kräfte den nachtheiligsten Ein- fluß auf die Leistungen der Gerichte II. Instanz äußern müßte. — Wird auch ohne Verzug Hand an das einstimmig ersehnte Werk einer neuen Ge- setzgebung gelegt, so können doch die Früchte die- ser Saat erst späteren Zeiten zu Gute kommen. Eben so würden die guten Folgen einer revidirten Advokatenta.rorduung erst allmählich bemerkbar wer- den, und auch eine verbesserte Referirmethode nach dem Erfahrungssatze: „naturam expellas furca, tamen usque redibit44 für die Einübung einige Zeit erfordern.

Ueber die Rückstände des OberappellationsgerichtS. 83 Möge man nicht säumen, die bezeichneten Saaten auszustreuen, um bessere Aussichten für die kommenden Tage zu begründen. Aber es gibt noch ein anderes Mittel, welches schleunigere Wir- kung, eine nicht ferne Erreichung des Zieles ver- spricht; es besteht in der Verminderung der einenCivil-SenatdesOberappellations- gerichtes bildenden Mitglieder von 7 auf 5. Das Wort ist ausgesprochen, und sieh! — mir begegnen sofort Blicke, als ob ich mit der olympischen Feindin des Aeneas gesagt hätte: „flectere si nequeo superos, Acheronta mo- vebo. " * Mich aber beseelt die Zuversicht, daß die bei den „superis" wohnende Themis meinem Be- ginnen ihren Beifall nicht versage. Die Ersprießlichkeit der fraglichen Verminde- rung erhellt aus der Thatsache, daß seit vielen Jahren fortwährend Hunderte von bearbeiteten Spruchakten zum Vortrage bereit liegen, ohne zu diesem gelangen zu können. Mitunter vergehen mehrere Jahre von der Bearbeitung bis zum Vor- trage, und die übermäßige Weitläufigkeit der Re- lationen wird häufig damit entschuldigt, wegen der langen Zwischenzeit sey auf das Gedächtniß durch- aus nicht zu rechnen. Dieser arge Mißstand wird in Folge der vorgeschlagenen Verminderung bald verschwinden, und" dann, wenn die fertig werden- den Vorträge nicht metzr zur Ausfüllung von 4 wö- chentlichen Sitzungstagen ausreichen sollten, die im Interesse der Gerichtsmitglieder und in dem einer förderlichen *) und gründlichen Bearbeitung der *) Durch die Verminderung auf 3 Sitzungen in der Woche würden, wenn man nur 50 arbeitende Mitglieder rech- net, jährlich 2600 Arbeits-Vormittage gewonnen; wor- aus sich, je nachdem man 6 oder 4 Arbeits-Vormit- tage durchschnittlich für die Erledigung einer Civilsache

84 Ueber die Rückstände des Oberappellationsgerichts. Rechtssachen gleich wünschenswerthe Verminderung der Sitzungstage auf drei in der Woche zu erzie- len seyn. In Kriminalsachen kann Zuchthausstrafe auf unbestimmte Zeit verhängt werden, ohne daß der Urtheils - Senat zweiter Instanz aus mehr Mit- gliedern besteht, als in erster Instanz votirt ha- ben. Es ist daher nichts weniger als eine Ano- malie, wenn die Civil-Senate des obersten Ge- richtshofs auf eine Richterzahl zurückgeführt wer- den, welche der in den appellationsgerichtlichen Civil-Senaten gleich steht. In der größeren Zahl war allerdings eine Bürgschaft bei den alten Schöffengerichten zu suchen, welche nach ihrem besten Ermessen oder nach dem im Volke lebenden Rechte urtheilten, und Glei- ches gilt von dem heutigen Ge sch worn engerichte. Ganz anders verhält es sich bei rechtsgelehrten Richtern, welche nicht das Recht in der eignen Brust finden, sondern nur der Mund des Ge- setzes seyn sollen. Nicht in dem Unterschiede zwi- schen 7 und 5 * 2) kann hier das Wesen der Ge- richtsbesetzung liegen, dasselbeberuht vielmehr auf der Gesetzkunde der Richter, vereint mit Hellem Blick und scharfer Urtheilskraft, mit einer Unab- hängigkeit des Charakters, welche jedem äußern Einflüsse unzugänglich ist, und mit dem lebendigen Pflichtgefühl, welches sich kund gibt, sowohl in berufstreuer Zeitverwendung, in genauem Akten- studium und allseitiger gründlicher Sach-Erwägung, — als in gewissenhafter Besuchung der Sitzun- gen, in pünktlicher Einhaltung und Benützung der

in Anschlag bringt, eine Mehrerledigung von jährlich 433, beziehungsweise 650 Civiisachen ergibt. 2) Eine Verminderung der vberstrichterlichen und der ober- gerichtlichen Senate unter fünf würde ich — wegen unvermeidlicher Ungleichheit der Qualifikation — für höchst bedenklich halten.

Ueber die Rückstände des OberappellationsgerichtS. 85 Sitzungsstunden, in ununterbrochener Aufmerksamkeit auf die in der Erstattung begriffenen Vorträge. In Zeiten einer wissenschaftlichen Lethargie, wie sie dem vor nunmehr 50 bis 60 Jahren ein- getretenen Aufschwung der Wissenschaften vorher- gingen, mag die Besetzung der Kollegialgerichte mit einer großem Votanten-Zahl allerdings noth- gethan haben, um die Wahrscheinlichkeit einer mehrseitigen Beleuchtung der vorkommenden Sa- chen zu begründen. Auktoritäten galten damals statt der Gründe r), und wer Kreittmayr's Namen für einen Rechtssatz anführen konnte, hatte wohl selten eine Gegenrede zu besorgen. Wie sehr haben sich mit den Zeiten auch die Menschen ver- ändert ! Die große Regsamkeit in den wissen- schaftlichen Bestrebungen hat sich auch der Praxis mitgetheilt; doktrinelle Auktoritäten von unbestrit- tenem Ansehen gibt es nicht mehr; die Gewohn- heit und Gewandtheit, Meinungen zu beanstanden und Opposition zu machen, ist durch die allge- meine Lektüre von Zeitungen und Zeitschriften, durch die Theilnahme am öffentlichen Leben aus der politischen Sphäre auch in die geselligen und Berufs-Verhältnisse übergegangen. Wahrlich! wenn zur Zeit der Erlassung der Hofrathsordnung Grund vorhanden war, die Mitwirkung von sieben Ge- richtsmitgliedern zu erfordern, so scheint es bei gänzlicher Veränderung der Umstände, welche die Festsetzung der Zahl motiviren, nichts weniger als unangemessen, sich jetzt mit 5 zu begnügen. Aber steht denn die Bildung der Civil-Senate des obersten Gerichtshofs aus sieben Mitgliedern nicht gesetzlich fest? Bedarf es nicht der Zu- stimmung der Stände, um die bisherige Einrich- tung zu ändern? — Der Unterzeichnete hat sich früher zweimal für die Bejahung dieser Fragen

Vgl. Dl. f. RA. Bd. VH, S. 3, Note 2.

SG Ueber di« Rückstände des Oberappellationsgerichts. ausgesprochen. In dem Kommentar über die Ge- richtsordnung Bd. I, S. 221 — 2 steht geschrieben: „In die Sphäre der Gesetzgebung fal- len. die Bestimmungen über die Zahl „von Richterpersonen, welche bei jeder Art von „Kollegialgerichten Zusammenwirken müssen." Allein die Maxime des Pilatus „Quod scripsi, scripsi44 ist nicht die meinige. Ich bin vielmehr gewohnt, die von mir über Streitfragen aufgestellten Lehrsätze, so oft ich sie in Anwendung zu bringen habe, einer nochmaligen Prüfung zu unterwerfen, und es redlich zu sagen, wenn ich einem Jrrthum auf die Spur komme. Dieser Fall trat ein, als ich beseelt von dem lebhaften Wunsche, der Beseitigung eines der ärg- sten Landesgebrechen Vorschub zu leisten, diese Frage in neuerer Zeit wiederholt ins Auge faßte. Manches, was mir früher als Grund für die Ge- setzes-Eigenschaft der fraglichen Formations-Vor- schriften galt, erschien mir in anderem Lichte, und neue, mir vorher entgangene Gründe gaben den Ausschlag für die Meinungs-Aenderung. Folgende Erwägungen mögen diese rechtfertigen 4): l) Der Gegensatz von Gesetz und Ver- ordnung stammt nicht erst aus der Verfassung von 1818, er war schon dem ältern Staatsrechte bekannt. Auch die alten bayerischen Landstände hatten die Mitwirkung bei der Gesetzgebung mit Rath und Willen für alle neuen sogenannten sta- tuta und Landesordnungen. Demzufolge wurde im Publikationspatente zur bayerischen Gerichtsord- nung v. 14. Dez. 1753 ausdrücklich gesagt, daß sie „mit räthlichem Zuthun Unser gemeiner Lieb- „und getreuer Landschaft" *) Es handelt sich hier von einer Frage des positiven bayerischen Staatsrechts. In Feuerbach's diese Frage berührender Schrift «ft die Entwicklung aus der Natur der Sache überzeugend. Aber in den Argumenten aus der VU. sind die Gränzen wlssen- schaftlichcr Auslegung (Savigny Bd, I, S. 321) nicht einge- halten.

Ueber die Rückstände des OberappellationsgerichtS. 87 verfertiget worden, während dagegen die Hof« rathsordnungen von 1750 und 1779 in ihrem Eingänge „Wollen Jhro Churfürstliche Durch- laucht u. f. w." unverkennbar das Gepräge lan- desherrlicher Machtvollkommenheit an sich tragen. 2) Die mit räthlichemZuthun der Landschaft erlassene Gerichtsordnung erkennt ausdrücklich an, daß die Bestimmung der Zahl der Gerichtsperso- nen, aus welchen ein Gericht bestehen soll, in lan- desherrlichem Ermessen liege. In Kap. II, tz. 3 ist bestimmt: „Ein jedes Gericht, wo kein anders herge- „bracht oder besonders anbefohlen ist, „soll auch einen eigenen Gerichtsschreiber oder „Amts - Acinarium haben." Offenbar liegt hierin eine Anerkennung des Grundsatzes, daß landesherrliche Verord- nungen darüber bestimmen, aus wieviel Ge- richts Personen ein Gericht bestehen soll, wie- viel Gerichtspersonen dazu gehören, um ein Ge- richt oder eine zu selbstständiger richterlicher Thä- tigkeit befugte Gerichts - Abtheilung rechtsgültig zu bilden. In Folge der Ausübung dieses Kronrech- tes ist es in neuerer Zeit zur Regel geworden, daß bei den Landgerichten keine Aktuare angestellt werden, sondern verpflichtete Schreiber ober Prak- tikanten deren Funktionen versehen. Im Kap. XIV, §.6, Nr. 1 ist verordnet: „Wenn das gewöhnliche Gericht nicht in einer „Person allein, sondern in mehreren Stimmen „besteht, so sollen bei der Abfassung des Ur- „theils wenigstens so viel Votanten seyn, als „die Ordnung und Observanz eines je- „den Gerichts mit sich bringt." Durch diese Vorschrift ist die Bestimmung der Zahl der Votanten in Kollegialgerichten aus dem Gebiete der Gesetzgebung ausgeschieden, und in das Gebiet der Kollegialordnung und Observanz verwiesen. Daß die zeitlich bestehenden Hofraths-

gg Ueber die Rückstände des Oberappellationsgcrichts. ordnungen, auf welche hier Bezug genommen ist, das Gepräge eines Gesetzes nicht haben, wurde bereits bemerkt. Eben so bündig spricht für die Ansicht, daß hier keineswegs eine bestimmte Norm über die Zahl der Votanten zum Gesetz erhoben werden sollte, die Bezugnahme auf die Obser- vanz, d. h. auf die Regel, welche sich über Punkte der Geschäftsbehandlung, worüber es an einer ausdrücklichen Ordnung fehlt, durch die Ue- bung des Kollegiums gebildet hat 5). 3) Kein erheblicher Grund berechtigt zu der Annahme, daß König Maximilian Joseph, indem er in dem organischen Edikte von 1808 eine Ordnung über die Bildung der Senate bei Ge- richten H. und III. Instanz erließ, die deßfallsigen Bestimmungen als Ge setze zu erlassen und so die bisherige Natur dieser Normative zu ändern beab- sichtigt habe; vielmehr spricht die zweifellos regle- mentäre Natur vieler andern Vorschriften des Edikts entschieden dagegen. Wohl aber wurde diese Ab- sicht durch die Aufnahme der Vorschriften über For- mation der Kriminal- und Civil-Strafgerichte«) in das Strafgesetzbuch von 1813 bethätigt.

*) Kein Bedenken erregt, was Kreittmayr in den Anmerk, zu dem §. 6, lit. a bemerkt: „Was nun allenfalls gegen diese vorgeschriebene Ordnung von we- niger» beschlossen wird, kann von den Partheien mit gutem Fug angefochten werden." Denn auch Ver- ordnungen können ans den Rechtsbestand von rich- terlichen Urtheiten Einfluß haben, wie daraus erhellt, daß die Bestimmung der Gerichtssprengel, und damit des geographischen Umfangs der Kompetenz nicht durch Gesetz, sondern durch Verordnung geschieht. — In den Worten „diese vorgeschriebene Ordnung" wird nicht blos auf die nur beispielsweise ange- führte Vorschrift der damals bestehenden Hofraths- ordnung von 1750 verwiesen, sondern sie beziehen sich auf den durch die Beispiele erläuterten Satz der An- merkung, in welchem von Ordnung überhaupt die Rede ist. •) Die Vorschrift des StG. Th. II, Art. 476 vgl. mit

Ueber die Rückstände deS Oberappellationögerichts. 8V 4) Zufolge des Bisherigen steht fest, daß die Normen über die zur Bildung von Civil-Se- naten in Kollegialgerichten erforderliche Richterzahl — bei dem Uebergange in die durch die Verfas- sung von 1818 begründete Aera — dem Gebiete der Verordnung angehört haben. Daraus folgt nun, daß auf dieselben die Bestimmung der Verfassung Tit. VII, §. 2 keine Anwendung finde, indem hier das Erforderniß der ständischen Zustim- mung nur für solche Normen ausgestellt ist, welche die Eigenschaft von Gesetzen haben. Die Ab- änderung jener Vorschriften unterliegt daher nach wie vor — landesherrlichem Ermessen *). 5) Auch nach gemeinem deutschen Prozeß- rechte läßt sich nicht behaupten, es sei eine fest- stehende Rechtsansicht, daß eine gesetzliche Be- stimmung der Votanten - Zahl zum Wesen der Kollegialgerichte gehöre, und daß insbesondere die für das Reichskammergericht gegebene Vorschrift, nach welcher ein Senat aus wenigstens 7 Richtern einschl. des Vorstandes bestehen sollte, für die in den einzelnen Territorien an die Stelle des Reichs-

479, nach welchen das Rechtsmittel der weiteren Ver- theidigung gegen eine civilstrafgerichtliche Verurtheilnng von 30 ft. und darüber von einem aus 7 Mitgliedern bestehenden Senate zu würdigen ist, kann offenbar für Civilsachen nicht zur Richtschnur dienen. Würde gleich die Statthaftigkeit des Rechtsmittels nach Analogie der Bernfungssumme in Civilsachen begranzt, das wesent- liche Unterscheidungsmerkmal, daß es sich in den Fasten der angeführten Artikel von einem Schuldausspruche wegen Vergehens handelt, wird dadurch nicht ver- wischt. 7) Es wurde hiegegen auch geltend gemacht, daß der Land- tagsabschied von 1819 für den Fall einer neuen Civil- prozeß - Gesetzgebung die Erhaltung der dritten Instanz, so in der Förmlichkeit wie in der Wesenheit zu- sichre. Aber damit wollte nichts anderes gesagt wer- den , als: der oberste Gerichtshof solle nicht bloßer Kassationshos werden, sondern Revisionsge- richt bleiben.

90 lieber die Rückstände des Oberappellationsgerichts. Gerichts getretenen Gerichte dritter Instanz ver- bindlich sei. Die Prozeßlehrer von anerkannter Auktorität, Martin, Linde, Heffter haben die Reichsgesetze, als Hauptquelle des gemeinen Prozeßrechts, auf das sorgfältigste benützt; bei keinem derselben findet sich ein Lehrsatz über die Nothwendigkeit einer bestimmten Votanten - Zahl in den Gerichten der höher» Instanzen, insbe- sondre in den Gerichten III. Instanz. Die Uc- bung des Gegentheils zeigt sich unverkennbar in dem bis auf die neuesten Zeiten überlieferten Ge- brauche, nach welchem in den kleineren deutschen Staaten auch von Seite der Oberappellationsge- richte häufig Akten an die Sprnchkollegien der Juriftenfakultäten versandt werden, welche fast überall aus weniger als sieben Mitgliedern beste- hen. Ich spreche hier aus eigner Erfahrung; ich habe selbst in dem meistens nur mit fünf Profes- soren besetzten Sprnchkollegium zu Würzburg an der Aburtheilung zahlreicher Rechtssachen III. In- stanz Theil genommen. 6) Man hat eingewendet: die Gesetzes-Ei- genschaft der fraglichen Formationsvorschriften ver- stehe sich von selbst, weil es sonst an jeder Ge- währ für eine ausreichende Besetzung der Gerichte fehlte. Hierauf diene zur Erwiederung: die Mög- lichkeit des Mißbrauchs eines Rechtes giebt nie- mals einen Grund, das Daseyn desselben zu be- anstanden. Von nicht besserem Gewichte ist der Einwurf, die Verminderung der Votanten- Zahl erleichtere es, durch berechnete Zusammensetzung eines Se- nates Einfluß auf die Entscheidung einzelner Sa- äien zu üben. Eine solche Einwirkung darf nicht vorausgesetzt werden, weil sie unter allen Umstän- den ausser dem Gebiete der Redlichkeit liegt. Ab- gesehen davon hat wohl die Meinung, Fünf oder Sieben mache hier keinen erheblichen Unterschied, die Stimme der Erfahrung nicht gegen sich.

Mittheilungen aus der Praxis

Insinuation an Sonn- und Feiertagen

Insinuation an Sonn - und Feiertagen. Q{ Indem ich mich hier für die Zulässigkeit oberstrichterlicher Civil - Senate von 5 Gerichts« Mitgliedern, und für deren durch den gegen- wärtigen Nothstand motivirte Räthlich- keit erkläre, spreche ich zugleich das vollste Ver- trauen in die konservativen Prinzipien unsrer Re- gierung aus. Sie wird zuverlässig jede nicht durch dringende Gründe solcher Art gerechtfertigte Ver- minderung der Kollegien - Besetzung unterlassen, sie wird auch bei der in Aussicht stehenden neuen Civilprozeß - Gesetzgebung dem von dem Urheber der Verfassung in Erlassung des Strafgesetzbuchs gegebnen Beispiele zu folgen nicht ermangeln8). Eine gesetzliche Feststellung der Normen über die Bildung der Senate in den Kollegialgerichten wäre allerdings geeignet, das Vertrauen der Un- terthanen an das Walten der Gerechtigkeit im Lande zu erhöhen; und es giebt keine festere Säule des Thrones, als dieses Vertrauen. I. A. Seuffert.

Mltthcilungen aus der Praxis. Insinuation an Sonn- und Feiertagen. In einem gegebenen Falle war das erstrichter- liche Erkenntniß an einem gebotenen Feiertage in- sinuirt worden. Die Berufungsschrist kam am 31. Tage ein; sie wurde durch OAGE. v. 14. Febr. 1843 (Nr. 1533^/4«) als desert zurückgewiesen. In den Motiven kommt vor: „der Umstand,

8) Der im Jahre 1827 den Ständen vorgelegte Entwurf eines Civilprozeßgesetzbuchs hat bereits die Befolgung des gedachten Beispiels in Aussicht gestellt, i) Wir zollen der Gründlichkeit und dem Scharfsinne dieser Motivirnng unsre vollste Anerkennung; versuchen es aber gleichwohl, unsere hier verworfene Ansicht in eini- gen Anmerkungen zu vertheidigen; beziehen uns aber

02 Insinuation an Sonn- tnrt> Feiertagen. daß der Tag, an welchem dke Insinuation des erst- richterlichen Erkenntnisses erfolgte, ein gebotener Feiertag war, ändert an der Sache und resp. an der obigen Berechnung der Berufungsfrist nichts. Es sagt nämlich «) die Gerichtsordnung XV, §. 6, Nr. 2 aus- drücklich : „Es läuft dieses fatale a die publicatio- „nis vel notitiae, jedoch mit Ausschluß des- „selbigen Tages dergestalt fort, daß die Ap- „pellationsschrift noch den ganzen letzten „Tag bis gegen Abend, oder, wenn derselbe „etwa ein von der Kirche gebotenerFeiertag ist, „an dem zunächst folgenden Werktage darauf „übergeben werden kann, wogegen die mittle- „ren Feiertage in das 60 tägige Fatale mit „einzurechnen sind." Diese Gesetzstelle spricht sich klar darüber ans, in wie fern bei Berechnung des fatale die Sonn - und Feiertage in Anschlag gebracht werden können und resp. sollen. Es soll nämlich die Be- rufungsfrist nur mit einem Sonn- oder Feiertage nicht aus laufen, ohne daß ein in dem Laufe der Frist vorkommender derlei Tag in Anrechnung kommt. — Wenn in den Bl. f. RA. Bd. I V, S. 53 gesagt wird, daß bei dieser Vorschrift im- merhin vorausgesetzt werde, daß die Insinuation rite, — daß sie an einem Werktage geschehen sey, und Daß eben deßhalb, weil die GO. die mittleren Feiertage in das fatale eingerechnet wissen wolle, die Verkündung oder Zustellung eines Urtheiles an einem Werktage geschehen seyn müsse, und sofort für den Anfang der Frist die Einrech- nung eines Feiertages gar nicht in Frage kommen könne, — so ist dagegen folgendes zu bemerken: Hätte der Gesetzgeber bezüglich des Be-

züglich auf den in Dd. IV, S. 111 ertheilten guten

Insinuation an Sonn- und Feiertagen. (KJ ginnens des Fristenlaufes einen Sonn - oder Feier- tag in der fraglichen Weise beachtet wissen wollen, so wäre nicht abzusehen, warum er sich bei der so nahe gelegenen Veranlassung hierüber nicht aus- gesprochen haben sollte. — Der Gesetzgeber hat bestimmt, daß das fatale mit einem Sonn- oder Feiertage, wenn auch solcher der letzte Tag a die publicationis ist, nicht auslaufen, sondern daß dieses erst mit dem darauf folgenden Werktage ge- schehen solle. Hätte der Gesetzgeber das Begin- nen des Frist-Laufes durch einen Werktag bedin- gen wollen, so wäre nichts natürlicher gewesen, als sich an der bezeichneten Stelle hierüber auszu- sprechen, da der Anfang und das Ende einer Frist die den Lauf derselben bezeichnenden wesentlichen Momente sind 2). ßß) Durch die Worte: „Es läuft das fatal« a die publicationis vel notitiae — jedoch mit Ausschluß selbigen Tages hat der Gesetzgeber zu verstehen gegeben, daß er das Be- ginnen des Laufes des fatale nicht von einem Werktage abhängig machen wollte, indem er die- ses sonst eben so gut hier hätte sagen müssen, als es im entgegengesetzten Sinne in Bezug auf das Ende des fatale geschehen ist. Es ist von dem Gesetzgeber weder anzunehmen, daß er unnöthige Worte habe gebrauchen, noch daß er in den ge- brauchten Worten einen an sich nicht in solchen

2) Er hat sich hierüber ausgesprochen, indem er blos die Einrechunng der Mittlern Feiertage angeordnet hat Darin liegt die Anordnung des Gegentheils für alle in Frage kommenden Feiertage, welche nicht mittlere sind. 2) Der Feiertag, an welchem die Insinuation geschah, kann nicht als dies notitiae gelten. Die Person, wel- cher die Zustellung geschah, ist nicht verbunden, an dem der Andacht und der Ruhe geweihten Tage von richter- lichen Dekreten Notiz zu nehmen. Ein Papier in die Hand, und von dessen Inhalt Notiz nehmen, sind zweierlei Dinge.

94 Insinuation an Sonn- und Feiertagen. liegenden Sinn habe beilegen wollen. Hiezu hätte es einer ausdrücklichen Erklärung bedurft *). /3) Diesem entsprechen auch die anderweiten Bestimmungen der Gerichtsordnung. In dem Kap. V ist unter Anderem von den gerichtlichen Citationen und Insinuationen die Rede, und sind hiebei die Förmlichkeiten, unter denen diese Akte zu geschehen haben, bezeichnet, ohne daß der Sonn - oder Feiertag als Jnsinuationstag ausge- schlossen wäre , abgesehen davon, daß bei Edik- talcitationen nach §. 3 I. e. die am Sonntage zu verfügende Bekanntmachung ausdrückliche Vorschrift ist «). — Wenn sich die Bl. f. RA. auf die Anmerkungen zur GO. beziehen, so ergicbt sich hieraus kein den Sache - Stand alterirendes Re- sultat. Was nämlich die Anmerkungen zur Ge- richtsordnung Kap. I, §. 21, lit. b betrifft, wo es heißt: „An gebotenen Sonn- oder Feiertägen cessiren alle Rechts Hände l", so behandeln solche im Zusammenhalte mit dem Gesetzestexte nur den Fall der Abhaltung eines Gerichtstages, während es sich hier von Der hierin wesentlich verschiednen Insinuation eines gericht- lichen Erlasses an die Parthei handelt. Eben so wenig kann sich mit Grund auf die Anmerkungen zur GO. X!V, §. 8, lit. a bezogen werden. Es wird nämlich hier vorausgesetzt, daß die Eröff- nung des Erkenntnisses zu gerichtlichem Protokolle verfügt, uud die Parthei zu diesem Gerichtsakte

S. Note 2. 5j Daß man an gottgeweihten Tagen die Leute durch Er- innerung an Unfrieden und Streithändel nicht zu un- heiligen Gedanken verführe, daß auch Gerichtsdiener die Ruhe vergönnen, welche-Gott selbst verordnet hat, ver- steht sich in einem christlichen Lande von selbst. Das ist eine durch besondre Gründe gebvtne Ausnahme. Die Etiktalladnng sollen soviel Leute als möglich erfah- ren. In der Mitte des vorigen Jahrhunderts waren es die Kirchen, wo die Bevölkerung sich am vollständig- sten versammelte.

Insinuation an Sonn - und Feiertagen. stK geladen werde, während diese Eröffnungsweise — insoweit nicht vom mündlichen Verhöre die Rede ist —. in Folge §. 64 der Prozeßnovelle von 1837 cessirt, und an ihre Stelle die Insinua- tion der Erkenntnisiabschrift getreten ist. 7). Auf keinen Fall würde aus der fraglichen Stelle mehr gefolgert werden können, als daß die Parthei die Insinuation eines Erkenntnisses an einem Sonn- oder Feiertage ablehnen könne. Nimmt aber die Parthei an einem derlei Tage das ihr insinuirte Er- kenntniß an, so hat sie die Insinuation um so mehr als rite geschehen anzuerkennen 8 *), als die Anmer- knnaen an der letzten Stelle nichts von einer poena nnllitatis enthalten8). — Bei den vorliegenden Bestimm ungen des vaterländischen Prozeßgesetzes kommt es auf die a. a. O. der Bl. f. RA. citirte Solist. I I de feriis nicht weiter an. Aber auch hievon abgesehen, so ist die dortselbst angeführte lior- rida vox praeconis mit einem Akte, wie er hier in Frage ist, nicht wohl auf eine Linie zu stellen 10). Uebrigens bestätigen angesehene Rechtslehrer — vergl. Glück im Kommentar Bv. NI, S. 329,

7) Kre ittmayr sagt: „die Urtheils - Verkündung soll zu „rechter Zeit, mitbin an einem Werktag, und unter „Tags, nicht aber zu Nacht, oder gar an einem „Sonn- oder Feiertage vorgenommen werden." Auch die Publikation durch den Richter ist keine Streit- verhandlung, kein Akt der Prozeßführnng. Wenn dieselbe dennoch unter das Gebot des „Cessircns aller Rechtshändel" snbsumirt wird, so muß das Gleiche für die ihrem Zwecke und ihren prozeßnalischen Folgen nach völlig gleiche Insinuation durch den Gerichtsdiener gelten. 8) Die Annahme des Papieres erklärt sich auch ans dem gutmnthigen Wunsche, dem Gerichtsboten einen wie- derholten Gang zu ersparen. Der Schluß auf die An- erkennung ist nickt bündig. Daß ein nicht rite Geschehenes die Wirkung des rite Geschehenen nicht babe, versteht sich von selbst?' J0J Ist es keine horrida vox, wenn der Gerichtsdiener ein Urtheil insinuirt, nach dessen Inhalt der Empfänger von Haus und Hof vertrieben werden foÜY

Literarische Anzeige

Bei G. Franz in München erschienen vor Kurzem: "Gerichtliche Entscheidungen in Wechsel- und Merkantilsachen nach dem bayerischen Wechsel- und Merkantilrechte und Prozesse und der Augsburger Wechselordnung. Aus den Akten des k. Wechsel- und Merkantilgerichts München gesammelt und mit k. Allerhöchster Bewilligung herausgegeben von Leonhard Posset, k. Wechsel- und Merkantil-Gerichts-Offizianten in München"

9ö Literarische Anzeige. Note 60 die für die Zulässigkeit von derlei Insi- nuationen bestehende Gerichtspraris, und Glück selbst bezeichnet — von dem Verbote weltlicher Geschäfte an Sonn - und Festtagen sprechend — nur solche, welche die Andacht stören, — was wohl von einem Akte, wie er hier in Frage ist, nicht gesagt werden kann u). — Auf allen Fall würde in Hinsicht auf die von Seite der Parthei erfolgte Annahme auch nach gemeinem Rechte die Insinuation als rite geschehen erscheinen" "). n) Man denke sich, daß einer Parthei auf dem Kirchgänge ein Urtheil zugestellt wird, nach welchem sie einen wich- tigen Prozeß verloren hat. Ist da keine Störung ih- rer Andacht zu besorgen? 12j S. Note 8. Literarische Anzeige. Bei G. Franz in München erschienen vor Kurzem: „Gerichtliche Entscheidungen in Wechsel - und „Merkantilsachen nach dem bayerischen Wech- sel- und Merkantilrechte und Prozesse und „Der Augsburger Wechselordnung. Aus den „Akten des k. Wechsel - und Merkantilgerichts „München gesammelt und mit k. AUerhöch- „fter Bewilligung herausgegeben von Leon - „hard Posset, k. Wechsel- und Merkan- „til - Gerichts - Offizianten in München." Wir halten diese Präjudizien - Sammlung, so- wohl in Hinsicht der Auswahl der mitgetheilten Entscheidungen als in Ansehung der Abfassung der Auszüge, für sehr gelungen und in hohem Grade schätzbar. Richter und Anwälte, welche es mit der Anwendung der bezeichneten Rechtsquellen zu thun haben, erhalten hier ein Hülfsbuch, welches in vielen Fällen die Lösung ihrer Aufgabe bedeu- tend erleichtern wird. Aber auch die im Wechsel- und Merkantil - Verkehre in Bayern oder mit b^p^rWen Plätzen Betheiligten haben alle Ursache, diese Erscheinung willkommen zu heißen, und sich dieselbe zu Nutzen zu machen. * Mit einer Beilage.

Beilage zu Nr. 6.

Reklamation und Replik

Beilage zu Nr. 6 der Blatter für Nechtsanwendung. 1SM.

Reklamation und Replik. Die Miscelle am Schluffe von Nr. 2 (S. .32) hat eine Reklamation des Herrn Dr. Fölix zu Paris hervorgerufen. Derselbe erklärt in einem vom 2. Februar l. I. datirten Schreiben an den Herausgeber der Bl. f. NA. den Inhalt der Mis- celle für unwahr. Wir treten dagegen den Be- »veis seiner Wahrheit an. Dr. Fölix verwirft die Öffentlichkeit des Verfahrens, ins- besondre in Strafsachen, weil sie zum Müffiggange verführe und eine Schule der Jmmoralität sey; er verwirft das Geschwornengericht, weil dasselbe nach seiner Ansicht weit entfernt ist, eine gute Gercchtigkeitspffege zu bewirken 0. Der Di- rektor in Göthens Faust sagt: Der Worte sind genug gewechselt, Laßt mich auch endlich Thaten seh'n. Es galt, eine Reihe * 2 3) spezieller Thatsa- ch e n, vorgekommener Fälle anzuführen, in welchen sich herausstellte, daß bestimmte Individuen durch das Zuhören öffentlicher Gerichtsverhandlungen zum Müffiggange, zur Jmmoralität, zu Verbrechen verführt wurden; es galt, eine bedeutende An- zahl ungerechter Urtheile der Geschwornenge- richte') beizubringen, und so die Richtigkeit der

1) Diese Summe seines Tadels ist S. 40 — 41 ausge- sprochen. 2) Nicht blos eine oder zwei. Vgl. fr. 4, 5 de legibus. 3) Das Paradepferd der Gegner des Geschwornengerichts,

Reklamation und Replik. aufgestellten Behauptung darzuthun. In England und Frankreich kommen alle nur einigermassen in- teressanten Fälle zur ausgedehntesten Publizität; die Gazette des Tribunaux und andre gleichar- tige Journale bieten die reichsten Materialien dar. Herr Dr. Fölir hat sich aber die Mühe nicht gegeben, aus diesen Quellen (mit Kritik) zu schö- pfen 4), er hat den einzigen Weg, auf welchem er zu neuen, überzeugenden Gründen hätte gelangen können, nicht eingeschlagen, er hat es nicht un- ternommen, sein Perwerfungsurtheil durch spezielle Thatsachen zu begründen. Wir fordern jeden Le- ser seiner Schrift auf, uns nur ein halbes Dutzend spezieller Thatsachen der bezeichneten Art in Der fraglichen Schrift nachzuweisen. Suchet, ihr werdet nicht finden. Wenn wir übrigens die Wiederholungen und Paraphrasen des schon oft Gesagten, welche sich allerdings reichlich vorfinden, nicht auf Rechnung dessen gesetzt haben, was Herrn Dr. Fölix ge- bührt , so wurde durch diese Unterlassung an der Wahrheit gewiß nicht gesündigt. Um etwaigem Mißverstände zu begegnen, fügen wir bei, daß wir weit entfernt sind, das Geschwor- nengericht überall und unbedingt für empfehlungs- würdig zu halten.

die Straßburger Freisprechung, kann eben so we- nig zum Argumente dienen, als manche in Zeiten poli- tischer Aufregung und Verfolgung von rechtsgelehrten Richtern ausgesprochene Verurtheilung. *) Die Gazette des Tribunaux ist in den von der Oef- fentlichkeit und dem Geschwornengcrichte handelnden Theilen der Schrift nur viermal (S. 44, 49, 108 zweimal) benützt; und zwar zweimal in Bezug auf da- rin ausgesprochene Ansichten, einmal bezüglich der That- sache, daß in England die Erlaubniß zum Eintritt in die Sitzungen bezahlt wird, und einmal zum Belege der Behauptung, daß die Geschwornen mitunter auch bei den schrecklichsten Verbrechen mildernde Umstände annehmen.

Samstag, den 30. März 1844

Zur Lehre von der Intestatsuccession nach fränkischem Landrechte von Herrn Appellationsgerichtsrath Endres

Blätter ff. r Hfcljtertitroeniumtj zunächst Ln Bayern.

Nr. 7. Samstag, den 30. März 1844.

Zur Lehre von der Intestatsuccession nach fränkischem Landrechte. Don Herrn Appcllationsgerichtsrath End res.

I. In der Kaiserlichen Landgerichtsordnung deS Herzogthums Franken Th. III, Tit. 82 ist in §. 1 verordnet: „Die natürliche Kinder, so gleichwohl außer der Ehe geziehlet, dannoch aber aus keiner verdammten Geburt Herkommen, erben ihre leibliche Mutter, ob sie gleich nicht geehlichet seynd, wie dann hergegen die Mutter auch solche natürliche Kinder erbet, jedoch anderst nicht, denn wann keine eheleibliche Kinder vorhanden, da aber ehcleibliche am Leben wä- ren, so wollen wir, daß dieselbige ehcleibliche Kinder die natürliche ausschließen, gleichwohl aber dieselben ihnen nach Beschaffenheit der Erbschaft einen nothwendigen Unterhalt und alimenta schöpfen sollen." Im §. 2 ist nun weiter bestimmt: „Wofern aber solche natürliche uneheliche Kin- der eheliche Kinder erzeugen, dieselben erben nicht allein ihre Aeltern sondern auch Anher-

t)8 Von der Intestatsnccession nach fränkischem Landrechte. ren und Ansrauen, immassen und Gestalt wie hievor von ehelichen Kindern geordnet ist." Die Verordnung dieses §. 2 gab nun Veran- lassung zu einer Kontroverse unter den Autoren des fränkischen Landrechts darüber, ob unter den hier genannten Anherren und Anfrauen blos die müt- terlichen oder auch die väterlichen Großältern zu verstehen seyen. Roderich Demeradt, der Philosophie und bei- der Rechte Doktor, hat in einer Abhandlung über die Abweichungen des gemeinen und fränkischen Rechtes in mehreren wichtigen Rechtsmaterien, un- ter dem Titel: fasciculus differentiarum juris communis et franeonici, vulgo des Landrechtens Her- zogthums Franken , in quatuor partes di- stributus etc. in Schneidt' s thesaurus juris franeonici Bd. II oder 4. Heft des ersten Abschnittes S. 577 u. s. w. im Th. III differentia XI zwar zugegeben, dafi nach gemeinem Rechte ein auch aus gesetzlicher Ehe hervorgegangenes Kind eines unehelich erzeugten Pa- rens seinen väterlichen Großältern ab intestato üicht succediren könne, behauptet aber, daß nach Tit. 82, §.2, Th. III der Landgerichtsordnung einem solchen Kinde ein Succeffionsrecht in das Vermögen der Großältern väterlicher Seits zu- stehe. Dieser Ansicht huldigt auch S chelhaß in den Beiträgen zur deutschen Gesetzeskunde I. Heft, §. 140, Note d. Dagegen vertheidiget der Hofrath und Profes- sor der Rechte zu Würzburg, Dr. Joseph Maria Schne idt in seinem Werke unter dem Titel: ele- menta juris franeonici seu Wirceburgensis privati hodierni §. 220 das Gegentheil. Eine nähere Untersuchung dieser Streitfrage wird wohl die Ueberzeugung gewähren, daß die

Von der Jntestatsuccesiion nach fränkischem Landrechte. 09

Ansicht Schneidt's die richtigere sey, weil sie sowohl den allgemeinen Rechtsprinzipien als den Grundsätzen einer richtigen Gesetzesauslegung ent- sprechen dürfte. §. 1. Vor Allem muß bemerkt werden, daß die Be- stimmungen des §. 1 des Titels 82 der Landge- richtsordnung durch eine spätere fürstlich Würzburgi- sche Verordnung vom 9. April 1791 (Landmanda- ten-Sammlung Bd. UI, S. 473 u. f.) einige we- sentliche Abänderungen und Modifikationen erlitten haben, wodurch aber, wie unten erörtert werden wird, die hier streitige Frage nicht berührt wird. §. 2. Demeradt glaubt in den Worten des §.2 dieses 82. Titels sowie in dem Wegfallen der Un- ehrbarkeit bei einem in rechtmäßiger Ehe erzeug- ten Kinde eines unehelich geborenen Vaters die Rechtfertigung seiner aufgestellten Behauptung zu finden. Allein seine ganze Argumentation beruht offenbar auf unrichtigen Prämissen. Denn was 1) die Worte des erwähnten §. 2 betrifft, so sprechen diese zwar ganz allgemein von Anherren und Anfrauen, und zwar in der mehrfachen Zahl, und soll bei solchen allgemeinen Bezeichnungen von Familiengliedern die weiteste Bedeutung angenom- men werden. L. 51 Dig. de verb. signif. 50, 16. Allein diese Ausdehnung kann schon überhaupt nur dann zulässig seyn, wenn sie mit den beson- deren Umständen einer gesetzlichen Bestimmung oder Privatverfügung vereinbar, und sonach durch solche Individualitäten eines gegebenen Falles nicht noth- wendig und von selbst ausgeschlossen ist, wie denn überhaupt jede allgemeine Regel oder Vorschrift des

JOO Von der Jntestatsnccesswn nach fränkischem Landrechte. Gesetzes, wie jene der citirten I. 5k, durch die Verschiedenheiten der einzelnen Verhältnisse in der Anwendung bestimmt und modifizirt wird. Li. 1 in fine Dig. de reg. jur. 50, 17. Im vorliegenden Falle kann nun die Allge- meinheit des Ausdrucks „Anherren und Anfrauen" eine Ausdehnung auf väterliche Großältern nicht rechtfertigen, da der Zusammenhang, in welchem der §. 2 des Titels 80 mit §. 1 steht, eine solche Ausdehnung geradezu verbietet. Denn im §. 1 ist nur die Rede von dem Jn- testaterbrechte unehelicher Kinder in Beziehung auf ihre Mütter, und werden hier die Voraussetzungen angegeben, unter welchen dieses Zntestaterbrecht unehelicher Kinder statt findet oder ausgeschlossen ist. Von einem Successionsrechte in das Vermö- gen des natürlichen Vaters ist in diesem §. i so- wie überhaupt im ganzen Tit. 82 nicht die Rede. Wenn nun im §. 82 von dem Erbrechte der in rechtmäßiger Ehe erzeugten Kinder eines außer- ehelich geborenen Parens in das Vermögen ihrer Aeltern und Anherren und Anfrauen gesprochen wird, so kann diese Verordnung, welche durch die Verbindung „wofern aber" nur als Gegensatz der Bestimmung des §. 1, nicht aber als eine selbst- ständige, hievon ganz unabhängige Vorschrift sich darstellt, nur so verstanden werden, daß, wenn auch die Großältern mütterlicher Seits noch andere ehlich geborene Kinder haben, deren Daseyn nach §. 1 die Succession unehelicher Kinder ausschließt, dennoch die in gesetzmäßiger Ehe erzeugten Enkel diese Großältern gerade so beerben, als wenn eine uneheliche Erzeugung ihrer Aeltern resp. eines der- selben nicht in Mitte liegen würde. Würde nämlich das im §. 1 angegebene Prin- zip der Ausschließung unehelicher Kinder in der Be- erbung ihrer Mütter beim Vorhandensenn ehelicher Kinder nicht durch die ausdrückliche Verordnung

Von der Intestatsneceffion nach fränkischem Landrechte. 101 des §. 2 bezüglich des Successionsrechtes solcher ehelich gezeugter Enkel in das Vermögen ihrer müt- terlichen Großältern limitirt worden seyn, so hät- ten die Enkel nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen auch ihre mütterlichen Großältern in jenem Falle jedenfalls nickt beerben können, da Enkel als bloße Repräsentanten ihrer Aeltern kein ausgedehnteres Successionsrecht haben können, als letztere selbst, und wo diese gar kein Successionsrecht haben, er- stere offenbar auch sich eines solchen nicht erfreuen. Das fränkische Landrecht wollte also hier die Konsequenz und Strenge des im §. 1 des Tit. 82 ausgesprochenen Grundsatzes für den Fall des §. 2 mildern, und den Enkeln, welche in rechtmäßiger Ehe geboren sind, ein Jntestaterbrecht auf das Ver- mögen ihrer mütterlichen Großältern selbst in dem Falle einräumen, wo ihr unehelich geborener Parens seine Aeltern, denen dieser doch näher steht, als jene, nicht beerbt haben würde. Aus diesem ganzen Zusammenhänge der ge- setzlichen Vorschriften ergibt sich demnach die noth- wendige Folgerung, daß im §. 2 des Tit. 82 nur von mütterlichen Großältern, d. i. von der Mut- ter, dann den Großältern des außerehelich geborenen Parens mütterlicher Seits die Rede seyn könne. Denn indem im §. 1 das allgemeine Succes- sionsgesetz bezüglich unehelicher Descendente« nur dahin angegeben ist, daß sie ihre Mütter beerben, von einer Succession in das Vermögen ihres Va- ters aber hier nirgends gesprochen wird, so kann die besondere Bestimmung des §. 2, welche von der Beerbung der weiteren Ascendenten unter einer speziellen Voraussetzung spricht, offenbar nur von der eigentlichen Kognatensuccession verstanden werden, um so mehr, als, wie gezeigt wurde, den Enkeln ein unbedingtes Erbrecht auch in Beziehung auf solche Ascendenten nicht zugestanden hätte, wenn

102 Von der Jntestatsuccession nach fränkischem Landrechte. nicht jene besondere Anordnung getroffen worden wäre. Es wäre gewiß ungereimt, und gegen die er- sten Grundsätze juridischer Auslegung verstoßend, wenn man annehmen wollte, daß ein Gesetz, wel- ches blos von der Succession in das mütterliche Vermögen spricht, unter dem im weiteren Kontexte desselben gebrauchten Ausdrucke weitere Ascenden- ten, oder Anherren, Anfrauen, auch väterliche As- cendenten verstanden haben sollte, ohne daß auch in diesem weiteren Kontexte des väterlichen Pa- rens Erwähnung geschieht. Daß übrigens die kaiserliche Landgerichtsord- nung hier an die väterlichen Ascendenten nicht ge- dacht, und sohin auch von einer Succession in de- ren Vermögen nichts habe anordnen wollen, geht aus §. 3 des Tit. 83 ganz klar hervor, weil hier verordnet ist, daß es in Betreff der Erbschaft der unehelichen Kinder in den väterlichen auch anherr- oder anfräulichen Gütern bei der Verordnung der gemeinen geschriebenen Rechte verbleiben solle, was offenbar nicht der Fall seyn könnte, wenn die Vor- schrift des Titels §. 82, §.2 auch die väterlichen Ascendenten beträfe, da das gemeine Recht die Enkel resp. Kinder eines unehelich geborenen Pa- rens von der großälterlichen Erbschaft unbedingt ausschließt. 1. ult. Cod. de natur, liberis. 5, 27. jura enim ab intestato in avi successio- nem nemini eorum (i. e. nepotum) pe- nitus aperimus. Der Umstand, daß Das Gesetz, nämlich der '■§. 2 des Tit. 82 der Landgerichtsordnung in der vielfachen Zahl spricht, nämlich Anherren und An- frauen, kann nichts entscheiden, da es ja auch von den Kindern in der vielfachen Zahl redet, sohin diese vielfache Zahl sich nicht auf die Großältern väterlicher und mütterlicher Seitö, sondern nur auf

Von der Jntestatsuccessivn nach fränkischem Landrechte. 103 die Allgemeinheit und Mehrheit unehelicher Zeu- gungen, sowie auf alle weiteren Ascendenten, näm- iid) auf Groß- und Urgroßältern bezieht, abgese- l,en davon, daß, wie Schneidt in den elemen- ti« jur. kenne, a. a. D. schon erwähnt hat, die kaiserliche Landgerichtsordnung auch an einem an- deren Orte, nämlich im Tit. 84 , §. 4, Th. 111 von Anherren und Anfrauen spricht, obschon hier unbezweifelt nur von dem Großvater und der Großmutter der einen Linie die Rede ist. Waö nun aber 2) den legislativen Grund anbelangt, welchen Demeradt für die Annahme, daß auch die vä- terlichen Großältern unter dem allgemeinen Aus- drucke des §. 2 zu verstehen seyen, betrifft, daß nämlich der Grund, aus welchem uneheliche Kinder von der väterlichen Erbschaft ausgeschlossen seyen, nämlich die Unehrbarkeit ihrer Geburt und die Strafbarkeit des väterlichen Vergehens, bei En- keln, welche in rechtmäßiger Ehe gezeugt worden seyen, nicht anwendbar sey, und daher hier weg- falle, so ist derselbe offenbar unrichtig hieher bezo- gen. Denn die l. ult. Cod. de natur, liber, schließt die Enkel unbedingt von der großväterli- chen Erbschaft ab intestato aus, obwohl hier dem Großvater erlaubt wurde, den ehelich erzeug- ten Kindern seines natürlichen Sohnes von seinem Vermögen soviel zu hinterlassen, als er wolle, wenn keine ehelichen Descendenten vorhanden seyen, weil, wie dabei bemerkt ist: filiis naturalibus relinqui constitutiones ideo prohibuerunt, quia vitium paternum refraenandum esse existimaverunt; in nepotibus autem non eadem observa- tio in praefatis speciebus custodienda est, ubi legitima soboles minime facit impedimentum. Die Rücksicht auf die eheliche Geburt der En»

104 Von der Zntesratsuccesswn nach fränkischem Landrechte.

kel ist also nach den Gesetzen kein Grund, um sie zur großväterlichen Erbschaft ab intestato zuzulas- sen, indem die Gesetze gerade da, wo sie aus die- ser Rücksicht den Großältern erlauben, ihren En- keln in einem Testamente ihr Vermögen zuzuwen- den, das Jntestaterbrecht ausschließen, folglich bei diesem den oben angegebenen Grund nicht gelten lassen. tz. 3.

Es entsteht nur noch die Frage, ob nicht die ganze Bestimmung des §. 2, Tit. 82 der Landge- richtsordnung durch die spätere fürstlich Würzburgi- sche Verordnung vom 9. April 1791, die Einkind- schaftung, den Pflichttheil und die Erbfolge der unehelichen Kinder betr., aufgehoben sey, da diese Verordnung über die Erbfolge der unehelichen Kin- der ausführliche Bestimmungen enthält, ohne des Successionsrechtes der Enkel in dem im §. 2 des Tit. 82 der Landgerichtsordnung bemerkten Falle zu erwähnen. Allein abgesehen davon, daß eine besondere Verordnung, besonders wenn sie ein Privilegium einer Person oder Sache betrifft, durch ein späte- res allgemeines Gesetz nicht aufgehoben wird, wenn nicht die erstere darin ausdrücklich als erloschen erklärt wird, Glück's Kommentar Bd. I, §. 93, S. 514. Schweppe röm. Privatrecht 2. Ausl. §.22. v. Kreittmayr's Anmerkungen zum Cod. Max. civ. P. 1, cap. I, §. 12. so hatte die erwähnte Verordnung von 1791, wie aus deren Eingänge und Schlüsse deutlich zu ent- nehmen ist, nur den Zweck, die über die bisher geltenden Gesetze unter den Richtern obwaltenden Anstände zu heben, keineswegs aber die Rechts- verhältnisse der unehelichen Kinder in allen ihren Beziehungen mit Aufhebung aller früheren deßfall-

Von der Jntestatsnccesiwn nach fränkischem Landrechte. 105 sigen Normen vollständig zu ordnen und festzu- setzen. Wenn übrigens im §. 13 und folgenden von der mütterlich großälterlichen Erbschaft die Rede ist, so ist doch der im tz. 2, Tit. 82 der Landge- richtöordnung vorgesehene Fall hier nicht in Frage. Denn in diesem §. 2 handelt es sich von der Succesiion der ehelich erzeugten Kinder eines un- ehelich geborenen Parens in das großälterliche Ver- mögen; im §. 13 und folgenden obiger Verord- nung aber von der Succession der unehelichen Kin- der selbst in Beziehung auf ihr mütterlich großäl- terliches Vermögen. Die Vorschrift des §.2, Tit. 82 der Land- gerichtsordnung ist daher in der mehrerwähnten Verordnung nicht speziell erwähnt oder gar aus- drücklich aufgehoben. §. 4. Was endlich die Frage anbelangt, ob die ehe- lich erzeugten Kinder eines unehelich geborenen Pa- rens ihren Großältern mütterlicher Seits gegen- über als wahre Notherben oder nur als eigentliche Jntestaterben, nämlich nur als Erben in Ermang- lung eines Testamentes zu betrachten seyen, so muß behauptet werden, daß dieselben wirkliche Nother- ben seyen, daß sie daher nach den näheren Be- stimmungen der Landgerichtsordnung Tit. 39, §. 14 und folgende, dann Tit. 47 u. 50 zu Erben ein- gesetzt oder gehörig enterbt werden müssen. Denn im §. 2, Tit. 82 ist ihnen das fragliche Erbrecht in demselben Maße eingeräumt, wie den ehelichen Kindern, und soll in dieser Beziehung auch das nämliche gelten, was von solchen ehelichen Kin- dern hievor geordnet ist. Die Kinder und Kindskinder, von deren Erb- schaft in das älterliche und resp. großälterliche Vermögen in den vorausgehenden Titeln 75 mit 80

Zur näheren Bestimmung des Begriffs vom Diebstahl Arnold

106 Aur näheren Destimmung des Begriffs voin Diebstahl. die Rede ist, sind aber nach Maßgabe der Bestim- mungen der Tit. 47 u. 50 unter den besonderen gesetzlichen Vorbedingungen wahre Notherben, so- hin muß diese Eigenschaft den ehelich geborenen Kindern eines unehelich erzeugten Parens in Bezug auf ihre Großältern ebenfalls zukommen. Dieses Notherbrecht ist auch den Beschrän- kungen des §. 1, Tit. 82 der Landgerichtsordnung und der Verordnung vom 9. April 1791, §. 14 und folgende nicht unterworfen. Denn der §. 8 des erwähnten Tit. 82 bildet gerade einen Gegen- satz des §. 1, und stellt das Rechtsverhältniß der Enkel jenem ehelicher Kinder in allen Beziehungen sowohl in Rücksicht auf ihre Aeltern als Großäl- tern gleich; die Verordnung vom 9. April 1791 handelt aber, wie oben bereits gezeigt wurde, von einem ganz anderen Falle, nämlich von der Be- erbung der Großältern durch uneheliche Kinder selbst. (Schluß felgt.)

Zur näheren Bestimmung des Begnkks vom Dlebstnht. Von dem Getreidboden eines Bauern entkam öfters Getreid, bis endlich der Bauer einen seiner Dienstknechte gerade in dem Augenblick ertappte, als derselbe mit einem Sack voll Getreid die Bo- dentreppe herabkam. Der Knecht gestand sogleich, daß er dieses Getreid entwendet habe, um es zu verkaufen; er gestand auch, das früher weggekom- mene Getreid genommen zu haben, wollte aber dieses Getreid nicht für sich genommen oder ver- wendet, sondern den ihm anvertrauten Pferden sei- nes Dienstherrn als Futter gegeben haben, weil sein Dienstherr zu wenig Futter gebe, die Pferde aber viele und schwere Arbeit hätten. Es entstand die Frage, ob auch dann ein

Zur näheren Bestimmung des Begriffs vom Diebstahl. 107 Diebstahl vorliege, wenn der Knecht das Getreiv heimlich genommen und den Pferden seines Dienst- herrn als Futter gegeben habe? Für die bejahende Meinung könnte man viel- leicht anführen, daß der Knecht das Getreide ohne Einwilligung des Dienstherrn eigenmächtig in sei- nen Besitz genommen habe, um hierüber rechts- widrig als Eigenthümer zu verfügen; daß insbe- sondere nur der Eigenthümer das Recht habe, sei- nem Getreide die Bestimmung als Pferdefutter zu geben und daß der Knecht rechtswidrig gehandelt habe, als er das Getreide eigenmächtig und heim- lich in dieser Art verwendete (StGB. I, 209). Bei richtiger Austastung des Begriffs des Diebstahls konnte man aber dieser Meinung nicht seyn. Nicht jede heimliche oder ohne Einwilligung des Berechtigten geschehene Verfügung über ein fremdes bewegliches Gut ist ein Diebstahl, selbst dann nicht, wenn zu solcher Verfügung nur der Eigenthümer berechtigt wäre, sondern es gehört zum Begriffe des Diebstahls die Absicht der Zueig- nung, die Absicht, den Gegenstand als Eigenthum zu haben (StGB. I, 209), was nicht gleichbe- deutend ist mit der Absicht, über den Gegenstand so zu verfügen, wie es nur der Eigenthümer zu thun berechtigt ist. Wer die bewegliche Sache des Andern heimlich wegnimmt und zerstört, der ver- fügt darüber in einer Art, wie nur der Eigenthü- mer zu verfügen berechtigt ist, aber eben weil er die Sache sich nicht zueignet, ist er kein Dieb. Die im Gesetze erforderte Absicht, den Gegen- stand als Eigenthum zu haben, wird in den Anmerkungen ganz richtig als animus sibi ha- bendi bezeichnet*) und wenn gleich dabei vor

i) Anmerk. zum StGB. Bd. I, S. 102. — Eben so Feucrbach peinl. Recht, §.316. Quistorp, peinl. Recht, §. 346.

108 Zur näheren Bestin,mnng des Begriffs von, Diebstahl. dem Jrrthum gewarnt wird, als ob gerade die Absicht der Bereicherung (animus lucri fa- ciendi) erforderlich sey, ?) indem auch die Ab- sicht, die Sache sogleich wieder zu verschenken, den Begriff des Diebstahls nicht ausschließt, so wird doch eben von den Anmerkungen auch jedesmal eine Zueignung verlangt, wenn von einem Dieb- stahl die Rede seyn soll. Die Verwendung der Sache eines Andern in dieses Andern Nutzen oder Vermögen ist keine Zueignung auf Seite desjeni- gen, der diese Verwendung, obgleich eigenmächtig und heimlich vornimmt. 2 3) Es wird wohl keine Gesetzgebung zu nennen seyn, welche eine solche Verwendung als Diebstahl erklärte. Das österr. Gesetzb. §. 151 verlangt zum Diebstahl die Absicht des eigenen Vortheils; das preuß. Landr. 11, 20, §. 1108 bedingt die Ab- sicht des Gewinns, V o r t h e i l s oder Genus- ses; der preuß. Entwurf §. 402 fordert die Ab- sicht , die Sache sich oder einem Andern zu- zueignen; das königl. sächs. Gesetzb. A. 223 verlangt die Absicht, die Sache sich zu zu eig- nen und dadurch sich oder Anderen einen un- rechtmäßigen Gewinn zu verschaffen; der badische Entwurf ist Art. 337 in ähnlicher Art redigirt; das braunschweig. GB. §.213 fordert Zueignung

2) Das vom. Recht sagt zwar auch: lucri faciendi causa, fr. 1, §.3, fr. 44, §. 1, D. de furtis (47, 2); allein lucrum ist hier in einem allgemeineren Sinne und mehr gleichbedeutend mit commodum anfznfassen. Die Absicht, die Sache dem Andern zn entziehen nnd sich znzneig- nen, kann man hent zn Tage vom Begriffe des Dieb- stahls nicht mehr trennen. Dollmann, die Entwen- dung nach den O.nellen des gemeinen Rechts, 1834, S. 107. S. auch Leyser, spec. 537, med. 4. 3) Aehnlich verhält es sich bei der Unterschlagung. S. diese Bl. Bt. VI, S. 333.

Mittheilungen aus der Praxis

Folgen des Rücktritts vom Ehegelöbniß

Folgen des Rücktritts vom Ehegelöbniß. 109 in g ewi n nsüch t i g er Abs t ch t ;das Württemberg. StGB. Art. 316, das Hannover. Art. 279, das Züricher Art 2ll und das Lnzerner Art. 232 ver- langen rechtswidrige Zueignung. Arnold.

Mltthcilungen aus der Praxis. I. Folgen des Rücktritts vom Ehegelöbniß. Wenn derjenige Theil, welcher ohne rechtli- chen Grund von einem gültig eingegangenen Ver- löbniß zurückgetreten ist, und dadurch gegen sich die Sponsalienklage, deren Bitte alternativ auf Ehelichung oder Entschädigung gerichtet wurde, ver- anlaßt hat, sich während des anhängigen Prozes- ses mit einer andern Person verheirathet, so führt er dadurch selbst die Unmöglichkeit herbei, die erste Alternative der ursprünglichen Klagbitte zu erfüllen, und es kann sich alsdann nur noch von der dem klagenden Theile gebührenden Genugthuung han- deln. Die deßfalls rechtlich begründete Klage kann aber dadurch nicht als zerstört betrachtet werden, wenn sich nun auch Der klagende Theil, nachdem der beklagte Theil sich mit einer andern Person verehelicht hatte, während des Prozesses ebenfalls verheirathet, denn unter solchen Umständen, wo die Erfüllung des Ehegelöbnifses durch Ehelichung von Seite des beklagten Theils unmöglich gemacht wurde, war der klagende Theil nicht mehr verbun- den, seinerseits noch ferner und bis zur Erledigung des begonnenen Rechtsstreits die Eingehung einer Ehe zu unterlassen; und ebensowenig kann darin, daß der klagende Theil eine andere Person ehe- lichte, für denselben schon die ihm vom beklagten Theil, wegen der ihm durch dessen einseitigen Rück-

Zulässigkeit eines Rechtsmittels gegen den die Unzuläßigkeit einer Berufung aussprechenden Obergerichtsbeschluß

110 Zulässigkeit eines Rechtsmittels rc. tritt vom Ehegelöbnifse zugefügten Kränkung, ge- bührende Satisfaktion gefunden werden. In Ansehung der Größe dieser Genugthuung können aber nach gem. Recht bei schuldhaften Auf- lösungen eines Ehegelöbnisses die gesetzlichen Be- stimmungen über die bei schuldhaften Trennungen der Ehe gegen den schuldigen Theil eintretenden Vermögensnachtheile nicht in analoge Anwendung kommen, indem zwischen einer solchen Auflösung eines Verlöbnisses und einer solchen Trennung einer Ehe rücksichtlich der Folgen für das Privat - und öffentliche Leben eine in vielfachen Beziehungen sehr große und wesentliche Verschiedenheit besteht. Die dem klagenden Theile gebührende Gcnug- thuung und Abfindung muß vielmehr, da kein Ge- setz das Maß derselben bestimmt hat, sondern des- sen Feststellung dem richterlichen Ermessen anheim- gegeben ist, lediglich nach den besonder« Umstän- den des gegebenen Falles festgesetzt werden, wo- bei es, wenn der klagende Theil nicht den Ersatz eines an seinem Vermögen erlittenen Nachtheils, sondern nur eine Genugthuung für die ihm durch das Repudium zugegangene Kränkung verlangt, nicht erst auf eine Liquidirung und Bescheinigung des klägerischen Interesse anzukommen hat, sondern blos die beiderseitigen Standes- und Vermögens- verhältnisse, imgleichen die Art und Weise, wie der Rücktritt vom Ehegelöbniß erklärt wurde, näm- lich ob diese Erklärung mit besonderen der Ehre und dem guten Ruf des klagenden Theiles nach- theiligen Umständen begleitet war, in Berückfichti- gung kommen. ÖAGE. v. 9. Mai 1843, Nr. 37"/«. 2. Zulässigkeit eines Rechtsmittels gegen den die Unzuläßigkeit einer Berufung cmssprechenden Obergerichtsbeschluß. Es war rechtskräftig auf den Reinigungseid erkannt und bereits Schwörungstagfahrt anbe-

Zulässigkeit eines Rechtsmittels re.

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räumt. Nun bat die Parthei, welche schwören sollte, wegen neu aufgefundner Zeugen um Restitu- tion gegen den Ablauf der Beweisfrist. Das Gericht ertheilte den Bescheid, daß diesem Gesuch nicht stattzugeben sey, es vielmehr bei dem frühern Erkenntniß zu bewenden habe. Auf hier- gegen ergriffene und vom Untergerichte dem Gerichte II. Instanz zur Vorlage gebrachte Berufung wurde von letzterem auf Abweisung der Berufung erkannt, weil dieselbe gegen einen Zwischenbescheid gerichtet sey. Der Appellant revidirte nun an den obersten Gerichtshof, welcher am 26. April 1842 (Nr. 253 37 3«) erkannte: „Daß die vom Beklagten gegen das Erkennt- „niß der H. Instanz eingewendete Berufung „als unzuläffig nicht abzuweisen, und daher „Richter Ildae hierauf zu erkennen oder zu „verfügen habe, was Rechtens." In den Gründen war gezeigt, daß es sich hier nicht blos von einer Restitution gegen den Ablauf der Beweisfrist, sondern vielmehr von Restitution gegen das den Reinigungseid auflegende Erkennt- niß handle. (Ein Bedenken darüber, ob überhaupt eine Beschwerdeführung gegen den die Berufung wegen Unzulässigkeit zurückweisenden Ausspruch der vori- gen Instanz statthaft sey (Landtagsabschied von 1831, III, 8, lit. e; Nov. von 1837, §.53, Nr. 7) kommt in den Gründen des erwähnten OAGE. nicht vor. Ging man etwa von der An- sicht aus, daß gemäß dem Buchstaben des Ge- setzes die Beschwerdeführung nur da unstatthaft sey, wo das Gericht erster Instanz eine Be- rufung als unzulässig zurückgewiesen hat? — In andern Fällen (OAGE. vom 17. Februar 1843, Nr. 84hat das OAG. die gegentheklkge An- sicht befolgt, nämlich angenommen, daß die viel- leicht nur durch einen Mißgriff des Untergerichts

Berufungs-Nothfrist

Deklarationsgesuch. Nothfrist

Beschwerde wegen Prozeßstrafen

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Bernfnngs-Nothfrist.

bewirkte Vorlage an das Obergericht nicht die Wirkung haben könne, den Weg der Beschwerde- führung auch an den obersten Gerichtshof zu er- öffnen. — Oder wurde die Statthaftigkeit der Revision deßwegen nicht beanstandet, weil die Be- schränkung der Beschwerdeführung in einem Falle, wo der angefochtene Bescheid offenbar v!m «ent. «lollnitivae hat, nickt anwendbar seyn soll? — Vgl. hierüber Bl. f. RA. Bd. VIII, S. 129 f.) Vgl. zu Nr. 253**/» noch Nr. 16634V«. 3. Vernfungs - Nothfrist. Ist eine Sache, welche zum mündlichen Verhöre geeignet war, im gewöhnlichen Verfahren verhandelt worden, so besteht die Nothfrist in 30 Tagen. OAGE. v. 18. Nov. 1842, Nr. 981 *•/«. 4. Deklarationsgesuch. Nothfrist. Ein Deklarationsgesuch, den Sinn oder Um- fang eines ob erst richterlichen Erkenntnisses betreffend, ist an keine Nothfrist gebunden. OAGE. v. 24. Jan. 1843, Nr. 121335/a«. Vgl. Nr. 218 2«2», 683 30/3i, 339 33/-r.

5. Beschwerde wegen Prozeßstrafcn. Die Part hei, welche nach Art. 65 der Nov. v. 1837 zu einer Geldstrafe, verurtheilt ist, hat nach §. 21 der Nov. von 1819 eine Beschwerde an den nächsten Oberrichter — ohne Rücksicht auf eine Summe. OAGE. v. 20. Jan. 1843, Nr. 57941/i2.

Samstag, den 13. April 1844

Nachträge zum Kommentar über die bayerische Gerichtsordnung

Blatter f ü r Uechtsanwen-ung zunächst in Bayern.

Nr. 8. Samstag, den 13. April 1844.

Nachträge zum Kommentar über die bayerische Gerichtsordnung V). l) Insinuation von Ladungen und Ur- tHeilsverkündungen an Abwesende. Bd. II, S. 209, Bd. III, S. 370. Die Insinuation von Ladungen an Abwesende von unbekanntem Aufenthaltsorte geschieht nach Art der Ed iktalci tation * 2). Für diese bestimmt die Gerichtsordnung (V, §.8, Nr. 4), daß der öffentliche An sch lag die Insinuation vertrete 3). Nach dem Gerichtsgebrauche kommt noch das Aus- schreiben in Zeitungen hinzu. Daß hier die Un- terlassung dieses Ausschreibens einen Mangel der Citation (GO. XVI, tz. 2) begründen würde, läßt sich nicht behaupten. Wenn der Abwesende auf die durch eine ge- gen ihn gerichtete Klage veranlaßte Ediktalladung weder erscheint, noch Nachricht von sich gibt, so ist ihm ein Vertreter von Amtswegen zu bestel-

Die Besitzer des Kommentars belieben diese Nachträge zu den betreffenden Stellen vorznmerken. 2) GO. V, tz. 3, Nr. 1. Komment. Bd. II, S. 187. 3) GO. V, tz.8, Nr. 4. IX.

114 Nachträge znm Kommentar über die bayer. GO. len* * * 4 5 * 7), an welchen nun die Insinuation von La- dungen, Urtheilsverkündungen und andern Mitthei- lungen zu bewirken ist. Eine neuerliche Ediktal- ladung wird aber nothwendig, wenn es zu einer gerichtlichen Handlung kommt, welche, wie in d»r Regel die Eidesleistung ^), Vornahme durch einen Vertreter nicht zuläßt. Soll sich der Vertreter über eine dem Abwesenden gemachte Eideszuschie- bung erklären, so kann er vorerst darauf antragen, daß Jener selbst zu dieser Erklärung öffentlich durch Ediktalladung aufgefordert werde «). 2) Folgen der Nichterklärung über einen von mehreren Klagposten. Komment. Bd. II, S. 239. Wenn in der Klage mehrere Ansprüche auf zu- lässige Weise verbunden sind^), und in des Be- klagten Vernehmlassung auf die Klage einer oder der andre dieser Ansprüche mit Stillschweigen über- gangen ist, so fragt es sich, ob nun nach §. 1* der Novelle von 1837, die gehörige Belehrung 8)

*’) Vgl. Bayer. M. Th. I , Kap. 7, §. 39, Nr. 2 mit Kr e i t tmayr' s Anmerk, zu dieser Stelle und dem da- selbst citirten Leyser spec. 117, §.3: „Ut contra absentem recte procedatur, necesse est, locum in- vestigare, in quo vivit, et ad eum citationem mit- tere. Quodsi is explorari nequeat, citandus est pub- lice. Si nec tunc compareat, curator ei publica aucto- ritate constituitur, luijusque consensus in negotiis ge- rendis adhibetur.“ 5) S. Komment, über die GO. Bd. III, S. 282 f. b) Dies rechtfertigt sich durch die Erwägung, daß es sich hier von einer das Geschick des Prozesses unmittelbar entscheidenden Erklärung handelt, und der Vertreter jeder Jnstruirung von Seite der vertretenen Parther ermangelt. 7) Komment. Bd. II zu GO. Kap. IV, §. 9. *J Komment. Bd. II, S. 233

Nachträge zum Kommentar über die bayer. GO. 115 vorausgesetzt und abgesehen von dem Falle urkund- licher Begründung, negative Einlassung auf den fraglichen Klagposten anzunehmen; — oder ob viel- mehr der §. 19 in Anwendung zu bringen und die dem unbeantworteten Klagposten zum Grunde lie- genden Thatsachen für zugestanden zu halten seyen? — Das zweite Glied der Alternative ist zu be- jahen. Beide angeführte §en der Novelle von 1837 fassen die Klage als ein Ganzes auf. Der §.18 spricht von den Fällen, wo der Beklagte die in der wiederholten Ladung bestimmte Zeit verstrei- chen läßt, ohne auf die Klage überhaupt eine Antwort zu geben; im Falle des §.19 liegt eine Antwort auf die Klage, und zwar eine nicht blos in Voreinreden bestehend'e Antwort vor, für welche der Grundsatz gilt, daß jeder nicht be- sonders und bestimmt widersprochene Thatumstand für zugestanden angenommen werde. Diese Regel ist allgemein ausgesprochen, ohne zu unterscheiden, ob die vorliegende Klage nur einen einzigen oder mehrere Ansprüche geltend mache. Wäre es im Sinne des Gesetzgebers gelegen gewesen, diesen Un- terschied gelten zu lassen, so würde der §. lauten: „Der Beklagte hat in jedem Verfahren in „ver Antwort auf die Klage die vorgetrage- „nen einem Anspruch zum Grunde liegen- „den Thatsachen u. s. w. Daß im Gesetze „der Klage" statt „einem Anspruch" steht, gibt deutlich zu erkennen, daß der Inhalt der Klagschrift, wenn sie gleich ver- schiedne Forderungen betrifft, als ein Ganzes be- trachtet werden, und daß die einzelnen Thatsachen, welche jedem der zusammen geltend gemachten An- sprüche zu Grunde liegen, doch nur als Theile des einen Ganzen in Betracht kommen sollen. Es läßt sich nicht annehmen, daß der so häufig vor- kommende Fall der Vereinigung mehrerer Klagen in einer Klagschrift der Erwägung des Gesetzgebers

116 Nachträge znm Kvm mentar über die baver. GO. entgangen sey. Da er nun gleichwohl nur von der Klage, als einer Einheit, spricht, so rechtfertigt sich die Voraussetzung, daß diese Fassung der Ge- setzesvorschrist die angegebene Bedeutung habe. Eine Antwort auf die Klage ist in dem hier erörterten Falle gegeben; daher paßt dieser nicht unter die Vorschrift des §. 18, muß vielmehr un- ter den §. 19 subsumirt werden. 3) Erklärung über den Inhalt einer im ersten Verfahren vorgelegten Urkunde, wenn die Erklärung über deren Aecht- heit bis zum Beweisverfahren Vorbe- halten wird. Bd. II, S. 239. Wenn in der Klage, in dem Vortrag einer Einrede u. s. w., auf eine beigelegte Urkunde Bezug genommen wird, so gehört der Inhalt der Ur- kunde in den relevanten Stellen zur faktischen Be- gründung der Klage oder Einrede. In Der Ant- wort auf die Klage oder Einrede muß daher, bei Vermeidung des im §. 19 bestimmten Präjudizes, auch der Inhalt der angezognen Urkunde in den relevanten Stellen, soweit er widersprochen werden will, ausdrücklich bezeichnet und verneinend beant- wortet werden. Ein der gesetzlichen Vorschrift ge- nügender Widerspruch liegt in der Erklärung, die Urkunde sey unächt; diese Erklärung drückt unzwei- deutig eine Verneinung der durch Bezugnahme auf die Urkunde behaupteten Thatumstände aus. Da- gegen ist die Erklärung, daß man sich die Aeuße- rung über die Aechtheit bis zum Beweisvcrfahreu Vorbehalte, keineswegs geeignet, einer speziellen Be- antwortung der Thatumstände, welche der Gegner durch die Bezugnahme auf die Urkunde behauptet hat, zu überheben. Hat sich die Parthei, gegen welche die Urkunde im ersten Verfahren produzirt

Zur Lehre von der Intestatsuccession nach fränkischem Landrechte : (Schluß) von Herrn Appellationsgerichtsrath Endres

Pon der Jntestatsucceffwn nach fränkischem Landrechte. 117 wurde, auf diesen Vorbehalt beschränkt, ohne sonst die beurkundeten Thatsachen bestimmt zu widerspre- chen, so muffen diese nach Vorschrift des §. 19 für zugestanden angenommen werden.

Zur fehre von der Intestatsucccssion nach fränkischem Landrechte. Von Herrn Appellationsgerichtsrath End res. (Schluß.) II. Schneidt behauptet in den allegirten ele- mentis jur. franc. §. 219, Nr. 11 und in der Note I. Nr. I zur Abhandlung des Johannes An- dreas Milon de eo quod justum est eirca successionem ad- et descendentium ab in- testato (im thesaurus jur. franc. 13. Heft des I. Abschnittes oder Bd. V, S. 2479 und folgende) §. XVI, S. 2540, daß uneheliche Kinder nur allein ihre Mütter beerben, hält daher dieselben von der väterlichen Erbschaft für gänzlich ausgeschlossen. Diese Ansicht ist auch bisher die herrschende gewesen, und ist dem Fertiger dieses Aufsatzes während seiner zwanzigjährigen Praxis kein einzi- ger Fall vorgekommen, wo eine Erbschaft dieser Art in Anspruch genommen oder zuerkannt worden wäre. Allein eine nähere Prüfung der Sache hat ihm nun die Ueberzeugung gegeben, daß jene An- sicht nicht die richtige sey. Schon die Novelle 18, Kap. 5 ertheilte den unehelichen Kindern das Recht, ihrem unehelichen Vater auf den sechsten Theil seines Vermögens in Verbindung mit ihren Müttern zu succediren, wenn derselbe weder eheliche Kinder noch eine rechtmäßige Ehefrau hinterläßt.

118 Von der Jntestatsuccefsion nach fränkischem Land-echte. Dieses Succeffionsrecht wurde in der 89. No- velle Kap. 12, §.4 den unehelichen Kindern wie- derholt zugesprochen. Unter den Autoren des gemeinen Rechtes ist es nun eine streitige Frage geworden, ob diese Be- stimmungen des römischen Rechtes in Deutschland Gültigkeit haben, weil sie sich nur auf die eigent- lichen Konkubinenkinder beziehen, der Konkubinat aber in Deutschland von jeher verboten gewesen, und daher auch mit jenem rein römischen Institute alle hiermit in Verbindung stehende civilrechtliche Folgen und Wirkungen hinwegfallen müßten. Höpfner's Kommentar zu den Institutionen, 8. Auflage, §. 690 und die in Note 8 allegir- ten Autoren. Schweppe römisches Privatrecht, 2. Auflage, §.729 und die in Note 11 genannten Rechts- lehrer. Seuffert's Lehrbuch des praktischen Pandek- tenrechts, 111. Bd., §. 441, Note 4. Soviel ist richtig, daß nach römischem Rechte die liberi adulterini, spurii und vulgo quae- siti ihrem Vater nicht succediren, und daß das fragliche Succeffionsrecht nur ein Privilegium der Konkubinenkinder war, wie dies aus den Worten der Novelle 89, Kap. 12, §.4 klar hervorgeht; Höpfner a. a. O. Nr. 3 u. 4. und es mag daher der Theorie nach allerdings die Meinung Derjenigen vollkommen gercchtfertiget seyn, welche die Bestimmungen des römischen Rechts über die Succession der Konkubinenkinder bezüglich ihrer Väter im Allgemeinen bei uns für unanwendbar erklären. Indessen hat diese Theorie in Deutschland nicht unbedingte Anerkennung gefunden, vielmehr haben mehrere deutsche Statutarrechte das Successions- recht unehelicher Kinder in einen Theil des väter- lichen Vermögens jedoch unter besonderen Voraus-

Von der Intestatsucccsslou »uch fränkischem Landrcckte. l'it setzungen sanktionirt, wie dies aus Höpfner's Kommentar a. a. O. Nr. 4 in fine, dann aus Ho ppe's Kommentar zu den Institutionen S. 542 — 543, und namentlich auch aus dem bayerischen Landrechte Th. HI, Kap. XI, §.2, Nr. 11 her- vorgeht. Das fränkische Landrecht, namentlich die kai, serliche Landgerichtsordnung des Herzogthums Fran- ken enthält eben so wenig wie die spätere Verord- nung vom 9. April 1791 eine ausdrückliche Ver- ordnung darüber, daß und unter welchen Bedin- gungen uneheliche Kinder zur Succession in das Vermögen ihrer außerehelichen Väter gerufen seyen, und es könnte daher scheinen, als ob diese Suc- cession wirklich in Franken nicht statt finde, weil das Intestaterbrecht im fränkischen Landrechte aus- führlich und nach allen möglichen Beziehungen hin behandelt und geordnet ist, eine spezielle und aus- drückliche Bestimmung über die fragliche Succession und die Art und Bedingungen derselben aber nicht enthält. Allein die kaiserl. Landgerichtsordnung schreibt schon im Allgemeinen Th. III, Tit. 122, §.3 vor, daß Alles dasjenige, was in dieser Ordnung nicht sonderlich versehen, nach Inhalt und Besag ge- meiner geschriebener Rechten gehalten, also auch geurthejlet und entschieden werden solle. Bezüglich der unehelichen Kinder ist aber in Th. III, Tit. 83, §. 3 insbesondere verordnet: „Was weiter solcher natürlicher unehlicher „dann auch aus verdammter Vermischung ge- „borener Kinder Erbschaft betrifft, sonderlich „in den väterlichen auch anherr- und anfräu- ,,lichen Gütern und dergleichen, solches Alles „lassen Wir bei Verordnung der gemeinen ge- „schriebenen Rechten bleiben." Im §. 1 und 2 dieses Titels 83 ist aber be- stiulmt, daß uneheliche Kinder, die aus verdamm-

1*20 Von der Intestatsncccffion nach fränkischem Landrcchte. ter Vermischung geboren, weder Vater noch Mut- ter erben, auch von diesen selbst nicht beerbt werden. Wenn nun nach diesen §§. 1 und 2 nur die ex damnato coitu hervorgegangenen unehelichen Kinder ihre Väter nicht beerben, so folgt schon mittels des argumentum e contrario, daß unehe- liche Kinder anderer Art ihre Väter beerben. Die Art und Weise dieser Beerbung soll aber nach Maßgabe des gemeinen geschriebenen Rechtes be- urtheilt werden, wie dies der §. 3 verordnet. Die Verordnung Des §. 3 sagt also mit klaren Wor- ten, daß die Succeffion unehelicher Kinder in das väterliche Vermögen sich nach dem gemeinen ge- schriebenen Rechte zu richten habe; unter diesem Rechte ist aber das römische und kanonische ver- standen. Das kanonische Recht verbietet nun in 6ap. 0, X qui filii sint legitimi blos die Succeffion der im Ehebrüche erzeugten Kinder in das Ver- mögen ihrer Aeltern, auch wenn diese sich später ehelichen; das römische Recht aber gestattet, wie wir oben gehört haben, die Succeffion der Kon- kubinenkinder unter den angegebenen Voraussetzun- gen und in der angegebenen Art in das väterliche Vermögen, schließt aber alle anderen unehelichen Kinder von solcher Erbschaft aus. Das Statut hat nun aber offenbar hier die natürlichen unehelichen Kinder in gleiche Kategorie mit den Konkubinenkindern des römischen Rechtes gesetzt, weil es jene nur den unehelichen Kindern aus verdammter Vermischung entgegengesetzt, und lediglich von letzteren anordnet, daß sie weder Va- ter noch Mutter erben. Wenn nämlich aus die- sem Gegensätze und dieser Anordnung die logische Folgerung sich ergibt, daß bei andern unehelichen Kindern als den aus verdammter Vermischung her- vorgegangencn eine Beerbung des Vaters statt

Von der Jntestatsncerssion nach fränkischem Landrechte. 121 finde, so muß nothwendig angenommen werden, daß das Statut im tz. 3 bezüglich der unehelichen natür- lichen Kinder jene Bestimmungen des gemeinen in specie des römischen Rechts gemeint habe, welche über die testamentarische und Intestat-Erbfolge der Konkubinenkinder in demselben gegeben worden sind; denn sonst würde es mit sich selbst im Wi- derspruche stehen, da es einer Seits nur den aus verdammter Vermischung geborenen Kindern die Succession in das väterliche Vermögen versagt, anderer Seits aber auch allen anderen unehelichen Kindern durch die Bezugnahme auf das gemeine Recht diese Succession versagen würde, wenn es jene Vorschriften des römischen Rechtes im Sinne haben sollte, welche alle uneheliche Kinder außer den Konkubinenkindern von der väterlichen Erb- schaft ausschließen. Ueberhaupt geht aus Tit. 82 u. 83, Th. Hl, ganz besonders aber aus §. 3 des Tit. 83 der Land- gerichtsordnung hervor, daß das Statut nur zwei Arten unehelicher Kinder kennt und unterscheidet, nämlich solche, die aus verdammter Vermischung hervorgegangen sind, und alle andern, die nicht aus solcher verdammter Vermischung herrühren; erfteren versagt es im Tit. 83, §. 1 außer den Ali- menten alle sonstige civilrechtliche Ansprüche an ihre Aeltern und Großältern väterlicher und mütterlicher Seits, und zwar ab intestato und aus letztwil- ligen Verfügungen, welch' letzteres in Tit. 43, tz. 7 speziell verordnet ist, den letzteren räumt es in Tit. 82, §. 1 die Succession in das mütterliche Vermögen unter gewissen Voraussetzungen ein, und verweiset wegen ihrer Successionsrechte in das vä- terliche Vermögen im Tit. 83, §. 3 auf das ge- meine Recht. Diese Verweisung auf das gemeine Recht wäre nun aber ganz wirkungslos und ohne alle Bedeutung, wenn nicht bezüglich der nicht aus verdammter Vermischung erzeugten Kinder die römi-

122 Von der Jutestatsucccsson nach fränkischem Landrechte. schon Bestimmungen über die Successionsrechte der Konkubinenkinder sowohl ab intestato als durch letztwillige Verfügungen darunter verstanden wären. Denn indem nach römischem Rechte nicht blys die ex damnato cojtu sondern alle andern un- ehlich erzeugte Kinder außer den Konkubinenkindern von der väterlichen Erbschaft sowohl ab inte- stato als ex testamento unbedingt ausgeschlos- sen waren, Novelle 89, Kap. 12. Glück's Kommentar Th. 28, §.1295, S. 393, Nr. V. so hätte das Statut nicht nöthig gehabt, den aus verdammter Vermischung erzeugten unehelichen Kin- dern jene Erbschaftsrechte ausdrücklich zu versagen und wegen der andern unehelichen Kinder auf das gemeine Recht zu verweisen, wenn cs letzteren ebenfalls alle Successionsrechte in das väterliche Vermögen hätte entziehen wollen, sondern es hätte gewiß entweder allen unehelichen Kindern ohne Un- terschied ausdrücklich die Successionsrechte versagt, oder wegen ihrer aller blos auf das gemeine Recht verwiesen, da zur Zeit, wo die ^anvgerichtsyrd- nung erschien, der Konkubinat schon verboten war. Da nun aber aus dem ganzen Zusammen- hgnge, in welchem der §. 3 des Tit. 83 mit den vorausgehenden Bestimmungen steht, offenbar die Absicht des Gesetzgebers hervorgeht, daß er die unehelichen Kinder, welche nicht aus einer verdamm- ten Vermischung erzeugt wurden, vor jenen, welche aus einer solchen hervorgegangen sind, besonders bezüglich der Beerbung ihres Vaters und ihrer Mutter bevorzugen wollte, so kann, ohne den Ge- setzgeber, dem doch eine Kenntniß des gemeinrecht- lichen Unterschieds zwischen Konkubinenkindern und andern unehelichen Kindern zugetraut werden muß, einer ganz unüberlegten rein illusorischen Anord- nung zu zeihen, nicht angenommen werden, daß er

Von der Zntestatsncceffion nach fränkischem Landrechte. | ];{ in dem §. 3, Tit. 83 auf jene Bestimmungen des polnischen Rechtes habe verwerfen wollen, welche den unehelichen Kindern, die nicht Konkubinenkin- der sind, alle Snccession in das väterliche Vermö- gen absprechen. Denn dadurch würde der Gesetzgeber jene un- ehelichen Kinder in ein ganz gleiches Rechtsverhält- njß mit den aus verdammter Vermischung erzeug- ten Kindern bringen, was er doch nach Tit. 83, §. 2 und 3, dann nach Tit. 43, §. 7 offenbar nicht beabsichtigte. Es dürfte daher die Ansicht, daß nach der kaiserlichen Landgerichtsordnung des Herzogthums Franken die unehelichen Kinder, welche weder «dul- t**rini noch incestuosi sind, ihren Vater in dem« selben Maße und unter den nämlichen Bedingun- gen ab intestato beerben, und von diesem so- wohl als den väterlichen Ascendenten in gleicher Weise im Testamente zu Erben eingesetzt werden können, wie es bezüglich der Konkubinenkinder im römischen Rechte vorgeschrieben ist, vollkommen ge- rechtfertigt erscheinen. Zum Schluffe muß zur Aufklärung eines et- was duuflen Ausdrucks der Landgerichtsordnung Th. HI, Tit. 83, §. 1 noch Folgendes angeführt werden. In diesem Tit. 83, §. 1 ist die verdammte Vermischung dahin erläutert: „als da ist Ehebruch, oder da Vater und „Mutter einander nicht ehelichen haben mö- „gen." Man könnte hier leicht versucht seyn, anzuneh- men, das Gesetz habe auch jene unehelichen Kin- der als aus verdammter Vermischung geboren er- klärt, deren außereheliche Aeltern schon bei der Ko- habitation nur die Befriedigung sinnlicher Lust be- absichtigt, nicht aber in Voraussicht künftiger Ver- ehelichung sich iu eine unerlaubte Geschlechtsverbin-

124 Von der Jntestatsiiccession nach fränkischem Landrechte. dnng eingelassen hätten, so daß die liberi spurii, wenn nicht deren Aeltern sich zu ehelichen beabsich- tigt hätten, ebenfalls als Kinder aus verdammter Vermischung anzusehen seyen. Allein dem ist nicht so. Wenn schon über- haupt die Gesetzgeber damaliger Zeit in ihren Aus- drücken nicht sehr sorgsam und vorsichtig zu Werk gingen, auch der Ausdruck „mögen" soviel bedeu- tete wie „vermögen", so hat das Statut dadurch, daß es im Allgemeinen von verdammter Vermi- schung spricht, und hierbei als Beispiele den Ehe- bruch und den Umstand, daß die Aeltern sich nicht haben ehelichen mögen, aufführt, deutlich zu erken- nen gegeben, daß es unter dem letzteren Ausdrucke den in dem gemeinen in specie dem kanonischen Rechte und dem allgemeinen Sprachgebranche ent- haltenen Fall der inzestuösen Vermischung verstan- den habe, nämlich der Vermischung von solchen Personen, denen wegen zu naher Verwandtschaft die Ehe untersagt ist. Das Statut hätte, da der blose Mangel des Willens der Aeltern, sich zu ehelichen, weder römi- schem noch kanonischem Rechte noch sonst nach ju- ridischem Sprachgebrauche der damaligen und irgend einer Zeit die außereheliche Beiwohnung zu einer verdammten Vermischung charakterisirt, offenbar in dem angegebenen Falle nicht von einer solchen ver- dammten Vermischung reden können, während es in den eigentlichen juridisch-technischen Ausdrücken nie von den richtigen und gesetzlichen Begriffen ab- weicht, auch eine solche Abweichung von einem Gesetzgeber nicht vorausgesetzt werden darf. Es hat also die fragliche Erläuterung im §. 1 des Tit. 83 folgenden Sinn: „als da ist, Ehebruch oder da Vater und „Mutter sich wegen Verwandtschaft nicht hät- ten ehelichen können, oder mit andern Wor- „ten, nicht zu ehelichen vermocht hätten."

Mittheilungen aus der Praxis

Gütererwerb und Veräußerung des Mannes nach ansbachischem Recht

Intestaterbrecht der Kinder eines katholischen Geistlichen

1*2.1

Mittheilungen aus der praris. 1. Gütererwerb und Veräußerung des Mannes nach ansbachi- schem Recht. Nach dem ansbachischen Provinzialrechte ist der Ehemann bei Erwerbung von Grundstücken an die Einwilligung der Ehefrau, sofern nicht deren cingebrachtes Vermögen hierzu verwendet werden soll, nicht gebunden. Dieses geht nicht nur dar- aus hervor, daß nach jenem Provinzialrechte un- ter den Eheleuten keine allgemeine Gütergemein- schaft, vielmehr blos die Gemeinschaft der Errun- genschaft mit vorherrschendem Mundium des Man- nes besteht, woran durch die Einführung des all- gemeinen preußischen Landrechts nichts geändert wurde, sondern es wird auch durch die in den Blättern für Rechtsanwendung Bd. II, S. 17 ff. enthaltene Ausführung und die dort allegirten Prä- judizien — wonach der Ehemann auch bei Ver- äußerung der ihm gehörigen Immobilien nicht an die Einwilligung der Ehefrau gebunden ist — bestens begründet. OAGE. v. 21. Juli 1843, Nr. 1201«« 2. Jntestaterbrecht der Kinder eines katholischen Geistlichen. Nach einer Fürstlich Bambergischen Verord- nung vom 27. Juni 1795 ist das beschränkte Jn- testaterbrecht, welches nach Römischem Rechte den Konkubinenkindern zusteht, auch den spuriis ein- geräumt. Zufolge dessen wurde die Testaments- erbin eines verstorbenen katholischen Geistlichen von einer Person, welche des Erblassers natürliche Toch- ter zu seyn behauptete, auf Herausgabe des sech- sten Theils der Verlassenschaft belangt. Die erste Instanz erkannte auf Beweis des Klagegrundes; in der zweiten erfolgte Entbindung der Beklagten

I ‘2f» 2ntestaterbrccht der Kinder eines kathol. Geistlichen. von der Klage, und dieser Ausspruch erhielt — un- ter Bezugnahme auf die appellationsgerichtlichen Entscheidungsgründe, die oberftrichterliche Bestäti- gung (OAGE. v. 28. Dez. 1840, Nr. 074^3«). Zur Motivirung des bestätigten Urtheils war an- geführt : Die Klägerin ist keine spuria, sondern will von einem katholischen Pfarrer erzeugt seyn, wel- cher nach katholischen Gesetzen nicht heirathen darf. Sie ist daher ex damnato coitu nata, und es fragt sich, ob auch Kinder dieser Art Anspruch auf das gesetzliche Erbrecht in den sechsten Theil der Verlassenschaft ihres natürlichen Vaters haben? Darüber besteben Kontroversen. Indessen ent- hält das römische Recht eine deutliche Bestimmung. Die Nov. 80, welche von dem fraglichen Erbrechte handelt, sagt Kap. 15 wörtlich: ultima vero legis pars nos exspectat, ut et ipsa convenientem ordinem acci- piat, atque enumeremus, qui ne ipso quidem nomine naturalium digni sint. Ac primum quidem omnis, qui ex ne- fariis vel incestis, vel damnatis com- plexibus nascitur, is nec naturalis vo- cabitur, nec a parentibus alitur, nec cum hac lege quid commune habebit. Zwar ist Thibaut §.682 der Ansicht, daß nur die incestuosi von dem fraglichen Erbrechte ausgeschlossen sind, — die adulterini und aus sonst nur verbotenen Verbindungen erzeugten Kin- der aber nicht den ineestuosis sondern den spu- riis gleich zu setzen sind, und es ist auch richtig, daß nach der Billigkeit des kanonischen Rechts Kap. 5, X, de eo, qui duxit in matrim. quam polluit per adulterium, der natürliche Vater den adulterinis und aus verbotenem coitu er- zeugten Kindern die natürlichen Alimente schuldig ist; allein von der Alimentation gilt noch kein

Intestalevbrkcht der Kinder eines kathol. Geistlichen. I '27 Schluß auf das Erbrecht, und da das römische Recht dieses ausdrücklich verbietet, das kanonische Recht es aber nicht ausdrücklich einräumt, so kann auch den ex damnato coitu erzeugten Kindern dieses Erbrecht nicht zustehen. Der Ansicht Thibaut's aber steht das deut- liche Gesetz entgegen, indem es nicht nur von den- jenigen Kindern spricht, qdi cx incestis com- plcxiltus* sondern neben diesen auch die ex ne- fariis vel damnatis complexibus aus- drücklich benennt, — hierunter aber alle Kinder verstanden werden, die von Personen herrühren, denen zur Zeit der Erzeugung verboten war, sich zu ehelichem Auch wird dessen Ansicht durch die Nov. 19, Kap. 1, worauf er sich beruft, nicht bestätigt; denn diese Novelle handelt nicht blos von ince- stis nuptiis sondern auch von illicitis nuptiis — nicht blos den durch die Natur, sondern auch den politisch verbotenen Ehen. Die Worte dieser Novelle lassen hierüber keinen Zweifel. Sie lauten: Sancimus igitur de caetero: Siquis il- licitas et contrarias naturae (quas lex incestas et nefandas et damnatas vocat) contraxerit nuptias etc. N achschrift der Red. Wir bezweifeln die Richtigkeit dieser Entscheidung, weil in der No- velle 12, Kap. 1 ausdrücklich gesagt ist, daß die in der Novelle 89 durch „vel44 getrennten Prä- dikate in der Gesetzessprache doch nur eine Sache bezeichnen, nämlich die blutschänderischen unter der Form der Ehe eingegangnen Verbindungen. Die Ansicht Thibaut's theilen Heise in seiner Dis- sertation de suecess* necessar. §. 31, 32; Spangen berg im Archiv für civ. Praxis Bd. XII, S. 450; Roßhirt Erbrecht S. 215; v. We- n i n q - I n g e n h e i m Civilrecht, Buch V, §. 2 t; v. Bülow, Abh. Th. I, S. 237 f.

Zur Lehre von der Widersetzung gegen obrigkeitliche Diener F.

Adhäsion. Konnexität

Restitution gegen Versäumung der Berufungsfrist

1-28

Widerfetzniig. Adhäsion. Restitution.

S. Zur Lehre von der Widersetznng gegen obrigkeitliche Diener. Dieselben Grundsätze, welche in Betreff der Widersetzung gegen außer den Gränzen ihres Auftrags handelnde obrigkeitliche Die- ner — einer früheren oberappellationsgerichtlichen Entscheidung (siehe Rechtsbl. 1843, S. 30, Nr. 4) zum Grunde gelegt wurden, sind aucb neuerdings bei oberstrichtcrlichen Erkenntnissen in Anwendung gekommen. OAGErkenntnisse vom 6. März 1843, R. Nr. 116",43; vom 24. Okt. 1843, R. Nr. 54V4*. F- 4. Adhäsion. Konnerität. Wenn der appellirende Kläger eine Aenderung des in der Vorinstanz über die Klage erlassenen Jnterlokutes beantragt, so kann der Beklagte mit- telst Adhäsion auf die in erster Instanz erfolglos gebrauchte sog. Einrede der dunkeln Klagschrift zurückkommen. Es fehlt hier nicht -an dem Er- fordernisse der Konnexität. OAGE. vom 28. Jan. 1843, Nr. 899404i. 5. Restitution gegen Versäumung der Berufungsfrist. Eine Berufungsfchrift war zu spät eingekommett. Appellant suchte Restitution, weil für den nicht an der Poststraße liegenden Gerichtssitz die Postsen- dungen nur an bestimmten Tagen durch einen Bo- ten abgeholt werden und hierdurch die Verspä- tung entstanden sey. Die Restitution wurde ab- geschlagen, weil Appellant sich über den Posten- lauf nähere Kunde hätte verschaffen, und darnach richten sollen. OAGE. vom 28. Okt. 1842, Nr. 1610^/4-. Vgl. Bl. f. RA. Bd. VIII, S. 47.

Samstag, den 27. April 1844

Gesetz und Verordnung

Blätter f ft r RechtsanwenSung zunächst in Bayern.

^r. 9. Samstag, den 27. April 1844.

Gesetz und Verordnung. Wer nach Begriffen sucht, hat oft die liebe Noth; Au theuer ist der Rath, es hilft kein Angebot. In Ansehung der aus der Zeit vor der Ver- fassung stammenden Normen kommt es häufig in Frage, ob zu ihrer Aufhebung, Abänderung oder authentischen Erläuterung dieZuftimmungderStände erforderlich sey, oder nicht. Die Antwort hängt davon ab, zu welcher der in der Ueberschrift be- zeichneten Kategorieen die in der Frage begriffene Norm gehört. Im Gebiete der Justiz hat es weniger Schwie- rigkeiten, die Gränze zwischen Gesetz und Ver- ordnung zu bestimmen, als in der Sphäre der inner» Verwaltung. Der Inhalt der Gesetzbücher über bürgerliches und Straf-Recht, über bürger- lichen und Straf-Prozeß zieht diese Gränze. Was in diesem Inhalte begriffen ist, und was sich zu demselben als Ergänzung i), Abänderung oder au- thentische Erläuterung verhält, ist Gegenstand der 1) Wozu — bei dem Bayerischen Landrechte und der Ge- richtsordnung — auch die hülfsweise geltenden civil- rechtlichen und civilprozessualischen Bestimmungen des römischen und kanonischen Rechts und der Reichsgesetze gehören. — Auch die später» Vorschriften über Han- dels- und Wechselrecht find so aufzufassen. Die civil- rechtlichen Bestimmungen über Handels - und Wechsel- rechts-Verhältnisse gehören zur Gattung der Obligatio-

IX.

130

Gesetz und Verordnung.

Gesetzgebung; was außer dieser Gränze liegt, kann durch Verordnung bestimmt werden. Zu den Ergänzungen resp. auth entischen Erläuterungen sino aber diejenigen Bestimmungen nicht zu rechnen, welche das Gesetz dem Reglement, der Instruktion oder Vollzugsvorschrift anheimstellt, oder welche, wenn gleich auf die Rechtspflege Bezug habend, nicht Akte der Gesetzgebung, sondern der Or- ganisation sind. In den Stellen der GO., welche die Orga- nisation der Gerichte (d. h. die Formation dersel- ben, das dienstliche Verhältnis; der Mitglieder und die geographische Begränzung ihres Wirkungskrei- ses) betreffen, ist anerkannt, daß hierüber lan- desherrliche Verordnungen bestimmen * 2); nur ist für die Obergerichte Dikasterialverfassung überall vorausgesetzt. Dagegen enthält das Civil- prozeßgesetzbuch die Normen über Kompetenz der Gerichte, soweit sie durch Eigenschaften der Personen oder Rechtsgegenstände bestimmt werden. Was also von den späteren Vorschriften dem In- halte nach die Kompetenz der Gerichte in diesen Beziehungen betrifft, gehört zum Gebiete der Ge- setzgebung.

neu, die prozessualischen bilden eine Art des summarischen Prozesses. (Vorschriften, welche sich nicht auf solche Weise einreihen lassen, können als Ergänzungen des betreffenden Gesetzbuchs nicht angesehen werden.) 2) Vgl. den Aufsatz über die Rückstände des Oberappella- tionsgerichts in Nr. 6, S. 86. — Diesem Aufsätze liegt ein Gutachten zu Grunde, welches der Heraus- geber der Bl. f. RA. über die Gesetzlichkeit der Reduk- tion der OAGSenate auf 5 Mitglieder, in Gemäßheit besonderen Auftrags, zu erstatten hatte. — Was den Versuch betrifft, die Gesetzes-Eigenschaft der Vorschrif- ten über Formation der Civil - Senate aus Tit. VIII, §. 1 und Tit. IV, §. 8 der VU. abzuleiten, so paßt darauf der Spruch: Um sich zu helfen, darf der Mensch nicht schüchtern seyn; Dringen wir nichts heraus, so legen wir's hinein.

Gesetz und Verordnung.

131

In Ansehung des bürgerlichen Rechtes kann für Zweifelsfragen (überGesetzes-Eigenschaft einer Norm) der Inhalt des bayerischen Landrechts mit seinen Ergänzungen auch für die unter dem gemei- nen Rechte stehenden Landestheile zum Anhaltspunkte dienen; nickt etwa deßwegen, weil es das Civil- gcsetzbuch des Stammlands ist, sondern weil aus einer Reihe von Bestimmungen der als Theile der Verfassung erklärten Edikte^) hervorgeht, daß die- ses Gesetzbuch es war, welches man bei Redigi- rung der Verfassung und ihrer Beilagen in den Beziehungen auf das Civilrecht vor Augen hatte. Für diejenigen Landestheile, in welchen das Preus- siscke Landrecht oder das Oesterreichische Civilge- setzbuch Anwendung findet, gilt dies nicht. (Von der Pfalz ist hier überhaupt abgesehen.) Die Gränzbestimmung der VU. (Tit. VII, §. 2) in den Worten: „welches die Freiheit der Personen oder das Eigenthum der Staats-Angehörigen betrifft" — wird sich zur Lösung eintretender Zweifel selten bewäh- ren. Vorschriften über Fristen und Formen im bürgerlichen Prozesse betreffen ebenso, wie Vor- schriften über gehörige Erprobung der Qualifika- tion zum Richteramte — die Freiheit der Perso- nen oder das Eigenthum der Staatsangehörigen — nicht unmittelbar; aber letztere haben darauf mittelbar nicht minder bedeutenden Einfluß als die ersteren. Gleichwohl ist es eine ausgemachte Sache, daß nur jene zum Gebiete der Gesetz- gebung, diese aber zu dem der Verordnung gehören. Wird aber die Gränze in der Art gezogen, wie oben geschehen, so ergibt fich, daß der Unter- schied zwischen Gesetz und Verordnung auch in den allgemeinen Vorschriften derjenigen Zeit

S) Insbesondre des 6. und 8. Edikts.

Zur Lehre von der Extrajudizialbeschwerde

132 Zur Lehre von der Ertrajndizialbeschwcrde. nachgewiesen werden kann, in welcher die gesetzge- bende Gewalt des Monarchen durch Beirath und Zustimmung von Ständen nicht beschränkt war''). Nur darf man kein Gewicht darauf legen, unter welchem Namen eine allgemeine Vorschrift der da- maligen Zeit ergangen ist. Die Bezeichnungen „Gesetz, Edikt, Verordnung, Reskript" wurden ohne Auswahl, ohne Festhaltung der tech- nischen Bedeutung gebraucht »), und häufig sind in einem Edikte oder einer Verordnung gesetzliche und reglementäre Vorschriften unter einander ge- mischt fl). Es liegt wohl nicht außer der Sphäre der historischen Klasse der Akademie der Wissenschaften, die Merkmale festzustellen, mit denen sich bestim- men ließe, welche von den, die innere Verwaltung betreffenden, allgemeinen Vorschriften der nunmehr geschichtlichen Zeit vor 1818 die Eigenschaft eines Gesetzes, und welche die einer Verord- nung haben. Mögen die Rechtsgelehrten, welche Mitglieder der historischen Klasse sind, dieser Auf- gabe sich entweder selbst unterziehen, oder eine Preisaufgabe darüber veranlassen!

Zur Lehre von der Ertrajudissalbeschwerde. Für Falle, die man nicht zu taufen weiß, erfand Ein tiefer Philosoph die Gattung „Allerhand". Eine Ausgabe, welche unter keinen andern Titel der Rechnung paßt, erscheint durch die Ein- tragung unter die Rubrik „Insgemein" vollkom- men gerechtfertigt. Aus dem Beweise, daß sich ein erhobener Anspruch unter keine der benannten 4) S. oben S. 88, Nr. 3. Auch in der früher« Zeit wurde es mit der Bezeichnung nicht genau genommen. *) So in dem organischen Edikte vom 24. Juli 1808, die Gerichtsverfassung betreffend.

Zur Lehre von der Extrajudizialbeschwerde. IAA Klagen stellen lasse, ziehen gewandte Praktiker die Folgerung: es sey im gegebnen Falle eine actio in factum begründet. Wird eine Beschwerde ge- führt, welche weder Berufung , noch Nestitutions- gesuch, noch Nichtigkeitsklage ist, so hat man gute Gelegenheit, sie für eine Extrajudizialbe- sch werde zu halten. Fragt man nach den Fäl- len, in welchen Extrajudizialbeschwerde Platz greift, so kann man darauf rechnen, von „rebus omni- bus ct quibusdam aliis" unterhalten zu werden, oder wenigstens am Schlüsse des Katalogs das Horazische „et boc genus oinne“ zu finden. Indessen gilt auch hier der Satz: sunt certi de- nique fines. Was über die Natur der Ertraju- dizialbeschwerde in den gesetzlichen Quellen, in Kreittmayr's Anmerkungen, in gesammelten Nechtssprüchen und andern literarischen Hülfsmit- teln vorkommt, trifft darin zusammen, daß es sich überall von einer Beschwerde eines (vom Gerichte verschiednen) Betheiligten oder seines Vertreters handelt. Daher geht es nicht an, Beschwerden von Gerichts-Mitgliedern oder Subalternen gegen Verfügungen ihrer Vorgesetzten, welche sie mit einer Qrdnungs- oder Disziplinär - Strafe belegen, unter den Begriff der in GO. XV, Z. 5, Nr. 6 u. 7 bezeichneten Ertrajudizialappellation zu stel- len. Die Statthaftigkeit eines Rekurses in solchen Fällen ist nicht bestritten; derselbe gehört zur Gat- tung der Rechtsmittel in Strafsachen; es ist we- der erforderlich noch geeignet, eine Richtschnur für solche Beschwerden in den Vorschriften und Grund- sätzen über die dem Civilprozeß ungehörige Extra- judizialappellation *) zu suchen.

!) Pgt. den Komment, über die GO. Bd. IV, Kap. XV, §. 5, II. (Die erste Abtheilung des 4. Bandes ist un- ter der Presse.)

Aphorismen über Gesetzgebung

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Aphorismen über Gesetzgebung. Ein weiser Dichter sagt von Spendung kleiner Gaben: In großen Dingen reicht es hin, gewollt zu haben. Wer von Anfang seiner literarischen Laufbahn an, nahe bei 30 Jahres mit Eifer das Ziel ver- folgt hat, der Gesetz-Anwendung mit Hülfe der Wissenschaft Vorschub zu leisten, ist wohl in der Lage gewesen, die Gebrechen vieler Gesetze und ganzer Gesetzgebungen wahrzunehmen, über deren Ursachen nackzudenken, und daraus Marimen für künftige legislative Unternehmungen zu abstrahiren. Hier — im Hinblick auf das in Angriff zu neh- mende vaterländische Gesetzgebungswerk — einige Proben solcher Abstraktion. I. Die meisten Gebrechen der Gesetze entsprin- gen aus — Mangel an wissenschaftlichem Denken. Der Meister in wissenschaftlichem Denken bedient sich keines Ausdrucks, der nicht auf das, was be- zeichnet werden soll, nach der ganzen Schärfe des Begriffs vollkommen paßt; wo aber der Begriff nicht scharf gedacht ist, muß auch der Ausdruck mangelhaft ausfallen. — Der von der Wissen- schaft geweihte Gesetzgeber hat jederzeit nicht blos die Th eile in seiner Hand; auch deren Ver- knüpfung durch das geistige Band ist ihm stets gegenwärtig. Im wissenschaftlichen Gehalte des Urhebers liegt die Hauptgewähr für das Gelingen einer Gesetzgebung. Hieraus erklärt cs sich, daß einerseits unser Strafgesetzbuch (abgesehen von den Anmerkungen) verhältnißmäßig sehr wenige Kon- troversen hervorgerufen hat, andrerseits die Zahl

*) Schon meine Jnangural-Abhandlnng war in dieser Rich- tung geschrieben. Das Vorwort ist vom 1. März 1815 datirk.

Aphorismen über Gesetzgebung. j;)5 der durch die Novellen von 1819 und 1837 ver- anlaßten Streitfragen Legion ist 2). 2. Jede Materie muß mit logischer Schärfe durch- dacht werden, und man muß mit sich darüber ins Reine kommen, wie jede Einzelnheit sich nach folgerechter Entwicklung des Prinzips gestalte. Aber Aristoteles warnt: nicht Alles, was seyn soll, könne seyn. Wer Normen für das Leben auf- stellen will, muß an den Resultaten der logischen Konsequenz nach den Bedürfnissen und Verhältnis- sen, welche die Erfahrung lehrt, und nach Rück- sichten der Humanität und Billigkeit — ab- und zuzugeben wissen. Die Härten und Schroffheiten unseres Strafgesetzbuchs haben ihre Ursache in Außerachtlassung dieser Maxime. Dieselbe möge jedem Theoretiker, welcher zur Aufgabe der Gesetzgebung berufen wird, überall vor Augen schweben *)? — Dagegen streife der mit solchem Aufträge beehrte Praktiker die in dieser Sphäre

2) Feuerbach erscheint in den Werken seiner noch unge- schwächten Kraft als eine wissenschaftliche Größe, Gön- ner war nur Meister in speziellen Erörterungen, ein De- duktionsgenie, ein Heros in der Sphäre der Rhetoren und Advokaten. Fast auf jeden tzen seines Kommentars znr Novelle von 1819 paßt das Motto: „Es ließe sich Alles trefflich schlichten. Könnte man die Sache zweimal verrichten." 3) In Vd. V, S. 197 f. dieser Zeitschrift ist gezeigt, daß eine erschöpfende Benützung der Praxis jedem Werke neuer Gesetzgebung zur Grundlage dienen sollte. Es wäre sehr zu wünschen, daß ohne Verzug Hand ange- legt würde, die dort empfohlene Ausbeutung der oberst- richterlichen Registratur ins Werk zu setzen, damit künf- tig die neuen Entwürfe durch die Ergebnisse der Er- fahrung geprüft und berichtigt werden können. Auch bei den Appellationsgerichten dürfte Gleiches durch Ver- wendung tüchtiger Acceffisten unter Leitung eines Ge- richtsmitglieds zn unternehmen seyn.

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Aphorismen über Gesetzgebung.

so häufige Gewohnheit ab, die einzelnen Fragen als selbstständige Aufgaben — ohne Beachtung des Zusammenhangs mit dem wissenschaftlichen Gan- zen — zu erledigen. Sonst wird es ihm nicht gelingen, ein harmonisches Ganzes, ohne Wider- sprüche und Lücken, zu gestalten. 3. In einem wissenschaftlich regsamen Zeitalter, wie das unsrige, fällt es wohl Niemand ein, die Kasuistik der Pandektensammlung oder des Preußi- schen Landrechts zum Muster einer neuen Gesetz- gebung zu nehmen. Der Gesetzgeber darf nicht darauf ausgehen, die Thätigkeit der Wissenschaft auszuschließen; er muß sie vielmehr, als die Seele der Anwendung, voraussetzen. Kasuistische Ent- scheidungen gehören in praktische Erörterungen, in Präjudiziensammlungen, nicht in das Gesetzbuch ^). Dies beherzige der Theoretiker, wenn er bei einer legislativen Arbeit in Versuchung kommt, seinen mühsamen Untersuchungen über eine kasuistische Stelle der bisherigen Quellen in einem Gesetz-Ar- tikel gewissermaßen ein Denkmal zu setzen; dies beherzige auch der mit der Gesetzgebung beschäf- tigte Praktiker, damit er den höchst nachtheiligcn Mißgriff vermeide, eine ganze Rechtsmaterie aus dem Standpunkte eines von ihm bearbeiteten schö- nen, eigenthümlich gestalteten Rechtsfalls aufzu- fassen v).

4) Jeden Artikel etwa wie einen Rechtsfall. 5) Es kommt auch z. B. bei Aufstellung einer langen Reihe von Vermuthungen über den Willen des Testators — wenig heraus. Denn fast jeder der im Leben vorkom- menden Fälle hat faktische Besonderheiten, welche vom Gesetzgeber nicht vorgesehen sind, und die Anwendbar- keit seiner kasuistischen Vorschriften ausschließen. 9J Fr. 4 de legibus: „ex his, quae forte uno aliquo casu accidere possunt, jura non constituuntur.“

Aphorismen über Gesetzgebung.

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4. Ein niedergeschriebener Satz kann dem Leser nach dem ersten Eindrücke als vollkommen klar, richtig und erschöpfend erscheinen, und doch ein Saatkorn seyn, aus welchem zahlreiche Zweifels- fragen ersprießen. Daher ist in legislativen Arbei- ten überall nicht nur der Zusammenhang mit allen andern konneren Stellen und Theilen des ganzen Werkes im Auge zu behalten, sondern auch jedes einzelne Wort, so wie die Wortfügung, einer um- sichtigen Prüfung zu unterstellen. Bei spezielleren Vorschriften thut es noth, sie unter die Probe des aroumcntum a contrario zu bringen, und sich die Frage vorzulegen, ob alle die Folgerungen, welche dieses Argument ergibt, zu billigen sind. Auch die Stellung der einzelnen Materien und Sätze im systematischen Ganzen ist von hohem Gewichte. 5. Eine große Untugend in Gesetzen und doktri- nellen Werken ist der Gebrauch gewisser Worte, durch welche Der Verfasser zu verstehen gibt, die Vorschrift oder der Lehrsatz möge wohl nicht auf alle nach den Worten darunter gehörige Fälle pas- sen, er habe sich aber die Mühe nicht gegeben, der Sache auf den Grund zu sehen. Dahin ge- hören z. B. die Worte: allenfalls^), eigent- lich, vorzüglich. Durch solche Beifügungen wird die Anwendung der Vorschrift in jedem Falle unsicher gemacht, und der Chikane, den Rechts- mitteln, dem Schwanken der Praxis ein offener Spielraum eingeräumt. Der Gebrauch solcher Men- talreservationen ist schlechthin zu verwerfen. Ist Grund vorhanden, in Bezug auf eine Vorschrift

T) Von diesem Worte zeigt sich in der GO. ein starker Verbrauch.

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Aphorismen über Gesetzgebung.

dem richterlichen Ermessen freiere Hand zu lassen, so sage man es geradezu. Ebenso möge man sparsam mit den Verwei- sungen auf andere Stellen seyn. Diese Verwei- sungen werden häufig mißverstanden 8). Kann die Verweisung durch Beifügung weniger Worte oder nur eines Satzes erspart werden, so ist dies vor- zuziehen, wäre es auch eine Wiederholung. 6. Mit dem konservativen Prinzip verhält es sich in der Gesetzgebung, wie in der Politik. Seine Weisheit besteht nicht darin, alles Ueber- lieferte in die als nothwendig erkannte neue Ge- staltung blos darum überzutragen, weil es über- liefert ist, sondern darin, von dem überlieferten Stoffe das für Gegenwart und Zukunft nach un- befangener Prüfung als passend und haltbar er- kannte beizubehalten, im Uebrigen aber den Be- dürfnissen der fortgeschrittenen Zeit Anerkennung und Gewährung nicht zu versagen, damit das neue Werk nicht mit der Aussicht geboren werde, nicht laug konservirt werden zu können^).

Rechtsgelehrte, welche das Preußische Landrecht aus der Anwendung kennen, werden dies bestätigen. Man gedenke auch der Kontroversen, zu welchen die Ver- weisungen auf Art. 315, 406 und 407 im Art. 411 (Th. I) und mehrere andere solche Hinweisungen im Strafgesetzbnche Anlaß gaben. Mitunter zeigt es sich, daß es besser gewesen wäre, die Wiederholung mehrerer Sätze nicht zu scheuen. Vgl. §. 54, Nr. 1 der No- velle von 1837. — Wer hat nickt schon an Kreitt- mayr's (GO. X, §. 13, Nr. 5): „oder sonst in den Rechten eine besondere Ausnahme zu fin- den ist", oder an Stürzer's (Nov. v. 1837, §.108): „insvferne sie zulässig ist" — eine harte Nuß gefunden? v) Eine Civil-Gerichtsordnnng, ein Strafprozeß — ohne Öf- fentlichkeit und Mündlichkeit — würden in unsrer Zeit, wo nicht todt, doch nicht lebensfähig geboren werden.

Mittheilungen aus der Praxis

Verbindlichkeit der geistlichen Brüderschaften zu der in §§. 48, 49 der 2ten Beil. zur VU. bestimmten Konkurrenz

Richterliches Fragerecht

Mittheilungen aus der Praxis. I. Verbindlichkeit der geistlichen Brüderschaften zu der in 48, 49 der 2ten Beil, zur VU. bestimmten Konkurrenz. Savigny (Röm. R. Bd. II, S. 244) be- merkt bei der Unterscheidung zwischen Korpora- tionen und Stiftungen: „Auch hier aber fin- den sich nicht selten Uebergänge, die eine scharfe „Begränzung beider Klassen ausschließen. — So „z. B. sind Domkapitel und Chorherrenstifter zwar „kirchliche Institute, zugleich aber wahre Korpora- tionen." Der königl. Staatsrath hat in der im Regbl. l. I. Nr. 10 abgedruckten Entscheidung vom 8. Febr. 1844 eine solche Uebergangsnatur bei den geistlichen Brüderschaften angenom- men, und demzufolge die Verpflichtung einer sol- chen zu der in der Ueberschrift bezeichneten, dem Kirchenvermögen obliegenden,Konkurrenz aus- gesprochen.

2. Richterliches Fragerecht. In Bd. IV, S. 241 f. n. 268 f. findet sich eine Erörterung über das in der GO. X, §.15, Nr. 7 begründete richterliche Fragerecht, in welcher gezeigt wird, wie wohlthätiger Gebrauch davon gemacht werden, wie es besonders dazu dienen könne, nach gepflognen weitläufigen und kostspieli- gen Verhandlungen, Abweisungen vonKlagen, so wie sie angebracht sind, und andre Opfer auf dem Altare des formellen Rechts zu vermeiden. Wohl manche Obergerichtsmitglieder mögen jenen Aufsatz mit dem Gedanken überschlagen haben: das ist eine ganz unpraktische Sache, davon weiß der Ge- richtsgebrauch nichts. — Das Irrige Dieser Meinung zu zeigen, liefern wir hier einen Auszug aus einer oberstrichterlichen Entschließung v. 26. Aug.

Verträge mit Juden, durch einen Mandatar abgeschlossen

140 Verträge mit Inden, durch einen Mandatar abgeschlossen.

1839 (OAGAkt. Nr. 12703135), in welcher von dem bezeichneten Fragerechte Gebrauch gemacht wurde: „das k. AG von *** empfängt die Akten in Sachen des k. Hof - und Theater-Sängers I. H. gegen den k. Fiskus, wegen Pensions-Er- höhung mit der Weisung, in Gemäßheit der GO. Kap. XV, §. 7, Nr. 9 und Kap. X, §. 15, Nr. 7 den Kläger H. zur Abgabe seiner Erklärung auf- zufordern, ob er seine Klage wegen Verkürzung an seinem Gesammtgehalte, den er als Hof- und Theater-Sänger, oder nur an jenem Gehalte, den er als Theater-Sänger bezogen, gestellt haben wolle, und wieviel dessen Gesammtgehalt von beiden Stellen betragen habe? —, nach ein- gekommener Erklärung den k. Fiskus hierüber zu vernehmen, und sonach die Akten wieder einzu- senden." In einer andern Sache (Nr. 69 1 40/n), in welcher es sich von einem Zeugenbeweis unvordenk- licher Hebung einer Taferngerechtigkeit handelte, wurde durch oberstrichterliche Entschließung vom 17. Febr. 1843 auf den Grund der GO. Kap. X, §.19 angeordnet: „die vernommenen Zeugen Z., W. und B. nachträglich auch noch darüber verneh- men zu lassen, ob sie auch von andern Per- sonen nicht gehört haben, daß die Vorbe- sitzer des K?schen Brau - und Bierhauses schon vor der Zeit ihrer Wissenschaft keine Fremde beherbergt, keine Gäste ausgespeist, und keine Tanzmusik ge- halten haben." 3. Verträge mit Juden, durch einen Mandatar abgeschlossen. Es sind nur gewisse Kategorien von Perso- nen, deren Verträge mit Juden nach Landcsge- setzen der obrigkeitlichen Protokollirung bedürfen. Wenn nun eine nicht darin begriffene Person einen Andern, der dahin gehörig, zu einem Erwerbs-

Personen, deren Verträge mit Juden obrigkeitlicher Fertigung bedürfen

Devolution. Klagänderung

Personen, deren Vertr. mit Inden obrigk. Fertigg. bedürfen. 14 [ oder Veräußerungsgeschäfte überhaupt bevollmäch- tigte, und der Mandatar das aufgetragene Geschäft mit einem Juden eingeht, so ist die Nothwendig- keit der Protokollirung aus der Person des Man- datars zu beurtheilen, daher im gegebnen Falle als vorhanden anzunehmen. OAGE. vom 23. Nov. 1840, Nr. 125638<3».

4. Personen, deren Verträge mit Juden obrigkeitlicher Fertigung bedürfen. Wenn nach dem Landesgesetze z. B. dem Bai- reuth i sch en, diese Nothwendigkeit für Hono- ratioren nicht stattfindet, so sind doch Land- gerichtsskribenten und Bürger von Landstäd- ten, welche vormals in diesen das Amt eines Raths Mitglieds begleitet haben, den Honora- tioren im Sinne des Gesetzes nicht beizuzählen. OAGE. v. 23. Nov. 1840, Nr. 1256383s. Vgl. Bl. f. NA. Bd. VII, S. 16 mit der dazu gehörigen Berichtigung am Ende von S. 1t2 desselben Bandes. S. auch Bd. VIII, S. 112.

5. Devolution. Klagänderung. Wenn die Vorinstanz von einer Klage, wie solche angebracht ist, lediglich deßhalb entbindet, weil die Replik eine unzulässige Klagänderung ent- halte, der Oberrichter aber findet, daß dieser Aus- spruch nicht begründet ist, so hat der Oberrichter nur zu erkennen, daß Verklagter von der Klage nicht wegen unzulässiger Klagänderung zu entbin- den sey, in der Sache selbst aber die Vorinstauz weiter zu erkennen habe. Denn die Vorinstanz hat ihre Entbindung von der Klage nicht darauf gegründet, daß die Klagbitte sich durch die vorge-

Rechtskraft des auf die Einklagung verfallener Fristen ergangenen Urtheils in Bezug auf später verfallende Fristen

142 Rechtskraft des auf die Einklagung verfallener Fristen rc. brachten Klage- oder Neplikgründe nicht rechtfer- tige, oder daß dasjenige, was in der Klage oder Replik zur Begründung der Legitimation zur Sache vorgebracht wurde, hiezu nicht hinreiche, — daß es an der Fundation fehle —, sondern sie hat lediglich aus formellen (prozeßrechtlichen) Grün- den ausgesprochen, daß dasjenige, was zur Fun- dirung vorgebracht wurde, nicht gewürdigt werden könne, weil es zu spät vorgebracht worden sey *).

Rechtskraft des auf die Einklagung verfallener Fristen ergan- genen Urtheils in Bezug auf später verfallente Fristen. Von einer Forderung wurden die verfallenen Fristen eingeklagt und dagegen Einreden vorge- bracht, welche theils die Beweiskraft der Urkunde betrafen, wodurch die ganze Forderung bewiesen werden wollte, theils dahin zielten, die Forderung im Allgemeinen als ungegründet oder doch als ge- tilgt darzustellen. Alle diese Einreden wurden rechtskräftig theils als ungegründet, theils als nicht bewiesen verworfen. Im Wege der Restitution suchte nun Verklagter noch weitere Einreden vor- zubringen, welche ebenfalls die ganze Forderung betrafen, aber ebenfalls verworfen wurden, nicht blos weil sie keine Noven waren, sondern weil sie ungegründet erschienen *). Als nun der bisher nicht eingeklagte Rest der Forderung verfallen war und eingeklagt wurde, brachte Verklagter nicht nur die vorerwähnten Ein- reden, sondern auch noch andere vor, und es ent-

1) OAGE. vom 13. Febr. 1844, 74440/41. Diese Ent- scheidung beruht auf dem oberappellakionsgerichtlichen Plenarbeschluß vom 10. Dez. 1842 lit. a. !) Wären sie nur verworfen worden, weil sie keine No- ven waren, so hätten sie im zweiten Prozeß wegen des Nestes vorgcbracht werden können.

Selbstständige Berufung

In der Bitte um das Mehr ist die um ein Geringeres stillschweigend enthalten

Selbstständige Berufung. 14Ü stand die Frage, ob und wie weit ihm Rechts- kraft entgegen stehe? Der oberste Gerichtshof ent- schied am 9. Jan. 1844: a) die rechtskräftige Vers urtheilung wegen der früher verfallenen Fristen er- streckt sich nicht auf den jetzt eingeklagten Rest, Denn es fehlt Identität des Gegenstandes; b) jene Rechtskraft erstreckt sich aber auf alle Streitfragen des jetzigen Prozesses, welche mit den früher rechts- kräftig entschiedenen dem Rechte, dem Gegenstände und dem Faktum nach identisch sind ?), namentlich also auf die Fragen: ob die Urkunde über die ganze Forderung beweisend sey, ob die ganze For- derung auf einem unerlaubten Geschäfte beruhe, ob die ganze Forderung schon gezahlt oder doch erlassen sey; c) die im früheren Prozeß nicht vor- gebrachten Einreden sind in Beziehung auf die jetzige Klage wegen des Restes weder versäumt, noch steht ihnen eine Rechtskraft der früheren Er- kenntnisse entgegen, welche hierüber nicht abgeur- theilt haben 3).

7. Selbstständige Berufung. Wenn erkannt wird, der Eid sey nicht für verweigert zu erachten, sondern abermaliger Ter- min zur Eidesleistung anzuberaumen, so findet da- gegen selbstständige Berufung statt. OAGE. v. 9. Aug. 1841, Nr. 147^1.

In der Bitte um das Mehr ist die um ein Geringeres still- schweigend enthalten. Hat der Appellant um Entbindung von der Klage gebeten, so darf der Oberrichter, der diese

2) kr. 3 u. 5, dann 7, Z. 4. v. Ü6 6X6. rei jud. (44, 2). Komment, zur bayer. GO. Bd. HI, S. 376. 2) OAGA. 1515 41/42.

Vom Verzicht auf die Berufung

Beschwerde gegen Abweisung eines Perhorrescenzgesuchs

Attentat

Devolution

144 Vom Verzicht auf die Berufung. Bitte für unbegründet hält, eine dem Appellan- ten günstige Veränderung des Beweisinterlokutes vornehmen, wenn gleich darauf keine eventuelle Bitte gestellt wurde. OAGE. v. 9. Nov. 1841, Nr. 1763°/4<>. 9. Vom Verzicht auf die Berufung. Die Beweisantretung enthält zwar einen Ver- zicht auf die Berufung, nicht aber auf die Ad- häsion. OAGE. vom 22. April 1842, Nr. 1447 37 3s; vom 14. Mai 1842, Nr. 129 6 37/38; vom 19. Dez. 1842, Nr. 133437 3». 10. Beschwerde gegen Abweisung eines Perhorrescenzgesnchs. Diese ist weder an Nothfrist noch Berufungs- summe gebunden. OAGE. vom 26. April 1842, Nr. 7 3 4 37 38. S. jedoch Komment, zur GO. Vv. IV, zu Kap. XV, Z. 5, Abth.I1, Nr. 8. 11. Attentat. Es ist kein Attentat, wenn, während die Be- rufung gegen ein Beweisinterlokut schwebt, Ver- nehmung der Zeugen zum ewigen Gedächtniß ver- fügt wird. OAGE. vom 7. März 1842, Nr. 43540Ai. 12. Devolution. Wenn der vorige Richter die Verzugszinsen übergangen hat, so sind sie aberkannt. Wird da- gegen appellirt, so hat der Oberrichter darüber materiell zu erkennen, und diesen Punkt nicht zur Entscheidung an den vorigen Richter zu verweisen. OAGE. v. 1. Okt. 1841, Nr. 12783»/w.

Samstag, den 11. Mai 1844

Praktische Bemerkungen über den Konkursprozess von Herrn Karl Aldosser, Advokat zu München

Blätter s « r Uechtsanweir-ung zunächst in Bayern.

^r. 10. Samstag, den ll.Mai 1844.

Praktische Bemerkungen über den Aonkurs- prozcks. Von Herrn Karl Aldosser, Advokat zu München *).

I. Vom Konkursgerichte und dem Umfange seiner Zuständigkeit. Ist der Gemeinschuldner an mehreren Orten zugleich domizilirt, so gehört die allgemeine Gant an das Gericht desjenigen Ortes, wo sich das Hauptbesitzthum desselben befindet * 2). Wird das Gantverfahren nach dem Tode des Gemeinschuld- ners eröffnet, so entscheidet die Analogie der Ver- ordnung vom 8. Dez. 1764«) für dasjenige der Domizilsorte, an welchem er gestorben ist. Die Worte der GO. XIX, tz. 2, Nr. 1: „ausgenommen, wenn er den größern Theil „seiner Güter unter einer andern Obrigkeit „hat"

!) Wir liefern hier die — zum Theil sehr ausführlichen — Erörterungen des Hrn. Verfassers in einem unsrer Zeit- schrift angemessenen Auszuge. 2) Arg. GO. XIX, §. 2, Nr. 1. Kreittmayr u. Skür- zer zu dieser Stelle. 2) Mayr G. S. Dd. II, S. 1336. ix.

146 Praktische Bemerkungen über den Konkursprozeß. sind, wie aus den Anmerkungen zu dieser Stelle erhellt, nur von liegenden Gütern zu verstehen. Wird bei dem Gerichte des jetzigen Wohn- orts der Universalkonkurs eröffnet, so haben sich die Gläubiger eines frühern, bei einem andern Ge- richte verhandelten Debitwesens nur insofern nicht einzulassen, als ihnen gewisse Vermögensstücke resp. Aktiva bereits unwiderruflich abgetreten sind, und sie aus der Konkurs-Masse nichts suchen. Wenn sie Befriedigung aus dieser erhalten wollen, so steht bezüglich ihrer Forderungen die früher bei einem andern Gerichte gepflogene Verhandlung eines De- bitwesens der Zuständigkeit des jetzigen Gantge- richtes auch hinsichtlich der Liquidität nicht im Wege, indem eine solche Verhandlung die in Kap. XIX, §.13 gemeinte Rechtshängigkeit nicht begründet. Die Zuständigkeit des Gantgerichtes umfaßt auch die Wechselforderungen, und zwar nicht blos hinsichtlich der Priorität, sondern auch in Anse- hung der Liquidität^). DieZweifel hierüber, zu wel- chen früher die Novelle vom 19. Juli 1787, §.7^) Anlaß gab, sind durch die Bestimmungen der Prio- ritätsordnung vom 1. Juni 1822, §.23, Nr. 7 und des Gesetzes vom 11. Sept. 1825 die Einführung des Wechselrechts u. s. w. betr., §. 5 völlig besei- tigt. Darauf, ob der Wechsel bei dem Wechsel- gerichte für richtig erkannt worden, kommt es, um das Vorzugsrecht der Wechselforderungen zu be- gründen, nicht mehr an.

4) Nach Ausbruch der allgemeinen Gant dauert die Wirk- samkeit des Wechselgerichts nur in Bezug auf Verhän- gung der Personalhaft, und auf Sperre zur Verhütung von'Verschleppungen fort. Reskript v. 17. Dez. 1816. Moritz Handb. der Wechselgesetze S. 139 — 140. 5) S. Moritz a. a. O. S. 144.

Praktische Bemerkungen über den Konkursprozeß. 147

2. Decretum de aperiundo concursu. Wo immer gegen die Eröffnung des Konkurses von einer Seite Widerspruch ftattfindet, muß dar- über verhandelt und ein förmliches Erkenntniß erlaffen werden. Wenn aber sowohl der Gemein- schuldner als sämmtliche Gläubiger einstimmig die Konkurseröffnung verlangen, da kann dieselbe durch blosen Beschluß ausgesprochen werden«). Daß der formelle Konkurs mit der Affigirung der Ediktal- ladung anfängt, ist zufolge GO. XIX, §.3 un- zweifelhaft. 3. Affigirung und Bekanntmachung der Ediktalladung. Absolut nothwendig ist, daß die Ediktalla- dung „öffentlich bei Gericht (ad valvas judicii) „angeschlagen werde" 7). Die Unterlassung der Affigirung zöge Nullität der Verhandlung nach sich. Dagegen ist das Ein- rücken in öffentliche Blätter nicht ausdrücklich vor- geschrieben, vielmehr für den Fall „wenn der Schuldner etwa mit fremden Kauf- „leuten oder andern Ausländern Verkehr und „Handlung getrieben hat" nur angeordnet: „Die Proklame an einige ausländische Orte „zu verschicken, und durch die Obrigkeiten „dieser Orte gleichfalls öffentlich verkünden „und anschlagen zu lassen".

«) Vgl. Welsch Konkursprozeß §. 13, Nr. 1 und am Ende. i) GO. XIX, §. 4, Nr. 1 'vgl. mit den Anmerk. — S. auch Welsch a. a. O. H. 31; Miltner bayer. Gant- prozeß S. 231.

148 Praktische Bemerkungen über den Konkursprozeß. Indessen war zu der Zeit, aus welcher die Ge- richtsordnung stammt, das Zeitungswesen noch nicht ausgebildet, und mittlerweile hat sich die Verkün- dung der Ediktalladung in den öffentlichen Blättern durch den Gerichtsgebrauch festgestellt. — Daß wenigstens eine dreim ali ge Einrückung gescheben müsse, läßt sich nicht behaupten. 4. Von erforderlichen Spezial-Ladungen. Speziell zu laden sind 1) der Kridar oder seine Erben. Ist die Verlassenschaft des Gemeinschuldners bei einem andern Gerichte anhängig und das Konkursacricht hat keine legale Kenntniß von den erbberechtigten Personen, so ist die Ladung der Verlassenschafts; behörde zur Uebermittlung an die Erben zu insiuui; ren. Wurde von letzteren zur Verlassenschaftsbe- handlung einem Anwälte Vollmacht ertheilt, so ge- nügt die Insinuation der Ladung an diesen 8). 2) D i e gerichtsbekannten Gläubiger. Gegen einen gerichtsbekannten, nicht speziell gela- denen Gläubiger kann keine Präklusion eintreten. — Als gerichtsbekannt sind alle diejenigen Gläubiger anzusehen, von denen das Gantgericht schon zur Zeit der Ausschreibung der Ediktstage entweder aus dem Gantakte selbst, oder aus den bereits vorliegenden Adhibend- oder Vorakten des- selben, namentlich den frühern Spezial - Streitak- ten, so weit sie beim Gantgerichte sich befinden, den mündlichen Verhörsprotokollen, den Grund- und Hypothekenbüchern, oder endlich aus der Ge^ richtsnotorietät gewiß weiß, oder doch mit aller Wahrscheinlichkeit vermuthen muß, daß sie Forde- rungen an den Kridar haben. Daß dem Gerichte

*) Vergl. GO. XIX, §. 8, Nr. 4 mit Kap. VII, ß. 9, Nr. 3.

Praktische Bemerkungen über den Konknrsprozeß. 149 auch die Größe der Forderung schon bekannt ge- wesen, ist nicht erforderlich; eine nur unbestimmte Forderungs-Anmeldung gibt das Recht auf spe- zielle Adcitation. Unter die Gläubiger, von denen der Gant- richter schon aus der Gerichtönptorietät Kennt- niß haben muß, gehören namentlich das Ae rar bezugs der Steuern aller Art, die Gemeinde bezugs der Gemeinde-Abgaben, die Grundherr- schaft bei grundbaren Gütern hinsichtlich der grund- herrlichen Reichnisse, der Kaminkehrer bei Häu- sern, der Hausherr in Ansehung des Miethzin- ses; ferner, wenn Kridar gestorben ist, das Pfarr- amt, die Leichenanstalt und die Seelnonne bezugs der Leichenkosten u. s. w. »), Alle nach diesen Merkmalen als gerichtsbe- kannt erscheinende Gläubiger sind speziell zu laden. Ueber die Person, an welche die Ladung zu rich- ten, über die Art der Zustellung — gelten die allgemeinen Grundsätze. Wo ein Gläubiger ge- richtsbekannt vor der Ediktalladung gestorben ist, wird die betreffende Verlassenschaftsbehörde um Zu- stellung der speziellen Citation an die Erben an-

p) Was die Ewiggelder in der Stadt München betrifft, so genießen diese nach §. 6 der Priontätsordnuug, sofern die Sache mit keinen Hypotheken belastet ist, sowohl bezugs des Kapitals als auch aller Gilten das Sepa- xationsrecht, und bedarf es solchenfalls keiner Citation des Ewig-Geld-Gläubigers zu den Ediktstagen, weil er sich in die Gant nicht einzulassen braucht. Ist da- gegen die Sache auch mit Hypotheken belastet, so hat neben dem Kapitale nur die Gilt des bei der Konkurs- eröffnung laufenden, und der zwei unmittelbar vorher- gehenden Jahre den Vorzug vor den Hypotheken, und folgen sodann die andern Rückstände an nngefreiten Gil- ten nach den Hypotheken. Bezugs letzterer muß sich daher der Ewiggeld-Gläubiger auf die Gant einlassen, und ist eben deßhalb jedesmal, weil er aus den Grund- büchern gerichtsbekannt ist, speziell zu citiren.

150 Praktische Bemerkungen über den Konkursprozeß. gegangen. Einem bereits zum früher« Spezial- streite gegen den Kridar bevollmächtigten Anwälte kann die Citation in der Gant wirksam insinuirt werden; nicht aber den mitunter in Debitwesen für auswärtige Gläubiger vom Gerichte aufgestell- ten (und nicht nachträglich von den Interessenten selbst bevollmächtigten) Offizial - Anwälten. — Kommt der Tod eines Gläubigers erst nach er- folgter Ladung zur Gerichtskunde, und es ist für eine berichtigte Ladung an die Erben keine Zeit übrig, so kann gleichwohl von einer Nullität ex 6eteetu citationis keine Rede feyn. Die nicht geladenen Erben erscheinen hier als gerichtsunbe- kannte Interessenten. Zeigt sich aus den Hypothekenbüchern oder sonst, daß einzudingende Forderungen einem Drit- ten verpfändet, oder als Kaution unterstellt sind, so ist auch dieser Dritte speziell mitvorzuladen.

5. Präsenzmachen. Der Verbindlichkeit, Präsenz zu machen, kann nur durch persönliches Erscheinen des Gläu- bigers oder seines Vertreters beim Gantgerichte genügt werden 10). — Aber auch die betreffenden Prozeßhandlungen (Liquidation, Erzeption, Re- plik) dürfen, zur Vermeidung der Präklusion, nicht blos in den Gerichtseinlauf gegeben, sondern müs- son entweder zu Protokoll diktirt oder doch zu Pro- tekoll eingelegt werden; indem im Konkurse durch- aus kein schriftliches Verfahren, sondern nur

10) Die Unterlassung des Präsenzmachens hat Präklusson zur Folge, ohne daß hiezu eine Ungehorsamsbeschuldi- gung erforderlich wäre. GO. XIX, tz. 5, §. 9, Nr. 2 vgl. mit den Anmerk.; Gönner Komment, zur Nov. v. 1819, §. 34.

Praktische Bemerkungen Lber den Konknrsprozeß. J5|

zur Erleichterung die Einlegung von Rezes- sen zu Protokoll gestattet ist, wobei das Er- scheinen bei Gericht sich von selbst versteht"). 6.

Natur der Ediktstage. Jeder der drei Ediktstage ist nach der Ge- richtsordnung ein terminus in quo, dessen Ver- längerung auf die nächstfolgenden Tage nur für den Fall gestattet ist, wenn der festgesetzte Kalen- dertag wegen der Menge der Forderungen nicht zureicht. Daß hieran auch durch die neuern Ver- ordnungen nichts geändert worden, hat Gönner im Komment. S. 440 f. überzeugend dargethan. Gleichwohl hat sich, wenigstens in Altbayern, eine allgemeine Praxis für die Unterscheidung fest- gestellt : „daß der Itc und jeder folgende Ediktstag „zwar bezugs der persönlichen Stellung oder „Präsenz machung ein terminus in quo, ,,— bezugs der vorzunehmenden Prozeß- Handlung selbst aber, z. B. der Liqui- dation, Exzeption u. s. w. ein terminus uti- „lis intrn quem fey, d. h. jedesmal bis zum „folgenden Ediktstage (exclusive) daure * *)." Ohne die größten Unbilligkeiten und Verwir- rungen herbeizuführen, kann man von dieser Pra- xis, welche Gönner als einen Schlendrian be- zeichnet, nicht mehr abgeh'n.

u) Vgl. Nov. von 1819, §.34: „im Protokolle muß sich auf diese Rezesse als Beilage bezogen werden." — Gönner im Kommentar zu d. §en. *) Welsch Konkursprozeß §.28—30; Miltner's Gant» verfahren S. 229—32; v. Stürz er CivRV. S. 896.

152 Praktische Bemerkungen über den Konkursprozeß.

Erscheint eine am I. Ediktstage einge- dungene Forderung, wenn sie am II. Ediktstage von keiner Seite ausdrück- lich widersprochen wird, als liquid? Für die Verneinung dieser Frage sprechen fol- gende Gründe: 1) Indem die Gerichtsordnung bei Vermei- dung der Präklusion vorschreibt, die Beweisantre- tung im ersten Ediktstage mit der Anbringung (Eindingung) Der Forderung zu verbinden n), bet gründet sie zum Voraus die Fiktion einer negati- ven Streiteinlassung, und schließt eben dadurch die Annahme aus, daß in der Unterlassung des Wi- derspruchs gegen eine eingedungene Forderung ein Zugeftändniß zu finden sey. 2) Das Präjudiz affirmativer Streiteinlassung müßte, wenn es zur Anwendung kommen soll, im Gesetze ausdrücklich angedroht seyn; was Ln Be- zug auf völlig unbewiesene Forderungen weder im ordentlichen noch im Gantprozesse der Fall ist. 3) Die Unterlassung einer Erklärung im II. Ediktstage ist nur mit dem Verluste der Einre- den bedroht^), woraus gemäß dem Argument a contrario folgt, daß ein andrer Rechtsnachtheil dieser Unterlassung, insbesondere, die Fiktion des Zugeständnisses, nicht stattfinde. 4) Wo der Gesetzgeber das Präjudiz des Anerkenntnisses resp. affirmativer Erklärung eintre- ten lassen wollte, hat er es ausdrücklich bestimmt, wie für die Fälle der Nichterklärung über Urkun- den 14) und Beweisartikel15). Es geht nicht an.

12) Vgl. GO. XIX, tz. 10, Nr. 2 mit tz. 9, Nr. 2. "j GO. XIX, §. 6, Nr. 1. ") GO. XIX, H. 11, Nr. 2 u. 3. i») GO. XIX, §. 10, Nr. 3 u. 4.

Praktische Bemerkungen über den Konkursprozeß. 153 von diesen speziellen Vorschriften eine Folgerung auf die hier erörterte Frage zu ziehen. — Wenn in den Amnerk. zu XIX, §. 6, lit. b. von einem stillschweigenden Geständnisse per contumaciam non respondentis gesprochen wird, so bezieht sich dies auf Unterlassungen einer Erklärung, welche das Gesetz unter der poena confessi fordert, und paßt demnach nicht hieher. 5) Die Vorschrift des Kap. IX, Z. 3, Nr. 1: „Was weder specialiter noch generaliter „widersprochen wird, bedarf auch keines Be- weises" bezieht sich nur auf das gewöhnliche Verfahren, und nicht auf den Fall gänzlicher Unterlassung der Erklärung auf die Klage, sondern vielmehr auf den einer unvollständigen, nicht alle Umstände er- schöpfenden Erklärung. 6) Gönner rügt es im Komment, zur Nov. von 18 l9, S. 459 als eine Inkonsequenz der Ge- richtsordnung, daß sie einerseits die Nichtbeibrin- gung der Legitimation im ersten Eviktstage mit dem Verluste der Forderung bedroht, andrerseits die Nichtbeachtung dieser Unterlassung für den Fall, wenn darüber nicht epzipirt worden, vorschreibt. Aus dieser Rüge erhellt, daß Gönner die Unter- lassung der Forderungs-NachWeisung im ersten Ediktstage, im Falle der Forderung von keiner Seite widersprochen wird, keineswegs für unschädlich hält, weil er sonst seine Rüge nicht auf die Bestimmungen über den Legitimationspunkt beschränkt haben würde.

Nachschrift der Redaktion. Wir ver- kennen nicht die Zweifelhaftigkeit der Sache, hal- ten aber die aufgestellte Ansicht nicht für rich- tig. Was 1) die behauptete Fiktion einer negativen

154 Praktische Bemerkungen über den Konkursprozeß. Streiteinlassung betrifft, so ist sie in der Gerichts- ordnung nicht begründet. Dieselbe bestimmt (XIX, §. 10, Nr. 2), jeder Gläubiger solle „alles dasjenige, was sowohl zum nöthi- „gen Beweise der Schuld, als des Vorzuges „gehört, gleich am ersten Ediktstage bei Ver- „lust derselben übergeben." Ob die Beibringung von Beweisen für eine Forderung nöthig gewesen sey oder nicht, prüft der Richter nach erfolgtem Aktenschlusse in der Vor- bereitung für das zu erlaffende Urtheil. Ist die Forderung ausdrücklich zugestanden oder für zuge- standen anzunehmen, so war die Beibringung von Beweisen nicht nöthig, daher die Unterlassung solcher Beibringung keine Versäumung einer Schuldigkeit, und die Voraussetzung der in §. 9, Nr. 2 gedrohten Ausschließung nicht gegeben. — Zur Beantwortung der Frage, ob im Falle völliger Nichterklärung über eine Forderung still- schweigendes Zugeständniß anzunehmen oder nicht, ist weder im tz. 9, Nr. 2 noch in §. 10, Nr. 2 etwas Dienliches enthalten; die letztere spricht nur entschieden gegen die Fiktions-Theorie, welche die Unterlassung einer Beweisführung auch da mit Rechtsnachtheilen bedroht, wo sich dieselbe als unnöthig gezeigt hat"). 2) An der Androhung des Präjudizes der affirmativen Streiteinlassung fehlt es nicht; sie fin- det sich in §. 6, Nr. 1. Schon daraus, daß hier nur von Exzeptionen, nicht auch von Kriegs- befestigung die Rede ist, erhellt mit Zuversicht,

") Bei konsequenter Durchführung der Fiktions-Theorie muß wegen Unterlassung der Beweisführung Präklusion auch da eintreten, wo die Forderung von allen Gegenbethei- ligten ausdrücklich zngestanden wurde; indem bekanntlich zwar Vermuthungen, nicht aber Fiktionen der Wahr- heit ausweichen. Aber wie kann man Kreittmayrn eine solche Ungereimtheit zutrauen!

Praktische Bemerkungen über de« Konkursprozeß. 155 daß der Ausdruck „Exzeptionen" an diesem Orte im weiteren Sinn.e gebraucht ist, nach welchem er jede Einwendung, auch die Ableugnung der Klage in sich begreift n). In diesem weiteren Sinn hat auch Baron Schmid das Wort in dem Kommentar zu dem vom zweiten Ediktstage sprechenden Artikel (Tit. III, Art. 5) des alten Gantprozesses (processus edictalis) gebraucht: „kroducuntur autem in secundo die Edic- tali exceptiones vel in scriptis, vel „dictantur oretenus ad protocollum." Nach obiger Vorschrift der GO. sollen daher nicht blos die Einreden im technischen Sinne, sondern auch die in einer Verneinung des Forde- rungsgrundes bestehenden Einwendungen präkludirt seyn, wenn sie nicht im zweiten Ediktstage vorge- bracht werden. Daraus erklärt sich ganz natürlich die Stelle der Anmerkungen lit. b.: „Es liegt auch nichts daran, ob das Geständ- „niß ausdrücklich oder stillschweigend z. E. per „contumaciam non respondentis gefche- „hen sey." Man kann diese allgemeine Aeußerung auf die Erklärung über Beweisurkunden um so weniger be- schränken, als auf Erklärungen dieser Art der Aus- druck „respondere" gar nicht paßt. Derselbe ist vielmehr charakteristisch für die Antwort auf die Klage. Hiermit erledigen sich auch die oben unter Nr. 3 und 4 vorgetragnen Gründe. — Die Vorschrift des Kap. IX, §.3, Nr. 1 ist auf den gewöhnlichen Prozeß so wenig zu beschrän- ken, als der Inhalt der Nr. 2 u. 3 dieses §en. — Uebrigens ist der Gemeinschuldner oder ein Gläu- biger, welcher im zweiten Ediktstage seine Erklä- rung auf die am ersten vorgekommenen Liquidatio-

V) Dgl. Dl. f. RA. 93*. II, S. 137.

Mittheilungen aus der Praxis

Beitrag zur Lehre über Revisionszulässigkeit

156 Beitrag zur Lehre über Revisionsznlafs.gkeit. neu abgibt, ganz in der Lage eines Beklagten, welcher eine mehrere Forderungen zusammenfassende Klage beantwortet. Uebergeht er in seiner Erklä- rung einen der Klagposten, so gilt die faktische Begründung desselben als zugestanden 18). Gönner hat sich über die hier erörterte Frage nicht ausgesprochen. Die oben unter Nr. 6 gezo- gene Folgerung ist deßwegen nicht bündig, weil es dieser Schriftsteller a. a. O. mit einer Gesetz- stelle (§. 36 der Nov. v. 1819) zu thun hat, welche blos den Legitimationspunkt betrifft. (Fortsetzung folgt in spätcrn Nummern des laufenden Jahrgangs-)

Mittheilungen aus der Praxis. r. Beitrag zur Lehre über Revisionszulässigkeit. Wenn eine Klage in zwei Instanzen gleichför- mig aus dem Grunde abgewicsen wurde, weil eine Justiz-Sache nicht vorliege, so findet eine Be- rufung zur dritten Instanz statt; der Fall ist un- ter den §. 54, Nr. 1 und §. 52, Nr. 1 der Prozeß- Novelle von 1837 nicht zu subsumiren. OAGE. vom 23. Sept. 1843, R. Nr. 774^. Nachschrift. Im 8.52, Nr. 1 ist auch der Fall eines Bescheides angeführt, wodurch eine Klage (ohne Einleitung des Verfahrens) „von die- sem Gerichte abgewiesen wird." Aber das OAG. hat angenommen, daß der Fall einer Ab- weisung wegen Mangels der Eigenschaft einer Justizsache, also einer Abweisung nicht blos von diesem Gerichte sondern von den Ge- richten überhaupt, ein von dem gesetzlichen wesent-

-18) Vgl. §. 19 der Nov. von 1837 „in jedem Verfah- ren^.— Da überhaupt eine Antwort ans das ktägeri- sche Vorbringen gegeben wird, so ist hier ein Falt des §. 19, nicht des H. 18 vorhanden. S. oben S. 114.

Ueber die Muttergutsauszeigung von Seiten siegelmäßiger Väter

Muttergntsauszeigung von Seiten siegelmäßiger Väter. 157 lich verschiedener sey. — Soll nun die Subsum- tion unter Nr. 1 des §.52 nicht ftattfknden, so scheint man zu der Folgerung gedrängt zu werden, daß gegen den nicht zu subsumirenden Bescheid eine Berufung auch nicht an die zweite Instanz zulässig sey; indem der §. 52 Ausnahmen von der im §. 51 aufgestellten Regel bestimmt, und, wo ein Fall nicht unter eine Ausnahme zu subsumiren ist, die Regel zur Anwendung kommt. Allein sowohl Re- gel als Ausnahmen haben es nur mit einfachen Dekreten und Zwischenbescheiden zu thun, ein Ge- richtsbeschluß, wodurch eine Klage wegen mangeln- der Eigenschaft einer Justizsache von der Gerichts- schwelle abgewiesen wird, ist nach der richtigen Ansicht weder ein einfaches Dekret noch ein Zwi- schenbescheid; daher paßt er weder unter die Regel noch unter die Ausnahme. Es ist ein arger Ver- stoß gegen die Logik, daß die Vorschrift des §. 52 Nr. 1 im Gesetz als Ausnahme von der im §.51 aufgestellten Regel erscheint; indem das OAG. ei- nen Fall, welcher nicht von dem Buchstaben der so unlogisch gestellten Vorschrift erfaßt ist, darun- ter zu subsumiren Bedenken trug, war es von rich- tigem Takte geleitet. Nur hätte das hiernach für zulässig erachtete Rechtsmittel nicht als Beru- fung, sondern als Beschwerde wegen ver- weigerter Justiz aufgefaßt werden sollen. Vgl. Bl. f. RA. Bd. III, S. 169- 76 x). 2. lieber die Muttergutsauszeigung von Seiten siegelmäßiger Väter. In einem in neuester Zeit vorgekommenen Falle machte der Spezialkurator der obervormundschaft-

Die am Schlüsse des in Bezug genommenen Aufsatzes vvrkommende Aeußerung: „durch das neueste Prozeß- gesetz §. 52 ist freilich die Kontroverse abgeschnitten" — paßt nur auf Abweisungen von diesem Gerichte

158 MuttergutsauSzeigung von Seiten siegelmäßiger Väter. lichen Behörde die einfache Anzeige, daß die Mut- tergutsauszeige, insoweit ein Muttergut vorhanden gewesen, vor den adeligen Verwandten der De- sunktin erfolgt sey. Die obervormundschaftliche Behörde fand sich jedoch veranlaßt, dem siegelmäßigen Vater aufzu- tragen, die Größe des Muttergutsbetrages und dessen Bestandtheile anzugeben. Die hiergegen von dem siegelmäßkgen Vater geführte Beschwerde wurde von dem einschlägigen Appellationsgerichte und von der Obersten Justiz- stelle verworfen. Die Gründe des oberstrichterlichen Erkennt- nisses *) lauten, wie folgt: Das bayerische Land- recht, welches in Gemäßheit des §. 12 des VIII. Edikts zur Verfassungs-Urkunde in dem vorlie- genden Falle zur Anwendung zu kommen hat, schreibt zwar in Kap. V, §.5, Nr. 4 des I. Thei- les vor, daß das Muttergut von siegelmäßigen Vätern nur in Beiseyn der Verwandten (also ohne Dazwischenkunst der Obrigkeit) ausgezeigt werden soll. Allein dieses vom Gesetze den Siegelmäßigen eingeräumte Privileg hat sich lediglich auf die Be- handlung der Verlassenschaft der verstorbenen Ehe- frau und die daraus resultirende Festsetzung des den Kindern gebührenden Muttergutes zu beschrän- ken, und kann nicht soweit ausgedehnt werden, daß der Obrigkeit ihr vormundschaftliches Ober- aufsichtsrecht in irgend einer Beziehung geschmä- lert oder gänzlich entzogen würde. Dieses Oberaufsichtsrecht ist in §.10 der VIII. Beilage ausdrücklich statuirt, der Vater ist als gesetzlicher Vormund seiner Kinder demselben un- terworfen, und die Obrigkeit hat vermöge der ihr

nicht aber auf Abweisungen wegen mangelnder Ei- qenschaft einer Justizsache. OAGE. vom 11. Dez. 1843, R. Nr. 384*1/«.

Muttergutsauszeigung von Seiten siegelmäßiger-Väter. 159 zustehenden Kontrolle darüber zu wachen, daß in Be- zug auf das vor den siegelmäßigen Verwandten und Dem etwa beigezogenen Spezial-Kurator ausgezeigte Muttergut diejenigen Sicherungsmaßregeln getrof- fen werden, welche die Verhältnisse jedes einzelnen gegebenen Falles als nothwendig erscheinen lassen. In Uebereinstimmung hiemit ist die Vorschrift des tz. 104, Nr. 4 des Hypothekengesetzes vom 1. Juni 1822, wonach die Eintragung der den minderjährigen Kindern hinsichtlich des Mutterguts auf den Immobilien des Vaters zustehenden Hypo- thek auch von der vormundschaftlichen Behörde verlangt werden kann, und dieselbe wegen etwai- ger Unterlassungen für haftbar erklärt wird. Soll aber die Obrigkeit diesen ihr durch das Gesetz auferlegten Verpflichtungen gebührend Nach- kommen, so ist ihr eine Kenntniß der Größe und der Bestandtheile des den Kindern ausgezeigten Muttergutes nothwendig und insoferne dem N. N. mehr nicht, als die einfache Anzeige über die Größe des Muttergutsbetrags und dessen Bestandtheile zu- gemuthet wurde, kann er sich dadurch in keiner Beziehung für gravirt erachten. F. Nachschrift der Redaktion. Der in der Abhandlung über die Muttergutsauszeigung aufge- stellte Satz, daß das Gericht nicht berechtigt sey, von dem auszeigenden siegelmäßigen Vater selbst Nachweise und Vorlagen zur Rechtfertigung Der Auszeigung in formeller und materieller Hinsicht zu verlangen (Bd. 8, S.351), darf nicht isolirt für sich aufgefaßt werden. Er steht vielmehr in wesent- lichem Zusammenhänge mit dem andern, dort ge- nauer begründeten und ausgeführten Satze, daß der aufzustellende Spezialkurator der Obrig- keit Anzeige von dem gesummten Auszeigungsakte zu machen habe, ja daß er dieser Anzeige ein Exem- plar der Auszeigungsurkunde beilegen soll; ferner daß das Gericht (vermöge der ihm durch das Land-

160 Mllttergntsauszeigung von Seiten siegelmäßiger Väter. recht auferlegten Verbindlichkeit) berechtigt sey, so- bald ihm der Inhalt der Anzeige des Spezialkura- tors keine hinlängliche Garantie für gehörige Wah- rung des Interesse der minderjährigen Kinder bei dem Auszeigungsakte zu bieten scheint, von dem Kurator spezielle Aufklärungen und Nachweise zu fordern. In dem vorliegenden Falle war ein Spezial- kurator aufgestellt; durch die nakte Anzeige, daß die Muttergutsauszeigung vor sich gegangen, hat er der ihm obliegenden Pflicht nicht genügt, und es muß daher auffallen, daß schon die erste In- stanz, statt einfach den Spezialkurator zu einer ausführlichen Anzeige über den Akt anzuhal- ten, die Person gewechselt hat und auf den Va- ter übergesprungen ist. Eine Verbindlichkeit des Vaters zur gerichtlichen Anzeige der Auszeigung läßt sich nach unserer in der angeführten Abhand- lung motivirten Ueberzeugung wenigstens auf dem Wege doktrineller Gesetzesauslegung nicht begrün- den ; die s. g. gesetzliche Vormundschaft des Va- ters über die in seiner Gewalt befindlichen Kinder ist nichts anderes als eben die väterliche Gewalt, und aus jener uneigentlichen Benennung kann so- mit kein obervormundschaftliches Eingreifen — wie in den Entscheioungsgründen — begründet werden. Eben deßhalb aber ist die Aufstellung eines Spe- zialkurators nöthig, und lediglich an ihn hat sich die Obervormuudschaftsbehörde wegen Erlan- gung geeigneter Aufschlüsse zu wenden. Sehen wir von dieser Verwechslung der Per- sonen ab, so finden wir in dem obigen Erkennt- niß statt eines Widerspruchs vielmehr eine will- kommene Bestätigung eines unserer Hauptsätze: nämlich das Anerkenntniß, daß die Obrigkeit aller- dings berechtigt sey, im Interesse des Kindes ge- nauere Aufschlüsse über die Muttergutsauszeigung zu fordern (S. 351, 359).

Samstag, den 25. Mai 1844

Von dem Erfordernisse der Stiftsfähigkeit in Familienstatuten

Blätter f l' r RcchtsanrvenSmrg zunächst in Bayern.

Nr. 11. Samstag, den 25. Mai 1844.

Hon dem Erfordernisse der Stlktskähigkeit in FamlUenstcrtutcn. Die Aufnahme in die Kapitel der ehemaligen geistlichen Kur- und Fürstenthümer war meistens durch Geschlechtsadel von gewisser Beschaffenheit bedingt *). Die Kapitelsstatuten forderten nicht Llos eine Anzahl von Ahnen, sondern bei manchen Stiftern auch Reichsunmittelbarkeit, den Grafen- ftand, Jndigenat in bestimmten deutschen Kreisen u. dgl., so von dem Aufzunehmenden selbst, wie von dessen Vorfahren der väterlichen und mütter- lichen Seite. Es war eine hocbwichtige Angele- genheit der adeligen Familien, den Nachkommen die Stiftsfähigkeit, und damit die Aussicht auf reiche Präbenden und hohe Würden zu erhalten. Daher kommen in vielen testamentarischen oder vertragsmäßigen Familienstatuten aus der Zeit vor der Säkularisation Bestimmungen vor, nach wel- chen die männlichen Glieder gehalten seyu sollten, ihre Gattinnen aus Familien von anerkannter Stifts- fähigkeit in benannten Stiftern (z. B. Mainz,

*) Dgl. 2- Seuffert Versuch einer Geschichte deS tentschen Adels in den hohen Erz- und Domkapiteln 1790.

IX.

Hj‘2 Erfordernisse der Stiftsfahigkeit in Familienstatnten. Würzburg und Bamberg) zu wählen, und dies zwar bei Verlust der Fideikommißfolge hinsichtlich der Familiengüter, für die Zuwiderhandelnden selbst oder doch ihre Nachkommen. Nachdem nun die benannten Stifter in ihrer damaligen und bei Entwerfung der Familienstatus ten vorausgesetzten Wesenheit zu existiren aufge- hört haben, so fragt sich, ob die bezeichneten Vor- schriften, die stiftsmäßige Verheirathung der Fa- milicnglieder betreffend, noch wirksam sind oder nicht? Eine Stiftsmäßigkeit, als Bedingung der Äuf- nahme in nicht mehr bestehende Stifter, ist ein Unding; Verpflichtungen, ein Unding zu leisten oder zu beobachten, haben keine Realität; wollten heut- zutage durch testamentarische oder vertragsmäßige Bestimmung den Familicngliedern Heirathen zur Pflicht gemacht werden, welche den Nachkommen die Fähigkeit zur Aufnahme in die Domstifte zu Mainz, Würzburg und Bamberg bewahren, so würde diese Vorschrift, als sinnlos, von Anfang an unwirksam seyn. Die Veränderung der Umstände hat die Sache in eine Lage gebracht, daß die frag- lichen Anordnungen der Familienstatute heutzutage nicht gültig entstehen könnten. Es tritt daher die Rechtsregel in Anwendung: ,,Quae in cam causam pervenerunt, a „qua incipere non poterant, pro non „scriptis habentur.“2)

2) Fr. 3, §. 2 de his, quae pro non scriptis (34* 8). Dgl. fr. 11 de servitut. (8, 1), fr. 16 ad leg. Aquil, (9, 2). In fr. 85 * §. 1 de reg. juf. ist nur gesagt, daß es ausnahmsweise Fälle gebe, in welchen die erwähnte Regel nicht gilt. Der Jurist Paulus, aus dessen Schriften das fr. 83 entnommen ist, erklärt es in fr. 140, §. 2 de verb. oblig. (45, 1) als Regel: fixtingüi obligationem, si in eum casum inciderit, a quo incipere non potest; und fügt nur bei, diese Re-

Erfordernisse der Stiftsfahigkeit in Familienstatuten. I6Z Averanius^) lehrt hierüber: Uaec regula obtinet, quoties res, quae initio erat ejusmodi, ut praestari posset et de ea contrahi, postea in eum casum recidit, ut amplius prae- stari non possit. Etenim hoc casu ne- cesse est, evanescere stipulationem, in quam deducta fuit, et alium quemcumque contrac- tum, aut legatum: quia impossibilium nulla est obligatio. Er.-185 de reg. juris“* * * 4 5). Die zur Pflicht gemachte Leistung, der Fami- lie durch statutenmäßige Wahl der Gattin die Aufnahmsfähigkeit hinsichtlich der benannten Stif- ter zu erhalten, kann nach Auflösung dieser Stifter nicht mehr bewerkstelligt werden; das zu Leistende ist unmöglich geworden; folglich hat die darauf gerichtete Vorschrift des Familienstatutes ihre Wirksamkeit verloren (evanuit). Auf Erhaltung der Stiftsfähigkeit wa- ren die Vorschriften dieser Art gerichtet, nicht auf Beachtung der Eigenschaften, welche die Stiftsfähig- keit bedingten ^). Die Beachtung der bedingen- den Eigenschaften war nur mittelbar, als Mittel zu dem erstrebten Zwecke geboten, und

gel gelte nicht für alle Fälle. Mit dem hier vorliegen- den haben aber diejenigen Fälle, in welchen nach be- sondern Vorschriften das Gegentheil jener Regel gelten soll, keine Aehnlichkcit. Vgl. §. 1 in fine Inst, quibus non est permissum (2, 12 i; fr. ult. de injusto, rupto (.28, 3); fr. 1, §.9 de bon. poss. sec. tab. (37,11); fr. 16, §. ult. de ritu nupt. (23, 2); fr. 70, §.4 de fidejuss. (46, 1); fr. 44, §.6 de usurp. et usuc. (41, 3). a) Interpret. Juris Lib. IV, cap. 24, nr. 2. 4) Donellus (comment. de jure civ. Lib. VI, cap. 16, nr. 9) sagt von einem Rechtsgeschäfte, welches durch die eintretende Unmöglichkeit der Erfüllung unwirksam wird: venit in eum locum, ut exitum habere non possit. 5) Der Ahnenzahl, der vormaligen Reichsunmittelbarkeit der Familie u. dgl.

164 Erfordernisse der Stiftsfähigkeit in Familienftatuten. nach Wegfällen des Zweckes und Entkräftung der auf dessen Erstrebung unmittelbar gerichteten An- ordnung verstand es sich von selbst, daß eine Ver- pflichtung, im Gebrauche des Mittels fortzufahren, nicht mehr bestehen könne. Seit dem Wegfallen der Vortheile der Stifts- fähigkeit hat sich die Zahl der Familien, bei deren Verheirathungen bis heute die Bedingungen der ehemaligen Stiftsfähigkeit eingehalten wurden, sehr bedeutend verringert, und diese Verringerung wird immer mehr fortschreiten. Um so druckender und nachtheiliger würde die fernere Aufrechthaltung jener nunmehr zwecklosen Vorschriften wirken. Die Fa- milienglieder würden dadurch nicht selten an Ver- heirathung mit reichen und standesgleichen, wiewohl nicht stiftsmäßigen Erbinnen gehindert, und dadurch die bei Abfassung der fraglichen Vorschriften geheg- ten, auf den Wohlstand und den Glanz der Fa- milie gerichteten Absichten nicht bethätigt, sondern vereitelt werden §). Nach der vorstehend ausgeführten Ansicht wurde von dem Appellationsgerichte zu Bamberg am 23. Nov. 1839 in der Rechtssache G. 29/i83» erkannt'). In den Motiven kommt vor: Die Stiftsfäh- igkeit ist, gleich der im früher» Alterthum be- standenen Turnierfähigkeit im Strom der Zeiten untergegangen, und es konnte der Zweck, welcher der vorliegenden Fiveikommiß - Anordnung nach der unverkennbaren Absicht des Erblassers zu Grunde lag, nämlich der Familie das (damals) wichtige Recht der Stiftsmäßigkeit zu erhalten und zu sichern, nach Auflösung der Stifter nicht mehr

«) Vgl. fr. 25 de legibus (1, 3). Dieses Urtherl wurde durch OAGE. v. 24. Okt. 1840 C5323i)/io) bestätigt; in den obcrstrichterl. Entscheidnngs- gründen ist jedoch über die Streitfrage, welche hier er- örtert wurde, keine Meinnng ausgesprochen.

Von der durch Vorenthaltung des gutsherrlichen Konsenses erpressten Anerkennung der Guts-Lasten

Erpreßte Anerkennung der Gutslasteu. 105 erreicht werden. — Da die vom Testator benann- ten Stifter bei Verheirathung des Vaters der Be- klagten nicht mehr existirten und die vom Testator vorausgesetzte Stiftsmäßigkeit nicht mehr geltend gemacht werden konnte, so war unter solchen Um- ständen eine Erfüllung der im Testamente gesetzten Bedingung offenbar nicht mehr möglich. Jene Be- dingung ist sonach unwirksam; denn unmögliche Bedingungen werden nach Vorschrift der Gesetze bei letztwilligen Verordnungen als nicht beigefügt angesehen. §. 10 Inst, de bered, instit. (2, 14). Fr. 1 , 6 de condit, instit. (28, 7). Fr. 3, 6, §. 1, fr. 37 und 72, §.2 de condit, et demonstr. (35, 1). Fr. 104, §. 1 de legatis I (30). Der Einwurf der Appellanten, daß durch die Aufhebung der Stifter nur die Möglichkeit des Eintritts der Glieder ftiftsmäßiger Familienglieder in die Stifter, nicht aber die Eigenschaft jener Fa- milien, durch welche sie stiftsfähig waren, wegge- fallen sei, und daß dergleichen stiftsmäßige Fami- lien jetzt noch existirten, — findet durch obige Ausführung seine Widerlegung, und kann um so weniger beachtet werden, da die erwähnte testa- mentarische Bedingung eine wirklich vorhan- dene, nicht eine vorhanden gewesene Stifts- mäßigkeit voraussetzt, und mit Aufhebung der Stifter nothwendig auch das Vorhandensein der Stiftsmäßigkeit aufgehört hat."

Von -er durch Vorenthaltung des gutshcrrUchen (Konsenses erpressten Anerkennung der Guts- Lasten. In neuern Zeiten kommt es häufig vor, daß Gutsherrn auf Nachsuchung des Konsenses zur

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Erpreßte Anerkennung der Gntslasten.

Gutsübernahme dem Uebernehmer ein Verzeichniß Der Guts-Lasten zur Anerkennung vorlegen, und die Ertheilung des Konsenses durch diese Anerkennung bedingen. Die unter solchen Umständen zur Be- seitigung eines Hindernisses der Ansässigmachung und Verheirathung erklärte Anerkennung der ver- zeichneten Guts - Lasten kann von dem Gutsüber- nehmer mit der condictio ob turpem causam (oder in der Partheirolle des Beklagten durch eine entsprechende exceptio) angefochten werden i). Der Gutsherr ist, wenn nicht ein erheblicher Wei- gerungsgrund vorhanden ist, den Konsens zu erthei- len verpflichtet^). Wer für die Leistung des- sen, was er ohne Entgelt zu thun verbunden ist, eine Gegenleistung sich ausbedingt und annimmt, begeht nach Ansicht der Gesetze eine turpitudo, und die Gegenleistung kann mit der condictio ob turpem causam zurückgefordert werden. Fr. 2, §. I, fr. 9, pr., §. 1 de condict. ob turp. c. (12, 5); Const. 6, 7 eod. (4, 7)1 2 3). Bayer. LR. Th. IV, Kap. 13, §.8, nr. 2. Vgl. Preuß. LR. Th. I, Tit. XVI, §. 207, Daß hier nicht eine Sache gegeben, sondern eine Verpflichtung übernommen wurde, macht kei- nen Unterschied, indem Obligationen eben so gut Gegenstand einer condictio seyn können, als kör- perliche Sachen. Fr. 1, pr., §.3, de condict. sine causa. (12,7).

1) Vgl. übrigens hinsichtlich der Wirksamkeit solcher Aner- kenntnisse Dollmann in den Bl. f. RA. Bd. VH, S. 114 f., 129 f. r) Bayer. LR. Th. IV, Kap. 7, $. 12, Nr. 3; Mitter- maier deutsch. PrR. ecl. VI, Dd. II, §.487, IX. 2) Vgl. Donellii8 comraent lib. XIV, cap. 25; Glück im Komment. Bd. 13, S. 62; Schweppe rem. PrR. cd. IV, §.623; Senffert prakt. PandR. §.438.

Mittheilungen aus der Praxis

Kollegial-Berathung bei Landgerichten, welche nebst dem Landrichter mit zwei Assessoren besetzt sind

Zur Lehre von der Nichtigkeit wegen Mangels der Ladung

Unter dem Mangel der Citation (GO. XVI, §. 2) sind bloße Verkürzungen des rechtlichen Gehörs nicht begriffen

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Mittheilungen aus der Praris. l. Kollegial-Derathung bei Landgerichten, welche nebft dem Landrichter mit zwei Assessoren besetzt sind. Daß die für Urtheile als Regel vorgeschriebene Kollegial-Berathung bei Erkrankung eines der drei Gerichtsmitglieder selbst da wegfallen könne, wo zur Aushülfe ein Mitglied eines an demselben Orte befindlichen anderen unmittelbaren Untergerichtes ohne Kosten-Verursachung zugezogen werden konnte, hat der oberste Gerichtshof angenommen — bei der am 27. Januar 1843 stattgefundenen Abur- theilung der Rechtssache Nr. 103^/42. Vgl. Komment, über die GO. Bd. I, S. 223, Note 37,

2, Zur Lehre von der Nichtigkeit wegen Mangels der Ladung. Wenn auf gerichtliche Aufkündigung einer Schuldforderung der Schuldner richterlich angewie- sen wurde, nach Ablauf der Aufkündigungsfrift die Schuld bei Vermeidung der Exekution zu bezahlen, und nun wirklich, auf weiteres Anrufen des Gläu- bigers die Exekution verhängt wird, so findet gegen diese richterlichen Verfügungen Nullitätsklage wegen Mangels der Ladung nicht statt; indem dem Schuld- ner das rechtliche Gehör, auf dem Wege der Re- monstration gegen den Zahlungsbefehl (§. 55 der Nov. von 1837), keineswegs abgeschnitten war. OAGE. vom 15. Juli >843, Nr. 7l6%h, 3, Unter dem Mangel der Citation (GO. XVI, §. 2) sind bloße Verkürzungen des rechtlichen Gehörs nicht begriffen. Eine Anwendung dieses in Bd. IV, S. 33 f. unsrer Zeitschrift ausgeführten Satzes findet sich in dem OAGE. vom 4. März 1843, Nr. 1241 u/'n.

Angebliche Nichtigkeit oberstrichterlicher Erkenntnisse wegen Nichtbeachtung der Vorschriften des Präjudiziengesetzes

168 Angebliche Nichtigkeit vberstrichterl. Erkenntnisse:c. In den Motiven ist gesagt: „Wird der Be- klagte vom rechtlichen Gehör nicht ganz ausgeschlos- sen, sondern nur hinsichtlich einzelner Handlungen verkürzt, so mag er den hieraus zu besorgenden Nachtheil durch Remonstration, Verwahrung oder Beschwerdeführung zu rechter Zeit abzuwenden su- chen. Aber er kann nicht, wenn er von den ge- statteten ordentlichen Rechtsmitteln Gebrauch zu machen unterläßt, zu dem ausserordentlichen Rechts- mittel der Nullitätsquerel schreiten."

Angebliche Nichtigkeit oberstrichterlicher Erkenntnisse wegen Nichtbeachtung der Vorschriften des Präjudiziengesetzes. Das Plenum des Oberappellationsgerichts hat vermöge des Gesetzes vom 17. Nov. 1837, die Verhütung ungleichförmiger Erkenntnisse betr., nur dann eine Rechtsfrage zu entscheiden, wenn die Entscheidung dieser Frage von einem Senat dort- hin verwiesen ist. Die Frage, ob solche Verwei- sung statt finde, hat daher nur der Senat zu be- antworten und wenn er solche Verweisung nicht beschließt, so steht keiner Partei das Recht zu, auf Entscheidung in plono anzutragen, selbst dann nicht, wenn dem Senat eine frühere seinem Be- schlüsse entgegengesetzte Entscheidung nicht bekannt gewesen seyn sollte. Am allerwenigsten kann ein Erkenntniß des obersten Gerichtshofs deshalb als nichtig angefochten werden, weil in einer andern Rechtssache dieselbe Rechtsfrage früher oberftrich- terlich auf andere Art entschieden worden sey, denn eine solche Verschiedenheit der Entscheidungen, ab- gesehen davon, daß sie oft auf Verschiedenheit der Fälle beruht, ist kein gesetzlicher Nichtigkeitsgrunyi).

h VÄKE v. 29. Aug, 1811, 128

13, 81942/43 und v. 39. März

Actio de filiatione negativa F.

5. Actio de filiatione negativa. Ach nein, gehässig ist es nicht von mir. Daß ich des Vaters Kind zu seyn mich schäme. Kaufmann von Venedig. Ein vor mehreren Jahren bei den inländischen Gerichten vorgekommener Rechtsfall über eine actio de filiatione negativa gehört nicht nur an sich zu den höchst seltenen, sondern er bot auch seiner Eigenthümlichkeit wegen für die Entscheidung solche Schwierigkeiten, daß er der Aufzeichnung in diesen Blättern nicht unwerth seyn dürfte. Ein außerehelich erzeugtes Mädchen trat gegen einen Mann, welcher etliche 30 Jahre vorher ih- rer Mutter und ihrem Vormunde gegenüber gericht- lich als ihren natürlichen Vater sich einbekannt und die vergleichsmäßig bedungene Abfindungssumme be- zahlt hatte, klagbar mit der Behauptung auf: der- selbe sey ihr wahrer Vater nicht, — daher sie bitte, sie von dieser Kindschaft frei zu geben. Bemerkenswerth ist die Veranlassung zu dieser Klage. Der Beklagte hatte einige Jahre nach dem er- wähnten gerichtlich abgelegten Geständnisse nickt der Klägerin Mutter, sondern eine andere Frauens- person geehelicht, und in dieser Ehe einen Sohn gezeugt. Mit diesem Sohne trat die nunmehrige Klä- gerin später in sehr vertraute Verhältnisse, und beide beabsichtigten, sich zu heirathen. Bei der Instruktion des Ansässigmachungsgesu- ches wurde angezeigt, daß die Verlobten von vä- terlicher Seite natürliche Geschwister seyen, und die Mutter der Braut benannte hier wiederholt den Vater des Bräutigams als den natürlichen Vater ihrer Tochter, der Braut, und bezog sich auf jene älteren Akten pro paternitatis. Nach diesen Akten hatte derselbe diese Vater-

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Actio de filiatione negativa.

schaft unumwunden zugestanden, und mit des Kin- des Mutter und Vormund einen gerichtlichen Ver- gleich abgeschlossen, wonach er zur gänzlichen Ab- findung eine Summe von l45fl. zu bezahlen ver- sprach , und bewilligte, daß das Kind auf seinen Namen eingeschrieben werden solle, jedoch unter der Bedingung, daß dasselbe den Geschlechtsnamen der Mutter führen müsse. Dieser Vergleich wurde auch vollständig vollzogen. Hiernach fand sich die Polizeibehörde veran- laßt, das Perehelichungsgesuch als unstatthaft ab- zuw eisen. Nun kamen der Vater des Bräutigams und die Mutter der Braut in einer gemeinschaftlichen Eingabe bei dem Untergerichte, zugleich Polizeibe- hörde, ein, worin sie im Wesentlichen anführten: Es sey eine Unwahrheit, daß sie beide je einen vertrauten Umgang gepsiogen hätten, und da- her unwahr, daß er der natürliche Pater der der- maligen Braut sey. Sie, die Mutter, habe vielmehr ausschließ- lich mit einem gewissen N. N., dem Sohne wohl- habender Bauersleute, fleischlichen Umgang gehabt, und von diesem sey sie schwanger geworden. Der Schwängerer habe aus Furcht vor seinen Aeltern, und damit jene Schwangerschaft seiner Verheira- thung nicht nachtheilig werden möge, sie, die Mut- ter, mit Bitten bestürmt, seine Vaterschaft zu ver- schweigen. Er, der Vater des Bräutigams, habe da- mals bei den Aeltern des Schwängerers gearbeitet und sey im Hause sehr wohl gelitten gewesen. An ihn, der zu jener Zeit ganz arm gewe- sen, habe sich der Schwängerer gewendet, ihm 30 fl. versprochen, wenn er die Vaterschaft übernehme, und ihm 145 fl. zur gänzlichen Abfindung mit der Geschwächten behändigt.

Actio de filiatione negativa.

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Hiernach sey der damalige gerichtliche Ver- gleich abgeschlossen und vollzogen worden. Da sie beide für ihre Verschwiegenheit bezahlt worden, so hätten sie auch Wort halten wollen; daher sey es denn auch gekommen, daß sie, die Mutter, noch vor Kurzem zu Protokoll erklärt habe, der Vater des Bräutigams sey der natür- liche Vater der Braut. Da jetzt die Rechte zweier Personen durch ihre falsche Angabe gekränkt würden, so hielten sie sich zu diesem wohl begründeten Widerrufe undAn- gabe der lauteren Wahrheit so verpflichtet als be- rechtiget; auch seyen sie erbötig, diese Erklärung jederzeit mit einem körperlichen Eide zu bekräfti- gen, und bäten, zu dieser Eidesleistung zugelassen zu werden. Die beiden Verlobten kamen gleichfalls mit einer Vorstellung ein, worin sie vorbrachten, daß die in der vorhergehenden Eingabe enthaltenen That- umstände erst zu ihrer Kenntniß gelangt seyen; sie stellten sofort Beweisartikel auf, worüber sie den Vater des Bräutigams und die Mutter der Braut vernommen haben wollten, und baten, sie gegen den ihr Verehelichungsgesuch abweisenden Beschluß in den vorigen Stand wieder einzusetzen, und ihre Verheirathung sofort zu gestatten. Das Unterge- richt, als Polizeibehörde, wies diese Anträge als ungeeignet zurück, indem hierauf eine materielle Verfügung ohne formelle Betretung des Rechts- weges nicht erlassen werden könne. Hierdurch fand sich die Klägerin veranlaßt, die oben erwähnte Klage zu erheben, augenfällig zu dem Zwecke, das Ehehinderniß dadurch zu be- seitigen. In der Vernehmlassung brachte Beklagter vor, daß er eidlich betheuern könne, mit der Mutter 'der Klägerin nie in Unehren sich vergangen zu ha- ben; er sey also auch nicht der Vater der Kläge-

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Actio de filiatione negativa.

rin, und das früher abgelegte Geständniß habe er nur zu Gunsten des wirklichen Schwängerers N.N., der ihm hierfür Lohn gegeben, gemacht. Dieser N. N. sey jedoch inzwischen gestorben. Trotz dieser Klageinräumung von Seite des Beklagten glaubten die erste und zweite Instanz der Klägerin den Beweis ihres Klaggrundes anf- geben zu müssen; beide Instanzen haben jedoch den Beweissatz verschieden normirt. Das Untergericht gieng von der Ansicht aus, daß die beiden sich widei sprechenden Geständnisse wechselseitig sich aufheben, und der letzteren Erklä- rung um so minder eine rechtliche Folge gegeben werden könne, als sie gegen ein Prohibitivgesetz gerichtet sey, daher der Richter gewissermaßen das Amt eines Staatsprokurators ausüben, und von der Klägerin vorerst den Beweis fordern müsse: daß der Beklagte ihr natürlicher Vater nicht sey. Auf die von der Klägerin ergriffene Berufung, nach welcher sie bei der vorliegenden Klageinräu- mung von aller Beweislast befreit seyn wollte, wurde in zweiter Instanz der Klägerin der Beweis dahin aufgetragen: daß die Angabe des Beklagten zum früheren gerichtlichen Protokolle, wonach er sich als ihren natürlichen Vater bekannte, auf Unwahr- heit beruhe. Das Obergericht nämlich, auf die Autorität v^ Gönn er's sich stützend, erachtete durch den dermaligen blosen Widerruf die Rechtsgültigkeit des früheren gerichtlichen Geständnisses nicht gehoben. Dieses müsse vielmehr, da man bei gerichtlichen Handlungen keinen andern Charakter als den der Wahrheit voraussetzen dürfe, so lange als wahr gelten, bis wirklich gezeigt werde, daß die Angabe falsch gewesen sey. Der oberste Gerichtshof des

Actio de filiatione negativa.

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Reichs hat jedoch auf die von der Klägerin ergrif- fene Revision definitiv ausgesprochen: daß der Beklagte für den Vater der Klägerin nicht gehalten werden könne, sohin Letztere von der Kindschaft frei sey »). Die Entscheidungsgründe waren folgende: Durch die Vernehmlassung des Beklagten ist der Klaggrund rein und vollständig eingestanden, der Beklagte hat aufgehört, ein Gegner der Klä- gerin zu seyn, indem er auf jede Änmassung vä- terlicher Rechte von selbst verzichtete, und der Streit hat ein Ende erreicht, gerade so, wie wenn Klä- gerin den Beklagten wegen Berühmung der Vater- schaft provozirt, und dieser die Hauptklage hätte fallen lassen. Was aber weder generaliter noch speciali- ter widersprochen wird, ist nach der GO. Kap. IX, Z.3, Nr. 1 kein Gegenstand eines Beweises. Der Umstand, daß dem jetzigen Geständnisse die Glaubwürdigkeit darum zu gebrechen scheint, weil es mit dem früheren gerichtlichen im Wider- spruche steht, kann der Klägerin nicht präjudizi- ren. Denn 1) ist es nicht Sache des nach der Verhand- lungsmaxime verfahrenden Richters, die materielle Glaubwürdigkeit eines Beweismittels von Amts- wegen der Untersuchung zu unterwerfen. Ihm hat die juristische, d. i. formelle Wahr- heit zu genügen, und in dieser Hinsicht erscheint das Eingeständniß alö Regina probationum, da der Verzicht des Beklagten ein wohl erworbenes Recht für die Klägerin begründet hat. 2) Dasjenige, was die römischen Gesetze und die Schriftsteller über den gem. deutsch. Prozeß von dem Widerrufe gerichtlicher und außergericht-

*) OGE. v. 3. Febr. 1835, R. Nr-SI^/ss-

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Actio de filiatione negativa.

licher Geständnisse erwähnen, ist für den konkreten Fall von keiner Relevanz. Denn abgesehen davon, daß der Meinung v. Gönner's u. a. Rechtsgelehrten, z. B. Thibaut PR. §. 1152. Klaproth Einl. in d. ord. b. P. §.217,220. Leyser Med. Sp. 473, p. II. Bayer Vortr. über d. Civ. P. S. 309. rc. rc. welche im Wesentlichen darin besteht, daß das ge- richtliche Geständniß eine praesumt. juris et de jure in der Art begründe, daß dessen Beweiskraft nur durch den Beweis des Irrt hum s umgesto- ßen werden könne, — jene anderer Schriftsteller z. B. Bethmann - Hollweg Vers, über einzelne Theile der Theorie d. Civ. Proz. S. 311. A. D. Weber über Verbind, z. Beweisführung im Civ. Proz. S. 65. Danz b. Proz. §. 299. Martin b. Proz. §.28, Nr. X. re. rc. entgegcnsteht, welche dem gerichtlichen Geständnisse nur die Kraft einer praesumt. juris zugestehen, die den Gegenbeweis, namentlich wegen Simu- lation, keineswegs ausschließt, welche jedoch im- mer Der Bekennende auf sich nehmen müßte, so beruht diese Kontroverse stets nur auf der Vor- aussetzung, daß der Widerruf des Geständnisses in d e m s e l b e n 9! e ch t s st r e i t e d ers elb enPar- thei gegenüber noch vor Erlassung eines rich- terlichen Ürtheils geschehen sey. Allein dieses ist hier der Fall nicht. Denn früher war zunächst nur die Mutter der Klägerin mit dem jetzigen Be- klagten im Streite. Es erfolgte kein richterlicher Ausspruch, sondern die Sache wurde durch Ver- gleich erledigt, und da in demselben bedungen wurde, daß das Kind nicht einmal den Namen

Actio de filiatione negativa.

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seines vermeintlichen Vaters führen solle, so war Dasselbe hiebei um so weniger betheiligt, als die Alimentationspflicht nur als Folge gütlicher lieber- einkunft festgestellt wurde, und es dem Kinde gleich« gültig seyn konnte, woher diese Quelle seiner Sub- sistenz fließe. Conf. Busch, N. geschwächter Franenspers. §. 238. Der Klägerin gegenüber kann also der Wider- ruf eines in einem andern Rechtsstreite abgelegten Geständnisses nichts schaden, und der Glaubwür- digkeit der fetzigen Erklärung, als eines zum Nach- theile des Beklagten gereichenden Zeugnisses von Thatsachen, die sich 34 Jahre früher bei dem Zu- standekommen eines Rechtsgeschäftes zugetragen ha- ben, steht ein formelles Hinderniß nicht ent- gegen. 3) Hiezu kömmt, daß diese neue Angabe durch die Aeußerungen der Mutter der Klägerin vor der kompetenten Polizeibehörde unterstützt wird, und der Satz: „proprium turpitullinom eootitooti non erotlitur" um so weniger Anwendung leidet, als eines Theils derselbe auch der Glaubwürdig- keit des ersten Geständnisses im Wege stehen würde, andern Theils aber diese Parömie nur in prue^o- diciuin confitentis nicht aber eines Andern zu verstehen ist. Soweit die oberstrichterlichen Motive 2)»

2) Anmerk. der Redaktion: Die „actio de filiatione ne- gativa“ findet gegen Denjenigen statt, welcher Vatek des klagenden Theils zu seyn behanptet, welcher sich väterliche Rechte gegen denselben an maßt. Im gegeb- nen Falle war aber eine solche Behauptung oder Anmassung von Seite des Beklagten nicht vorgekom- men; er hatte sich früher als Pater der Klägerin nur bekannt In derThat wurde hier auf nichts anderes geklagt, als auf- die nicht verweigerte Zurücknahme eines früheren Bekenntnisses. Da nun diese noch

Ueber die Succession bürgerlicher kinderloser Eheleute in München F.

176 Successio« bnrgerl. kinderloser Eheleute in München.

Welche Folge übrigens in politischer und kirch- licher Beziehung diesem civilgerichtlichen Erkennt- nisse gegeben wurde, ist uns nicht bekannt. F. 6. Ueber die Successio» bürgerlicher kinderloser Eheleute in München. Nach Münchner Stadtrecht *) beerben sich bürgerliche Ehegatten nur dann, wenn sie in gültiger Ehe ohne Heirathsgeding zu- s a m m e n gelebt haben, und der e i n e T h e i l ohne eheliche Leibeserben gestorben ist. Das Daseyn dieser Voraussetzungen muß nachge- wiesen seyn, wenn das Gericht den überlebenden Ehetheil als Erben des Vorabgestorbenen erklä- ren soll. Die Verpflichtung zum Nachweise trifft den- jenigen, der die Erbes-Erklärung begehrt. OÄGE. v. 2. Jan. 1844, R. Nr. 160042«. F.

nie erhörte Klage nicht bloß zngelassen wurde, sondern durch oberftrichterliches Erkenntmß zu vollständigem Siege gelaugt, so kann man, Hamlet parvdirend, wohl sagen: „Es giebt mehr Ding' im Leben der Gerichte, Als Eure Schulweisheit sich träumt." Ganz originell ist es auch, wie hier die Grundsätze von den Wirkungen des gerichtlichen Geständnisses zur An- wendung kommen. Von diesen wird sonst immer nur in Bezug auf Thatsachcn gesprochen, welche dem Ge- stehenden zum Nachtheil gereichen. Urheber eines außer- ehelichen Kindes zu seyn, hat schon Manchen in ar- gen Nachtheil gebracht. Hier aber handelt es sich von einem Geständnisse über den glücklichen Umstand der Nichturheberschaft. Privilegium Albertinum d. a. 1500. Auer's Stadt- recht von München , S. 195. Anmerk, ad eod. viv. bav. P. I, cap. VI, §. 35, nr. 3. Mit einer literärischen Beilage.

Samstag, den 8. Juni 1844

Fragen aus dem bayerischen Wechselrechte von Dr. Pözl, Privatdozenten zu Würzburg

Blätter f n r Rechtsanwendung zunächst in Bayern.

Nr. 12. Samstag, den 8. Juni 1844.

Fragen aus dem bayerischen Wechselrechte. Von vr. Pözl, Privatdozenten zu Würzburg. 1. Muß bei Anstellung der Wechselklage der Wechselbrief sofort im Original vorge- legt werden? Wendt in seinem Handbuche des bayerischen Civilprozesses (2te Aust.) Bd. II, §. 182 a lehrt: Mit der (Wechsel-) Klage muß immer der Wech- sel, wenigstens in Abschrift, und doppelt überge- ben werden." — „Die Produktion des Originals, bemerkt derselbe Gelehrte in einer erläuternden Note zu dieser Stelle, geschieht nothwendig erst in dem zur Rekognition anzusetzenden Termine." — Mit Bezug hierauf ist derselbe Grundsatz auch in Bd. III, S. 148 dieser Zeitschrift, ohne nähere Begründung aufgestellt worden. Es stände hier- nach in der Willkür des Wechselklägers, entwe- der den Originalwechsel gleich der Klage beizule- gen, oder vorerst nur doppelte Abschrift davon zu übergeben und das Original erst im Produk- tionstermine beizubringen. — Bei der Zuversicht, mit welcher diese Behaup- tung an den beiden eben genannten Orten ausge- IX.

178 Fragen aus dem bayerischen Wechselrechte. sprachen wird, glaubt man erwarten zu dürfen, daß die einschlägigen Gesetzesstellen, auf welche sich die Verfasser berufen, an der Nichtigkeit obigen Satzes keinen Zweifel übrig lasten. Und doch ge- langt man bei einer näheren Prüfung zu dem Re- sultate, daß er falsch und vielmehr in folgender Art zu fasten sey: „Der Wechselklage muß im- mer der Wechselbrief in Original beigelegt werden." Daß dem wirklich so sey, dafür sprechen I. die positiven Gesetze. Die Wechsel- Ger. Ord. v. 17*5 bestimmt in Kap. III, §. 1 wörtlich: „Bei Anstellung der Klage muß der „Wechselbrief von dem Kläger in originali bei- „gebracht werdenund in Kap. I V, tz. 3: „Und „gleich wie die Klage stets auf dem Wechselbricfe „beruht, muß der Kläger solchen allezeit, wie „schon gemeldet worden, wie die übrigen al- lenfalls nöthigen Beilagen in duplo mit beile- gen." , Die erste dieser Stellen spricht den von uns verfochtenen Satz kategorisch aus, ohne irgend eine andere Deutung zuzulassen. Die zweite wie- derholt nur den Inhalt der ersten; denn daß auch hier unter der Benennung Wechselbrief das Original zu verstehen sey, dürfte einerseits durch die ausdrückliche Bezugnahme auf die früheren Be- stimmungen (i. e. auf Kap. III, §. 1), anderseits schon durch den Wortlaut des Gesetzes selbst ge- rechtfertigt erscheinen, indem man mit dem Aus- drucke Wechselbrief schlechthin nicht die Abschrift desselben zu bezeichnen pflegt. — Aus dem unmittel- bar darauf folgenden Paragraphen (§. 4) geht ins- besondere unzweifelhaft hervor, daß der Wechsel- brief schon der überreichten Klage bestiegen müsse, und daß erst dann, wenn dieses geschehen, mit dieser weiter, wie dort vorgeschrieben ist, verfahren, und auf sie verfügt werden könne. Das Kap. VH der WGO., welches für die

Fragen ans dem bayerischen Wechselrechte. 179 gegenteilige Ansicht angeführt wird, ist, in seinem Zusammenhänge mit den bisher berührten Gesetzen aufgefaßt, mit unserer Ansicht vollkommen im Ein- klänge. Denn dasselbe setzt einen zweiten Zeit- punkt im Wechselprozesse fest, an welchem der Wech- sel in Original vorzulegen ist, im Produktions- termine nämlich. Während die erstmalige Vorlage desselben blos dem Richter geschieht, daher zur Einleitung des Wechselverfahrens unumgänglich nö- thig ist, kann die zweite Vorlage, die nur für den Beklagten angeordnet ist, unterbleiben, wenn dieser durch Anerkennung der Abschrift auf die Pro- duktion des Originals verzichtet. — Wollte man annehmen, die Bestimmung in Kap. VN sey all- gemein, beziehe sich also auch auf die Erfordernisse bei Anstellung der Klage, so wären die beiden zu- erst angezogenen Gesetzesstellen völlig überflüssig. Da nun dieses von keinem Gesetze zu vermuthen ist, so können dieselben nur in der, ihrer Wort- fassung sowohl als ihrem Inhalte am meisten ent- sprechenden Weise, wie wir es versucht haben, er- läutert werden. Daß die von uns verfochtene Ansicht die rich- tige sey, wird endlich außer allen Zweifel gesetzt, wenn man noch die subsidiär gültige Augsburger Wechselordnung von 1778 mit unseren bayerischen Gesetzen vergleicht; denn diese enthält in Kap.X, H. 2 die deutliche Vorschrift, daß bei Anstellung einer Wechselklage der ausgestellte oder acceptirte Wechselbrief vom Kläger in Original beizubringen sey. II. Das, was die positiven bayerischen Ge- setze fordern, dürfte auch der Natur der Sache und dem Wesen des Wechselprozesses mehr entspre- chen, als das Gegentheil. Berücksichtigt man frei- lich blos die Analogie des Epekutivprozesses, wie es die Gegner zu thun scheinen, so scheint auch im Wechselprozesse die Vorlage einer bloßen Ab-

180 Fragen aus dem bayerischen Wechselrechtc. schrift bei Anstellung der Klage zu genügen. Allein da cs zur Einleitung des letzteren nicht zureichend ist, daß der Kläger irgend eine guarentigiirte Ur- kunde vorlegt, deren Form übrigens gleichgültig wäre, sondern da es hier gerade einzig und we- sentlich auf das Vorhandenseyn einer bestimmten Form der Urkunde ankommt, darauf das; diese als Wechsel bestehe; so muß der Richter, ehe er überhaupt dieses Verfahren beginnt, im Stande seyn, darüber sofort ein Urtheil sich bilden zu kön- nen, ob der angebliche Beklagte in der That einen Wechsel ausgestellt, beziehungsweise acceptirt habe oder nicht. Dieses kann er aber sicher nur dann, wenn ihm sogleich das Original desselben vorgelegt wird; denn die vielen, blos aufs Aeußere bezüglichen Ei- genheiten eines Wechsels können aus der Abschrift nie so ersehen werden, wie dieses bei anderen Ur- kunden möglich ist, bei denen es zunächst nur auf den Inhalt ankömmt. — Ueberhaupt ist die Ana- logie des Erekutivprozcsseö auf unsere Verfahrungs- art nur mit großer Vorsicht anzuwenden, da die größere Strenge des Wechselprozesies es z. B. ge- wiß als gerecht erscheinen läßt, auch verhältniß- mäßig strengere Bedingungen zur Einleitung des- selben zu verlangen. — Dieser Erwägung folgend, fordert denn z. B. auch die preußische Gerichts- ordnung (Th. I, Tit. 27, §. 4), daß der Kläger den Originalwechsel sogleich beibringe, und solange dies nicht geschehen ist, kann keine wechselmäßige Verfügung erlassen werden. Schließlich muß noch bemerkt werden, daß die Praxis des Münchener Wechsel- und Merkan- lilgerichts I. Instanz, soviel mir bekannt, in der jüngsten Zeit ebenfalls der hier vertheidigten An- sicht huldigt.

Fragen aus dem bayerischen Wechselrechte. Itzt

II. Ueber die Zulässigkeit des Personal- arrestes gegen Gantirer. Bei der Anwendung der Bestimmung unserer Wechselgerichtsordnung in Kap. X, §.9, Nr. 1 u. 2 haben sich in nachstehendem Falle Zweifel er- geben, deren Lösung hier in Kürze versucht werden soll. Die Ausdehnung unserer Grundsätze auf an- dere gleiche oder ähnliche Fälle wird keiner Schwie- rigkeit unterliegen, ist daher hier unterblieben. Während eines gerichtsbekannter Weise anhäng- igen Gantverfahrens wird gegen den Gantschuld- ner auf Anrufen eines Wechselgläubigers der Zah- lungsauftrag bei Vermeidung des Personalarrestes erlassen. Hiebei beruhigte sich der Gläubiger, und erst nach Verlauf mehrerer Jahre, nachdem sichs gezeigt hatte, daß aus der Gantmasse keine Be- friedigung zu erlangen sey, bat er einfach, ohne weitere Motivirung um Verwirklichung des früher gedrohten Rechtsnachtheiles, des Personalarrestes nämlich, wurde aber von dem Wechselgerichte mit der Bemerkung abgewiesen: „daß, da die Androh- ung der Personalarrestnahme gegen den Schuld- ner schon vor 10 Jahren erfolgt sey — und zwar deßhalb, weil gerichtsbekannt das Gesammtvermö- gen des Schuldners bereits in Beschlag genommen war, — und seit dieser Zeit die Sache nicht weiter eingeleitet wurde; in Anbetracht daß nach Verlauf von 10 Jahren Zahlungsmittel bei dem Schuldner sich vorfinden können, dem Anträge auf Personal- arrest nach WGO. Kap. X, Z. 9, Nr. 1 u. 2 nicht entsprochen werden könne." — Da die Grundsätze in Betreff der Zulässigkeit der Personalhaft verschieden seyn können, jenach- dem man annimmt, der Konkurs sey zur Zeit, wo der Gläubiger um dieselbe nachsuchte, noch schwe- bend, oder bereits beendigt gewesen; so wollen

182 Fragen aus dem bayerischen Wechselrechte. wir auch bei der Beurtheilung der eben angeführ- ten Verfügung diese beiden Fälle von einander trennen. 1) Solange das Gantverfahren noch im Laufe ist, kann es keinem Zweifel unterliegen, daß dem Gesuche um Personalarrest zu jeder Zeit Statt zu geben sey. Denn da nach bayerischen Gesetzen un- streitig alles Vermögen, welches der Schuldner während der Gant erwirbt oder erwerben kann, zur Konkursmasse gehört^), so ist er in dieser Zeit rechtlich ohne alle Zahlungsmittel, und eben daher die Wechselstrenge gegen ihn zulässig. — Welcher Zeitraum etwa von der Erlassung des Zahlungsauftrages bis zu dem Gesuche des Gläu- bigers um Verhängung des Personalarrestcs ver- flossen sey, erscheint hier als völlig gleichgültig.— 2) Hat der Gläubiger erst nach Beendigung der Gant und nachdem sich ergeben hatte, daß er aus der Masse keine Befriedigung erhalte, um Ar- retirung des Schuldners gebeten, so dürfte seiner Bitte ebenfalls zu willfahren seyn. Denn die Vor- aussetzung, unter der die WGO. a. a. O. die Personalhaft des Schuldners zuläßt, besteht darin, daß er nicht zahlen wolle oder könne. Hat nun aber das sämmtliche Vermögen des Schuldners, wie es der Gant unterlag, zur Zahlung nicht hin- gereicht, ist der Gläubiger also durchgefallen, so ist diese Voraussetzung in unserem Falle gewiß vorhanden, da weitere Zahlungsmittel vorerst ver- muthlich nicht vorliegen. — Freilich bleibt es möglich, daß der Schuldner nach dem Konkurse wieder zu Vermögen komme; allein da die Fort- dauer eines einmal erwiesenen rechtlichen Zustan- des — hier der Insolvenz — in solange vermu- thet wird, als nicht das Gegentheil erprobt ist, so muß der Richter, ohne auf Möglichkeiten

i) Cod. jud. cap. XIX, §. 19, nr. 4. Annot. lit. d.

Fragen aus dem bayerischen Wechselrechte. 183 zu sehen, den Schuldner für insolvent halten, bis er seine Zahlungsfähigkeit dargethan hat2). — Auf die Länge der Zeit, die etwa zwischen dem Ende der Gant und dem neuerlichen Gesuche des Gläubigers in Mitte liegt, kann es auch hier nicht ankommen, da jede derartige Annahme von Seite des Richters willkürlich und grundlos wäre. Denn wo wäre die Grenze? soll man den Schuldner schon nach einem Jahre oder erst nach 10 Jah- ren wieder für zahlungsfähig ansehen? Wollte man aber auch die Unterstellung, der Schuldner besitze nach beendigtem Konkurse wieder Zahlungsmittel, als richtig gelten lassen, so stünde doch gegen ihn der rechtskräftige, unter Androh- ung des Personalarrestes erlassene Zahl- ungsauftrag noch aufrecht, dem er zu gehorchen hat. Unterläßt er dieses, obwohl er es kann, so wird mit Recht gegen ihn Personalarrest ver- hängt, da selber nicht blos gegen zahlungsunfähige, sondern auch gegen zahlungssäumige Schuldner ge- setzlich angeordnet ist. Da demnach die erwähnte Verfügung in jedem Falle, der Konkurs mag zur Zeit der Erlassung derselben schon geschlossen gewesen seyn oder nicht, wie uns scheint, auf unrichtigen Gründen beruht, so könnte wohl die Frage, welchen Zeitmoment das Gericht in unserem Beispiele als den normi- renden anzusehen gehabt habe, als überssüssig er- scheinen. Nur um jeden etwa noch übrig bleiben- den Zweifel völlig zu beseitigen, sey auch sie noch kurz berührt. — Nach der gegebenen species facti hatte das Gericht anzunehmen, es sey der Konkurs noch im Laufe; denn nach Inhalt des eigenen Dekrets war der Ausbruch der Gant ge- richtsbekannt geworden. Solange daher ihr Ende

2) Vgl. Annot. ad Cod. jud. cap. XII, §. 2, lit. e et i, und in specie cap. XIX, §. 20, lit. b sub fin.

Zur Lehre von der Bestechung von K. Brater

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Zur Lehre von der Bestechung.

nicht auf irgend eine Art aktenmäßig wurde (was im fraglichen Falle, wie schon aus der Fassung des Dekrets erhellt, nicht geschehen war), mußte die Fortdauer derselben rechtlich vermuthet werden. Wollte man den längeren Zeitraum als einen Grund anführen, aus dem das Ende der Gant zu folgern sey, so ist die Unrichtigkeit eines solchen Schlusses volkskundig, da der Ablauf von mehre- ren Decennien kaum eine menschliche, geschweige denn eine Rechtsvermuthung dafür begründet, daß ein Konkursverfahren zu Ende gebracht sey. — Von diesem Standpunkte aus war daher nach dem, was wir unter Nr. l bemerkt haben, der Bitte des Gläubigers unbedenklich zu willfahren.

Zur Lehre von der Bestechung. Von K. Brater. Bei einem Gerichte wurde der Antrag auf Verlautbarung eines Kaufvertrages gestellt, wel- chem gesetzliche Hindernisse im Weg standen. Der Beamte erklärte dem Antragsteller, die Verlaut- barung sey gesetzwidrig, doch wolle er sie, gegen eine beträchtliche Remuneration, gleichwohl vorneh- men. Die Summe wurde gezahlt und hierauf der Vertrag verlautbart. Es entsteht nun die Frage, ob dieses Delikt als Verbrechen und resp. Vergehen der Bestechung, oder als Verbrechen der Amtserpressung, oder end- lich als das subsidiäre Verbrechen der verletzten Amtspflicht zu betrachten sey. Das Verbrechen der Erpressung begeht ein Beamter, wenn er „durch Bedrohung mit der Amtsgewalt irgend einen unerlaubten Privatvor- theil zu erpressen sucht." (StGB. I, nrt. 358 Anm. III, S. .186.) Man erkennt leicht, daß dieser Begriff aus den vorliegenden Fall nicht an-

Bur Lehre von der Bestechung. 185 wendbar ist. Nur mit der Anwendung pflicht- widriger, oder mit der Verweigerung pflicht- mäßiger Thätigkcit kann im Sinne des Gesetzes „gedroht" werden. Hier dagegen liegt eine (be- dingte) V e r w e i g e r u n g pflichtwidriger Thätigkeit vor. Ferner wird Bedrohung „mit" der Amts- gewalt zum Thatbestande der Erpressung gefordert und eS ist, dem Verbrechen der Bestechung gegen- über ein unterscheidendes Merkmal der Amtserpres- sung, daß Mißbrauch der Amtsgewalt bei jenem als Zweck, bei diesem aber als Mittel zum Zweck erscheint. Faßt man nun den Thatbestand des vorwürfigen Falles ins Auge, so findet sich, daß der ihm zu Grund liegende Mißbrauch der Amts- gewalt *), — die gesetzwidrige Verlautbarung — nicht als Mittel, sondern als Selbstzweck auftritt. Will man demgemäß als den richtigen Ge- sichtspunkt den der Bestechung geltend machen, so sind vorerst zwei Einwendungen zu beseitigen. 1) art. 355, definirt so: „Ein Beamter, wel- cher sich . . zu einer (rechtswidrigen) . . Hand- lung .. verleiten läßt, . . ist des Verbrechens der Bestechung schuldig." Der obige Beamte — könnte man sagen — hat sich nicht verleiten lassen, sondern hat die Summe selbst gefordert. Ebenso — könnte man fort fahren — ist nach dem korrespondirenden urt. 445 für das Privatvergehen der Bestechung erforderlich, daß der Bestechende einen Beamten zum Mißbrauch seiner Amtsgewalt verleitet habe, während hier das Erbieten von dem Beamten selbst ausgieng. Es scheint mithin

i) Jede derartige einfache Uebertretung der Civilgesetze wird vom StGB, als Amtsmißbrauch, Mißbrauch der Amtsgewalt aufgefaßt, und so benannt, sobald sie dolose verübt wird; art. 356 u. Anm. S. 18t. — art. 443 u. Anm. —- art. 446 u. Anm. — Anm. zu art. 448 u. s. w.

i 86 Zur Lehre von der Bestechung. auf beiden Seiten ein wesentliches Requisit der Bestechung zu fehlen. Dieser Einwand muß jedoch einer genaueren Zergliederung der fraglichen art. weichen: Im art. 355 wird nicht gesagt „wer sich zur Annahme eines Geschenks verleiten läßt," sondern „wer sich durch Annahme eines Geschenkes . . verleiten läßt." Der- gleichen wird im art. 443 nicht gesagt „wer den Beam- ten zur Annahme eines Geschenkes verleitet, sondern wer ihn zum Mißbrauche seinerAmtsgewalt verleitet." Nicht die Verleitung zur Annahme, sondern nur die Verleitung (passive und aktive) zur Hand- lung gehört also in den Begriff des Verbrechens und des entsprechenden Vergehens 2). Zur Hand- lung aber, d. h. zur wirklichen Verlautbarung des Kontraktes, hat sich unstreitig der Beamte ver- leiten lassen, und zwar durch den Antrag- steller, durch die Zahlung, welche derselbe lei- stete; sie war die unmittelbare wirkende Ursache des Verbrechens, welches ohne sie unterblieben wäre. Vorstehendes Ergebniß der Interpretation fin- det auch in der Natur der Sache seine vollkom- mene Rechtfertigung. Es ist der Natur der Sache nach gleichgültig für den Begriff der Bestechung, ob ihr eine Provokation von Seite des Beamten vorausgieng oder nicht, sofern nur in der Provo- kation nichts Weiteres liegt, als eine Aufmunte- rung zur Bestechung; die Andeutung, daß mander Bestechung zugänglich sey. Dergleichen Andeutun- gen werden vielmehr fast regelmäßig voraus- gehen, bestünden sie auch nur in der Notorietät des Umstandes, daß der Beamte bestechlich sey, welche Notorietät, wie der Aushängeschild eines Ladens, jede weitere Beredung über die Käuf- lichkeit der Waare entbehrlich macht, so daß es für den einzelnen Fall nur noch einer Bestim-

%) S. auch Anm. HI, S. 180.

187

Bur Lehre von der Bestechung. mung des Preises bedarf. Und wenn nun auch diese, wie in unserem Falle, von dem Beamten selbst ausgeht, so ändert das ebensowenig an der Sache, als wenn etwa, wie es auch wohl vor- kommt, für gewisse Leistungen wohlbekannte feste Preise ein für alle Male normirt sind. Der Be- amte ist feil und seine Thätigkeit eine bestochene, sobald sie erkauft werden kann, mag nun das erste Gebot vom Käufer oder vom Verkäufer ausgehen. Wollte man das Alles nicht gelten lassen, so käme man dahin, die Bestechung zu leugnen, weil ihr eine habituelle und notorische Bestechlichkeit zu Grund liegt; man würde die urt. 355 und 443 um so seltener anwenven, je mehr die Zahl der Bestechungen zunähme, denn begreisiich wird kein Beamter so häufig bestochen, als der notorisch Bestechliche. 2) Die Anmerkungen führen (III, S. 33l) zur Begründung der gegen den Bestechenden aus- gesprochenen Strafdrohungen unter Anderem an „der Bestechende macht den Staatsdiener in „seiner Pfiicht wankend." In dieser Aeußerung soll gleichfalls ein Argu- ment gegen unsere Auffassung des Gesetzes enthal- ten seyn, indem daraus hervorgehe, daß nur die Verführung eines pflichtgetreuen Beamten als Be- stechung bestraft werden solle, nicht aber die bloße Benützung eines bereits völlig Pflichtvergessenen. Es ist kein Zweifel, daß pflichtvergessenes Ent- gegenkommen des Beamten auf die „Strafzumes- sung" einen dem Bestechenden günstigen Einfluß üben werde, allein Straflosigkeit bewirkt es keineswegs. Die Anm. bezeichnen an der gedach- ten Stelle den Gesichtspunkt, unter welchem die Strafbarkeit der aktiven Bestechung aufgefaßt wor- den sey, nicht bloß mit jener ungenügenden mehr- deutigen Sentenz, sie fügen vielmehr sogleich bei, der Bestechende sey als intellektueller Urhe-

Mittheilungen aus der Praxis

Devolution der ganzen Sache. Zurückweisung an den vorigen Richter

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Devolution der ganzen Sache.

b er nach Analogie der im allgemeinen Theil nrt. 45 gegebenen Bestimmungen beurtheilt worden. Zu den intellektuellen Urhebern wird unter Anderem gezählt, wer „durch Geben eines Lohnes den Voll- bringer der Thal zur Ausführung derselben be- stimmt hat." (not. 46.) Ob der Vollbringer zur That leicht oder schwer zu bestimmen war, ob er die Aufforderung an sich kommen ließ, oder ihr bereitwillig entgegenkam, davon macht das Gesetz die Entscheidung der Frage nicht abhängig. So verhält sich in unserem Fall der Beamte zu dem antragstellenden Bürger, wie sich der physische zum intellektuellen Urheber verhält. Damit ist wohl die Probe für die Nichtig- keit unserer Subsumtion zur Genüge geliefert und zugleich erscheint die Anwendbarkeit des art. 352, II, da der Fall eines besonders benannten Verbrechens vorliegt, von selbst ausgeschlossen. Mitlheilungen aus der praris. I. Devolution der ganzen Sache. Zurückweisung an den vorigen Richter. Die erste Instanz hatte nach geschlossenem Beweisverfahren im Klagepunkt auf den Erfüllungs- eid für Den Kläger, im Einredepunkt auf den Er- füllungseid für den Verklagten erkannt. Die zweite Instanz erkannte auf Entbindung des Verklagten von der Klage, rechtfertigte dieses Erkenntniß in den Entscheidungsgründen vorzüglich damit, daß der Beweis der Einrede vollständig gelungen sey, führte aber auch aus, daß noch überdies der Be- weis des Klagegrundes gänzlich mißlungen sey. Kläger revidirte und bat um den oberstrich, terlichen Ausspruch, daß der Beweis der Einrede mißlungen und die zweite Instanz anzuweisen sey, über den Beweis im Klagepunkt zu erkennen.

Aurnckweisung an den vorigen Richter. 189 Diesem letzteren Anträge wurde indeß nicht statt gegeben. Vor Allem war zu erwägen, daß die zweite Instanz sich bereits auch im Klagepunkt ausgesprochen hatte, indem sie in der Urtheilsnorm von der Klage entband, ohne diese Entbindung auf das Gelingen des Einredebeweises allein zu be- gründen, daß sie vielmehr in den Entscheidurgs- gründen ausdrücklich deduzirt hatte, daß auch der Beweis des Klagegrundes mißlungen sey, so daß also die Entbindung von der Klage auch auf das Mißlingen des Beweises des Klagegrnndes gestützt war und der zweiten Instanz gar nicht zugemnthet werden konnte, sich hierüber nochmals auszu- sprechen. Es kam aber auch noch die Erwägung hinzu, daß die Gesetze einen Jnstanzenzug festgesetzt ha- ben, welchem es eben so wie der Eventualmaxime entspricht, daß eine Rechtssache, welche zur De- volution an die höhere Instanz reif ist und dort- hin gebracht werden will, nicht successive dorthin gebracht werde, sondern mit einemmal, soweit man sich bei der Entscheidung der Vorinstanz nicht beruhigen will. Könnten die Parteien mit Erfolg verlangen, daß das, was in der Vorinstanz be- reits entschieden ist, nochmals an diese zurück ver-. wiesen würde, so würden Grundsätze des öffentli- chen Rechts und des Gerichtsorganismus erschüt- tert, welche von Anträgen der Parteien unabhän- gig sind. I'estand! de pecunia sua legibus certis facultas est, non autem jurisdic- tionis mutare formam, vel juri publico derogare cuiquam permissum est i). Die Frage aber, ob nun in der obersten In- stanz über den Klagepunkt entschieden werden könne, da doch an solche keine materielle Bitte im Klage-

i) Const. 13. Cod. de teslam. (6, 23). Martin, bürg. Pro;. 12. Ansg. tz. 11. Bayer, Vorträge, S. 12.

Klagänderung

Klagänderung.

190 pmikt gestellt war, löste sich dadurch, daß au die dritte Instanz das Spezialgravamen gestellt war, daß Verklagter von der Klage entbunden wurde; daß sonach die Frage, ob Verklagter von der Klage zu entbinden sey, mit Allem, was davon abhängt, an die dritte Instanz devolvirt war. Auch erhellte aus der Revisionsschrift, daß Kläger entweder Verurtheilung des Verklagten oder doch ein ihm günstigeres Erkenntniß, als Entbindung von der Klage verlange. Nur auf die Tendenz des Revi- denten und nicht auf die Form kommt es an, in welcher die Revisionsbitte erscheint 2). Es wurde im Einredepunkt auf den Reim- gungseid, im Klagepunkt eventuell auf den Erfül- lungseid erkannt').

2. Klagänderung. Es ist keine Klagänderung, wenn bei einer Erbschafts klage der Kläger, welcher sich in der Klage einen Sohn und gesetzlichen Erben des Erblassers genannt hatte, in der Replik behauptet, er sey ein Sohn des Erblassers vermöge Erb- schafts - oder Adoptionsvertrag, denn es ist da- durch die Identität des Rechtsstreites bezüglich der Hauptpersonen, des Gegenstandes und des Rechtsgrundes nicht verrückt H. Emendare est, aliquid addere vel detrahere manente eo- dem actionis genere: mutare est, sublato prioris actionis genere, novum in judicium deducere 2).

2) Cod. jud. Kap. 14, §. 7, Nr. 2. und Kap. 13, §. 11, Nr. 8.1 3) mm. v. 25. Nov. 1843, 902 3»/,». 1) mm. v. 13. Febr. 1844, 744«/«. 2) Lauterbach, colleg. libr. II, lit. 13, §.18.

Ob der bei einer Gutsübergabe bedungene, dem Hypothekenbuche jedoch nicht einverleibte Austrag nach bayerischem Rechte ein gegen den dritten Gutsbesitzer verfolgbares dingliches Recht begründe, wenn dieser die Austragsleistung nicht speziell übernommen hat?

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Db der bei einer Gutsnbergabe bedungene, demHypothekenbnche jedoch nicht einverleibte Austrag nach bayerischem Rechte ein gegen den dritten Gutsbesitzer verfolgbares dingliches Recht begründe, wenn dieser die Austragsleistung nicht speziell über- nommen hat? Diese Rechtsfrage wurde durch oberstrichter- liches Erkenntnis vom 8. Aug. 1843, R. Nr. 765 42^3 verneint aus folgenden Gründen. Nach der Gerichtsordnung Kap. 20, §. 10, Nr. 5 genossen die Austrägler ein ungefreites still- schweigendes Pfandrecht auf das Vermögen des Austragspflichtigen, sofern sie sich für das Ausge- tragene nicht das Eigenthums- und damit das Separationsrecht Vorbehalten hatten. Annot. ad loc. eil. lit. f. und . Cod. jud. Kap. 20, §. 16, Nr. 4. Durch das Hypothekengesetz vom Jahre 1822 sind alle stillschweigenden Pfandschaften, die als solche ein dingliches Recht gewährten, aufgehoben worden. Der Gutsübergeber, der eines solchen Rechtes sich ferner erfreuen will, muß gemäß Z. 137 dieses Gesetzes für die ausgetragenen Leistungen Hypothek bestellen lassen, wie solches der §. 28, Nr. 5 der Instruktion zum Gesetzesvollzuge näher vorschreibt. Nach §. 26, Nr. 3 des Hypotheken- gesetzes kann aus einem gegen den vorigen Eigen- thümer begründeten Rechte eine Hypothek gegen den im Hypothekenbuche eingetragenen neuen Be- sitzer nicht mehr verlangt werden, und wer hier- durch Schaden leidet, dem bleibt nach §. 25 ibid. blos der persönliche Rückanspruch auf Schadens- ersatz wider den gesetzlich hierzu Verpflichteten Vor- behalten. Nur wenn der neue Besitzer die Haf- tung seines Vorgängers übernommen hat, bleibt er nach §. 56 c!t. loc. gleich diesem haftbar.

Berufungssumme in Handlohnssachen

192

4. Verufungssumme in Handlohnssachen. Wenn es sich bei Handlohnsstreitigkeiten nicht blos von der Summe des einzelnen Handlohnsan- falls handelt, welcher gerade in Frage ist, sondern zugleich ein Prinzip mit zu entscheiden ist, dessen Anwendung für dasselbe Objekt in Zukunft öfters Vorkommen kann, so ist wegen Unbestimmbarkeit der Zahl der künftig vorkommenden Fälle und da- mit wegen Unbestimmbarkeit des Betrags, über welchen folgeweise entschieden wird, und wegen des hieraus hervorgehenden Zweifels, ob die Beru- fungssumme vorhanden oder nicht, die Berufung bezüglich der Summe als zulässig anzusehen l), so- fern nur der Werth des Objekts, aus welchem das Handlohn gefordert wird, diese Summe erreicht2). Wenn aber selbst der Werth des Objekts jener Summe nickt gleichkommt, so kann nicht ange- nommen werden, daß der Werth einer auf diesem Objekt haftenden Handlohnslast größer sey, als der Werth des Objekts selbst und die Berufung ist unzulässig -).

1) Cod. jud. Kap. 15, §. 11, Nr. 2. Prozeßgesetz vom I. 1^37, §. 63. Ll. f. RA. Bd. VI, S. 350, Bd. VH, S. 400, Dd. VIII, S. 416. 2) OAGE. v. 7.April 1840, 559»»40, v. 16. Aug 1842, 127040/ii, v. 18. März 1842, Nr. 5574442, v. 15. Juni 1840, Nr. 800»»/4o, v. 30. Dez. 1843, 967»»/4«' OAGE. v 18. Juli 184 3, 105 8 41/42/ v. 24. Juli 1843, 106244/42, v 22. Okt. 1833, 11»232, vom 24. Febr 1844, 165942/43 u. 160 0 424Z-

Gnome. Gelesen, schnell gefaßt und gleich zum Werk ent- schlossen, So wird wohl viel gethan, doch mancher Bock geschossen.

Samstag, den 22. Juni 1844

Zur Lehre von den radizirten Gewerbsrechten von Anton Schlichthörle, Mag. Sekr. in München

Blätter f u r Rechtsanwendung zunächst in Bayern.

Nr. 13. Samstag, den 22. Juni 1844.

Zur Cet)rc von den radi-irten Ocwerbsrechten. Von Anton Schlichthörle, Mag. Sekr. in München. Das Gewerbsgesetz vom 11. Sept. 1825 be- stimmt in Art. 4: „Ueber die Gewerbs-Vor- und Einrichtun- gen, dann über das Realrecht der Gewerbe wird „festgesetzt: „1) Die nach Art. 1 bei jedem Gewerbe ohne „Unterschied nothwendige Konzession und der im „Art. 3 ausgesprochene Grundsatz ihrer Persönlich- „keit hat auf die Gewerbs-Vor- und Einrichtun- „gen insoferne keinen Einfluß, als über dieselben, „wie über jedes andere Privateigenthum nach Maß- „gabe der b. Gesetze verfügt werden kann. „2) Dasselbe gilt auch von den sogenannten „realen und radizirten Gewerben, welche diese Ei- „genschaft schon dermal haben, jedoch soll deren „Realität nach den jeden Orts bestehenden Ver- ,,Ordnungen beurtheilt werden. „3) Rechtmäßigen Erwerbern von realen Ge- werben der vorbezeichneten Art rc. darf unter der „Vorbedingung des Artikels 2 die zur Ausübung „des Gewerbes erforderliche Konzession niemals ver- „weigert werden, ix.

194 Zur Lehre von den radizirte« Gewerbsrechten. ,,4) Inhabern radizirter Gewerbe ist die oben „bemerkte Vorbedingung des Artikels 2 erlassen und „denselben der Gewerbsbetrieb durch befähigte Werk- Führer gestattet. „5) Die Tafernen sowohl auf dem Lande, „als in den Städten und Märkten, sowie die den- „selben gleichgeachteten Gasthäuser werden hiemit „überhaupt für radizirt erklärt und sind demnach „nicht nur im Allgemeinen, sondern insbesondere „auch in Ansehung der Veräußerung und Vergan- tung, wie jedes andere radizirte Gewerbe zu be- „handeln, in soferne sie sich hiezu durch ihre Ein- „richtungen eignen." Diese Bestimmungen des Art. 4 des Gew. Ges. insbesondere die sub Jiff. 5 glaubten Behörden und Stellen nicht selten in dem Sinne auslegen zu müssen, als seyen Tafernen und Gasthäuser überhaupt radizirte Gewerbe, sie mögen vor oder nach Verkündung des Gewerbsgesetzes von 1825, entstanden seyn, — und verliehen nicht nur neue Gerechtigkeiten dieser Art in radizirter Eigenschaft, sondern verwandelten auch ursprünglich in persön- licher Eigenschaft ertheilte Konzessionen in radizirte Gewerbsrechte; ja noch auf andere Gewerbe, als Tafernen und Gasthäuser, wurden, wenn ihr Ge- werbsbetrieb von der Art war, daß er den Besitz eigenthümlicher Gebäude und Grundstücke voraus- setzte, die Eigenschaften und Wirkungen radizirter Gerechtigkeiten übertragen. Die Justizbehörden trugen solche von den Ad- ministrativämtern als radizirt anerkannte Gerech- tigkeiten auch, wiewohl unter manchmal entgegen- gesetzten Widersprüchen, in die gerichtlichen Kata- ster und Grundbücher ein und es fanden nun Dis- Positionen und Belastungen derlei Gerechtsamen, wie anderen liegenden Eigenthums statt. Die allerhöchste Stelle als Oberaufsichtsbe- hörde über den Vollzug des Gewerbsgesetzes konnte

Zur Lehre von den radizirten Gewerbsrechten. 195 dieses der Absicht des Gew. Ges. offenbar entge« genstehende Verfahren, nachdem es zu ihrer Kennt- niß gekommen war, nicht dulden, und verordnete daher in neuester Zeit, alle derlei mit Nullität be- hafteten Einträge in den Katastern zu berichtigen. Der Vollzug dieser Anordnung, welcher ge- genwärtig die Gewerbsbehörden beschäftiget, ist nicht nur für diese höchst schwierig, sondern auch für die betheiligten Partheien, welche im guten Glauben an die Rechtsbeständigkeit der vorausge- gangenen Amtsverfügungen handelten, von großem Interesse und wird daher von diesen mit Bangig- keit erwartet. Bei dieser Wichtigkeit der in Frage stehenden Sache dürfte es nicht unzweckmäßig seyn, zu Er- läuterung der Lehre von den radizirten Gewerbs- rechten Beiträge zu liefern. I. Was sind radizirte Gewerbsrechte, und welche Gattungen von Gewerben sind darunter zu zählen? Das Gewerbsgesetz von 1825 läßt den Be- griff der radizirten Gewerbe unerörtert, es spricht nur im Art. 4 von dem Einflüsse der Konzession auf reale und radizirte Gewerbe, welche es in Ziff. 2 zusammenfaßt, in Ziff. 3 u. 4 aber als entgegen- gesetzt behandelt. Man muß daher den Begriff der radizirten Gewerbe aus anderen Quellen suchen. Die äl- teste gesetzliche Bestimmung, worin die Benennung radizirte Gewerbe zum erstenmale erscheint, enthält die Verordnung vom 1. Dez. 1804, welche nach damaliger Staatsverfassung mit der Kraft eines Gesetzes bekleidet war. Diese Verordnung spricht in §. 17 aus: „als radizirte Gewerbe sollen nur „diejenigen verliehen werden können, deren Aus-

196 Zur Lehre von den radizirten Gewerbsrechten. „Übung mit besonders eingerichteten Häusern und „Gebäuden verbunden seyn muß, nämlich Bräue- „reien und Mühlen." Eine spätere Verordnung vom 2. Dez. 1809 *) spricht in Art. 1 von „radi- „zirten Gewerben d. i. von solchen Gewerben, die „auf Häusern ruhen, welche durch besondere be- „deutende unbewegliche und von denselben nicht „wohl zertrennliche Vorrichtungen zur Ausübung „des betreffenden Gewerbes hergerichtet werden „mußten, als da sind: Tafernen, Schmieden, Bäk- „kerstätten, Mühlen u. dgl." — Man möchte bei Vergleichung dieser beiden Stellen zu der Meinung versucht werden, als seyen die Urheber dieser Vorschriften über den Begriff der radizirten Gewerbe selbst nicht einig gewesen. Wohl kann man zwar daraus abnehmen, daß im Allgemeinen darunter keine anderen Gewerbe zu verstehen seyen, als solche, deren Betrieb mit be- sonders eingerichteten Häusern und Gebäuden ver- bunden ist; allein während die Verordnung vom 1. Dez. 1804 hierunter nur Vräuereien und Müh- len subsumirt haben will, legt die Verordnung v. 2. Dez. 1809 die Eigenschaft radizirter Gewerbe auch Tafernen, Schmieden, Bäckerstätten, Mühlen u. dgl. bei, d. h. erwähnt dieser nur beispielsweise. Geht man auf noch ältere gesetzliche Bestimmun- gen zurück, so findet man, daß die radizirten Ge- werbe nichts anderes seyen, als jene, welche in den Anmerkungen zum b. Landrecht Th. V, Kap. 27, §. 21 lit. e als Realgerechtigkeiten, die auf den Häusern haften, bezeichnet sind, und als welche beispielsweise Bräu- und Bäckerstätten mit dem Beisatze angeführt sind, daß sie zwar mit den Häu- sern selbst zu Grunde gehen, aber per reaedifi- cationem wieder revivisziren oder auch mit lan-

') Negbl. 1809, S. 1947.

Zur Lehre von den radizirten Gewerbsrechten. desherrlicher Bewilligung leicht an einen anderen Ort transferirt werden. Die Entstehungsgeschichte der Gewerbsrechte lehret, daß ehemals unter Realgerechtigkeiten keine anderen Gewerbsgerechtsamen zu verstehen waren, als solche, welche wegen der zu ihrer Ausübung erforderlichen besonderen Einrichtung von Häusern und Gebäuden auf diesen hafteten, während alle anderen Handwerksgerechtigkeiten lediglich personal waren. Mag nun der Entstehung dieser Realge- rechtigkeiten das Institut der Ehehaftsgerechtigkei- ten, wozu die Schmieden, Mühlen, Bad - undTa- ferngerechtigkeiten gehörten, zu Grunde liegen, weil auch diese besonderer Einrichtungen zu ihrem Ge- werbsbetriebe bedurften, — jedenfalls ist gewiß. Daß der Begriff der ehemaligen Realgerechtigkeiten keineswegs identisch mit dem von Ehehasten, und jedenfalls weiter, als dieser, war, da bei jenen die eigenthümliche Gewerbsvor- und Einrichtung der zum Gewerbsbetriebe erforderlichen Gebäude, bei diesen aber ihre Unentbehrlichkeit auf dem Lande und die Unzulässigkeit ihrer Vermehrung das cha- rakteristische Merkmal waren, worauf sie beruhten. Während also auf der einen Seite gewiß ist, daß der Begriff von Realgerechtigkeiten keineswegs sich auf jene vier Gerechtsamen, welche zu Den Ehehaften gehörten, sich beschränkt habe, wie auch aus dem Umstande erhellet, daß in den Anmerkun- gen zum Lanvrecht loc. cit. unter denselben bet? spielsweise auch Bräuer- und Bäckerstätten bezeich- net sind, — ebenso historisch gewiß ist es, daß aber auch nicht alle Gewerbsgerechtigkeiten, welche zu ihrem Betriebe besondere Einrichtung von Häu- sern und Gebäuden bedurften, darunter begriffen waren, wie z. B. Ledereien nie dahin gerechnet wurden. Jede bestimmte Richtschnur, um ermes- sen zu können, welche von denjenigen Gewerben,

198 Aur Lehre von den radizirten Gewerbsrechten. die zu ihrem Gewerbsbetriebe einer besonderen Ein- richtung des Hauses bedurften, zu den ehemaligen Realgerechtigkeiten gezählt wurden, fehlt daher und man kann sich nur dem Glauben hingeben, daß hierüber lediglich das jeden Orts bestehende Her- kommen zu entscheiden hatte, dieses aber nicht überall gleich gewesen sey. Nachdem auch die übrigen Handwerksgerech- tigkeiten, welche zu ihrer Ausübung keine beson- ders eingerichteten Häuser und Gebäude voraus- setzten, die Natur realer Gerechtigkeiten angenom- men hatten und sohin Gewerbsrechte jeder Art, wie jedes andere Eigenthum, veräußerlich und ver- erblich geworden waren, konnte die Bezeichnung „Realgerechtigkeiten" für jene Gerechtigkeiten, welche auf den Häusern hafteten, nicht mehr genügen; man nannte daher diese zum Unterschiede von den andern Realgerechtigkeiten „radizirte Gerechtigkei- ten", weil ihre reale Eigenschaft tiefer lag, gleich- sam in die Häuser gewurzelt war. Dieser Sprachgebrauch mochte schon allgemein und konstant gewesen feyn, als die Verordnung v. 1. Dez. 1804 erlassen wurde, weil diese, — ob- schon das erste Gesetz, welches von radizirten Ge- werben spricht, — die Benennung „radizirte Ge- werbe" nicht näher erläutert, sondern als eine be- kannte Sache voraussetzt. Aus dem ganzen In- halte des Art. 17 der gedachten Verordnung geht übrigens hervor, daß sie mit dieser Benennung nichts anderes, als die ehemaligen (auf den Häu- sern hastenden) Realgerechtigkeiten, bezeichnen wollte. Faßt man nun den Inhalt des Art. 17 der Verordnung vom 1. Dez. 1804 im Zusammenhalte mit den übrigen Bestimmungen derselben genau in das Auge, so handelt der Art. 17, indem er sagt: „als radizirte Gerwerbe sollen nur diejenigen ver- liehen werden können, welche rc.", nur von künf- tigen Gewerbsverleihungen. Die gedachte Verord-

Sur Lehre von den radizirten Gewerhsrechten. 199 nung, deren ganze Tendenz darauf gerichtet war, die Gewerbsgerechtigkeiten wieder auf den früheren Stand, wobei nur die auf den Häusern haftenden Gerechtigkeiten die Eigenschaft realer Gewerbsrechte hatten, alle übrigen aber nur als persönlich gal- ten, zurückzuführen, — scheint hiebei die Absicht ge- habt zu haben, durch bestimmte Bezeichnung der- jenigen Gewerbe, welche in Zukunft allein als ra- dizirte gelten sollen, nämlich: Bräuereien und Müh- len, den Begriff der radizirten Gewerbsrechte zu firiren und so zu verhüten, daß derselbe nicht durch Subsumtion auch anderer Gewerbsrechte un- ter diese Kategorie willkürlich auch auf solche (neu verliehene) Gewerbe ausgedehnt werde, welche nach den übrigen Bestimmungen mehrerwähnter Verordnung nur zu den persönlichen zu rechnen waren. Während also der Art. 17 seinem Wort- inhalte nach nur auf künftige Gewerbsverleihungen Anwendung finden konnte, mußten dagegen jene Gerechtsamen, welche zwar nicht Mühlen und Bräuereien waren, aber doch zur Zeit der Ein- führung der erwähnten Verordnung bereits auf den Häusern hafteten, nach dem in derselben liegenden Grundsätze der Sicherung der wohlerworbenen Rechte, noch ferner als radizirte Gewerbsrechte Anerkennung finden und zwar so lange, als eine Erwerbung solcher durch onerösen Titel stattfand. Es ist daher leicht zu erklären, warum die Verordnung vom 2. Dez. 1809, indem sie von den radizirten Gewerben handelt, auch von Ta- fernen, Schmieden, Bäckerstätten u. dgl., als Beispielen von radizirten Gewerben sprechen konn- te, — und der scheinbare Widerspruch, welchen man bei dem ersten Anblicke der beiden Verordnun- gen v. 1. Dez. 1804 u. v. 2. Dez. 1809 zwischen denselben zu finden vermeint, löst sich von selbst 2).

2J Manche, welche den scheinbaren Widerspruch zwischen

200 §nr Lehre von den radizirten Gewerbsrechtcn. Bis zur Einführung des Gewerbsgesetzes von 1825 konnten daher außer den Bierbrauereien und Mühlen gar wohl noch andere radizirte Gewerbs- rechte je nach dem geltenden Ortsherkommen und je nachdem von den Besitzern die Erwerbung durch onerosen Titel nach den näheren Bestimmungen der Verordnung vom 1. Dez. 1804 nachgewiesen wer- den konnte, rechtlich bestehen und haben auch so bestanden. Das Gewerbsgesetz v. 11. Sept. 1825, wel- ches zwar dem Grundsätze der Persönlichkeit der Gewerbe huldiget, dagegen erworbene Privatrechte anerkennet, gestattet die freie Disposition über solche reale und radizirte Gewerbsrechte, welche bis zu seiner Einführung als solche bestanden ha- ben, wie über jedes andere Privateigenthum. Von diesem Gesichtspunkte ausgehend, konnte das Ge- werbsgesetz von 1825 auch keinen Begriff darüber aufstellen, welche Gewerbsrechte als radizirte zu betrachten und anzuerkennen seyen; denn, da außer der allgemeinen Voraussetzung der zum Gewerbs- betriebe erforderlichen besondern Einrichtung von

den genannten Verordnungen nicht zu lösen vermochten, verfielen ans die trostlose, schon durch den Wortlaut ihres Inhaltes widerlegte Idee, die Verordnung von; 1. Dez. 1804 habe die Mühlen und Brauereien nur beispielsweise aufgezahlt. Wieder andere nahmen zwar die in Art. 17 ent- haltene Bezeichnung der Brauereien und Mühlen als exclusiv, suchten aber den Inhalt der Verord. v. 2. Dez. 1809 durch die Annahme zu erklären, die Verordnung vom 1. Dez. 1804 sey nicht überall und nicht vollkom- men zum Vollzüge gebracht worden. Man will übrigens hier keineswegs behaupten, daß die Verordnung vom I. Dez. 1804 überall zur Anwen- dung gekommen sey. Um so weniger konnte dies; der Fall gewesen seyn, als in den später an Bayern ge- kommenen Gebietstheilen diese Verordnung für diese noch gar nicht gegolten hatte.

Buv Lehre von den radizirten Gewerbsrechten. 201 Gebäuden keine bestimmte gesetzliche Norm darüber, welche Arten von derlei Gewerben insbesondere als auf den Häusern haftend, als radizirt gelten sol- len, vorlag, vielmehr lediglich das jeden Orts be- stehende Herkommen und in dem einzelnen Fall das Vorhandenseyn der in der Vorordnung vom 1. Dez. 1804 enthaltenen oben berührten Requisite zu entscheiden hatte, hätte bei einer speziellen po- sitiven Aufzählung jener Arten von Gewerbsrech- ten, auf welche der Begriff radizirter Gewerbe an- zuwenden sey, wie es bezüglich der Tafernen und Gasthäuser ausnahmsweise der Fall war, der Grundsatz des Gewerbsgesetzes, daß nur solche Ge- werbsrechte, welche bis zu seiner Verkündung in der Eigenschaft radizirter Rechte schon bestanden haben, in dieser Eigenschaft anerkannt werden sol- len, nicht zu Recht bestehen können. Daher mußte das Gewerbsgesetz die Beur- theilung der Realität (wir glauben kaum bemerken zu dürfen, daß unter Realität, wo, wie hier, es nicht als Gegensatz gebraucht ist, auch die radi- zirte Eigenschaft von Gewerbsrechten zu ver- stehen ist) nach den jeden Orts bestehenden Ver- ordnungen geschehen lassen. Will man demnach zu einem bestimmten Be- griffe über die radizirten Gewerbsrechte gelangen, so kann man nur bei dem allgemeinen Grundsätze stehen bleiben: sie seyen solche, welche wegen der zu ihrer Ausübung erforderlichen besonder» Einrich- tung von Häusern und Gebäuden auf diesen haf- ten d. h. mit denselben unzertrennlich verbunden sind. Welche Arten von Gewerben aber speziell hiezu gerechnet werden können, muß nach den jedenorts bestehenden Verordnungen beurtheilt werden. Kraft allgemeiner Gesetze sind aber die bei Einführung des Gewerbsgesetzes von 1825 bereits bestandenen Tafernen und die denselben gleich geachteten Gast- häuser, dann die bis dahin nach den Bestimm»»-

Mittheilungen aus der Praxis

Zur Lehre vom Einstandsrechte : (Nach bayerischem Landrechte) F.

202

Anr Lehre vom Einstandsrechte.

gen der Verordnung vom 1. Dez 1804 in radi- zirter Eigenschaft verliehenen Mühl- und Bräuerci- gerechtsamen als radizirte Gewerbe zu betrachten. (Fortsetzung folgt.)

Mittheilungen aus der Praris. I.

Zur Lehre vom Einstandsrechte. »Nach bayerischem Landrechte.) Der Verkauf einer realen Gewerbsge- rechtsame gab Veranlassung zu einer Retrakts- klage, welche ein Verwandter des Verkäufers ge- gen den Käufer erhob. Der Retrahent behauptete nämlich, daß reale Gewerbsrechte unter die bona immobilia, in An- sehung deren das bayerische Landrecht den Retrakt ex jure consanguinitatis gestattet, zu zählen seyen, weil auf denselben Hypotheken konstituirt werden können, und ihre unbewegliche Natur auch aus dem Umstande hervorgehe, daß sie auf einem bestimmten Gemeindebezirke haften, indem sie daraus nicht transferirt werden dürfen. Die realen Gewerbsrechte, wo solche in Bayern bestehen, sind bekanntlich wesentlich ver- schieden von den radizirten. Sie sind nicht, wie diese, als Zugehörungen mit dem Besitze be- stimmter Gebäude, auf welchen sie betrieben wer- den, verbunden, sondern sie sind selbstständige Be- rechtigungen, welche von dem jeweiligen Besitzer, abgesehen von allem Immobiliarbesitze, ausgeübt und in gleicher Eigenschaft veräußert werden können. Es unterliegt keinem Anstande, daß die rea- len Gewerbsgerechtsame selbstständig als Hypothe- kenobjekte verpfändet werden können, indem durch das Gewerbegesetz vom lI.Sept. 182b das deß-

Zur Lehre vom Einstandsrechte. 204 fallsige frühere Verbot, Absatz 9 der Verordnung vom I.Dez. 1804, wieder aufgehoben ist. Vgl. Lehner Lehrbuch des b. Hyp. R. Bd. 1, §. 22 und die dort angeführten Verord. und Gesetze. Es kann daher rechtlich nicht bezweifelt wer- den, daß die realen Gewerbsrechte im Sinne des bayerischen Hypothekengesetzes §. 3 zu je- nen fruchtbringenden dinglichen Rechten gehören, welche den Immobilien gleich zu achten sind. Eine andere Frage aber ist, ob sie auch in dem Sinne des bayerischen Land rechts je- nen Immobilien gleich zu achten sind, hinsichtlich deren das Einstandsrecht gestattet ist? Diese Frage wurde in den drei Instanzen ver- neinend entschieden, indem der Beklagte von der oben erwähnten Retraktsklage entbunden wurde. Die oberstrichterlichen Entscheidungsgründe *) enthalten hierüber Folgendes. 1) Nach dem bayerischen Landrechte, welches hier zur Anwendung kommt, hat das Einstands- recht ex jure consanguinitatis nur in liegen- den Gütern statt; auf andere fahrende Habe, Schuldansprüche und dergleichen nur dann, wenn sie mit dem liegenden Gut in unvertheiltem Kaufe verkauft wurden. Cod. Max. civ. P. IV, cap. V, §.8, Imo. 2) Das Wörtchen „nur" bezeichnet jedes an- dere Objekt, das nicht liegend Gut oder accesso- rium zu solchem ist, zur Ausübung des Retrakts- rechts als ungeeignet, und stellt zugleich zweifel- los, daß der Begriff eines liegenden Gutes in sei- ner engsten Bedeutung zu nehmen, und darun- ter nur eine körperliche, in die Sinne fallende Sache, welche nach ihrer Beschaffenheit sich gar nicht von einem Orte zum andern bringen läßt.

i) OAGE. v. 2. Okt. 1843, Ft. Nr. 60"/».

204

Zur Lehre vom Einstandsrechte.

wie ein Acker, Garten u. dgl., oder welche nicht ohne Verletzung ihrer Substanz von der Stelle ge- bracht werden kann, wie ein Haus oder anderes Gebäude , zu verstehen ist. Wird nebstdem 3) noch in Erwägung gezogen: rr) daß schon nach dem allgemeinen gewöhn- lichen Sprachgebrauche unter einem liegenden Gute immer nur eine körperliche unbewegliche Sache, ein Grundstück, ein Gebäude, oder ein Compler von solchen, verstanden wird; b) daß das bayer. Landrecht von >616, wel- ches die Grundlage des jetzigen LN. bildet, das Retraktsrecht nur bei einem Verkaufe von „eigen liegenden Stuck" I. c. Zit X, Art. IV, S. 247. zuläßt, unter dem Ausdruck „liegend Stuck" aber wieder nichts anders, als ein Grundstück oder Ge- bäude verstanden werden kann; c) daß V. v. Krei ttmayr in seinen Anno- tationen ad cod. Max. P. II, cap. I, §. 0 lit. d, dann P. IV, cap. V, §. 8 lit. f. ausdrücklich be- merkt , daß census et ann. redit, perpet. deß- halb ad bona immobilia gerechnet, und in solche das Einstandsrecht geltend gemacht werden könne, quia fundo inhaerent et pro parte ejusdem habentur; d) daß jedoch dieser Grund auf Realgewerbe sich nicht anwenden läßt, weil die realen Gewerbe mit keiner besonder» Realität nothwendig verbun- den sind, darunter vielmehr solche Gewerbe ver- standen werden, welche vom Besitzer titulo one- roso erworben wurden, und unter Beobachtung der hierüber bestehenden gesetzlichen Bestimmungen veräußert werden können; Gewerbe auf Grundbar- keit zu verleihen oder mit Gilten zu beschweren, sogar verboten ist.

§nr Lehre vom Einstandsrechte. 208 Verord. v. I. Dez. 1804, die Handwerksbefug- nisse betr.; endlich e) daß das Einstandsrecht, als ein die freie Disposition über sein Eigenthum beschränkendes Gesetzt) strietissilnt; zu interpretiren ist; so er- giebt sich, daß nach bayerischem Landrecht das Ein- standsrecht nur auf ein Grundstück, Gebäude oder einen Komplex von solchen ausgeübt werden kann, und eine reale Gewerbsgerechtsame zu den liegen- den Gütern im Sinne des LR. nicht zu rech- nen ist. 4) Daß daraus, daß auf Realgewerben Hy- potheken bestellt werden können, sie somit in die- ser Beziehung den liegenden Gütern gleich ge- achtet sind, noch nicht gefolgert werden kann, daß Realgewerbe beim Retrakte als liegende Gü- ter zu betrachten seyen, ergiebt sich zur. Genüge aus dem, was über den Begriff eines liegenden Guts im Sinne des bayer. LR. P. IV, cap. V, §. 8, nr. 1 bereits oben bemerkt ist. 5) Das Argument des Revidenten endlich, daß jedes reale Gewerbsrecht auf einem gewissen Gemeindebezirk in der Art hafte, daß der Ge- werbssitz, der Platz der Ausübung, nur innerhalb desselben erwählt und nicht daraus entfernt wer- den könne, dasselbe von dem bestimmten Bezirke unzertrennlich, somit unbeweglicher Natur sey, er- scheint schon deßhalb als gänzlich unerheblich, weil diese Administrativ-Maaßregel lediglich zur Siche- rung der Mannsnahrung der an- und aufgenomme- nen Gewerbsleute getroffen ist, und andere Rechts- ansprüche, als die hierauf abzielen, hieraus nicht abgeleitet werden können. F.

2) Kreittmayr in den Anmerkungen zum bayer. Landrecht Th. IV, Kap. V, tz. 2 in üne hält mit Recht das jus retractus pro re odiosa.

Ueber Advokaten-Kosten F.

Fortdauernde Gesetzeskraft der Regensburger Wachtgedingsordnung

Vom Aufsichtsrechte der Obergerichte bezüglich unterrichterlicher Handlungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit

*206

2. Ueber Advokaten - Kosten. Die Obergerichte sind nicht ermächtigt, die in erster Instanz festgesetzten Advokaten-Kosten ohne deßfallsige Beschwerde der Zahlungspflichtigen Par- thei einer nochmaligen Prüfung und Taxation von Amtswegen zu unterstellen *). OAGE. v. 2,. Jan. 1840, R. Nr 769^-». v. 8. Okt. 1842, R. Nr. 1341 v 3. Nov. 1843, R. Nr. 1470^/4«. F. s. Fortdauernde Gesetzeskraft der Regensburger Wachtgedings» ordnung. Das hierüber in Bd. VIII, S. 382, Nr. 2 ans zwei oberstrichterlichen Entscheidungen Bemerkte versteht sich natürlich mit der Beschränkung, „so- weit nicht einzelne Vorschriften der Wachtge- d i n g s o r d n u n g durch neuere Verordnungen (z. B. vom 1. und 6. Aug. 1810, die beschränkte Erwer- bung oder Verpfändung bürgerlicher Grundstücke in Regensburg betr., s. Regbl. 1810, S. 612 und 628) aufgehoben wurden. 4. Pom Aufstchtsrechte der Obergerichte bezüglich unterrichterli- cher Handlungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Ein zwischen einem israelitischen Handelsmann und einem andern Bewohner einer Kreishauptftadt geschlossener Hauskauf war von dem dortigen Stadt- gerichte protokollirt und verbrieft worden. Die Ad- ministrativbehörden sahen in dem Geschäfte eine Uebertretung des Ediktes über die Verhältnisse der

») Vgl. Bl. f. RA. 1843, S 109, wo eine gleiche Ent- scheidung in einem ähnlichen, wenn auch nicht gleichar- tigen Falle vorkommt.

Vom Anfsichtsrechte der Obergerichte. 207 Inden Z. 16, und die Kreisregierung machte über den Vorgang dem betreffenden Appellationsgerichte Mittheilung, welches sofort, ohne die Betheiligten vorher zu vernehmen, die geschehene Protokollirung und Verbriefung des Hauskaufes als ungesetzlich aufhob. Auf hiegegen von dem jüdischen Hauskäu- fer erhobene Beschwerde erkannte unter dem 27. Nov. 1844 der oberste Gerichtshof (Nr. 1200"43): „daß die appellationsgerichtliche Entschließung „als nichtig aufzuheben fei)." Grunde: „Ein Rekurs, durch welchen dem k. Appellationsgericht die Entscheidung über die ge- setzliche Zulässigkeit und Giltigkeit des fraglichen Rechtsgeschäfts devolvirt worden wäre, liegt nicht in Mitte; das Gericht hielt sich aber zu der frag- lichen Entscheidung, auf die von dem Vorgang er- haltene Anzeige, im Interesse des Gesetzes ermächtigt, da ihm die Pflicht obliege, über den Vollzug gesetzlicher Bestimmungen bezüglich der Akte der freiwilligen Gerichtsbarkeit im Interesse der Staatsregierung zu wachen. Allein wenn schon im Allgemeinen die richterliche Thätigkeit auf die Stel- lung von Anträgen betheiligter Privaten oder dazu aufgestellter öffentlicher Behörden angewiesen ist, und nur in wenigen gesetzlich bestimmten Ausnahms- fällen zur offiziellen Einschreitung Beruf erhalten hat; — so kann vollends zur zweiten Instanz eine Entscheidung irgend einer Art vom Oberrichter von Amtswegen nur gezogen werden, wenn er hiezu gegen die Regeln der Instanzen und der ordentli- chen und außerordentlichen Rechtsmittel durch aus- drückliche gesetzliche Bestimmungen ermächtigt ist. Eine solche Bestimmung liegt in Betreff der Hand- lungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht vor, und sie kann durch das den Appellationsgerichten auvertraute Aufsichtsrecht über die Untergerichte nicht für surrogirt erachtet werden, indem dieses Aufsichtsrecht sich auf die Handhabung des Dien-

208 Vom Aufsichtsrechte der Obergerichte. stes im Allgemeinen, die pünktliche und schleunige Erledigung der Geschäfte, die Ordnung und Sorg- falt in der Manipulation und Aufbewahrung der Akten, die Thätigkcit und das ordnungsmäßige Be- nehmen der Beamten und andre derartige Gegen- stände bezieht. Insbesondre können die periodi- schen Vorlagen, Tabellen u. dgl. dem Appellations- gerichte Anlaß nicht nur zu allgemeinen Belehrun- gen, sondern auch zu Weisungen in Betreff einzelner Geschäftsgegenstände geben, insoferne es sich von der Vervollständigung oder Regularisirung dersel- ben handelt, wozu in geeigneten Fällen die Be- theiligten nachträglich veranlaßt werden. So we- nig aber das Anfsichtsrecht, welches auch in der streitigen Nechtspftege ohne Zweifel Platz greift, das Obergericht zur offiziellen Entscheidung eines einzelnen Nechtsfalles oder irgend eines Jncident- punktes zu berufen vermag, wenn kein Rechtsmit- tel die Sache dorthin devolvirt hat; so wenig ent- hält das Aussichtsrecht an sich, in Ermangelung positiver Bestimmungen, die Befugniß zur Ännul- lirung eines Vertragsprotokolles, durch welche in die wichtigsten Rechte der Partheien eingegriffen wird. In dem vorliegenden Falle geht aber die un- heilbare Nichtigkeit der Entscheidung noch weiter aus dem Umstande hervor, daß dieselbe, den ober- sten Grundsätzen alles Verfahrens zuwider, ohne alle Anhörung der betheiligten Kontrahenten er- lassen worden ist. Diese Entscheidung war daher aufzuheben, und das gegenwärtige Erkenntniß un- ter den vorliegenden Umständen ta.r- und stempel- frei zu erlassen."

Anzeige. Von Seuffert's Kommentar über die bayer. GO. hat die erste Abtheilung des vierten Bandes (Kap. XV bis XVII) die Presse verlassen. Den Rest des Werkes noch im Laufe dieses Jahres liefern zu können, wird gehofft.

Samstag, den 6. Juli 1844

Ueber die actio Pauliana Dr. Arnold

Blätter f i» r Rccljtsainvendung zunächst in Bayern.

Nr. 14. Samstag, den 6. Juli 1844.

Acber die actio Pauliana.

1. Obgleich die paulianische Klage mehr civil- rechtlicher Natur ist, so wird sie doch sowohl in der bayerischen als in der preußischen Gesetzgebung in der Gerichtsordnung behandelt: positiv recht- lich gehört sie also den Prozeßgesetzen an, und da im ehemaligen Fürstenthume Änsback (eben so in Bayreuth) die bayerische an die Stelle der preußischen Gerichtsordnung *) gesetzt wurde, so muß dort auch die bayerische Gerichtsordnung an- gewendet werden, wenn von der actio Pauliana die Rede ist 2).

Dies ist die Regel: soweit indeß die preuß. GO. Be- stimmungen enthält, welche mit den — dem preuß. Landr. eigenthümlichen Rechtsinstituten und Grundsätzen im wesentlichen Zusammenhänge stehen z. B. Todes- erklärungen, Prodigalitätserklärungen, erbschaftlicher Li- quidationsprozeß, oder soweit die bayer. GO. keine Bestimmungen enthält, z. B. Wechselprvzeß, Verfahren in freiw. Gerichtshändeln, soweit gilt noch jetzt die preuß. GO. S. Nov. zur bayer. GO. Bd. I, S. 24. Arnold, Beitr. z. deutschen Priv. R. Bd. I, S. 18, 639. 2) S. diese Blätter, Bd. II, S. 378. OAGE. v. 28.Okt. 1842, 926*V42/ u. v. 17. Juni 1843, 1692**/«.

IX.

210

lieber die actio Pauliana.

Das subsidiäre Recht für die bayer. GO. ist auch in dieser Materie vermöge des Promulga- tionspatents v. 14. Dez. 1753 das gemeine Recht; dies ist jedoch nur hinsichtlich der Lehre von dieser Klage und vom Prozeß der Fall. Kommen gele- genheitlich der paul. Klage andere Materien des Civilrechts zur Sprache, z. B. Ausstattung, Schen- kung, Verzugszinsen, so handelt es sich nicht mehr von subsidiären Grundsätzen über die paul. Klage, sondern von selbstständigen Civilrechtsmaterien, welche nach den jedes Orts geltenden Civilgesetzen beur- theilt werden müssen, mithin nach preuß. Recht, wo dieses gilt. Die Frage über Verjährung dieser Klage, obgleich ihrer Natur nach dem Civilrechte angehö- rig, ist doch nach jenen Gesetzen zu beurtheilen, nach welchen überhaupt die paul. Klage beurtheilt werden muß, denn sie bildet einen Theil der Lehre von Dieser Klage. Sie ist demnach in jenen Ge- bietstheilen Bayerns, wo das preußische Recht herrscht, nicht nach diesem, sondern nach dem der bayerischen Gerichtsordnung subsidiär zu Grunde liegenden gemeinen Rechte zu beurtheilen. Aber auch nach gemeinem Rechte hat sie dann dreißig Jahre lang statt, wenn der Verklagte nur erstat- ten soll, was er lucrirt hat3). 2. Die actio Pauliana erfordert nicht gerade eine Mehrheit von Gläubigern oder eine förmlich ausgebrochene Gant; es genügt, wenn auch nur ein Gläubiger sich in der Lage befindet, sie an- stellen zu können. Der Umstand, daß die bayeri- sche Gerichtsordnung die Lehre von dieser Klage

3) Fr. 10, § 24 D. quae in fraudem. Glück, Pand. Bd. V, S. 440. Senffert, Pand. H. 671. OAGE. v. 17. Juni 1843, 1692^/42.

Uebec die actio Paultana.

211

im Kap. 10 behandelt, wo vom Konkursprozeß die Rede ist, ändert an der Natur jener Klage nichts ab, also auch nicht in Beziehung auf obige Frage *). 3. Der Empfänger ist der rechte Verklagte; der veräußernde Schuldner muß nicht mit belangt wer- den, denn die Klage zielt dahin, rescissa Ira- ditione rem petere * * * * 5 * 7). 4. Gänzliche Veräußerung des Vermögens an die Kinder unter der Form von Heirathgütern zu ei- ner Zeit, wo man die Exekution wegen einer Schuld demnächst zu erwarten hat und wo beinahe alle Kinder sich noch nicht verehelichen oder ansässig machen wollen, enthält an sich schon eine Gefährde des Veräußernden; es bedarf also diese Gefährde nicht noch eines besondern Beweises 5. Nach preußischem Recht ist der Vater und insoferne dieser nicht vermögend ist, die Mutter verbunden, die Kinder auszustatten, und deßhalb wird ein Vertrag über solche Ausstattung, zu wel- cher man rechtlich verpflichtet ist, einem lästigen Vertrage gleichgeachtet'). Jene Pflicht der Aus-

*) Fr. 10, §. 6, 7 D. quae in fraudem (42, 8). OAGE. v. 17. Juni 1843, 1692*1/42. S. auch diese Blätter Bd. III, S. 193. Haenlein, diss. de actionis Pau- lianae natura, requisitis et usu forensi. Erlangae, 1785, §. XIII et XIX. 5) §. 6 Inst, de act. (4, 6). Cod. jud. cap. 19, §. 19, nr. 3. OAGE. v. 17. Juni 1843, 1692*1/42.. Fr. 17, §. 1 D. quae in fraudem. Anmerk, ad Cod jud. cap. 19, §.19, lit. b. OAGE. v. 17. Juni 1843, 1692*1/42. 7) Preuß. Landr. II, 2, §. 232, 233, 236, und I, 11,

212 lieber die actio Pauliana. stattung setzt aber nicht nur voraus, daß die Söhne eine abgesonderte Wirthschaft anfangen, oder die Töchter sich verheirathen 8), sondern auch, daß Die Aeltern nach ihren Umständen ohne wirklichen Nachtheil für sich und ihre Kinder solche Ausstattung zu geben im Stande sind "). Sind sie solche Ausstattung zu geben nicht im Stande, fällt sonach ihre Pflicht zur Ausstattung ganz oder über ein gewisses Quantum hinaus weg, sie ge- ben aber dennoch eine Ausstattung über ihre Kräfte, so ist ein Vertrag über solche Ausstattung, soweit er das über gesetzliche Schuldigkeit Gegebene be- trifft, nicht mehr einem lästigen Vertrage gleich zu achten, er enthält insoweit einen Akt der Freige- bigkeit und kann, wenn die übrigen Bedingungen vorhanden, mit der paulianischen Klage angefoch- ten werden. Dies ist insbesondere der Fall, wenn Kindern eine Ausstattung gegeben wird, welche gar noch keine abgesonderte Wirthschaft anfangen oder sich noch nicht verehelichen: für solche Kinder ist die Ausstattung ein lucrativer Erwerb und es bedarf gegen sie keines Beweises, daß sie an der Gefährde Der ausstattenden Aeltern Theil genom- men haben; sie müssen vielmehr die ohne rechtliche Veranlassung erhaltene Ausstattung herausgeben — omnia revocentur, ac si liberatio facta non essetlö). Ist einem Kinde, welches sich wirklich §. 1046— 1049. Deshalb hat auch hiegegen nach Preuß. GO. I, 50, §.52 die act. Paul, nicht statt. ®) Preuß. LR. II, 2, §.232, 233. ®) Preuß. LR. a. a. O. §. 24 i. 10) Fr. 10, § 22 D. quae in fraudem. — Mulier bona sua omnia in dotem dedit: quaero, an maritus quasi heres, oneribus respondere cogatur? Paulus respon- dit, eum quidem, qui tota ex repromissione dotis bona mulieris retinuit, a creditoribus conveniri ejus non posse, sed non plus esse in promissione bono- rum, quam quod superest deducto aere alieno. Fr. 72 pr. II. de jure dotium (23, 3).

Ucbcr die actio Pauliana.

213

ansässig machen oder verehelichen wollte, unter obigen Verhältnissen eine höhere Ausstattung gege- ben worden, als es anzusprechen berechtigt war, so hat es den Ueberschuß titnlo lucrativo erwor- ben und kann auf solchen mit der actio kauliana belangt werden. Wie viel das Kind nach den Vermögensverhältnissen der Aeltern und nach der Kinderzahl hätte ansprechen können und wie viel ihm sonach mehr gegeben wurde, als es ansprechen konnte, hat der Richter bei der paulianischen Klage eben so nach billigem Ermessen zu bestimmen, wie es das vormundschaftliche Gericht zu bestimmen hat, wenn es sich davon handelt, wieviel die Ael- tern einem Kinde Ausstattung geben sollen u). 6. Nur soweit kann Jemand mit der pauliani- scheu Klage belangt werden, als er empfangen hat — in id, quod ad eum pervenit12). Ist ihm eine Forderung angewiesen und er hat sie noch nicht eingehoben, so ist er nur schuldig, sich Die Einhebung zum Besten der Gläubiger oder Durch die Gläubiger, welche Darauf angewiesen werden, gefallen zu lassen12). 7. Derjenige, welchem die paul. Klage zusteht, kann nicht weiter auf Rescission klagen, als er ein Interesse dabei hat "). Ist seine Forderung geringer, als die Summe, welche der Verklagte, sey es auch Dolose oder lucrativ, empfangen hat, so kann er doch nur auf Den Betrag seiner For-

") Preuß. LR. II, 2, H. 238-241. OAGE. v. 17. Zum 1843, 169241/42. 12) Fr. 10, §.24, fr. 11D. quae in fraudem, i») OAGE. v. 17. Juni 1843, 1692 «V«. H) Haenlein, diss. cit. §.XIX.

214

Ueber die actio Pauliana.

derung Rescission des Geschäfts und Herausgabe des Gegenstandes verlangen "). 8. Die Natur und das Wesen der paulianischen Klage besteht darin, daß dasjenige Vermögen ei- ner überschuldeten Person, welches diese durch Veräußerung doloser Weise zum Nachtheil ihrer Gläubiger beseitigt hat, wieder herb ei ge- schafft wird, soweit dies ohne rechtswidrigen Nachtheil des Empfängers geschehen kann 10). Das rechtliche Mittel, womit die Herausgabe bewirkt wird, ist eine Rescission des Rechtsge- schäfts, durch welches der Gegenstand von dem Schuldner auf den Empfänger übergegangen war und es wird hiedurch die Revokation in der Art bewirkt, als wenn die veräußerte Sache stets in den Händen des Schuldners gewesen wäre. Scien- dum est, ex hac actione restitutionem fieri oportere in pristinum statum — ut perinde omnia revocentur, ac si liberatio facta non esset n). Jeder Empfänger kann, soweit die Bedingun- gen der paul. Klage bei ihm zutreffen, mit dieser Rescissionsklage dahin belangt werden, daß er das herausgebe, was er empfangen hat — id quod ad eum pervenit — und wenn er es dolose empfangen und an einen andern veräußerte, wel- cher in bona fide ist, muß er den erhaltenen Preis herausgeben 18).

15) OAGE. v. 17. Juni 1843, 1692«/42. 1#) Cod. jud. cap. 19, §. 19, nr. 2, 3. Fr. 6, §. 11 D. quae in fraudem. Const. 5. Cod. de revocandis his, quae in fraudem (7, 75). 17) Fr. 10, §. 22. D. quae in fraudem. Lauterbach, colleg. üb. 42, tit. 8, §.6. Seuffert, Pand. h. 671. Mühlenbruch, Pand. §. 174. 1#) Fr. 9 D. quae in fraudem. Diese eigenthümliche Na-

Ueber die aetiu Fauliana.

215

Hat der Schuldner sein Vermögen dolose an mehrere Personen veräußert, so ist jede der- selben verbunden, dasjenige unentgeltlich zurück- zugeben, was sie dolose oder lucrativ erhalten hat und keine derselben kann sich damit schützen, daß noch andere Personen in der Lage sind, aus glei- chem Grunde zur Masse zurück erstatten zu müs- sen. Selbst wenn die dolosen Veräußerungen des Schuldners an verschiedene Personen in einem ge- meinschaftlichen Akt geschahen 19), giebt dies kei- nem der Erwerber ein Recht, eine exceptio di- visionis anzusprechen und nur pro rata zurück- geben zu wollen; es muß Jeder herausgeben, quod ad eum pervenit, es mag ein Andrer ebenfalls etwas herauszugeben haben oder nichts; es mag die Schuldenlast des Veräußernden so groß seyn, daß alle Veräußerungen zur Deckung der Gläubi- ger revozirt werden müssen oder nur ein Theil der Veräußerungen zu revoziren seyn, denn auch im letzten Falle muß der Empfänger herausgeben, qnod ad eum pervenit, soweit es zur Deckung des Klägers erforderlich ist. Die verschiedenen Empfänger haften zwar nicht als correi vermöge Vertrags oder (sofern sie nicht in dolo) aus ei- ner von ihnen begangenen unerlaubten Handlung, sie haften überhaupt dem Kläger nicht für seine Forderung, sie haften aber für die Heraus- gabe der Sache nach rescindirter Veräußerung und eben darum auch für Herausgabe der gan-

tur der paul. Klage hat zu verschiedenen Ansichten da- rüber Veranlassung gegeben, ob sie eine dingliche Klage, eine actio in rem scripta, oder eine rein persönliche Klage sey. **0 Z. B. es werden in einer und derselben Urkunde meh- reren Kindern Heirathgüter angewiesen. *0) Fr. 1, §. 1. Fr. 10, §.24, 25. Fr. 11 D. quae in fraudem.

Zur Lehre von den radizirten Gewerbsrechten : (Fortsetzung)

‘216 Aur Lehre von den radizirten Ge»verbsrechtcn.

zen Sache, so weit sie zur Herstellung derMasse des Schuldners erforderlich ist 21). Dr. Arnold.

Zur Lehre von den radizirten Gewerbsrechten. Von Anton Schlichthörle, Mag. Sekr. in München. (Fortsetzung.) II. Welchen Einfluß äußerte das Gewerbs- gesetz von 1825 insbesondere auf die Ge- werbsrechte der Ta fernen und Gast- häuser? Während das Gewerbsgesetz von 1825 den Begriff der radizkrten Gewerbsrechte unerörtert läßt und die Frage, welche Arten von Gewerbs- rechten unter dieselben speziell zu rechnen sind, der Entscheidung nach den jeden Orts bestehenden Ver- ordnungen anheim stellt, macht es eine Ausnahme bezüglich der Tafernen und der denselben gleichge- achteten Gasthäuser, sowohl in Städten und Märk- ten, als auf dem Lande, indem es diese ohne Rücksicht auf das jeden Orts bestehende Herkom- men als Tafernen erklärt und bestimmt, daß die- selben nicht nur im Allgemeinen, sondern insbeson- dere auch in Ansehung der Veräußerung und Ver- gantung, wie jedes andere radizirte Gewerbe zu behandeln seyen, insoferne sie sich hiezu Durch ihre Einrichtungen eignen. Wenn man den Inhalt der Ziff. 2 des Art. 4 mit dieser Bestimmung vergleicht, so kann es nicht im mindesten zweifelhaft seyn, daß das Gewerbs- gesetz hiebei nur jene Tafernen und Gasthäuser im 2i) OAGE. v. 17. Juni 1843, Nr. 1692 4‘/n-

Zur Lehre von den radizirten Gewerbsrechten. 217 Sinne hatte, welche zur Zeit seiner Einführung schon bestanden haben. Erwägt man noch überdies, daß im Art. 3 des Gew. Ges. die Per- sönlichkeit und Unveräußerlichkeit der Gewerbskon- zession als Grundsatz an die Spitze gestellt ist und daß dasselbe also nur ausnahmsweise die bis da- hin schon bestandenen realen und radizirten Ge- werbsrechte anerkennt, so ist es völlig klar, daß seit Einführung des Gewerbsgesetzes v. 1825 eine Gewerbsverleihung weder in realer noch in radi- zirter Eigenschaft durch die Gewerbsbehörden mehr erfolgen konnte. Wie demnach die von der Gewerbsbehörde ausgegangene Konzessionsverleihung für den Ge- werbsinhaber, wenn sich dieselbe nicht auf den Ti- tel eines schon zur Zeit der Einführung des Gew. Gesetzes existent gewesenen realen oder radizirten Rechtes gründet, nur persönliche Rechte gewährt, so kann es auch nicht in der Macht der Gewerbs- behörden liegen, ein Gewerbe, welches sich auf eine seit dem Bestehen des Gewerbsgesetzes ver- liehene persönliche Konzession gründet, später in ein radizirtes zu verwandeln und daraus, indem es als ein Bestandtheil eines Hauses erklärt wird, ein Privateigenthumsrecht zu schaffen. Solche seit dem Bestehen des Gewerbsgesetzes demnach ge- schehene Verleihungen von radizirten Gewerbsrech- ten müssen daher nothwendig als nichtig erscheinen. Steht auf diese Weise fest, daß es im Sinne des Gewerbsgesetzes lag, nur jene Gasthäuser und Tafernen als radizirte Gewerbe anzudrkennen, welche zur Zeit seiner Einführung bereits bestanden ha- ben, so ergiebt sich die weitere Frage, welche Ge- werbe dieser Art das Gewerbsgesetz gemeint habe, ob alle Tafernen, welche zu jener Zeit überhaupt bestanden, sie mochten sich auf persönliche, reale oder radizirte Gewerbsrechte gründen, oder nur

‘218 Zur Lehre von den radizirten Gewerbsrechten. diejenigen, welche damals schon mit realer oder radizirter Eigenschaft bekleidet waren? — Da das Gewcrbsgesetz alle bei seiner Ein- führung bestandenen Tafernen ohne Unterschied für radizirt erklärt, so ist man auch nicht zu der An- nahme berechtigt, das Gesetz habe hiebei nur die- jenigen Gewerbsrechte im Auge gehabt, welche bis dahin schon in realer oder radizirter Eigenschaft bestanden hatten; letztere konnten schon deßwegen nicht für sich allein gemeint gewesen seyn, weil es in diesem Falle nicht mehr des Beisatzes in Ziff. 5 bedurft hätte, sondern das Fortbestehen ihrer ra- dizirten Eigenschaft schon eine Folge der Bestim- mungen in den vorausgehenden Ziffern 1 und 2 gewesen wäre; zu der Annahme, daß diese Stelle blos auf Realrechte zu ziehen sey, ist kein Grund vorhanden und es ist sohin die Absicht des Ge- setzes unzweifelhaft, daß es alle damals bereits bestandenen Tafernen und Gasthäuser ohne Rück- sicht auf ihre bis dahin innegehabte Eigenschaft als radizirte Gewerbsrechte erklärt haben wollte. Die Bestimmung in Ziff. 2 des Art. 4, daß nur solche Gewerbsrechte Gegenstand des Privateigen- thums seyn sollen, welche die reale oder radizirte Eigenschaft schon „dermal" (d. h. zur Zeit der Ein- führung des Gewerbsgesetzes) haben, steht nicht im Wege, wenn man bedenkt, daß die damals be- standenen Tafernen und Gasthäuser eben dadurch, weil dieses Gesetz in Ziff. 5 des Art. 4 ihnen die radizirte Eigenschaft zuspricht, diese schon kraft des Gesetzes erlangt haben und daher allerdings zu jenen Gewerbsrechten gezählt werden können, welche die Eigenschaft radizirter Rechte schon zur Zeit der Einführung des Gewerbsgesetzes hatten. Hat demnach das Gewcrbsgesetz alle bei sei- ner Einführung bestandenen Tafernen und die den- selben gleichgeachteten Gasthäuser ohne Rücksicht auf ihre bis dahin innegehabte Eigenschaft über-

Zur Lehre von den radizirten GewerbSrechten. 219 Haupt für radizirte Gewerbe erklärt, so bedarf es für den Prätendenten eines radizirten Täfern - oder Gastwirthschaftsrechtes nur des Nachweises, daß er zur Zeit der Einführung des Gewerbsgcsetzes auf dem betreffenden ihm angehörigen, seiner Ein- richtung nach zum Gast- oder Tafernwirthschafts- betriebe eingerichteten Hause auf berechtigte Weise Täfern- oder Gastwirthschaftsbefugnisse aus- geübt habe. Die Normen, nach welchen hier die Gewerbsberechtigung des in Frage stehenden Ge- werbsinhabers zu beurtheilen sind, können keine anderen seyn als jene, welche bei Beurtheilung der Befugnisse von Gewerbs-Inhabern überhaupt nach den "Bestimmungen des Art. 5 des Gew. Ges. zur Anwendung zu kommen haben 3). Was aber unter Tafernwirthschaftsbefugniffen zu verstehen sey, darüber geben die Anmerkungen zum LR. Th. II, Kap. 8, §. 20, Ziff. 1, Lit. f. Aufschluß, indem hierin als Tafernwirthschasten solche bezeichnet sind, welche nicht nur öffentliches Schenk-, Herbergs- und Gastrecht haben, sondern auch Hochzeit, Stuhl- fest, Häftlwein, Leihkauf, Kindmahl u. dgl. so- lenne Gastereien zu halten, berechtigen, weßhalb sie auch vollkommene Wirthschaften genannt wer- den. Durch den in Ziff. 5 des Art. 4 des Gew. Ges. enthaltenen Beisatz: „insoferne sie sich durch „ihre Einrichtung dazu qualifiziren" aber wollte das Gesetz andeuten, daß zum Begriffe einer ra- dizirten Taferne auch das Vorhandenseyn der be- sonderen Einrichtung des Hauseö vorausgesetzt werde, und sohin verhüten, daß nicht auch solche Tafer- nen ohne besondere Einrichtung, auf welchen nur eine bloße Schenke ausgeübt werde, als radizirt anerkannt werden. (Schluß folgt.)

3) Vgl. Bl. f. RA Jahrg. 1843, Nr. 7 bis 11.

Mittheilungen aus der Praxis

Rechtsmittel gegen Verhängung der in §. 65 der Novelle von 1837 gedrohten Strafe

Mitthcilungen aus der Praxis. l. Rechtsmittel gegen Verhängung dcr in §. 65 der Novelle von 1837 gedrohten Strafe. Die Frage, ob wegen einer nach §. 65 der Novelle von 1837 verhängten Geldstrafe eine Be- schwerde an das L?AG. stattfinde, hat Dnrch den Plenarbeschluß v. 25. Jan. 1834 faktisch ihre Ent- scheidung mitgefunden. Früher wurde die in §. 65 gedrohte Strafe von Manchen als ein Analogon des Sukkumbenzgeldcs angesehen, und demzufolge angenommen, daß sie jederzeit die appellirende Part hei betreffe, und zwar ohne Rücksicht, ob sich ein Muthwille im Appelliren bemerklich ge- macht oder nicht, und ohne Zulassung einer Be- schwerde gegen den Strafausspruch. Diese Ansicht ist in dem Plenarbeschlüsse v. 25. Jan. l. I. ver- worfen worden. Es soll jedesmal geprüft werden, ob im einzelnen Falle dem Appellanten eine Schuld (im weitesten Sinne des Worts genommen) zur Last gelegt werden kann, um darnach zu bemessen: a) ob nicht gänzlich von der Strafe Umgang zu nehmen; b) ob die Part hei oder ihr Anwalt in die Strafe zu verfallen, und c) ob die Strafe in einem größeren oder geringeren Betrage zu ver- hängen sey. Ist aber die Verschuldung der Rech ts- grund und der Maß st ab für die auszusprechende Geldstrafe, dann fordert es die Konsequenz, daß dem von der Strafe Betroffenen der Rekurs nicht abgeschnitten werden dürfe, worin er zu zeigen un- ternimmt, daß a) entweder gar keine Verschuldung auf seiner Seite vorliege, oder b) daß nicht er, sondern ein Andrer in die Strafe hätte genommen, oder e) daß wenigstens keine so gar große Strafe hätte verhängt werden sollen. Dieser Meinung steht auch die Bestimmung des 8. 21 der Novelle von 1819 zur Seite. OAGAkt. Nr. 543

Widersetzung gegen Gensdarmen

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2. Widersetznng gegen Gensdarmen. (Vgl. Bd. vili, S. 30, Bd. ix, S. ,28.) In einem OAGE. vom 6. März 1843 (Nr. 116"/») kommt hierüber vor: „Daß ein Gens- darmerie - Brigadier und ein Polizeidiener nur zu den obrigkeitlichen Dienern gehören, unter- liegt keinem Zweifel x). Nach der klaren Vor-

*) Wir theilen diese Ansicht; aber ge hat doch manche (Regner, welche behaupten, Gensdarmen seyen obrig- keitliche Personen, es komme daher bei Widersetznn- gen gegen dieselben nicht der Art. 317, sondern der Art. 315, Th. 1 des StG. zur Anwendung. Im Art. 291 des Edikts vom 11. Okt. 1812, die Errichtung ei- ner Gensdarmerie betreffend, sind Verhaftungen, welche von Gensdarmen ohne Ermächtigung durch speziellen obrigkeitlichen Befehl oder durch eine Vorschrift des erwähnten Ediktes vorgenvmmen werden, mir der Strafe der mißbrauchten Amtsgewalt bedroht. Daraus wird gefolgert, daß eine solche von einem Gensdarmen vor- genommene Arretirnng als eine 'Amtshandlung, und demnach der Gensdarm nicht blos als obrigkeitlicher Diener, sondern als obrigkeitliche Person anzusehcn sey. — Diese Argumentation hätte einen Schein von Richtigkeit, wenn der Mißbrauch der Amtsgewalt nur von obrigkeitlichen Personen (Obrigkeiten), nicht auch von obrigkeitlichen Dienern begangen, wenn von Amtshandlungen in solchem Betreffe nur in Bezug auf jene, nicht auch auf diese, gesprochen wer- den könnte. Allein schon die Ueberschriften des Kap. VII, Buch II, und des Kap. VI, Buch HI, Th. I des StG. belehren uns, daß, was von besonder« Verbrechen und Vergehen der Staatsbeamten verordnet ist, gleich- mäßig in Ansehung aller andern öffentlichen Die- ner gelte; in den Anmerk. Bd. III, S. 139 f. ist dies ausdrücklich gesagt und näher ansgeführt; und Amts- handlungen sind nach S. 151 alle diejenigen, welche sich auf den öffentlichen Dienst einer Person beziehen, ohne Unterschied, ob diese Person ein Staatsbeamter oder ein andrer öffentlicher Diener ist. Da nun obrigkeitliche Diener eben so gut als' obrigkeit- liche Personen Amtshandlungen vornehmen, da sich

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Widersetzung gegen Gensdarmen.

schrift des Art. 317, Th. I des StGB, kann an die- sen das Verbrechen des Art. 315 nur dann began- gen werden, wenn sich Jemand einer Verfügung der Obrigkeit mit Gewalt widersetzt, so daß es nicht zu dem Begriffe dieses Verbrechens hinreickt, daß sich Jemand einem obrigkeitlichen Diener wi- dersetzt, sondern es muß diese Handlung auch mit einer Widersetzung gegen einen obrigkeitlichen Be- fehl, welcher dem obrigkeitlichen Diener ertheilt worden war, ftattgefunden haben. Gleichgültig ist es hiebei, ob diese obrigkeitliche Verfügung von

auch obrigkeitliche Diener eines Mißbrauchs der Amts- gewalt (Art. 357, Th. I des StG.) schuldig machen können, so ergiebt sich mit Evidenz, daß aus dem Art. 20t des obenerwähnten Edikts für den Satz, die Gens- darmcn seyen als obrigkeitliche Personen zu betrachten, nicht das geringste zu entnehmen sey. Nach S. 53, Bd. III der Anmerk, wird thätliche Widersetzung „durch „Inkompetenz der anordnenden Obrigkeit oder durch „Widerrechtlichkeit ihrer Anordnung nickt entschuldiget, „weil hierüber kein Private sich eine Kognition zueig- „nen darf, vielmehr dafür mehrere Behörden im „richtigen Jnstanzenverhältnisse sowohl für Ju- „ftizsachen als andere Gegenstände der Staatsverwa!» „tung angeordnet sind, bei welchen man gegen Be- „schwerden auf ordentlichem Wege Hülfe findet." Da es wohl Niemand einfallen wird, das Derhältniß der Gensdarmen zu den Justiz - und Polizei-Aemtern als ein Jnstanzenverhältniß mehrerer Behörden anzusehen, so ist nichts gewisser, als daß der Begriff einer „anordnenden Obrigkeit" auf einschreitende Gens- darmen nicht passe. So in der dienstlichen Stellung zu den Justiz- und Polizei-Aemtern, und in der Art der Dienstleistungen, wie in der Bildungsstufe und Omalifikation stehen die Gensdarmen auf der Linie der obrigkeitlichen Diener, nicht auf der einer Obrigkeit. Im Jahre 1812 wurde das Edikt über Errichtung einer Gensdarmerie erlassen, ein Jahr später das Strafgesetzbuch kund gemacht. Man hat alle Ursache, anzunehmen, daß unter den obrigkeitlich beorderten Militärpersonen, von welchen der Art. 317, Th. I spricht, vorzugsweise die Gensdarmen gemeint worden seyen.

Zur Lehre vom Rückfalle

Zur Lehre vom Rückfalle. 223 der Vorgesetzten Obrigkeit durch einen besonderen Befehl, oder durch allgemeine Dienstesvorschriften in Gesetzen, Verordnungen oder Instruktionen er- theilt worden war. Es ist aber auch aus der Stellung und dem Inhalte des Art. 317 zu dem Inhalte des Art. 315 und dem wesentlichen Unter- schiede eines obrigkeitlichen Beamten und eines be- orderten obrigkeitlichen Dieners zu entnehmen, daß die Vorschriften des Art. 315 und die Anmerkun- gen zu diesem Artikel nur in so ferne Anwendung finden, als sie nicht mit dem gesetzlichen besonde- ren Erfordernisse in Art. 317, daß die Widersetzung gegen eine obrigkeitliche Verfügung er- folgte, im Widerspruch stehen, und daß daher die Bestimmung der Anmerk. Bd. Hl, S. 52, Nr. 4, welche sich nur auf obrigkeitliche Personen d. h. die Obrigkeit selbst beziehen, auf obrigkeitliche Die- ner keine Anwendung gestattet. Die rechtliche Folge davon ist, daß eine Widersetzung durch thätliche Mißhandlung gegen einen obrigkeitlichen Diener für das Verbrechen des Art. 315 und 317 nicht erach- tet werden kann, wenn der obrigkeitliche Diener ohne alle obrigkeitliche Anordnung, sohin lediglich eigenmächtig, handelte." Zur Befestigung dieser Ansicht bemerken wir noch, daß Strafgesetze gemäß königlichen Reskripts vom 29. April 1815 (Gönner und Schmidt- lein Jahrbücher Bd. I, S. 228) keine ausdeh- nende Erklärung zulassen. Ohnehin würde es hieran den Voraussetzungen einer solchen (Sa- vigny N. R. I, §.37) gänzlich ermangeln. 3.

Zur Lehre vom Rückfälle. Die Nückfallsstrafe ist auch dann in Anwen- dung zu bringen, wenn der Angeschuldigte wegen eines gleichartigen Verbrechens oder Vergehens im

Gemeindesache

Gemoindesache.

224 2lusla nde bestraft wurde, und zwar in der Art, wie er für jene frühere That nach den bayerischen Strafgesetzen wäre verurtheilt worden. OAGE. v. 2. März 1839, R. Nr. 7038 39. (Nicht zu billigen, wenn die erlittene Strafe geringer war, als die im bayer. StG. gedrohte. — Red.)

Gemeindcsachc. In Bd. IV dieser Zeitschrift S. 2—6 ist der Satz aufgestellt und begründet: „Eine Gemeindesache ist auch dann anzuneh- „men, wenn zwar nicht die moralische Person „selbst Subjekt des Rechtsverhältnisses ist, „aber alle Gemeindeglieder, als solche oder „als Besitzer v0n Grundstücken in „der Markung dieser Gemeinde gleich- „mäßig oder verhältnißmäßig, und zwar nicht „blos hinsichtlich einer vorübergehenden Leistung, „sondern bleibend betheiligt sind." Dieser Rechtssatz ist in mehreren Fällen, in welchen gegen die Gemeinde auf Anerkennung einer Bad-Ehehaft, einer Frohnpflicht, resp. eines Wirthschafts-Bannrcchts geklagt war, von dem OAG. zur Anwendung gebracht worden. Vgl. OAGÄkt". Nr. 603-».38, Nr. 902^/z» und Nr. 921 "/43. (Derselbe hat auch die Auktorität des Neichs- kammergericbts für sich. Vgl. v. Cr am er Wetz lar. Nebenstunden Th. 12, S. 85 f.)

Fi*. 9, 10 de regulis juris. Gelangt die Rechnung nicht zu einem sichren Ziel, So gilt die Regel: „eh'r zu wenig, als zu viel."

Wenn du die Lasten trägst, sey auch der Nutzen dein. Das ist natürlich Recht, und leuchtet Jedem ein.

Samstag, den 20. Juli 1844

Einige Bemerkungen zu dem Gesetze v. 15. Aug. 1828, die Militärgerichtsbarkeit in bürgerlichen Rechtssachen betreffend W.

Blätter f n r ttechtsanwendunL zunächst in Bayern.

Nr. 15. Samstag, den 20. Juli 1844.

Einige Semerkungen zu dem Gesetze v. 15. Aug. 1828, die Militärgericlilsbarkeit in bürgerlichen Rechtssachen betreffend. A. Nach §.5 des Gesetzes vom 15. August 1828 haben die im vorhergehenden §. genannten Regi- ments-, Bataillons- und Korps-Kommandanten, so wie die Kommandantschaften mit Zuziehung des Auditors in allen persönlichen Klage-Sachen ge- gen Militär-Personen im aktiven Dienste, welche den befragten Gerichts-Stand vor einem Appella- tions-Gerichte nicht haben, die Verwaltung des Vermittlungs - Amts. Drei Fragen können entstehen, deren Beant- wortung versucht wird: I. Muß der Kläger vor Anstellung der ge- richtlichen Klage das Vermittlungs-Amt angehend II. Greift das militärische Vermittlungs-Amt auch gegen die Regiments-, Bataillons-, Korps- und Stadt-Kommandanten Platz? III. In welchem Sinne ist der Ausdruck: „im aktiven Dienste" zu nehmen? Zu l. Die erste Frage wird dahin zu beantworten seyn, daß in den älteren sieben Kreisen der Klä- IX.

226 Vermittlungsamt in Kl. gegen Militärpersonen. ger mit Umgehung des militärischen Vermittlungs- Amts sogleich die gerichtliche Klage anbringen kann. Denn weder in dem Gesetze ist es ausgesprochen, noch aus der Gerichts-Ordnung und andern Ge- setzen zu folgern, daß in allen persönlichen Sachen der Klage - Stellung der Vergleichs-Versuch ent- weder durch das Gericht selbst, oder durch eine an- dere Behörde vorauszuschicken sey. Durch die Verordnungen vom 31. Mai und 20. Oktober 1810 wurde zuerst hinsichtlich der Angehörigen der Land-Gemeinden der vorausgegan- gene Versuch der Ausgleichung durch den Vorste- her zur Bedingung der gerichtlichen Klage festgesetzt. Das revidirte Gemeinde-Edikt dehnte später durch §. 13 des Gesetzes vom I. Juli 1834 diese Bestimmung auf die Gemeinde-Angehörigen der mit magistratischer Verfassung versehenen Städte und Märkte aus. Schon früher hatten die akademischen Gesetze vom 6. März 1814 Achnliches rücksichtlich derStu- direnden an den Hochschulen angeordnet. Diese Bestimmungen sind nur für besondere benannte Stände gegeben, lassen sich daher ohne ein ausdrückliches Gesetz auf andere darin uner- wähnte Personen um so minder ebenmäßig anwen- den, als sie eine streng auszulegende Beschrän- kung im unbedingten Rechte der Klage-Stellung enthalten. Aus dem Gesagten folgt, daß es in des Klägers freier Wahl steht, ob er vor Anbringung der Klage das militärische Vermittlungs-Amt an- gehen wolle oder nicht. (Vgl. dagegen Komment, über die GO. Dd. II, S. 101, Note 2. — Red.) Anders jedoch ist es in der Pfalz. Nach §. 48 der französischen bürgerlichen Gerichts-Ordnung darf nämlich in der Regel keine Klage gerichtlich behandelt werden, wenn nicht deren gütliche Bei- legung vorerst bei dem Friedensgerichte nachgesucht

Vermittlungsamt in Kl. gegen Militärpersonen. 227 worden war. An dessen Stelle ist durch das Ge- setz vom 15. Aug. 1828 das militärische Vermitt- lungs-Amt getreten, welches daher in der Pfalz angegangen werden muß; Verordnung v. 20. Nov. 1830, Amts-Blatt des Rheinkreises von 1831, S. 1 ff. Zu II. Die Regiments -, Bataillons-, Korps- und Stadt-Kommandanten werden vor das militärische Vermittlungs-Amt nicht gezogen werden können. Denn nur sie selbst sind damit gegen ihre Unter- gebenen beauftragt. In eigener Sache können sie es begreisiicher Weise nicht ausüben. Daß ihre Vorgesetzte Dienstesstelle es gegen sie zu verwalten habe, oder eine andere Militärbehörde hiezu dele- giren könne, enthält das Gesetz nicht. Diese Kommandanten werden daher in den älteren sieben Kreisen sogleich mit der Klage bei dem Gerichte zu belangen, in der Pfalz aber vor- erst vor das friedensgerichtliche Vermittlungs-Amt zu laden seyn. Zu in. Unter Militärpersonen im aktiven Dienste schei- nen nur jene verstanden zu seyn, welche weder pen- sionirt oder quiescirt, noch beurlaubt, sondern zur Dienstesleistung bei ihren Abtheilungen anwesend sind. Der Ausdruck: „Aktivstand" wird in der Re- gel dem Ruhestande, der D.uiescenz oder Pension entgegengesetzt. Hier wird er aber beschränkter zu nehmen, und nur auf die Nichtbeurlaubten anzu- wenden seyn. Der Versuch der Ausgleichung setzt nämlich die persönliche Anwesenheit der streitenden Theile voraus. Auch nach Art. 53 der französischen Ge- richtsordnung erscheinen sie persönlich, und nur im Verhinderungsfälle durch einen Bevollmächtigten.

Zur Lehre von den radizirten Gewerbsrechten : (Schluß) von Anton Schlichthörle, Mag. Sekr. in München

228 A»r Lehre von den radizirten Gewerbsrechten. Durch die Vermittlung sollen Irrungen zunächst ohne Rechtsstreit, und nebenbei ohne Kosten und schneller beigelegt werden. Der letztere Zweck geht offenbar verloren, wenn der oft weit von seiner Abtheilung auf längere Zeit Beurlaubte dorthin reisen soll, um häufig wegen einer Kleinigkeit dem Vergleichs - Versuche beizuwohnen. Auch die Aufstellung eines Bevollmächtigten ist schon mit Kosten verbunden. Für diese in der Natur der Sache liegende Ansicht sprechen selbst einige Stellen des Gesetzes. Nur den bei den Korps befindlichen Unteroffizieren und Soldaten ist nämlich gemäß §. 4 durch die Militärbehörden die Insinuation zu machen. Be- urlaubte befinden sich aber nicht bei ihren Korps, haben daher auch die Zustellungen nicht durch sie zu erhalten. Nach §. 8 dagegen haben die Mili- tärbehörden nur dann das Recht der Versiegelung, wenn eine Militärperson des aktiven Dienstes (ei- nen Unterschied des Rangs macht das Gesetz nicht) in der Garnison gestorben ist. Entschieden können hier unter den Militärpersonen des aktiven Dienstes die Beurlaubten nicht verstanden seyn, weil sich diese beinahe stets außerhalb der Garni- son befinden. W.

Zur Celjre von den radizirten Gewerbsrechteu. Von Anton Schlichthvrle, Mag. Sekr. in München. (Schluß.) III. Sind die Civilgerichte oder die Ad- mini ft rativbe Hörden zur Konstatirung der radizirten Eigenschaft von Tafern- und Gastwirthschaftsrechten kompetent? Bezüglich aller übrigen Arten radizirter Ge- werbsrechte außer den Täfern - und Gastwirth-

Zur Lehre von den radizirten Gewerbsrechten. 229 schaftsgerechtsamen kann es keinem Zweifel unter- liegen, daß die Entscheidung der Frage, ob ein solches die Eigenschaft eines radizirten Gewerbs- rechtes habe, sie mag nun im Wege des Prozesses oder des Konstatirungsverfahrens Vorkommen, jeden- falls Sache der Civilgerichte sey * * 4). Wie aber verhält es sich bezüglich der Kompetenzverhältnisse bei Konstatirung der radizirten Eigenschaft von Tä- fern- oder Gastwirthschaftsrecbten? Da das Ge- werbsgesetz v. 1825 alle bei seiner Einführung be- standenen Täfern - und Gastwirthschaftsrechte über- haupt für radizirte Gewerbe erklärt, so kann näm- lich die Aufgabe der Konstatirung auch bei solchen Täfern - und Gastwirthschaftsrechten Vorkommen, welche noch bis zur Einführung des Gew. Ges. nur in persönlichen Eigenschaften bestanden hatten. In Bezug auf solche Täfern - und Gastwirth- schastsrechte, welche bei Verkündung des Gewerbs- gesetzes schon in radizirter Eigenschaft bestanden ha- ben, kann nur dasjenige gelten, was Eingangs dieses in Bezug auf die Kompetenz zur Konstatirung ra- dizirter Gerechtsamen überhaupt gesagt worden ist. Bezüglich jener Täfern- und Gastwirthschafts- rechte, bei welchen diese Voraussetzung noch nicht gegeben war, hat nun eine besondere allerh. Ver- ordnung v. 28. Dez. 1825 5) die Normen vorge- zeichnet. Diese Verordnung ertheilte nämlich den Gewerbspolizeibehörden den Auftrag, die Kataster der realen und radizirten Gewerbe abzuschließen, die in Art. 4 und 5 des Gew. Ges. überhaupt für radizirt erklärten Tafernen und die denselben gleichgeachteten Gasthäuser in Beziehung auf die gesetzliche Voraussetzung einer ihrer Bestim-

*) Bgl. Seuffert's Komment, zur GO. Bd. I, S. 183 u. 154. *) Döllinger's V. S. Bd. XIV, Abth. 3, §. 167, S 1041.

230 Zur Lehre von den radizirten Gewerbsrechten. mung entsprechenden Einrichtung zu wür- vigeu, wenn sie sich hiernach als radizirte Gewerbe darstellen, den Katastern nachträglich einzuverlei- ben, sofort die berichtigten Verzeichnisse der be- stehenden realen und radizirten Gewerbsrechte den betreffenden Gerichtsstellen zu übergeben, welchen in zweifelhaften und streitigen Fällen die Konsta- tirung des Realrechtes jedesmal vor Ertheilung der auf den Besitz eines solchen Realrechtes nachger suchten Konzession zu überlassen sey. Die hierin den Gewerbspolizeibehörden über- lassene Vornahme der Untersuchung der Einrichtun- gen der bei Einführung des Gewerbsges. bereits bestandenen Tafernen und Gasthäuser und des nach- träglichen Eintrages der deßfallsigen Gewerbsrechte, soferne sich dieselben hiezu eigneten, ist als eine Ausnahme zu betrachten, welche nach dem deutli- chen Inhalt der Ziff. 2 dieser Verordnung nur so lange wirksam seyn konnte, bis der Abschluß und die Uebergabe der Gewerbskataster an die Gerichts- behörde geschehen war. Denn der obrigkeitliche Ausspruch, ob das in Frage stehende Täfern- oder Gastwirthschaftsrecht die Eigenschaft eines radizir- ten Gewerbes habe, involvirt nicht eine Umwand- lung eines etwa bis dahin persönlich gewesenen Gewerbes in ein radizirtes, also in ein Eigen- thumsrecht, sondern da den bei Einführung des Gewerbsges. bestandenen Täfern - und Gastwirth- schaftsrechten schon kraft des Gesetzes unter den ge- gebenen Voraussetzungen die Eigenschaft eines radizir- ten, also eines Eigenthums-Rechts anklebte, — be- steht die Aufgabe der konstatirenden Behörden darin, zu untersuchen, ob die Voraussetzungen, unter welchen das Gesetz das Daseyn eines radizirten Gewerbs- rechtes anerkannt haben will, in concreto vor- handen seyen, und sofort das Bestehen eines sol- chen Rechtes auszusprechen, — ein solcher Aus- spruch aber gehört nach den zum Vollzüge deS

Zur Lehre von den radizirten Gewerbsrechten. 231 Gewerbsgesetzes erlassenen Verordnungen fl) nur der Sphäre der Civilgerichte an. Hieraus ist klar, daß seit dem Abschlüsse der Gewerbskataster durch die Administrativbehörden unv Uebergabe derselben an die Civilgerichte die Untersuchung und Entscheidung darüber, ob eine bei Verkündung des Gewerbsgesetzes bereits be- standene 7) Täfern - oder Gastwirthschaftsbefugniß die Eigenschaft eines radizirten Gewerbsrechtes habe, nicht mehr den Administrativbehörden ange- hören konnte, sondern lediglich Sache der Civil- gerichte sey; es stimmen damit nicht nur das Ge- werbsgesetz selbst, sondern auch die zu seinem Voll- züge später ergangenen Verordnungen 8) überein. Kpnstatirungen oder Anerkennungen von radi- zirten Gewerbsrechten, welche nach geschehenem Ab- schlüsse der Gewerbskataster und Uebergabe dersel- ben an die Civilgerichte von Administrativbehörden gegen die oben erörterten Bestimmungen noch vor- genommen wurden, können daher nicht zu Recht bestehen 8).

°) Vgl. unten Note 8. r) Von anderen, als bei Verkündung des Gewerbsgesetzes bereits bestandenen, Täfern- und Gastwirthschaftsrech- ten, kann nach Inhalt desselben ohnehin keine Rede seyu, da seit dein Bestehen des Gewerbsgesetzes Tä- fern- und Gastwirthschaftskonzessionen nur mehr in per- sönlichen Eigenschaften verliehen werden können, eine Umwandlung persönlicher Gewerbskonzessionen in radi- zirte durch die Behörden aber dem Gewerbsgesetze fremd ist. Uebrigens hat der Art. 4 des GG, in Ziff. 3 in der Art Vorsorge getroffen, daß den rechtmäßigen Er- werbern kostbarer und großer Gewerbs-Vor- und Ein- richtungen unter der Voraussetzung der Erfüllung der Vorbedingungen des Art. 2 die persönliche Gewerbskon- zession nicht verweigert werden darf. 8) Z. B. Verordn, v. 28. Dez. 1823, Justizministerial- reskript v. 28. August 1835. Vgl. die (nun aufgeho- bene) Instruktion zum Gew. Ges. v. 1825. •) Die Eiutheilnng der radizirten Täfern - und Gastwirths-

‘232 Zur Lehre von den radizirten Gewerbsrechten.

IV. Welche Wirkungen haben die radi- zirten Gewerbsrechte in civilrechtlicher Beziehung? Das Gewerbsgesetz vom 11. Sept. 1825 hat die realen und radizirten Gewerbsrechte, welche zur Zeit seiner Einführung diese Eigenschaft schon hat- ten, der freien Disposition der Eigenthümer an- heimgeftellt, so daß darüber, wie über jedes andere Privateigenthum, nach Maaßgabe der bürgerlichen Gesetze verfügt werden kann. In wie weit erstreckt sich nun die Wirksamkeit der freien Dispositions- fähigkeit bei radizirten Gewerbsrechten? Können diese für sich allein d. h. ohne das Anwesen, auf welchem sie ruhen, Gegenstand der Privatdisposi- tion seyn? — Es liegt schon im Begriffe der radizirten Ge- werbsrechte, daß dieselben mit den Häusern, wo- rauf sie ruhen und ausgeübt werden, unzertrenn- lich verbunden sind, da die erforderliche besondere Einrichtung des Hauses der Grund ist, aus wel- chem den radizirten Gewerbsrechten die Wirkungen

rechte in personal- und reak-radizirte, welche man i» der Praxis mitunter macht, um hieraus die Kompetenz der Administrativbehörden znr Anerkennung der radizir- ten Eigenschaft bezüglich ersterer abznleiten, und wobei man unter ersteren jene Täfern- oder Gastwirthschafts- rechte, welche vor ihrer Radizirung in personaler Ei- genschaft bestanden hatten, unter letzter» aber solche, welche bis dahin real gewesen waren, bezeichnet, und annimmt, daß bei allenfaUsiger Trennung vom Hause die darauf radizirten Gerechtsamen wieder in ihre vorige Eigenschaft zurückgehen sollen, — entbehrt nicht nur jeder gesetzlichen Begründung, sondern ist auch unprak- tisch, da ein einmal (nach gesetzlicher Vorschrift) radi- zirtes Recht ohne Rücksicht auf seinen früheren Bestand die Eigenschaften eines solchen hat, und daher nur einen Bestandteil des Hauses, worauf es ruht, bildet, von demselben also auch nicht mehr getrennt werden kann.

Zur Lehre von den radizirten Gewerbsrechten. 2351 eines Ekgenthumsrechtes ankleben. Radizirte Ge- rechtsamen können daher nur mit dem Anwesen, worauf sie ruhen, veräußert, erworben, verpachtet rc. und ausgeübt werden, und über das Anwesen kann nicht ohne die darauf ruhende Gerechtsame dispo- nirt werden. Geht das Haus zu Grunde, so er- lischt auch die Gerechtsame, lebt aber mit dem Wiederaufbau des Hauses wieder auf. Eine Transferirung radizirter Gewerbsrechte von einem Orte zum anderen ist zwar nach In- halt der Anmerk, zum LR. Th. V, Kap. 27, Z. 2t, Lit. e mit landesherrlicher Bewilligung zulässig. Soll eine solche Transferirung stattfinden, so ist wesentlich nothwendig, daß dasjenige Gebäude, auf welches das in Frage stehende Gewerbsrecht trans- ferirt werden soll, auch jene besondere Einrichtung besitze, welche zu seinem Betriebe erforderlich ist, weil außerdem die Voraussetzungen nicht vorhan- den wären, unter welchen das Bestehen eines ra- dizirten Gewerbsrechtes rechtlich möglich ist. Ist unter den gesetzlichen Voraussetzungen ein radizirtes Gewerbsrecht auf ein anderes entspre- chendes Gebäude transferirt worden, so tritt die rechtliche Wirkung ein, daß das Gewerbsrecht auf dem Gebäude, welches es verlassen hat, erlischt, dagegen mit jenem Gebäude, auf welches es trans- ferirt worden ist, einen unzertrennlichen Bestand- theil bildet. Eine nothwendige Folge aber ist auch, daß dasjenige Gebäude, auf welches die Transferirung eines radizirten Gewerbsrechtes realifirt werden soll, sich auch im Eigenthume des Inhabers der zu transferirenden Gerechtsame befinde, weil die Trans- ferirung außerdem eine Veräußerung der Gerecht- same für sich allein enthielte, was rechtlich unmög- lich ist. Die Bewilligung zur Transferirung radizirter Gewerbsrechte wird in der Praxis durch die Ad-

234 Zur Lehre von den radizirten Gewcrbsrechten. ministrativbehörden und Stellen ertheilt. Eine ge- setzliche Vorschrift hiefür läßt sich indeß nicht auf- finden. Während dem Eigenthümer einer radizirten Gerechtsame demnach die Möglichkeit der Trans- ferirung derselben auf ein anderes entsprechendes Gebäude gegeben ist, so ist aus dem bisher Er- örterten klar, daß eine Abtrennung einer radizirten Gerechtsame von dem Hause, worauf sie ruhte, in der Art, daß nun beide als getrennte Eigen- thumsobjekte selbstständig fortbestehen d. h. ohne daß die Gerechtsame selbst wieder auf ein anderes Haus radizirt werde, — unmöglich sey; eine solche Trennung läßt sich auch nicht durch die Meinung rechtfertigen, daß die Gerechtsame nach ihrer Ab- trennung wieder in ihre vorige Eigenschaft zurück- gehe, welche sie vor der Radizirung gehabt habe; denn durch die Radizirung hat die Gerechtsame aufgehört, ihre frühere Eigenschaft zu besitzen, und sie ist nicht mehr und nicht weniger radizirt, ob sie vorher diese oder jene Eigenschaft innegehabt habe. Jedenfalls aber hat das Gewerbsgesetz, in- dem es für die Zukunft nur die Verleihung per- sönlicher Konzessionen für zulässig erklärt und nur die bis zu seiner Einführung bestandenen Privat- rechte anerkennt, keiner Vollzugsbehörde die Kraft verliehen, jene Eigenschaft der Gewerbsgerechtig- keiten, welche sie bei Einführung des Gewerhsge- setzes hatten, in eine andere zu verwandeln. Nicht zu bezweifeln ist es übrigens, daß der Inhaber eines Hauses, worauf eine radizirte Ge- rechtsame besteht, dieselbe ruhen lassen oder auf diese vor der kompetenten Gerichtsbehörde verzich- ten könne. In diesem letzter» Falle erlischt aber die Gerechtsame gänzlich.

Mittheilungen aus der Praxis

Hat die Verordnung vom 11. Juni 1816, die in Civilsachen gegen Militärpersonen anzuwendenden Gesetze betreffend, in der Pfalz Gesetzeskraft?

Ist ein verfügter Arrest nicht aus dem Grunde wieder aufzuheben, weil gegen den Schuldner von dem auswärtigen Gerichte des Landes, in welchem er seinen Wohnsitz hat, der Konkurs eröffnet wurde?

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MtthcUmigkn aus der Praxis. 1. Hat die Verordnung vom II. Juni 1816, die in Civilsachen gegen Militärpersonen anzuwendenden Gesetze betreffend, in der Pfalz Gesetzeskraft? Wir erhielten von dem Verfasser des Aufsatzes in Bv. VIII, S. 257 f. folgende Mittheilung: Das Königliche Bezirksgericht zu Zweybrücken hat sich in öffentlicher Sitzung vom 17. Februar 1837 gelegenheitlich einer Vaterschaftsklage für die Nichtanwendbarkeit der Verordnung vom 11. Juni 1816, die in Civilsachen gegen Militarpersynen an- zuwendenden Gesetze betreffend, erklärt. Das Königliche Bezirksgericht zu Landau da- gegen sprach sich den 31. August 1841, in einer ähnlichen Sache dahin aus, daß die erwähnte Verordnung auch in der Pfalz Giltigkeit habe. Das Königliche Appellationsgericht für die Pfalz hob aber in öffentlicher Sitzung v. 29. Januar 1844 diesen Ausspruch auf, und erkannte, wie frü- her das Bezirksgericht zu Zweybrücken. Beide Klagen betrafen Schwängerungen, die vorgefallen, waren in einer Stadt der älteren sie- ben Kreise, in welcher die Beklagten, der eine noch als Unteroffizier, in Besatzung gelegen. 2. Ist ein verfügter Arrest nicht aus dem Grunde wieder auf? zuheben, weil gegen den Schuldner von dem auswärtigen Gerichte des Landes, in welchem er seinen Wohnsitz hat, der Konkurs eröffnet wurde? (Im gegebnen Falle war der Konkurs von einem öster- reichischen Gerichte erkannt worden). Die aufgestellte Frage wurde in dem OAGE. vom 17. Juli 1843 (Nr. 817"-«») verneint, aus folgenden Gründen:

236 Ist ein verfügter Arrest nicht anS dem Grunde:c. „1) Der Satz, daß das Forum des Univer- salkonkurses alle speziellen Gerichtsstände nach sich zieht, kann nur bei inländischen Gerichten nach den Bestimmungen der GO. XIX. H.2 u. §. 13 als Re- gel gelten, wogegen im Verhältniß zu auswärtigen Gerichten die Bestimmung der Verordn, v. 2. Juni 1811, §.5 (Regbl. S. 747) in Anwendung ko mint, welche ausdrücklich ausspricht, daß der bei einem auswärtigen Gerichte begründete allgemeine Ge- richtsstand des Konkurses sich nicht auf die im Jnlande liegenden Güter des Schuldners oder die bei inländischen Gerichten anhängigen Prozesse er- streckt, so weit nicht Lurch besondere Uebereinkunft ein Anderes bestimmt ist. Da eine dergleichen Uebereinkunft mit dem österreichischen Staate nicht besteht, die allegirte Verordnung nach ihrer allgemeinen Fassung auch nicht blos auf Immobilien des auswärtigen Schuld- ners im Jnlande oder die dergleichen Immobilien betreffenden Prozesse beschränkt werden kann, und nicht das Datum des vom ausländischen Gerichte erlassenen Dekrets auf Konkurseröffnung, sondern die Zeit von dessen Bekanntmachung in Berücksich- tigung kommt, vor dieser aber der Arrest schon verfügt, und hierdurch die Gerichtsbarkeit des in- ländischen Gerichts in vorliegender Sache begrün- det war, — so kann in Gemäßheit der alleg. Ver- ordnung der im Inland begründete besondere Ge- richtsstand des Arrestes durch das bei dem auswär- tigen Gerichte begründete allgemeine Forum des Konkurses nicht aufgehoben werden, folglich hierin kein Grund liegen, den für justifizirt zu erachten- den Arrest wieder aufzuheben." ,,2) Eben so wenig steht die Bestimmung des §. 34, Abs. 2 der Prioritäts-Ordnung vom 1. Juni 1822 entgegen, wornach über das in Bayern be- findliche, bewegliche Vermögen eines ausländischen Unterthans, gegen welchen von den Gerichten sei-

Ist ein verfügter Arrest nicht ans dem Grunde rc. 237 nes Landes der Konkurs eröffnet ist, ein Partiku- larkonkurs von den bayerischen Gerichten nur in Folge der Retorsion oder besonderer Staatsver- träge eintreten soll; denn abgesehen davon, daß hiedurch die Bestimmung der Verordn, v. 2. Juni 1811 überhaupt nicht aufgehoben wurde, und daß beide Gesetzstellen, weil sie auf verschiednen Vor- aussetzungen beruhen und verschiedne Fälle betref- fen, nicht miteinander kollidiren, so kann die alle, girte Stelle der Pr. O. deßhalb im vorliegenden Falle keine Anwendung finden, weil es sich hier nicht von Eröffnung eines Partikularkonkurses han- delt, und hievon um so weniger die Sprache seyn kann, da derselbe seinem Begriffe nach immer ei- nen Andrang mehrerer Gläubiger voraussetzt, während hier nur ein einziger Gläubiger gegen den Schuldner mit einer Klage aufgetreten ist, und seine Befriedigung in t'oro arresti sucht. Der Fall, welchen die Pr. O. a. a. O. vor Augen hat, ist daher hier offenbar nicht vorhanden, wohl aber der, auf welchen die Verordnung vom 2. Juni 1811 sich bezieht, weßhalb auch nur dieses Gesetz in Anwen- dung kommt." „3) Da nach diesem Gesetz durch die gegen den auswärtigen Schuldner von den Gerichten sei- nes Landes erkannte Konkurseröffnung das im Jn- lande vor deren Bekanntwerdung bereits begrün- dete spezielle Forum des Arrests nicht aufgehoben wird, so hat der inländische Gläubiger ein Recht dadurch erlangt, daß der Prozeß auch in der Hauptsache vor diesem Forum verhandelt, und entschieden, und daß das Urtheil, wenn es für ihn ausfällt, nach beschrittener Rechtskraft auf das Ar- rest-Objekt in Vollzug gesetzt werde." „4) Das vom imploratischen Anwalt beige- brachte Zeugniß, daß die österreichischen Gerichte durch ein k. k. Hofdekret vom 13. Okt. 1815 an- gewiesen worden sind, die Aktivforderungen eines

Sinn des Wortes "eingefordert" im §. 32 des Finanzgesetzes vom 28. Dez. 1831. Anwendung des Preuß. Landrechtes zur Auslegung dieser finanzgesetzlichen Bestimmungen

238 Sinn d. Wortes „eingefordert" im §. 32 d. Finanzges. ausländischen Schuldners, wenn gleich solche mit Verbot belegt worden wären, im Falle derselbe von den Gerichten seines Landes dem Konkurse unterworfen wird, an das Gantgericht, gegen Zu- sicherung der Neciprocität, auszuliefern, — kann um deßwillen keine Berücksichtigung finden, weil jenes Hofdekret den bayerischen Gerichten von der k. b. Negierung nicht bekannt gemacht, und ihnen dessen Berücksichtigung durch gleichmäßiges Verhal- ten nicht aufgetragen worden ist, vielmehr diesel- ben durch Ausschreiben vom 10. Okt. 1815 zur Beobachtung des in der Verordn, vom 2. Juni 1811 ausgesprochenen Grundsatzes in Bezug auf Oester- reich ausdrücklich angewiesen worden sind. Die inländischen Gerichte sind daher, ohne spezielle Ermächtigung, nicht befugt, von den in Bayern bestehenden Gesetzen und den ihnen ertheilten Weisungen abzuweichen."

3. Sinn des Wortes „eingefordert" im §. 32 des Finanzgesrtzes vom 28. Dez. 1831 *). Anwendung des Prcuß. Landrechtes znr Auslegung dieser finanzgesetzlichcn Bestimmung2). In den Motiven eines OAGE. v. I I.Sept. 1843 (Nr. 1005^/4«) kommt hierüber das Fol- gende vor: „Die Beklagten behaupten, daß der Ausdruck des Gesetzes „einfordern" mit „ein- klagen" synonym sey. Zur Begründung wird

*) „Rückstände an Staatsgefällen und andere an die Staats- kasse geschuldete Zahlungen, welche vor dem I. Okt. 1830 verfallen waren, erlöschen zum Portheil der Pflich- tigen , wenn sie nicht zwischen dem Tage des gegen- wärtigen Gesetzes und dem 1. Okt. 1833 eingefordert, und da, wo die Schuldner hypothekarische Sicherheit zu geben vermögen, zum Einträgen im Hypothekenbuche angemcldet worden sind." 2) Es handelt sich hier von einem Rcchtsfalle aus dem Baire uthi scheu.

Ueber die Dauer der Kuratel über das Vermögen eines Verschollenen : (Nach bayerischem Landrechte) F.

Dauer d. Kuratel üb. d. Vermögen eines Verschollenen. 239 sich auf das Preuß. Landrecht bezogen, indem nach diesem (Th. I, Tit. 9, §. 55 1) zur Unterbrechung der Verjährung durch Nichtgebrauch ein Anmelden der Klage bei dem gehörigen Richter vorausgesetzt werde. Allein in Jnterpretirung des Finanzgesetzes von 1831 .kann das Preuß. Landrecht nicht zur Norm dienen. Dieses Finanzgesetz steht mit der preußischen Gesetzgebung durchaus in keiner Vers bindung. — Es muß vielmehr das Wort „eins fordern" in seinem gewöhnlichen grammatischen Sinne aufgefaßt werden. Hienach ist unter die- sem Worte jede Mahnung, jede Aufforderung zur Zahlung zu verstehen, mag solche gerichtlich oder außergerichtlich geschehen. Das Gesetz macht kei- nen deßfallsigen Unterschied." Vgl. v. Zurhein's Zeitschrift für Theorie und Praxis Bd. I, S. 139. 4* lieber die Dauer der Kuratel über das Vermögen eines Ver- schollenen. (Nach bayerischem Landrechte.) Das bayerische Landrecht Th. I- Kap. 7, §. 39, Nr. 6 setzt für die Dauer der irregulären Kuratel über das Vermögen eines Verschollenen auf den Fall, wo über Dessen Leben oder Tod eine volle Gewißheit noch nicht gegeben ist, keine Grenze fest. Es liegt jedoch schon in der Natur der Sache, daß auch in einem solchen Falle die Kuratel nicht für alle Zukunft fortdauern könne, sondern daß es dem richterlichen Ermessen anheim gestellt seyn müsse, dieselbe samt der damit verbundenen Kau- tionsleistung als aufgelöst zu erachten, sobald die schon zur Zeit der Verschollenheits-Erklärung be- gründete Vermuthung des Todes durch einen wei- teren Zeitverlauf oder durch sonstige Umstände ei- nen so hohen Grad der Wahrscheinlichkeit erreicht

240 Dauer d. Kuratel üb. d. Vermögen eines Verschollenen.

hat, daß an dem wirklichen Ableben des Verschol- lenen nicht wohl mehr gezweifelt werden kann. Conf. Anmerk, zur obigen Gesetzesstelle sub m\ 6, lit. g wo es heißt: „Wo nun per statuta loci vel consuetu- dinem nichts Gewisses hierin bestimmt ist, da kommt es ad arbitrium judicis an, als wohin es auch unser Codex ausgestellt seyn läßt." Ferner ebendaselbst unter lit. n, wo gesagt wird: „Sobald man von dem Tode des Abwesenden genüglich gesichert ist, hört auch gleich diese Kuratel auf." Wird übrigens wegen Mangels einer näheren Bestimmung des bayerischen Landrechtö über die Dauer eines solchen Falles auf das gemeine Recht rekurrirt, so unterliegt es keinem Zweifel, daß hier- nach schon mit dem Zeitpunkte, in welchem der Verschollene das 70. Lebensjahr zurückgelegt hat, ohne daß über sein Leben Nachrichten vorhanden sind, die rechtliche Vermuthung seines Todes als begründet anzunehmen, und diese Präsumtion hin- reichend sey, das Aufhören dieser Art von Kura- tel und sofort die Ausfolglassung des hinterlasse- nen Vermögens des Abwesenden an seine nächste Erben ohne Kauttonsleistung zu begründen. Thibaut Pand. R. §. 425, 8. Ausgabe. Hellfeld jurisp. forens. §§. 562 u. 1397. OAGE. v. 8. Januar 1844, R. Nr. 150042/43. F.

Erratum in Bd. IV des Komment, über die GO. Seite 128, Note 24 statt „Nichtigkeitsquelle" lies „Nichtigkeits- querel."

Samstag, den 3. Aug. 1844

Hat der Fiskal ein Rechtsmittel, wenn das Kriminalgericht erster Instanz eine Generaluntersuchung aufhebt? Arnold

Blätter f u r Rechtsaniven-ung z »nächst in Bayern.

Nr. 16. Samstag, den 3. Aug. 1844.

hat der Fiskal ein Rechtsmittel, wenn das &ri- minalgericht erster Instanz eine Generalunter- suchung authebt? Es liegt außer der Kompetenz der Unter- suchungsgerichte, die Aufhebung einer Generalunter- suchung zu verfügen. Wo immer das Untersuchungs- gericht die Sache nicht geeignet findet, die Spe- zial- resp. Hauptuntersuchung selbst zu beschließen, müssen die Akten an das Appellationsgericht einge- sandt werden H, welchem (in seiner Eigenschaft als Kriminal- resp. Civilstrafgericht) die Befugniß, die definitive oder einstweilige Aufhebung der General- Untersuchung zu verfügen, in der Art unbedingt an- vertraut ist, daß hiegegen ein Rechtsmittel an die zweite Instanz nicht stattfindet. Der Grund liegt in Konsequenzen der Jnquisitionsmaxime und in Rücksichten der Humanität; wo der Staat seinen Richtern befiehlt, zugleich Ankläger zu seyn und von Amtswegen zu forschen, ob und in wieferne sich Jemand eines Verbrechens schuldig gemacht habe, wo das Kriminalgericht erster Instanz von Amtswegen — auch zum Nachtheil des in Verdacht Gezogenen — Ergänzung der Generaluntersuchung anordnen kann, wo im Falle der Stimmen-

») StGB. II, 98. Vdn§. v. 11. Mai 1814 (Rgbl. S.1081). IX,

242 Fiskalische Rechtsmittel in Strafsachen. gleichheit zwischen Ergänzung und Spruchreife erstere geschehen muß 2), da hat der Staat nicht wohl zu besorgen, daß ein Verbrecher der Spezialunter- suchung nicht unterworfen werde, sobald diese wirk- lich begründet ist; es würde etwas Gehässiges an sich tragen, wenn der Staat den Ausspruch eines Richterkollegiums, welches solche dem Denunziaten nachtheilige Befugnisse und Obliegenheiten hat, miß- trauen und den Ausspruch, daß eine Stellung vor Gericht nicht statt finde, in einer höheren Instanz anfechten lassen wollte. Die eben erwähnten Gründe sprechen nun freilich auch dafür, daß der Staat, welcher keinen besondern Ankläger aufstellt, sondern sich begnügt, das Richteramt mit dem Anklageamt zu verbinden, auch beim Endurtheil seinen Richtern in ihrer Dop- pelrolle vertrauen und ein Rechtsmittel gegen den Angeschnldeten nicht gestatten sollte. Allein hier weicht das Strafgesetzbuch von seinem Prinzipe ab, und gestattet Theil ll, Art. 368 — eigenthumlich genug — dem Vorstande des Kriminalge- r i ch t s ein Rechtsmittel zum Nachtheile des Ange- schuldeten, jedoch nur in drei Fällen a) wegen Un- förmli chke it derjenigen Gerichtshandlungcn, auf welche dasUrtheil gegründet worden ist, joferne der Angeschnldete durch solche Unsörmlichkeiten ge- setzwidrig begünstiget erscheint, b) wenn der Än- geschuldctegesetzwidrig losgesprochen oder von der Instanz entlassen worden ist, c) wenn der- selbe in eine gelindereStrafe verurtheilt worden ist, als er gemäß der Beschaffenheit seiner Handlung verschuldet hat. Stellung und Inhalt dieses Artikels lassen keinen Zweifel, daß dieses Rechtsmittel nur gegen

-I StGB. U, m 3) S. hierüber diese Blätter Band 7, S. 2S5,

Fiskalische Rechtsmittel in Strafsachen. 243 das Endurtheil (das Urtheil im eigentlichen Sinne) statt findet. Das Gesetz vom 19. März 1816 hat diese Befugnis; des Gerichtsvorstandes, soweit es sich von Staatsverbrechen handelt, den Kronfis- kalen übertragen «). Daß damit nur ein Rechtsmit- tel gegen das Endurtheil gemeint sey, geht aus jenem Gesetze unzweifelhaft hervor; denn nicht nur gibt Art. I jenes Gesetzes den Fiskalen das Rechtsmit- tel nur in den im StGB. II, 368 bestimmten Fällen, sondern es spricht auch im Art. II von dem Urtheil nebst E n t s ch e i d u n g s g r ü n d e n, so wie im Art. III von der Verkündung des Ur- tHeils an den Angeschuldeten, während doch Be- schlüsse über Generaluntersuchungen weder in Ur- theilsform, noch mit Entscheidungsgründen ausge- fertigt * 5), noch dem in Verdacht Gezogenen ver- kündet werden. So klar es nun ist, daß ein so exorbitantes Recht, wie dieses fiskalische Nevisionsrecht, nicht nur nicht analog ausgedehnt werden darf, sondern im Gegentheil das Gesetz, welches solches gestattet, einer strikten Interpretation unterworfen werden muß «), so lehrt doch die Erfahrung, daß es kein überflüssiges Geschäft ist, die Gründe, womit man analoge Anwendung jener Gesetze herbeiführen möch- te, zu widerlegen. Vor Allem meint man, daß, weil es dem öffentlichen Wöhle daran liegt, daß Verbrechen, besonders Staatsverbrechen, der Untersuchung nicht entzogen werden, es auch dem Kriminalgerichte

*) Regbl. v. I. 1816, S. 129. 5) Lith. Nov. 72 v. 19. Febr. 1815. «) Fr. 14, 15. D. de leg. (1, 3), fr. 141, pr. 162. D. de reg. jur. (50, 17). — In poenalibus causis be- nignius interpretandum. Fr. 155, §.2. D. de reg. jur. (50, 17), fr. 42. D. de poenis (48, 19), cap. 49 de reg. jur. in VI. (5, 12).

244 Fiskalische Rechtsmittel in Strafsachen. erster Instanz nicht unbedingt überlassen werden könne, ob es eine Untersuchung wider Jemand ein- leiten lassen wolle. Diese Ansicht verstößt aber nicht nur gegen das Gesetz, sondern sie verirrt sich auch in legislative Grundsätze und wendet selbst diese nicht richtig an. Das Gesetz gestattet den Fiskalen bei Staatsverbrechen nur in den StGB. II, 368 benannten Fällen und also nur gegen Endurtheile ein Rechtsmittel; so sehr nun dem öffentlichen Wohle daran liegt, daß Verbre- chen der Untersuchung nicht entzogen werden, eben so sehr und noch weit mehr liegt dem öffentlichen Wohle daran, daß die Gesetze befolgt und nicht überschritten werden. Eine Ueberschreitung der Ge- setze unter dem Vorwände, daß die Gesetzgebung unzweckmäßig sey, wäre ein unbefugter Tadel des Gesetzgebers und zugleich eine Gesetzwidrigkeit. Bedürfte das Gesetz einer Nachhulfe, so mußte diese vom Gesetzgeber geschehen; aber auch dieser hat bei der im bayerischen Strafgesetzbuch herr- schenden Jnguisitionsmaxime zu erwägen, daß, wenn ein ganzer Kriminalsenat, welchem zugleich zur Pflicht gemacht ist, auch für Ausmittlung der Schuld zu wachen, in seiner Mehrheit keinen Grund zur Versetzung in den Anklagestand findet, der Staat sich bei diesem Resultat sehr wohl beruhigen kann. Nur wo der Akkusationsprozeß das vorherrschende Prinzip und ein öffentlicher Ankläger bestellt, dem Richter aber das Anklageamt nicht beigelegt ist, nur da ist es zweckmäßig und nothwendig, dem öffentlichen Ankläger auch ein Rechtsmittel gegen den Beschluß des Kriminalgerichts einzuräumen, nach welchem eine Untersuchung nicht cingeleitet oder ein Angeklagter nicht vor Gericht gestellt werden soll. Man hat die analoge Anwendung des StGB. II, 368 und des Gesetzes vom 19. März 1816 auf Beschlüsse der oben erwähnten Art auch da- durch zu rechtfertigen gesucht, daß je nach den lithographirten Novellen Nr. 124 und 127 voin

Fiskalische Rechtsmittel in Strafsachen. 245 16. März und 17. April 1817 den Fiskalen gegen Beschlüsse, welche die Generaluntersuchung einst- weilen oder definitiv aufheben, ein Rechtsmittel im Kostenpunkte gegeben ist, mithin derglei- chen Beschlüsse angreifbar und der Revision in zweiter Instanz unterworfen seyen. Allein auch dieser Grund hält eine wissenschaftliche Prüfung. nicht aus. Der Kostenpunkt ist ein Nebenpunkt der Untersuchung und ist seiner materiellen Natur nach ein Civilpunkt; wohl kann man dem, wel- chem ein Rechtsmittel in der Hauptsache gestattet ist, dieses Rechtsmittel auch im accessorischen Punkte zulassen; aber von dem Rechtsmittel im Neben- punkte darauf zu schließen, daß auch ein Rechts- mittel in der Hauptsache statt finde, wäre um so mehr ein großer Verstoß gegen die Logik, als das Rechtsmittel im Kostenpunkte eine Ausnahme von der Regel ist, welche auf finanziellen Motiven be- ruht, mithin als Ausnahme einer strengen Inter- pretation unterliegt und am allerwenigsten auf die Hauptsache ausgedehnt werden darf, indem diese gar nichts Finanzielles an sich trägt. Gerade darin, daß jene Novellen auch bei Generaluntersuchungen ein Rechtsmittel im Kosten- punkte geben, liegt ein Anerkenntniß des Gesetz- gebers, daß es bis dahin gegen Beschlüsse der hier in Frage stehenden Art kein Rechtsmittel gab; denn wenn es solche gegeben hätte, würden solche auf die Nebensache, nämlich auf den Kostenpunkt sich von selbst erstreckt haben, oder es würde doch in jenen Novellen nur gesagt worden seyn, daß sich das Rechtsmittel auch auf den Kostenpunkt erstrecken soll. Gerade daraus, daß jene No- vellen das Rechtsmittel nur im Kostenpunkte und nicht gegen den ganzen Beschluß geben, geht der Wille des Gesetzgebers hervor, daß das Rechts- mittel nur im Kostenpunkte und nicht gegen den ganzen Beschluß statt finden soll. Endlich möchte man noch das fragliche Rechts-

246 Fiskalische Rechtsmittel in Strafsachen. mittel dadurch rechtfertigen, daß ja auch dem, ge- gen welchen die Spezialuntersuchung beschlossen wird, nach StGB. I!, 102 ein Rechtsmittel zu- stehe, mithin vermöge so einer gewissen Art von Gleichheit der Rechte der Partheien dem Staate eben so wie dem Angeschuldeten gegen den auf die Generaluntersuchung gefaßten Beschluß des Krimi- nalgerichts erster Instanz ein Rechtsmittel zustehen müsse. Hätten wir einen Anklageprozeß in ganz ungemischter Gestalt, stünde auf einer Seite der öffentliche Ankläger, auf der andern der Angeschul- dete mit einem Vertheidiger, über beiden ein Rich- ter, welcher lediglich über das entscheidet, was beide Theile vorgebracht haben, dann könnte man von einer Gleichheit der Rechte der Partheien spre- chen. Wie ganz anders ist es bei unserm Unter- suchungsprozeß! Freilich hat hier der Richter die heilige Pflicht, für Ausmittlung der Unschuld eben so wie der Schuld mit gleicher Sorgfalt und Um- sicht thätig zu seyn, und die Fälle, wo mißver- standener Diensteifer zur Einseitigkeit führt, sind gewiß selten, am allerseltensten bei den erkennen- den Gerichten. Aber wie ungleich sind die Ver- hältnisse des Angeklagten und der Staatsbehörde Ln jeder Untersuchung! Der Inquirent, auch der gewissenhafteste, hat mehr Mittel für Ausmittlung der Schuld, als für Ausmittlung der Unschuld. Polizei-Organe, Gerkchtsdiener, Gendarmen, die Fama, welche so gerne Böses verkündet, Alles be- fleißigt sich, recht viele Indizien und Beweise bei- zuschaffen; so Mancher glaubt, eine Belohnung oder Beförderung zu erringen, wenn er Den Un- tersuchungsrichter in Ausmittlung der Schuld un- terstützt ; für diese Ausmittlung interessiren sich Rechtsverständige und Rechtsunkundige und der Feldzugsplan gegen den Verdächtigen wird mit kunst- gerechter Strategie geführt. Der in Verdacht Ge- zogene steht in den meisten Fällen allein; selbst

Fiskalische Rechtsmittel in Strafsachen. 247 wenn er noch nicht verhaftet ist. Er ist nun ein- mal in Verdacht gekommen, und es scheut sich bei- nahe Jeder, sich für ihn zu interessiren; denn man fürchtet, vielleicht selbst in Verdacht oder doch in zweideutigen Ruf zu kommen, und wer im Un- glück ist, kann gewöhnlich mehr darauf rechnen, verlassen oder gar verfolgt, als darauf, unterstützt zu werden. Er ahnet oft gar nicht, daß man ihn in Verdacht habe, zumal wenn er völlig unschuldig ist, und schon liegt ein ganzer Stoß Akten vor, in welchem ein kunstgerechter Plan gegen ihn an- gelegt ist. Hat er auch Ahnung, daß er in Ver- dacht sey, ist er sogar einer Schuld sich bewußt, so ist oft die Anschuldigung größer als die Schuld, und wenn er durch offene Erzählung des wahren Vorfalls ein größeres Uebel abwenden könnte, so ist es nicht nur sehr zu entschuldigen, wenn Furcht ihn abhält, sondern es kann auch nach StGB. N, 312, Nr. H für ein Indizium gelten, wenn er damit den Verdacht des Verbrechens von sich abwenden will T). Ist er vollends verhaftet, so ist die Nechtsungleichheit noch größer. Er weiß nicht, warum er verhaftet ist 7 8); denn es darf ihm dies nicht eröffnet werden (StGB. IT, 124); der Rich- ter muthet ihm vielmehr zu, es zu erratheu (StGB. II, 157, 158). Selbst wenn die Spezialunter- suchung wider ihn eröffnet und er ordentlich ver- hört wird, nennt man ihm nicht das angeschuldete

7) Bei Tvdtnngen in Nothwehr kommt es nicht selten vor, daß der rechtsunkundige Thäter die That läugnet, weil er die Kraft der gegründeten Einrede nicht kennt. Eben so läugnet zuweilen der redliche Käufer gestohlner Ge- genstände, weil er keinen Verdacht auf sich laden will, während offene Erzählung ihm nicht schaden würde, ge- rade das Längnen erst ihn verdächtig macht. ») Nach -franz. Recht muß schon der Verhaftbefehl (mandat ä'arret) die Ursache der Verhaftung angeben. Code d’instr. crim. Art. 96.

248 Fiskalische Rechtsmittel in Strafsachen. Verbrechen, bis ihm endlich spezielle Vorhalte ge- macht werden dürfen (II, 165, 167). Einsam und abgeschnitten von jedem Umgänge mit Men- schen, mit denen er sich berathen könnte, ohne Ge- stattung eines Vertheidigers, sitzt er im Gefäng- nisse und wenn ihm nun nach geführter General- untersuchung der Beschluß auf Spezialuntersuchung eröffnet wird, so hat er wieder nicht unbedingt ein Rechtsmittel, sondern nur unter der harten Bedingung, wenn er durch unumstößliche, keiner Weitläufigkeit unterworfene Beweise auf der Stelle darthun kann, daß entweder die That selbst, weß- wegen man ihn beschuldigt, gar nicht geschehen sey — oder daß er wegen Abwesenheit von dem Orte der That zur Zeit ihrer Begehung in der Unmöglichkeit sich befunden, die angebliche That zu verüben — oder endlich, daß ein Jrrthum über seine Person vorwalte, indem er derjenige nicht sey, wofür er ausgegeben werde (II, 102) ®). Wer nun hier zu Herstellung einer Gleichheit der Rechte der Partheien dem Fiskale noch ein Rechtsmittel gegen den Beschluß geben will, welcher ausspricht, daß kein Verbrechen vorliege oder daß der als ver- dächtig Angezeigte nicht hinreichend verdächtig sey, um ihn in den Stand der Anschuldigung zu ver- setzen, der predigt wahrlich eine Gleichheit der Rechte der Partheien, wie sie die Fabel von der Theilung des Löwen erzählt. Der oberste Gerichtshof weißt auch dergleichen fiskalische Beschwerden sogleich zurück 10).

*) Wem nicht das Recht der vorläufigen Verteidigung zusteht, für den mag es oft ein Kunststück seyn, sol- chen Beweis zu liefern, denn er weiß ja nicht, wessen man ihn beschuldigt. io) OAGE. v. 19. Okt. 1830, Kolleg. A. 1 30 3i. — v. 20. Jan. 1843, 82^. _ v. 10. Mai 1843, 170 l2/i3 Noch weniger wird beim obersten Gerichtshöfe ein fiskalisches Rechtsmittel gegen einen Beschluß oder

Zur Lehre von der Urkunden-Edition von Dr. C. Feust

Mr Lehre von der Urkunden-Edition.

249

Uebrigens läßt sich erwarten, daß die königl. Fiskale um so weniger Beschwerden dieser Art er- heben werden, als die Staatsregierung am Land- tage vom Jahre 1834 bei Einreichung eines Ge- setzentwurfs über Ausdehnung des fiskalischen Beschwerdenrechts ausdrücklich anerkannte, daß ge- rade in den oben erwähnten Beziehungen kein fis- kalisches Rechtsmittel statt findet"), mithin die Ergreifung eines fiskalischen Rechtsmittels dieser Art im direkten Widerspruch mit dem steht, was Seine Majestät der König nach Verneh- mung des Staat s rat Hs den Ständen des Reichs eröffnen ließen. Arnold.

Zur Ilchre von der Urkunden-Edition. Von vr. C. Feuft. Zu der — nicht geringen — Anzahl derje- nigen Prozeß-Manövres, welche lediglich darauf berechnet sind, den Ausgang der Sache zu verzö- gern, den Kläger mürbe und zu einem Vergleiche geneigt zu machen, oder doch so lange hinzuhalten, bis der Beklagte die geeigneten Maaßregeln ergrif- fen hat, daß ihn der Sieg Rechtens des Klägers nicht mehr sehr genirt, gehört auch folgendes, in der Praxis nicht selten vorkommendes: Wenn der klagende Theil genöthigt ist, einen Editions-Antrag zu stellen, so bestreitet der Ver-

ein Erkenntniß des Civilstrafgerichts erster In» stanz angenommen. OAGE. v. 5. Marz 1842, 131 41/42. — v. 24. Dez. 1833, 6633/3i. — v. 5. Aug. 18 30, 187 35/36. A1) Verhandlungen der Kammer der Abgeordneten v. Jahr 1834, Beil. Bd. V, Nr. 56, S. 354-356. — Vgl. Zurheiri, Zeitschr. Bd. H^S. 62 u. Vd. Uh S. 224. 12j Verhandlungen et. a. O. tzs. 352, 353.

250

Zur Lehre von der Urkunden - Edition.

klagte die Statthaftigkeit des Evitions - Gesuches, seine Verbindlichkeit zur Urkunven-Herausgabe, den Urkunden-Besitz u. s. w., dergestalt erschöpfende Instruktion und einen Vorbescheid nothwendig machend, welcher dein Editionssucher Beweis auf- legt, daß der Beklagte die fraglichen Urkunden be- sitze, oder solche gefährlicher Weise aus Händen ge- lassen habe. Der Editionssucher muß nun Beweis antre- ten, es kommt endlich zum Anträge des Editions- eides an den Editions - Jmpetraten, und dieser läßt sich jetzt herbei, statt der Abgabe einer Er- klärung auf den Eid, die treffenden Urkunden zu ediren, welche er eben erst vorgefunden zu haben behauptet, mit dem Anträge, den Editiousstreit nunmehr als erledigt anzusehen. Der Richter theilt solche Eingabe dem Edi- tionssucher zur Nachricht und, — wenn es hoch hergehet, — zur weiteren Antragstellung mit. Allerdings hat nun der Editionsstreit sein Ziel erreicht, sobald der Impetrat die bezüglichen Urkunden herausgegeben hat, und es bedarf als- dann keines richterlichen Erkenntnisses deßfalls mehr; allein lediglich hinsichtlich der Hauptsache, kei- neswegs aber im Betreffe der durch Den Editions- streit erwachsenen Kosten. Bequemt sich nämlich der Impetrat erst im ^'aufe des Editionsprozesses zur Urkunden-Heraus- gabe, so ist solches nichts anders, als ein frei- williges Klaglosstellen des Jmpetranten nach be- gonnenem Prozesse — ein Streitabstand (Litis- desistenz), welcher demselben unbenommen ist, und dem Streite über die Verpflichtung zur Heraus- gabe der geforderten Dokumente natürlich ein Ende macht *). Der Streitabstand verbindet aber den Ent-

J) Seuffcrt's Kommentar, Bd. H > S. N5. Blätter

Zur Lehre von der Urkunden-Edition. 25 t sagenden, sich den Folgen eines verlorenen Pro- zesses zu unterwerfen, und daher in der Regel die entstandenen Kosten zu tragen, beziehungsweise dem Gegentheile zu ersetzen. Der Editionssucher kann daher, trotz der erfolgten Urkunden - Edition, noch immer auf Er- lassung eines richterlichen Urtheils hinsichtlich der Kosten des Editionsstreites dringen, falls ihm der Gegner nicht gutwillig auch Kostenersatz leistet. Ob die treffenden Kosten sodann dem Jmpe- traten heimzuweisen, oder zu kompenflren seyen, wird der Richter nach den allgemeinen, über Zu- erkennung der Prozeßkosten geltenden Rechtsgrund- sätzen zu bemessen haben 2), und es muß hierbei auch das Vorgeben des Jmpetraten, die Urkun- den erst aufgefnnden zu haben, gehörig gewürdigt werden, so daß solches die Kosten-Kompensation motiviren mag, wenn es wahrscheinlich gemacht und entschuldbar ist; z. B. wenn der Erbe von den Papieren seines Erblassers, die sich bei dem Erbschaftsantritte in großer Unordnung befunden haben, oder solche Dokumente, deren Existenz nach den Umständen zu schließen ihm früher nicht bekannt gewesen, edirt. Sonstige Eigenthümlichkeiten bietet die Ent- scheidung über den Kostenpunkt hier nicht dar, und es kann dem Interesse der Partheien sowohl, als der Vereinfachung und Beschleunigung des Pro- zeßganges nur zusagend und förderlich seyn, wenn jener Ausspruch bis zum nächsten appellablen Be- scheide in dem Hauptstreite ausgesetzt bleibt, und mit solchem verbunden wird. —

f. Rechtsanweudung, 93b. II, S. 8. Martinas Lehr- buch des gem. bürg. Proz. §. 309 (edit. VII). 2) Cod. jud. Kap. 17, §.4, Nr. 2 u. 3. Anmerkungen hierzu, S. 572 u. f.

Mittheilungen aus der Praxis

Bei einer auf unbestimmte Zeit erfolgten Ehescheidung katholischer Ehegatten von Tisch und Bett findet eben so wenig ein Klagrecht auf Vermögensseparation statt, als bei einer Ehetrennung auf bestimmte Zeit : (Nach gemeinem Rechte) F.

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Mittheilmigen aus der praris. Bei einer auf unbestimmte Zeit erfolgten Ehescheidung ka- tholischer Ehegatten von Tisch und Bett sindet eben so wenig ein Klagrecht auf Vermögensseparation statt, als bei einer Ehetrennnng auf bestimmte Zeit. (Nach gemeinem Rechte). Eine durch rechtskräftiges Erkenntniß des bi- schöflichen Konsistoriums auf unbestimmte Zeit von Tisch und Bett geschiedene Ehefrau trat gegen ih- ren Ehemann, welcher als der schuldige Theil be- funden worden, mit einer Klage auf Vermögens- separation, insbesondere auf Herausgabe ihrer Zi- taten auf. Der Beklagte bestritt die Statthaftigkeit die- ser Klage aus dem Grunde, weil bei einer Schei- dung der vorliegenden Art nur das gemeinschaft- liche Zusammenleben der Eheleute aufhöre, alle übrigen rechtlichen Folgen der Ehe aber, und un- ter diesen namentlich die gegenseitigen Rechtsver- hältnisse der Eheleute in Ansehung des Vermögens, somit auch das Recht des Ehemannes auf die Ver- waltung der dos, unverändert stehen bleiben. Die erste und zweite Instanz hielten dieses Einwandes ungeachtet die Klage für begründet. Die zweite Instanz stützte ihre Entscheidung im Wesentlichen auf folgende Motive. Das Kirchenrecht der Katholiken, namentlich Kap. 2 u. 6, X, de divortiis, dann Kap. 1 — 10, und Kap. 28 causa XXXII quest. 7, lasse überhaupt keine Trennung der Ehe dem Bande nach zu, sondern nur eine Scheidung von Tisch und Bett, und zwar, wie insbesondere aus can.8, «es«. 24, eonc. Trident, hervorgehe, entweder ad dies vitae oder ad tempus vel certum vel incertum. Nun fey es eine anerkannte Wahrheit, daß nach Kap. 2, X? de donat, inter vir. et uxor.,

Ehescheidungs »Folgen.

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Dann Kap. 3,7 u. 8 die separatio perpetua auch eine Trennung des zeitlichen Vermögens der Ehegatten zur Folge habe, und daß insbesondere der Ehemann seiner geschiedenen Gattin das Hei- rathSgut und das sonst eingebrachte Vermögen, soweit sie sich dessen nicht verlustig machte, zurück- zugeben schuldig sey. Eine gleiche Folge müsse aber auch die Ehe- scheidung auf unbestimmte Zeit (ad tempus in- certum) haben, weil das kanonische Recht in den allegirten Stellen ganz allgemein spreche, das concilium Trident, eine abweichende Anordnung hierin nicht getrosten und nicht angedeutet habe, und weil auch die ratio legis auf die Scheidung ad tempus incertum ebenso, wie auf die sepa- ratio perpetua passe. Durch ein oberstrichterliches Erkenntniß i) wurde jedoch der Beklagte von der Klage ent- bunden. Die Motive dieses Erkenntnisses enthalten hier- über Folgendes. Nichtig ist zwar, daß das kanonische Recht in den über die Folgen der Ehescheidung in Be- zug auf die Vermögensrechte der Ehegatten statui- renden Allegaten nur im Allgemeinen und ohne Un- terscheidung zwischen lebenslänglicher und blos zeit- licher Ehetrennung sich ausfpricht; allein es recht- fertigt sich hieraus keineswegs die Folgerung, daß die fraglichen Bestimmungen ohne weiters auch von der temporären Scheidung zu verstehen seyen. Die in dem erwähnten Kanon des Trid. Conc. enthal- tene Unterscheidung zwischen lebenslänglicher und zeitlicher Ehetrennung war dem älteren Kirchen- rechte fremd, und die Theorie der Zulässigkeit einer Separation auf bestimmte oder unbestimmte Zeit hat sich erst später gebildet.

i) OAGE. v. 3. April 1843, R. Nr. 961 »»/40.

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Ehescheidnngs - Folgen.

Eichhorn Grundsätze d. Kirchenrechts Bd. Il, S. 475 u. f. Sowie demnach der von der Ehescheidung und deren Folgen handelnde Inhalt der älteren Bestim- mungen nur von der damals allein bekannten Art der beständigen Scheidung verstanden werden kann, so könnte derselbe jedenfalls nur in der Vor- aussetzung einer ganz gleichen ratio legis auch auf Fälle zeitlicher Ehetrennung von Anwendung seyn, welche Voraussetzung jedoch in keiner Weise besteht. Es beruht nämlich der Grund, aus welchem bei einer aus Schuld eines Ehegatten erkannten Scheidung auf Lebenszeit die Vermögensseparation statt findet, bekanntlich in der Rechtöfiktion, ver- möge welcher der schuldige Ehetheil als verstorben betrachtet wird, mit der Folge der Berechtigung des unschuldigen Theilcs, von dem Vermögen alles dasjenige an sich zu ziehen, was ihm auf den Fall des wirklichen Vorabsterbens des schuldigen Ehe- gatten gebührt hätte. Dieser Fiktion liegt unzweifelhaft die Erwägung zum Grunde, daß es bei einer in der Regel nur wegen sehr großen Verschuldens, insbesondere we- gen Ehebruchs erfolgenden Scheidung der bemerkten Art einer Seitö an der Wahrscheinlichkeit einer frei- willigen Wiedervereinigung der geschiedenen Ehegat- ten gebricht, und anderer Seits eine solche Wieder- vereinigung auf etwaigen Antrag des schuldigen Theilcs auch nicht durch gerichtlichen Zwang bewirkt werden kann, so daß sich der eine unschuldige Theil der That nach ganz in der Lage eines überleben- den Ehegatten befindet. Eine gleiche Erwägung tritt aber bei einer blos zeitlichen Scheidung, es sey dieselbe auf be- stimmte oder unbestimmte Zeit erkannt, nicht ein, und mit dem Mangel derselben fällt nothwendig auch die Fiktion hinweg, welche den Grund der gesetzlichen Bestimmungen über die Folgen der le-

EhescheidnngS - Folgen. 25^» benslänglichen Scheidung in Hinsicht der Vermö- gens - Rechte der Ehegatten bildet. Sowie auch zeitliche Scheidung nur aus min, der wichtigen und solchen Ursachen erkannt zu werden pflegt, welche der Hoffnung einer künfti- gen Aussöhnung noch Raum geben, so trägt ein Erkenntniß der Art unverkennbar mehr den Charak- ter einer provisorischen Maaßregel, dazu dienlich, durch Verhütung neuer Regungen der Leidenschaft Den Sinn für Versöhnlichkeit zu wecken, als den einer definitiven Verfügung mit bleibenden Rechts- folgen an sich. Warum dieser Charakter die Schei- dung auf unbestimmte Zeit mit jener auf eine be, stimmte Zeitdauer nicht in gleichem Maaße tbei- len solle, läßt sich in keiner Weise absehen. Viel- mehr muß die besondere Rücksicht, daß die Schei- dung auf unbestimmte Zeit mit der Scheidung auf Lebensdauer im Grunde kein besonderes Merkmal, mit der Scheidung auf bestimmte Zeit aber das Merkmal der zeitlichen Begrenzung gemein hat, nothwendig die Folgerung rechtfertigen, daß sich die Scheidung auf unbestimmte Zeit nach ihrer rechtlichen Natur und ihrem Zweke jedenfalls weit mehr der Scheidung auf eine bestimmte Zeit, als jener auf Lebenslang annähere, daß sonach auch ihre Folgen bezüglich der Vermögensverhältnisse der Ehegatten in keinem Falle nach den Grund- sätzen beurtheilt werden können, welche bei der letzteren, dem eigentlichen und wahren Divortium gleichgestellten Trennung in Anwendung kommen, sondern daß vielmehr in dieser Beziehung die Wir- kung einer auf unbestimmte Zeit erkannten Ehe- scheidung keine andere seyn kann, als wie solche bei der Scheidung auf eine gewisse Zeit statt fin- det, bezüglich welcher als unbeanstandet feststeht, daß sie die gegenseitigen Rechte der Ehegatten in Ansehung ihres Vermögens nicht berühre, diese so- hin unverändert bestehen bleiben.

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Ehescheidungs - Folgen.

Die im Vorstehendem aus der Natur der Sache entwickelte Rechts-Ansicht ermangelt auch der Au- torität der Rechtslehrer nicht. So spricht sich Eichhorn in den schon er- wähnten Grundsätzen des Kirchen-Rechts Bd. II, S. 480 ganz unzweideutig dahin aus, daß eine temporäre Trennung, mag sie auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geschehen seyn, an den beider- seitigen Rechten der Ehegatten in Hinsicht ihres Vermögens nie etwas ändere. Nach Glücks Erläuterung der Pandekten Bd. 26, §. 1269 steht nur die immerwährende Scheidung von Tisch und Bett dem eigentlichen Divortium, bis auf die Zulässigkeit einer weite- ren Heirath, völlig gleich; es ist der Mann da- her auch nur in Folge dieser schuldig, der Frau das Heirathgut nebst dem übrig zugebrachten Ver- mögen zurück zu geben, wogegen bei der blos zei- tigen Scheidung die Rechte und Pflichten der Ehegatten mit einziger Ausnahme der Verbindlich- keit zum gemeinschaftlichen Leben fortdauern, der Mann daher zwar verbunden bleibt, die Frau standesmäßig zu ernähren, dagegen aber die Rechte in Ansehung des Heirathgutes, sowie hinwieder die Frau ihre Rechte in Ansehung der donatio prop- ter nuptias behält. In ähnlicher Weise sprechen sich aus Hellfeld jur. prud. for. edit. II, §.216. Hofacker princ. jur. civ. Tom. I, §.409. Schwe p pe röm. Priv. R. 4. Ausg. §. 714. Makeldey Lehrb. d. heut. röm. R. 10. Ausg. §. 538. Dem lAllen gemäß stellt sich der Einwand des Beklagten, daß aus der Ehescheidung, wie fle vorliegend erkannt ist, der Klägerin überhaupt ein Klagrecht auf Vermögensseparation nicht er- wachsen sey, als gehörig begründet und somit der Ausspruch auf Entbindung des Beklagten von der Klage als gerechtfertigt Dar. F.

Samstag, den 17. Aug. 1844

Ueber den Beweis des im Exekutionsstadium geltend gemachten Interventionsrechtes durch Zeugen : (Versuch einer Interpretation des cod. judic. Kap. 8, §. 4, Nr. 4)

fl, r Rechtsanwendung zunächst in Bayern.

Nr. 17. Samstag, den !7.Aug. 1844.

Lieber den Beweis des im Erekutionsstadium geltend gemachten Interventionsrechtes durch Zeugen. (Versuch einer Interpretation des voll, judic. Kap. 8, §. 4, Nr. 4.) Von Dr. v. ®»ter nt amt zu Augsburg. Schwankende Bestimmungen eines Gesetzbu- ches sind bekanntlich die ergiebigste Quelle von Kontroversen. Diese müssen namentlich dann hervortauchen, wenn der Gesetzgeber eine gewisse Klasse von Ge- genständen weder mit dem präzisen Ausdrucke ei- nes Gattungsbegriffs bezeichnet, noch auch diesel- ben vollständig enumerirt, sondern statt dessen ein die Sache weder erschöpfendes, noch seine Ab- sicht entschieden ausdrückendes Wort gebraucht. Eine Gesetzesstelle dieser Art ist Kap. 8, §. 4, Nr. 4 der Gerichtsordnung, wo von den Requisi- ten die Rede ist, welche ein im Exekutionssta- dium angebrachtes Jnterventionsgesuch haben muß, wofern ihm eine aufschiebende Wirkung zukommen soll. Hier heißt es nämlick: „Intervenient müsse „sein Interventionsrecht auf der Stelle durch

258 Beweis des Jnterventionsrechtes durch Zeugen. 1 „klare briefliche Urkunden, oder sonst ohne weit- läufige Beweisgründe genugsam darthun." Was nun unter dem: „oder sonst" zu ver- stehen, — V. h., welche Probemittel im Ginne der Gerichtsördnung als keine „weitläufigen" zu erachten seyen, — insbesondere ob der von dem Intervenienten gefederte, söförtige Nachweis auch durch die Benennung von Zeugen geliefert wer- den könne? — darüber ist man in der Praxis nichts weniger als einig. Eben so wenig findet sich in den theoretischen Bearbeitungen unserer Gerichtsordnung eine deter- minirte Entscheidung dieser Fragen. (So sind z. B. in v. S kürzer's theoret. prakt^ Bemerkungen, Seite 588, — lediglich die Worte der Gerichtsordnung wieder gegeben. — ) Manche Praktiker, welche der buchstäblichen Auslegung zu huldigen pflegen, verneinen die letzte der eben aufgeworfenen Fragen unbedingt. Oie Gerichtsordnung — argumentiren sie — verlange, daß die Darthuung des Interesse des Intervenienten auf der Stelle vollführt werde; dies könne nun aber durch Zeugen nicht geschehen, denn diese müßten ja erst noch vorgeladen und vernommen werden; eben deßhalb sey auch dek Beweis durch Zeugen eine weitläufige Probe, woraus weiter folge, daß ein Jnterventionsgesuch, in welchem das Interesse des Intervenienten, z. sein Eigenthnm an einer wegen einer Schuld ei- nes Dritten der Auspfändung unterstellten Sache, — lediglich durch Benennung von Zeugen zu kon- statiren versucht werde, — ä limine zurückgewie- sen werden müsse. Es möchte nun als nicht ganz überflüssig er- scheinen, zu untersuchen, ob diese Ansicht, welche bei buchstäblicher Auffassung der allegirten Gesetzes- stelle unstreitig vielen Schein für sich hat, — auch

Beweis des Jnterventwnskechteß durch Keugeu. 25«) wirklich richtig und im Geiste unseres Prozeßkoder begründet sey? Die Entscheidung dieser Kontroverse dürfte durch die Beantwortung folgender Fragen bedingt seyn: 1) Sind die Worte des Gesetzes! „auf der Stelle" — in ganz buchstäblichem Sinne zu nehmen? 2) Ist nach der Ansicht unserer Gerichtsord- nung der Zeugenbeweis unbedingt, und ohne Unter- schied für ein weitläufiges Probemittel zu halten? — endlich 3) Ist bezüglich des erforderlichen Beweises ein Unterschied zu machen, ob die der Exekution unterworfene Sache Objekt des vorausgegange- nen Prozesses war, oder erst in Folge eines ab- geurtheilten Forderungs streit es Objekt der Exeku- tion wurde? ad l) Wäre die erste Frage ohne weiters zu bejahen , — i. e. müßte Der Beweis des Ins terventionsrechtes allezeit schon in und mit dem Jnterventivnsgesuche geliefert werden, dann waren die Probemittel, die hiebei zulässig wären, auf gerichtliche Urkunden, — und zwar auf solche zu beschränken, in denen das Jnterventionsrecht des Intervenienten klar entschieden ist; — auch müßten dieselben stets im Original vorgelegt werden. Durch solche Urkunden allein ist es Möglich- das Jnterventionsrecht auf der Stelle darzur thum Von keinem andern Beweismittel läßt sich dasselbe sagen. Denn öffentliche Urkunden, die nur in vidimirterAbschrift vorgelegt werden, rei- chen nach der Bestimmung unserer Gerichtsords nung über die Beweiskraft solcher Abschriften —

‘260 Beweis des Jnterventionsrechtes durch Zeugen. cod. judic. Kap. 11, §. 4 — nicht hin, das In- terventionsrecht genügend darzuthun. . Privaturkunden, selbst wenn ihr Inhalt vollkommen geeignet wäre, das Jnterventionsrecht zu begründen und erweislich zu machen, bedürfen, um vollen Beweis zu machen, der Rekognition von Seite des Produkten, welche begreiflich vom Intervenienten nicht schon mit dem Jnterventions- gesuche beigebracht werden kann. Der Augenschein, welcher ohnehin nur äußerst selten zur Erweisung des Jnterventionsrechtes dien- lich seyn dürfte, muß gleichfalls vom Richter erst vorgcnommen werden. Daß durch Eidesdelation nicht auf der Stelle ein Beweis geliefert werden kann, ist an sich klar, da der Delat sich hierüber erst erklären muß, und den Eid referiren, oder sein Gewissen durch Beweis vertreten kann. Deßgleichen kann auch allerdings durch Zeu- gen auf der Stelle der Beweis des Jnterven- tionsrechtes nicht geliefert werden, da sie erst noch vom Richter vernommen werden müssen. Wollte hiegegen bemerkt werden, daß die Ge- richtsordnung in dringenden Fällen zur Beibrin- gung einer Bescheinigung gestatte, Zeugen von ei- nem Notare abhören zu lassen, und das hierüber von diesem aufgenommene Protokoll dem Gerichte vorzulegen: so ist hierauf zu erwiedern, einmal, daß sich die Gerichtsordnung an der hier bespro- chenen Stelle mit keiner Bescheinignng begnüge, sondern ein Darthun, d. h. Beweise fordere; — sodann daß das Institut der Notare aufge- hoben wurde, ohne daß die hiedurch entstandene, namentlich in der eben angeregten Beziehung sehr fühlbare Lücke auf andere Weise ergänzt worden wäre. Außer den bereits besprochenen Beweismitteln

Beweis des Jnterventionsrechtes durch Zeugen. Ml erübrigen noch: die Präsumtionen, das Geständ- niß und die Notorietät. Allein da Vermuthungen allein nie eine volle Probe erzeugen, — ein behauptetes Geständniß aber immer wieder andere Beweismittel, durch die es erwiesen werden soll, voraussetzt, — der Fall der Notorietät aber der Natur der Sache nach nur höchst selten Vorkommen kann, — indem der Richter, wenn das Jnterventionsrecht eines Drit- ten auf notorischen Thatsachen beruht, ohnehin dasselbe berücksichtigen, und es daher in der Re- gel nicht zu dessen Geltendmachung kommen lassen wird: — so erscheint durch vorstehende Erörter- ung die Zahl der in einem Civilprozesse nach un- sern Gesetzen zulässigen Beweismittel erschöpft, und es ergiebt sich als Resultat, daß außer gerichtli- chen („brieflichen") Urkunden, welche das Jnter- ventionsrecht klar und unzweideutig dokumentiren, kein anderes Beweismittel die Möglichkeit dar- biete, auf der Stelle, d. h. schon durch dessen Benennung (Vorlage) — den Beweis des Jn- terventionsrechtes herzustellen. Nachdem nun aber die Gerichtsordnung an der hier besprochenen Stelle noch den Beisatz macht: oder sonst, ohne weitläufige Be- weisgründe: spricht sie offenbar aus, daß der dem Intervenienten obliegende Beweis auch durch andere Beweismittel, als durch gerichtliche Ur- kunden geliefert werden könne, da ja außerdem je- ner Beisatz ganz überflüssig und bedeutungslos wäre; — was nach bekannten Jnterpretationsre- geln von einem Gesetze niemals vermuthet werden darf. Hieraus folgt nun weiter, daß die Worte: „auf der Stelle", nicht im buchstäblichen Sinne genommen werden dürfen, sondern daß der Gesetz- geber hiemit entweder eine besondere Beschleuni- gung des Verfahrens (ein summarisches Verfahren),

2(5$ Beweis des Interventionsrechtes durch Zeugen. oder die Benennung der Beweismittel für das Jnterventionsrecht im Jnterventionsgesuche selbst, oder beides zugleich — anordnen wollte. Die letzte Interpretation dürfte die richtige, und dem Zwecke des Gesetzes am meisten zusa- gende seyn, welcher nämlich offenbar dahin geht, daß die Befugniß, zu interveniren, nicht mißbraucht, und das punctum interventionis so schleunig als möglich erledigt werde. Hiefür ließe sich auch die Analogie der Be- weisführung im Diffamationsprozesse anführen, — cod. judie. Kap. 4, §. 5, Nr. 3; — und es kann kaum mit Grund eingewendet werden, daß die Eigenthumsklage (resp. notio kublienua), welche im Jnterventionsgesuche enthalten seyn könne, die Ver- handlung im ordentlichen Beweisverfahren noth- wendig mache; — da auch das summarische Be- weisverfahren die Erbringung eines vollständigen Beweises, nicht einer bloßen Bescheinigung er- zielt. — 2) Es ist nun zur Beantwortung der zwei- ten von den Eingangs aufgeworfenen Fragen über- zugehen, welche die Statthaftigkeit des Zeugende weises zur Erprobung des In- tervent ionsrechtes zum Gegenstände hat. Die Zulässigkeit dieses Beweismittels will, — wie gesagt, — deßhalb bestritten werden, weil der Zeugenbeweis ein weitläufiges Beweismittel sey, — die Gerichtsordnung an der fraglichen Stelle aber „weitläufige Beweisgründe *)" aus- drücklich ausschließe.

j. e. Probemittel; denn nach der Gerichtsordnung sind beide Ausdrücke gleichbedeutend — vgl. die Annotatio- nen zu dieser Stelle: — während bekanntlich die neuere Prozeßtheorie Beweisgrund als wesentlich verschieden von Beweismittel betrachtet. — Vide Bayer's Porträge über den gem. bürg. Proz. S. 335 — 338,

Peweis des ZnterventionsrechteS durch Zeugen. Igz Es fragt sich nun, ob der Zeugenbeweis un- bedingt für ein weitläufiges Beweismittel zu hal- ten sey? Da die Weitläufigkeit eines Beweismittels in einem Prozesse durch die Formalitäten bedingt wird, womit dessen Gebrauch vermöge der Pro- zeßordnung umgeben ist, so läßt sich obige Frage natürlich nicht nach allgemeinen Ansichten, sondern nur nach dem Geiste und der Analogie anderer Bestimmungen unserer Gerichtsordnung entscheiden. Diese unterscheidet bekanntlich beim Zeugen- beweise hinsichtlich des Verfahrens zweierlei Arten, den ordentlichen und den summarischen. Daß per ordentliche Zeugenbeweis mit den vielfachen, schleppenden Formen, womit er im Judi- ziarkodep umkleidet ist, — cod. jud. cap. 9, §. 6— 10 — ein weitläufiges Beweismittel im eigentlichsten Sinne des Wortes sey, unterliegt keinem Zweifel. Dasselbe läßt sich aber von dem sum maris schen Zeugenbeweise nicht behaupten, Denn aus diesem sind jene Formen verbannt, welche das ordentliche Zeugenverhör so langwierig und schleppend machten. (Die Relevanzbescheide, Responsionen rc.) Nach unserer gegenwärtigen Gesetzgebung könnte hiernach selbst der Zeugenbeweis im ordent- lichen Verfahren, welcher von dem summarischen nur wenig abweicht, — vgl. Seusfert's Kommen- tar zur Gerichtsord. Bd. HI, S. 56: — ein weit- läufiges Probemittel im Sinne des Judiziarkoder schwerlich mehr genannt werden, Daß aber letzterer den summarischen Zeugen- beweis wirklich für kein weitläufiges Probemittel erachtete, geht aus folgenden Stellen unzweideutig hervor: Nach cap, 9, §, 5 ist gestattet, daß der sum- marische Beweis, obwohl derselbe nur „durch Au- genschein, Urkunden und dergleichen kurze

264 Beweis des Jnterventionsrechtes durch Zeugen. Probemittel" geführt werden soll, auch durch Zeugen angetreten werde. Ferner in cap. 3, §.5, nr. 5, wo vom Be- weise beim possessorium 8ummarii'88imrrlri ge- handelt wird, das gesetzlich einer besonder« Be- schleunigung zu genießen hat, wird ein liquider (gleichbedeutend mit kurz, nicht weitläufig) — Beweis erfordert, und dieser unter andern auch durch Zeugen zu führen verstattet, welche gemäß den Noten zu dieser Stelle in via 8u»nmaria zu vernehmen sind. — Folglich wird nicht der Zeugenbeweis an und für sich, sondern nur sofern er im ordentlichen Ver- fahren gepsiogen wird, von unserer Gerichtsord- nung für ein weitläufiges Probemittel erklärt. — Dafür, daß das Jnterventionsrecht auch durch Zeugen, und zwar durch dies Probemittel allein, — erwiesen werden dürfe, — spricht endlich auch die Natur der Sache, indem der Intervenient seine Rechtsansprüche an den der Exekution unterworfe- nen Gegenständen in vielen Fällen nur durch Zeu- gen erweislich machen kann. — In diesen Fällen würde ihm aber die rechtliche Möglichkeit ganz abgeschnitten werden, sein Jnter- ventionsrecht mit Erfolg geltend zu machen, wenn die Ansicht richtig wäre, daß die Benennung von Zeugen allein zur Begründung, resp. zur Zulassung eines Jnterventionsgesuches mit aufschiebender Wir- kung nicht genügte. — Man kann nämlich hiegegen nicht einwenden, daß es ja dem Eigenthümer der das Erekutionsob- jekt bildenden Sache unbenommen bleibe, nachher noch seine Ansprüche auf dem gesonderten Rechts- wege zu verfolgen. — Denn mit welchem rechtlichen Grunde wollte man denselben bezüglich der Geltendmachung seiner Ansprüche auf eine spätere Zeit hinaus verweisen, wo dieselbe der Natur der Sache nach mit höher«

Beweis des Julervcntionsrechtes durch Zeugen. 265 Schwierigkeiten verknüpft wäre; — und wer würde wohl geneigt seyn, ein Pfandobjekt käuflich zu er- werben, hinsichtlich dessen er voraus weiß, daß er in einen Rechtsstreit werde verwickelt werden? Diese, aus der Natur der Sache und dem Geiste unserer Gerichtsordnung entnommenen Gründe dürften zu dem Resultate führen, daß die zweite der aufgeworfenen Fragen zu bejahen sey; — und es ist ad 3) nun noch zu untersuchen, ob das hier Gesagte allezeit, ohne Ausnahme, zur Anwendung komme? Es sind nämlich hinsichtlich der im Ereku- tionsstadium angebrachten Interventionen zwei Fälle möglich; — entweder war die Sache, wegen wel- cher intervenirt wird, Gegenstand des vorausge- gangenen Prozesses, oder sie wurde blos zum Voll- züge der Auspfändung des mit der judikatmäßigen Zahlung säumigen Schuldners der Beschlagnahme unterworfen. Es will nun zwischen beiden Fällen ein Un- terschied dahin statuirt werden, daß zwar im er- ftern der Intervenient den so f o r t i g e n N a ch w e i s seines Jnterventionsrechtes beizubringen habe, — im zweiten aber die Bescheinigung des Interesse hinreichen soll. Vgl. Seuffert's Komment, zur GO. Bd.II, S.324. Blätter für Rechtsanwendung Bd. I, S. 42. Aus der Gerichtsordnung selbst dürfte nun zwar diese Unterscheidung sich nicht wohl begrün- den lassen; denn die fragliche Stelle spricht allge- mein, ohne zu distinguiren; — und wenn sich auch die ebendort vorkommende Bestimmung hinsichtlich der erst erlangten Wissenschaft vom Prozesse — der Natur der Sache nach — nicht auf die Fälle der zweiten Art anwenden läßt, — so gilt nicht das

266 Beweis des Hnterventionsrechtcs durch Zeugen,

gleiche von dem verlangten sofortigen Beweise des Jnterventionsrechtes. Gleichwohl ist Verfasser dieses weit entfernt, das Gewicht der für jene Distinktion angeführten Gründe verkennen zu wollen, Wird nun dieselbe festgehalten, so fragt es sich: kann die für den einen Fall geforderte Be- scheinigung gleichfalls durch Benennung von Zeugen geliefert werden, — oder vielmehr: muß ein Jnterventionsgesuch, in welchem die Bescheini- gung auf diese Weise zu liefern versucht wird, als zulässig erachtet werden? Auch diese Frage dürfte zu bejahen seyn. Es ist zwar nicht zu leugnen, daß in der bloßen Benennung von Zeugen eine genü- gende Bescheinigung unmittelbar noch nicht ent- halten sey; — allein die Benennung macht deren Vernehmung und hiedurch mittelbar die Erlangung der erforderlichen Bescheinigung möglich; — uny es ist denn doch ein Gesuch, in welchem Zeugen für die Thatsachen, worauf es sich stützt, vorge- schlagen sind, wenigstens kein ganz unbelegtes, son- dern jedenfalls ein einigermaßen bescheinigtes; da nicht zu vermuthen ist, daß Jemand ganz frivoler Weise Zeugen benenne, die von der Sache gay keine Wissenschaft haben. Es bleibt in einem solchen Falle dem Richtep unbenommen, entweder auf Instanz des Gegners oder ex officio die Vernehmung der Zeugen be- hufs der Verwirklichung der nythigen Bescheinigung anzuordnen, und erst wenn diese hiedurch geliefert wird, in der Instruktion der Sache selbst fortzu- schreiten, und den Beweis des Rechtes, worauf sich die Intervention stützt, aufzulegen. Vgl. Seuffert's Komment, zur GO, Bd. II, 0, 315, Nr. 3, Hiefür sprechen namentlich folgende Gründe; 8) die Analogie des Verfahrens beim pvssos*

Ueber die Aufhebung der Injurienklage durch Deklaration : (Nach bayerischem Recht) Dr. Fertig

Aufhebung der Jnjurienklage durch Deklaration. 267 8or. snmmarüss. — GO. Kap. 3, §. 5, Nr. 4 u. 6, dann bei Arrestgesuchen — Kap. 8, §.6, Nr. 3 und Komment. Bv. II, S. 336, wo gleich- falls mehr nicht, als die Benennung zweier un- verwerflicher Zeugen gefordert wird. b) Die nach unfern Prozeßgesetzen gegebene Unmöglichkeit, nach Aufhebung des Institutes der Notare auf anderm Wege durch Zeugen Beschei- nigung beizubringen 2); — endlich c) daß cs eine nicht zu rechtfertigende Härte enthielte, wenn derjenige, welcher sein Interven- tionsrecht durch lebendige Zeugschaft aufs vollkom- menste zu erweisen vermag, zu diesem Beweise gar nicht gelassen würde, und hiedurch die Sistirung der Exekution nicht erwirken könnte.

Lieber die Aufhebung der Injurienklage durch Deklaration. (Nach bayerischem Recht.) Nach dem bayer. Landrecht Th. IV, Kap. 17, §. 14, Nr. 1 wird eine Injurie gehoben, wenn sich der Beklagte gleich in der ersten Antwort selbst erklärt, daß ihm die ausgestoßenen Scheltworte aus Zorn oder Unbedachtsamkeit entwichen seyen. Wenn nun der Beklagte diese Deklaration nicht selbst, sondern durch seinen bevoll- mächtigten Anwalt abgiebt; so wird in der Regel vom Kläger behauptet, damit sey die In- jurie nicht gehoben, weil das Gesetz ausdrücklich

3) Eine eigenthümliche Bestimmung enthält hierüber die österreich. Gerichtsordnung v. Z. 1781; — ste gestar- tet, behufs einer zu liefernden Bescheinigung schriftliche Zeugnisse beizubringen, und den Antrag zu verbinden, daß die Sengen zu deren Beschwörung vorgeladen NM? den. — vgl. tz. 182—184.

268 Aufhebung der Jnjnrieuklage durch Deklaration. vorschreibe, daß der Beklagte selbst deklariren müsse. Diese Deutung des Gesetzes ist jedoch unrich- tig. Man muß die angerufene Stelle des bayeri- schen Landrechts in ihrem Zusammenhänge nehmen; sie lautet: „Durch die Deklaration wird eine Injurie in zweien Fällen gehoben. 1»'« Wenn sich der Beklagte gleich in der ersten Antwort selbst erklärt, daß ihm die ausgestoßenen Schelt- worte aus Zorn oder Unbedachtsamkeit entwi- chen seynd; wenn die Obrigkeit, statt des Widerrufs oder Abbitt, eine solche Ehren-De- klaration auftragt rc." Unverkennbar soll hier das Wort „selbst" im ersten Falle nichts weiter als einen Gegensatz bilden zur zweiten Alternative: „wenn die Obrig- keit die Deklaration austragt," und es heißt nichts anders, als wenn der Beklagte von selbst, aus eigen emAn triebe erklärt, was im andern Falle von der Obrigkeit aufgetragen wird. Baron S ch m i d nennt jene Deklaration in seinem comm. ad jus bavar. Tit. 46, art. 1 eine poeniten- tia voluntaria, somit eine freiwillige, welche der Beklagte ohne richterlichenZwang abgiebt. Nach diesem offenbar im Gesetze liegenden Sinne ist das Wörtchen „selbst" hier nicht iden- tisch mit „persönlich", und die Leistung der De- klaration durch einen Mandatar kann dadurch um so weniger ausgeschloffen seyn, als das bayerische Landrecht Th. I V, Kap. 9, §. 7, Nr. 1 et in no- tis ausdrücklich der Nechtsregel huldigt: Q.uod quis per alium facit, ipsemet fe- cisse censetur. Die bewährtesten Rechtslehrer sprechen sich auch dafür aus, daß die Deklaration schriftlich und durch einen Anwalt geschehen dürfe.

Aufhebung der Jnjurienklage durch Deklaration. 269 Weber über Injurien und Schmähschriften, 4. Aufl. Abth. N, S. 37. Leyser med. Spec. 543, med. 2. Faselius Komm, zu Schmidt's Klage u. Ein« rede, Bd. 5, Z. 1272. Ein weiterer Anstand, welcher nicht minder häufig bei Jnjurienprozessen vorkommt, besteht da- rin, daß behauptet werden will, die Deklaration hebe wohl eine mündliche nicht aber eine schrift- liche Injurie. Man sagt: blose Worte sind nach dem Sprich- worte in den Wind gesprochen, sie verstiegen, — litterae manent, die schriftlich niedergelegte Be- schimpfung bleibt geschrieben, und kann durch eine Deklaration nicht gelöscht werden. Ferner glaubt man auch diese Behauptung be- gründen zu können aus den von dem Gesetze a. a. O. bei der Deklaration gebrauchten Ausdrücken: „die ausgestoßenen Scheltwort aus Zorn oder Unbedachtsamkeit entwichen re." indem man sich des Ausdruckes „ausstoßen" dem gewöhnlichen Sprachgebrauche nach nur bei mündlichen Worten bediene, und es in der Na- tur der Sache liege, daß wohl mündliche Worte in der Hitze des Zornes und aus Unbedachtsam- keit entweichen, — wer aber ehrenkränkende Worte niederschreibe, habe nach gelegter Hitze Zeit genug, sich zu bedenken, um die injuriösen Ausfälle zu- rück zu nehmen; mache er aber demohngeachtet Gebrauch von seiner unerlaubten Schrift, so könne er nicht sagen, daß er in der Hitze gehandelt. Allein alle diese Motive sind unhaltbar. Die Deklaration wird schriftlich eingereicht, oder die mündliche zu Protokoll genommen, jeden- falls kommt sie schriftlich und bleibend zu den Ak- ten, ja der Kläger kann sich legale Abschrift da- von verschaffen; es ist daher nicht abzusehen, weß- halb eine solche neben der schriftlichen Injurie be-

270 Aufhebung der Jnjurienklage durch Deklaration. stehende geschriebene Erklärung letztere nicht ebenso heben sollte, wie die mündliche, die doch gleich- falls schriftlich in der Klage niedergelegt ist. Der Ausdruck „Scheltworte aus stoßen" kann keineswegs auf die mündlichen beschränkt wer- den, er ist überhaupt tropisch, und läßt sich als solcher sowohl auf mündliche als schriftliche Inju- rien anwenden, wenn er auch bei ersteren am häu- figsten Vorkommen mag. Nach welchem Zeitmaß endlich kann bemessen werden, wann sich die Hitze des Zornes bei Men- schen gelegt, und der besonnenen Ueberlegung Platz gemacht hat? Eben daraus, daß jemand von einer injuriö- sen Schrift Gebrauch macht, giebt er zu erkennen, daß er in diesem Momente noch im Zorne sich befindet, — und erst aus der abgegebenen Dekla- ration läßt sich die Beruhigung seines Gemüthes erkennen. Um jedoch der Leidenschaft nicht einen unger mesienen Spielraum zu gestatten, und die Neue nicht zu spät eintreten zu lassen, hat sie das Ge- setz auf die erste Antwort beschränkt. Der gebrauchte Ausdruck „Scheltwort" läßt übrigens darüber keinen Zweifel, daß die Ehren- erklärung nur bei Verbal- nicht aber bei Realin- jurien wirksam sey, wie auch die Anmerkungen zu der angezogenen Gesetzesstelle erläutern. Nun ist aber im §. 1, Kap. 17, Th. IV des bayerischen Landrechts die schriftliche Injurie aus- drücklich als eine Verbalinjurie benannt, es kann daher nach dem Gesetze die Deklaration nicht blos für die mündliche, sondern sie muß für jede Art von Verbalinjurien gelten, da im §. 14 keine wei- tere Unterscheidung gemacht ist. Ubi lex non distinguit., nec nostrum est distinguere. Diese Grundsätze haben auch ein oberstrichterr

Mittheilungen aus der Praxis

Rückständige Zinsen bei Cessionen F.

Alimentenbetrag, welchen ein Staatsdiener seiner von ihm getrennt lebenden Ehefrau zu leisten hat

Rückständige Zinsen bei Cessionen.

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liches Erkenntniß A) für sich, wonach durch die von dem bevollmächtigten Anwalt in der ersten Ant- wort abgegebene Deklaration eine schriftlich zuge- fügte Injurie als gehoben erachtet wurde. Dr. Fertig. i) OAGE. v. 23. Dez. 1843, R. Nr. 756^/41. Mitthettungen aus der praeis. 1. Rückständige Zinsen bei Cessionen. Der Seite 128 dieser Blätter- lauf. Jahr- ganges, Nr. 6 ausgestellte Nechtssatz- daß rück- ständige Zinsen von cedirten Forderungen nicht ec» ipso an den Cessionar übergehen- ist wiederholt in einem oberstrichterlichen Erkenntnisse angenom- men worden *). F. t) OGE. v. 14. Nov. 1843, R. Nr. 1699"/4g. 2. Älimentenbetrag, welchen ein Staatsdiener seiner von ihm getrennt lebenden Ehefrau zu leisten hat *). Nach den gesetzlichen Vorschriften (bayer. LR. Th. I , Kap. 6, §. 43, Nr. 3, resp. §. 12, Nr. 7) ist bei Bestimmung der Größe der Alimentation auf Stand, Lebenswandel und Wesen der zu alir mentirenden Person, und auch auf die Verhält- nisse des Alimentationspsiichtigen, insbesondre auf seine Einkünfte, Rücksicht zu nehmen. — Nirgends enthält das Gesetz eine eigne Bestimmung in Be- zug auf Staatsdiener, weder dahin, daß die Frau sich mit dem Alimentationsquantum zu begnügen habe, welches ihrer künftigen Pension gleichkommt, — noch dahin - daß die Frau nur Vz des Stan-

A) OAGE. vom 14. Juni 1839, Nr. 831 »W In dein gegebnen Falle war den Eheleuten vom Konsistorium das sog. Permiliimus pi einem getrennten Leben ertheilk.

Ueber Zulassung zum Armenrechte F.

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Ueber Zulassung zum Armenrechte.

desgchaltes ihres Gatten in Anspruch nehmen könne, aber auch nicht dahin, daß sie ein Recht habe, den dritten Theil des Standes- und Dienftesge- haltes in Anspruch zu nehmen 2). Anlangend die Pensionsquote, so kann solche um so weniger als Maßstab für die Alimentation gelten, als die Witt- wen - Pension in der Staatsdienst-Pragmatik vom 1. Jan. 1805 als Unterhaltsbeitrag bezeichnet wird. Es müssen sonach bei Staatsdienern alle Ver- mögens-, Standes - und Familienverhältnisse eben so 'wie bei Nichtstaatsdienern rücksichtlich der Re- gulirung des Alimentationsquantums in billige Er- wägung gezogen werden. (In dem speziellen Falle hatte der Ehemann einen Gehalt von 1144 ss. nebst Nebenverdienst von ungewissem Betrage, da- bei einen studierenden Sohn und eine erwachsene kränkliche Tochter zu alimentiren; die Ehefrau war für sich allein; Einkünfte aus Privatvermögen wa- ren nicht vorhanden; es wurde der Alimentationö- betrag für die Ehefrau auf Den 4ten Theil der fipen Besoldung (286 ss.) oberstrichterlich festgesetzt.) 3. Ueber Zulassung zum Armenrechte. Nach der Verordn, v. 16. Juni 1827 (Rgbl. 1827, S. 465) soll derjenige, welcher zum Armen- rechte gelassen werden will, ein Armuthszeugniß von der Polizeibehörde beibringen. Es bedarf aber keines solchen Zeugnisses, wenn dem Richter bereits aus den Akten die Anhalts- punkte gegeben sind, welche zur Beurtheilung des Gesuches hinreichen. OAGE. v. 5. Jan. 1844, R. Nr. 279 "/41. F. 2) Der dritte Theil der fixen Besoldung war im gegebne» Fall von der Ehefrau aus dem sonderbaren Grunde in Anspruch genommen, weil ein Drittheil der Besoldung der Exekution unterworfen werden könne!

Samstag, den 31. Aug. 1844

Praktische Bemerkungen über den Konkursprozess : (S. oben S. 145-153) von Herrn Karl Aldosser, Advokat zu München

Blätter fur Nechtsanwendung z »nächst in Bayern.

Nr. 18. Samstag, den 31. Aug. 1844.

Praktische Semerkungen über den Äonkurs- prozess. Don Herrn Karl Aldosser, Advokat zu München. (S. oben S. 145 — 153.) 8. Vom Beweise im Konkurse. 1) Nach Vorschrift der GO. XIX, §. II, Nr. 1 müssen auch die Handelsbücher, mit welchen Beweis geführt werden will, innerhalb der ersten Ediktstage im Original vorgelegt werden; die Produktion beglaubigter Auszüge reicht nicht hin. Es dürste gefährlich seyn, der in Die- ser Zeitschrift Bd. VII, S. 73 aus Billigkeits- gründen aufgestellten Ansicht, nach welcher, bei gro- ßer Entfernung des Wohnorts eines liquidirenven Kaufmanns vom Sitze des Gantgerichtes, am er- sten Ganttage die Vorlage von Buchs-Auszügen genügen soll, Vertrauen zu schenken. Die Schrift- steller über den bayerischen Konkursprozeß verlan- gen für den ersten Ediktstag die Produktion des Handelsbuchs im Originale, ohne der von Dr. Feust behaupteten Ausnahme zu erwähnen*). >) Welsch bayer. Konk. Prozeß §.52; Miltner bayer. Gantprvz. S. 244 Nt. bb; Gönner im Komment, zur

lx.

274 Praktische Bemerkungen über den Konkursprozeß. 2) Kreittmayr erwähnt in den Anmerkun- gen zu Kap. XIX, Z. 12 a. E. auch der Eides- zuschiebung an M i t g l ä u b i g e r. Aber diese Stelle enthält nur eine literarische Bemerkung, nicht prak- tisches Recht. Die GO. XIX, §.12, Nr. 1 sagt ausdrücklich, der Entscheidungseid solle dem Schul d- ner zugeschoben werden, ohne einer Delation an Mitgläubiger zu erwähnen. In Der Novelle von 1837, §.112 kommt vor, der Reinigungseid sey, wie der Haupteid, von Dem Schuldner ab- zuschwören. Ohnehin würde eine Eidesdelation an Mitgläubiger schon zufolge der Vorschrift, daß über fremde Geschichten der Haupteid nicht deferirt werden kann, in den meisten Fällen als unzulässig erscheinen, und bei verschiednen Erklärungen meh- rerer Mitgläubiger über Annahme, Verweigerung oder Zurückschiebung, Verwirrung hcrbeiführen 2). Aus den angeführten Gründen kann auch keine Eideszuschiebung an den Massekurator stattfinden, welcher ohnehin seiner Bestimmung nach mit den Passiven nichts zu schaffen hat. Den Erben des Gemeinschuldners, wenn sie Wissenschaft von der Sache haben, kann der Haupt- eid deferirt , nicht aber zugemuthet werden de credulitate zu schwören, indem die singuläre Vor- schrift der GO. XIII, §. 2, Nr. 7 nur innerhalb der Gränzen ihres Buchstabens anzuwenden ist. 3) In der GO. XIX, §. 6, Nr. 2 heißt es: „wird auch durch die vom Schuldner nach er- „regtem Konkurse erfolgte Geständniß oder „Agnition einer Schuldforderung ohne andere

Nov. von 1819, S. 453 — 456; Stürzer CGV. S. 905 — 906. Pgl. Welsch a. a. O. §.53; Miltner a. a.O. S.239; Stürzer a. a. O. S. 907. 3) Vgl. GO. XIX, §. 4, Nr. 4.

Praktische Bemerkungen über den Konkursprozeß. 27& „dazu kommende erhebliche Beweismittel de- „uen Mitgläubigern nicht präjudizirt." Für „erregt" gilt der Konkurs, sobald an den Gemeinschuldner das obrigkeitliche Dispositions- Verbot ergangen ist. Jedes Geständniß erscheint als eine Art Verfügung über das Vermögen; eine dem obrigkeitlichen Verbote zuwiderlaufende Ver- fügung ist unwirksam. Geständnisse aus der Zeit vor Erlassung des Verbotes sind rechtsgültig, kön- nen aber nach den Grundsätzen von der aetio Pau- liana angefochten werden. 4) Nach §. 112 der Novelle von 1837 ist der Neinigungseid, das Daseyn der gesetzlichen Er- fordernisse vorausgesetzt, vom Schuldner abzuschwö- reu. Welche Folge tritt aber ein, wenn der Schuld- ner die Ableistung weigert oder versäumt? — So wie die Rekusirung des Haupteides von Seite des Gemeinschuldners, nach GO. XIX, §. 12, Nr. 1 4), nicht das Gelingen der Beweisführung wirkt, son- dern kraft des Gesetzes als Zurückschiebung behan- delt wird, so scheint konseguenterweise auch die Nichtleistung des Reinigungseives von Seite des Gemeinschuldners keine andere Folge haben zu kön- nen, als daß nun der Liquidant, welchem ohnehin bereits einiger Beweis zur Seite steht, zum Er- gänzungseide zugelassen wird 5). Demzufolge wird im Prioritätserkenntnisse bezugs jener Forderungen,

4) Auf diese Gesehesstelle verweist der augef. §. 112. 5) Wie aber, wenn der Liquidant, z. B. ein Erbe des ursprünglichen Gläubigers, keine eigene Wissenschaft vo« der Sache hat, und daher den Ergänzungseid nicht schwören kann? — Wo dieser Ausweg abgeschnitten, bleibt nichts übrig, als die allgemeine Wirkung der Weigerung des Reinigungseides, nämlich die Annahme gelungenen Beweises der Gegenseite, auch im Konkurse gelten zu lassen. Vgl. Stürz er in den Verh. d. K. d. Abg. von 1837, Bd. X, S. 500. Moritz RealC. S. 786. (Anmerk. der Red.)

276 Praktische Bemerkungen über den Konknrsprozeß. wegen deren dem Kridar das juramentum pur- gatorium aufgelegt wird, dem betreffenden Liqui- danten eventuell, d. h. für den Fall der Nichtlei- stung des Reinigungseides von Seite des Kridars, der Ergänzungseid aufzutragen seyn. 9. Ali ment enforderun gen im Konkurse e). Nach §.12, Nr. 3 der Prioritätsordnung ge- hören die während des Konkurses laufen- den Alimente, welche der Gcmeinschnldner Je- mand zu reichen verbunden ist, soferne nicht eine bloße Handlung der Freigebigkeit denselben zu Grunde liegt, — in die erste Klasse der Gläubiger. Voraussetzung der Anwendung dieser Vorschrift ist: daß die fraglichen Alimente ungeachtet der ausgebrochenen Gant noch geschuldet wer- den. Dies ist aber hinsichtlich der gesetzlichen Ali- mente, deren Grund in der Verwandtschaft oder im ehelichen Verhältnisse liegt, nicht der Fall, weil die Verbindlichkeit zu diesen erlischt, wenn dem Pflichtigen nichts mehr übrig ist?), wenn derselbe an eigner Nahrung Abbruch leidet»). In solcher Lage ist der Gemeinschuldner nach ausgebrochener Gant. Zwar gebührt nach GO. XIX, §. 19, Nr. 6 der Wittwe von ihres Mannes hinterlasse- nem Vemögen während des darüber eröffnetett Gant- prozesses, im Falle sie sich sonst nicht unterhalten kannte, die standesgemäße Alimentation. Allein bei dieser singulären Vorschrift ist vorausgesetzt, daß die Frau ihr Vermögen aus der Gantmasse zu fordern hat, und sie muß sich das von besag-

6) Vgl. Lehner Lehrb. des HypR. u. der PrO. Bd. II, S. 56 — 58. ?) Arg. Const. 2 de alendis lib. (5, 25). *) Bayer. LR. Th. l, Kap. IV, §.7, Nr. 7, Kap. VI, §. 12, Nr. 7.

Praktische Bemerkungen über den KonkurSprozeß. 277 ter Alimentation auf Abschlag Genossene zu seiner Zeit wieder in Abzug bringen lassen. Sie bezieht also die Alimente nicht sowohl aus ihres verstor- benen Mannes, als vielmehr aus ihrem eignen Vermögen. Deszendenten und Aszendenten, welche der Ge- meinschuldner abgesehen von seiner Verarmung zu ernähren hätte, verlieren ihren deßfallsigen Anspruch mit dem Ausbruch der Gant •). Der Kridar kann sowohl seinen eignen als den Unterhalt seiner Fa- milie aus der Gantmasse nur insofern ansprechen, als ihm das benefici 11 ni competentiae zusteht, bei dessen Anwendung zufolge GO. XY'III, §.10, Nr. 2 auf die Anzahl der Familienglied er des Kridars Rücksicht zu nehmen ist. Hat der Kri- dar selbst sich dieser Rechtswohlthat nicht zu er- freuen , so kann sie offenbar auch den Gliedern seiner Familie nicht zustehen. Hinsichtlich „der Alimentationspflicht werden unter Aeltern und Kindern nicht nur eheliche, son- dern auch uneheliche verstanden 10)." Eine Folge dieser Gleichstellung ist es, daß auch der Alimen- tationsanspruch unehelicher Kinder des Gemein- schuldners mit Ausbruch der Gant wegfälltu),

v) Schwe p pe System des Konk. der Gläubiger tz. 49: „Ausgeschlossen sind . . . Ansprüche, welche nur einen wohlhabenden Schuldner treffen, und folglich mit Eröff- nung des Konkurses erlöschen, namentlich Alimente, welche der Schuldner seinen Angehörigen gesetzlich zu entrichten hat." Vgl. K v ri System des Konk. Proz. § 36, 56, Nr. 3. i«) Bayer. LR. Th.I, Kap. IV, §.7, Nr. 5. Vgl. Ple- narbeschluß des OAG. vom 23. Juni 1841, Motive Nr 1 (Rgbl. S. 636 f.). ") Glück Komment. Bd. XXVIII, S. 208: „Verfällt der Stuprator in Konkurs, so Horen die Alimente auf, weil die Gläubiger nicht einmal den ehelichen Kindern des Gemeinschnldners die Alimente aus der Konkursmasse zu reichen verbunden sind."— Vgl. ttommel rksps. Musst.

278 Praktische Bemerkungen über den Konkursprozeß. Auf Alimente, welche durch onerosen Ver- trag zugesichert worden, paßt die Vorschrift des §. 12, Nr. 3 der PrO., so insbesondre auf Ans- tragsleistungen, welche bei Gutsübernahmen ver- sprochen wurden. Aber es versteht sich von selbst, daß ihre Anwendung nicht zur Verkürzung von Hypothekgläubigern gereichen dürfe, deren Rechte auf dieselbe Sache aus der Zeit vor der Guts- übernahme resp. der Alimenten-Zusicherung stam- men. Solche aus Gutsübergaben entsprungene Alimenten-Forderungen müssen selbst unter den Hypotheken eingetragen werden (HG. §. 137), und können daher die Befriedigung älterer auf dieselbe Sache eingetragner Hypothek-Forderungen in kei- ner Weise schmälern. Volle Anwendung findet der §.12, Nr. 3 auf Alimenten-Forderungen aus Delikten ^), z. B. aus einer Körperverletzung oder Tödtung; indem der

Tom. IV, obs. 525: „Liberi etiam legitimi ex con- cursu patris alimenta frustra petunt, resonante quoti- die in dicasteriis illo satis noto dictatulo: Concur- sus non alit infantes. — Quid autem si pater, utut naturalis, antequam bonis cederet, per pactum stupratae dotem, gnato alimenta promiserit, aut etiam per rem judicatam ei hoc impositum fuerit ?“ Videri poterat, cum creditores in omnia „debitoris bona suc- cedant, necessarium esse, ut etiam pacta debitoris conservent.“ Attamen cum creditores etiam legitimos debitoris alere non teneantur, ratio deficit, quare il- legitimos melioris conditionis esse statuamus, quam legitimos. Interea si per pactum aut rem judicatam teneatur liberos naturales alere, nec hoc praestiterit, non futura quidem, attamen praeterita alimenta na- turalibus liberis assignamus.“ S. jedoch unten Note 12. (Anmerk. d. Red.) 12) Rechtsgelehrte, welche die Verbindlichkeit des Vaters zur Ernährung unehelicher Kinder als eine obligatio ex delicto ansehen, müssen folgerecht die Fortdauer dieser Alimenten-Forderung nach Ausbruch der Gant über das Vermögen des Vaters annehmen. (Anm. d. Red.)

Praktische Bemerkungen über den Konkursprozeß. 278 Ausbruch der Gant hier die Erlöschung nicht be- wirkt.

10. Ueber die Konkurskosten. Ueber Anwendung des §.31 der Prioritäts- Ordnung ergeben sich Bedenken, wenn Gläubi- ger der 2ten und 3ten Klasse vorhanden sind, wel- chen eine bevorzugte Befriedigung aus dem Erlöse gewisser Sachen gebührt. Werden die Konkurs- kosten aus dem, nach Absonderung der zur bevor- zugten Befriedigung der Gläubiger zweiter und drit- ter Klasse dienenden Vermögenstheile, übrig blei- benden Aktivum (der gemeinen Masse) erhoben, oder müssen zu deren Bestreitung auch jene gesonder- ten Vermögenstheile verhältnißmäßig beitragen? — Abgaben und Reallasten von Hypothek-Objekten, wie die auf deren Benützung, Erhaltung und Ver- waltung erwachsenen Kosten sind nach §.15 der PrO. von dem Erlöse der betreffenden Realität, vor dessen Verwendung zur Befriedigung der da- rauf eingetragenen Hypothekforderungen, in Abzug zu bringen, resp. aus diesem Erlöse zu bestreiten.— Die sonstigen Konkurskosten sinv aus der gemei- nenMasse zu erheben, und die zur Befriedigung von Forderungen der 3ten und 2ten Klasse geson- derten Vermögenstheile sind dazu, und zwar die für die 2te Klasse bestimmten erst nach Erschöpfung der für die 3te gehörigen, nur insofern in Anspruch zu nehmen, als sonst eine Verkürzung von Gläu- bigern der ersten Klasse stattfinden würde. Die gesetzliche Rangordnung bringt es mit sich, daß die in einer höher» Klasse stehenden Gläubiger nicht verbunden sind, durch Aufbürdung eines Theils der Konkurskosten eine Minderung des zu ihrer Be- friedigung vorzugsweise Bestimmten geschehen zu lassen, um folgeweise die Mittel zur Befriedigung der in nachstehende Klaffen locirten Gläubiger zu

280 Praktische Bemerkungen über den KonkurSprozeß. vermehren. Eine unzweideutige Anerkennung dieses Satzes enthält der §. 33 der PrO. Wenn die Aktivmasse nur zur Befriedigung der Gläubiger Iter und 2ter Klasse hinreicht, so können die Gläubiger der folgenden Klassen, wenn sie die Gant fort- setzen wollen, die Bestreitung der Kosten nicht etwa aus dem vorhandenen Aktivum verlangen, sondern sie müssen diese vorschießen und allein tragen, ohne daß dafür bei seiner Zeit ermangelndem Ue- berschusse den Gläubigern der Iten und 2ten Klasse ein Abzug gemacht werden dürfte. LI. Aus welcher Masse sind die Posten der Iten Klasse zu zahlen")? Bezüglich der Posten der ersten Klasse ergiebt sich, wenn verschiedene Massen z. B. eine Immo- bilereine Faustpfand- und eine gemeine Mo- biliar-Masse vorliegen, dieselbe Frage, wie bei den Konkurskosten. Auch die Antwort ist dieselbe. Was zur Befriedigung der bevorzugtesten Gläubiger nö- thig ist, wird vorerst aus der gemeinen Masse ent- nommen; sodann wird der Erlös der Sachen bei- gezogen, auf welche Gläubiger der dritten Klasse angewiesen sind, und äußersten Falls müssen sich zu diesem Ende die Hypothekargläubiger eine (nach den Objekten verhältnißmäßige) Kürzung derJm- mobiliarmasse gefallen lassen. — Was hiebei je- doch die Kaminkehrerlöhne, Hausfteuern, Kommu- nalabgaben, Ewiggilten und Brandassekuranzbei- träge (§. 12, Nr. 5 — 8 der PrO.) betrifft, so sind diese Posten nach ausdrücklicher Bestimmung des §. 15, Abs. 2 der PrO. aus den Renten der Realitäten, sohin aus der Jmmobiliarmasse zu zahlen.

") Dgl. Lehn er a. a. O. Bd.U, §. 38.

Praktische Bemerkungen über den Konkursprozeß. 28 t

12. Findet an Aktivforderungen das Sepa- rationsrecht statt? An Staatspapieren, Bank-Aktien, Bankschei- nen u. dgl. findet, wenn sie auf jeden Inhaber lauten, unter denselben Voraussetzungen, wie an gemünztem Gelde (PrO. §. 2, Abs. 3, §. 3, Nr. 2), das Separationsrecht statt"). Wie ist es aber mit Aktivforderungen, welche auf Namen lauten, seyen es Hypothek- oder Kurrent- Forderungen, Staatspapiere oder Aktien u.s. w.? — Sind diese vom Kridar schon vor Eröffnung der Gant an einen Dritten cedirt und die Schuldver- schreibungen resp. Aktien auf dessen Namen umge- schrieben worden, so kann es keinem Zweifel un- terliegen, daß diese Aktiva nicht mehr zur Gant- masse gehören 15), und die darauf bezüglichen Pa- piere, wenn sie sich zufällig noch in derselben be- finden sollten, dem Cessionar als Separations-Ge- genstand herauszugeben sind. Wenn aber die Umschreibung noch nicht ge- schehen, wenn die Urkunden noch auf den Kridar lauten, kann der Cessionar die vor der Eröffnung der Gant ihm abgetretene Forderung aus der Gant- masse separiren? Die Separation findet statt, wenn sich das Eigenthum eines Dritten in natura im Ge- wahrsam des Kridars befindet. Nach gemeinem

i*) Eine völlige Gleichstellung der Papiere au porteur mit dem gemünzten Gelde liegt nicht in der Natur der Sache; indem bei jenen die Individuen durch Bezeich- nung mit Nummer und Buchstaben auf eine Weise un- terscheidbar sind, welche bei dem gemünzten Gelde nicht vorkommt. (Anm. d. Red.) i») Ob allenfalls eine solche schon früher erfolgte Cession mit der actio Pauliana angefochten werden könne, ist nach den von dieser geltenden Grundsätzen zu bemessen.

282 Praktische Bemerkungen über den Konkursprozeß. Rechte giebt es ein Eigenthum nur an körper- lichen Sachen, nicht an Forderungen. Das baye- rische Landrecht aber nimmt ein Quasi- Eigen- thum unkörperlicher Sachen an ie) , und betrach- tet die Cession einer Forderung als Erwerbsart Des E igen th u m s n). Eine praktische Folge die- ser Auffassung ist es 18), daß sich das Separations- recht auch auf solche Aktivforderungen erstreckt, welche, mögen gleich die Urkunden noch auf den Namen des Kridars lauten, doch aber bereits eigenth üm- lich an einen Dritten abgetreten sind. Die förm- liche Umschreibung der Schuldurkunde ist keine Be- dingung der Gültigkeit und Wirksamkeit der Ces- sion; sie dient nur zu deren vollständiger Realisi- rung i#). Sobald die Cession auf dem Grunde eines Eigenthum-übertragenden Titels 20) (Kauf, Tausch, Schenkung, Hingabe an Zahlungsstatt) von Seite des Cedenten erklärt und vom Cessiv- nar angenommen ist, hat auch der Uebergang des Quasi-Eigenthums an der Forderung stattgefuu- den 21). Der Cessionar kann nun die in sein Quasi- Eigenthum übergegangene Forderung aus der Gant des Cedenten separiren, und die Herausgabe

1«) LR. Th. H, Kap. II, §.2. ”) LR. Th. II, Kap. III, §.8, vgl. mit §.7, und die Anmerk, zu diesen tzen. 18) Daß es bei der Subsnmirung der unkvrperlichen Sa- chen unter die Gegenstände des Eigenthums auch auf praktische Folgen abgesehen war, erhellt aus den An- merk. zu Th II, Kap. II, §.2, lit. b, 18) Von den Rachtbeilen, welche die Unterlassung der Ein- tragung einer Cession bei Hypothekforderungen nach §. 25 und 26 des HG. äußern kann, ist hier nicht die Rede. 20) Kreittmayr in den Anmerk. z. LR. Th. II, Kap.III. H. 8, Nr. 4, lit. e. 21) Von Vorschriften der Gesetzgebungen einzelner Landes- theilc, welche etwa die Beobachtung gewisser Formen verschreiben, ist hier abftrahirt.

Praktische Bemerkungen über den Konkursprozeß. 283 und Umschreibung der betreffenden Urkunden und Einträge verlangen. Dieses Separationsrecht steht insbesondere den- jenigen zu, welchen der Kridar vor eröffneter Gant die gesetzliche Gehaltsrate e i g e n t h ü m l i ch 22) ab- getreten hat. Cessionare dieser Art können die Separirung der ihnen abgetretenen Gehaltstheile von der Masse verlangen, und macht es hiebei keinen Unterschied, daß der Gehalt erst nach und nach verfällt, La ja auch bedingte und auf Zeit gestellte Forderungen schon zum voraus, unv nicht erst nach dem Verfalltage eigenthümlich ab- getreten werden können. 13. Aktivforderungen als Faustpfand. So wie der Besitz einer körperlichen Sache durch Aushändigung Der dieselbe betreffenden Ur- kunden übergeben werden kann , eben so kann auch eine Forderung durch Uebergabe der zu deren Verwirklichung dienlichen Urkunden zum Gegen- stand eines Faustpfandes gemacht werden 25). Be- findet sich der Gläubiger bei Eröffnung der Gant im Besitz eines solchen Faustpfandes, so kann er das Vorzugsrecht der dritten Klasse, zu seiner Be- friedigung aus dem verpfändeten Aktivum, in An- spruch nehmen. Nur kann die blos faustpfand- weise geschehene Verpfändung einer Hypothekfor- derung zufolge §. 25 f. des HG. der hypotheken-

22) Ob im einzelnen Falle eine bloße Asstgnation, oder eine Ceßion, oder eine Verpfändung der verfügbaren Ge- haltsraten vorliege, ist gusestio kacti. rs) Bayer. LR Th. II, Kap. 3, §.7, Nr. tz. 2i) Zu welchen auch z. B. Gehalts-O-uittungen gehören. (Anm. d. Red.) 25) Von einem Besitz der Schuldurkunden ex piZnore spricht Kreittmayr in den Anm. zu Th. I, Kap. M, §. 8, Nr. 5, M. d.

284 Praktische Bemerkungen über den Konknrsprozeß. buchmäßigen Verpfändung oder Cession derselben nicht im geringsten präjudiziren. 14. Vom Muttergut im Konkurse. 1) Ist die Ehefrau des Gemeinschuldners vor dem ersten Ediktstage mit Tod abgegangen, so kommt den ihr Muttergut liquidirenden Kindern die Vorschrift des §. 36 der Novelle von 1819, in Bezug auf Nachweisung des Uebergangs der müt- terlichen Rechte auf die Kinder, nicht zu Gute; indem bei dieser Liquidation das Muttergut nicht als Erbgut, sondern als eignes Vermögen der Kinder angesehen wird. Dies ergiebt sich aus dem Umstande, daß die Prioritätsordnung im §.2.3 die Mutterguts - Forderung der Kinder und die Jllaten-Forderung der Eheweiber unter Nr. 1 u. 3 als zwei verschiedene Fälle des Vorzugsrechts der 4ten Klaste aufführt, und dem ersterwähnten (Nr. I) im §. 24 noch ein besonderes Vorrecht einräumt, womit Nr. 3 nicht begabt ist. Der Ue- bergang der früher eheweiblichen Forderung auf die Kinder erscheint daher nicht als bloße Veränderung des Rechtssubjektes durch Erbschaft, und als solche der Sachlegitimation angehörig, sondern als Theil des Hau ptliq ui da tions -Fun da men- tes selbst, hinsichtlich dessen die in dem angef. §. 36 gestattete Nachtragung nicht stattfindet. 2) Wenn die Kinder bis zum Tode des Va- ters in dessen Gewalt geblieben waren, und über dessen Nachlaß die Gant ausbricht, so steht der Mutterguts-Forderung das im ersten Absatz des §. 24 bestimmte befondre Vorrecht allerdings zu. Zwar beschränkt der dritte Absatz dieses tzen das erwähnte Vorrecht auf die in väterlicher Ge- walt stehenden Kinder, und durch den Tod des Vaters hat jetzt die väterliche Gewalt ein Ende genommen. Allein die fragliche Beschränkung

Mittheilungen aus der Praxis

Handlohn

Handlohn.

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will nur diejenigen Kinder von dem besondern Vor- rechte ausschließen, welche früher schon in der Lage waren, ihr Muttergut nach beendigter väterlicher Gewalt aus den Händen des Vaters zu nehmen, dasselbe aber ihm freiwillig gelassen hatten. Wo die Gewalt erst durch des Vaters Tod endigte, und über den Nachlaß die Gant auöbricht, da be- findet sich das Muttergut zufolge derselben recht- lichen Nothwendigkeit in der Gantmasse, welche während der Dauer der Gewalt besteht, und den Rechtsgrund Des im ersten Absätze des §. 24 be- stimmten besonderen Vorrechts ausmacht. 3) Ist die Mutter erst gestorben, nachdem sie selbst ihre eheweiblichen Forderungen im ersten Ediktstage liquidirt hatte, so können die sie be- erbenden Kinder für die gedachten Forderungen das besondere Vorrecht des §. 24, Abs. 1 nicht in An- spruch nehmen. Denn auch für die Priorität sind die einzelnen Forderungen nur in der zur Zeit der Liquidation vorhandenen Eigenschaft aufzufassen; zu dieser Zeit handelte es sich aber von einer ehe- weiblichen (§.23, Nr. 3), nicht von einer Mut- te rguts-Forderung (§.23, Nr. 1).

Mitthcilungcn aus der praris. I. Handlohn. 1) Der Besitzer eines handlohnbaren Gutes Hafter nicht für die Handlohnsrückstände seiner Besitz-Vorfahren, wenn er nicht auch Erbe dersel- ben geworden ist. 2) Das einzige Kind, welches seinem Vater in dem handlohnbaren Gute als dessen Erbe suc- cedirt, ist nach bayerischem Rechte Handlohn zu entrichten nicht verbunden. OAGE. vom 3. Dez. 1841, Nr. l 181*°

Reclamatio uxoria. Restitution

Auslegung der Beweisinterlokute

Literarische Anzeige

In der Verlagshandlung von Palm und Enke zu Erlangen erschienen: "Praktische Erörterungen aus dem Rechtsgebiete" Von Dr. Friedrich Christian Arnold, kgl. bayer. Oberapellationsgerichtsrathe. Erstes Heft

2. Reclamatio uxoria. Restitution. Versäumung der sechswöchentlichen Frist, welche das Würzburgische Recht für die reelamntia nxoria bestimmt, ist Versäumung einer Verj äh- rungszeit. Es findet dagegen Restitution statt, wenn Hinderungsursachen vorliegen, z. B. Krank- heit des Kindes der Reklamantin, Nichtvorkom- men derselben bei Gericht. OAGE. vom 13. Juli 1842, Nr. 9539/4ö. 3. Auslegung der Deweisiuterlokute. Enthält das Beweisinterlokut mehrere nicht alternativ gefaßte Umstände, deren jeder die Klage oder eine Einrede begründet, und geht nicht mit Gewißheit aus den Gründen des Jnterlokutes her- vor, daß die definitive Entscheidung von dem Be- weise aller Umstände, deren Beweis verlangt worden, abhängig gemacht worden sey, so schadet es dem Beweisführer nicht, wenn er auch nicht alle, sondern nur den einen oder andern zum Be- weise ausgesetzten Umstand beweiset. OAGE. vom 8. Jan. 1842, Nr. 648333S. (Vergl. Kommentar über die GO. Vd. HI, S. 385.)

Literarische Anzeige. In der Verlagshandlung von Palm und Enke zu Erlangen erschienen: „Praktische Erörterungen ans dem Rechts- gebiete." Von I)r. Friedrich Christian Ar- nold, kgl. bayer. Oberappellationsgerichts- rathe. Erstes Heft. Inhalt: I. Ueber das Recht der Actenein- sicht. II. Ueber Dispositionsbeschränkung der Be-

Literarische Anzeige.

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neft'cialerben. III. Ueber die Nothwendigkeit schrift- licher Verträge und gerichtlicher Protocollirung der Verträge über liegende Gründe. IV. Lehenherrs liche Veräußerungsconfense auf bestimmte Zeit. Restitution gegen den Ablauf dieser Zeit. V. Ver- pfändung eines Lehens ohne Einwilligung der Le- hensfolger. VI. Ueber Lehenwesen, Lehentaxen und Lehenfolge, besonders nach neueren königl. bayer. Gesetzen. VII. Zur Lehre von der Ces- sion. VIII. Ueber Anwendung der lex Anasta- siana auf den Cesfionar des Cessionars. In der Abhandlung I (S. 1 — 90) hat sich der Verfasser das Verdienst erworben, ein Feld urbar zu machen, welches bisher wissenschaftlicher Kultur entbehrte. Diese mit tiefer Sachkunde lichtvoll geschriebene Erörterung füllt eine Lücke der Doktrin aus, und bietet dem Praktiker einen oft vermißten Anhaltspunkt. Wie umfassend und in's Einzelne gehend der Stoff behandelt worden, zeigen die Ueberschriften der Abschnitte und §en. Erster Abschnitt. Begriff und Ein- theilung der Acten, §. 1 — 3. 1. Oeffent- liche Acten, tz. 2. 2. Privatacten, §. 3. Zwei- ter Abschnitt. E ig e n t h u m an den Ac- ten, §. 4—7. 1. an öffentlichen Acten, §. 4— 6. 2. an Privatacten, §. 7. Dritter Ab- schnitt. Recht auf Einsicht öffentlicher Acten, §. 8 — 67. I. Allgemeine Regeln, §, 8—19. 1. Regel des Amtsgeheimnisses, §. 8. 2. Acten über rein öffentliche Verhältnisse, §. 9. 3. Acten über Verhältnisse des Privatrechts, §. 10 — 19. a) Einsicht für die unmittelbar Bethei- ligten, §. 10. b) Einsicht für Dritte, §. 11 — 19. II Anwendung der allgemeinen Regeln auf einzelne Classen der gerichtlichen Acten, §. 20 — 77. l. Civilprozeßacten, §. 21 — 27. 2. Ver- tragsacten, §. 28—31. 3. Letztwillige Verord-

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Literarische Anzeige.

nungen, §. 32. 33. 4. Verlassenschaftsacten, §. 34—36. 5. Vormundschastsacten, §. 37 — 39. 6. Hypothekenacten, §. 40. 7. Strafgerichtliche Acten, §. 41—67. A. Einsicht zum Zwecke des Strafprozesses, §. 45—60. A-4. im Allgemeinen, §. 46—56. a) für den öffentlichen Ankläger, §. 46. b) für den Privatankläger, §. 47. c) für den Dcnuncianten, den Beschädigten oder Dritte, §. 48. 6) für Zeugen, §. 49. v) für Sachver- ständige, §. 50. f) für die in Verdacht oder Un- tersuchung Gekommenen, §. 51 — 56. 86. zum Behufe eines Rechtsmittels wider das Urtheil, §. 57—59. a) zum Nachtheil des Angeschuldeten, §. 57. b) zum Vortheil des Angeschuldeten, §. 58. 59. CC. Zu Begnadigungsanträgen, §. 60. 8) Einsicht zu Privatzweckcn, §. 61 — 67. a) zum Behufe von Jnjurienprozessen und Entschä- digungsprozessen gegen Denuncianten und Zeugen, tz. 62. b) zur Syndikatsklage wider die Richter, tz. 63. c) zum Behufe der Entschädigungsklage gegen den Verbrecher, §. 64. 6) Zeit der Ge- stattung der Einsicht, §. 65. 8) Person, welcher die Einsicht zu gestatten, §. 66. 8) Einsicht ftrafgerichtlicher Acten durch Dritte, §. 67. Vier- ter Abschnitt. Art und Weise der Ge- stattung der Acte nein sicht, §. 68—71. Fünfter Abschnitt. Rechtsmittel zurEr- langung der Actenein sicht, §. 72 — 74. Sechster Abschnitt. Mittheilung der Acten an andere Behörden, §. 75 — 77. 1. an inländische Staatsbehörden, §. 75. 2. an inländische geistliche Behörden, §. 76. 3. an aus- ländische Behörden, §. 77. Auch die übrigen Nummern enthalten lehr- reiche Beiträge zur Lösung wichtiger Rechtsfragen.

Samstag, den 14. Sept. 1844

Zur Lehre vom Rückfalle

m&tut fl, t Rechtsanwendung zunächst in Bayern.

19. Samstag, den 14. Sept. 1844.

Zur Lehre vom Rücktalle. Von Herrn Appellationsgerichtsassessor Dr. Lotz zu Bamberg. I. Im sechsten Bande dieser Blätter S. 168 ist die Ansicht ausgesprochen, daß in Fällen, wo die Anmerkungen zum Strafgesetzbuche mit dem Texte des Gesetzes in offenem Widerstreite stehen, den- selben eine derogatorische Kraft nicht zukomme, und daß nach dem Inhalte des Einführungsgesetzes vom 19. Okt. 1813 die Aufgabe der Anmerkungen nur Auslegung und Erläuterung sey. Daß diese Ansicht die richtige sey, zeigt sich unter an- dern auch in der Lehre vom Rückfalle, einer Lehre, in welcher die Anmerkungen wohl am weitesten vom Texte des Gesetzes abweichen. Die unbedingte An- wendung der Anmerkungen kann in dieser für den Praktiker so mißlichen Materie zu unauflösbaren Schwierigkeiten führen, wie folgender Fall zeigt: A und B begehen in verabredeter Verbin- dung einen Diebstahl im Vergehensgrade, welcher abgesehen vom Rückfalle für Jeden eine Gefäng- nißstrafe von vier Monaten zur Folge gehabt ha- ben würde. Nun war A schon früher 1) wegen ausgezeichneten Diebstahls mit vierjährigem Ar- IX.

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Airr Lehre vom Rückfalle.

beitshause, 2) wegen Hilfeleistung zu einem Dieb- stahlsvergehen — und zwar nach Bestimmung der Anmerkungen Bd. I, S. 267, Nr. 8 — bei erstem Rückfall mit ein monatlichem Gefängnisse bestraft worden. B dagegen hatte vorher nur eine einzige Strafe wegen Diebstahlsvergehens, bestehend in sieben Wochen doppelt geschärftem Gefängnisse er- litten, welche nach Th. I- Art. 30, Abs. 3 des StGB, einer einfachen Gefängnißstrafe von 3*3 Monaten gleichzuachten ist. Beide sind also rück- fällig; A ist wegen zweiten, B wegen ersten Rück- falls zu bestrafen. Daß die Strafe des B in Gefängniß von sieben und einem halbenMonate zu beste- hen habe, dürfte unzweifelhaft seyn, da die deß- fallsigen Bestimmungen der Anmerkungen Th. I? S. 285, Nr. 4 nur als Erläuterungen des Gesetzes zu betrachten sind, und für sich und mit Rücksicht auf den Gesetzestert einen klaren Sinn geben. An- ders gestaltet sich die Sache, wenn die Strafe des A auszumessen ist. Daß hier der zweite Rück- fall vorliege, ist unzweifelhaft, weil Der Art. 11t, Th. I und die Anmerkungen S. 267, Nr. 8 nur Uebertretungen derselben Art zum Daseyn des Rückfalls fordern, es also nicht darauf ankommt, ob die neue strafbare Handlung Verbrechen oder Vergehen, ob sie als Versuch, oder Beihilfe, oder Begünstigung strafbar sey, oder ob eine der frühe- ren Handlungen in einer oder der andern dieser Abstufungen bestraft wurde. Es tritt nun hier der Fall ein, daß die erste Uebertretung am schwer- sten bestraft wurde, die neue Uebertretung an sich aber schon mit einer schwereren Strafe belegt würde, als die erste Rückfallsstrafe war, daß da- her die That, bei welcher der erste Rückfall ein- trat, selbst diesen miteingerechnet, als die am ge- ringsten strafbare erscheint. Für diesen Fall scheint die Bestimmung der Anmerkungen Bv. I, S. 288 l>.

Zur Lehre vom Rückfalle.

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einznschlagen. Die Anmerkungen sind der Ansicht, daß wenn die That des zweiten Rückfalls schon für sich allein, d. h. außer der Rückfallsstrafe, mit einer schwereren Strafe belegt ist, als diejenige, womit der Thäter zuvor bestraft worden (hier 4 Monate und 1 Monat Gefängniß), nicht der Buch- stabe des Gesetzes Art. 112, tz. 2 zur Anwendung zu kommen habe, wonach, wenn die von dem Rück- fälligen begangene That schon für sich allein eine schwerere Strafe verdient, als diejenige, womit er zuvor bestraft worden, die Strafe der letzten That um das Einfache der ersten Uebertretung zu erhö- hen ist. Die Anmerkungen wollen aus dem Geiste des Gesetzes, welches den zweimal rückfälligen Uebelthäter jedenfalls härter als den einmal rück- fälligen bestraft wissen will, eine Modifikation und Korrektion des Gesetztextes ableiten, welche da- hin geht, daß bei dem zweiten Rückfalle die nächstvor hergegangene Rückfallsstrafe mit der letztverwirkten Strafe verbunden werde. Wendet man diesen Ausspruch der Anmerkun- gen auf unfern Fall an, so müßte die abgesehen vom Rückfälle eintretende Strafe eines viermonat- lichen Gefängnisses mit der nächstvorhergegangenen Rückfallsstrafe, nämlich ein monatlichem Gefäng- nisse verbunden, sonach fün fmonatliches Gefängniß für \ ausgesprochen werden. Allein der erste Blick zeigt schon, daß diese Strafe ungereimt, und dem von den Anmerkungen herausgehobenen Gei sie des Gesetzes geradezu entgegen ist. Denn hiernach würde ^ als zweimal rückfälliger Uebelthäter g e- linder bestraft, als der einmal rückfällige 8. Gerade die Absicht des Gesetzgebers erfordert es also, daß hier der Richter den Leitfaden der Anmerkungen verlassen, und sich streng an die Gesetzesworte Art. 112, Z. 2 halten müsse. Da in unserem Falle die letzte Uebertretung an sich eine schwerere Strafe verdient, als die,

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Zur Lehre vom Rückfalle.

womit der Thäter zuvor bestraft worden, so muß hiernach die an und für sich verwirkte Strafe — vier monatliches Gefängniß — um das Ein- fache der ersten Uebertretung — zwei Jahre Ar- beitshaus — erhöht werden. Hier aber treten sodann die Anmerkungen wieder mit dem Grund- sätze der respektive» Identität erläu- ternd ein; es muß sonach das Einfache der ersten Uebertretung auf vier Monate Gefängniß herab- gesetzt, und auf diese Art Die jetzige zweite Rück- fallsstrafe auf achtmonatliches Gefängniß festge- setzt werden. So erhält man denn auch für den zweimal rückfälligen Uebelthäter eine Strafe, welche dem Geiste des Gesetzes angemessen und höher ist, als die seines minder verderbten Genossen! i) — Die Beispiele der Anmerkungen S.289 u. 291 haben immer nur den Fall vor Äugen, wenn beim zweiten Rückfalle die in Mitte liegende Bestra- fung des ersten Rückfalls schwerer, als die Strafe der ersten Uebertretung, oder doch dieser gleich war. Auf den erörterten Widerspruch der Änmer- kungen mit dem Gesetze wird man immer dann stoßen, wenn das juristisch-mathematische Problem darin besteht, die Rückfallsstrafe für einen Uebel- thäter auszumessen, bei dem die Strafe der ersten Uebertretung die schwerste, die des ersten Rückfalls aber nach dem Grundsätze der respektive» Identi- tät gelinder als die erste Strafe war, und die Strafe der neuen That, abgesehen vom Rückfalle, zwischen den beiden vorigen Strafen die Mitte hält. Der erkennende Richter wird bei der Straf- ausmessung immer eingedenk seyn, daß das Gesetz

i) Nach diesen Grundsätzen hat das k. AG. von Oberst, in US. gegen VV. und Kons, am 27. Jan. 1843 sud Nr. 1442 erkannt.

Zur Lehre vom Rückfalle.

2S3

den zweiten Rückfall strenger bestrafen wolle, als den ersten, und bei Fällen, wie der oben erörterte, sich erst fragen, wie die Strafe wohl ausfallen müßte, wenn die That des ersten Rückfalls gar nicht vorläge. Nehme man für die erste That eine Strafe von 8 Jahren Zuchthaus, für die zweite von 2 Jahren Arbeitshaus, für die dritte, abge- sehen vom Rückfalle, von 4 Jahren Arbeitshaus an; so würde nach der Theorie der Anmerkungen die neue That als zweiter Rückfall mit 6 Jah- ren Arbeitshaus zu strafen seyn, als erster Rück- fall aber, wenn man sich die zweite That weg- denkt, schon mit acht Jahren Arbeitshaus! — Freilich wird nach der hier entwickelten Ansicht in solchen Fällen die in Mitte liegende That des er- sten Rückfalls gar nicht beachtet; allein dies ist dem Art. H2, §.2 des Gesetzes gemäß, welches nicht unterscheidet, ob der erste oder ein weiterer Rückfall vorliege. Auch die Anmerkungen wollen die Nichtbeachtung einer schon geschehenen Bestra- fung, nämlich der ersten Uebertretung, was aber, wie gezeigt, den Worten und dem Geiste des Strafgesetzbuches geradezu widerspricht.

II.

(Vgl. Bl. f. RA. Bd. VH, S. 171 — 173). Der Art. 111, Th. l des StGB, erfordert zum Eintreten der Rückfallsstrafe, daß der Uebel- thäter vorher schon eine Strafe wegen eines Ver- brechens oder Vergehens derselben Art erlitten habe. Die Anmerkungen Bd. I, S. 265, Nr. 4 erläutern diese Bestimmung dahin, daß es gleich- viel sey, ob der Uebelthäter die frühere Strafe bereits ganz überstanden habe, oder nicht; sie muß nur zum Vollzüge gelangt seyn; der Rückfall kann daher während der Strafzeit, sogar im Straforte begangen werden. Die Anmerkungen fordern also

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Zur Lehre vom Rückfälle.

zum Begriffe des Rückfalls wenigstens soviel, daß das Erleiden der früheren Strafe bereits begon- nen habe. Wie aber, wenn das neue Verbrechen oder Vergehen zwar nach Verkündung eines rechts- kräftigen Straferkenntnisseö, aber vor Antritt der Strafe verübt wird? — Dieser Fall ist mög- lich, wenn die Uebertretung durch Worte be- gangen wird, z. B. bei Majestäts- oder Amtseh- renbeleidigung, wo alsbald nach Verkündung des Straferkenntnisses und vor Abführung in den Straf- ort die Wiederholung der Schmähworte oder her- abwürdigenden Aeußerungen geschehen kann. Obgleich auch hier der Grund des Gesetzes, daß beharrlicher Trotz gegen das Strafgesetz die höhere Bestrafung rechtfertige, eben so, wie beim Rückfall eintritt, so können doch Strafgesetze nicht ausdehnend erklärt werden, und das Gesetz Ärt.111 verordnet deutlich für die Verhängung der Rück- sallsstrafe, daß die frühere Strafe schon erlitten sey. Eine Strafe, welche, wenn auch durch rechts- kräftig gewordenes Erkenntniß ausgesprochen, noch keine Vollziehung erhielt, kann aber nicht als erlitten gelten. Es liegt sohin kein Rück- fall vor. — Aber auch ein Zusammenfluß nach Art. 109 ist nicht gegeben, da in unserem Falle über den früheren Reat die Strafe schon rechts- kräftig ausgesprochen ist, beim Zusammenflüsse aber vorausgesetzt wird, daß über die mehreren Hand- lungen noch kein Urtheil gefällt sey, sohin diesel- ben insgesammt in einem Straferkenntnisse zur Aburtheilung kommen. Da aber eine solche Handlung auch nicht straflos bleiben kann, so erübriget nichts anderes, als sie als ein neues selbstständig strafbares Ver- brechen oder Vergehen, ohne Rücksicht auf Zusam- menstuß oder Rückfall zu betrachten, und hiernach eine ganz neue, von der früheren unabhängige,

Zur Lehre vom Rückfalle.

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Strafe zu bestimmen, welche, wenn sie eine Frei- heitsstrafe ist, alsdann ihren Anfang nimmt, wenn die Zeit der ersten Strafe abgelaufen ist. In ei- nem solchen Falle ist es daher möglich, daß die Zeit der beiden Strafen zusammen das Maximum der Dauer einer Strafgattung überschreitet, daß z. B. \l/% Jahre und dann wieder 9 Monate Ge- fängniß zu erstehen sind, oder daß jede der Stra- fen in einem andern Straforte zu büßen ist, z. B. 2 Jahre Arbeitshaus, sodann 6 Monate Gefäng- niß. Hierin liegt kein Widerspruch mit dem Ge- setze Art. 109, weil ja gerade in unserem Falle nicht eine Strafe zu büßen ist, sondern zwei selbstständig neben einander zu erstehende Strafen einzutreten haben. Wenn bei der früheren Bestrafung ein Rück- fall im Spiele war, so kann dieser bei der neuen Strafe nicht wieder berechnet werden: denn für die Rückfälligkeit hat der Uebelthäter bereits zu- folge des verkündeten Straferkenntnisses eine er- höhte Strafe zu büßen, und wenn ihn das frühere Erkenntniß einer Uebertretung mit erstem oder zwei- tem Rückfall schuldig erachtete, so kann das über den neuen Reat zu fällende Erkenntniß ihn nicht wieder desselben, bei Ausmessung der Strafe schon berücksichtigten, eben so wenig aber nach dem oben Ausgeführten eines neuen Rückfalls für schuldig erkennen^).

*> Vrk. des AG von Oberfr. v. 4. April 1843, Nr.2157 u. v. 12. Mai 1843, Nr. 2790.

Zur Lehre von der ehegerichtlichen Kompetenz : (Preußisches Recht) Dr. Feust

296 Zur Lehre von der ehegerichllichen Konipktcn?. (Preußisches Recht.) Vgl. Blätter für Rechtsanwendung Bd. VII, S. 87. Die Ehefrau des Schreinermeisters N. hatte sich eigenmächtig aus dessen Hause entfernt, und zu ihrer Mutter zurück begeben. Auf Antrag des Mannes erhielt dieselbe von der Ortsbehörde — einem Patrimonialamte — die Weisung, bei Vermeidung einer Arreststrafe zu demselben zurück zu kehren, und als sie solche uns befolgt ließ, wurde sie in die angedrohte Arrest- strafe verurtheilt. Als auch diese Zwangsmaaßregel nicht an- schlug, wandte sich der Mann an Das treffende königl. Landgericht mit der Bitte, seine Ehefrau bei Vermeidung des Präjudizes im allgemeinen Preußischen Landrechte Th. II, Tit. 1, §. 686 zur Rückkehr anzuweiscn, worauf das Land- gericht die Ehefrau auwies, sofort zu ihrem Manne zurückzukehren, außerdem sie ihm durch Gerichts- zwang zugeführt werden müßte. Die Frau leistete wiederum nicht Folge, und es trat nun der Ehemann bei dem Ehegerichte mit der Scheidungsklage auf den Grund böslicher Verlassung, und gestützt auf die landrechtlichen Be- stimmungen Th. II, Tit. 1, §§. 685 und 686, auf, indem die Beklagte von der Polizei-Behörde, sowie dem Civilgerichte Befehl zur Rückkehr schon erhalten, aber keine Parition geleistet habe. Die Klage ward indessen zur Zeit abgewie- sen, da von Seite des Ehe gerichts noch kein mandatum de revertendo erlassen worden, mit der gleichzeitigen Eröffnung, daß zuvörderst deß- halb das Ansuchen bei dem Ehegerichte gestellt werden müsse. — Da noch in mehreren anderen Fällen die Ehe-

Mittheilungen aus der Praxis

Alimenten-Betrag

Actio Pauliana

Alimenten »Betrag.

Actio Pauliana. 297

scheivungsklage durch vorgängige, fruchtlos geblie- bene richterliche Einschreitung bedingt ist 9; so wird jene Einschreitung auch hier allzeit durch den Ehe- richter zu geschehen haben, und bei diesem, nicht bei dem ordentlichen Domizilsrichter nachzusuchen seyn, wenn der klagende Theil nicht seine spätere Scheidungs-Klage zur Zeit abgewiesen sehen will. — Dr. Feust.

Mittheilungen aus der Praxis. I.

Alimenten-Betrag. Bei Festsetzung des Betrags der Alimente, welche wegen rechtswidriger Verletzung (ex lege Aquilia) zu leisten sind, wird nicht auf die Ver- mögens-Verhältnisse des Verpssichteten gesehen. ÖAGE. vom 7. Juli 1843, Nr. 152440/«. 2.

Actio Pauliana. Dieselbe ist auf den Konkurs nicht beschränkt, sie findet überhaupt statt, wenn der Schuldner zu der Zeit, wo die Veräußerung geschah, entwe- der schon außer Stande war, alle seine Gläubiger zu befriedigen, oder wenigstens gerade durch die fragliche Handlung sich in viesen Zustand versetzte. Es macht keinen Unterschied, daß es sich nur von der Gefährdung eines einzigen, noch unbefrie- digten Gläubigers handelt. Bl. f. RA. Bd. NI, S. 193 f. OAGE. v. 7. Febr. 1834, Nr. 37130/3i (Beck ca Roth.)

i) A. Pr. LR. Th. Il, Tit.1, §.075-6, §.694, §.709 — 10, §.712-13.

Besitzklagen in Kirchenbau-Streiten

Eidesleistung des Mandatars für den Mandanten

Was ist bei Zusendung von Speditionswaaren unter dem Ausdruck "damit nach Bericht zu verfahren" zu verstehen? F.

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3. Besitzklagen in Kirchenbau - Streiten. In Streitigkeiten über die Baulast bei Res paraturen von Kirchen- und Pfarr-Gebäuden ist eine possessorische Klage auch dann zulässig, wenn bereits von der einschlägigen Kreisregierung, Kam- mer des Innern, eine provisorische Verfügung über die Bau-Konkurrenz getroffen worden ist. OAGE. vom 28. Juni 1842, Nr. 885^/s». Vgl. Komment, über die GO. Bd. I, S. 128, Nr. 5. (Note 65). 4. Eidesleistung des Mandatars für den Mandanten. Wenn der Mandant aus einem von seinem Mandatar geführten Geschäfte klagt, von diesem Geschäfte aber kein eignes gutes Wissen hat, so kann er nicht verlangen, daß sein Mandatar für ihn zum Erfüllungseid gelassen werde. OAGE. vom 28. Sept. 1840, Nr. 1537 **/37. Komment, über die GO. Bd. III, S.286.

5. Was ist bei Zusendung von Speditionswaaren unter dem Aus- druck „damit nach Bericht zu verfahren" zu verstehen? Ein Handlungshaus überschickte einem Spe- diteur eine Parthie Waaren, „um damit nach Bericht zu verfahren." Dem Spediteur wird nach einiger Zeit von einem Kaufmanne ein an letzteren gerichtetes Schrei- ben des versendenden Handlungshauses vorgezeigt, nach welchem derselbe die bei dem Spediteur la- gernde Waare in Empfang nehmen soll. Hierauf liefert der Spediteur diesem Kauf- manne die Waaren aus. Bald darauf erhält der Spediteur von dem versendenden Handlungshaus die Weisung, dieWaa- ren an einen dritten Kaufmann auszuhändigen,

Was ist bei Zusendung von Speditionswaaren rc. 299 was nun bei der bereits an einen Andern erfolgten Extradition nicht mehr geschehen konnte. Inzwischen hatte jener Kaufmann, welcher die Maaren von dem Spediteur auf jenen Brief hin bezogen hatte, fallirt. Nun belangte das versendende Handlungshaus den Spediteur auf Herausgabe der Maaren oder Entschädigung, weil derselbe diese Maaren nicht nach der ihm ertheilten Anweisung an den drit- ten Kaufmann ausgeliefert habe, somit nicht nach Bericht verfahren sey. Der Spediteur suchte sich durch die Einrede zu schützen, daß das klagende Handlungshaus vor seiner ihm ertheilten Anweisung zur Extradition der fraglichen Maaren an den dritten Kaufmann bereits jenen inzwischen fallirten Kaufmann ermäch- tigt gehabt habe, die bei ihm gelagerten Maaren in Empfang zu nehmen, und dadurch daß er, nach dem ihm produzirten deßfallsigen Schreiben des klagenden Handlungshauses, die Maaren an diesen ausgeliefert habe, sey er seiner Verbindlichkeit nach- gekommen, d. i. er habe nach Bericht verfahren. Es ist nicht zu bezweifeln, daß ein Spedi- tionsgeschäft als ein Mandats-Kontrakt zu beur- theilen ist. Der Mandatar, Spediteur, muß hiernach den ihm von seinem Mandanten, dem Maarenversen- der, ertheilten Auftrag pünktlich erfüllen, und darf denselben nicht überschreiten. Der Beklagte war hier beauftragt, mit der ihm vom Kläger zugesendeten Maare nach Be- richt zu verfahren. Wenn ein Versender einem andern Kaufmann Nachricht giebt, daß bei seinem Spediteure Maa- ren für ihn lagern, und ihm auch dabei schreibt, daß er dieselbe in Empfang zu nehmen habe, so wird der Spediteur durch Vorzeigung dieses Schrei- bens allein noch nicht ermächtigt, die Maaren aus-

300 Was ist bei Zusendung non Speditiouswaaren :c. zuhändigen. Eine solche Benachrichtigung des Ver- senders an einen Kaufmann ist in Bezug auf den Spediteur eine res inter alios acta, welche ihn nicht berechtigen kann, die Maare ohne Bericht des Versenders zu extradiren, und in der Anwei- sung des Versenders an den Kaufmann zum Bezüge der Maare liegt keineswegs der Auftrag an den Spediteur zu deren Herausgabe. Ein Versender kann bei der Anweisung eines Kaufmannes zum Bezüge der bei einem Spedi- teure lagernden Maare gute Gründe haben, zur Zeit mit dem Aufträge an den Spediteur zur Aus- lieferung derselben noch an sich zu halten, weil er etwa vorerst noch Kenntniß über die Zahlungs- fähigkeit des Kaufmannes oder Deckung des Be- trags erlangen will. Eben deßhalb bedient stch auch der Versender in den meisten Fällen eines Spediteurs, und über- schickt die Maare nicht unmittelbar an den ihm unbekannten Besteller. Allein alle diese Vorsicht des Versenders würde vereitelt, wenn es dem Spediteur frei stände, auf bloße Vorzeigung eines Briefs des Versenders an den Kaufmann die Maaren auszuhändigen, ohne selbst die Ordre hierzu erhalten zu haben. So wenig der Kaufmann, wenn ihm auf bloße Vorzeigung der zwischen ihm und dem Versender gepsiogenen Korrespondenz von dem Spediteur die Eptradition der Maare verweigert wird, gegen diesen eine Klage auf Herausgabe derselben mit Rechtswirkung erheben könnte, so wenig ist der Spediteur gegenüber dem Versender berechtigt, die Maare, mit welcher er nach Bericht verfahren soll, ohne Ermächtigung auszuliefern. In vorwürfigem Falle kann daher nach der Natur des Geschäfts unter dem Ausdrucke „nach Bericht zu verfahren" nichts anderes verstan- den werden, als daß der Spediteur von dem Vers

Was ist im Sinne des §. 25 der IX. Beilage zur Verfassungs-Urkunde unter dem Ausdrucke "Dienstes-Kategorie" zu verstehen? F.

Was ist unter Dienstes-Kategorie zn verstehen? 301 sender die an ihn gerichtete Ordre erwarten muß, was er mit der ihm zugescndeten Waare zu thun habe; und er macht sich einer Ueberschreitung sei- nes Mandates schuldig, wenn er ohne diesen spe- ziellen Auftrag über die Waare disponirt. Nach diesen Grundsätzen erscheint daher die obige Einrede, welche auf die an einen Dritten gerichtete Anweisung zum Bezug der Waare ge- stützt werden will, unerheblich, und der Spediteur wurde durch appellationsgerichtliches Erkenntniß für schuldig erkannt, dem Versender die Waaren ent- weder in Natur herauszugeben oder deren Werth nebst Verzugszkisen zu zahlen, welches Erkenntniß auch die oberstrichterliche Bestätigung erhielt. OAGE. v. 10. März 1843, k. Nr. 1371«°/«. F.

Was ist im Sinne des §. 25 der IX. Beilage zur Verfas- sungs-Urkunde unter dem Ausdrucke „Dienstes-Kategorie" zu verstehen? In §. 25 der IX. Beilage zur VU. ist ver- ordnet : „der in Folge einer administrativen Erwägung oder organischen Verfügung in O.uieszenz ge- setzte Staatsdiener bleibt verbunden, der Be- rufung in eine seiner vormaligen Dienstes- Kategorie angemessene Aktivität zu folgen.^ Die Frage, was hier unter Dienstes-Ka- tegorie zu verstehen sey, ist von Interesse, da dieser Ausdruck eine verschiedene Deutung zuläßt, und entweder auf das Dienstes-Fach oder den Dienstes-Rang sich beziehen kann. In einem gegebenen Falle war ein solcher Ouieszent in einem von seiner früheren Anstellung abweichenden Fache reaktivirt worden, derselbe trat klagbar auf; der Fiskus wurde jedoch in beiden Instanzen von der Klage entbunden, und diesen

30‘i Was ist unter Dienstes-Kategorie zn verstehen? Erkenntnissen liegt die Ansicht zum Grunde, daß in der angezogenen Stelle unter Dienstes-Katego- rie nicht das Dienstes-Fach sondern der Dien- stes-Rang zu verstehen sey. Die oberstrichterlichen Cntscheidungsgründe *) sagen: „Unter einer der vormaligen Dienstes-Katego- rie eines in Omieszenz gesetzten definitiven Staats- dieners nicht angemessenen Aktivität, wodurch eine Klage begründet werden kann, läßt sich nach den Bestimmungen der §§. 18, 19 u. 26 der erwähn- ten Beilage zur VU. zunächst nur eine solche ver- stehen, mit welcher eine Verletzung*der bereits er- worbenen Rechte desselben in Beziehung auf sei- nen früheren Gehalt oder Dienerstand (Rang und Titel) verbunden ist, nicht aber die Beru- fung zu einer solchen Aktivität, welche blos eine Veränderung seiner vorigen widerruflichen Dienstes- leistung zur Folge hat und mit keiner Zurücksetzung in Bezug auf seine frühere Diensteöklasse ver- knüpft ist. Was die Bestimmung der Art der Dienstes- leistung betrifft, so muß diese um so mehr dem Ermessen der Staatsregierung anheim gestellt blei- ben, als sie sich im Besitze aller zu dieser Beur- theilung erforderlichen Behelfe befindet, und zu derselben das Vertrauen gehegt werden darf, daß bei der Berufung eines Omieszenten zur Aktivität auch auf die Zuweisung einer seiner früheren Funk- tion möglichst angemessenen Dienstesleistung Be- dacht genommen werde. Diese Ansicht findet auch eine bedeutende Un- terstützung in §. 5, Tit. V der Verfassungsurkunde, wo es heißt: „Einige dieser Vorzüge theilen für ihre Personen die Geistlichen und die wirklichen Kollegial-Räthe, und die mit diesen in glei-

OAGE. v. 27. Febr. 1844, R. 9ir. 415««/«.

Eides-Zurückschiebung

Literarische Anzeige

Erläuterungen über die Rechtsmittel der Badischen Prozeßordnung, mit einer Anleitung zu mündlichen Vorträgen und einem Anhang über die neue Gesetzesvorlage. Von Dr. J. Zentner, Großherzoglich Badischem Hofgerichtsrathe zu Freiburg

Eides -Zurückschiebung.

303

cher Kategorie stehenden höhern Beam- ten." Hier hat der Gesetzgeber deutlich zu er- kennen gegeben, was unter dem Ausdrucke Dien- stes-Kategorie zu verstehen sey, indem hier von verschiedenen Diensteö-Fächern und doch von einer gleichen Kategorie die Rede ist, welche sich daher offenbar nur auf den Rang beziehen kann. F. 7. Eides - Zurückschiebung. Diese findet in Alimentationsklagsachen, wenn blos der Vormund Namens des Kindes klagend aufgetreten ist, weder an den Vormund noch an die Mutter statt; an jenen nicht, weil er über die zu beschwörende Thatsache des Beischlafs keine Wissen- schaft hat; diese nicht, weil sie nicht streitender Theil ist. OAGE. v. 14. Febr. 1843, Nr. 1626"/42.

Literarische Anzeige. Die mannigfachen Partikulargesetzgebungen der ein- zelnen deutschen Staaten haben in der Wissenschaft ein ge- meinsames Lebens- und Bildungselement. Daher gehen Werth und Brauchbarkeit der wissenschaftlichen und prak- tisch fruchtbaren Bearbeitung eines Partikularrechts über die Gränzen hinaus, welche der Gesetzeskraft desselben ge- steckt sind. Von dieser Erwägung geleitet, machen wir auf eine kürzlich erschienene Schrift aus dem Gebiete des Ba- dischen Civilprozesses aufmerksam, welche die partikular- rechtlichen Vorschriften mit wissenschaftlichem Geiste und praktischem Takte unter zweckmäßiger Benützung des ge- meinen Prozeßrechts erläutert, und viele in weiterer Sphäre beachtungswerthe Erörterungen und Bemerkungen enthält. Es sind dies die „Erläuterungen über die Rechtsmittel der Badischen Prozeßordnung, mit einer Anleitung zu mündlichen Vorträgen und einem Anhang über die neue Ge- setzesvorlage. Von Dr. I. Zentner, Großherzog- lich Badischem Hofgerichtsrathe zu Freiburg." Die Badische Prozeßordnung von 1831 hat den ge- meinen Civilprozeß zur Grundlage, unter Wiederherstellung der deutschen Einrichtungen der Oeffentlichkeit und Mündlichkeit, und mit wichtigen Aenderungen z. B. in

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Literarische Anzeige.

Betreff des Kontumazialspstems und der Rechtsmittel. Der Verfasser verbreitet sich in der Einleitung über die charak- teristischen Eigenschaften der neuen Gesetzgebung, und giebt Zcugniß über den Erfolg der Reformen. „Durch den „Grundsatz der Oeffentlichkeit wurde das Vertrauen „der Bürger in die Rechtspflege gehoben und befestigt, „durch die passende Verbindung der mündlichen Ver- handlung mit der Schrift nicht minder für die Gründ- lichkeit der Entscheidungen, als für die Beschleunigung „derProzesse gesorgt^); — durch die mündliche öffentliche „Rede ist zugleich das kräftigste Mittel zur Bildung eines „durch Kenntnisse und Charakter tüchtigen Advokatenstan- „des gewährt." Jede Meinung in praktischen Dingen, welche ohne Beachtung entgegenstehender Erfahrung 'festgehalten wird, erscheint als ein Vorurtheil. Dort' in dem deutschen Lande Baden sind die Prinzipien der Oeffentlichkeit und Mündlichkeit seit dreizehn Jahren mit Richtern in Uebung, welche auf deutschen Universitäten und großenthcils auch in der Schule des ältern Verfahrens gebildet sind. Dort mit eignen unbefangnen Sinnen genau zu sehen und zu hören,'wäre wohl eine sehr ersprießliche Vorbereitung für die Feststellung der Prinzipien einer neuen Gesetzgebung in andern Staaten. — Diese Vorbereitung könnte auch iu Ansehung andrer Fragen schätzbare Erfahrungen ver- schaffen, z. B. in Ansehung des Koutumazialspste'mö, über den Erfolg des Grundsatzes, daß Beweiserkenntnisse nicht rechtskräftig werden; über die Verschmelzung der Nichtig- keitsbeschwerde mit der Appellation, über manche Normen des Erekutionsverfahrcns u. s. w.

i) Zentner a. a. O. S. 8. Derselbe bemerkt, die frühere Besorgniß einer Gefährdung der Gründlichkeit der Entschei- dungen scy durch die senherige» Erfahrungen widerlegt worden.

Nechtsregeln. Mit Unbekannten soll man nicht Geschäfte treiben; Wer doch es thut, hat sich den Schaden zuzuschreiben. Geht dich die Sach' nicht an, so mische dich nicht ein; Sonst mußt du, geht es schlimm damit, Bezahlet seyn. Wer schlechten Rath befolgt, trage nur selbst den Schaden; Unbillig war' es, ihn dem Rather aufzuladen.

Samstag, den 28. Sept. 1844

Ueber die Gerichtszeit Dr. Fertig

Blätter f it r Rechtsanwendung Zunächst in Bayern.

Nr. 20. Samstag, den 28. Sept. 1844.

liebet; die Gerichtszeit. Der in dieser Zeitschrift Bd. VIII, S. 3, Nr. 2 aufgestellte Grundsatz, daß es bei anberaum- ten Tagfahrten nicht sowohl auf Einhaltung der in dem richterlichen Dekrete benannten Stunde, als auf Einhaltung der Gerichts zeit, d. i. der eingeführten Geschäftsstunden des Gerichts, an- komme, wird im Allgemeinen in der gerichtlichen Praxis nicht beanstandet. Einige Gerichte nehmen jedoch die Geschäfts- Stunden des ganzes Tages, als für den angesetz- ten Termin laufend, an, andere dagegen theilen die Gerichtszeit in zwei Abschnitte, wovon sich die vormittägige um 12 Uhr, und die nachmittägige um 6 Uhr schließe, und sind der Ansicht, daß der zu einer benannten Vormittagsstunde Geladene zwar am ganzen Vormittage bis 12 Uhr erscheinen könne, ohne das ihm angedrohte Präjudiz verwirkt zu ha- ben, daß aber der Termin für versäumt erachtet werden müsse, wenn der Geladene sich erst Nach- mittags bei Gericht einfinde; — oder wenn sie auch für alle übrigen gerichtlichen Verhandlungen die Geschäftsstunden des ganzen Tages gelten lassen, so wollen sie doch in dem speziellen Falle der Ei- desleistung diese auf die vormittägige Zeit ix.

306

lieber die Gerichtszeit.

beschränken, und die angedrohte Strafe der Eides- verweigerung aussprechen, wenn die Parthei, welche den Eiv ablegen soll, erst am Nachmittage erscheint, indem sie von der Voraussetzung ausgehen, daß nach gesetzlicher Bestimmung ein Eid nur am Vormittage abgenommen werden dürfe. Die Einteilung in eine vormittägige und nach- mittägige, jedesmal sich besonders schließende Ge- richtszeit ist jedoch in keinem Gesetze gegründet, daher offenbar willkührlich. Man muß entweder an der angeordneten Stunde sesthalten, oder die ganze Geschäftszeit des Tages offen lasten. Daß eine strenge Festhaltung der Stunde dem Buchstaben und Geiste der Gesetze, welche nur von Tagfahrten sprechen, widerstrei- ten würde, daß sie wegen der häufigen eigenen Ver- hinderung des Gerichtspersonals im Allgemeinen nicht wohl ausführbar wäre, und daß in einzel- nen Fällen die vorgezeichnete Stunde nur dann entscheiden dürfe, wenn in dem richterlichen De- krete das Nichterscheinen bis zu einer gewis- sen Stunde speziell und ausdrücklich mit den geeigneten Ungehorsamsfolgen bedacht war, ist in dem oben erwähnten Aufsatze dieser Zeitschrift be- reits ausgeführt. Es muß daher, außer dem letzt- gedachten speziellen Falle, die ganze Geschäfts- zeit des Tages für die angesetzte gerichtliche Verhandlung offen seyn, und das Nichteinhalten der bestimmten Stunde kann nach Umständen für den Säumigen nur Anlaß zu Ordnungsstrafen, Verurtheilung in die Kosten der vereitelten Tag- fahrt, und Entschädigungs-Ansprüchen auf Seite des Gegners geben, niemals aber einen Rechts- nachtheil in der Sache selbst herbeiführen*).

Bei der Verschiedenheit der Ansichten ist jedem auf eine Vormittags-Stunde Geladenen zu rathen, das Erschei- nen nicht bis auf den Nachmittag zn verzögern. (Red.)

Ueber die Gerichtszeit.

S07

Was nun insbesondere die angeblich gesetz- liche Beschränkung der Eidesleistungen auf die vor- mittägige Zeit betrifft, so beziehen sich jene zwar, welche dieser Ansicht huldigen, auf die Anmerkungen zur Gerichtsordnung Kap. XIII, §. I, lit. b. — Diese Stelle lautet dahin: ,, . . Betrunkene., haben noch viel we- ,,niger Begriff von dem Eid, als Unvogt- „bare, seynd mithin desselben ebenfalls nicht „fähig, wie dann eben dieser Ursach halber „in Can. 16, Caus. 22, Q.. 5 versehen ist, „daß man die Leut nüchtern und Vormit- „tags schwören lassen soll, welches sonderbar „bei denen Teutschen vonnöthen seyn will, „weil dieselben praesumtionem wider sich „haben, daß sie vom Tisch niemal unbetrun- „ken aufstehen." Es ist jevoch durchaus unrichtig, daß in der angezogenen Stelle des kanonischen Rechts etwas über die Zeit der Eides-Ablage verordnet sey. Sie lautet wörtlich: „honestum etiam videtur, ul qm Sanc- tis audet jurare, hoc jejunus faciat, „cum omni honestate et timore Dei. Hier ist also nur gesagt, daß der Schwö- rende nüchtern seyn soll, woraus bekanntlich der Gebrauch entstanden ist, die Eide Vormittags lei- sten zu lassen. Eichhorn Kirchenrecht, Bd. 2, S. 534, in not. Nr. 7. Allein von diesem Gebrauche ist man längst abgegangen, weil die Erfahrung gezeigt hat, daß es weit gerathener ist, die Nüchternheit eines Men- schen nicht nach der Tagszeit, sondern nach sei- nen Handlungen und Aeußerungen zu bemessen. Die angeführte Stelle der Anmerkungen zur GO. äußern sich auch nicht dahin, daß nach bayerischem Prozeßrechte die vormittägige Eides-

lieber die Gcrichtszeit.

.103 ablage vorgeschrieben sey, sondern sie erwähnen nur, was in dem kanonischen Rechte versehen seyn soll, und der gelehrte Kommentator hat hier offen- bar nicht eine buchstäbliche Gesetzesbestimmung, son- dern den aus der vorgeschriebenen Nüchternheit abgeleiteten Gerichtsgebrauch gemeint 2). In jedem Falle haben die Anmerkungen keine Gesetzeskraft und die fragliche Stelle ist in die Ge- richtsordnung nicht ausgenommen 2), vielmehr ist in Kap. XIII, §. 1, ln,° lediglich verordnet, daß unter Anderen auch jene Personen, welche vom Eide keinen genügsamenVegriffhaben, zum Schwure nicht gelassen werden sollen. Ebensowenig enthält das Strafgesetzbuch eine Verfügung über die Tagszeit für die Beeidigung der Zeugen, sondern verordnet im Art. 20!), Th. II nur, dasi dieselben zu beeidigen seyen, wenn ge- gen deren Eidesfähigkeit keine Bedenklichkeit ob- walte. Besteht nun diese Bedenklichkeit in dem momentanen Geisteszustand des zu Beeidigenden, so kann die Tagszeit keinen Ausschlag geben; der Betrunkene darf nach der Natur der Sache zur Eidesleistung sowenig am Vor- als am Nachmit- tage zugelassen werden, und wer nüchtern ist, kann so gut nach Tisch als vor Tisch schwören. Selten wird eine Untersuchung Vorkommen- in welcher nicht Zeugen am Nachmittage beeidiget werden; wenn es hier, wo es sich um Ehre, Leben oder Freiheit, die edelsten Güter des Menschen, handelt, zulässig ist, so ist kein vernünftiger Grund

2) Dieser Gerichtsgebrauch hat allerdings in der Vorschrift des kanonischen Rechts seinen guten Grund. Denn ,^e- junus“ heißt nicht so viel als „nicht betrunken" sondern bezeichnet den Zustand des noch nicht gefüllten Magens, wie er nur bis zum Mittagessen zu dauern pfleat. fAnmcrk. der Red.) 3) Auch das kanonische Recht gehört zu den subsidiären .Quellen des bayerischen Civilprozesseö. — (Red.»

Zum Eichstättischen Rechte : (Von der Reue bei Tauschverträgen) Arnold

Zum Eichstättischen Rechte.

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gegeben, in einem bloßen Civilrechtsstreite eine nach- mittägige Eidesleistung nicht gestatten zu wollen. Nimmt man nun den Grundsatz, daß es bei anberaumten Tagfahrten nicht auf Einhaltung der in dem richterlichen Dekrete benannten Stunde, son- dern auf Einhaltung der vor- oder nachmittägigen Gerichtszeit des angesetzten Tages ankomme, als richtig an, wie man denn nicht anders kann, so folgt bei dem Mangel eines verbietenden Gesetzes nach der Natur der Sache, daß auch insbesondere bezüglich der zur Abnahme eines Eides mit Bezeichnung ei- ner vormittägigen Stunde anberaumten Tagfahrt der Geladene nicht für eidesverweigernd erachtet wer- den kann, wenn er erst am Nachmittage desselben Tages bei Gericht erscheint, und zum Schwure sich bereit erklärt, es müßte denn das Präjudiz aus- drücklich und speziell für den Fall des Ausbleibens in der benannten Termins stunde angedroht gewe- sen seyn. Diese Ansicht hat auch die Autorität ei- nes oberstrichterlichen Erkenntnisses *) für sich, wäh- rend die beiden Vorinstanzen im entgegengesetzten Sinne sich ausgesprochen hatten. Dr. Fertig.

3um Eichstättischen Rechte. (Von der Reue bei Tauschvertragen.) Bischof Johann Eucharius zu Eichstätt erließ unterm 10. März 1689 eine Handlohnsordnung, welche zwar, wie ihr Eingang und die §§. 1 u. 67 derselben ergeben, als Handlohnsordnung nur auf die dem Fürstenthume Eichstätt handlohnba- ren Objekte anzuwenden ist *), aber nebenbei ver-

4) OAGE. v. 5. Januar 1843, R. Nr. 13342/43- 1) Arnold, Beiträge znm teutschen Privatrechte, Bd. 11, S. 341.

310

Zum Eichstättischen Rechte.

fchiedene civilrechtliche Normen enthält, und es entsteht nun die Frage: Sind auch diese Normen geltende Civilgesetze für das Fürstenthum Eichstätt und sind sie es auch da, wo von Gütern die Rede ist, welche nicht jenem Fürstenthume handlohnbar sind? In beider Beziehung muß die Frage bejaht werden. Acht Jahre nach dem Erscheinen jener Hand- lohnsordnung kam die Frage dem Fürsten zur ge- setzlichen Entscheidung vor, ob Gütertausche und an- dere Handlungen eines Ehemannes aus dem Grunde angefochten werden können, weil die Ehefrau nicht eingewilligt habe. Hierüber bestimmt die erwähnte Handlohnsordnung §. 59, daß wenn allgemeine Gütergemeinschaft herrscht, die einseitige Handlung nichtig sey, der Konsens der Frau jedoch von der Obrigkeit supplirt werden könne, wenn deren Ein- wendungen ungegründet sind2). Der Fürst erklärte am 16. Nov. 1697, daß er die in der Handlohns- ordnung fundirte Gerechtsame der Ehegatten zu destituiren nicht gemeint sey, e contrario solche Ordnung bei ihrem Vigor kräftig zu manuteniren gedenke, jedoch die Kontrahenten, welche frivol von dem, was sie vorher abgehandelt, unter dem Prä- text des mangelnden werblichen Konsenses abgeyen, nach Gestalt der Sachen nicht nur zur Bezahlung der Kosten angehalten, sondern auch gestraft wer- den sollen s). Die erwähnte Handlohnsordnung §. 1 will, daß Güter, welche dem Fürstenthum erbzins- lehenbar sind, ohne Konsens des Erbzinsherrn nicht veräußert werden sollen H. Es entstand nun die Frage, ob auch die Kontrahenten eine solche Veräußerung wegen Mangels des erbzinsherrlichen

2) Arnold, a. a. O. Bd. II, S. 360, 361. 3) Arnold, a. a. O. Bd. I, S. 339. «) A. a. O. Bd. U, S. 343, 344.

Zum Eichstättischen Rechte.

31 i

Konsenses als nichtig anfechten können? Das Re- skript vom 22. März 1736 sagt, daß in der Hand- lohnsordnung die Nichtigkeit solcher Verträge nur bezüglich des Erbzinsherrn ausgesprochen sey; daß indessen solche künftig auch in Ansehung der Kon- trahenten statt finden soll *). Hier ist nun zwar eine ausdehnende Bestimmung hinsichtlich der Kon- trahenten hinzugefügt, allein nicht weil die Hand- lohnsordnung nur Handlohnsregulative enthalte, son- dern im Gegentheil nur deßhalb, weil die Handlohns- ordnung sich hierüber nicht ausgesprochen hatte, und es wurde dabei sogar anerkannt, daß die Hand- lohnsordnung nicht lediglich ein Handlohnsregula- tiv sey, sondern auch über die civilrechtliche Gül- tigkeit einer Veräußerung entscheide, soweit es sich hiebei von Rechten und Verbindlichkeiten zwischen dem Erbzinsherrn und dem Erbzins-Manne han- delt. Die Frage, ob in Teutschland alle paeta klag- bar sind, oder ob der römische Unterschied zwischen eontraetibus und paetis und bei erstern nament- lich zwischen Konsensual-, Real-, Verbal- und Litteralkontrakten anwendbar sey, dann ob und in wieferne bei paetis die Reue statt finde, war lange streitig und namentlich noch zu jener Zeit, wo jene Handlohnsordnung erlassen wurde6). In jener Handlohnsordnung hielt man sich an das römische System und namentlich wurde in diesem Sinne die Frage entschieden, ob bei Tauschverträgen schon mit dem Vertrag oder erst nach gegenseitiger Ueber- gabe das Handlohn anfalle. Der Gesetzgeber be- gnügte sich nicht, in den §§. 56 und 57 zu sagen, daß solange kein Handlohn anfalle, als die Reue statt finde, sondern er entschied noch im §. 58 die

*) A. «. O. Dd. II, S. 383, 384. «) Vgl. hierüber Glück, Pand. Komm. Bd.IV, tz. 312, 313.

Mittheilungen aus der Praxis

Rekurs wegen Deserviten-Abstrichs

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ReknrS wegen Destroiten-Abstrichs.

obenerwähnte Streitfrage dahin: „Damit aber dießhalb keine Irrung vorbei gehe, so ist zu wissen, daß die Tausche bis zu wirklich erfolgter Uebergabe der Güter, durch eines sowohl als bei- der Theile Bereuung aufgehoben, mithin auch bis dahin das Handlang nicht gefordert werden möge" 7). Der Gesetzgeber hat also hier zuerst den allgemeinen Rechtssatz ausgesprochen, daß beim Tauschvertrag die Reue bis zu erfolgter beidersei- tiger Uebergabe statt finde 8), und erst dann (in dem Worte: mithin) den Folgesatz festgestellt, daß das Handlohn nicht eher anfalle, als bis der Real- kontrakt durch gegenseitige Uebergabe vollkommen geworden ist. Eben darum aber, weil der Haupt- grundsatz im Allgemeinen hingestellt und eine da- malige juristische Streitfrage entschieden worden ist, muß jener Grundsatz ohne Unterschied zwischen fürstlichen Erbzinslehen nnd andern Gegenständen angewendet werden. Ob der Fürst die Rechts- frage richtig entschieden habe, hat der Richter nicht zu prüfen. Arnold.

Mittheilungen aus der Praxis. I. Rekurs wegen Deserviten - Abstrichs. Wird die Beschwerde wegen Deserviten-Ab- strichs mit der Beschwerde in Der Hauptsache ver- bunden, so muß zwar der Rekurs binnen 3 Tagen angemeldet7) aber nicht binnen 14 Tagen ein- gebracht werden, sondern es wird nach der oberst- richterlichen Praxis für genügend gehalten, wenn

Arnold, a. a. O. Vd. II, S. 360. *) Also wurde erkannt im OAG. v. 25. Mai 1844, 1025»^.^ i) Dast in solchem Falle auch die Anmeldung binnen 3 Tagen nicht erforderlich, wurde angenommen in Nr. 648 383f>.

Kompetenz in der Eigenschaft als Gericht

Forstkultur in Kollision mit einem Weiderechte

Kompetenz in der Eigenschaft als Gericht. 31$ der Rekurs innerhalb der für die Beschwerde in der Hauptsache laufenden Nothfrist ausgeführt wird. OAGAkt. 878^40; i0()038/39. Anders verhält es sich, wenn die Beschwerde in der Hauptsache formell unzulässig ist. OAGE. vom 25. Mai 1840, Nr. 115538/'»».

2. Kompetenz in der Eigenschaft als Gericht. Hat Der Kläger ein äußeres Amt in seiner Zuständigkeit für administrativ-kontentiöse Sachen anzurufen erklärt, so muß dasselbe auch in dieser Eigenschaft die Entscheidung geben, ob ihm gleich der Gegenstand als eine Justizsache er- scheint. Die Ueberzeugung, es liege eine Justiz- sache vor, kann hier nur die Abweisung der Klage bei dem administrativ-kontentlösen Forum, nicht aber einen Ausspruch in der Eigenschaft des rei- nen Richteramtes motivircn. OAGE. in Nr. 55042/ia. 3. Forstkultur in Kollision mit einem Weiderechte *). Hierüber sind aus der Praxis des OAG. zu Kassel in Strippelmann's Sammlung Th. HI, Abth. 1, S. 57 — 58 folgende Sätze mitgetheilt: „Bei dem Huterecht auf den Waldboden ist zwar der Huteberechtigte verpflichtet, die Waldkultur ge- schehen zu lassen; daneben liegt jedoch Dem Wald- eigenthümer ob, so zu verfahren, daß die Hute da- neben bestehen kann. — Es tritt hier die allge- meine, bei Servituten geltende Regel ein, wonach der Eigenthümer der dienenden Sache, weder Hand- lungen in Beziehung auf letztere, noch Veränderun-

Anwendbar in denjenigen unter dem gemeinen Rechte stehenden Bestandtheilen des Königreichs Bayern, in wel- chen die sog. Kniturgesctze nicht gelten. Vgl. Kom- ment. über die GD. Bk. l , K. 123, Note 51.

314 Forstkultnr in Kollission mit einem Weiderechte. gen mit derselben vornehmen darf, wodurch der rechtliche Bestand der Servitut geschmälert wird. Eine Veränderung dieser Art wird insonderheit in der Besäeung und Bestellung des Waldes mit Na- delholz gefunden. Nur in dem Falle bann jedoch eine solche Veränderung von dem im Allgemeinen zur Hute Berechtigten verhindert werden, wenn es ihm überhaupt an geeigneten Weideplätzen fehlt. — Die aus diesen gegenseitigen Rechten und Pflichten des Forstherrn und der Weideinteressen- ten sich ergebenden Verhältnisse führen nicht selten zu Streitigkeiten, weil ein sicherer Maßstab zu ih- rer Regulirung nicht dargeboten ist. Deßhalb pssegt es denn wohl durch Verträge, Rezesse, festgestellt zu werden, welcher Raum in Hege (Zuschlag) lie- gen und welcher zur Hute überlassen werden, so wie von welcher Dauer der eine oder andere Zu- stand seyn soll. Ein solcher Vertrag giebt als- dann für jenes Verhältnis eine beide Theile bin- dende Norm. Ist namentlich eine bestimmte Schlag- wirthschaft und insonderheit angeordnet worden, daß gewisse Theile des Waldes von der Hege frei und dem Berechtigten zum Behüten überlassen werden sollen, so ist es damit dem Forstherrn untersagt, Veränderungen durch Kulturen vorzunehmen, wo- durch der festgesetzte freie Raum der Hute dem Servitutberechtigten beschränkt oder entzogen wird. Er darf deßhalb auch an Orten, wo kein Nadel- holz stand, unter den obigen Voraussetzungen kein solches so pstanzen lassen, daß dadurch an den frei gegebenen Stellen die Hute würde wegfallen müs- sen; denn da gerade diese Räume vertragsmäßig zur Hute frei bleiben sollen und auf denselben die Entziehung wegen forstwirthschaftlicher Kultur nicht angewendet werden soll, so sind damit auch solche Kulturen ausgeschlossen, welche die Behütung un- möglich machen".

Ueber die Haftungsverbindlichkeit des Staats für die Handlungen oder Unterlassungen der von ihm aufgestellten Beamten, insbesondere der Stiftungs-Administratoren : (Nach Preußischem Landrechte) F.

SIS

4. Ucber die Haftungßverbindlichkeit des Staats für die Hand- lungen oder Unterlassungen der von ihm ausgestellten Beam- ten, insbesondere der Stiftungs-Administratoren. (Nach Preußischem Landrechte.) Schon mehrmal war in dieser Zeitschrift (Bd I, S. 217, 219, Bd. III, S. 241, Bd.IV, S.353, 397, Bd. VII, S. 141) die Sprache davon, in wie ferne der Fiskus nach gemeinem und bayerischen Rechte für die Handlungen seiner Beamten hafte. In einem neuerlich gegebenen Falle war dieselbe Frage in Bezug auf Pflichtwidrigkeiten eines in der Ka- tegorie der Staatsdiener stehenden Stiftungsadmi- nistrators nach preußischem Landrechte zu beur- theilen, und der oberste Gerichtshof hat seine Ent- scheidung *) auf den Grundsatz gestützt, daß in den G e b i e t s t h e i l e n, in welchen das preus- sische Landrecht zur Anwendung kommt, zwar eine subsidiäreVerbindlichkeit des Staats, die Handlungen oder Unterlas- sungen der von ihm aufgestellten Beam- ten zu vertreten, bestehe, diese jedoch durch dieVoraussetzung bedingt sey, daß entweder bei der Bestellung oder bei der Führung der Aufsicht und Direktion von Seite der Staatsregierung ein Verse- hen begangen wurde. Das preußische Landrecht enthält keine aus- drückliche Bestimmungen über die Verbindlichkeit des Staats, Handlungen oder Unterlassungen sei- ner Beamten zu vertreten; es ist daher gemäß §. 49 der Einleitung auf die in dem Gesetzbuche angenommenen allgemeinen Grundsätze und die wegen ähnlicher Fälle vorhandenen Verordnungen zurück zu gehen.

i) OAGE. v. 8. Dez. 1843, k. Nr. 1265 ^/io.

310 Haftttngsverbindlichkeit des Staats fwv die Beainren.

Als ein ähnlicher Fall aber kann die der Klage zum Grunde gelegte Geschäftsführung ohne Auf- trag nach Thl. I, Tit. 13, §. 228 ff. nicht ange- nommen werden. Milde Stiftungen stehen sowohl nach den Grundsätzen des allgemeinen Staatsrechts, als nach den partikulären Bestimmungen des preußischen Landrechts Thl. II, Tit. 19, §.32 unter dem be- sonderen Schutze des Staates, der, namentlich so- weit nicht rechtsgültige Dispositionen des Stifters entgegenstehen oder Vorsorge getroffen haben, An- ordnungen über deren Verwaltung zu erlassen be- fugt ist, sowie sie jedenfalls seiner Oberaufsicht unterworfen bleiben. LR. a. a. O. tztz. 34 - 37. Wenn daher in der Verordnung v. 30. Dez. 1807 (Rgbl. 1808, S. 209) von Seite der Staats- gewalt Bestimmungen über die künftige Verwal- tung des Stiftungs- und Kommunal - Vermögens erlassen worden sind, so hat dabei die Staatsge- walt, wie sich auch darüber in der Verordnung selbst ausgesprochen wird, nur kraft der obervor- mundschaftlichen Regierungspslichten und Befug- nisse, über deren Schranken dem Civilrichter, als solchem, ein Urtheil nicht zustehen würde, gehan- delt, sie hat sohin nicht ohne Befugnis; in die Geschäfte der Stiftungsverwaltung sich gemischt. Eine analoge Anwendung der über die un- befugte Mischung in die Geschäfte eines An- dern geltenden Bestimmungen auf den vorwürfigen Fall hat daher überhaupt nicht und folglich ins- besondere auch nickt von dem §. 229, Thl. I. Tit. 13 des preuß. LR. statt, der die unbedingte Ver- antwortlichkeit des Uebernehmers fremder Geschäfte ausspricht. Es müssen vielmehr die analog anzuwenden- den Grundsätze anderswoher entnommen werden. Die vorige Instanz hat solche in dein Verhältnisse

Verbot des Erwerbs von im Amtsbezirke gelegenen Guts-Realitäten hinsichtlich der äußern Beamten

Verbot des Erwerbs von Guts-Realitäten. 31T

eines Schiffsrheders (exercitor) zu tzem Schiffer und in jenem eines HandlungsHerrn zu seinem Faktor (institor) zu finden geglaubt. Allein der Rheder wie der Prinzipal sind nur dann wegen unerlaubter Handlungen des Schiffers wie des Faktors bei Vollziehung ihrer Aufträge verant- wortlich, wenn sie entweder einen in den (besetzen nicht gebilligten A u f t r a g e r- t h e i l t oder b e i d e r A u s w a h l eines untüch- tigen Bevollmächtigten sich e t n grobes oder mäßiges Versehen haben zu Schul- deil kommen l a ssen. Pr. LR. Thl. II, Tit. 8, §§,515, 1532*. Thl. I, Tit. 6, §§.50, 53. Zu demselben Resultate gelangt man, wenn man die Analogie des Vvllmachtsvertrags über- haupt zum Grunde legt, Pr. LR.THl. I, Ti't. 13, §. 752. oder von der Vertretungsverbindlichkeit der vor- mundschaftlichen Gerichte Pr. LR. Thl. II, Tit. 18, §.301. oder der Gerichtsherrn für Handlungen oder Un- terlaffungen ihrer Gerichte a. a. O. Tit. 17, §. 90 ff. Depos. Ord. §. 54. Abs. 4. ausgeht. Alle diese Analogien lassen die subsidiäre Haft- ungsverbindlichkeit des Staats entnehmen, jedoch immer nur unter der oben aufgestellten Voraus- setzung. F.

5. Verbot des Erwerbs von im Amtsbezirke gelegenen Guts- Realitäten hinsichtlich der äußern Beamten. Das im §.64 der VI. Beilage zur VU. aus- gesvrochene Verbot kann 1) Anlaß zur disziplinären Einschreitung der Aufsichtsbehörde, nicht aber zur Anfechtung des

Nothwendigkeit der Bezugnahme auf das Hypothekenbuch bei Geltendmachung von Hypothekforderungen im Gantverfahren

318 Nothw. Bezugnahme auf das HypB. im GantV. fraglichen Erwerbs im Wege des Civilprozeffes von Seite eines im entgegengesetzten Interesse Be- theiligten geben. Dasselbe ist 2) auf verpflichtete Schreiber, welche bei un- mittelbaren oder gutsherrlichen Gerichten Aktuars- dienstc versehen, nicht zu beziehen. Vgl. OAGAkt. Nr. 1215^». 6. Nothwendigkeit der Bezugnahme auf das Hypothekenbuch bei Geltendmachung von Hypothekfordernngen im Gantverfahren. yn einer Konkurssache hatte ein Hypothek- gläubiger unter Bezugnahme auf die Akten des vorhergegangenen Debitverfahrens liquidirt, in wel- chen ein, auch den Eintrag seiner Forderung ent- haltender, Hypothekenbuchs-Auszug befindlich war. Diese Bezugnahme wurde im Hinblick auf die Vorschrift des Hypothekengesetzes vom 1. Juni 1822, §. 118, Abs. 3 nicht für genügend erachtet, und demzufolge die fragliche Forderung in die 5te Klaffe verwiesen. OAGE. v. 30. Nov. 1839, Nr. 1289 36/3t. (Auch Gönner im Komment, zum HG. Bd. II, S. 127 erklärt den Bezug auf den Inhalt des Hypotheken buchs für wesent- lich I, und es ist daher den Liguidanten anzura- then, es mit der Befolgung der gesetzlichen Vor- schrift auf das genaueste zu nehmen. Indessen dürfte doch ein bestimmter Bezug auf den in den Akten befindlichen, wenn auch nicht von diesem

Er fügt bei: „Daher sollen die Konkursgerichte bei rechtsunkundigen Personen, welche im Vertrauen auf das Hyothekenbuch und die Gewißheit ihrer Forderung ohne Rechtsanwalt erscheinen, in der protokollarischen Aufnahme ihrer Liquidation jene Beziehung auf den vorgelegten Auszug aus dem Hypothekenbuch aus- drücklich zu bemerken nicht unterlassen.

Gebot der Umänderung aller ungemessenen Frohnen

Vollzugshandlung in Bezug auf ein Urtheil, welchem noch ein weiterer Ausspruch zur Feststellung des Vertrags zu folgen hat

Verpflichtung des Gutsnachfolgers für den von seinem Vorbesitzer übernommenen Austrag (Altentheil)

Gebot der Umänderung aller ungemessenen Frohnen. 319 Liquidauten beigebrachten Auszug aus dem HB., welcher den fraglichen Eintrag darstellt, für genü- gend zu erachten seyn; indem ja darin eine Be- zugnahme auf das (auszugsweise vorgelegte) Hy- pothekenbuch wirklich enthalten ist. Vgl. die in der Note ersichtliche Aeußerung Gönner's.) 7. Gebot der Umändernng aller nngemessenen Frohnen. Die Bezugnahme auf die Vorschrift der VU. Tit. I V, §. 7 kann nicht dazu dienen, die Weige- rung der Fortleistung ungcmessener Frohnen zu rechtfertigen. Vielmehr ist es Sache der Pflichti- gen, die Umänderung gegen den Berechtigten bei der zuständigen (Verwaltungs-) Behörde geeignet zu betreiben; bis zur Entscheidung darüber hat es bei der bisherigen Uebung zu verbleiben. Vgl. OAGE. vom 21.Okt. 1831, Nr. 592T/28. 8. Vollzngshandlnng in Bezug auf ein Urtheil, welchem noch ein weiterer Ausspruch zur Feststellung des Betrags zu folgen hat. Wenn rechtskräftig feststeht, daß Jemand einen Antheil an einer Gemeinschaft z. B. an der Be- nützung von Gemeinderealitäten zusteht, jedoch über die Größe des Antheils weitere Verhandlung schwebt, so kann derselbe jetzt schon verlangen, daß ihm von den jeweiligen Erträgnissen fortlau- fend Kenntniß gegeben werde, um seiner Zeit in Betreff der ihm zukommenden Vergütung nicht neuen Schwierigkeiten zu begegnen. OAGE. v. 16. Aug. 1843, Nr. 859«/«,. 9. Verpflichtung des Gutsnachfolgers für den von seinem Vor- besitzer übernommenen Austrag (Altentheil). Diese ist (abgesehen von vertragsmäßiger Ue- bernahme) dadurch bedingt, daß die fragliche Aus-

Zur Gesetzesstatistik

320

Zur Gesetzesstatistik.

tragsforderung vor dem Uebergange des Guts auf den gegenwärtigen Besitzer nach §. 137 des HG. im Hypothekenbuche in der dritten Rubrik eiuge- tragen war. OAGE. vom 8. Aug. 1843, Nr. 765 Zur Gesetzesstatistik. 1. In den ehemals schwäbischen Landestheilen gelten die bayerischen Kulturverordnungen vermöge Ausschreiben v. 25. Mai 1804*), indem die Lan- desdirektion von Schwaben nach ihrer damaligen Stellung befugt war, jene Verordnungen als Ge- setze auszuschreiben, und diese Ausschreibung durch königl. Verordn, vom 27. März 1806 genehmigt wurde* 2 3). 2. Hinsichtlich des Novalzehents sind in der ehe- maligen Provinz Schwaben die - an jedem Orte geltenden Rechte und Herkommen anzuwenden 2). 3. Zu Aurach bei Herrieden gilt das eichstätti- sche und subsidiär das preußische Recht, weil Preu- ßen jenen Ort nicht vindizirt, sondern im Jahre 1803 eingetauscht hat 4). 4. Im ehemaligen Amte Neustadt am Kulm gel- ten die bayerischen Gesetze^). Regierungsblatt für Schwaben vom I. 1804, S. 291 — 306. 2) OAGE. v. 3. Juli 1841, 63 6 35/3e. 3) Regbl. v. Schwaben v. I. 1804, S. 396. OAGE. v. 12 Juli 1841 , 46™, 37. *) OAGE. v. 13. Juni 1843, 443 ™ §«. 5) OAGE. v. 18. Mär; 1844, 17004'/,2. Die Gründe, f. Arnold, Beitrage z. tentsch. Priv. Rechte Bd. I, S. 16, 17.

Samstag, den 12. Okt. 1844

Von der Beweiskraft eines Geständnisses gegen Dritte

Blatter f ii r NechtsanWendung zunächst in Bayern.

Nr. 21. Samstag, den 12. Okt. 1844^

von der OeweisKratt eines Geständnisses gegen Dritte. luter alios acta aliis non nocentx), non debet alteri per alterum iniqua conditio in- ferri * 2); daher präjudizirt ein Geständniß nur dem geständigen Theile und seinen Nachfolgern, niemals aber einem Dritten. — Diese Sätze wurzeln so sehr in der Natur der Sache, daß man meinen sollte, ihre allgemeine durchgreifende Gültigkeit ver- stehe sich von selbst. In derThat werden sie sowohl in gesetzlichen Vorschriften als in doktrinellen Werken ganz allgemein ausgesprochen, und dabei etwa nur bemerkt. Daß Geständnisse nebst den Erben auch den- jenigen Singular-Nachfolgern präjudiziren, welche ihr Recht von dem Geständigen erst nach geschehe- nem Bekenntnisse erlangt haben, und daß Bekennt- nisse des Vaters, Vormundes und Anwalts dem von ihnen vertretenen Kinde, Psiegbefohlnen oder Klienten allerdings im Wege stehen ^). Verfolgt man aber den allgemeinen Satz in das vielgestaltige Gebiet der Rechtsanwendung, so

’) Tit. Cod. VII, 60. 2) Fr. 74 de reg. juris. GO. XII, §. 1, Nr. 11, lL. IX.

322 Beweiskraft eines Geständnisses gegen Dritte. begegnet man einer Reihe von Fällen, in welchen ein civilistisches Bedürfniß obzuwalten scheint, die Anwendung der angeführten Rechtsregel auszuschlie- ßen. Soll ein Schuldschein (d. h. ein schriftliches Schuldbekenntniß) nur gegen den Aussteller und dessen Erben, nicht aber gegen die dritten Perso- nen gelten, welche in der Gant des Ausstellers mit dem Inhaber des Schuldscheins als Mitgläu- biger kollidiren? Soll der Gläubiger den Beweis der Forderung durch das schriftliche Empsangsbe- kenntniß des Hauptschuldners nur gegen diesen, nicht auch gegen den Bürgen führen können? Läßt sich dem Mandatar zumuthen, den Beweis der in Ausrichtung des Auftrags gehabten Auslagen gegen den ersatzpflichtigen Mandanten auf andre Weise zu führen, als durch schriftliche Empfangs - Bekennt- nisse derjenigen Personen, an welche Zahlungen ge- macht wurden? Soll die von dem Cedenten über den Empfang der vollen Valuta dem Cessionar aus- gestellte Quittung nicht beweiskräftig seyn gegen den sich auf die lex ^nastasiann berufenden Schuldner? In allen diesen Fällen handelt es sich von der Frage, ob (schriftliche) 4) Geständnisse über eine zwischen dem Gestehenden und dem Geständniß- Empfänger vorgegan- gene (obligatorische oder liberatorische) Thatsache, d eren Daseyn und Beschaffenheit auf Rechtsverhält- nisse des letzteren zu einer dritten Person Einfluß haben, gegen diese die fragliche Thatsache zu beweisen geeignet sind? — Die Bejahung der Frage «) für alle angeführten Fälle rechtfertigt sich, wie folgt.

4) Es waltet übrigens in dieser Beziehung zwischen schrift- lichen und mündlichen Geständnissen kein Unterschied ob. Vgl. GO. a. a. O. Nr. 11. 5) Auf diese Bejahung gründet stch der Satz des Kommen-

Beweiskraft eines Geständnisses gegen Dritte. AHA Die Beweiskraft der Geständnisse des Ge- meinschuldners ist nur beiden erst nach eröffne- lem Konkurse erfolgten eine beschränkte«). Hieraus ergiebt sich per argumentum a contrario, daß die vor eröffnetem Konkurse erklärten Geständ- nisse, auch gegen die kollidirenden Mitgläubiger, volle Wirksamkeit haben. — Dies bestätigt sich auch durch die Vorschriften über den Urkundenbe- weis im Konkurse, welche unverkennbar voraussez- zen, daß schriftliche Schuldbekenntnisse des Ge- meinschuldners, wenn deren Aechtheit außer Zwei- fel, auch gegen die kollidirenden Mitgläubiger der Beweiskraft nicht ermangeln 7). 2) Eine ausdrückliche Vorschrift bestimmt, daß die exceptio non nnrncratac pecuniae auch den Bürgen zu Gute kommen soll«). Diese Vorschrift wäre ganz bedeutungslos, wenn Bekennt- nisse des Hauptschuldners über das die Forderung begründende Faktum gegen den Bürgen überhaupt keine Kraft hätten. Die Erlassung der Vorschrift berechtigt daher zu der Annahme, daß die Wirk- samkeit des hauptschuldnerischen Schuldbekenntnis- ses bei Geltendmachung der Forderung gegen den Bürgen im Allgemeinen anerkannten Rechtens war. Besondre Beschaffenheit hat indessen der Fall, wenn die Verbürgung Anfangs für eine ungewisse Summe z. B. für die Erfüllung der aus einer Amtsführ- ung oder Pachtung erwachsenden Verbindlichkeiten — geschehen war. Für diesen Fall bemerkt Kreitt-

tars über die GO. Bd. III , S. 136: „gleichviel, ob die Urkunde gegen den Bekennenden selbst resp. seinen Rechtsnachfolger oder gegen einen Dritten pro- duzirt wird." «) GO. XIX, ■§. 6, Nr. 2. — Vgl. Bayer Theorie des Konkurs - Proz. §. 61. J) GO. XIX, §. 11. 8) Const. 12 de non numerat pecun. Vgl. Bayer. LR. Th. IV, Kap. II , tz. 5, Nr. 1.

3‘i4 Beweiskraft eines Geständnisses gegen Dritte. mayr°), daß der Betrag det Schuld bei der Klage gegen den Bürgen durch das alleinige Gcständniß des Hauptschuldners nicht bewiesen werden könne. Diese Bemerkung ist wohl begründet. Wenn ver Hauptschuldner ein Geständniß zu einer Zeit macht, wo dessen nachtheilige Folge zunächst nicht ihn, den Insolventen, sondern den zahlungsfähigen Bürgen treffen wird, so fehlt es gerade an derjenigen Vorr- aussetzung, auf welcher die Beweiskraft der Ge- ständnisse überhaupt beruht 10). Zudem hat hier der Bürge nicht versprochen, dafür zu haften, was der Pächter oder Beamte seiner Zeit als seine Schuldigkeit anerkennen, sondern dafür, was sich als solche Herausstellen wird. Bei Ziehung dieses Resultates handelt es sich nicht blos von Bewahr- heitung gewisser Thatsachen, sondern auch von de- ren juristischer Würdigung; z. B. ob Beschädig- ungen, für welche der Verpächter Ersatz verlangt, dem Pächter zur Schuld angerechnet werden kön- nen. Hierüber kann das Zugeständnis des Haupt- schuldners dem Bürgen offenbar nicht präjudiziren» Aber auch seine Einräumung einzelner Thatsachen hat jetzt, wo der Nachtheil nicht zunächst ihn selbst trifft, nur die Kraft eines nach den Umständen mehr oder minder wirksamen Behelfes, nicht die vollen Beweises. 3) Daß Empfangs-Bekenntnisse, welche ei- nem Geschäftsführer ausgestellt wurden, auch dem Geschäftsherrn gegenüber als beweiskräftige Rech-

v) In den Anmerk, zum LR. Th. IV, Kap. 10, §. 18, Nr. 1, unter Bezugnahme auf spoo. 523, mect. 7. 10) Nämlich auf der in der Natur der Sache begründeten Glaubwürdigkeit jeder Aussage einer Person, welche sie über das Vorhandenseyn einer Thatsache zu ihrem Nachtheile in der Absicht macht, damit einen Beweis gegen sich an die Hand zu geben. Vgl. Komment, über die GO. Bd. M, S. 118.

Beweiskraft eines Geständnisses gegen Dritte. AIF uungsbelege dienen, Ist. ein täglich vorkommendes Notorium "). 4) Daß der klagende Cessionar den Beweis, den eingeklagten Betrag an den Eedenten gezahlt zu haben, dem Schuldner gegenüber durch ein Em- pfangsbekenntniß des Cedenten führen könne, hat der oberste Gerichtshof, im Einklänge mit der An- sicht vieler Rechtsgelehrten l2), in den Motiven des Plenarbeschlusses v. 20. April 1843, Nr. 2 a. E. ausgesprochen 13). Den hier aufgestellten Sätzen scheint aller- dings Die allgemeine Vorschrift der GO. XU, §. 1, Nr. I I, entgegenzustehen. Allein die zur Erläuterung in den Anmerkun- gen angeführten Beispiele sind von den hier erör- terten Fällen so wesentlich verschieden"), daß ssch die Annahme rechtfertigt, der Gesetzgeber habe die Art der letzteren nicht vor Augen gehabt, und es sey daher eine restriktive Auslegung seiner Inten- tion angemessen. Ueberall aber, wo das Geständniß gegen ei- nen Dritten beweiskräftig ist, bleibt es diesem un- benommen, die gänzliche oder theilweise Unwahrheit desselben, das Vorhandenseyn einer Simulation oder

H) Vgl. Kr e i t tmayr in den Anmerk, zum LR. Th. I, Kap. 7, §. 16, Nr. 1. i2) Vgl. Komment, über die GO. Bd. III, S. 49, Bl. f. RA. Bd.IV, S. 349, und die dort aüegirten. Regbl. 1843, S. 332 f. I4) Das Geständniß des Ehebruchs von Seite der Ehe- frau kann dem Kinde schon deßwegen nicht präjudiziren, weil ans der Thatsache des Ehebruchs nicht folgt, daß der Ehebruch dem Kinde das Daseyn gegeben hat. — Was der Gemeinschnldner in concursu bekennt, hat keine Kraft, weil er jetzt der Dispvsstivnsfähigkeit ermangelt. - Bei dein Eingeständnisse, daß auf dem später ver- kauften Hause eine Servitut hafte, handelt es sich nicht von Einräumung einer Thatsache, sondern eines R e cht sv e rh äl t nisse s.

Zur Lehre von der Berufung von Dr. C. Feust

326 Zur Lehre von der Berufung. Kollusion auf dem Wege des Gegenbeweises dar- zuthuu.

Zur Lehre von der Scrukung. Von Dr. C. F e u st. Nach den in der Gerichts-Ordnung v. I. 1753 enthaltenen Bestimmungen mußte die Appellationsschrift innerhalb der Berufungsfrist bei der behörigen Appellations - Instanz — bei dem judex ad quem — übergeben werden i). Diese Vorschrift hat durch das Prozeßger setz vom 22. Juli 1819 eine Abänderung erlit- ten, indem dasselbe §. 23 verordnet, der Appellant müsse innerhalb des Appellations - Termins unter Strafe der Desertion die Appellation an den Hä- hern Richter bei dem Gerichte erster Instanz über- geben. Wenn demnach der Appellant die Berufungs- schrift bei einem anderen Untergerichte, als dem Prozeßgerichte, übergeben hat, ohne noch während des Laufes der Nothfrist den Fehlgriff zu ver- bessern ; so wird kaum ein Zweifel darüber Platz greifen können, daß das Rechtsmittel der Berufung, wenn auch der Gravatoriallibell an das zuständige Obergericht gerichtet worden, defert sey. Denn das Prozeßgericht ist jetzt, hinsichtlich der Annahme der Appellationsschrift, an die Stelle der Appellations-Instanz getreten, und nach Cod. jud. Kap. 15, §. 6, Nr. 1 war die Appellations- schrift bei der behörigen Appellations-Instanz sub poena desertionis zu übergeben. Auch gebietet §.23 der Prozeß-Novelle vom 22. Juli 1819 die Uebergabe der Appel- lationsfchrift bei dem Gerichte erster In-

i) Cod. jud. Kap. 15, §. 6, Nr. 1, vgl. mit §. 5, N. 1

Zur Lehre von der Berufung. 327 stanz, als worunter doch nur das Prozeßgericht verstanden werden kann, unter Strafe der Deser- tion 2). Wie verhält sich die Sache aber alsdann, wenn der Appellant zwar die Berufungsschrift rechtzeitig bei dem Gerichte erster Instanz übergeben, aber diese irrthümlich an ein anderes, als das zustän- dige Appellationsgericht gerichtet hat?

2) Der gemeinrechtliche Grundsatz „appellatio ad majorem vel ad parem non nocet“ 0* 1, 4 3. D. de appellat. 49/ 1.) ist nur theilweise von der Gerichtsordnung adoptirt worden, indem solche wohl die appellatio ad majorem, aber nicht jene ad parem für wirksam erklärt. Cod. jud. Kap. 15, §.6, Nr. 3, Anmerkungen ad h. 1., lit. c, pag. 507 — 508. v. Wendt's sollst. Handbuch des bayer. Civilprozesses, tz. 166, not. 2, S. 389 — 390. (edit. II.) — Eine hiervon verschiedene Frage ist es, ob die Ap- pellationsschrift bei einem Untergerichte übergeben wer- den dürfe, das von dem Obergerichte, welches Letztere als protestantisches Ehegericht, korurn privilegiaturn oder continentiae (.Gerichtsstand des Zusammenhangs) die erste Instanz bildet, blos zur Instruktion der Sache kommittirt war. Wenn das commissorium nicht ausdrücklich auch auf Annahme der Appellationsschrift und Jnstruirung der Berufung lautet; so wird der Appellant wohl da- ran thun, die Berufungsschrift bei dem kommittirenden Gerichtshöfe einzureichen. Denn commi88ione8 stnd strictissime zu interpre- tiren, und erstrecken sich nicht weiter als der Inhalt derselben lautet, oder die Natur und Eigenschaft des übertragenen Geschäfts in der Folge mit sich bringt, d. h. nur auf die accessoria und connexa. Cod. jud. Kap. 1, §. 18. Sinnt er Jungen ad h. 1. lit. d, S. 85. Daß aber die Jnstruirung des Appellativnsprozeffes als accessorium oder connexum der Instruktiv« in erster Instanz zu betrachten sey, läßt sich nicht behaupten. In einer Ehescheidungssache ergieng auch erst vor kur- zem an den zur Instruktion der Klage und sogar zur Urtheils - Publikation kommittirt gewesenen Unterrichter eine besondere ehegerichtliche Entschließung, das appel- latorium zu instruiren. —

S28

Zur Lehre von der Berufung.

Hat der Appellant hier den von der G e r i ch t s- Ordnung Kap. 15, §.6, Nr. 1 angedrohten Rechtsnachtheil der Desertion verwirkt, oder nicht? In einem unlängst entschiedenen Falle, wo ein derartiges Versehen in Folge der neuen For- mation der Kreise untergelaufen und — nach Ab- kauf der Nothfrist — bei dem Oberrichter selbst von dem Appellanten berichtigt, vorsorglich auch um Restitution gegen den Ablauf des fatale ge- beten worden war, wurde die Berufung für for- mell statthaft erklärt, und zwar aus nachfolgenden Gründen: „Appellant habe seine Berufung jeden Falls rechtzeitig bei dem betreffenden Untergerichte, — gemäß §.23 der Novelle v. 22. I u l i 1819 eingereicht und dadurch das fatale ein- gehalten. Der Umstand, daß diese Berufung an das königl. Appellationsgericht X. gerich- tet ist, beruhe auf einem entschuldbaren Ver- sehen und könne auf keinen Fall die Deser- tion zur Folge haben, weil — wie schon be- merkt — das fatale jedenfalls eingehalten, und die Berufung bei dem betreffenden Unterge- richte eingereicht worden sey, woraus von selbst stieße, daß Appellant re vera nichts anders beabsichtigte, als daß durch das Un- tergericht seine Berufung dem einschlägigen Appellationsgerichte vorgelegt werden sollte. Seine nachträgliche Erklärung gehe auch dahin, daß er seine Berufung an den diessei- tigen Gerichtshof gerichtet haben wollte; es bedürfe demnach keiner Restitution, wie Appel- lant in cvciituin beantragt habe". Wenn gleich der hier vorgetragene Rechtsfall nicht ohne besondere Eigenthümlichkeiten ist, so dürste dennoch auch im Allgemeinen sich die Be- hauptung rechtfertigen lassen, daß es dem Appellan- ten unschädlich sey, wenn er irrthümlich die Be-

Mittheilungen aus der Praxis

Zur Lehre von der Prodigalitäts-Erklärung : (Nach Nürnberger und gemeinem Rechte)

Zur Lehre von der Prodigalitäts-Erklärung. gM rufungsschrift an ein anderes, als das zuständige Obergericht gerichtet hat. Denn in der Uebergabe der Berufungsschrist bei dem Prozeßgerichte zur Einbeförderung im ge- hörigen Jnstanzenznge liegt schon an und für sich auch die Erklärung, daß solche an das kompetente Obergericht zur Entscheidung gelangen solle, und ist dieses Obergericht unrichtig bezeichnet, so kann jenes Versehen kein so schweres Präjudiz nach sich ziehen, als solches die Desertion der Berufung für den Appellanten wäre: äemonstratio falsa ?ion nocet ). —

Mittheilungen aus der praris. I. Zur Lehre von der Prodigalitäts - Erklärung. (Nach Nürnberger und gemeinem Rechte.) M. stellte als Schwager des O. und als Vormund der Kinder desselben bei dem Landge- richte A. den Antrag auf Prodigalitäts-Erklärung des O. im Wege einer förmlichen Klage. Nach gepflogener Verhandlung wurde auf Be- weis interloguirt. Gegen die deßfallsige Entschei- dung ergriff der Beklagte die Berufung, und zwar prinzipaliter um deswillen, weil die Klage nicht wegen mangelnder Substanzirung in der angebrach- ten Art abgewiesen worden. Die zweite Instanz erachtete die Beschwerde des Beklagten für gegrün- det, und wies demgemäß die Klage angebrachter- massen ab. Der Kläger revidirte hiegegen, und das Oberappellationsgericht sprach hierauf in sei- nem Erkenntnisse v. 3. Febr. 1844 * 1) aus, „daß

3) Conf. i. 48, §.3, D. d. hcrcd. instit. (28. 5.) i) OAGAkt. Nr. 717*2,4;,.

330 Zur Lehre von der Prodigalitäts-Erklärung. die gepflogenen prozeßualischen Verhandlungen und die hierauf erlassenen richterlichen Erkenntnisse der beiden vorigen Instanzen aufzuheben seyen, und das Landgericht A. in seiner Eigenschaft als Ku- ratel-Behörde auf den fraglichen Antrag von Amts- wegen das Geeignete, 8sIvo reour8u, zu verfü- gen habe". Die diesem oberstrichterlichen Erkenntnisse un- terstellten Gründe lauten folgendermassen: „Die Nürnberger Reformation von 1564 ver- ordnet im Tit. 39, Gesetz 4 von Vormunden, die von der Obrigkeit gege- ben werden in Absatz 3. „Aucb die ire Güter unnützlich verschwenden, „die sollen durch ire Freund den Obristen „Vormündern angezeigt, und jncn nach Gele- „genheit 6uratore8 und Versorger verord- „net werden". In den Summarien hiezu §. 1 u. 2, (Th. II, der Reform, von 1564, S. 330 u. ff.) ist ledig- lich auf das gemeine Recht Bezug genommen, und unter Andern angeführt, „daß auch allhier alle tutela <lativa ist, indem sie alle, entweder ex otüeio aus „proprio motu der Herrn Obervormundern, „oder auf vorhergehendes Ansuchen der El- „tern, Befreunde, mit oder ohne vorhergehende „Untersuchung nach Beschaffenheit der Perso- „nen und andern Umständen gesetzet werden." Rücksichtlich der Verschwender ist im §. III spe- ziell auf das gemeine Recht Bezug genommen, und S. 334 in fine angeführt, es sey ohnehin bekannt, daß Niemand ohne besondere Untersuch- ung der Sache, oder eines oder des andern nein* halber davor zu erklären rc. — Nach diesen Bestimmungen der Nürnberger

Zur Lehre von der Prodigalitäts-Erklärung. 331 Reformation erscheint ganz konform mit den Be- stimmungen des gemeinen Rechts kr. I tt. fr. 6. D de curatoribus furioso et aliis extra minores dandis (27, 10.) Wening - Ingenheim Lehrbuch des Civilrech- tes Aufl. IV, Thl. I, Z. 59. Mackeldey Lehrbuch des römischen Rechts Ed. 10, Thl. II, §. 592. Seuffert Pand. Recht Thl. III, §. 513. die Bestellung einer cura prodigi als eine Offi- zialsache des Gerichtes, in seiner Eigenschaft als Kuratelbehörde; es hat das Gericht entweder von Amtswegen oder auf Antrag eines Betheiligten summarische Untersuchung (causae cognitio) vor- zunehmen, und sodann das Geeignete zu verfügen. Dadurch, daß ein Betheiligter das officium judicis implorirte, kann die Sache den Charakter einer Civilprozeßsache, den sie an sich nicht hat, nicht erlangen. Wer immer bei Gericht den An- trag stellt, Jemanden als Verschwender unter Ku- ratel zu stellen, macht gegen diesen kein Privat- rechtsverhältniß geltend, es ist für den Antragstel- ler kein civilrechtliches Interesse vorhanden. Wenn auch entsprechend dem Anträge eine Kuratel verfügt wird, so wird doch dem Antrag- steller kein Recht zugesprochen, was in jeder Civil- prozeßsache der Fall seyn muß, wenn zu Gunsten des Klägers erkannt wird, ohne Unterschied, ob er eine dingliche oder persönliche Klage erhoben hat, — und daraus ergibt sich, daß der Antrag- steller aus Verfügung einer Kuratel keine Parthei eines Civilprozesses sey. Civilprozesse mit dem Prinzipe der freien Dis- position der Partheien über den streitigen Gegen- stand und Verfahren von Amtswegen schließen ein- ander geradezu aus. Erscheint nun aber die An- ordnung einer cura prodigi nicht als Civilpro-

Zur Lehre von der Klagenhäufung

332

Zur Lehre von der Klagenhänfung.

zeßsache, sondern als ein Gegenstand der amtlichen Thätigkeit der Kuratelbehörde, Seuffert's Komment, zur bayer. GO. Th. I, S. 120, Note 48, so kann diese von den Gerichten, wenn gleich mit Vernehmung der Betheiligten als Offizialsache zu behandelnde Kuratelsache weder durch ausdrückliche, noch stillschweigende Zustimmung der Betheiligten in eine Civilprozeßsache mit den hieran sich ret< henden Folgen, als Rechtskraft, Präjudizialität der Termine u. dgl. umgewandelt werden, indem man hiemit gegen das Prinzip, daß es keinen Konventionalprozeß gibt, und daß an den staats- rechtlichen Prinzipien der Kompetenz der Gerichte durch die Willkühr der Betheiligten außer in den gesetzlich bestimmten Fällen nichts geändert werden dürfe, verstoßen würde. Nach diesen Grundsätzen hätten über den An- trag des M. auf Kuratelbestellung für den O. we- gen Verschwendung civilprozessualische Verhandlun- gen wegen Mangels einer Civilprozeßsache nicht ein- geleitet, und rechtliche Erkenntnisse von den Vor- instanzen nicht erlassen werden sollen, weßhalb diese a defectu jurisdictionis an einer Nichtigkeit leidenden civilprozessualischen Verhandlungen und rechtlichen Erkenntnisse oberstrichterlich aufgehoben werden mußten. Dabei versteht cs sich von selbst, daß es der Kuratelbehörde unbenommen ist, bei der oberstrich- terlich angeordneten Offizialbehandlung der Sache auf die im Wege eines Civilprozesses gepssogenen und nur in dieser Beziehung nicht rechtsständigen Verhandlungen die geeignete Rücksicht zu nehmen." % Zur Lehre von der Klagenhäufung. Eine Anzahl von Gliedern zweier Gemeinden, alle in gleicher Weise frohnpflichtig, waren auf

Zur Anwendung des §. 128 der VIten Beilage zur VU

Zur Anwendung des §. 328 der Viten Beil, zur Bll. AHA Leistung der unter Berufung auf VU. Tit. IV, tz. 7 verweigerten Frohndienste, von dem gemein- samen Gutsherrn zusammen belangt werden. Die entgegengesetzte Einrede der unzulässigen Klagen- häufung wurde verworfen. In den Motiven des OAGE. v. 21. Okt. 1831 (Nr. 592T/28) ist zur Motivirung dieses Ausspruchs angeführt! „Von einem jeden der Jmploraten wird die Frohnlei- stung gefordert; jeder von ihnen hat dieselben Ver- theivigungsmittel; die Ansprüche und Vertheidigr ungsmittel sind also nicht einander widersprechend, und eben so wenig präjudiziell; es kann durch, die Klagen Häufung keine Verwirrung im Prozesse entstehen, und sie ist daher allerdings zulässig, besonders da nach GO. Kap. IV; §. 9 und Anmerk, zum §, 2 des 7. Ka- pitels der GO. unter allen vorliegenden Umstän- den das Daseyn eines Litiskonsortiums nicht zu ver- kennen ist." Vgl. Komment, über die GO. Bd. II, S. 153 — 154.

3. Zur Anwendung des §. 128 der Viten Beilage zur Bll. Die in dieser Gesetzstelle, bezüglich der Verr gütung für rechtswidrig verweigerte Frohndienste, vorkommende Bestimmung: „Die betreffenden Gerichte sind schuldig, den „benachtheiligten Gutsherrn durch alle zur „lässigen Mittel zu ihrer Forderung zu „verhelfen, vorausgesetzt, daß die Schuldig- „keit der versäumten Frohnen liquid u.s. w." wurde in dem OAGE. v. 21. Mai 1828, Nr. 59 27/28 in Bezug genommen, um die Einleitung des bedingten Mandatsprozeffes, zur Beitreibung der cingeklagten Frohngelder, als gerechtfertigt darzu- stellen. Vgl. v. Zurhein's Zeitschrift Bd. I, S. 63«

Zur Auslegung des §. 121 der VIten Beilage zur VU

Von Bad-Ehehaften

334

4. Bin* Auslegung des §. 121 der Viten Beilage zur DU. Der in dieser Gesetzesstelle vorkommende Aus- druck „und von den Grundholden in keiner Bezie- „hung widersprochen sind" will soviel sagen: die fraglichen Reichnisse dürfen nicht schon in frühern Fällen widersprochen worden seyn, und eben da- rin sich als illiquid darstellen. — Der Wider- spruch im neuesten Falle, welcher die Einschreitung gegen den sich Weigernden veranlaßte, steht der Annahme der Liquidität, wenn deren gesetzliche Merkmale sonst vorhanden, nicht entgegen. OAGE. v. 21. Mai 1828, Nr. 59 ^/28. 3. Don Bad - Ehehaften *). In den Motiven eines OAGE. v. 19. Dez. 1839, Nr. 1129^35 finden sich hierüber folgende Sätze: „Die Ehehaften beruhen nach dem Bayer. Lanvrechte Th. II, Kap. 8, §. 17 entweder auf einem vertragsmäßigen Titel oder auf der unvor- denklichen Verjährung 2), und bestehen in Ansehung der Badestuben darin, daß der berechtigte Bader für die Glieder einer bestimmten Gemeinde ein Bad richten oder sonstige Badersdienste leisten muß, die Gemeindeglieder aber, sie mögen sich ihrer Rechte bedienen oder nicht, verbunden sind, nach Verhältnis; ihrer Besitzungen oder nach einem sonst herkömmlichen Maßstabe bestimmte Gegenreichnisse an Geld oder Naturalien zu machen. Dieses Rechts- verhältniß ist ein dingliches. Das Ehehaftsrecht haftet auf dem Anwesen, auf welchem die Bade-

1) Dgl. Bl. f. RA. Bd. VII, S. 108. 2) In der angeführten Gesetzstelle heißt es: „noch andcr- gcstalt als durch Lands-Fürstliche Concession oder Verjährung von unfürdenklichen Zeiten erlangt."

Kollision der Statuten. Verträge mit Juden

Kollision der Statuten. Verträge mit Juden. 33» stube errichtet ist, und die Verbindlichkeit zur Ge- genreichniß mehr auf der Gemeindeglieder Grund- besitzungen, als auf deren Person. Leistungen und Gegenleistungen gehen auf beiden Seiten auf den Besitzer Der Bad-Ehehaft resp. auf die Gemeinde- glieder mit Dem Besitze einer Realität oder eines Gewerbes über. — Das zwischen dem Besitzer einer Badestube und den Baveberechtigten beste- hende Rechtsverhälti'iß wurde auch nicht stillschwei- gend dadurch aufgehoben, daß das Baden faktisch bei solchen Badestuben abgekommen ist; denn wenn die Badeberechtigten von den gegen den Bader ih- nen zustehenden Rechten keinen Gebrauch machen, so können durch diese einseitige Unterlassung die Rechte des Baders, der zur Auflösung des beste- henden Rechtsverhältnisses seine Einwilligung nicht gegeben hat, nicht erlöschen. 6. Kollision der Statuten. Verträge mit Juden. In Beantwortung der Frage, ob der Ver- trag eines Christen mit einem Juden ohne obrig- keitliche Protokollirung gültig errichtet worden, be- ziehungsweise ob die darüber beigebrachte Privat- urkunde zum Beweise tüchtig sey, ist auf die am Wohnorte des Christen geltenden Gesetze zu sehen. In den Motiven eines OAGE. v. 24. Febr. 1844 (Nr. 19140n) kommt hierüber vor: 1) Nicht die blose Form und Solennität ist in Frage, wenn das Gesetz zur Handhabung einer vormundschaftlichen Obhut über gewisse Per- sonen obrigkeitliche Prüfung und Bestätigung der Verträge vorschreibt. 2) Die Regel: „Locus regit actum44 fin- det überhaupt keine Anwendung, wenn gegen das Prohibitivgesetz des Landes, wo die Wirksamkeit des Rechtsverhältnisses geltend gemacht werden will, etwas geschehen soll.

Verträge mit Juden

330

Verträge mit Zudett.

Mühlenbruch PandR. §. 73, Note 16. Langen» u. Kori Erörterungen prakt.Rechtst fragen Bd. HI, S. 8. 3) Die Frage über die Fähigkeit zu Einge- hung von Rechtsgeschäften wird am konsequente- sten nach dem jus domicilii beurtheilt, und von dieser Regel kann am wenigsten da eine Aus- nahme gemacht werden, wo Verdacht vorhanden ist, daß der fragliche Kontrakt blos in fraudem legis an einem andern Orte, als am Domizil eingegangen wurde. Vgl. Seuffert Kommentar zur GO. Bd. I- S. 234, Note 12, S. 248, Note 42. 7.

Verträge mit Inden. Wo die Vorschrift des Reichsabschieds von 1551 §. 79, zur Anwendung kommt, nach welcher kein Richter auf die zwischen Christ und Jud nicht vor der Obrigkeit errichtete Urkunde erkennen soll/ da kann die unwirksame Privat - Vertragsurkunde auch nicht zum Beweise des Klagegrundes der con- dictio sine causa dienen, welche dem Juden ge- gen den Christen auf Herausgabe des durch den Vertrag Gewonnenen zusteht. (Bl. f. RA. Bd. II, S. 402, Bd. IV, S. 120, Bd. VII, S. 367.) OAGE. vom 24. Febr. 1844, Nr. 191 40/«. Vgl. OAGE. v. 14. Sept. 1840, Nr. 10936 b.

Rechts reget. Wenn du gewinnen willst, dein Gegner Schaden meiden. So ist im Zweifel für den Gegner zu entscheiden.

Berichtigung. 2n Nr. 17, S. 271, 3. 8 statt „lauf." lies „vorigen".

Samstag, den 26. Okt. 1844

Zur Lehre von der Revisionszulässigkeit

Blätter f u r Rechtsanwendung z unächft in Bayern.

^r. 22. Samstag, den 26. Okt. 1844.

Zur Lehre von der NevisionszulässigKeit. (Ist Revision zulässig, wenn der Unterrichter die Klage wegen Inkompetenz von der Gerichts sch welle abgewiesen hatte, der Oberrichter aber auf Berufung des Klägers verfügte, daß die Sache zu verhandeln sey?) Von der Regel, nach welcher wegen einfacher Dekrete und Zwischenbescheide keine Appellation stattsindet, sind unter andern ausgenommen: „Erkenntnisse, wodurch die ger ich 1sab leh- ren de Einrede verworfen wird"*). Auch das Rechtsmittel der Revision ist gegen ein obergerichtliches,die Verwerfung einer ge- r i ch 1 s a b l e h n e n d e n E i n r e d e aussprechendes, Erkenntniß zulässig, sofern nur die fragliche Ver- werfung nicht gleichförmig von den beiden ersten Instanzen ausgesprochen worden 2). Wo von „Verwerfung einer Einrede" gespro- chen wird, ist überall vorausgesetzt , daß die ge- meinte Einrede vom Beklagten entgegenge- setzt war. Auf die Frage, ob auch Verwerfung einer nicht entgegengesetzten Einrede stattfindea

Nov. von 1837, §. 52, Nr. 2. 2) Nov. von 1837 , §. 54, Nr. 1,

338 Zur Lehre von der Revisionszuläffigkeit. könne, würde Jedermann mit anzüglichem Kopf- schütteln antworten. Die Verwerfung der vom Beklagten entge- gengesetzten gerichtsablehnenden Einrede kann in Rechtskraft übergehen ^); dieser Uebergang in Rechts- kraft geschieht, wenn der Beklagte es unterläßt, das gegen den Verwerfungs-Bescheid zulässige Rechtsmittel der Berufung resp. Revision rechtzei- tig zu ergreifen. Ganz anders verhält es sich in dem Falle, welchen die der Ueberschrift nachgesetzte Frage be- zeichnet. Hier war eine Einrede von Seite des Beklagten nicht entgegengesetzt worden, dem Be- klagten war noch keine Gelegenheit gegeben, sich vernehmen zu lassen, weder in erster noch in zwei- ter Instanz, indem ja bei Abweisungen der Klage von der Gerichtsschwelle die Berufungsschrift des Klägers dem Beklagten nicht zur Nebenverant- wortung, sondern nur zur Nachricht mitgetheilt wird 4). Demzufolge ist der Ausspruch des Ober- gerichts, welcher die untergerichtliche wegen An- nahme der Inkompetenz verfügte Abweisung von der Gerichtsschwelle entkräftet, der Rechtskraft ge- gen den Beklagten nicht fähig"); der Beklagte wird dadurch nicht gehindert, die gerichtsableh- nende Einrede in erster Instanz vorzubringen, und dem Unterrichter ist es nach verhandelter Sache unverwehrt, die Klage wiederholt wegen Inkom- petenz abzuweisen. Eben deßwegen muß aber im Gezeichneten Falle die Ergreifung des Rechtsmit- tels der Oberberufung (Revision) von Seite des Beklagten schon nach der Natur der Sache für unzulässig erachtet werden; den obersten Gerichts- hof damit zu behelligen, was der Beklagte in er-

») Komment, über die GO. Bd. IV, S. 178-9. 4) Nov. v. 1819, §,25. 5) GO. XIV, §. 1 a. E., §.9 pr., §. 11, Nr. 3.

Zur Lehre von der Revisionszuläsiigkeit. 339 ster Instanz vorzubringen und geltend zu machen im Stande ist, geht offenbar nicht an. Appella- tion und Revision sind dazu bestimmt, von dem Appellanten resp. Revidenten den Nachtheil einer nachtheiligen Rechtskraft abzuwenden«); von einer solchen ist der Beklagte in dem Fragefalle durch den oberrichterlichen Ausspruch über den Kompe- tenzpunkt nicht bedroht, er kann sich daher der Revision dagegen nicht bedienen?). Für diese An- sicht entscheidet 1) die Vorschrift des §.51 der Novelle von 1837. Der vorausgesetzte Fall paßt unter keine der in dem §. 52 bestimmten Ausnahmen; also ist er unter die im §. 51 ausgesprochene Regel zu stellen. Man hat zwar die Subsumtion unter die in §. 52, Nr. 2 bestimmte Ausnahme durch die Behauptung zu rechtfertigen versucht, es handle sich hier von Verwerfung einer gerichtsablehnen- Den Einrede, welche von dem Gerichte erster In- stanz supplirt worden sey. Allein der Ln Frage befindliche Ausspruch II. Instanz sagt nichts weiter, als daß die in I. Instanz wegen Inkom- petenz verfügte Abweisung der Klage von der Ge- richtsschwelle nicht stattfinde, der Beklagte ist nicht gehindert, die gerichtsablehnende Einrede vorzubriugen, ohne die Replik, sie sey bereits verworfen, besorgen zu müssen; nicht nur der Uuterrichter kann, wie bereits angeführt, nach verhandelter Sache auf die Abweisung wegen In- kompetenz zurückkommen, sondern auch der Ober- richter ist durch seinen frühern Ausspruch nicht ge-

«) Komment, über die GO. Bd. IV, S. 147. ?) Man kann sich zwar auch gegen nichtige Urtheile des Rechtsmittels der Berufung resp. Revision bedienen. Aber auch dieser Fall ist hier nicht gegeben. Denn das Obergericht war zweifellos zuständig, über die Beru- fung des von der Gerichtsschwelle abgewiesenen Klägers zu erkennen.

340 Zur Lehre von der Revisionsznlässigkeit. bunden, vielmehr in Würdigung des Vorbringens des Verklagten befugt, nunmehr eine von jenem abweichende Entscheidung über den Kompetenzpunkt zu erlassen. Der erste ohne Gehör des Beklagten ergangene Ausspruch des Oberrichterö war über- haupt kein der Rechtskraft gegen den Beklagten fähiges Erkenntniß, die Einrede der Inkompe- tenz ist darin nicht verworfen, also kann der- selbe unter Nr. 2 des §. 52 nicht subsumirt wer- den. Keinen Unterschied macht es hiebei, daß etwa der fragliche Ausspruch die ungeeignete Fassung hatte: „Wird zu Recht erkannt, daß in vorlie- gender Sache das Gericht N. für zuständig zu achten." Denn die Eigenschaft einer richter- lichen Verfügung bestimmt sich nach den vorausge- gangenen Verhandlungen, nicht nach der geeigne- ten oder ungeeigneten Fassung des Dekrets. 2) Die erstrichterliche Abweisung der Klage von der Gerichtsschwelle wurde durch den ober- richterlichen Ausspruch aufgehoben, und ein ein- faches Dekret, auf Einleitung der Verhandlung ge- richtet, an deren Stelle gesetzt^). Es kommt

8) Daß hier der oberrichterliche Ausspruch nicht als Ab- änderung, sondern als Aufhebung zu betrachten sey, ergicbt sich 1) daraus, daß er eine der Rechts- kraft fähige, den Unterrichter nach Verhandlung der Sache bindende Entscheidung der Kompetenzfrage, wie oben gezeigt worden, keineswegs enthält, vielmehr 2) seine Wirksamkeit nur auf Einleitung des Verfahrens, also auf die Funktion eines prozeßleitenten Dekrets gerichtet ist. Vgl. Bl. f. RA. Bd. VIII, S. 65 f., 138, Kom- ment. über die GO. Bd. IV, S. 18 ~ 20. Wenn der Unterrichter die Klage wegen Mangels rechtlicher Begründung von der Gerichtsschwelle abgewiesen, der Oberrichter aber ausgesprochen hat, die Klage sey als unbegründet nicht abzuweisen vielmehr Verhandlung darüber einzuleiten, so bezweifelt Niemand, daß der oberrichterliche Ausspruch als Aufhebung mit Beifü- gung eines prozeßleitendeu Dekretes aufzufassen, und Revision dagegen unzulässig sey. Es läßt sich durchaus

Zur Lehre von der Revisionszuläsiigkeit. 841. daher die Vorschrift des §.53, Nr. 2 zur Anwen- dung, wonach selbstständige Berufung gegen den zweitrichterlichen Ausspruch nicht stattfindet. Die- ses Resultat bestätigt sich 3) auch durch die Vorschrift des §. 55. Der Beschluß des Obergerichts war nur auf denAn- trag eines T Heils ergangen; es findet daher Berufung von Seite des andern Theils dagegen nicht statt »), Dem Allem zufolge steht nach den gesetzlichen Vorschriften fest, daß die an die Spitze des ge- genwärtigen Aufsatzes gestellte Frage zu verneinen sey. Dabei ist aber nicht zu verkennen, daß die Geltendmachung dieser Ansicht mitunter zu Resul- taten führt, die sich als höchst unangemessen dar- stellen. Man nehme an: der Inhalt der Revi- sionsschrift, verglichen mit den Motiven des Aus- spruchs zweiter Instanz, begründet in dem oberst- richterlichen Senate die Ueberzeugung, daß dieser Ausspruch ein irriger, das angegangne Gericht er- ster Instanz wirklich unzuständig war. Im Falle der Zulassung der Revision würde reformirt und die erstrichterliche Abweisung der Klage wiederher- gestellt werden. Allein aus den oben ausgeführ- ten Gründen erfolgt die Zurückweisung der Revi- sion wegen Unzulässigkeit. Nun setzt der Beklagte die gerichtsablehnende Einrede in erster Instanz entgegen, und, derselben stattgebend, erklärt sich der erste Richter wiederholt für inkompetent. In zweiter Instanz erfolgt auf Appellation des Klä- gers eine abermalige Geltendmachung der Ansicht,

nicht begreifen, warum nicht Gleiches in dem Falle gel- ten soll, wenn die Abweisung von der Gerichtsschwelle wegen Inkompetenz geschehen ist. Auch von der im tz. 55 erwähnten Remonstration bei demselben Gerichte (d. h. dem die unterrichterliche Abweisung aufhebenden Obergerichte) ist hier keine Rede. Ngl. unten S. 343 - 5.

342 Zur Lehre von der Revisions'uläffigkeit. daß Inkompetenz nicht vorhanden, in der Gestalt eines die gerichtsablehnende Einrede verwerfenden Erkenntnisses. Hlegegen ist Revision zulässig, und auf dieses von dem Beklagten wiederholt einge- wandte Rechtsmittel erfolgt nun der oberstrichter- liche Ausspruch, für welchen sich die Ansicht des obersten Gerichtshofs schon bei Der ersten Revision des Beklagten gebildet hatte. Mittlerweile muß- ten die drei Instanzen mit großem Aufwand von Zeit, Mühe und Kosten in Ansehung derselben einfachen Frage wiederholt durchlaufen werden, ohne daß die Hauptsache damit auch nur einen Schritt vorwärts gekommen wäre. Die Abweisung der ersten Revision wegen Unzulässigkeit war dem- nach ein der Form dargebrachtes Opfer, zum Nach- tbeile von Gerichten und Partheien, ohne den ge- ringsten Vortheil für den Sieg Rechtens. Wenn nun einerseits die Handhabung der Form den Buch- staben des Gesetzes für sich hat, so passen andrer- seits in Fällen der bezeichneten Art die Worte des Horatius (Satyr. 1, 3, V. 97 — 98:) .sensus moresque repugnant, Atque ipsa utilitas, justi prope mater et aequi. Wirklich hat sich die Praxis des obersten Ge- richtshofs in neuester Zeit (OAGE. v. 17. Aug. 1844, Nr. 1527 42/4a) der Bejahung obiger Frage zugeneigt10). Dabei mögen wohl auch die Er- wägungen, daß die Obergerichte den Kompetenz- punkt von Amtswegen zu prüfen haben und daß bei Revisionen der fraglichen Art der Beklagte wenigstens in der Revisionsschrift gehört war, ei- nigen Einssuß geäußert haben. Wir bezweifeln aber, daß diese Ansicht die Probe einer Plenars berathung bestehen würde, und daß sie einer Be-

Vgl. dagegen das OAGE. vom 18. Aug. 1843 in Nr. 1 115 12 lg.

Remonstration bei demselben Richter nach §. 55 der Nov. 1837

Remonstration bei dems. Richter nach §. 55 d. Nov. 1837. 843 gründung fähig sey, wie man sie den im Regie- rungsblatte kundgemachten Plenarbeschlüssen beizu- fügen pflegt. Diesen Zweifel zu bestärken, dient auch der Hinblick auf diejenigen Fälle, in welchen sich bei Einsicht der Revisionsschrift und des zweit- richterlichen Urtheils den obersten Richtern die Ueber- zeugung aufdringt, daß der Ausspruch der zweiten Instanz richtig, demnach, im Falle der Zulassung der Revision, zu bestätigen sey. Könnte eine solche Bestätigung den Beklagten, der Ln erster In- stanz noch nicht gehört war, verhindern, die gerichtsablehnende Einrede in der nun einzuleiten- den Verhandlung vorzubringen, und unter einst- weiliger Verweigerung der Einlassung auf die Klage, nochmaliges Erkenntniß über den Kompetenzpunkt zu verlangen? Gewiß nicht. Es würde den Grund- marimen des Prozesses widerstreiten, dem Beklag- ten unter dem Vorwände, daß er ja doch schon in der Revisionsschrift über die Kompetenzfrage ge- hört worden, das Recht zu entziehen, sich auch in den beiden ersten Instanzen über den die Kompe- tenz betreffenden Streitpunkt vernehmen zu lassen. Die oberstrichterliche Bestätigung wäre daher ein Ausspruch ohne allen Erfolg, ein Resultat, welches der Würde des obersten Gerichtshofs offen- bar nicht zusagt. Zu solchen Verwicklungen führt die Bejahung Der hier erörterten Frage.

Remonstration bei demselbkn Richter nach §. SS der Nov. 1837. Die Vorschrift des §. 55: „Gegen Beschlüsse, welche nur auf den An- „trag eines Theiles ergangen sind, findet Be- rufung von Seite des andern Theiles nicht „statt" -

344 Remonstration bei dems. Richter nach §. 55 der Nov. 1837. paßt eben so gut auf Beschlüsse der zweiten, wie der ersten Instanz. Wenn eine Arrestklage in er- ster Instanz von der Gerichtsschwelle abgewiesen war, der Oberrichter aber auf Berufung des Klä- gers den gesuchten Arrest erkannt hat, so ist diese oberrichterliche Verfügung nur auf den Antrag eines Theils ergangen. Denn der Beklagte war noch nicht gehört, weder in erster noch in zweiter Instanz. Derselbe kann zur Zeit nicht appelliren, er muß erst den Weg der Remonstra- tion betreten!). Aber die Remonstration ist hier nicht bei demselben Gerichte, gegen dessen Verfügung remonstrirt wird, nämlich bei dem Ober- gerichte anzubringen, sondern bei dem Untergerichte, welches durch den oberrichterlichen Beschluß nicht gehindert ist, der bei ihm angebrachten Remonstra- tion stattzugeben und den angelegten Arrest wieder aufzuheben. Bei Redigirung des §. 55 wurde an die Fälle, in welchen die im ersten Satze des Zen gemeinten Beschlüsse von Obergerichten ausgehen, nicht gedacht; vielmehr schwebte nur der gewöhn- lichere Fall unterrichterlicher Beschlüsse dieser Art vor Augen. Man kann deßwegen nicht annehmen, es sey der Absicht des Gesetzgebers gemäß, die Worte „bei demselben Gerichte" auch in dem Falle zur buchstäblichen Anwendung zu bringen, in welchem der auf einseitigen Antrag gefaßte Beschluß in zweiter Instanz ergangen ist. Damit würde die ganze Verhandlung der Sache der ersten In- stanz entzogen und in die zweite übertragen, — eine Verletzung der Grundmaximen des Verfahrens, welche der Gesetzgeber zuverlässig nicht gewollt hat. Et si maxime verba legis hunc habe- ant intellectum, tamen mens legislatoris

l) Komment, über die GO. Dd. IV, S. 11.

Zur Lehre von der Gerichtszeit

Zur Lehre von der Gerichtszeit.

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aliud vult2). Diese beschränkende Auslegung wird auch in Der Praxis befolgt^). Vgl. übrigens den vorhergehenden Aufsatz, ins- besondere Note 9.

Zur Lehre von der E>erichts;cit. Vgl. Bd. VIII, S. 1 — 6, Bd. IX, S. 305 -309. Der in Nr. 20 über die Gerichtszeit mitge- theilte Aufsatz stellt es unter Bezugnahme auf ein OAGE. als Regel auf, daß der auf eine Vor- mittagsstunde Geladene den speziellen Folgen des Ungehorsams nicht unterliege, wenn er auch erst innerhalb der nachmittägigen Gerichtszeit desselben Tages erscheint. Wir haben in einer Note auf die hierüber bestehende Verschiedenheit der Ansichten aufmerksam gemacht, und dabei den Rath ertheilt, die Befolgung einer auf die Vormittagszeit gestell- ten Ladung nicht auf die Nachmittagszeit zu ver- schieben. Zur Motivirung dieser Warnung lassen wir (aus einer Mittheilung des Hrn. LGAssessor Dr. Reinhardt zu Erding) die für die gegen- theilige Ansicht sprechenden Gründe folgen. „Daß weder die Gerichtsordnung noch die einschlägigen gemeinrechtlichen Bestimmungen im Allgemeinen eine Unterscheidung zwischen vor- und nachmittägiger Gerichtszeit anerkennen, kann nicht bestritten werden; allein gewagt erscheint der hier- aus gezogne Schluß, daß jedes nicht auf eine po- sitive Gesetzstelle gestützte Verfahren eine reine Willkür begründe, indem hiedurch die Bildung ei-

2) kr. 13, §. 2 de excus. (27, 1). Savigny Röm. R. Bd. I, §. 37, S. 230 ff. 2) Vgl. Komment, über die GO. Bd. IV, S. 15, Note 36 a. E. mit S. 11, Note 22, in welcher, um die hier erörterte Rechtsansicht anzudeuten, auf die Note 36 Bezug genommen ist.

346 Zur Lehre von der Gerichtszeit. ries jeden Gerichtsgebrauches unmöglich gemacht, und eine Rechtsquelle abgeschnitten würde, deren Existenz und Bedeutsamkeit wohl gewiß nicht be- zweifelt werden wird. — Wenn auch in den Ge- setzen des Unterschiedes zwischen vor - und nach- mittägiger Gerichtszeit nicht ausdrückliche Erwäh- nung geschieht, so fteht dieser Annahme doch nir- gends eine gegentheilige Bestimmung entgegen, die Gesetze enthalten über den Ablauf von Terminen (Tagfahrten) keine Vorschriften *), wie bei den Fri- sten , so daß gerade hier der Fall gegeben ist, in welchem sich ein Gerichtsgebrauch wirksam und rechtsgültig ausbilden konnte. Nicht steht im Wege, daß die Wirksamkeit eines Gerichtsgebrauches nur insofern keinem Bedenken unterliegen solN), als seiner Handhabung kein Einfluß auf prozessualische Rechte und Verbindlichkeiten der Partheien einge- räumt wird. Denn eine solche Benachtheiligung der Partheien durch eine Observanz könnte nur dann angenommen werden, wenn ihnen die Aus- übung ihrer Rechte, oder die Erfüllung ihrer Ver- bindlichkeiten hiedurch unmöglich gemacht oder un- gebührlich erschwert würde, was aber offenbar nicht der Fall ist, wenn einer Parthei zur Vornahme einer Handlung, welche voraussichtlich nur kurze Zeit in Anspruch nimmt, ein vor- oder nachmit- tägiger Zeitpunkt vorgeschrieben und dieses in der Ladung ausdrücklich bemerkt wird. Nach der ge- gentheiligen Ansicht würde man zu der Schlußfol- gerung gelangen, daß sich eine Parthei auch dann in ihren Rechten beschwert erachten könnte, wenn Die gemeinrechtliche Vestimmung, daß eine Tagfahrt län-», stens bis zum Einbrüche der Nacht dauert (Bayer Vorträge VII. Ausg. <g>. 271), ist wohl nur so zu ver- stehen, daß der Richter nicht verbunden ist, eine be- reits begonnene Verhandlungstagfahrt die Nacht hin- durch fortznsetzen. 2) Dgl. Seuffert Komment, über die GO. Dd. I, S.20.

Zur Lehre von der Gerichtszeit. 347 bei einem Gerichte die gesetzlich vorgeschrie- benen Gerichtstage durch eine Observanz auf solche Wochentage festgesetzt wären, welche der Parthei mit Rücksicht auf irgend ein Privatrechts- verhältniß unpassend oder unbequem erschienen. Eine solche Doktrin aber würde zur Willkür füh- ren, nämlich die Ausübung des Richteramtes der Willkür der Partheien unterordnen, während im Gegentheile die Gesetze von der Bestimmung der Termine Umgang genommen, und deren Festsetzung nicht nur ausnahmsweise, wie bei den Fristen, son- dern unbeschränkt dem Ermessen des Richters über- lassen haben, weil er bei solchen Verhandlungen immer auch mitthätig oder doch anwesend seyn, sohin auch die Befugniß haben muß, zur Vornahme einzelner Gerichtshandlungen nicht nur den Tag, sondern auch die Tagszeit den Partheien zu be- stimmen, und unter Androhung der gesetzlichen Rechtsnachtheile die Einhaltung dieser Zeit vor- zuschreiben. Eben daraus, daß die Gesetze dem Richter bei Anberaumung von Tagfahrten in kei- ner Weise die Hände binden, folgt unwiderlegbar, daß es ihm lediglich nach seinem Ermessen mit Rücksicht auf den Umfang der in Frage stehenden Verhandlung und seine übrigen Geschäfte unbe- nommen ist, zur Vornahme derselben einen, zwei, drei — oder auch nur einen halben Tag zu be- stimmen. Es ist nirgends geboten, daß den Par- theien zur Vornahme einer Handlung, welche der Richter auf einen kürzeren Zeitraum beschränkt hat, ein ganzer Tag offen gelassen werden müsse. Daß übrigens die Praxis auf dem Grund der entwi- ckelten Motive die Eintheilung der Gerichtszeit in eine vormittägige und nachmittägige, soweit die Herrschaft unsrer vaterländischen Gerichtsordnung reicht, adoptirt und eine lange Reihe von Jahren hindurch bis zur Stunde gleichförmig beibehalten hat, wird wohl kaum in Widerspruch gezogen

Mittheilungen aus der Praxis

Haftung des Gerichtsherrn für gestohlene Depositen

348 Haftung des Gutsherrn für gestohlene Depositen. werden wollen. Die Beobachtung eines solchen Gerichtsgebrauches ist von einem willkürlichen Ver- fahren wohl zu unterscheiden; der Bildung dessel- ben in Bezug aus Einhaltung der Gerichtszeit stand ein rechtliches Hinderniß nicht im Wege." Wo immer aber die Gerichtszeit in die vor- und nachmittägige mit rechtlicher Bedeutung zer- fällt, kann diese nur darin bestehen, daß für die auf eine Vormittagsstunde gestellten Ladungen die Gerichtszeit des Tages mit Eintritt der Mittags- stunde zu Ende gegangen ist, und demnach der Geladene, der Vormittags nicht erschienen ist, auch die spezielle Ungehorsamsfolge verwirkt hat»).

Mittheilungkn aus der Praxis. Haftung des Gerichtshcrrn für gestohlene Depositen. In einer Rechtssache handelte es sich von dem Ersätze einer für einen Soldaten in Gemäßheit des Verbots der Ausantwortung während der Dienstzeit bei einem gutsherrlichen Gerichte deponirten, und durch Diebstahl abhandengekommenen Geldsumme. Das oberstrichterliche Erkenntniß vom 16. Febr. 1844 (Nr. 25 ** 43), welches den Gerichtsherrn zum Ersätze verurtheilt, war folgendermassen mo- tivirt:

Es wird behauptet, daß für die hier vertheidigte An- sicht, insbesondre hinsichtlich der zu Eidesleistungen an- deraumten Tagfahrten, bereits oberstrichterliche Ent- scheidungen vorliegen. Zum Zwecke einer weitern Be- sprechung der sehr wichtigen Frage ersuchen wir die Leser unsrer Zeitschrift, welche von einer solchen oberst- richterlichen Entscheidung Kunde haben, uns eine Ab- schrift derselben, oder doch die Angabe des Rubrums und Datums zukommen zu taffen. Red.

Haftung des Gerichtsherrn für gestohlene Depositen. 349 „1) Vorliegend ist ein Depositum in Frage, welches von der Willkür des Klägers nicht ab- hing. Das Patrimonialgericht N. vollzog gegen denselben die bestehenden Verordnungen, weil er in Bezug des ihm angefallenen Vermögens dessen Jurisdiktion unterworfen war. Der Grund nun aber, aus welchem der Depositar nur für dolus und culpa lata haftet, besteht darin, weil er selbst von dem Geschäfte keinen Vortheil hat, weil er nur eine Gefälligkeit erweiset, und der Deponent „qui negligenti amico rem custodiendam committit, de se queri debet.44 Fr. 1, §. 5 de oblig. et act. (44, 7). Wo daher dieser Grund nicht eintritt, wie bei Dem Depositar, welcher sich zu dem Geschäfte aufgedrungen hat, muß jeder Grad des Verschul- dens prästirt werden. Fr. I, §. 35 depos. (16, 3). Dieses findet auf den vorliegenden Fall um so mehr Anwendung, weil gegen den Kläger so- gar ein Zwang bestand, nicht nur sein Vermögen zu deponiren, sondern auch diese Deponirung bei dem Patrimonialgerichte des Beklagten geschehen zu lassen. Der Letztere aber kann dagegen ein- wenden, daß er der Annahme des Depositums zu- folge der vom Staate erlassenen Gesetze nicht aus- zuweichen vermöge. Denn die Stellung des Ge- richtsherrn gegen die Staatsgewalt ändert die rechtlichen Verhältnisse des fraglichen Depositums nicht ab. Die Verbindlichkeiten, welche der Be- klagte als Gerichtsherr bezüglich der Ausübung der Gerichtsbarkeit gegen den Staat übernahm, sind für den Kläger res inter alios acta. Zur Begründung feines Anspruchs genügt es, daß des Beklagten Patrimonialgericht gegen ihn den Zwang zur Deponirung eintreten ließ. 2) Der Depositar haftet auch dann für alle

350 Haftung des Gerichtsherrn für gestohlene Depositen. Grade des Verschuldens, wenn er irgend einen Nutzen von dem Depositum hat. Fr. 2, §. 24 de vi bon. rapt. Hasse die Culpa des RR. §. 95, S. 492. Auch dieser Fall ist vorliegend gegeben, weil der Beklagte von den bei seinen Gerichten vor- kommenden Depositen die Depositalgebühren be- zieht. Der Einwand aber, daß diese Bezüge nicht als Nutzen, sondern als Ersatz von Jmpensen zu betrachten seyen, welche der Deponent immer er- statten müsse, ist ungegründet. Denn fr. 12 pr. und fr. 23 depositi legen dem Deponenten nur die Verbindlichkeit auf, die Auslagen, welche für die deponirte Sache z. B. zu deren Erhaltung, Transport u. dgl. gemacht werden mußten, zu er- statten. Die Jurisdiktionsgefälle überhaupt aber haben nicht den Charakter erstatteter Auslagen. Sie fallen vielmehr unter den Begriff der Aufla<- gen, und die Patrimonialgerichtsbarkeit, deren an- nexum die Depositen-Anstalt ist, ist eben dadurch, daß der Staat die daraus siießenden Gefälle dem Gerichtsherrn überlassen hat, ein nutzbares Recht. Dieses vorausgesetzt nun, so hätten, 3) da vorliegend die praestatio culpae in einem Obligationsverhältnisse in Frage ist, die Klage sohin nicht in der Behauptung der culpa, sondern in der vertragsmäßigen Verbindlichkeit ih- ren Grund hat, excipiendo Thatsachen zur Be- gründung der Behauptung eines unabwendbaren casus angeführt werden müssen. Vgl. Spuffert Erört. einzelner Lehren des röm. Priv. Rechts Abth. I, S. 118. Denn der Depositar, sobald er omnem cul- pam prästiren muß, ist auch verbunden, in der custodia re! alle mögliche Umsicht eintreten zu lassen, insbesondre auch, daß ihr Verlust durch Entwendung abgewandt werde. Fr. 55, §.2 ut in poss. legat. (36, 4).

Haftung des Gerichtsherrn für gestohlene Depositen. 33f Dem Beklagten lag daher ob, zur Abwen- dung des Verlustes der deponirten Gelder durch Diebstahl die Maßregeln zu treffen, welche ein sorgsamer, vollkommen umsichtiger Hausvater nur immer anwenden kann. In dieser Beziehung kommt jedoch eine relevante Behauptung nicht vor. Nur darauf will diese Vertheidigung gegründet werden. Daß ein Diebstahl durch Einbruch ein casus, via major sey, welche der custodiens nicht zu ver- antworten habe, und daß in der Aufbewahrung der Depositen bei dem Patrimonialgerichte N. die Vorschriften der Instruktion vom 10. Nov. 1832 (Rgb. S. 1033) genau eingehalten worden seyen, die Deponenten aber größere Vorsichtsmaßregeln nicht in Anspruch nehmen könnten. Allein 4) aus der Nothwendigkeit der Verübung von Gewalt an dem Verwahrungsmittel folgt noch nicht, daß die Entwendung als casus zu betrach- ten ist. Die diligentia in abstracto erfordert vielmehr auch eine Bewachung des Verwahrungs- ortes, indem dieser so gewählt wird, daß ein Ein- bruch nickt geschehen könnte, ohne die Aufmerksam- keit des Verwahrenden selbst, oder Desjenigen zu erregen, dem in der Nähe des Verwahrungsortes Wohnung oder Schlafstätte angewiesen ist. Nur unter dieser Voraussetzung könnte der Grundsatz Anwendung finden, daß der enstodiens für Ge- walt nicht stehe, quia custodia adversus vim parum proficit. Fr. 31 pr. de act. emt. vend. (19, 1). Es wurde aber nicht behauptet, daß Maßre- geln solcher Art zur Vereitlung des Versuchs eines Einbruchs getroffen waren, dessen Möglichkeit doch, wie die Erfahrung gezeigt hat, hätte vorausgese- hen werden können. Die Beobachtung der instruk- tiven Vorschriften vom 10. Nov. 1832 kann nicht für hinreichend erachtet werden, um die imputable culpa abzuwenden. Denn diese Instruktion ist

352 Haftung des Gerichtsherrn für gestohlene Depositen. kein Gesetz, durch welches die Bestimmungen des Civilrechts dem Deponenten gegenüber abgeändert würden. Dieselbe bezieht sich vielmehr nur auf das Mandatsverhältniß zwischen dem Staate resp. dem Gerichtsherrn und Beamten, bei welchem De- positen Vorkommen. Dieser ist allerdings gegen den Regreßanspruch des Mandans gesichert, wenn er den von diesem gegebnen Vorschriften über die Art der Aufbewahrung Genüge leistete, indem es ihm dann nicht zur Last gelegt werden kann, wenn die ihm vorgeschriebene Aufbewahrungsart den Ver- lust abzuwenden nicht vermochte. Diescmnach kommt 5) darauf, daß das in Frage befangene De- positum als ein depositum irregulare nicht be- trachtet werden kann, so wenig an, als auf die Frage, ob die Verordnungen vom 9. Juli 1802, 3. Dez. 1811 und 2. Juni 1815, die Einsendung der Depositengelder zu der Staatsschuldentilgungs- kasse betr., auch die ftandes- und gutsherrlichen Gerichte angehen. Auch bedarf es kaum der Er- wähnung, daß es sich hier von keiner Haftung des Gerichtsherrn nach §. 63 der Beil. IV, oder §. 59, Beil. VI der VU. handelt. Denn der Be- klagte ist nicht belangt wegen eines aus einer Amts- handlung seines Beamten entstandenen Schadens, sondern wegen einer Verbindlichkeit, welche ihm selbst als Depositar obliegt, indem nicht der Be- amte, sondern der Staat resp. der Gericbtsherr in Ansehung der gerichtlichen Depositen der Depositar, der Beamte aber in dieser Beziehung nur sein Mandatar ist."

Samstag, den 9. Nov. 1844

Vertritt bei kaufmännischen Geschäften, unter Kaufleuten der Vermerk in den Handlungsbüchern die Stelle des schriftlichen Vertrags? (Nach Preußischem Rechte)

für Uechtsanwen-»mg zunächst in Bayern.

Nr. 23. Samstüg, den 9. Nov. 1844.

vertritt bei kaufmännischen Geschäften, unter Aaukleuten der Vermerk in den Handlüngsbü-- chern die Steile des schriftlichen Vertrags? (Nach Preußischem Rechte.) Zur Schattenseite des allgemeinen preußischen Landrechts gehört auch, daß in demselben nicht sel- ten, bei Abhandlung einer Rechtsmaterie, auf an- dere Gesetzes - Stellen verwiesen wird , und wenn man sich in den deßfallsigen Allegaten umsieht, nicht immer befriedigende Auskunft erhält. Einen Fall der Art bietet der §. 151, Tit. V, Th. 1, dar, welcher besagt: „Was wegen der schriftlichen Verträge bei kaufmännischen Geschäften, unter Kaufleutett, in und außer den Märkten Rechtens sey, ist gehörigen Orts bestimmt (Th. II, Tit. VIII- Abschn. VI!.)« Nach dem Inhalte dieses §. sollte man glauben, in dem allegirten Abschnitte VII, Tit. VIII, Th. II, werden klare und deutliche Vorschriften über die Frage Vorkommen, inwieferne kaufmännische Ge- schäfte, unter Kaufleuten, zu ihrer Giltigkeit der Schrift bedürfen, oder ob ein, auch blös mündli- cher Vertrag, aus welchem zwischen andern Per- sonen kein Klagrecht auf Erfüllung abgeleitet ix,

354 Kaufmännischer Vermerk in den Handlungsbnchcrn. werden kann, zwischen Kaufleuten doch klagbar sey? Vergebens sucht man aber in dem gedachten Abschnitte VII, eine deßfallsige bestimm te Vor- schrift, es wird dortselbst nur die ganz andere Frage des Beweises einer kaufmännischen For- derung berührt. Diese Lücke des Gesetzes ward natürlich in der Praxis fühlbar, da Streitigkeiten unter Kauf- leuten wegen Vertragserfüllung keine seltene Er- scheinung sind, und dieselben ihre Geschäfte nicht immer schriftlich, sondern gar häufig mündlich ab- machen. Bei der beregten Lückenhaftigkeit des Gesetzes haben sich zweierlei Ansichten gebildet. Nach der einen soll aus einem blos mündli- chen Vertrage, welcher von keinem Theile noch er- füllt ist, — mag er gleich in den Handlungsbüchern vermerkt seyn, — überhaupt nicht geklagt werden können; wenn er dagegen von dem einen Theile bereits ganz oder theilweise erfüllt worden, so soll zwar eine Klage, nicht aber auf sofortige Ver- tragserfüllung gegen den andern, in seinen Oblie- genheiten noch säumigen Kontrahenten zulässig seyn, es soll vielmehr derjenige Kontrahent, wel- cher den Vertrag seinerseits erfüllt, wie namentlich die Maaren bereits an den andern Kontrahenten übergeben hat, gegen denselben nur alternative auf Zahlung des Preises oder Rückgabe der Maare klagen können. Diese Ansicht wird gewöhnlich damit zu rechtfertigen gesucht: der Gesetzgeber habe, weil von der in §. 15 t, Tit. V, Th. I, ver- heißenen Bestimmung in dem Abschn. VII, Tit. VIII, Th. II, nichts vorkommt, auch in Ansehung der kaufmännischen Geschäfte unter Kausieuten es bei der allgemeinen Regel bewenden lassen, nach welcher jeder Vertrag, dessen Gegenstand sich über 50 preußische Thaler beläuft, schriftlich errichtet

Kaufmännischer Vermerk in den Handlungsbüchern. 355 werden müsse'); fehle es an einem schriftlichen Vertrage, und sey derselbe noch von keinem Thekle erfüllt, so finde in Gemäßheit des §. 155, Tit. V, Th. I, keine Klage Statt. Habe aber der eine Kontrahent von dem Andern die Erfüllung bereits ganz oder theilweise angenommen, so trete die Vor- schrift des §. 156 I. c. in Wirksamkeit, in welcher lediglich eine alternative Verbindlichkeit statuirt wird, nämlich entweder den Vertrag ebenfalls zu erfüllen, wie namentlich den Kaufpreis zu zahlen, oder das Empfangene zurückzugeben und beziehungs- weise zu vergüten. Nach der andern in der Praxis gebildeten Ansicht soll es eines schriftlichen Vertrages nicht bedürfen, es soll vielmehr dessen Stelle der Ein- trag in die Handlungsbücher vertreten, und ein Klagrecht auf sofortige Vertragserfüllung begrün- den, es mag nun das Geschäft bereits von dem einen Theile erfüllt seyn oder nicht. Diese Ansicht ist auch in der That die rich- tige. Denn wenn gleich in dem mehrerwähnten Abschnitte VH, Tit. VIII, Th. II, blos von dem Beweise der Handlungsbücher die Rede ist, und wenn gleich auch die Frage, ob eine Forderung klagbar sey, von der andern, wie das Daseyn die- ser Forderung bewiesen wird, verschieden ist, so läßt sich im Zusammenhalte mehrerer in dem kri- tischen Abschnitte VII enthaltenen Gesetzesstellen doch nicht verkennen, daß bei kaufmännischen Ge- schäften, unter Kausseuten, der Vermerk in den Handlungsbüchern die Stelle des schriftlichen Ver- trags ersetzt. Diese Gesetzesstellen find die §. 597: „Nach Verlauf dieses Jahres erlöscht zwar die Beweis- kraft, nicht aber das Recht des Kaufmanns, aus dem eingetragnen Vermerke, als aus einem

0 §. 131, Tit. V, Th. I

356 Kaufmännischer Vermerk in den Handlnngsbüchern« schriftlichen Kontrakte, zu klagen," §. 616: „Auch bedarf es dazu (zu Handlungsgeschäften über einzelne bestimmte Geschäfte und Unterneh- mungen) keines schriftlichen Kontrakts, in so weit dessen Stelle durch gehörig geführte Handlungsbücher des einen oder andern Gesellschafters ersetzt wird"— und §. 949? „Haben der Trassant und Remittent den Handel unmittelbar geschlossen so vertreten, bei Perso- nen, welche kaufmännische Rechte haben, d ie H a n d- lungsbücher die Stelle des schriftlichen Kontraktes." Sey es auch, daß in dem einen §. 597 blos von der Forderung eines Kaufmannes gegen einen Nicht-Kaufmann, in dem andern tz. 616 nur von Gesellschaftsverträgen der Kaufleute un- ter sich, und in dem §. 949 von den Verbindlich- keiten aus einem Wechselverhältnisse zwischen dem Trassanten und Remittenten gehandelt wird, so ist doch in diesen drei Gesetzesstellen ganz all- gemein ausgesprochen, und gleichsam als Regel vorausgesetzt: „der in den Handlungsbüchern ent- haltene Vermerk vertrete die Stelle des schriftli- chen Vertrags." Der Gesetzgeber hat das den Handlungsbü- chern der Kaufleute anklebende Privilegium bei Geschäften der Letzter« mit Nicht-Kaufleuten weit mehr beschränkt, als bei Geschäften der Kaufleute unter sich. So sollen namentlich unter Kauf- leuten die Handlungsbücher volle Beweiskraft haben, und es soll auch dieselbe in Ansehung der von Kaufleuten unter einander betriebenen Geschäfte auf keine bestimmte Frist eingeschränkt seyn2), während die Handlungsbücher gegen einen, der kein Kaufmann ist, nur die Kraft eines halben

7) Pr. LR. Th. 11, Tit.VIII, §.569 u. 594.

Kaufmännischer Vermerk in den Handlungsbüchern. 357 Beweises haben, und die deßfallsige Beweiskraft nach Ablauf Eines Jahres erlischt'). Hieraus läßt sich abermals ein Argument für die diesseitige Ansicht ableiten; denn wenn die Handlungsbücher gegen Nicht-Kaufleute blos hal- ben Beweis liefern, und ihre Beweiskraft sogar durch Verjährung verloren gehen kann, trotz dem aber der eingetragene Vermerk die Kraft eines schriftlichen Vertrags fortbehält, um wie vielmehr also muß ein solcher Vermerk bei kaufmännischen Geschäften unterKausleuten die Stelle eines schrift- lichen Vertrags ersetzen, da bei derlei Geschäf- ten die Handlungsbücher vollen Beweis machen, und ihre Beweiskraft auf keinen Zeitpunkt einge- schränkt ist! Es kommt auch nicht darauf an, ob das kauf- männische Geschäft, unter Kaufleuten, von dem einen Kontrahenten bereits erfüllt worden ist oder nicht; in dem einen wie in dem andern Falle ver- tritt der Vermerk in den Handlungsbüchern die Stelle des schriftlichen Vertrags, und jeder der Kontrahenten kann daraus auf Vertragserfüllung klagen * 4). Bei einem kaufmännischen Geschäfte zwischen

2) Pr. LR. I. 6. §. 597. 4) Dies kann natürlich nur unter Beobachtung der im H. 271, Tit. V, Th. I des pr. LR. gegebenen Vor- schrift, also nur in der Art geschehen, daß die excep- tio non adimpleti oder non rite adimpleti contractus nicht Platz greift. Der Kläger, welcher das mündlich zu Stande gekommene Geschäft in seine Handlungsbü- cher vermerkt hat, nnd dasselbe auch zu erfüllen bereit war, indem er allenfalls die verkauften Waaren dem Beklagten Angeboten, dieser aber dieselben anzunehmen sich geweigert hat, braucht dies nur in seiner Klage zu erwähnen, und in derselben sich vorsorglich nochmals zur Vertragserfüllung zu erbieten, so hat er der kriti- schen Gesetzesvorschrift genügt, und der fraglichen Ein- rede vorgebeugt.

358 Kaufmännischer Vermerk in den Handlungsbüchern. einem Kaufmanne und Nicht - Kaufmanne wird zwar dem Vermerke in den Handlungsbüchern nur dann die Wirkung eines schriftlichen Vertrags zu- gestanden, wenn der Kaufmann die Waaren be- reits geliefert, also den Vertrag seinerseits erfüllt hat. Dies ergiebt sich aus den §§. 572 u. 596 1. c., welche den Beweis durch Handlungsbücher davon abhängig machen, daß die Waaren bereits gelie- fert worden sind. Allein unter Kausleuten ist die Beweiskraft der Handlungsbücher (die richtige Führung dersel- ben hier wie überall vorausgesetzt) an keine Be- dingung geknüpft, nirgends ist bestimmt, daß die Handlungsbücher bei kaufmännischen Geschäften un- ter Kausleuten, nur im Falle der vorausgegange- nen Vertragserfüllung abseiten des einen Kontra- henten volle Beweiskraft haben sollen; es muß daher auch angenommen werden, daß derartige Geschäfte durch den bloßen Vermerk in den Hand- luugsbüchern schon rechtsverbindlich werden, und ein Klagrecht auf Vertragserfüllung begründen, ohne Laß es einer vorherigen Leistung auf Seiten des einen Kontrahenten bedürfte. Entscheidend für diese Schlußfolgerung ist auch der schon oben allegirte §. 616 in Verbindung mit seinem Vorgänger, dem §.615. Diese beiden Ge- setzcsstellen befassen sich mit Vorschriften über Hand- lungsgesellschaften unter Kaufleuten bezüglich einzelner Geschäfte und Unternehmungen, sie las- sen den in den Handlungsbüchern des einen oder anderen Gesellschafters enthaltenen Vermerk für einen schriftlichen Vertrag gelten, und sagen nicht das Mindeste davon, daß die Geschäfte oder Un- ternehmungen, welche die Handlungsgesellschaft zum Gegenstände hat, bereits ganz oder theilweise voll- zogen, oder daß der eine oder andere Gesellschaf- ter bereits mit einer Leistung vorausgegangen seyn müsse.

Kaufmännischer Vermerk in den Handlungsbüchern. 359 Dies Alles hätte hier der Gesetzgeber sicher- lich nicht mit Stillschweigen übergangen, wenn er nicht von dem allgemeinen Prinzipe geleitet gewe- sen wäre, daß der Vermerk in den Handlungs- büchern für sich allein schon Rechtsverbindlichkeit zur Folge habe und Klage auf Vertragserfüllung erzeuge. Endlich darf auch nicht außer Acht gelassen werden, daß die schriftliche Abfassung ein Essentiale derjenigen Verträge, bei denen sie vorgeschrieben oder verabredet wird, nur um deßwillen ist, weil der Gesetzgeber jeden andern, als den Urkun- Denbeweis hat auöschließen wollen s). Handlungsbücher liefern aber, wie eben er- wähnt, in kaufmännischen Geschäften der Kauf- leute unter sich, vollen Beweis, es bedarf zur Herstellung einer vollständigen Probe gar keines andern Beweismittels mehr, insbesondere nicht des sog. Bucheides, wenn sonst die Handlungsbücher richtig geführt sind; es spricht also auch die ratio legis dafür, daß der Vermerk in den Handlungs- büchern über kaufmännische Geschäfte unter Kauf- leuten den schriftlichen Vertrag ersetzt, ohne Un- terschied, ob das Geschäft von dem einen Kontra- henten bereits erfüllt worden oder nicht«). Die Richtigkeit der bisher vertheidigten An- sicht hat auch das Appellationsgericht von Mittel- franken in einem Erkenntnisse vom 21. Juni 1839 (R. Z. U. 34738/39) im Allgemeinen anerkannt, nur hat sich in den dieser Sentenz unterstellten

5) Bornemann systematische Darstellung des preuß. Ci- vilrechts Bd. Il, S 456 u. 462. Ueber den Vorzug der Vorschriften des allg. Pr. LR. über die Beweiskraft der Handlungsbücher, vor den Bestimmungen der bayer. GO. vgl. Seuffert Kom- mentar zur GO. Dd. III, S. 144, Nr. 7 u. Blätter für RA. Bd. VIII, S. 175.

360 Kaufmännischer Vermerk in den Handlnngsbüchern. Gründen eine unrichtige Bemerkung eingefchlichen. Es heißt nämlich in den gedachten Gründen; „Schriftliche Verträge über Handelsgeschäfte sind den Kaufleuten nach dem preußischen Land- rechte erlaffen, wenn der Beweis eines solchen Geschäfts aus den beiderseits überein- stimmenden Handelsbüchern geführt wird." In der auf Vertragserfüllung gerichteten Klage ist bekanntlich eine Beweisantizipation ebensowenig nöthig, als bei andern Klagen, der Kläger kann vielmehr im Falle der Ableugnung der Klagsbe- hauptungen auf Seiten des Beklagten, die richter- liche Beweisaustage ruhig abwarten. Zur Erbrin- gung des ihm aufgelegten Beweises bedarf aber der Kläger auch keineswegs der Handlungsbücher seines Gegners; seine eigenenHandlungsbücker, wenn an ihrer richtigen Führung nichts auszusetzen ist, liefern schon vollständigen Beweis. Nur im Wege des Gegenbeweises können die Handlungsbücher des Beklagten zum Vorscheine kommen, und je nach- dem dieselben ebenfalls ordentlich geführt sind, und ihre Einträge von denen in den klägerischen Hand- lungsbüchern abweichen, kann die Beweiskraft die- ser letzter« entweder blos geschwächt, oder ganz aufgehoben werden Zur Begründung der Klage selbst genügt es aber, wenn der klagende Kaufmann, falls er stch der einfachen Buchführung bedient, einen Auszug aus seinem Hauptbuche oder falls er die doppelte Buchführung beobachtet, einen Auszug aus seinem Journal (Tagebuch) zur Vorlage bringt, weil die- sen Büchern zunächst Beweiskraft beigelegt ist, und

7) Eb eling über die Beweiskraft der Handkungsbücher §-49. — Bender Grundsätze des deutschen Hand- lungsrechts Bd. I, S. 455 u. 463. — Allg. Pr. LR. l. c. §. 570 u. 571.

Mittheilungen aus der Praxis

Rekurse der Advokaten gegen Prozeßstrafen in ihren eigenen Sachen

Rekurse der Advokaten gegen Prozeßstrafen re. 361 die übrigen nur auf ausdrückliches Verlan- gen des Geaentheils zu produziren sind 8). Bauriedl, Accessist. Nach sch rift der Redaktion. Im 5. Bd. der Entscheidungen des Geh. Obertribunals zu Berlin (herausg. von Simon und Hinschius) ist ein Revisionsurtheil v. 25. Januar 1840 mit- getheilt, welches folgende Sätze enthalt: Die Ein- tragung in die Handlungsbücher vertritt unter Kauf- leuten bei kaufmännischen Geschäften die Stelle des schriftlichen Vertrags. — Ueber Gegenstände des kaufmännischen Verkehrs zwischen Kausieuten geschlossene Verträge, deren Erfüllung von beiden Seiten erst an einem noch bevorstehenden Termin erfolgen soll, — namentlich Verträge über künf- tige Waarenlieferungen oder gewagte Verträge, ins- besondere über den Kauf von Staatspapieren auf Zeit, eignen sich zur Eintragung in die Handlungs- bücher nicht. Ist die Eintragung dennoch erfolgt, so kann sie weder einen Beweis liefern, noch die mangelnde schriftliche Form ersetzen. Mittheilungen aus der Praxis. I. Rekurse der Advokaten gegen Prozeßstrafen in ihren eigenen Sachen. Wird gegen einen Anwalt in Vertretung sei- ner eigenen Sache z. B. bei Einklagung seiner *0 Bielitz Kommentar zum allg. pr. LR. I. c. §. 567 coirk. auch Ebeling 1. o. §. 22. Ueber die Produktion der Handlungsbücher auswär- tiger Kaufleute, vgl. Plätter f. RA. Bd. VII, S. 65 f. Als Literatur kann beigefügt werden: Heinrich Ar- nold Lange, Abhandlung vom Rechnungswesen und den dahin einschlagenden Rechten, Bayreuth 1776, II. Anhang S. 36 u. 31. Joh. Rleinii Diss, de prob, quae fit per libros mercatorum cap. III, §, 27 und Estor Reichsprozeß ?. I, §. 465, Not. 1, wo gleich?

Insinuation der Strafentschließungen

Wiederanfang des Laufes einer einstweilen suspendirten Beweisfrist

362 Insinuation der Strafentschließungen. Deserviten eine Prozeßstrafe verhängt, so ist an- zunehmen, daß er als Part hei gestraft worden, und es finden daher die Vorschriften der Verord- nungen v. 23. Marz 1813, und 28. Jänner. 1822 auf diesen Fall keine Anwendung. Es bedarf da- her bei einer Strafe über 10 Gulden keiner vor- gängigen Aufforderung zur Verantwortung, aber eben so wenig der Einhaltung der Fristen von 3 resp. 14 Tagen zur Anmeldung resp. Ausführung der Beschwerde. OAGAkt. Nr. 543 4(Ui. 2. Insinuation der Strafentschlikßungcn. Durch die Insinuation der eine Prozeßstrafe verhängenden Entschließung an den für die Pro- zeßsache bestellten Jnsinuationsmandatar wird nach der Praxis des OAG. der Lauf der für den Re- kurs festgesetzten Frist nicht begründet. OAG Akt. Nr. 543 40/«. 3. Wiederanfang des Laufes einer einstweilen suspendirten Be- weisfrist. Eine durch richterliche Verfügung, z. B. aus Anlaß eines Editionsgesuches, auf unbestimmte Zeit hinaus suspendirte Beweisfrist kann anders nicht als durch eine auf Anrufen ergehende neuer- liche richterliche Verfügung wieder in Lauf gebracht werden. Das Wegfallen der Veranlassung der Suspendirung, z. B. die rechtskräftige Erledi- gung des Editionspunktes, hat die Wirkung nicht, daß mit derselben der Wiederanfang des Laufes der Beweisfrist ipso jure eintrete. OAGE. v. 12. März 1844, Nr. 135*0/«. (Die Vorschrift der GO. XV, §. 6, Nr. 6

falls die Ansicht geltend gemacht wird, daß die Haud- Inngsbücher auch iu l'oro domicilii des Probauten pro- duzier werden dürfen.

Beweislast bei der actio negatoria

Beweislaft bei der aello negatoria. AZA kann hiegegen nicht angeführt werden. Durch die Appellation gegen das Interlokut wird die Be- weisfrist ipso jure suspendirt; auf gleiche Weise tritt deren Lauf wieder ein, sobald die Er- ledigung der Appellation stattgefunden hat. In dem oben bezeichneten Falle war aber die Suspen- dirung durch richterliche Verfügung ohne sofortige Bestimmung eines dies ad quem geschehen.) 4. Beweislast bei der actio negatoria. In der Rechtssache Nr. 1050 4243 hat sich det oberste Gerichtshof durch Erk. v. 13. Febr. 1844 für die Ansicht ausgesprochen, daß die Beweisläst den Kläger treffe, wenn sich der Beklagte in dem (nicht blos momentanen) Quasibesitze der in Frage befindlichen Servitut oder Realgerechtsame befindet. In den Motiven kommt unter Anderem vor: „Die Rechtslehrer, welche bei der Negatorien- klage den Beklagten unbedingt für beweispflichtig halten, gehen hierbei von verschiedenen Gründen aus. Sie stützen sich zum Theile lediglich auf die Vermuthung der natürlichen Freiheit. Dieser Theo- rie steht jedoch das kr. 7, §. 5 de liberali causa (40, 12) und fr. 14 de probat. (22, 3) entge- gen. Allerdings wird die Zulässigkeit der Analo- gie der Personenfreiheit auf die Sachenfreiheit be- stritten, weil nach dem römischen Rechte an die Qualität der Menschen nicht nothwendig die per- sönliche Freiheit geknüpft werde. Mittermaier im Archiv für civil. Praxis, Bd. XIX, S. 297. Allein nach dem römischen Rechte ist die Un- beschränktheit auch keine nothwendige Eigenschaft des Eigenthums an Sachen, Fr. 25 de verb. signif. und für ganz freie Eigenthumsobjekte hat dasselbe sogar die besondere Bezeichnung als aedes opti- mae maximae, fuudus optimus maximus*

364

Berveislaft bei der aetio neZstoria.

kr. 90, 169 de verb. signif. Seuffert civil. Erört. S. 14. Dieser Theorie des Ueberwiegens der Vermu- thung der natürlichen Freiheit gegen einen ihr wi- dersprechenden faktischen Zustand fehlt es daher an der gesetzlichen Grundlage um so mehr, weil nicht angenommen werden kann, daß in dem Rechtssy- steme die Sachenfreiheit höher stehe, als die Frei- heit der Person, und daß diese Vermuthung bei dem Streite über die Dienstbarkeit einer Sache jedenfalls eintrete, während es in dem Streite über die Jngenuität bezüglich der Beweislast aus den faktischen Zustand anzukommen habe. Im Grunde wurde diese Theorie der natürli- chen Sachenfreiheit von den Vertheidigern der un- bedingten Freiheit des Negatorienklägers von der Beweislast unter den neueren Rechtslehrern auch aufgegeben. Sie gehen vielmehr von der Ansicht aus, die aclio negatoria sei eine Art der Ei- genthums-Klage, und die Behauptung der Servitut dagegen erscheine als Einrede, deren Beweis so- hin dem Beklagten obliege. So z. B. Mühlenbruch doctr. pand. II, S. 160. v. Vangerow Leitfaden für Pand. Vorles. I, S. 705. Diese Theorie sucht ihre Begründung sohin in einer absoluten Natur des Eigenthums, Mittermaier a. a. O. S. 296, zufolge welcher es begriffswidrig wäre, wenn der Eigenthümer der körperlichen Sache zu dem Beweise angehalten werden wollte, daß an den aus seinem Eigenthume entspringenden Befugnissen nichts fehle. Allein die Gesetze deuten nirgends an, daß die actio negatoria als Klage auf das Eigenthum anzusehen sei, und daß ihr Klagegrund in der Behauptung des Eigenthums, nicht aber in jener der Freiheit von der Servitut liege. Vielmehr wird dem durch die angebliche Servitut in seinem

Beweislast bei der aetio negatoria. 365 Eigenthume Beschränkten das Klagerecht immer da- hin beigelegt: jus adversario non esse, ita facere: jus non esse, eundi, agendi, altius tollendi, aquam ducendi etc. §. 2 Inst, de action. (4, 6.) fr. 8, §.5, fr. 13 si servitus vindicetur (8, 5). Diese Formel der actio negatoria läßt die Folgerung nicht zu, daß der Beweis bei derselben blos durch den Beweis des Eigenthums am Grund- stücke geführt werde. Man kann nicht sagen, daß die gesetzlichen Bestimmungen, wo das Eigenthum in Frage kommt, von einer absoluten Natur desselben im obigen Sinne ausgehen. So z. B. verbinden fr. 59 de contrah. emt. vend. (18, 1) und fr. 75 de evict. (21,2) den Auktor zur Eviktionsleistung wegen der Realservituten nicht, wenn er den fundus nicht ausdrücklich als fundum optimum maximum d.h» als rem liberam verkauft hat. Auf dem Stand- punkte jener absoluten Natur des Eigenthums hät- ten die Gesetze hier zu gerade entgegengesetzten Folgerungen kommen müssen, weil darnach der Käu- fer anzunehmen berechtigt seyn müßte, daß auch ohne ausdrückliche Zusicherung das Eigenthum in der Vollständigkeit aller begriffsmäßig darin lie- genden Befugnisse auf ihn so übergehe, daß daran nichts fehle. Kann nun die actio negatoria nicht schon, wie die rei vindicatio, durch Behauptung des Eigenthums begründet werden, so erscheint die Be- hauptung der Servitut auch nicht als Einrede. Aus Sonst. 10 de pignerat, act. (4, 24) aber vgl. v. Vangerow a. a. D. S. 707 kann diese Eigenschaft einer Einrede nicht abge- leitet werden. Denn in dem Falle dieser Gesetz- stelle war die re! vindicatio angestellt, und daß dieser gegenüber die Vorschützung des Pfandrechts

366

Beweislast bei der actio negatoria.

eine Einrede sei, leidet feinen Zweifel. Die An- wendung der Const. JO auf die Negatorienklage mußte daher voraussetzen, daß letztere die re! vin- dicatio sey, weßwegen, solange es an dem Be- weise hiefür gebricht, jene Argumentation sich in circulo vitioso bewegt. Zufolge der Formel: ad- versario jus non esse (§. 2 Inst. 4, 6) ver- langt der Kläger den Ausspruch des Nichtseyns der Servitut, damit er den unbeschränkten Genuß seines Eigenthums habe. Befindet sich nun der Beklagte nicht im Quasibesitze, so hat die Nega- torienklage mehr den Charakter einer Provokation, und der Beklagte wird in die Lage gebracht, wie der konfessorische Kläger, indem er excipiendo als Vindikant Der Servitut auftreten, sohin auch seinen Anspruch beweisen muß. Befindet er sich dagegen im Ouasibesitze, so kann er nicht genöthigt werden, zu vindiziren, sondern diese Stelle hat derjenige, welcher nicht besitzt, sondern in dem Genüsse seines Eigenthums durch die bisher aus- geübte Servitut beschränkt iss. Anwendungen des Grundsatzes, daß bei den Servitutsklagen derjenige den Beweis übernehmen muß, welcher nicht besitzt, finden sich auch in den Gesetzstellen, welche die Vertheidiger der Freiheit des besitzenden Beklagten bei der Negatorienklage, Thibaut System des PR. §. 625. v. Wening-Jngenheim Lehrb. des Civ. R. §.151. Seuffert Komment, über die bayer. GO. Bd. III , S. 45 dafür anführen; so das fr. 8, §. 3 si servit, vind. (8, 5) vgl. mit fr. 15 de oper. novi nunc. (39, 1). Vgl. Seuffert civil. Erört. S. 16 ff. Aus fr. 5 pr. si ususfr. pet. (7, 6) kann dagegen nicht gefolgert werden, daß der Negato-

Verbindlichkeit zur Leistung des Interesse wegen Rücktritts von einem Vertrage

Verbindlichkeit z. Leistung d. Interesse wegen Rücktritts rc. 867 rienkläger nichts als sein Eigenthum an der an- geblich dienenden Sache zu beweisen habe. Denn diese Stelle betrifft lediglich die lcAitirnatio ad causam, ohne zu bestimmen, wie es dann mit der Beweislast werde. Nur in diesem Sinne wird gesagt, daß, wenn der gegen den Usufruktuar auf- tretende Negatorienkläger nicht Eigenthümer der Sache wäre, der Beklagte schon deßwegen von der Klage entbunden werden müßte, wenn er auch sonst kein Recht auf den Nießbrauch hätte. Aus diesen Gründen war dem Kläger der Be- weis der Freiheit seines Gülthofs von der fragli- chen Last aufzubürden."

5. Verbindlichkeit zur Leistung des Interesse wegen Rücktritts von einem Vertrage. Ein mit einem Maurermeister über Ausfüh- rung eines Baues geschlossener Vertrag kam we- gen Rücktritts des Bauherrn nicht zur Verwirk- lichung. Der Maurermeister klagte auf Leistung des Interesse. Die II. Instanz legte dem Kläger den Beweis auf: „Daß der Beklagte den fraglichen Bauaccord „böslich oder aus grobem Versehen „nicht erfüllt, und ihm dadurch einen gewiss „sen Gewinn von 306 fl. oder wie viel we- „niger entzogen habe." Auf Revision des Klägers wurden (DAGE. vom 26. Marz 1844, Nr. ll52ll/42) die durch Sperrschrift bezeichneten Worte aus dem Beweis- satze gestrichen, und diese Aenderung, wie folgt, motivirt: 1) Wer einen Vertrag zu spät oder gar nicht erfüllt, haftet schon deßhalb für das Interesse. (Den Beweis, daß die Nichterfüllung eine verschul- dete gewesen, braucht der auf das Interesse kla- gende Gegner nicht zu führen.)

Zur Lehre über Verjährung der Kaufmanns- und Handwerks-Conti nach der bayerischen Verordnung vom 6. Aug. 1798 : (Mayr's General-Samml. Bd. VI, S. 32) F.

368 Verjährung der Kaufmanns - und Handwerks - Conti* 2) Der Beisatz „Gewi ß" erscheint als über- flüssig und zu Mißdeutungen Veranlassung ge- bend. Justinian wollte in der L. unica Cod. 7, 475 blos die machinationes, immodicae perversiones und circuitus inexricabiles abgeschnitten wissen. Was sich aber als das Re- sultat einer verständigen auf Erfahrung gegründe- ten Berechnung sachkundiger Männer darstellt, das kann billig gefordert werden. Hierzu reicht aber das bloße Wort „Gewinn" im Beweissatzü hin, und es war deßwegen, wie geschehen, zu er- kennen. 6. Kur Zehre über Verjährung der Kaufmanns - und Handwerks- Conti nach der bayerischen Verordnung vom 6. Aug. 1798. (Mayr's General-Samml. Bd. VI, S. 32.) Das Statutargesetz vom 6. Aug. 1798, nach welchem Kaufmanns- und Handwerks * Conti bei Verlust des Forderungsrechtes nicht Nur innerhalb dreier Jahre eingeklagt, sondern auch am Schlüsse jeden Jahres dem Schuldner zugestellt werden müssen, findet keine Anwendung auf jene For- derungen, welche Gewerbsleute — gleichviel ob Handwerker oder Fabrikanten i) unter sich wegen Bezugs der zu ihrem Geschäftsbetriebe erforderli- chen Waaren gegen Abrechnung der geleisteten Geld- vorschüsse zu machen haben. Der ganze Geist obiger Verordnung geht da- hin, das Publikum gegen alte Forderungen der Kaufleute und Handwerker zu schützen. Dieser Grund fällt aber bei jenem Geschäftsbetriebe zwi- schen Gewerbsleuten weg. OAGE. v. 1. Juni 1844, R. Nr.1238^n. _ F- Für Kaufleute, vom Großhändler bis zuM Kleinkrämer herab, muß unter sich bei gleicher Voraussetzung das Nämliche gelten. F.

Samstag, den 23. Nov. 1844

Von der Verwandlung der ungemessenen Frohnen in gemessene

Blatter f « r Rechtsanwendung zunächst in Bayern.

Nr. 24. Samstag, den 23. Nov. 1844.

Von der Verwandlung der ungemessenen Froh- nen in gemessene. Die Verfassungsurkunde hat diese Umände- rung geboten, ohne über Zuständigkeit der Behör- den, über das Verfahren und den Fixirungs - Maß- ftab die erforderlichen Normen aufzustellen. Auch die spätere Gesetzgebung hat die Lücke nicht aus- gefüllt. Demnach ist die Doktrin berufen, die Ergänzung zu versuchen. Was 1) die Zuständigkeit der Behörden be- trifft, so sprechen gewichtige Gründe für die An- sicht, daß die Verwirklichung des grjindgesetzlichen Gebotes zur Sphäre der Verwaltungsbehörden ge- höre *). Dieses Gebot ist in dem vierten, die allgemeinen Rechte undPflichten bestim- menden Titel der Verfassungsurkunde ausgespro- chen. Die in der Verpflichtung zu ungemessenen Frohnen liegende Freiheitsbeschränkung und Ab- hängigkeit soll auf keinem Bayern mehr lasten. Der Anspruch auf Umwandlung der ungemessenen

r) Vgl. Bl. f. RA. Bd. IX, S. 319, Nr. 7. — Eine andre Ansicht liegt dem in Bd. Hl, S. 400 mitgetheil- ten OAGE. zu Grunde.

IX.

370 Verwandlung der »«gemessenen Frohnen in gemessene. Frohnen ist staatsrechtlicher Natur, unmittelbar verknüpft mit der Eigenschaft eines bayerischen Staatsangehörigen. Nicht von Entscheidung eines durch besondere Thatfachen hervorgerufenen Rechts- streites handelt es sich, sondern von Umgestaltung bestehender Verhältnisse zum Vollzüge eines abso- luten Gebots der Verfassung. Dazu kommt, daß es hier an allen speziellen Rechts-Normen für die Ausführung des gtunvgesetzlichen Gebotes mangelt/ und daß die staats- und landwirthschaftlichen Er- gänzungen, auf welche es bei obrigkeitlicher Firi- rung der bisher ungemessenen Frohnen anznkom- Mett hat 2), Sache der Verwaltungsbehörde, nicht aber des Richteramtes stnv. Der §. 20 der VI, Beilage zur VU. 2 3) paßt nicht auf Anträge, in welchen um obrigkeitliche Bewerkstelligung der Um- wandlung der bisher ungemessenen Frohnpflicht deö Antragstellers gebeten wird. Der Grund dieses An- trages besteht nur in dem Nichtzustandekommen eines gütlichen Einverständnisses über die Umwandlung, und damit wird der Gutsherr einer „unbefugten oder übermäßigen gutsherrlichen Forderung" keines- wegs beschuldigt. Indessen hat sich die oberste Verwaltungsbe- hörde, das k. Ministerium des Innern, über die fragliche Zuständigkeit in der Entschließung vom 15. März 1833, wie folgt, ausgesprochene „Die Vollziehung des §. 8 der VI. Verfas- „sungsbeilage4) kann aus dem Grunde des „zeitlichen Nichtvorhandenseyns eines gesetz- „lichen Fixations r Maaßstabes lediglich auf

2) S. unten Nr. 3. „Klagen gutsherrlicher Hintersassen gegen ihre Guts- herrn wegen unbefugter oder übermäßiger gutsherrlicher Fordernngen, werden bei dem Gerichtsstände des Guts- herrn angebracht." *) Bleicher die Vorschrift des tz. 7, Tt.tV der V. U. wie- derholt und erläutert.

Verwandlung der nngemessenen Frohnen in gemessene. 271. -,dem Wege förmlicher Uebcreinkunft, und i'N „deren Ermanglung mittelst rechtskräftiges „Erkenntnisse statt finden, und die dießfallsige „Aufgabe der inner« Verwaltung beschränkt „sich lediglich auf Herbeiführung der erwähn- ten gütlichen Einverständnisse oder im Nicht- „vereinigungsfalle der Betheiligten auf die >,Hinweisung an den im §. 20 der Beil. VI „vorgesehenen Rechtsweg." Allerdings sind es Priva trechts-Verhält- nisse, welche Nach dem grundgesetzlichen Gebote tft ein festes Mäaß gebracht werden sollen, und über das Mehr oder Minder dieses Maaßes kann eine Streitverhandlung unter den im entgegengesetzten Interesse Betheiligten gepssogen, und eine richter- liche Entscheidung ertheilt werden. Diese Auffas- sung der Sache mag der erwähnten Ministeriül- Entschließung zu Grunde liegen. Angenommen Nun- daß sich die Aufgabe der inner» Verwaltung auf Herbeiführung gütlichen Einverständnisses beschränke, so fordert doch die Lösung dieser Aufgabe eine summarische Kognition über die bisherigen Frvhnleistungen, über das Be- dürfniß des Berechtigten, und die Leistungsfähig- keit des Verpssichteten, bemessen Nach dem Ar- beitsbedarf seiner (des Frohnpflichtigen) Land- wirthschaft. Ohne eine solche Kognition Wäre die Verwaltungsbehörde nicht im Stande, bestimmte Fixirungsvorschläge zu machen und deren freiwil- lige Annahme durch einleuchtende Motivirung zu erwirken. Findet aber einmal eine solche Kogni- tion von Seite der Verwaltungsbehörde statt, so scheint es auch angemessen, daß sie ein bestimm- tes Resultat habe- daß nicht die Weigerung des einen oder andern Theils mühevolle amtliche Er- bebungen, Berechnungen und Gutachten völlig er- folglos mache; es scheint angemessen, daß in Ermanglung gütlichen Einverständnisses der Bethel-

372 Verwandlung der ungemessenen Frohnen in gemessene. ligten die. Verwaltungsbehörde mit der Hinwei- sung auf den Rechtsweg die Erlassung eines Pro- visoriums verbinde, durch welches das Maasi der Frohnleistungbis zur Entscheidung durch richterliches Urtheil festgeftellt wird. Die Gründe, welche für die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden zur definitiven Erledigung der Sache sprechen, reichen wenigstens aus, deren Zuständigkeit für solche Provisorien zu rechtfertigen; und in Erwägung, daß sich die Fortdauer der Ungemessenheit im Hin- blick auf das absolute Gebot der Verfassung als ein verfassungswidriger Zustand, als kaetum in- justificabile darstelle, kann man die Statthaf- tigkeit einer unverzögerlichen, provisorischen Ein- schreitung nicht in Zweifel ziehen. 2) Zur Verwirklichung des absoluten Ver- fassungsgebotes sollte überall ein Verfahren von Amts wegen eintreten, die obrigkeitliche Thätigkeit nicht durch Anrufen der Beteiligten bedingt werden. Man war aber nicht gesonnen, den Verwaltungsbehörden durch Anerkennung die- ses Folgesatzes ungeheure Geschäftslasten aufzu- laden; nur auf Anrufen eines Betheiligten tritt nach der Praxis die Obrigkeit zum Vollzüge des Grundgesetzes in Thätigkeit. Es geht aber nicht an, sich in dem Verfahren an die Schranken der V e r h a n d l u n g s m a x i m e zu halten; überall, wo es sich von Handhabung eines dem öffentlichen Rechte angehörigen Gebotes oder Verbotes han- delt, ist die amtliche Thätigkeit an jene Schran- ken nicht gebunden ^). Demzufolge kann a) das Anrufen um obrigkeitliche Bewirkung der Umwandlung nicht deßwegen zurückgewiesen werden, weil ihm etwa die Begründung, z. B. durch genaue Angaben der bisherigen Leistungen, fehlt.

5) Gönner, Handb. Bd. I, Abh. X, §. 40.

Verwandlung der ungemcssenen Frohnen in gemessene. Z7Z Vielmehr ist dem Imploranten das von seiner Seite Anzuführende und Beizubringende zu be- zeichnen, und nöthigenfalls die sachgemäße Ergän- zung mit wiederholten Weisungen zu veranlassen. Zur Begründung des Anrufens genügt, wie schon bemerkt wurde, die Anführung des Thatumstan- des, daß der Implorat sich entweder der Um- wandlung ganz weigere, oder daß man sich außer- amtlich mit demselben nicht vereinigen könne; ge- rade so, wie bei dem judicium finium regun- doruin die Angabe genügt, die Gränzen zwischen bezeichnten Grundstücken des Klägers und Be- klagten seien verwirrt. Es ist nicht nothwendig, daß der Implorant sogleich einen bestimmten Vor- schlag der Frohnpssicht-Fixirung mache, so we- nig es bei dem jud. fin. reg. dem Kläger ob- liegt, in der Klage einen Plan zur Gränzreguli- rung vorzulegen. Vielmehr genügt der Antrag, die Umwandlung in gemessene Frohnen (resp. die Bestimmung einer festen Gränze) obrigkeitlich zu bewerkstelligen. b) Wie dem Imploranten, so kann auch dem Jmploraten aufgetragen werden, sachdiensame Er- klärungen und Vorlagen zu machen, z. B. die Verzeichnisse über die bisherigen Frohnleistungen vorzulezen; ohne daß diese amtlichen Verfügungen an die im regelmäßigen Civilprozeßverfahren er- forderlichen Voraussetzungen z. B. einer Editions- Aussage gebunden wären. Da in diesem Verfah- ren ein Resultat erstrebt wird, für dessen Errei- chung auch ein öffentliches Interesse obwaltet, so kann der Ungehorsam gegen die amtlichen Wei- sungen, z. B. die Weigerung der Vorlage der Frohnregister, mit Geldstrafen oder auch mit dem Nachtheile bedroht werden, daß bei der Fipirung lediglich die faktischen Angaben des Imploranten zu Grunde gelegt werden sollen. Die Präjudi- zien, an welche der Richter im gewöhnlichen Ci-

374 Verwandlung der ungemessenen Frohnen in gemessene. vilprozesse gebunden ist, passen hier nicht. — Eben so wenig passen hier förmliche Beweisinterlokute; indem die Beibringung erforderlicher Behelfe, wie bereits bemerkt, durch s. g. Prälokute«) angeord- net wird. e) Ist einmal die Voraussetzung gegeben, nämlich Das Daseyn ungemessener Frohnen, so kann der Ausgang des Verfahrens niemals in Ab- weisung des Imploranten bestehen; es muß jeden- falls die von der Verfassung gebotene Umwand- lung bewerkstelligt werden; das Endurtheil kann nicht zum Resultate haben, daß die Ungemessenheit im gegebenen Falle fortdauere. Mögen die Dar- gebotenen Materialien noch so unvollständig feyn« Das obrigkeitliche Ermessen Darf Die Aufstellung eines Maaßes für die Zukunft nicht verweigern. Auch hier steht unsrer Ansicht die Analogie des judicium finium regundorum zur Seite \>. Läßt man die hier vorgetragnen Grundsätze nicht gelten, so bleibt entweder die Vorschrift der Verfassung ein leeres Wort, oder sie gereicht zum Fluche, statt zum Segen. Die Frohnpflichtigen werden meistens außer Stande seyn, genaue An- gaben über Zahl und Beschaffenheit der bisheri- gen Leistungen aus einer Reihe von Jahren zu machen; Aufzeichnungen von Seite der Pflichtigen waren und sind nicht im Gebrauch. Will man nun die Einleitung einer Verhandlung auf das Ilmwandlungsgesuch der Pflichtigen von dessen Be- gründung durch solche spezielle Angaben abhängig machen, so heißt dies gerade soviel, als dem Ge- suche einen Riegel vorschieben«). Oder sollen die

«) Vgl. Komment, über die GO. Bd. IV, S. 15, Note 38. 7) Hier, wie bei dem jud. fin. reg., handelt es sich da- von, ein mathematisch Unbestimmtes durch Richtcrspruch in ein Bestimmtes umzuändern. Wir können sonach die Ansicht, welche das k. LAG.

Verwandlung der ungemessenen Frohnen in gemessene. 375 Pflichtigen zuerst einen Editionsprozeß gegen den Berechtigten, und dann im Falle seines Gelin- gens , den Umwandlungsprozeß nach allen Formen mit einem kolossalen Beweisverfahren durchfüh- ren? Soll etwa gar nach jahrelangem Streiten, nach einem den Wohlstand der Imploranten un- tergrabenden Kostenaufwande, wegen Mangels am Beweise, ein abweisendes Endurtheil erfolgen kön- nen? Die Antwort lese man in kr. 25 de le- gibus. — Es soll nicht dahin kommen, daß die Pflichtigen durch den Anblick der Verfassungsur- künde an die Bitte des Vater Unser erinnert wer- den: Herr! führe uns nicht in Versuchung. Obige Grundsätze über das Verfahren in Umwandlungssachen gelten auch für das Verfah- ren vyr der Administrativbehörde, insbesondere zur Vorbereitung des provisorischen Ausspruchs, mit welchem dieses Verfahren, in Ermanglung güt- lichen Einverständnisses geschlossen werden sollte?). Erfolgt ein solches Provisorium, so mag jeder Betheiligte, welcher nicht damit zufrieden, den Weg an das Richteramt versuchen. 3) Was den Maaßstgb der Firirung be- trifft, so wurde bereits angedeutet, daß er im Durchschnitte der bisherigen Uebung, mit Rück- sicht auf das Bedürfniß des Verewigten (resp. des berechtigten Gutes), den Landesgebrauch und die Leistungsfähigkeit der Pflichtigen, zu suchen sei. In letzterer Beziehung ist davon auszugehen, daß so nach gemeinem^), wie nach bayerischem")

in dem Bd. III, S. 400 mitgetheilten Erkenntnisse ansgesprochen hat, nicht für die richtige halten, p) Wo es sich nur um ein Provisorium handelt, ist oh- nehin Einhaltung der regelmäßigen Formen des Ver- fahrens nicht erforderlich. i») Wittermaier d. PrN. ed. VI, §. 195, Note 9. u) LR. Th. II, Kap. 11, §. 7, Nr. 5.

Mittheilungen aus der Praxis

Ist in Sachen, welche zur Sphäre der Extrajudizialappellation gehören, Beschwerdeführung gegen prozeßleitende Dekrete zulässig?

376 Beschwerdeführung gegen prozeßleitende Dekrete. und preußischem 12) Rechte „solche Bescheidenheit „und Moderation in Erforderung der Scharwerk „zu gebrauchen, daß der Unterthan seinem Feld- bau und andrer nöthigen Arbeit abwarten, so- „hin auch sowohl seine als der Seinigen Nahrung „suchen möge."

MltthcUungen aus der Praxis. I. Zst in Sachen, welche zur Sphäre der Extrafudizialappella- tion gehören, Beschwerdefnhrung gegen prozeßleilende De- krete zulässig? Diese Frage ist zwar nicht auf dem Grunde des in dieser Sphäre unanwendbaren §. 51 der Novelle von 1837, wohl aber im Hinblick auf GO. XV, §. 3, Nr. 1 zu verneinen. Denn dergleichen Verfügungen binden die Hände nicht in Ansehung der definitiven Entscheidung, und kön- nen daher „ein merkliches Präjudiz nicht nach sich ziehen." Hat z. B. der Richter in einer Gewerbskonstatirungssache dem Imploranten aufgegeben, noch andere Nachweise beizubringen, so ist er im Falle der Nichterfüllung dieser Auf- lage nicht gehindert, dem Anträge auf Konstati- rung nach nochmaliger Prüfung der bereits früher gemachten Vorlagen dennoch stattzugeben. — Kann oder will der Implorant der prozeßleitenden Ver- fügung nicht genügen, so hat er dieses zu erklä- ren. Wenn nun in Folge dessen die definitive Entscheidung ungünstig für ihn ausfällt, so mag er dagegen mit der Ertrajudizialbeschwerde austre- ten, ohne besorgen zu müssen, daß ihm aus der Unterlassung der Beschwerdeführung über das pro- zeßleitende "Dekret ein Nachtheil erwachse. Vgl. OAGE. vom 27. Juli 1844, Nr. 645*%, und vom 1. Okt. 1844, Nr. 146 41/42.

12) LR. Th. II, Titel?, H. 435-62.

Zulässigkeit der Revision gegen Erkenntnisse in Stundungssachen

377

2. Zulässigkeit der Revision gegen Erkenntnisse in Stundungs- sachen. In Stundungssachen findet gegen zwei gleich- förmige Erkenntnisse die Berufung an die dritte Instanz nicht statt. — Die Prozeß-Novelle vom 17. Nov. 1837 bestimmt im §.54 Nr. 8, daß gegen zwei gleichförmige Erkenntnisse im Exeku- tionsverfahren die Appellation an die dritte In- stanz nicht statt habe, und im §. 108 ist diese Beschränkung ausdrücklich wiederholt. Das Stun- dungsgesuch, welches eingereicht worden .war, nachdem bereits mehrere Gläubiger die Exekution durch Mobiliar-Auspfändung oder Güterverkauf in Gang gebracht hatten, und dessen Zweck war, die Separatprozesse gegen den Schuldner einzu- ftellen, sollte durch Berufung auf die Bestimmun- gen des §. 70 der Novelle begründet werden; es wurde aber in den beiden Vorinstanzen als unbe- gründet verworfen. Dieser §.70 findet sich im VII ten Abschnitte der Novelle, welcher „von der Exekution" handelt, und eine Ausnahme von dem Stadium der Exekution liegt nicht darin, daß die Bitte des Gesuchs gegen die Gesammtheit der Gläubiger gerichtet ist; denn gerade in diesem §. 70 ist von der Mehrheit der Gläubiger und deren Vernehmung die Rede. Ueberdieß liegt die Abkürzung des Exekutionsverfahrens im Zwecke und Geiste der Novelle, und diese kann um so weniger einer abweichenden Deutung unterworfen werden, als die mögliche Wichtigkeit des Gegen- standes keine Ausnahme von klaren Gesetzen er- laubt. OAGE. vom 20. Aug. 1844. Nr. ll9743/44. Nachschrift der Redaktion. Die im Kommentar Bd. IV, S. 78 bezüglich der Anwen- dung des §. 108 der Novelle von 1837 auf Er- kenntnisse über Nachlaß - und Stundungsgesuche — gemachte Unterscheidung, welche nach S. 133 auch

378 Zulässig?, d, Nievisipn gegen Erkennt«, in Stundungss. für die Reyisibilitätßfrage gelten soll, hat in jüug- fter Zeit, wie aus Vorstehendem erhellt, den frü- her, z. B, in der Rechtssache Nr. 342 4%i*), be- thätigten Beifall nicht erhalten. Dies veranlaßt uns, die für die Ansicht des Kommentars spre- chenden Gründe näher zu entwickeln. 1) Das Exekutionsverfahren nimmt seinen Anfang mit dem Anrufen .um Exekution 3), be- ziehungsweise mit Dem darauf ergangenen Dekrete. So wenig eine Klagsache ohne Klage existiren kann, eben so wenig — (abgesehen von den hier außer der Frage liegenden Fällen einer Beitreibung von Amts- wegen, wie bei Taxen und Strafen) — ein Exeku- tionsverfahren ohne Anrufung um Exekution. — Nachlaß- und Stundungsgesuche kommen aber nicht selten vor, ohne daß vor deren Einreichung ein Gläubiger auch nur geklagt hätte. Insbe- sondre die neuere Zeit war reich an Beispielen solcher Art, indem Nachlaßgesuche die Insolvenz von Kaufleuten kundmachten, welche noch am Vor- abend allgemeinen Kredit genossen. Es wäre of- fenbar begriffswidrig, das unter solchen Umstän- den auf das Nachlaß- oder Stundungsgesuch ein- geleitete allgemeine Verfahren als Exekutions- verfahren aufzufaffen. — Aber auch da, wo über einzelne Forderungen das Exekutionsverfahr reu vor Einreichung des Nachlaß- oder Stun- dungsgesuches bereits eingeleitet war, wird durch dieses ein von den einzelnen Exekutionsprozeduren

1) In dieser Nachlaßsache hatten die beiden ersten Instan- zen gleichförmig zu Gunsten des Imploranten er- sannt, Die Beschwerdeschriften der dissentirenden Gläu- biger an die 2te und 3te Instanz waren nach 14 Ta- gen, aber innerhalb 30 Tagen eingelaufen. Die Nevi- sion wurde zugelaffen, die Nothfrist als gewahrt ange- noittinen und in der Hauptsache reformirt. ?) Gönner im Komment, über die Novelle von 1810, H. "M.

Zulässig?, d, ßtevision gegen Erkennen, in Stundnngsf. 27A verschiedenes, in hesondern Akten zu pflegendes Verfahren hervorgerufen, welches zwar auf die speziellen Epekutionssachen Einfluß äußern kann, aber so wenig mit diesen zusammenfällt, als die Hauptintervention mit der Klagsache, auf deren Verhandlung sie influirt. 2) Der Einfluß auf einzelne etwa schon ob- schwebende Exekutionspryceduren erklärt die Stel- lung, welche den Vorschriften über Nachlaß- nnd Stundungsgesuche in der Gerichtsordnung und in der Novelle gegeben ist. Aber bedenklich ist die Folgerung, welche in obigen Entscheidungs- gründen aus dieser Stellung gezogen wurde. Die Rücksicht auf die Rubriken der Titel und Ab- schnitte, in welchen einzelne Stellen Vorkom- men, dient wohl dazu, unbestimmte oder unklare Vorschriften aus dem Zusammenhänge, in welchen sie durch die Einreihung unter diese Rubrik ge- bracht sind, zu erklären und zu erläutern ?), sie mag überhaupt von Gewicht seyn, um eine Ansicht feftzustellen, welcher noch andre Erwägungen zur Seite, und keine innern Gründe entgegenstehen 4); ein Mißbrauch dieser Rücksicht ist es aber, wenn man sich darauf beruft, um deutlichen Vorschrif- ten Eigenschaften beizumessen, welche ihrer innern Natur unverkennbar widerstreiten. Mit nicht ge- ringerer Bündigkeit, als dem oberstrichterlichen Argumente aus der Stellung des §. 70 im VIlten Abschnitte der Novelle zukommt, ließe sich die Meinung begründen, Zinsen müßten nach baye- rischem Landrechte mit der re! vindicatio oder actio Publiciana eingeklagt werden, weil die Vorschriften von den Zinsen in dem Gesetzbuche von 1756 gelegenheitiich in einem Kapitel vor-

») Tknbaut Theorie der log. Auslegung §. 36. Vgl. desselben Hermeneutik S. 464. l) S. Komment, über die GO. Bd. IV, S. 78, Note 9

Annullirung einer gemischten Ehe durch das protestantische Ehegericht wegen eines für den katholischen Theil allein bestehenden Ehehindernisses

380 Annullirung einer gemischten Ehe rc. kommen, welches die Ueberschrift hat: „von Art und Weis Eigenthum zu erlangen." 3) Erkenntnisse in dem durch ein Nachlaß- oder Stundungsgesuch hervorgerufenen allgemeinen Verfahren, welche das Gesuch als unbegründet abweisen, haben in der That die Wirkung der Konkurseröffnung; die Konkurseröffnung ist die unvermeidliche und unmittelbare Folge jener Zu- rückweisung. Da nun der §. 108 der Novelle zu- folge §. 114 auf Erkenntnisse, durch welche der Konkurs eröffnet wird, keine Anwendung findet, so ist unsre Ansicht dem Sinne der Gesetzgebung ganz gemäß. 4) Sollte man die Frage als eine wirklich zweifelhafte ansehen, so muß die Regel den Aus- schlag geben, daß Rechtsmittel im Zweifel zuzu- lassen sind 5). 3. Annnllirung einer gemischten Ehe durch das protestantische Ehe- gericht wegen eines für den katholischen Theil allein bestehen- den Ehehindernisses. Eine katholische Ehefrau klagte gegen ihren protestantischen Ehemann wegen Ehebruches auf Scheidung und trug in einem Klagnachtrage auf Nichtigkeitserklärung der Ehe, wegen zu naher Blutsverwandtschaft mit dem Beklagten, an, weil Beide, als Geschwisterkinder, im zweiten Grade der gleichen Seitenlinie nach kanonischer Komputa- tion mit einander verwandt waren, mithin ein Ehehinderniß bestanden habe, welches durch Dis- pensation bezüglich der Klägerin nicht beseitiget wurde, indem sich beide Theile, ohne die erforder- lich gewesene Dispensation vorher auszuwirken, mit Umgehung des betreffenden kath. Pfarramts, von dem Protest. Pfarrer, zu dessen Parochie der Be- klagte gehörte, trauen ließen.

Arg. GO. XV, §. 11, Nr. 2.

Annullirung einer gemischten Ehe rc.

38 t

Das prot. Ehegericht erster Instanz glaubte auf den Antrag, die Ehe als nichtig aufzulösen, wegen Mangels eines aus Protest. Ehegesetzen hie- fur zu entnehmenden Grundes, nicht eingehen zu können, und setzte blos das der Divortialklage zu Grund gelegte, vom Beklagten in Abrede gestellte Factum zum Beweise aus. Auf Appellation der Klägerin wurde jedoch von dem Oberappellationsgerichte, als prot. Ehe- gerichte zweiter Instanz, am 25. Juni 1844 *) erkannt: daß die von den Parteien eingegangene Ehe als nichtig zu erklären sei. Diese Entscheidung beruhete auf nachstehen- den Gründen: „Der angeführte Verwandtschaftsgrad bewirkte zwar für den Beklagten nach den Bestimmungen des mosaischen und römischen Rechts, welche dem am Wohnorte des Beklagten anwendbaren gemeinen Protest. Eherechte zu Grunde liegen, kein Ehehin- derniß* * 3) und es wurde noch überdies dem Beklag- ten, gemäß der k. b. Verordn, v. 31. December 1810 3), welche jedoch kein Gesetz, sondern nur ein Tax-Regulativ ist, nachträglich Dispensation ertheilt, in Folge deren, wenn auch wirklich be- züglich seiner ein Ehehinderniß wegen zu naher Ver- wandtschaft bestanden hätte, dasselbe dergestalt beseitigt seyn würde, daß die einmal geschehene Trauung dadurch konvalescirte und eö deren Wie- derholung nicht bedurfte 4). Allein bezüglich der Klägerin begründet das obwaltende Verwandtschaftsverhältniß nach dem kath. K. R. allerdings ein Ehehinderniß und zwar ein trennendes; denn nach dem kanon. Recht ist 1) OAGAct. Nr. 394 2) Glücks Pand. Komment. Bd. XXill, S.360, vergl. mit S. 321 — 328 u. Bd. XXIV, <£.242 - 251. 3) Reg. Bl. 1811, S. 516 — 518. Glück a. a. O. Bd. XXIV. tz. 1218. e. S. 311-312.

382 Annnllirnng einer gemischten Ehe rc. die Ehe unter Seitenverwandten bis zum vierten Grads einschlüßig verboten * 5 *) und alle verbotenen Grade werden als eigentlich vernichtende Ehehin- dernisse betrachtet ®); In Folge dieser Grundsätze ist eine Ehe, wel- cher ein vernichtendes Hinderniß entgegenstand, vom Anfang an Nichtig und wenn auch Nachträglich Disr pensation erfolgt, so Muß die Ehe erst aufs Neue priesterlich eingesegnet werden 7 8); Es liegt sonach bezüglich der Klägerin unzwei- felhaft ein Nichtigkeitsgrund vor, und der Umstand, daß derselbe nicht auch in der Person des Bcklagr ten unmittelbar obwaltet, kann die vorliegende Nichtigkeitsklage nicht ausschließen, weil zur Auf- rechterhaltung einer Ehe nothwendig erforderlich ist, daß sie von jedem Theile gültig eingegangctt werden konnte, woraus nothwendig folgt, daß eine Ehe zu Recht nicht bestehen kann, wenn auch Nür bezüglich des einen Th eil s ein vernichtendes Ehehinderniß obgewaltet hat. Bei gemischten Ehen kann aber die Frage, inwiefern Ehchindernisse im Wege stehen, bezüglich eines jeden der beiden Theile nur Nach denjenigen EhegesetzeN beurtheilt werden, welchen derselbe vermöge seiner Konfession für seine Person unterworfen ist9); Dieses bringt schon der allg. Grundsatz mit sich, daß die Fähigkeit zu Ein- gehung eines Vertrags in der Regel nach denjenigen Gesetzen beurtheilt werden muß, unter denen jeder Kontrahent für seine Person steht9); Da nun in Ansehung der Klägerin nach deN

H 6.8. X. de 60N8ÜNZ. et gfsinit. (4, 14.). ®J c. 1 et 8. X. 1. c. Cone. Trid. Sess. XXIV. de ref; matrim. 6. 5. Wiese Handb. des KR; Th. II, S; 652; 7) van Espen jus eccl. univ. P. II. Sect. I. Tit. 14; G. 5. §. 9 sq. Glück a. a. O. S. 311. 8) Eichhorn Grunds; des KR. Bd;II, S;508, sublll; 9) Mühlenbrnch PR. I, §.73. Seuffert Komment; zur GO. Bd. I, S; 248;

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Die Gewerbsbefugnisse in der K. Haupt- und Residenzstadt München. Ein Beitrag zur Kenntniß und Praxis des Gewerbswesens in Deutschland. Mit allerhöchster Genehmigung aus amtlichen Quellen bearbeitet und herausgegeben von Anton Schlichthörle, rechtskund. Magistrats-Sekretär in München. Erster Band. Erlangen 1844. Verlag von J. J. Palm und Ernst Enke

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Gesehen, welche bezüglich ihrer Person in Berück- sichtigung kommen, wirklich ein vernichtendes Ehe- hinverniß obgewaltet hat- ohne dessen Beseitigung durch vorgängige Dispensation sie die Ehe mit dem Beklagten nicht eiNgeheN durfte, Und unter diesen Umständen die fragliche Ehe, zuMal da beide Theile von jenem Hindernisse Wissenschaft hatten, nicht gültig geschlossen werden konnte, die Klägerin auch rechtlich nicht gezwungen werden kanN, nach- träglich um Dispensation nachzusuchen, und dieselbe, wenn sie auch- wie jedoch kaum zu erwarten stünde, ertheilt werden sollte, keine rückwirkende Kraft ha- ben würde, so mußte die fragliche Ehe als nichtig erklärt werden.

Literarische Anzeigö. Die große Regsainkeit auf dem Gebiete der Gewerbs- industrie, das allseitige streben der Gewerbsleute nach Ver- besserung und Erweiterung ihres Betriebes ruft Natürlich auch zahlreiche Kollisionen verwandter Gewerbe hervor, so daß Umfang und Gränzen der Befugnisse der verschiednen Gewerbe häufiger Gegenstand von StreitverhaudluttgeN uttd amtlichen Entscheidungen sind. Eine Darstellung des hier- über geltenden Rechts wurde bisher vermißt; eben so fehlte es an einer Sammlung der bestehenden Normen. Wir machen unsre dieser auf ein Werk aufmerksam, welches einem Bedürfnisse der Zeit entgegenkommt: „Die Gewerbsbefugnisse,in der K. Haupt- und Re- sidenzstadt München. Ein Beitrag zur Kenntniß und „Praxis des Gewerbswesens in Deutschland. Mit „allerhöchster Genehmigung aus amtlichen Quellen „bearbeitet und hcrausgegebcn von Anton Schlicht- „Hörle, rechtskund. Magistrats-Sekretär in MüN- „chen. Erster Band. (Der nachfolgende zweite Bd. „ist unter der Presse >. Erlangen 1844. Verlag von „I. I. Palm und Ernst Enke." Mit dem Gewerbsrecht von München verhält es sich, wie im Mittelalter mit den an vielen andern Orten als Muster und Richtschnur dienenden Stadtrechten von Frei- burg, Straßburg, Magdeburg, Soest, Köln u.s.w. Nichtig bemerkt der Vers, in der Vorrede: „Das vorliegende Werk hat zwar nur die Darstellung „ber Befugnisse der Gewerbe in München zum Zwecke;

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„allein es dürfte bei dem Umstande, daß die Befugnisse „der Gewerbe in München fast allenthalben den äußeren „Behörden zum Anhaltspunkte dienen, wie die häufig an „den hiesigen Magistrat gelangenden Anfragen darthun, „daß ferner die Zünfte vieler Orte in Bayern mit den „hiesigen auf derselben historischen Grundlage beruhen, in- „dem sie nach der früheren Zunfteinrichtussg den hiesigen „Zünften als sogenannter Hauptlade zugetheilt waren, und „daß die Handwerksordnungen der hiesigen Zünfte, eine „Hauptquelle der Befugnisse der Gewerbe, häufig auch „für die Zünfte im übrigen Bayern, ja auch nicht selten „im Umfange des ganzen deutschen Reiches auf gleiche „Weise galten, von allgemeinem Interesse sein." „Die vorliegende Darstellung der Befugnisse der Ge- „wcrbe in München unter Zugrundelegung der historischen „Verhältnisse und unter Mittheilung der amtlichen Quel- „len, worauf sie gebaut ist, möchte daher sowohl auf Seite „der Gewerbtreibenden und der sie vertretenden Anwälte, „als auf Seite der Gewerbspolizeibehörden nicht nur hier, „sondern auch an andern Orten eine willkommene Er- scheinung sein." Diese allgemeine Brauchbarkeit, so wie die in jeder Beziehung wohlgelungene Bearbeitung anerkennend, hat das K. Ministerium des Innern die Anschaffung des Wer- kes allen Gewerbspolizeibehörden der 7 ältern Kreise em- pfohlen resp. gestattet. Insbesondre auch für die Anwälte wird sich dasselbe als ein sehr nützliches Hülfsbuch bei Gewerbsstreiten um so mehr bewähren, als außer ihm kein anderes vorhanden ist. Als Einleitung hat der Verfasser eine geschichtliche Entwicklung der Entstehung und Ausbildung des Gewerbs- wesens in München, sodann eine gedrängte Darstellung der gegenwärtig in Bezug auf Gewerbsausübung gelten- den Normen vorausgeschickt; im !ten Abschnitte folgt so- dann die Darstellung der Befugnisse der einzelnen Ge- werbe mit einer jedem derselben vorausgehenden kurzen historischen Einleitung, der Ute Abschnitt enthält im Ab- drucke die Urkunden und Präjudizien, auf welche der Tert des I. Abschnittes gebaut ist.

Horaz (Lpist. I, 16. v. 40 — 2) von guten Richtern. Was ist des Richters Ruhm? — Nie das Gesetz zu brechen. Und über Jedermann genau, was Recht, zu sprechen. Was muß ein Richter thun, sich hochverdient zu machen? Geschwind erledigen recht viele große Sachen.

Samstag, den 7. Dez. 1844

Zur Lehre von den peremtorischen Fristen, insbesondre von der Frist zur Erklärung auf eine Eideszuschiebung

Blatter f ft t Rechtsanwenömrg zunächst in Bayern.

^r. 25. Samstag, den 7. Dez. 1844.

Zur Lehre von den peremtorischen Fristen, ins^ besondre von der Frist ;ur Erklärung aut eine Eidesruschiebung t). Nach Vorschrift des §. 29 der Novelle von 1837 sind alle Fristen und Termine, sie mögen vom Gesetze oder vom Gerichte anberaumt seyn, kraft des Gesetzes peremtorisch, mit einzi- ger Ausnahme der ersten — blos monitori- schen 2) — Vorladung des Beklagten zur Klagbe-

») Dgl. Bl. f. RA. Bd. I, S. 111, Dd. V, S. 46, Kommentar über die GO. Bd. II, S. 269 — 70, Bd. III, S. 300. 2) Der Ausdruck „monitorisch" ist hier in einem andern Sinne gebraucht, als er sonst genommen zn werden pflegt. Unter monitorischen Dekreten versteht man gemeinhin diejenigen, welche eine Parthei nur in Kennt-,, niß von ihrer Befngniß zur Vornahme einer für den Fortgang des Prozesses unwesentlichen Handlung setzen, z. B. die Ladung zur Einreichung von Frag- stücken, zur Gegenwart bei der Eidesleistung des Geg- ners. Gensler im Archiv für civ. Praxis Bd. IV, S. 191; Bayer Dortr. zu Martinas §. 106. In dem tz. 29 der Novelle heißt „monitorisch" soviel als „dilatorische. Eine dilatorische Ladung ist diejenige, deren Nichtachtung nicht den Verlust der gebotenen Handlung, sondern nur Kostenersatz zur Folge hat. Gensler a. a. O. S. 192.

IX,

386 Zur Lehre von den peremtorischen Fristen antwortung. Peremtorisch heißt die in einem prö- zeßleitenden Dekrete vorkommende Zeitbestimmung, wenn deren Nichtbeachtung nicht blos mit der all- gemeinen Folge des Kostenersatzes, sondern mit einem speziellen auf den Prozeßgang bezüglichen Nachtheile bedroht ist. Die Eigenschaft als pe- remtorisch soll kraft des Gesetzes stattfinden, ohne daß es darauf ankommt, ob der Richter die La- dung in seiner Verfügung als eine peremto ri- sche bezeichnet hat oder nicht. Bei jeder Ladung aber, welche in der Eigenschaft einer peremto- rischen wirksam seyn soll, ist vorausgesetzt, daß ihre Nichtachtung mit einem speziellen Nächtheile bedroht sei. Im Römischen Recht dient das Wort „pererntoriurn44 zur Bezeichnung der obrigkeit- lichen Verfügung, durch welche der Beklagte mit der Drohung vorgeladen wird, daß im Falle seines Ausbleibens die Sache doch verhandelt und entschieden werden würde 3). Fr. 71 de judiciis (5, 1): „in percmtorio autem comminatur is, qui edictum dedit, etiam absente diversa parte cog- niturum se, et pronunciaturum.44 Const. 8 (Quomodo et quando judex (7,43) : „c o m m o n e f a c t o." Demzufolge lehrt Gensler 4): „Auch ist der „Nachtheil, welcher den Ungehorsamen treffen soll- „in dem peremtorischen Dekret ausdrücklich und „verständlich — nicht vage hin durch das gene- relle: sub praejudicio — anzudrohen, oder cs „ist, wenn denselben ein Gesetz ausdrücklich klar „und vollständig bestimmt, wenigstens auf dieses „hinzudeuten" z. B. „bei Vermeidung des gesetz- „lichen Rechtsnachtheils." Die Gesetzesworte „kraft des Gesetzes

ä) Bayer Vortr. zu Martin's §. ll9. a. a. £>; S. 193.

Zur Lehre von den peremtorischen Fristen rc. Atz? peremtorisch" mögen allerdings für die Ansicht sprechen, daß die Verwirklichung eines im Gesetze selbst ausdrücklich und klar bestimmten Rechtsnach- theils in der Regel °) durch Androhung im rich- terlichen Dekrete nicht bedingt sei; wo aber das Gesetz die Nichtachtung einer gewissen richterlichen Verfügung mit einem Rechtsnachtheile nicht be- droht, da kann auch eine Verwirkung nicht kraft des Gesetzes, sondern nur in Folge richterlicher Androhung eintreten. Dies ist der Fall bei der Zeitbestimmung, unter welcher der Delat zur Erklärung auf die Eideszuschiebung aufgefordert wird. Wo findet sich das Gesetz, kraft dessen der die Frist nicht einhaltende Delat den (im richterlichen De- krete nicht gedrohten) Rechtsnachtheil der fin- girten Eidesverweigerung verwirken soll? — Die Gerichtsordnung (vgl. Kap. XIII, §. 2, Nr. 4) hat dies Präjudiz nicht vorgeschrieben, und die Anmerkungen z. a. O. Ut. e geben in der Stelle „und kann allenfalls sub poena jura- „menti pro recusato habendi dahin an- „gehalten werden." ünzweideutig zu verstehen, daß diese Ungehor- samsfolge, um verhängt werden zu können, zuvor richterlich angedroht worden seyn müsse. Jeden- falls kann die Aeußerung Kreittmayr's einer ausorücklichen und klaren, den Rechtsnachtheil be- stimmenden Gesetzesvorschrift nicht gleichge- stellt werden«). Wenn es im zweiten Satze des §. 29 heißt:

5) D. h. abgesehen von den Fällen, für welche die An- drohung im richterlichen Dekrete durch besondre Vor- schriften geboten ist. Und dies zwar um so weniger als sie durch das Wort „allenfalls" das Gepräge einer unbestimmten hat, u»8 das Präjudiz dem richterlichen Ermessen anheimstellt.

A88 Zur Lehre von den peremtorischen Fristen rc. „die Bestimmung der GO. Kap. VI, §. 16 bezüglich auf die Re- und Duplik und an- derweitige Handlungen findet von nun an auf alle Handlungen im Prozesse Anwen- dung" jo kann daraus gegen unsre Ansicht nichts gefol- . gert werden. Nach der angef. Stelle der GO. soll der Ungehorsame mit der versäumten Hand- lung allzeit gleich ipso facto präklu- dirt werden. Hier aber handelt es sich nicht blos von Präkludirung des Dekaten, sondern noch von der Fiktion, daß derselbe etwas Po- sitives gethan, nämlich den zugeschobenen Eid re- kusirt habe. Durch analoge Anwendung der GO. VI!, §. 16, Nr. 4 kann immer nur eine Prä- klusion, nicht aber eine solche davon wesentlich verschiedne, viel weiter gehende Fiktion begrün- det werden ’). Dazu kommt, daß ja auch die Verwirklichung der Rechtsnachtheile, welche die Versäumung der Fristen zur Abgabe der Replik und Duplik nach sich ziehen soll, durch ausdrück- liche Androhung von Seite des Richters bedingt ist «). Aus den angeführten Gründen erhellt als die richtige Ansicht, daß auch nach der neuesten Ge- setzgebung die Verwirklichung des Präjudizes der singirten Eidesverweigerung nicht stattfinden könne, wenn nicht die Androhung im richterlichen De- krete vorhergegangen war. Indessen ist uns eine besondere Veranlassung gegeben, den im Kommen- tar über die GO. Bd. III, S. 300, Note 27 ertheilten Rath zu wiederholen. Das k. OAG. hat

Die analoge Anwendung bewirkt, daß eben dasselbe, was für einen Fall vom Gesetze bestimmt ist, auch in einem andern unter die Vorschrift des Gesetzes nicht paffenden Falle gelte. *) §. 20 der Nov. von 1837 vgl. mit §, 18.

Zur Lehre von den peremtorischen Fristen rc. 389 erst vor Kurzem in einem Erk. vom 23. Juli 1844 (Nr. 281 ^/27) die gegentheilige Meinung zur Anwendung gebracht 9). Für unsre Ansicht, jedoch auf dem Grunde der Gesetzgebung vor 1837, war von diesem Gerichtshöfe im I. 1839 erkannt worden 10). Es war aber in der Nov. von 1837 um so weniger Veranlassung zu einer Aenderung der Ansicht gegeben, als in den Motiven zu dem §. 29 bemerkt ist, daß die Vorschrift dieses §., welche alle Ladungen, mit einer einzigen Aus- nahme, für kraft des Gesetzes peremtorisch erklärt, nichts Neues verfüge, sondern nur das in der GO. bereits Enthaltene bekräftige und einschärfe"). In obigem Erkenntnisse vom 23. Juli 1844 wird auch nicht auf den §. 29 der Novelle, sondern auf GO. IX, §.11 Bezug genommen, wo es heißt: „Alle Termine bei dem ordentlichen Be- ,,weise sind durchaus ipso.jure peremtorisch „und präklusiv, wenn gleich keine ausdrück- „liche Meldung oder Commination dießfalls „geschieht." Diese Vorschrift bezieht sich aber nur auf den ordentlichen Beweis, während die Probe durch Eideszuschiebung im Sinne der GO. zum sum- marischen Beweise gehört (Kap. IX, §.4,5); auch kann dieselbe, wie die Vorschrift des §. 29,

9) Die gegentheilige Meinung liegt auch den OAGE. vom 29. Okt. 1842 (in den Rechtssachen Nr. 1596^/4« und 1597 39/40) zu Grunde. Indessen wurde hier das nicht angedrohte Präjudiz der fkngirten Eidesverweige- rung deßwegen nicht verwirklicht, weil der Deferent gegen die der Aufforderung zur Erklärung über die Ei- deszuschiebung wirklich beigefügte Bedrohung, „daß im Versäumnißfalle Delat mit seinen Einwendungen hinsichtlich der Eidesformel ausgeschlossen werde", keine Verwahrung eingelegt hatte. 10) S. Dl. f. RA. Bd. V, S. 46. H) S. Moritz Real - Commentar S. 329.

Mittheilungen aus der Praxis

Rekurse in Disziplinar-Straf-Fällen der Advokaten F.

390 Rekurse in Disziplinär - Straf- Fällen der Advokaten. nur da Anwendung finden, wo das Präjudiz, auf dessen Androhung im richterlichen Dekrete es nicht ankommen soll, im Gesetze unzweideutig bestimmt ist. Das Präjudiz der singirten Ei- desverweigerung ist, wie bemerkt, im Gesetze nirgends vorgezeichnet. Wird die ohne Androhung des Präjudizes vorgesteckte Frist versäumt, so muß entweder die Androhung in einer nochmaligen Aufforderung nach- geholt, beziehungsweise die Erklärung des Dela- ten, wenn sie nach Ablauf der Frist noch einge- kommen ist, ungeachtet der Verspätung zugelassen werden.

Mitlhcilungen aus der Praris. I. Rekurse in Disziplinär-Straf-Fällen der Advokaten. Wenn auch nach der oberstrichterlichen Praris die Rekursausführung wegen einer gegen einen Advokaten verhängten Disziplinarstrafe in dem Falle, wo zugleich in der Hauptsache appellirt und die Beschwerde im Strafpunkte mit der Hauptbe- rufung in einem und demselben Libelle deduzirt wird, an die in der Disziplinär - Verordnung vom 23. März 1813, §. 12, lit. b. vorgeschriebene Frist von 14 Tagen nicht gebunden ist *); so muß

i.) Sir Andrew spricht: „Ich habe keinen besondern Grund dafür. Doch immer Hab' ich Grund genug!" Shakespeare in „Was ihr wollt." Einiger Maaßcn dürfte sich ein Grund dafür in dem Umstande finden, daß bis zum Einlauf der Hanptbe- schwerde die Akten nicht zum höheren Richter eingesen-

Steht einem Gläubiger das Rechtsmittel der Berufung gegen das Konkurs-Erkenntniß - decretum de aperiundo concursu - zu? F.

Berufung eines Gläubigers gegen das Konkurs-Erk 391 doch jedenfalls der «ub Iit. a. a. a. O. bestimmte 3 tägige Anmeldungs - Termin eingehalten seyn, wenn nicht die Strafe der Desertion im Straf- punkte eintreten soll. OAGAkten R. Nr. 1060 38/39, 878 39/4o, 1089 39 40, 543 13/44. Ist aber auch in solchem Falle der Anmel- dungstermin eingehalten, die Hauptberufung jedoch desert, so wird die damit verbundene Beschwerde im Strafpunkte gleichfalls als versäumt zu erach- ten seyn. F.

Steht einem Gläubiger das Rechtsmittel der Berufung gegen das Konkurs-Erkenntniß — decretum de aperiundo concursu — zu? Obige Frage wurde in einem oberstrichterlichen Erkenntnisse Z verneinend entschieden. Die Motive enthalten hierüber Folgendes: 1) Nach der GO. Kap. XIX, Z. 4, Nr. 5 soll sich der Schuldner, oder wer ihn immerzu vertreten hat, längst innerhalb 14 Tage von der Zeit, da die Affigirung der Proclamatum be- schlossen , und ihm vorläufig kund gemacht wor- den, bei dem nämlichen Richter erklären, ob er gegen die vorhabende öffentliche Ausschreibung ap- pelliren wolle oder nicht. Erstenfalls soll mit der Affirion so lang Stillstand gehalten werden, bis die Appellation entweder versessen oder abgemacht iss Falls sich aber der Schuldner innerhalb

det werden dürfen, daher eine Erledigung des Recur- ses im Strafpunkte doch nicht erfolgen kann. Dem steht aber immer entgegen, daß der Richter eine ge- setzlich bestimmte Nothfrist nicht erweitern darf. F. i) OAGE. vom 12. April 1844 k. Nr. 1691«/«.

392 Berufung eines Gläubigers gegen das Konkurs - Erk. obigen Termines nicht positiv erklärt, oder sich Der Appellation ausdrücklich begiebt, so soll der öffentliche Anschlag und das Ausschreiben Fort- gang haben, sofort keine Weigerung Hierwider mehr Platz greifen. 2) Diese gesetzliche Bestimmung wurde durch die Novelle vom 17. Novbr. 1837 §§.110 u. 111 nur in Den Punkten modifizirt und erläutert, daß die in der GO. a. a. O. für die Anmeldung der Berufung gegen das Konkurs - Erkenntniß auf 14 Tage bestimmte Nothfrist auf 8 Tage festge- setzt und dabei verordnet wurde, daß nicht nur gegen das Erkenntniß des Unterrichters, sondern auch gegen das dasselbe bestätigende Urtheil zwei- ter Instanz vom Schuldner, wenn er sich da- bei nicht beruhige, die Berufung binnen 8 Tagen angemeldet werden müsse. 3) Zwar ist in diesen gesetzlichen Bestim- mungen dem Gläubiger gegen das wider sei- nen Schuldner erlassene Konkurs - Erkenntniß die Berufung nicht ausdrücklich abgeschnitten; aber demungeachtet liegt in diesen Bestimmungen eine Versagung der Berufung für den Gläubiger gegen das Konkurs-Erkenntniß; denn nach der allegirten Stelle der GO. soll alsbald, wenn die Appella- tion des Schuldners gegen Das Konkurs - Erkennt- niß entweder versessen oder abgemacht ist, der öf- fentliche Anschlag und das Ausschreiben feinen un- weigerlichen Fortgang haben. Diese Vollziehung Des Erkenntnisses auf Einleitung des Konkurses könnte nicht so bestimmt angeordnet seyn, wenn das Gesetz auch dem Gläubiger eine Appellation gegen dasselbe hätte gestatten wollen; denn dann hätte angeordnet werden müssen, daß, wenn die Appellation des Schuldners oder eines Gläu- bigers abgemacht oder versessen wäre, die kro- clamata alsbald erlassen werden sollten, weil der Vollzug eines richterlichen Erkenntnisses — provi-

Berufung eines Gläubigers gegen daS Konkurs-Erk. AYA sorische Maaßregeln 2) ausgenommen — vor ein« getretener Rechtskraft desselben nicht möglich ist, das Konkurs - Erkenntniß aber als keine proviso- rische Maaßregel, sondern als ein Erkenntniß von definitiver Natur ersckeint. 4) Nebst diesem gesetzlichen Grunde spricht für den Ausschluß jeder Berufung eines Gläubi- gers gegen das Konkurs - Erkenntniß auch noch die Natur der Sache. Unterwirft sich nemlich der Scknlldner freiwillig dem Konkurs-Verfahren, so muß sich dieses jeder Gläubiger gefallen lassen, wenn ihm vielleicht auch hiedurch Unbequemlich- keiten oder selbst pekuniäre Nachtheile bereitet wer- den sollten. Mit diesem Falle rechtlich ganz gleich steht aber der Fall, wenn der Schuldner dem gegen ihn erlassenen Konkurs-Erkenntnisse sich aus- drücklich oder stillschweigend unterwirft. 5) Dem Ausschlüsse der Berufung eines Gläu- bigers gegen das Konkurs-Erkenntniß steht auch die allgemeine Bestimmung der GO. Kap. XV, §. 2 über die Appellationsbefugniß nicht entgegen, weil die Bestimmung in Kap. XIX, §.4, Nr. 5 als spezielles Gesetz über Appellation gegen ein Konkurs - Erkenntniß erscheint, sonach vorgeht. Ebenso steht die Bestimmung der GO. Kap. XIX, §.16 nicht entgegen, weil dort offenbar von Ap- pellationen im Konkurse, d. h. nach bereits ein-

2) Es giebt zwar außer den provisorischen Maaßregeln noch andere Fälle, in welchen die Appellation den Voll- zug eines Erkenntnisses, und selbst eines noch nicht rechtskräftigen Definitiv-Erkenntnisses nicht hemmen soll, — §, 66. Nr. 2 der P. N. vom 17. November 1837 — hier wird aber stets die Möglichkeit der Ab- wendung des Schadens im Aenderungsfalle vorausge- setzt. Der einmal eröffnete Konkurs aber könnte ohne den empfindlichsten Nachtheil nicht mehr zurückgenommen werden. F.

Die Eideszuschiebung gerade auf das Daseyn von Rechten, z. B. Eigenthum, zu richten, geht nicht an

394 Eideszuschiebung gerade auf das Daseyn von Rechten rc. geleitetem Konkurse, gehandelt wird, worüber der ganze Inhalt dieses §. keinen Zweifel übrig läßt. 6) Endlich kann der Umstand, daß ein Gläu- biger glaubt, er habe seine Rechte nicht im Kon- kurse zu verfolgen, resp. daß ihm ein Vindica- tions- oder Separationsrecht zur Seite stehe, ihm eine Befugniß zur Berufung gegen das Konkurs- Erkenntniß nicht einräumen; in einem solchen Falle muß es ihm überlassen bleiben, auf welche ihm am vortheilhafteften erscheinende Weise er seine An- sprüche geltend machen wolle, und im Konkurse selbst kann Vindikation und Separation geltend gemacht werden; ein deutlicher Beweis, daß ein solches Recht dem Gläubiger die Befugniß zur Berufung gegen das Konkurs - Erkenntniß nicht verleihen kann, — zumal da die Frage, ob ir- gend ein Vermögenstheil zur Konkursmasse gehöre oder nicht, sonach Separations-Recht oder Parti- kular-Konkurs statt finde, nur im Universal-Kon- kurse selbst ihre Erledigung finden kann. F.

3. Die Eideszuschiebung gerade auf das Daseyn von Rechten, z. B. Eigeuthuiu, zu richten, geht nicht an. Durch rechtskräftiges Interlokut war der be- klagten Gemeinde der Beweis aufgelegt worden, daß sie Miteigenthümerin eines gewissen Hutwa- sens sei. Die Beweisführung durch die primären Beweismittel mißlang. Hierauf erkannte der Un- terrichter, Kläger habe den Streitentscheidungseid dahin zu leisten, daß die beklagte Gemeinde Mit- eigenthümerin des fraglichen Hutwasens nicht sei. Die Kläger, welche gegen die Zulässigkeit des Ei- des protestirt und denselben nur eventuell acceptirt hatten, ergriffen gegen diesen Ausspruch das Rechts-

Eideszuschiebnng gerade auf das Daseyn von Rechten rc. AYA mittel der Berufung, und die zweite Instanz, von der Ansicht ausgehend, daß die Eidesdelation hier, wo die Norm keine Thatsache, sondern nur einen Nechtsbegriff enthalte, unzulässig sei, — erkannte definitiv zum Nachtheil der Beklagten. Dieses strtheil wurde durch oberstrichterliches Erkenntniß vom 20. Jänner 1844 (Nr. 1525 bestätigt, aus folgenden Gründen: „Allerdings hat der Eid nach der GO. XIll, §.2, Nr. 2 in allen Sachen, ausgenommen in criminalibus, Platz. Dieser Ausdruck ist aber nicht in voller Allgemeinheit zu verstehen, sondern in Beziehung auf die causa, den Streitgegen- stand. In dieser Hinsicht würde die Eideszusckie- bung auch hier statthaben können. Allein das Ge- setz erfordert weiter die Existenz einer Geschichte, einer Thatsache, über welche der Eid deferirt wird. Derselbe hätte daher auf solche Thatsachen gerich- tet werden müssen, woraus ein Eigenthum ent- steht, oder sonst gefolgert werden kann. Eine sol- che Geschichte d. i. Thatsache ist aber in der frag- lichen Eidesnorm nickt enthalten; im Gegentheile hat sie das Recht selbst zum Gegenstände, und die Eideszuschiebung stellt sich sonach in dieser Form als unzulässig dar. Ohne Einstuß ist hiebei, daß auf den Beweis des Miteigenthums interloquirt wurde. Denn der Grundsatz, daß es bei Real- klagen der Anführung des nächsten Klaggrundes nicht bedürfe, findet auf das Beweisverfahren keine Anwendung. Der Eid wird zum Zwecke eines dem Richter zu führenden Beweises von dem einen Theile dem andern zugeschoben; es genügt daher nicht ein Antrag im Allgemeinen, sondern es muß das Faktum, worüber der Eid zugescho- ben wird, bestimmt nach allen Umständen angege- ben werden, woraus die Wahrheit desselben erhellt. Die Subsumtion jener Thatsachen unter Rechts- sätze ist Sache des Richters, der Eid kann nur

Landesherrliche Rechte als Privatrechte

396 Landesherrliche Rechte als Privatrechte.

über die faktischen Prämissen, nicht über das Re- sultat der Schlußfolgerung hieraus deferirt werden. Glück Komment. Bd. VIII, §. 585. Seuffert Komment, über die GO. Bd. Hk, S. 295. Bl. f. RA. Bd. IV, S. 157. Bayers Vorträge (1841) S. 515. Nach derselben Ansicht hat das OAG. am 30. Okt. 1830 in Nr. 1265 38/2» und am 25. Juni 1842 in Nr. 104 38 39 erkannt.

4. Landesherrliche Rechte als Privatrechte. In Folge der Mediatistrung sind diejenigen Rechte der Mediatisirten, welche ihnen bis dahin als wesentliche Ausflüsse der Staatsgewalt (Ho- heitsrechte) zustanden, an die Monarchen, welchen sie unterworfen wurden, übergegangen; wohingegen sie ihre sonstigen Herrschafts- und Eigen- thums-Rechte behielten *). Ob nun gewisse

*) Rheinbundsakte Art. 27: „Les princes ou comtes actuellement regnans conserveront chacu.n, comme pro- priete patrimoniale et privee, tous les domaines sans exception, qu’ils possedent maintenant, ainsi que tous les droits serSjneuriaux et feodaux non es-* sentiellement inherens ä la souveiainete et notamment les droits de basse et moyenne juris-* dicliou en amtiere civile et criminelle, de jurisdietion et de police forestiere, de chasse, de peehe, de mi- nes, d’usines, de diines et prestations l'eodales, de patronage et autres serablables et les reveaus prove-^* lians des dits domaines et droits. Bayer. Dekla- ration vom 19. März 1807, Ut. H.“ Alle aus dem (lntertha ns-Verbände zeither entrichtete oder künf- tig zu entrichtende Abgaben und Landessteuern fließen in unsre Staatskasse. Vgl. das Folgende. — Deut- sche Bundesakte ArN XIV, lit. v: „Es sollen ih«

Landesherrliche Rechte als Privatrechte. A97 Rechte der einen oder andern Kategorie beizuzähr len, ist nicht selten Gegenstand einer Streitver- handlung. Noch in anvern Beziehungen wird dieselbe Zweifelsfrage angeregt; so hinsichtlich der Fortdauer gewisser finanzieller Gerechtsame nach Einführung der neuern verfassungsmäßigen Finanz- systeme, in welchen zwar die Erhebung von Steuern, nicht aber die von Reichnissen aus dem Lehens- Vogtei- oder Grundbarkeitsverbande, an ständische Bewilligung geknüpft ist. Für Differenzen solcher Art hat man den Unterschied der Staatsgewalt (Landes- hoheit im heutigen Sinne des Worts) von der ehemaligen-L a n d es h errsch a ft, wohl ins Auge zu fassen. Unter der letzteren wurde ein Aggre- gat verschiedenartiger Rechte verstanden, welche keineswegs alle das Merkmal von Ausflüssen der Staatsgewalt, von wesentlichen Hoheitsrechten an sich trugen, sondern zum Theile, wie die aus dem Lehens- und Vogtci-Verhältnisse entstandenen, pri- vatrechtlicher Natur und privatrechtlichen Ursprungs waren 2). Daraus, daß ein Recht seiner Begründung und der Ausübung nach der Land es Herrschaft,

nen (den Mediatisirten) überhaupt in Rücksicht ihrer Personen, Familien und Besitzungen alle diejenigen Rechte und Vorzüge zugesichert werden oder bleiben, welche aus ihrem Eigenthum und dessen ungestörtem Genüsse herrühren, und nicht zu der Staatsge- walt und den höher« Regierungsrechten ge- hören." — Da die D. Bnndesakte auf die Bayer. Deklaration verweist, diese aber auf der Grundlage der Rheinbundsakte ertheilt wurde (s. den Ein- gang), so ist letztere immer noch Hauptquelle, jeden- falls insoweit, daß eine spätere Verkürzung der in der Rheinbundsakte bewilligten resp. vorbehaltenen Rechte nicht anzunehmen ist. 2) S. Eichhorn deutsche Staats- und Rechtsgeschichte Bd. H, §. 299.

398 Landesherrliche Rechte als Privatrechte. dem Landest)errn zustand, läßt sich noch kei- neswegs folgern, daß es sich von einem auf dem Untert Hans-Verbände fußenden Verhältnisse, von Ausübung eines Hoheitsrechtes und Er- füllung einer Untert Hans pflicht handle, und daß daher die Einreihung unter die „llioits seiAnoüiiaux non essentielloment inherens ä la souverainete, ausgeschlossen sei. — In Strippelmanns Sammlung von Entscheidun- gen des DAG. zu Cassel Th. IN, S. 109 f. fin- den sich hierüber beMerkenswerthe Mittheilun- gen. In einem DAGE. vom 13. Febr. 1841 kommt vor: ,,Die Rechte, welche den deutschen Landesherrn als den Inhabern der Landeshoheit in den altern Zeiten in ihren Ländern zukamen- sind keineswegs stets Ausfluß einer staats- rechtlichen Verpflichtung der Unterthanen, ver- möge welcher diesen obliegt, zur Bestreitung der Bedürfnisse der Staatsverwaltung beizutragen, sondern bestanden in der Regel in bestimmteü Rechten von verschiedenartigem Ursprünge, die nach der Art und Weise, wie sie sich den ver- schiednen Einwohnern des Landes gegenüber aus- bildeten, ausgeübt werden, und die daher, inso- weit sie auf geeignete Erwerbstitel sich stützen und nicht speziell aufgehoben sind, unverändert fortdauern, indem namentlich die Geltendmachung solcher Rechtsansprüche nicht davon abhängt, daß aus den dermäligen staatsrechtlichen Normen Be- fugnisse der Art nicht herzuleiten seyn würden." Leistungen (bemerkt Strippelmann ä. ä. O. S. 103 unter Bezugnahme auf ein OAGE. vom 5. Sept. 1827), welche aus der Schutz- Her r sch ä f t, aus dem vogteilichcn Verhältnisse ihren Ursprung herleiten- sind ihrem Wesen nach keineswegs in der dermäligen Souveränität ent- halten, sondern sie sind jetzt wahre Privatlasten: Es kann daher auch- nach Maaßgabe des Art. 14

Standesherrliches Novalzehentrecht

Standeshetrliches Novalzehentrecht. 399 der Bundesakte, den Mediatisirten das Recht auf jene Leistungen aus dem Grunde nicht be- stritten werden, daß die Staatshoheit ihnen nicht zustehe 3). 2) Gleiches muß wohl auch vom Novalzehent gelten, wenn solcher in einem standcsherrlichen Gebiete bis zur Me- diarisirung demilandesherrn als Regal züstand. Kenn unter den Regalien im engern Sinne werden gerade solche Befugnisse verstanden, welche nicht zum Wesen der Staatsgewalt gehören. Vgl. Mittermaier d. PrR. 6(1. VI, §. 202. Wirklich hat die Rheinbunds- akte Art. 27 den Mediatisirten die Zehenten ohne Unter- schied Vorbehalten, und es läßt sich nicht annehmen, daß die Bnndesakte deren Rechte mehr schmälern wollte, als es die Rheinbundsakte gethan halten S. oben Note t.

Standesherrliches Novalzehentrecht. Die in vorstehender Note 3 über das lan- desherrliche Novalzehentrecht in standesherrlichen Gebieten ausgesprochene Ansicht hat die Auktorität einer oberstrichterlichen Entscheidung vom 2. März 1839 (Nr. 13 9 8 37/38) für sich.

Miseelle Mittermaier's neueste Schrift „Italienische Zu- stände" ist ein für den Menschenfreund sehr erfreuliches Zeugniß von den neueren Fortschritten Italiens in sitt- licher, geistiger und wirthschaftlicher Beziehung, nicht min- der ein sprechendes Zeugniß von des Verfassers edlem Eifer für alle Interessen der fortschreitenden Menschheit, welcher an Ulpians Definition erinnert: „Juris pru- dentia est divinarum atque humanarum rerum noti- tia.“ — In §. 6 dieser Schrift erwähnt M. die im I. 1838 in Toskana bewirkte Einführung der münd- lichen öffentlichen Verhandlung in Strafsachen, sind bemerkt dabei: ,-Das durch das neue Gesetz einge-

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Miscelle.

führte mündliche und öffentliche Verfahren hat nach dem Zeugnisse hochgestellter Männer und vorzüglicher Praktik liker sich sehr gut bewährt. Die Zahl der Verurtheilun- gen hat zugenommen, weil die urtheilenden Richter weit bessere und vollständigere Materialien erhielten, als nach dem frühern Verfahren. Die Neberzeugung des Volkes, daß das Leugnen nichts nütze, daß die von allen Seiten an den Angeklagten gestellten Fragen zuletzt bewirken, daß ein klares Bild von der Schuld des Angeklagten vor der Seele der Richter steht, die Vorstellung, daß die schlaue Zurückhaltung der Zeugen, die dem Angeklagten durchhel- fen wollen, vergeblich ist dem gewandten öffentlichen An- kläger und den zu aufklärenden Fragen berechtigten Rich- tern gegenüber, hat sich durch das neue Verfahren be- festigt, und wird den Strafgesetzen eine neue größere Energie geben." Toskana ist ein rein monarchisch regiertes Land; nicht auf Andringcn „unruhiger Köpfe" in einer Kammer der Abgeordneten, oder aus Nachgiebigkeit gegen die „schlechte Presse" wurde die ersprießliche Reform bewirkt, sondern aus freiem Entschlüsse eines menschenfreundlichen, gründ- lich gebildeten, von seinem Volke geliebten Fürsten. — Auch in Deutschland gewinnt die gute Sache von Zahr zu Zahr mehr Boden. Die nöthige Umgestaltung mag wohl da und dort noch eine Reihe von Jahren hindurch verschoben werden, aber ihr Tag wird so sicher kommen, wie ungeachtet der Hartnäckigkeit mächtiger Gegner die Siegestage für Katholiken - Emanzipation und Parla- mentsreform in England gekommen sind. Es handelt sich nur davon, ob man einen rühmlichen Platz in den Vor- derreihen einnehmen, oder zur Vollbringung des Unver- meidlichen die letzte Stunde abwarten will. S.

Zkechtsregel. Du fragst, in welcher Art ein Band zu lösen sei? Erforsche, wie man es geknüpft, und bleib' dabei.

Samstag, den 21. Dez. 1844

Von der Siegelmässigkeit in den neubayerischen Provinzen diesseits des Rheins

Blatter f m r Nechtsanwendung z »nächst in Bayern.

Nr. 26. Samstag, den 2I. Dez. 1844.

Von der Siegelmätsigkeit in den neubayerischen Provinzen diesseits des Rheins. In dem altern unter der Herrschaft des Land- rechts von 1756 stehenden Bayern war die Sie- gelmäßigkeit ein althergebrachtes Institut, mit be- deutenden sich auch auf die Sphäre des Civilrechts erstreckenden Wirkungen, als deren gemeinsames Merkmal erscheint, daß der Siegelmäßige Befug- nisse hatte, welche nicht allgemeinen Rechtens wa- ren. Die Siegelmäßigkeit war ein bevorzugter Stand, die daran geknüpften Rechte hatten den Charakter der Vorrechte. In den fränkischen und schwäbischen Landestheilen, welche in Folge der Territorialveränderungen in den ersten Dezen- nien des Jahrhunderts mit Bayern vereinigt wur- den, war das Institut der Siegelmäßigkeit unbekannt. Als nun die bayerische Gerichtsord- nung von 1753 in den neuerworbenen Provinzen eingeführt wurde, bestimmte das Einführungsge- setz *): „Auch dürfen diejenigen Bestimmungen er- „wähnter Prozeßordnung, welche den Besitz „der Siegelmäßigkeit voraussetzen, in denjes 1) Vom 4. Okt. 181 tt, Nr. 3, IX.

402 Siegeliiläßigkeit in den neubayerischen Provinzen ;c. „nigen Gebietstheilen, in welchen das Privi- „legium der Siegelmäßigkeit nicht gegolten, „keineswegs in Anwendung gebracht werden." Diese Beschränkung muß heutzutage wegfallen; indem das Privilegium der Siegelmäßigkeit gemäß der Vorschriften der VU. und des 8ten Edikts ge- genwärtig überall gilt, wo die Gerichtsordnung von 1753 Gesetzeskraft hat. Aber nur die Ge-- richtsordnung von 1753, nicht auch das Landrccht von 1756 ist in den sämmtlichen LandcstheileN diesseits des Rheines eingeführt; eine Reihe von Vorrechten Der Siegelmäßigen, welche in der 8ten Beil, zur VU. aufgesührt sind, bezieht sich auf Vorschriften des Bayer. Landrechts und die darin zwischen Befugnissen der Siegelmäßigen und Un- siegelmäßigen gemachten Unterschiede; inwiefern können diese auch in denjenigen Provinzen Anwen^ Dung finden, für welche das Bayerische Landrecht Gesetzeskraft nicht hat? — Man muß unterscheiden. Manche nach den Bestimmungen des Edikts als Vorrechte der Siegelmäßigen erscheinende Rechte waren in den neubayerischen Provinzen vor der Verfassungsur- kunde unbekannt, sie standen nach den dortigen Civilrechten Niemand zu; z. B. das Recht, über gewisse unstreitige Rechtsgeschäfte, für welche das allgemeine Civilgesetz obrigkeitlicheProtokollirung for^ dert, mit gleicher Kraft die Urkunden durch Un- terschrift und Siegel selbst zu fertigen; das Recht der Nachlaß-Versiegelung von Seite der Verwand- ten. Es läßt sich nicht bezweifeln, daß diese Vor- rechte, als solche, dem Siegelmäßigen auch in den neubayerischen Provinzen zukommen; indem das Privilegium der Siegelmäßigkeit gewissen Klassen von Personen in der VU. und der 8ten Beilage ganz allgemein verliehen ist, ohne Unterschied der Provinzen, in welchen es früher gegolten oder nicht.

Siegelmäßigkeit in den neubayerischen Provinzen :c. 40$ Andere in dem Edikte über die Siegelmäßig- kelt als Vorrechte der Siegelmäßigen aufgeführte Befugnisse haben zwar früher als solche in den Neubayerischen Provinzen nicht bestanden. Aber sie tvaren allgemeines Recht, Befugnisse für Jedermann; z. B. das Recht, einen Testaments- exekutor mit der Befugniß der Inventars-Errich- tung zu ernennen. Die Rechte dieser Kategorie kommen den Siegelmäßigen in den neubayerischen Provinzen auch heutzutage nicht als Vorrechte zu; dieselben haben durch die Vorschriften des Ediktes nicht aufgehört, Jedermann zuzustehen, all- gemeines Recht zu seyn. Bei Erlassung der Vor- schriften der VN. Tit. V, §.4, Nr. 4 u. §. 5, so tvie des 8ten Edikts lag es in der Absicht des Gesetzgebers, vorzügliche Rechte zu verleihen desp. zu erhalten, nicht aber Rechte zu neh- men, allgemeine Rechte in Vorzugsrechte einzelner Klassen zu verwandeln. — Ob einem Mnsiegel- maßigen eine unter den Vorrechten der Siegel- tnäßigen ausgeführte in die Sphäre des Civilrechts einschlagende Befugniß zustehe, ist daher immer noch nach den in dem fraglichen Landestheile gel- tenden Eivilgesetzen 2) zu beurtheilen. Erscheint sie nach diesen als begründet, z. B. das ohne Zu- ziehung der Obrigkeit geschlossene Geschäft als gül- tig ünd verbindlich, so kann das Nichtseyn der Befugniß- die Unwirksamkeit der Privaturkunde- die Ungültigkeit des Geschäfts aus Bestimmungen des Ediktes, welche die Befugniß außergerichtlicher Fertigung als Vorrecht der SiegelmäßiWn bezeich- nen, nicht abgeleitet werden. Diese Beschmnkung gilt

2) In Ansehung oivilrochtlicher Geschäfte, über welche Be- stimmungen in dev Gerichtsordnung Vorkommen (1# macht, Vergleich), ist auf diese zu sehen. 3j Vgst auch den §. 15 des Hyp: Gesetzes.

Zur Lehre von der Beweisführung durch Handelsbücher Dr. Feust

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3ur Qhre von der Äeweiskührung durch han- delsbücher. Die in Bd. VH, S. 65 n. f. dieser Zeitschrift ausgestellte Ansicht, nach welcher, bei großer Ent- fernung des Wohnorts des produktionspflichtigen Handelsmannes vom Sitze des Prozeßgerichtes, der Produktionsakt bei dem (zu requirirenden) Gerichte seines Wohnorts Statt finden kann, hat, in ihrer Anwendung auf das Konkursverfahren, in Nr. 18, S. 273 des IX. Bandes einen Gegner ge- funden, welcher eine Warnungstafel für das juri- stische Publikum davor aussteckt. Es hat hier jene Ansicht wohl nur das Loos so vieler anderer Rechtssätze erfahren, welche blos deswegen als gefährliche Neuerungen bezeichnet werden, weil sie in dem Buchstaben des Gesetzes ihren Stützpunkt nicht finden, sondern auf analoger Anwendung anderer unbestrittener Rechtssätze, auf der Natur der Sache, auf Gründe der Zweck- mäßigkeit und inneren Nothwendigkeit fußen. Daß indessen die fragliche Ansicht nicht allein Billigkeitsgründe für sich habe, wie es Bd. IX, S. 2/3 der Bl. für RA. heißt, sondern als eine durch die Umstände rechtlich begründete Aus- nahme anzusehen sey, hat auch der Verfasser des Kommentars zur Bayer. Gerichtsord- nung Bd. III, S. 156, insbesondere Note 23, an- erkannt. Desgleichen begegnet man in der „Sammlung gerichtlicher Entscheidungen in Wechsel- und Mer- kantilsacheä nach dem bayerischen Wechsel- und Merkantilrechte und Prozesse *), S. 459" einem Präjudize dafür, daß die Handlungsbücher eines weitentfernten Kaufmanns bei der Gerichtsbehörde seines Wohnortes produzirt werden können.

l) Von Posselt, München 1844. 8.

Zur Lehre von der Beweisführung durch Handelsbücher. 405 Noch weiter geht Martens2), indem er, ohne zwischen nahe und ferne wohnenden Kaufte«- ten zu unterscheiden, den gemeinrechtlichen Grund- satz feststellt, daß, falls der Gegner mit einem vidimirten Ertrakte nicht zufrieden ist, die Han- delöbücher, worauf der Beweis ruhet, allzeit der Ortsobrigkeit im Original vorzulegen seyen. Auch die Nürnberger Handels - Ge- richts-Ordnung vom Jahre 18043), deren Verfassern gewiß eine genaue Kenntniß der Be- dürfnisse des Handels nicht abzusprechen, und die mit dem Geiste der Handelsgesetze sicherlich innig vertraut gewesen, bestimmt §.33, Nr. 7 u. 8: „Niemand sey schuldig, seine Handelsbücher wider seinen Willen außerhalb seines Wohn- ortes zu senden, wogegen ec jedoch verpflich- tet sey, dieselben vor dem ordentlichen Richter seines Wohnortes dem Pro- dukten oder einem Bevollmächtigten desselben zur Einsicht vorzulegen, wenn dieser sie in dem Hause des Produzenten einzusehen ver- weigert." Ist sonach die Bd. VII, S. 65 u. f. der Bl. für NA. aufgestellte Ansicht auch keineswegs al- ler Autoritäten bar und ledig, wie ihr Bd. IX, S. 273 zum Vorwurfe gemacht wird; so wird doch auch hier der gute Rath, welchen diese Zeit- schrift öfters ertheilt, ganz an Ort und Stelle seyn, daher der produktionspflichtige Handelsmann wohl daran thun, im Konkursverfahren zumal, seine Originalhandelsbücher die Reise an den Sitz des Prozeßgerichts machen zu lassen, sey diese auch noch so weit und kostspielig. Allein jenen Rath kann zwar der Sachwalter

2) Grundriß des Handelsrechts, §.40. 3) In Moritz Sammlung sämmtlicher Wechsel- und Mer- kantil-Gesetze, S. 308.

Mittheilungen aus der Praxis

Ueber die Gerichtszeit

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lieber die Gerichtszeit.

stets ertheilen, die Parthei selbst wird aber nicht immer Lust tragen ihn zu befolgen 4), und darum auch der Richter dennoch nicht selten in den Fall kommen, mit sich ernstlich darüber zu Rathe gehen zu müssen, welcher von den beiden einander wider- strebenden Meinungen er beizupstichten habe. Dr. Feust.

Mitthcttungen aus der Praxis. l. Heber die Gerichtszeit. Die im 9ten Bande unsrer Zeitschrift S. 305 ff. vertheidigte, Dagegen S. 345 ff bekämpfte Ansicht: „daß bei Tagfahrten gegen die auf eine Vormit- tags geladene Parthei eine Verwirkung des an- gedrohten Rechtsnachtheiles nicht ausgesprochen wer- den könne, wenn sie noch an demselben Tage Nachmittags erscheint" — ist neuerdings durch ein Erkenntnis des obersten Justizhofes v. 19. £ kt. 1844, R. Nr. 159943/«, bekräftiget worden. „Ein Rückblick auf das gemeine Recht," — sagen die deßfallsigen Entscheivungsgründe, — „wel- „ches in Ermangelung besonderer Bestimmungen „der Gerichtsordnung in subsiOiuin zur Anwen- dung kömmt, bestätigt diese Ansicht vollkommen. „Hiernach bildet jeder Gerichtstag ein 6nnti- „n uu iu von Mitternacht bis wieder zu Mitter- „nacht, und Alles, was in diesen 24 Stunden „vorgenommen wird, ist so zu betrachten, als wenn

D In einem vor kurzem vorgekvmmenen, von dem Schrei- ber dieser Zeilen bearbeiteten Rechtsfalle, welcher ge- gen 400 fl. betraf, erklärte das klagende, in einem an- granzenden Bundesstaate wohnende Handelshaus auf ein ihm gemachtes Ansinnen der Art, daß es lieber seine Forderung schwinden lassen, als seine Handelsbü- cher versenden wolle!

Ueber die Gerichtszeit. 407 „es an demselben Tage geschehen wäre. 1.8 „D. de feriis et dilationibus (‘2, 12.). „Diese bürgerliche Berechnvngsart des Tags „ist anch in den Gerichten angenommen." Der Verfasser des Aufsatzes S. 305 bemerkt zu dieser Mittheilung: „Mag immerhin der G e r i ch t s g e b r a u ch, wo- rauf sich die Vertheidiger der gegentheiligen Ansicht berufen, die Geschäftsstunden in vor - und nach- mittägige abtheilen, — ein Brauch, hervyrge- gangen aus dem Bedürfnisse, zu der üblichen Mit- tagszeit die Nahrung zu sich zu nehmen —; so wird doch nimmermehr ein Gerichtsges brauch darüber nachgewiesen werden können, daß der Richter nach diesem blos zufälligen Zeit- abschnitte die vormittägigen Geschäftsstunden mit materiellen N e ch t s n a ch the ilen für die Part Heien schließe. Jedenfalls dürfte eine solche Praxis keine Rechtsquelle bilden, da sie dem in den obigen Entscheidungsgründen allegirten positiven Gesetze offenbar widerstreiten würde. Thibaut, Syst. d. PR. §. 16. 1.4; 1. 13 C. de seilt, et interloc. (7,45.) I. 12. D. de off. praes. (1, 18.) Den Tag und die Anfangs stunde einer gerichtlichen Handlung hat zwar allerdings der Richter zu bestimmen, und hierin hat ihm kein Gesetz aus Rücksicht auf seine übrigen Geschäfte die Hände gebunden; daraus folgt aber nichts wei- ter , als daß an dem bestimmten Tage jene Handlung vorgenommen werden soll, und daß der Richter hierzu mit der angczeigten Stunde bereit ist. Die Dauer der Tagfahrt dagegen ist in dem Gesetze auf den ganzen Tag verordnet, und so

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lieber die Gerichtszeit.

lange dieser nicht abgelaufen, können keine mate- riellen Rechtsnacktheile, sondern nur Ordnungs- strafen, Kostenersatz, Entschädigung für Versäuin- niß verfügt werden, weil begreisticherwcise weder dem Richter noch der Gegenparthei zugemuthet werden kann, den ganzen Tag zu warten. Zur Ungebühr würde den Partheien die Er- füllung ihrer prozessualischen Verbindlichkeiten er- schwert, wollte man sie wegen Versäumung eini- ger Stunden der angesetzten Tagfahrt zwingen, auf kostspieligem, zeitraubenden Wege und unsicheren; Boden mittelst der Restitution einen, gewöhnlich den Verlust der Hauptsache mit sich führenden« Rechtsnachtheil zu beseitigen, den sie offenbar erst dann verwirkt haben, wenn der ihnen gesetzlich ge- gönnte ganze Gerichtstag fruchtlos verstrichen ist. Ein solcher Gerichtögebrauch würde somit nicht nur gegen das positive Gesetz verstoßen, sondern auch mit der im Volke lebenden Ansicht einer ver- nünftigen Rechtspstege nicht im Einklänge stehen, und wäre daher niemals rechtlich bindend. Nov. 134. c. 1. i. f. Pu f’e u d o rf, observ. Tom. 1 , obs. 189. 81r u vi u 8 resp. Mecrbadi, de eonsuet. rat. et irrat. Jen. 1767. Glück, Pand. Komment. I, §. 86." . F- Nachschrift der Red. Unsere Aufforderung S. 348, Note 3 blieb nicht ohne Erfolg. Die S. 345 f. ausgeführte Ansicht hat, wie uns von zwei Seiten mitgetheilt wurde, das oberstrichter- liche Erkenntniß v. 4. Sept. 1829, (v. Burgan ca Bierdimpfel Nr. 40ö 20 27) für sich. Zu den Motiven kommt vor: „Endiget zwar eine Frist, das heißt ein terminus intra quem, erst am Abende des letzten Tages der vom Richter festgesetzten Zeit (Not. ad Ood. jud. Kap. 6, 8. 16, 1U. e.), so läßt sich doch von einem Ter-

Kann die für die Legitimität eines innerhalb des gesetzlichen Nativitätstermines geborenen Kindes streitende Vermuthung durch die körperliche Beschaffenheit desselben widerlegt werden?

Legitimitäts - Vermnthnng. Unreife Kinder. 408 mine, d. h. von einem terminus in quo, von einer Tagfahrt, von einer Kommission, wenn zur Vornahme der Handlung eine bestimmte Tags- zeit festgesetzt ist, keineswegs sagen, daß der Ter- min noch fortdauere, wenn auch jene Tagszeit be- reits verlaufen ist *). — Mit dem Ablauf der bestimmten Tagszeit, insbesondre mit dem Ablauf des Vormittags, wenn die Kommission auf Vormittag anberaumt war, ist dies juridica, zu Ende* 2). — Das Festsetzen einer bestimmten Tagszeit für Vornahme gerichtlicher Handlungen würde sonst keine praktische Bedeutung haben und den Partheien, resp. den Anwälten würde es frei gegeben seyn, den richterlichen Auftrag in Bezug auf die in demselben enthaltene Zeitbestimmung nach Willkür unbefolgt zu lassen." — Es han- delte sich von einer Schwörungstagfahrt, wie bei dem S. 309 erwähnten Urtheile. 2. Kann die für die Legitimität eines innerhalb des gesetzlichen Nativitätstermiues geborenen Kindes streitende Permuthung durch die körperliche Beschaffenheit desselben widerlegt werdend In einem Erkenntnisse des AG. zu Dresden, bestätigt von dem dortigen OAG. findet sich über

Die Bemerkung, daß die Vorschrift der GO, VI, §. 16, Nr. 2 nur von Fristen, nicht von Tagsahrten spreche, scheint auch auf das oben S. 407 angeführte fr. 8 zu paffen. Im ganzen Titel de feriis et dilatio- nibus ist nicht von Tagsahrten, sondern von Fristen (dilationibus, die Rede. 2) Der Gerichtsübnng hinsichtlich der Zeiteintheilung darf allerdings kein Einfluß auf prozessualische 'Rechte und Verbindlichkeiten der Partheien beigemeffen werden. Kom- ment. über die GO. Bd. I, S. 20 Aber das ist eben die Frage, ob die ans eine Vormittagsstunde Gelade- nen ein prozessualisches Recht darauf haben, ihr Er- scheinen auf den 'Nachmirtag zu vertagen; ob sie nicht vielmehr prozeßrechtlich verbunden sind, die zur Vor-

410 Legitimitäts - Vermuthung. Unreife Kinder. diese Frage, nach der Mittheklung im Anhänge zu I4r S ch w arze's und I)r. Heyn e's„Untersuchung praktisch wichtigerMaterien" H S. 299—300, fol- gende Ausführung: „Daß die nach den Gesetzen für die Legiti- mität der innerhalb des bestimmten Termins ge- borenen Kinder streitende Präsumtion den Gegen- beweis nicht ausschließe, ist unbestritten. Wenn aber einige Rechtslehrer die Behauptung aufgestellt haben, daß dieser Gegenbeweis auch auf die kör- perliche Beschastenheit des Kindes bei der Geburt und das hierauf zu begründende Gutachten von Sachverständigen über die präsumtive Zeit seiner Konzeption begründet werden könne, Cocceji jus civ. controv. lib. I, tit. VI, qu. 3, p. 80. Hofacker, princip. jur. lib. I, §.514. Thibaut, PandR. §. 36(5. Glück, Erl. der Pand. Th. II, S. 105, Th. XXVIII, S. 144. so findet diese Ansicht in den einschlagenden Stel- len des Römischen Rechts Fr. 2 de statu hominum (1, 3), fr. 3, §. II de suis et legitim, bered. (38, 10j vgl. mit fr. 19 de lib. et postli. (28, 2) und Const. 4 de post, bered. (6, 29) nicht nur keine Unterstützung, sondern sie läßt sich auch mit den darin enthaltenen Vorschriften nicht vereinigen. Denn diese Stellen lasten sich eben nur aus der Absicht erklären, daß die Entscheidung über die Legitimität eines Kindes nicht in jedem ein--

rahme der fraglichen Prozeßhandlung nach richterlicher Defugniß festgesetzte, mit der Mittagsstunde endigende, Gerichtszeit cinzuhalten. 1) Gehe schätzbare Erörterungen, auch ans den Gebieten hes gemeinen Ewilrcchts und Eivilprvzcsses, enthaltend.

Verzicht auf die Appellation schließt die Adhäsion nicht aus

Verzicht auf die Appellation schließt die Adhäsion nicht aus. 4l l zelnen Falle von den doch immer sehr schwanken- den und unzuverlässigen Kennzeichen, auf welche die Sachverständigen ihr Gutachten begründen müß- ten, abhängen soll, sondern daß eine feste Rechts- regel ausgestellt und dadurch jede Untersuchung über die Reife des Kindes ausgeschlossen werden sollte. Nach diesem auch von Weber über die Verbind!, zur Beweisführung Nr. V, tz.1l, ed. 2, S. 105. Seuffert rechtswiss.Abhandl.Nr. V, S. 111 fg. Göschen Vorles. über das gemeine CivilR. Bd. I, S. 146. vertheidigten Grundsätze kann sonach die für die Legitimität des innerhalb des gesetzlichen Nativi- tätstermins geborenen Kindes streitende Vermu- thung nicht durch die Beschaffenheit des Kindes widerlegt, sondern es muß von demjenigen, wel- cher die Legitimität eines solchen Kindes bestreitet, die Thatsache bewiesen werden, daß der Ehemann sich innerhalb der in den Gesetzen bezeichneten Frist vom 182ten bis 302ten Tage, von der Geburt zu- rückgerechnet, mit seiner Ehefrau sseischlich nicht vermischt habe, wobei denn auch ein künstlicher Be- weis dieser Behauptung nicht ausgeschlossen ist" 2). 3. Verzicht auf die Appellation schließt die Adhäsion nicht aus. Diesem von Linde ausgeführten, und im Kommentar über die GO. Bd. IV, S. 110, Note 4 adoptirten Satze ist auch das OAG. zu Wiesba- den in einem Erk. v. 26. April 1837 beigetreten. Flach Entsch. des OAG. zu W. S. 44.

2) Für die Beweisführung über die außereheliche Vaters schaft kommen diese Grundsätze, wie überhaupt die Rechts- sätze über die aus der Geburt innerhalb des Nativitäts- tcrmins entspringende Vermnthung, in analoge Anwen- dung. Vgl. Seuffert a. a, L. S. 111,

Wirkung der Rechtskraft

Ist das forum arresti als erloschen zu betrachten, wenn ein anerkannter Arrest auf dem Grund einer vom Schuldner gestellten Kaution relaxirt wurde?

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Wirkung der Rechtskraft. In einem Erbschaftsprozesse war über die Gültigkeit eines Testamentes gestritten, und diese Gültigkeit in dem rechtskräftigen Erkenntnisse an- erkannt worden. Später entstand unter denselben Partheien über einen andern Theil derselben Erb- schaft ein zweiter Prozeß, in welchem das frag- liche Testament aus den früher verhandelten Grün- den abermals angefockten, und der exceptio rei judicatae mit der Bemerkung begegnet werden wollte, daß es sich hier von einem andern Gegen- stände handle. Allein es wurde unter Bezugnahme auf fr. 7. §. 4 de cxcept. rei jud. (44, *2): „Et generaliter, ut Julianus definit, ex- ceptio rei judicatae obstat, quoties in- „ter easdem personas, eadem quaestio „revocatur, ve! alio genere judicii.u angenommen, daß der frühere Ausspruch über die Gültigkeit des Testamentes seine Wirkung auch auf den neueren Prozeß erstrecke. Flach Entsch. des OAG. zu Wiesbaden Th. 1, S. 79 — 80.

Zst das forum arresti als erloschen zu betrachten, wenn ein anerkannter Arrest auf dem Grund einer vom Schuldner ge- stellten Kaution rclaxirt wurdet Diese Frage ist zu verneinen. Mag die Auf- hebung des Arrestes gegen Kautionsstellung nach Vereinbarung oder zufolge richterlicher Verfügung geschehen seyn, immer ist dabei vorausgesetzt, daß die Kautionsstellung dem Gläubiger dieselben Vor- theile gewährt, welche er durch den Arrest gehabt hat; nicht blos die Sicherung der Forderung, son- dern auch den speziellen Gerichtstand. Vgl. Dr. S ch w a r z e tlnd Er. H e y n e Un-

Gleichförmigkeit oder Ungleichförmigkeit der beiden ersten Urtheile

Eigenmacht zur Behauptung des Quasibesitzes einer Weg-Servitut

Gleichförmigk. ot. Uugleichförmigk. d. beiden ersten Urth. 413 tersuchung prakt. wichtiger Materien S. 14, wo auf ein Dresdner OAGE. vom 25. Juni 1840 Bezug genommen ist. Uebereinstimmend Ne vi us tract. de ar- restis §§. 98— 101 , und Cod. jur. judic. Kap. I5 §. 8: „oder daß er in koro arresti „antworten, und dem judieato Nachkommen „wolle, durch Pfand oderBürgen hin- „länglich gesichert ist." 6. Gleichförmigkeit oder Ungleichförmigkeit der beiden ersten Ürtheile. Erste und zweite Instanz hatten auf Beweis des Klagegrundes erkannt, jedoch nicht gleichförr mig in der Fassung des Beweissatzes. Verklagter revidirt und beantragte Entbindung von der Klage. Der Beschwerdegegenstand war — 350fl. Obwohl nun die beiden ersten Ürtheile darin über- einstimmten, daß nicht auf Entbindung von der Klage zu erkennen sey, so war doch we- gen der sonstigen Verschiedenheit der Aussprüche, in Bezug auf das Daseyn der Revisionssumme, Ungleichförmigkeit derselben anzunehmen. Vgl. OAGAkt. Nr. 250 Komment, über die GO. Bd.IV, S. 127 lit. h. 7. Eigenmacht zur Behauptung des Ouasibesitzes einer Weg- Servitut. Der Eigenthümer eines Ackers hatte auf dem- selben einen breiten Graben aufwerfen lassen, um die Besitzer mehrerer anderer Grundstücke zu ver- hindern, darüber zu fahren. Von Letzteren wurde nun der fragliche Graben wieder zugcworfen, und darauf über den Acker gefahren. Der hiedurch hervor- gerufenen Klage desErsteren setzten die Beklagten die Einrede entgegen: durch die heimliche Aufwerfung des Grabens sey ihr Quasibesitz des Rechtes, über

Gericht, bei welchem die Berufungsschrift einzureichen ist

Zur Lehre von der Restitution wegen Minderjährigkeit

414 Gericht, bei welchem d. Vernfnngsschr. einznreichen ist. den Acker zu fahren, gestört worden; die Wieder- herstellung des vorigen Zustandes durch Zuwerfen des Grabens sey nur zur Behauptung des Besitz- standes geschehen, und aus diesem Gesichtspunkte gerechtfertigte — Da aber die auf Erfüllung ei- nes angeblichen Besitzstandes gerichtete Handlung auf fremdem Grund und Boden vorgenom- meN war- so hätte sie jedenfalls den Charakter unbefugter Eigenmacht, und es war ganz unerheb- lich - ob die Behauptung der Beklagten, daß die Aufwerfung des Grabens heimlich geschehen, sich in Wahrheit verhalte oder nicht. — Durch Erk. des OAG. zu Wiesbaden v. 7. März 1839 wurde die Einrede verworfen und ausgesprochen: „daß die Beklagten schuldig scyen, die Wiederherstellung des zugeworsenen Grabens auf dem Acker des Klä- gers auf ihre Kosten zu leiden, sich aller Besitz- ftörungen künftig zu enthalten, und dem Kläger den verursachten Schaden zu ersetzen.^ Vgl. Flach Entscheidungen des OAG. zu Wies- baden. Th. I, S. 1— 11r 8. Gericht, bei welchem die Berufungsschrift einzureichen ist. In einer protestantischen Ehescheidungssachs wurde die Berufungsschrift nicht bei dem Ehege- richte erster Instanz, sondern bei dem Untergerichte eiNgereicht, welches mit der Instruktion der Sache beauftragt war. Da diese Beauftragung eine all- gemeine war, so wurde die Einreichung als ritiJ geschehen angenommen. OAGAkt. Nr. 272 ^ 8; Zur Lehre von der Restitution wegen Minderjährigkeit. 1) Ein Minderjähriger kann allerdings gegeii jede Verletzung, und so auch gegen das Anerkennt- nis einer Schuld mit Zahlungsversprechen, soweit

Incident-Restitution zur Nachtragung neu aufgefundener Beweise

Zncident-Restitut. z. Nachtragung nen aufgef. Beweise. 413 darin die Uebcrnahme einer sonst nicht bestehenden Verbindlichkeit enthalten ist, Restitution begehren; dagegen wird dieselbe mit Unrecht gegen die Aner- kennung einer wirklich bestehenden Ver- bindlichkeit blos zu dem Zwecke verlangt, daß der Gläubiger durch fortlaufende Verjährung fein Klagerecht verlieren soll; indem das Anerkenntnis! einer wirklich bestehenden anderwärts erweislichen Schuld und die dadurch bewirkte Unterbrechung der Verjährung keine Verletzung für den Min- derjäbrigen enthält, vielmehr dieser sich durch eine solche Restitution von einer wirklichen Schuld zu befreien, also mit dem Schaden des Gläubigers sich zu bereichern beabsichtigt. Flach Entscheidungen des OAG. zu Wiesba- den Th. I, S. 109; 2) Die Restitution der Minderjährigen muß innerhalb vier Jahren nach erlangter Großjährig fett nachgesucht werden, ohne daß es dabei, wenn nicht andre Restitutionsgründe z. B. dolii8 des Gegners hinzukommen/ auf Wissenschaft der Läsion ankömmt, da das Gesetz dieselbe nicht aus- drücklich verlangt, und sie auch nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen den Anfang vet Vekjährunaszeit Nicht bedingt. Flach a. a. O. S. 106. 10. Hncident - Restitution zur Nachträgung neu cinfgefundener Beweise. Für diese macht es keinen Unterschied, ob das Beweisverfahren durch Beweisantizipation oder Beweisinterlokut eingeleitet wurde. Auch der An- tizipant kann später entdeckte Beweismittel mittels der Restitution nachtragen. DAGE. vom 4. Mai 1844, Nr. 1642^4».

Literarische Anzeige

In der Krüll'schen Buhhandlung zu Landshut ist erschienen: "Das Zehentrecht in Bayern, aus den Quellen entwickelt"

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Literarische Anzeige In der Krüll'schen Buchhandlung zu Landshut ist er- schienen : „Das Zehentrecht in Bayern, aus den Quellen entwickelt." Die bekannten Streitfragen über das angeblich abso- lute Zehentrecht der Pfarrer, und über den Sinn der Landrechts-Stelle Th. II, Kap. ly, §.3, Nr. 3 sind der Hauptgegenstand dieser Schrift. Als Grundlage der Er- örterung des geltenden Rechtes ist eine schätzbare Darstel- lung der Geschichte des Zehentrechts in Bayern vorangc- schickt, in welcher der Verfasser darlegt, was in jeder der mehrern Perioden Rechtens gewesen, und wie die Vor- schriften des Landrechts von 1756 in Bestimmungen der älteren Quellen ihre Wurzel haben. Er nimmt an, daß bereits nach dem Landrechte von Hilf* die Einführung des Klcinzehents auf Grundstücke und Fruchtgattungen, bezüg- lich welcher er damals nicht schon bestand, durch neues Herkommen nicht mehr habe geschehen können. Was die Gesetzgebung nach 1756 betrifft, so sieht er in der Einlei- tung der Verordnung vom 28. Sept. 1793 (in den Wor- ten: „folglich weder von einem Grunde auf den andern, noch von einer Frucht auf die audere ausgedehnt werden") — eine authentische Interpretation der obenbezeich- ncten Stelle des Landrechts. Zm Resultate stimmt er zwar mit der in unsrer Zeitschrift Bd. VI, S. 321 aus- geführten Ansicht überein; er bekämpft aber die in Bd.VII, S. 33 f. entwickelte Theorie von: Herkommen beim Klein- zehent, indem er auf die obengedachten Worte der Vdng. vou 1793 entscheidendes Gewicht legt. — Ueber die Art und Weise, wie es mit der Bildung des Herkommens in der Bezehntung ncugebauter Früchte zugegangen, über die wirthschaftlichen Nachtheile und die Unbilligkeit des Hopfett- zehents, über das Wohlthätige der Zehentsirirung u. s. w. findet der Leser dieser Schrift sehr beherzigungswerthe Aeußerungen.

Verzeichn iß

mehrerer Verlagswerke, publicistischen und staats- wirthschaftlichen Inhalts, welche in unserem Ver- lage erschienen und um die beigesetzten Preise durch alle Buchhandlungen zu erhalten sind. Barth, CH. K., Deutschlands Urgeschichte. Vier Bände. Neue Auflage, gr. 8. 1840 bis 1843. 7 Thlr. 6 ggr. oder 11 fl. 39 kr. Bensen, vr. H. W., die öffentliche Erziehung aus dem Gesichtspunkte des Staates. Ein Versuch, gr. 8. 1831. geh. 10 ggr. oder 40 kr. Bentham, Ier., Tactik oder Theorie des Geschäftsgan- ges in deliberirenden Volksftändeversammlungen. Nach dessen hinterlassenen Papieren bearbeitet von St. Du- mont. gr. 8. 1817. 1 Thlr. oder 1 fl. 30 kr. „Ein Vierteljahrhundert konstitutionellen Le- bens in Deutschland." Zum Jubelfeste der Uni- versität Erlangen am 23. 24. u. 25. August 1843 bringt ein Freund des Vaterlandes seinen Glückwunsch dar. gr. 8. 1843. 2 ggr. oder 9 kr. Eisenmann, vr. I. A. und vr. E. F. Hohn, topo- geographisch-statistisches Lericon vom Königreiche Bayern, oder alphabetische Beschreibung aller im Königreiche Bayern enthaltenen Kreise, Städte, Märkte, Dörfer, Weiler, Hose, Schlösser, Einöden, Gebirge, vorzügli- chen Berge und Waldungen, Gewässer u. s. w. Zwei Bände. Neue mit einem Anhänge vermehrte Auflage, gr. 8. Lerikonsormat. 1840. 5 Thlr. oder 8 fl. Kl üb er, Dr. I. L., Quellen - Sammlung zu dem öf- fentlichen Recht des teutschen Bundes. Enthaltend die Schluß-Akte des Wiener Congresses, den Frankfurter Territorial-Rezeß, die Grundverträge des teutschen Bun-

des und Beschlüsse der Bundesversammlung von allge- meinerem Interesse. Mit Historisch-literarischen Einlei- tungen, Uebersichten des Inbalts und Anmerkungen. Dritte sehr vermehrte Auflage, gr. 8. 1830. inSarse- net geb. 1 Thlr. 6 ggr. oder 2 fl. — (Der Einband wird besonders berechnet mit 3 ggr. oder 12 kr.) K l ü b e r, Di*. I. Fortsetzung der Quellen-Sammlung zu dem öffentlichen Recht des teutschen Bundes. Enthaltend die neuesten Beschlüsse der Bundesversammlung, gr. 8. 1833. geh. 14 ggr. oder 54 kr. Krehl, Dr., Skizze eines Steuersystems nach den Grundsätzen des Staatsrechts und der Staatswirth- schast. gr. 8. 1814. 6 ggr. oder 24 kr. Maier, Dr. F., geschichtliche Darstellung des Staats- schuldenwesens des Königreiches Bayern mit Rücksicht auf dessen Eurrentverwaltung. Nebst einer rechtlichen Erörterung der neueren Gesetze über die Erlöschung von Forderungen an das bayerische Aerar. gr. 8. 1839. 1 Thlr. 16 ggr. oder 2 fl. 42 kr. Michaelis, Dr. A., die Protokolle der hoben deutschen Bundesversammlung. Eine publiciftiche Betrachtung, gr. 8. 1829. geh. 8 ggr. oder 30 kr. Schlichthörle, A., Beiträge zur Lebre von den Be- fugnissen der Gewerbsinhaber. gr. 8. 1844. geh. 6 ggr. oder 24 kr. (Unter der Presse.) Ueber Güterzertrümmerung und Grundstückhandel, besonders in Beziehung auf die Frage: Ist es zweckmäßiger, den jüdischen Güterhandel auch von Juden oder blos von Christen treiben zu lassen? (Non Di*. W. H. Puchta.) 8. 1816. geh. 6 ggr. oder 24 kr. Ueber das Biertaxwesen in Bayern aus dem wissenschaftlichen Standpunkte betrachtet. 8. 1822. geh. 6 ggr. oder 24 kr. Was giebt den Bayern ihre neue Nerfassungsurk-unde? Was fordert sie von ihnen? Besonders in Beziehung

auf die ständische Einrichtung beantwortet, in einem Sendschreiben eines Landrichters an seine Amtsanbefoh- lenen. (Von Dr. W. H. Puchta.) 8. 1818. geh. 5 ggr. oder 20 kr.

«s- Nachstehende Werke erlassen wir zu den beibe- merkten ermäßigten Preisen: Akten des Wiener Congresses in den Jahren 1814 und 1815. Herausgegeben von Dr. % L. Klüber. Neun Bände, gr. 8. 1815 — 1836. 21 Thlr. 6 ggr. oder 33 fl. 18 kr. Ganz vollständige Gremplare erlassen >vir zum halben Ladenpreise, also für 10 Thlr. 15 ggr. oder 16 fl. 54 kr. Gebhardt, D. A., Grundsätze für die Ausmittelung des Kapitalwerthes der Laudemien zum Behufe der Ab- lösung des Grund-Obereigenthums, gr. 8.1828. (I2ggr. oder 48 kr.) jetzt 6 ggr. oder 24 kr. Klüber, Or. I. L., Staatsarchiv des teutschen Bun- des. 6 Hefte, gr. 8. 1816 — 1818. (3 Thlr. 18 ggr. oder 6 fl.) jetzt 2 Thlr. 12 ggr. oder 4 fl. Krehl, Dr., das Steuersystem nach den Grundsätzen des Staatsrechts und der Staatswirthschaft. gr. 8.1816. (2 Thlr. 8 ggr. oder 3 fl. 30 kr.) jetzt iThlr. oder ifl. 36kr. Rudhart, Dr. I., über die Eensur der Zeitungen im Allgemeiner: und besonders nach dem bayerischen Staatsrechte. 8. 1826. (geh. 6 ggr. oder 24 kr.) jetzt 3 ggr. oder 12 kr. — — über die Gewerbe, den Handel und die Staats- verfassung des Königreichs Baiern. (Auch mit dem Ti- tel: über den Zustand des Königreichs Bayern nach amtlichen Quellen. Zweiter Band.) Mit vielen Ta- bellen. gr. 8. 1827. (3 Thlr. 12 ggr. oder 6 fl.) jetzt 1 Thlr. 12 ggr. oder 2 fl. 24 kr. — die Finanzverwaltung, Rechtspflege und Kriegsanstalten des Königreichs Bayern. (Auch mit dem

Titel: Ueber den Zustand des Königreichs Bayern nach amtlichen Quellen. Dritter Band. gr. 8. 1827. (2Thlr. 16 ggr. oder 4 fl. 12 kr.) jetzt i Thlr. oder 1 fl. 36 kr. Schlupper, I. N., über Staats-Finanz-Rechnungs- wesen. Mit Rechnungsformularen. Nebst einem An- hang über Bewirthschaftung der Getreidmagazine in öko- nomischer und finanzieller Hinsicht, gr. 8. 1817. (12 ggr. oder 48 kr.) jetzt 5 ggr. oder 2tt kr. Schwarz, Dr. I. C., das Institut der Reallas- ten auf deutschen Bauergütern, nach seinen Haupt- momenten dargestellt. Ein germanistischer Ver- such. gr. 8. 1827. (12 ggr. oder 48 kr.) jetzt 6 ggr. oder 24 kr. Sensburg, E. P. Freih. von, (Staatsrath) pragma- tische Untersuchung des Ursprunges und der Ausbil- dung alter Abgaben und neuer Steuern, zur Vorberei- tung eines gleichheitlichern, und repräsentativen Verfas- sungen angemessenern Abgabensyftems. gr. 8. 1823. geh. (16 ggr. oder I fl.) jetzt 8 ggr. oder 32 kr. Soden, I. Graf von, die Staatshausbaltung. Eine Skizze zum Behuf öffentlicher Vorlesungen; als Vorbe- reitung und Einleitung zu der Kunde sämmtlicher Zweige der Staatshaushaltung oder der sogenannten Kameral- wissenschaften. gr. 8. 1812. (10 ggr. oder 40 kr.) jetzt 4 ggr. oder 16 kr. Strelin, (Geh. Rath) G. G., Versuch einer Geschichte und Literatur der Staatswissenschaft, gr. 8. 1827. (1 Thlr. 6 ggr. oder 2 fl.) jetzt 10 ggr. oder 40 kr. Erlangen, im Januar 1844. I. I. Palm und Ernst Enke.