Blätter für Rechtsanwendung, Bd. 21 = N.F. Bd. 1 (1856) [electr. ed.] Blätter für Rechtsanwendung Structural data derived from older SGML data and fulltext data derived from Abby OCR output by Andreas Wagner

1st post-conversion edition

 Max Planck Institute for European Legal History Frankfurt/Main, Germany 2017 The Creative Commons Attribution 4.0 International (CC BY 4.0) Licence applies to this document. Juristische Zeitschriften des 19. Jahrhunderts Edited by Sigrid Amedick Monika Fritz Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Structural and fulltext data derived from older SGML files resp. from Abby OCR output by Andreas Wagner Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Blätter für Rechtsanwendung, Bd. 21 = N.F. Bd. 1(1856) <idno type="MPIeR-BibId">612385</idno> Publisher unknown (from the older sgml data). 1856 Blätter für Rechtsanwendung Bd. 21 = N.F. Bd. 1 339359 213612-0 2084660-5 1866-0754

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[Titelblatt]
Alphabetisches Register zum 21. Bande

Alphabetisches Register zum ein und zwanzigsten Bande der Blätter für Rechtsanwendung. Neue Folge I. Band.

Seite Abl eh n un g s r e ch t: des Angeklagten bezüglich der Ge- schwornen ..337 Ablös nngsgesetz: Arrestgesuch aus Grund Art. 34 des- selben . '.'.350 Abweisung in der angebrachten Art ....... 296 Abwesende: Extinktivverjährung gegen dienstlich Abwesende (pr. Recht) ...... j ....... . 448 lieber die Berücksichtigung der Rechte des abwesenden Va- ters bei den im Interesse des minderjährigen Kindes zu treffenden Anordnungen ........... 381 Actio negatoria: Beweislast. wenn Erlöschung einer früher bestandenen Servitut in Frage ist ..... . 495 Adhäsion: Verzicht auf dieselbe durch ein nach Mittheilung der gegnerischen Berufung eingereichtes Gesuch um Verlän- gerung der Beweiösrist .494 Advokatengebühren, s. Rekurs. Alimente, provisorische: einer Ehefrau während des Schei- dungsprozesses verabreicht, sind nicht zur Rückforderung geeignet 155 Alimentenklage: Ernährung des Kindes durch Dritte . 220 Amtsehrenbeleidigung: über deren Thatbestand . . 372 Ankauf: von Papieren, die auf jeden Inhaber lauten, von verdächtigen Personen, (pr. Recht) . .. 32 Ansbacher Recht, s. Kirchenbauten. Appellation, f. Berufung. Arrest: zur Sicherung des später Verfallenden .... 125 Arrestgesuch auf Grund Art. 34 des Ablösungsgesetzes . 350

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Seite Legitimation zur Anstellung eines Arrestgesuches . . . 270 Revision gegen Erkenntnisse auf Arrestverhängung . . . 416 An porteur-Papiere, s. Ankauf. Privatschuld- briefe. Ausland, s. Verbrechen. Aussetzung: civilrechtliche Verhältnisse als Thatbcstands- merkmale derselben . .. 181 Ausstände einer Handlung: hierauf beanspruchtes Separa- tionsrecht . 168 Bayerisches Recht, s. Lxeeptio non num. pecun. Näherrech t. Verzugszinsen. B a y r e u t h e r Recht, s. E i n st a n d s r e ch t. Güterge- meinschaft. Intest aterbso lg e. Kirchenbauten. Beamte: Haftung des Fiskus für Beschädigungen durch deren Nachlässigkeit.. . . . . 121 Benefizialerben: Kompetenz der Wechselgerichte bezüglich der Wechselfordcrungen gegen dieselben.212 Bergordnung, churpfalzbayerische v. 1784: deren Gel- tung im Würzburgischen.. . 246 Berichtigung und Zahlung.342 Berufung: eventuelle, einer Remonstration beigefügt . . 35 Prüfungder Berufungs- (Revisions-) Zulässigkeit vor Ein- gehung auf die Frage, ob eine Justizsache vorliege? . 190 Berusungsunzulässigkeit gegen einen Bescheid über Zeugen- beeidigungs - Modalität.191 Zulässigkeit der Berufung gegen das Dekret über Feststel- lung der zur Eidesleistung' für eine Genossenschaft be- stimmten Schwurmänner. 462 Inwiefern Berufung gegen das Erkenntniß auf Leistung des Diffessionseideö im Erekutivprozesse zulässig sei . . 376 Berufung im Konkurse, lieber den Satz, daß der Sieg eines appellirenden Gläubigers auch anderen Mitgläubi- gern zu Gute komme . . . ,.. 223 Berufung zur dritten Instanz, s. Revision. Berufungssumme: Schäden als Hauptsache. Verschie- denheit im Ansätze des Streitgegenstandes bei Würdigung beiderseitiger Berufungen.142 Berufungssumme durch Zusammenrechnen verschiedener For- derungen in Konkursfällen.144 UnschÄtzbarkeit des Beschwerdegegenstandes ...... 446 S. auch Revisi onssumme. Beschädigung: durch Nachlässigkeit der Beamten; desfall- fige Haftung des Fiskus.121 Besitz streit, erbschaftlicher; Einmischung der Käufer von Erbschaftsthcilen.. 57 Beweis, zusammengesetzter. 87, 301 Beweis von Dolus und bösem Glauben ...... 400 Beweis über Gemeindemitglieds - Eigenschaft.479 Beweis der Nichtrealität eines Gewerbes.285 Beweisführung: durch beglaubigte Abschriften ... 16 Beweiskraft: des Grundsteuerkatasters ...... 174

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Seite

Beweiskraft der Gutsrechnungen ........ 87, 301 Beweiskraft der Strafurtheile im Civilprozesse . 74, 288, 484 Beweis last: bei der actio negatoria, wenn Erlöschung einer früher bestandenen Servitut in Frage ist .... 495 Beweislast bei dem Einwande unvollständig erfüllten Ver- kaufs .................. 366 Beweislast über Nichteinhaltung der Lieserungszeit . . . 415 Beweislast in Realgewerbsstreiten . . . . . . . . 303 Beweislast über die Eigenschaft eines Zehcntrechts . . . 412 Beweissatz: eine Erpromission betr. ....... 171 Desgleichen im Betreff des Entschädigungsanspruches wegen eines durch Lokomotiv - Funken verursachten Brandes . 439 Brandschaden: durch Lokomotiv - Funken veranlaßt . . 439 Civilprozetzsache, s. Justiz sa che. Civil rechtlich e Verhältnisse: als Thatbestandsmerk- male von Verbrechen und Vergehen.181 Clausula: rebus sic slantibus. (pr. Recht) ..... 64 Commis: Haftung des Prinzipals für dessen Handlungen 278 Communicati» ad ‘Cameram: ihr Unterbleiben eine beilbare Nullität.474 Condictio indebiti: Verzugszinsen bei derselben, (pr. Recht) ..‘.464 Constitutum possessorium, (pr. Recht) .... 368 Cura prodigi: freiwillige Unterwerfung unter dieselbe . 477 Datum: Zurückweisung einer Privaturkunde im Gebrauche gegen Dritte wegen Mangels eines sichern Datums . . 85 D e b i t v e r h a n d l u n g e n in Verlassenschaftöakten; Rechts- mittel gegen die dessallsigen Verfügungen ..166 D eklaration, s. Jnjurienklage. Depositen: Haftung des Staatsärars für gestohlene . . 152 Destinatar: dessen Verhältniß zu dem Frachtführer und Schiffer. 274 Devolution: über deren Umfang.224 Diebstahl: von mehreren Personen verabredet, aber nur von einer Person auögeführt ..369 Dienstpersonal?: Haftung des Unternehmers für das- selbe . . ... . ..439 Diffessionseid: Erkenntnis; auf dessen Leistung im Ere- kutivprozesse. Berufungszulässigkeit? . . . . . . . 376 Dolus: dessen Beweis ..400 Domizil: von dessen Begründung. Animus perpetuo com-

morandi .145 Dotationsberechtigung eines Kindes, dem ein Voraus ausgemacht ist. (fränk. Recht) . ..318 Ediktstag, s. Präsenzmachen. Ehe, zweite: umfassen deren Nachtheile auch die statutarische Portion? ..401 Ehefrau: die ihr während des Scheidungsprozesses provi- sorisch verabreichten Alimente können nicht zurückgefordert werden .. 155 Eheleute: deren wechselseitiges Testament, s. Testament.

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Seite Eheliche Pflicht: Kompetenz hinsichtlich der Anträge auf deren Leistung, bei in Aussicht stehender Ehescheidungsklage 257 E h e g e r i ch t s k o m p e t e n z - D i f f e r e n z e n bei gemischten Ehen .................. 391 Ehescheidungsprozeß: Anträge wegen Vermögensstche- rung während desselben gehören nicht vor das Ehe- son- dern vor das betr. Eivilgericht ......... 209 E h e s ch e i d n n g ö st r a f e n: Bestimmungen hierüber im Ehe- vertrage. Stipulatio turpis, (pr. Recht) ...... 164 E h e st r e i t i qk e i t en: in gemischter Ehe. Erläut. des Art. MI der V. v. 28. Juli 1818 . . . . . . 396 Eheverlöbniß, bedingtes. Verlöbniß-Kündigung . . 157 Ehe Verträge: Konventionalstrafen in denselben .... 240 S. auch E h e s ch e i d u n g s st r a fen. Ehren strafen: ob sie wegen Meineids im Falle der An- wendung des Art. 99 Nr. IV Th. t des StGB, gerecht- fertigt erscheinen?. 5 Eid: '"bem Sohne zuerkannt in denr vom Vater für ihn ge- führten Prozesse .. 271 E i d e sle i st u n g: einer Gemeinde.. 43 Ableistung des einem Kloster auferlegten Eides .... 495 Eidesleistung bei Streitgenossen ......... 109 Eid es Unfähigkeit: deren Eintritt nach der Eideszuer- kennung. Zuständigkeit des Untergerichts, über die Folgen dieses Eintritts zu erkennen, wenn der fragliche Eid ober- richterlich zuerkannt war ........... 90 Wie ist in diesem Falle zu erkennen? ....... 497 Eides unmündig e: hat deren Meineid auch die Ehren- strafen zur Folge? ............. 5 Strafbarkeit des von Eidesunmündigcn geschwornen Mein- eides .. 95 Eigenthum, s. G e m e i n d e - E i g e n th u m. E i n g e p f a r r t e, s. Ki r ch e n b a u t e n. E i n k o m m e n st e u e r: ist im Konkurse aus der gemeinen Masse zu berichtigen.. 407 Einlösungsrecht: über „vollständige Bezahlung" im Sinne des Hyp.-Ges. 8- 64 Abs. 3 bei Ausübung dieses Rechts von Seite eines jüngeren Hyp.-Gläubigers gegen- über den: älteren ... 305, 507 Einreden: unzulässige Verbindung sich widersprechender 74, 173 Der Nichtwiderspruch einer in faktischer Hinsicht mangel- haften Einrede ist unnachtheilig . ..342 Verfahren in Bezug auf Einreden, welche sich im Laufe des Verfahrens hervorgethan haben, und etwa erst in einer oberen Instanz vorgebracht werden ..... 156 Einrede des unvollständig erfüllten Verkaufs; Beweislast 366 Die der Klage auf Erfüllung eines Liefernngsgeschäfts aus dem Grunde entgegengesetzte exceptio doli, weil Kläger zur Zeit des Handelsabschlusses bereits auf telegraph. Wege eine einflußreiche Nachricht gehabt, als unerheb- lich verworfen .. 264

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Seite Exceptio non numeratae pecuniae; einmal entgegengesetzt ist sie perpetuirt ............. 296 Die Unterzeichnung des Hypothekenbriefes nach aufgenom- menem Hypoihekenprotokolle enthält kein die exc. n. n. p. ausschließendes wiederholtes Schuldbekenntniß . „ 76 Einrede der Rechtshängigkeit .......... 93 Einrede des Verzichts; nöthige Begründung ..... 479 Begründung der Zahlungseinrede ........ 342 Einspruch: des Miethcrö gegen beabsichtigten Hausverkauf 253 Einstands recht: nach bayreuth. Provinzialrechte. 1) Was ist unter Kindern „außer dem Brode der Eltern" zu verstehen?.. 348 2) Das Anbieten des Vorkaufs ist erforderlich . . . 349 Emittent: von Privatschuldbriefen auf den Inhaber; Ver- hältniß desselben zu den Partialgläubigern ..... 452 E nteig nu n g s pr 0 ze s se: in solchen können zwar nicht Prozeßzinsen, wohl aber Verzugszinsen zuerkannt werden 85 Enthebung vom Portefeuille; Reaktivirung; Gehaltsan- spruch . 456 Entschädigung: wegen Brandes, durch Lokomotiv-Funken verursacht.,,439 Erbeinsetzung: mit den Worten „N. respektive dessen Familie" ..493 Erbfolge, s. Jntestaterbfolge. Erbschaftlicher Besitzstreit? Einmischung der Käufer von Erbschaftstheilen.. 57 Erbschaftsentsagung: nach abgelaufener Ueberlegunqs- frist. (pr. Recht) . 320, 335 Erfüllungseid: dem Sohne auferlegt, dessen Vater für ihn als Kläger auftrat. Nachträgliches Erbieten in der höheren Instanz.271 Errungenschaft: die Gemeinschaft derselben nach Main- zer Landrecht wird ttach dem Tode eines Ehegatten mit den Ehekindern nicht fortgesetzt ......... 239 Klage auf Herausgabe des Errungenschaftsantheils nach erfolgter Ehetrennung. (Schweinfurter Stadtrecht) . . 61 Einwand, Klägerin habe keine Unterstützung im Haushalt nrtb im Gewerbsbetrieb geleistet. (Dasselbe Stadtrecht) 462 Ersitzung, s. Servituten. Excepti 0 doli. 264 Exceptio non numeratae pecuniae . . . . 76, 296 S. das Nähere unter Einreden. ' Exekutionöverfah ren: erfordert die Verfügung der Gutsschätzung kollegiale Berathung? ....... 60 Uebereinkommen zur Anwendung eitigeleiteter Erekution. Dessen Giltigkeit bei Wiederaufnahme des Erekutions- verfahrens in Frage gestellt. Ist der Bescheid über die- sen Jnzidentpunkt als im Erekutionsverfahren ergangen zu betrachten? .............. 76 Frage über Revisionszulähigkeit im Betreffe des im Ere-

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kutionöversahren entstandeneil Streites zlvischen dem Adjudikatar und einem Kaufschillingö - Assignatar . . 470 E r e k u t i v p r o z e ß : Erkenntniß ' auf Leistung des Diffes- stonseides. Revisionszulässigkeit?.376 E r P r 0 m i s s i 0 n: Klage daraus; Begründung; Beweissah 171 E r t r a j u d i z i a l b e s ch w e r d e: gegen einen Bescheid über Zeugeubeeidigungs-Modalität 1.' . . 191 Ertinktiv vcrjähruug : gegen dienstlich Abwesende, (pr. Recht) ..44g A au stunter Pfau d : an einem Waarenlager im Universal- konkurse beansprucht. jp„s Fi d e ik 0 m m i s s e, bedingte: deren Transmission, (preuß. Recht) ...448 ^ i n a n z g e setz: Erlöschliug von Forderungen an die Staats- kasse nach §. 31 des Finanzgesetzes v. 1831 . 304 ginnet: Verzicht auf seruere Geschäftsftihrung unter der frü- heren Firma.269 ^ Klage gegen Theilhaber einer Firma.275 dessen Haftung für Beschädigungen durch Beamten- nachlässigkeit, insbesondere bei Erhebung und Verabfolgung von Juserationögcbührcn. Einilns: dienstlicher Personalver- änderungeu.'.421 Haftung des Staatöärarö für gestohlene Depositen . . 152 Entschädigungsanspruch gegen den Fiskus der k. Verkehrö- anstalteu wegen eines durch Lokomotiv - Funken verur- sachten Brandes. Beschränkte Geltung des Satzes: gui jure 8uo utitur eto. Haftung des Unternehmers "für das Dienstpersonale. BewciSsatz . . . 439 Flußbette: Streitigkeit darüber, ob eine Grundfläche Ufer- ^ länderei oder Bestaudtheil des Flußbettes sei 127 Form: der Jmmobiliarverträge; Statutenkollision. Notb- wendigkcit der schriftlichen Form solcher Verträge nach pr. Rechte . . . 377 F 0 r Ür e chte: der Hausbesitzer und Bürger der Stadt Nürn- berg in dem s. g. Reichswalde . ..225 ' Verhältniß des Destinatars zu demselben . 274 Fränkisches Recht, s Do t ati on sb e re ch k iguu g. Heim sie uer. Not herb recht. Fristen- und Nach l aßv erträge von Gemeinden . . 280 Fruktifikation: bei Kleefeldern.431 Gebühr.en-Ermäßigung, s. Rekurs. Gehalt: Reaktiviruug nach vorgängiger Enthebung vom Portefeuille; Gehaltsanspruch . . . . . . 45g Unter deni Gesammtgebalt im Sinne des 23 der IX. Beil. ^ 1t V.* CYYX.r.v'. " .

^ ^jv*i. vvjv11 jvu *. Berzugszinseu aus zuerkanuten Gebaltsnachzalflungcn. (bayer. Recht).. 434 Geigel, Philipp: OAGRath. Nekrolog.’. Ul Berichtigung hiezu.. 439

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Seite G e me i n d e - E i g e n t h u m: zufolge der V. v. 13. Februar 1805 behauptet.478 G emciud em arkung : Mithut auf derselben, dem Weide- berechtigten gegenüber ..109 G e m einde mit g li eds - E i g eus ch ast: deren Beweis . 479 Gemeinden: Eidesleistung einer Gemeinde. 43 Fristen - und Nachlaßverträge von Gemeinden . . . . WO Gemeinderechte: Streitigkeiten hieriiber nach vollzogener Theilung des Gemeindegrundes. Verwaltungssache . . 159 Gemeindeumlagen: sind im Konkurse aus der Jmmo- biliarmasse zu berichtigen.408 Gerichtszuständigkeit, s. unter Kompetenz. G eschästsverkauf: sammt der bisherigen Kundschaft . 269 G e st ä n d n i ß: im Strafverfahren; Wirksamkeit im Civil- prozesfe. 319 Geständnis!, beim Sühneversuch abgelegt.449 Gewerbe: Beweis der Nichtrealität eines Gewerbes . . 285 Kompetenz zur Konstatirung der radizirten Eigenschaft eines Gewerbes. 317 Gewerbskaduzität; Geltungsgebiet der V. v. 8. Febr 1811 333 Beweislast in Realgewerbsstreiten.303 Erlöschung von Realgewerbsrechten durch Nichtansübung 332 Dreißigjährige Nichtansübung als Erlöschungsgrund bei Realgewerbsrechten . ..336 G ew erbst eu er: ist im Konkurse aus der gemeinen, nicht aus der Jmmobiliar-Masse zu berichtigen.407 Glaube, böser: dessen Beweis . 400 Gnomen 1, 48, 128, 145, 161, 177, 181, 417, 456, 464, 512 Grundsteuerkataster: dessen Beweiskraft.-■ 174 Gütergemeinschaft, eheliche: nach bayreuther Recht . 501 Gutsrechnungen: deren Beweiskraft. 87, 301 G u t sschätzu n g, s. Erekutions v erfahren. Gutszertrümmerung, gewerbsmäßige: deren strafrecht-

Verlautbarung der Parzellenkänse bei schwebender Unter- suchung wegen gewerbsmäßiger Gutszertriimmeruug . 252 Haftung, s. Fiskus. Prinzipal. Unternehmer. Hagelversicherungsverein: als juristische Person . 254 Hand- und Spanndienste, s Kirchenbauten. Handelsfirma, s. Firma. H andelsfrauen.270 Handelsgerichtlickc Praxis: Mittheilungen aus der- selben . . '.273 H a n dlu n g s r e i s e n d e: Verkehr mit denselben .... 277 Rechtsgeschäfte mit Handlnngsreisenden. (pr. Recht) . . 464 Hausbau: auf fremdem Grundstück, mit Einwilligung des Eigenthümers.. . 334 Hegezeit: bei Kleefeldern.431 H e t nt st euer: deren Forderung vom Manne nach dem Tode der Frau, (fränk. Recht).. . 310 H eirat hsver träge, f. E h e v e r t räge.

x Alphabetisches Register. Seite Herkommen: als Nebung eines Rechts.491 H o p f e n k auf: Einwand unvollständig erfüllten Verkaufs; Veweislast.. 366 H y p o t h e k e n g e s etz: „vollständige Bezahlung" im Sinne

H Y p o t h e k e n z i n s k l a g e: gegen den dritten Besitzer des

Eingetragene Protestation ist gegen diese Klage unerheblich 445 H y p o t h e kglä ubi g er: deren Beiziehung zur Zahlung der Forderungen der I. Klasse, desgleichen zu den allgemeinen Kosten des Konkursprozesses und der Masseverwaltung . 406 Im Mobiliarverträge: die Vorschrift deö Targesetzes v. 1852 Art. 23 über das Erforderniß öffentlicher urkunden bei Jmmobiliarverträgen ist keine civilrechtliche .... 161 Statutenkollision bezüglich der Form der Jrnmobiliarver- träge. Nothwendigkeit der schriftlichen Form nach preuß. Recht . . . ........... . 377 Jmmobiliarverträge nach vorderösterreichischem Rechte . . 472 Injurien, briefliche: Statutenkollision.331 Injurien f l a g e: deren Entkräftung durch Deklaration auf dieselbe nach gem. Rechte.221 Jntestaterbsolge: des mit Kindern konkurrirenden Ehe- gatten nach bayreuth. Recht ..501 Jnz identpunkt im Erekutionöverfahren ...... 76 Jüdischer Zeugeneid: ob in der Synagoge abzu- nehmen? . ..\ . . . 444 Der Bescheid über die Art dieser Eidesabnahme ist nicht ap pellabel.191 Jugend, s. Strafmilderungsgründe. Justiz fache: Prüfung der BerufungS - (Revisions-) Zu- lässigkeit vor Eingehung auf die Frage, ob eine Justiz- sache vorliege? ! . . 190 Verpflichtung, einer Schützengesellschast beizutrcten, keine Civilprozeßsache . . . . . . ..149 Kaduzität, s. Gewerbe. Kapitalverbrechen: sind nur die mit Todesstrafe bedrohten 216 Kauf: Einwand unvollständig erfüllten Verkaufs .... 366 Wiefern berechtigt die Erfüllungssäumniß des Verkäufers den Käufer vom Vertrage zurückzutreten und auf das In- teresse zu klagen? .............. 397 Ankauf von Papieren au porteur von verdächtigen Perso- nen. (pr. Recht.). 32 Kind: Sorge für das Kind bei Abwesenheit des Vaters . 381 Kinder „außer dem Brode der Eltern".348 Notherbrecht der Kinder nach fränk. Rechte ..... 286 Kin d e s au s setz un g: civilrechtliche Verhältnisse als That- bestandesmerkmale derselben.. 181 Kir ch enb aut en: Hand- und Spanndienste der Einge- pfarrten hiezu nach Ansbacher und Bayreuther Provin-

zialrecht ................. 94 Klausel, s. Elausula.

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Seite Kleefel d er: Fruktifikations - und Hegezeit. Oberauffichts- kompetenz des betr. Staatsministeriums ...... 431 Kloster: Eidesleistung für dasselbe.. 495 Knratelkonsenö zu dessen Prozeßsührung ...... 494 K o l l e g i a l b e r a t h u n g: über Verfügung der Gutsschätznng im Erekntionsverfahren . ... . . . 60 Koinmiö: Haftung des Prinzipals für dessen Handlungen 278 Kompensation: illiquide Gegenforderung ..... 80 Kompetenz: Ehegerichts-Kompetenz-Differenzen bei ge- mischten Ehen ............... 391 Zur Erläuterung deö Art. III der V. v. 28. Juli 1818, die Kompetenz über Ehestreitigkeiten bei gemischten Ehen betr. . ..".. . 396 Gerichtszuständigkeit für Anträge, die Leistung der eheli- chen Pflicht betr., bei in Aussicht stehender Ehescheidungs- klage. Mandatum de revertendo ....... 257 Anträge wegen Vermögenssicherung, welche während eines Ehescheidungsprozesses gestellt werden, gehören nick)t vor das Ehegericht, sondern vor daö betr. Civilgericht . . 209 Kompetenz in Streitigkeiten über Gemeinderechte nach voll- zogener Theilung des Gemeindegrundes ..... 159 Kompetenz zur Konstatirung der radizirten Eigenschaft eines Tafernrechtö . 317 Oberaufsichtskompetenz des betr. Staatsministeriums be- züglich der Fruktifikation und Hegezeit bei Kleefeldern . 431 Gerichtszuständigkeit in Prozessen über Ausübung des Weidereck)ts, welche bei Verkündung des Gesetzes v. 28. Mai 1852 bereits anhängig waren ....... 40 Kompetenz im Betreffe der Verpflichtung, einer Schützen- gesellschaft beizutreten. 149 Kompetenz der Wechselgerichte bezüglich der Wechselfordernn- gen gegen Benefizialerben ..212 Ueber Nichtigkeitsbeschwerden und Remonstrationen gegen oberstrichterliche Erkenntnisse im Kompetenzpunkte . . 17 Kompetenzkonflikte: oberstrichterliche Entscheidungen über dergleichen unter Gerichten. 209 , 257 Konkurs: Präsenzmachcn am ersten Ediktstage . . . 231 Appellation im Konkurse; über den Satz, daß der Sieg eines appcllirenden Gläubigers anch anderen Mitgläubr- gern zu Gute komme. 223 Konkurskosten, s. Kosten. S. auch Partikularkonkurs. .> Konventionalstrafen: in Hcirathsvcrträgen . . . . 240 Körperverletzung: kulpose mit Waffen ...... 374 Kosten: über die Beiziehung der Hypothekgläubiger zu den allgemeinen Kosten des Konkursprozesses und der Masse- verwaltung ... . 409 Kostenpunkt, vom Untergerichte Vorbehalten, vom Oberge- richte durch Kompensation erledigt. Revisionssumme "in diesem Falle.454

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Seite Kreisumlagen: ob zu deren Berichtigung im Konkurse die Jmmobiliarmasse beizntragen habe?.. 408 K u rate l k onse n o: aus der landgerichtlichen Beglaubigung der Vollmacht zu entnehmen . .. 445 Kuratelkonsenö; prozeßsührende Klöster ...... 494 Legitimation: zur Anstellung eines Arrestgesuches . . 270 Lehnherrliche Erinnerung: unterlassene Einholung derselben, eine heilbare Nullität.. 474 Leugnen, frivoles: dessen Strafe ........ 301 L i efe r n n g ö g es ch äst: Klage aus Erfüllung; exceptio doli, weil Kläger zur Zeit des Handelsabschlusses bereits auf telegraph. Wege eine einflußreiche Nachricht gehabt, als unerheblich verworfen ............ 264 Beweislast über die Nichteinhaltung der Lieferungözeit . 415 Mainzer Recht, s. E r r u n g e n s ch a s t. Malzaufschlagsgefälle: sind im Konkurse aus der gemeinen, nicht aus der Jmmobiliar-Masse 31t berichtigen. 407 Mandant: dessen Klagerecht aus Verträgen des Man- datars .273 Mandatum de revertendo: Kompetenz zu dessen Er- lassung. (pr. Recht.) ..261 Mehrb ezug: aus früheren Dienstverhältnissen .... 459 Meineid: dessen Strafbarkeit bei Eideöunmündigcn . . 5, 95 Vergl. auch E h r e n st rase n. Miethe: auf eine Reihe von Jahren; Arrest zur Sicherstel- lung des Vermiethers .. 125 Einspruch des Miethers gegen beabsichtigten Hausverkauf. 253 Ministerstelle: Enthebung von derselben; Reaktivirung; Gchaltsanspruck . . . ..456 Miszellen . '.. 176, 432 Mit Hut: auf einer Gemeindemarkung, dem Weideberechtig- ten gegenüber; Eidesleistung durä) einige der Streitge- nossen .109 M o ra s. Verzug. Muttergutsauszeigc: für Kinder von Siegelmäßigen. 385 Na ä)laß - und Friste n v ertr äg e: von Gemeinden . 280 Näherrecht: vertragsmäßiges; Rückkausörecht. (bayer.

Recht.) . . . ... . 238 S. auch E i n st a n d s r e ch t. Nekrolog: Philipp G e i g e l, OAGRath.111 Berichtigung hiezu ..480 N i ch t a nsübn n g , s. G e w e r b e. Nichtigkeit, heilbare wegen unterbliebener oommunieatio ad Cameram.... . 474

Nichtigkeitsbeschwerde: einer kathol. geistlichen Ehege- richtsbehörde gegen ein Erkenntniß des prot. Ehegerichts. 391 Ueber Nid)tigkeitsbeschwerden und Remonstrationen gegen oberstrichterliche Erkenntnisse in Kompetenzpunkte . . 17 Nichtigkeitsbesd)werde im Falle eines Verstoßes gegen Art. 196 des StPGesetzes v. 10. Nov. 1848 .....

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xm

Seite Non bis in idem.. . . 261 Notariats urkunde: auswärtige, als öffentliche Urkunde anerkannt.. 26 N o t h e r b recht: der Kinder nach frank. Recht .... 286 Nudum praeceptum.. . . 241 Nürnberg, s. Forstrechte. O b e r b e r u f un g, s. Revision.

O r t s r e ch t e: Bezugnahme hieraus; nothige Begründung . 490 Pächter: Verjährungsbesitz durch dieselben, (pr. Recht.) 240 Partikularkonkurs: zur Feststellung der Rangordnung der Hyp.-Gläubiger in dem Erlöse eines verpfändeten Gutes and) außer dem Falle einer Ueberschuldung zu- lässig . ... 92 Psli ch t t h eil: über den geeigneten Weg zu dessen Ermitte- lung bei Erbstreitigkeiten . . . . ".33,49 Possessorium ordinarium: dessen Verbindung mit dem Petitorium; das letztere aber nur aushilfsweise zu ver- stehen .329 P räs e nzma ch en: am ersten Ediktstage; dessen Nothwen- digkeit.' . . 231 Preußisches Recht: Ankauf von Papieren au porteur von verdächtigen Personen .. 32 Clausula rebus sie stantibus. 64 Constitutum possessorium.368 Bestimmungen über Ehescheidungsstrafen im Ehevertrage. 164 Erbschaftöentsagunb nach abgelaufener Ueberlegnngöfrist. 320, 335 Form der Jmmobiliarverträge . . . . . .' . . . 377 Rechtsgeschäfte mit HandlungSreisendeu.464 Mandatum de revertendo; Kompetenz zu dessen Erlassung. 261 Wechselseitige Testamente der Ehegatten.\ 220 Transmission bedingter Fideikommisse.448 Verjährungöbesitz durch Pächter ..240 Unterbrechung des BerjährungöbesitzeS bei Servituten . . 352 Ertinktivverjährung gegen dienstlich Abwesende .... 448 Verzugszinsen bei der condictio indebiti.464 Prinzipal: dessen Haftung für Handlungen seines Commis . 278 P riorität: Verhältniß der I. und II. Klasse.406 P riva t s ch uldb r i efe: auf den Inhaber; deren Rechtsgil- tigkeit .' . . 417 Verhältniß zwischen dem Emittenten und den Partialgläu- bigern . 1. . 452 P r i v a t u rku nde: deren Zurückweisung im Gebrauche ge- gen Dritte wegen Mangels eines sicheren Datums . . . 85 P r o t e st a t i o n: deren Unerheblichkeit gegen die Hypotheken- zinsklage .'.445 Querela non numeratae pecuniae' durch Protestation zum Hypothekenamtsprotokolle. 471 Prozeßzinsen; illiquider Forderungsbetrag.80,81 £luerela non numeratae pecuniae: durch Protestalion zum Hypvthekenamtsprotokolle.471

XIV

Alphabetisches Register.

Seite Reaktivirung: nach der Enthebung vom Portefeuille; Gehaltsanspruch. 456 Realgew erbe, s. Gewerbe. Realzitation: im Verfahren des mündlichen Verhörs. 289 Nachtrag hiezu ..336 Rechtsausübung: beschränkte Geltung des Satzes „der sein Recht Ausübende fügt kein Unrecht zu" .... 439 Rechtshängigkeit: Verweisung von Streitposten wegen Rechtshängigkeit. Entkräftung dieses Ausspruchs in zwei- ter Instanz läßt Revision nicht zu. 93 Rechtskraft.296 Rechtsmittel: gegen Verfügungen über Debitverhandlun-

Rekurs: gegen Gebührenermäßigung; Einreichung bei dem Rekursgerichte.*.222 Remonstration: Zur Erläuterung deö §.55 der Prozeß- novelle von 1837 . 79 Remonstration mit eventueller Berufung ...... 55 Remonstrationen gegen oberstrichterliche Erkenntnisse . . 17 Revision: gegen Erkenntnisse auf Arrestverhängung . . 416 Prüfung der Revisionszulässtgkeit vor Eingehung auf die Frage, ob eine Justizsache vorliege.190 Revisionsunzulässigkeit, wenn in zweiter Instanz die Sache zur weiteren Aburtheilung über Streitposten an die erste Instanz zurückverwiesen "wurde, welche dieselbe wegen Rechtshängigkeit ad separatum verwiesen hatte ... 93 lieber Revisionözulässigkeit bei gleichförmiger Entscheidung über einen Jnzidentpunkt im Erekutionsverfahren . . 76 Revisionsunzulässigkeit bei gleichförmigen Erkenntnissen über einen im Erekutionsverfahren entstandenen Streit zwischen dem Adjudikatar und einem Kaufschillings-Affig- natar.476 R evi s ionss umme: Unschätzbarkeit des Beschwerdegegen- standes . ..446 Revisionssumme, wenn der Kostenpunkt vom Untergericht Vorbehalten und vom Obergericht durch Kompensation erledigt wurde.454 Nicht er amt: die Auffassung geltend gemachter Verträge betreffend. 88 Vernehmung Sachverständiger von Amtswegen . - . . 284 Nückkaufsrecht. (bayer. Recht.).. 238 S a ch le g i t i m a t ion: liber Beerbung des Gläubigers . 288 Sachverständige: deren Vernehmung von Amtswegen. 284 Schätzung: ist zu deren Verfügung im Erekutionsverfah- ren Kollegialberathung erforderlich?. 60 Schiffer: "Verhältniß des Destinatars zu demselben . . 274 Schuldbekenntniß: wiederholtes, um die exc. non num. pecuniae zu beseitigen; Hypothekenprotokoll und Hypothe- kenbrief . 76 Schütze ngesellschafts-Verhältnisse: ob Justizsache? 149 Schweinfurter Stadtrecht^ s. Errungenschaft.

Alphabetisches Register.

XV

Seite Selb st hülfe: civilrechtliche Verhältnisse als Thatbestands- merkmale.181 Ein Fall erlaubter Selbsthülfe ..187 Separationörecht: an einem Waarenlager und den Ausständen einer Handlung im Universalkonkurse auf Grund einfacher Zusicherung in Anspruch genommen .... 168 Sequestration: bei Klagen auf Kontraktserfüllung . . 350 Servituten: ist zur Ersitzung erforderlich, daß der Eigen- thümer des dienenden Grundstücks von den Ausübungs- Handlungen Kenntniß hatte?.364 Unterbrechung des Verjährungsbesitzes. (Pr. Recht.) . 352 Sicherung, s. Vermögenssicherung. Siegel mäßige: Muttergutsauszeige für deren Kinder . 385 Sohn: des Vaters Klage für den Sohn; Eid dem Sohne zuerkannt. Nachträgliches Erbieten in der höheren In- stanz ...... ;.271 Sponsalitia largitas.157 Staatsärar, s. Fiskus. Staatskasse, s. Finanzgesetz, statutarische Portion: erstrecken sich die Nachtheile der zweiten Ehe auf dieselbe?.. 401 Statute nkollision: bezüglich der Form der Jmmobi- liarverträge.» . . . . 377 Bezüglich brieflicher Injurien.331 Stipulatio turpis.164 Strafg esetze: zu deren Auslegung.1. 369 Strafmild erungs g r ün d e: Zusammentreffen derselben. Jugend und geminderte Zurechnungsfähigkeit. . . . 177, 481 „Ermächtigung" zur Strafherabsetzung wegen geminderter Zurechnungsfähigkeit ..465 Strafrechtliche Bedenken ....... .177,481 Sir afurt h ei l e: deren Beweiskraft im Civilprozesse 74, 288, 484 Streitgeuoffen: Eidesleistung bei denselben .... 109 Ta fernrecht: Konstatirung radizirter Eigenschaft. Kom- petenz ..317 Ta r g e setz: von 1852; die Vorschrift des Art. 23 über das Erforderniß öffentlicher Urkunden bei Jmmobiliarverträgen ist keine civilrechtliche. 161 Telegraph: dessen Benützung im kaufmännischen Verkehr. 330 T e st a m e n t: dessen Erklärung bitvch einen Beistand . . 314 Von der Erklärung deö Testirerö. die den Zeugen vorge- legte Schrift enthalte seinen letzten Willen .... 455 Wechselseitiges Testament unter Eheleuten. Bestimmungen zu Gunsten der Kinder. Erlöschen durch deren Tod. (pr. Recht.). 220 T e st a m e n t s e r e k u t o r e n: nudum praeceptum . . 241 T h a tbe st a n d: civilrechtliche Verhältnisse als Thatbestands- merkmale. Selbsthülfe. Aussetzung.181 Transmission bedingter Fideikommisse, (pr. Recht) . . 448 U ferlän d er ei: Streitigkeit darüber, ob eine Grundfläche Uferländerei oder Bestandthcil des Flußbettes sei ... 127

XVI

Alphabetisches Register.

Seite Unternehmer: dessen Haftung für das Dienstpersonal . 439 U n t e r s u ch n n g S a k t e n: deren Benützung zu civilrechtlichen Zwecken.433 Unschätzbarkeit des Beschwerdegegenstandes.446 U r k nndc: Zurückweisung einer Privaturkunde im Gebrauche gegen Dritte wegcit Mangels eitles sicherett Dattimö . . 85 Die Vorschrift des TaxgesetzeS v. 1852 Art. 23 über das Erfordernis! öffentlicher Urkunden bei Jmmobiliarverträ- gen ist keine eivilrechilichc.161 Nater: Sorge für das Kind bei Abwesenheit des Vaters . 381 Der Vater als Kläger für den Sohn. Eid dem Sohne zuerkannt. Nachträgliches Erbieten in der höheren Instanz. 271 Vaterschaft: über die Befugniß der außerehelichen Mutter zur Erhebung der Klage auf Anerkennung der Vaterschaft. 29 Verbrechen: von einem Bayer im Auslande begangen, von dem zuständigen auswärtigen Gerichte bestraft. Xou bts in idem.261 Kapitalverbrechen sind nur die mit Todesstrafe bedrohten. 216 Verfahren: des mündlichen Verhörs; Realzitatiou. . . 289 V erjähr u ng: Vcrjähruugöbesitz durch Pächter (pr. Recht.) 240 Ist zur Servituten-Ersitzung erforderlich, daß der Eigen- thümer des dieireuden Grundstücks Kenntniß von ''den Äuöübungshaichluugcn hatte?.364 Unterbrechung des Verjabrungsbesitzcs bei Servituteir (pr. Recht) . ' . . . . . '.. . . 352 Ertiuktiv v erj äh run g gegen dienstlich Abwesende, (pr. Recht.) 448 Ertinktivvcrjährung von realen Gcwerbrechten durch Nicht- ausübung . 332,336 V erkauf: eines Geschäfts sammt der bisherigen Kundschaft. 269 Einwand unvollständig erfüllten Verkaufs.366 Wozu berechtigt den Käufer die Erfüllungssäumniß des Verkäufers?.397 V erlassen sch af.ts akten: D ebit verhandlrurg en in densel- ben. Rechtsmittel gegen die deöfallsigen Verfügungen . 166 Verlautbarung: der Parzellenkäufe bei schwebender Un- tersuchung wegen gewerbsmäßiger Gutözertrümmerung . 252 V ermö geilssicherung: Kompetenz fürdesfallsigeAnträge während eines Ehescheiduugsprvzesses.209 V ersch wen düng: freiwillige Unterwerfung unter desfall- sige Kuratelstellung ..".477 Verth eidiger: als Zeuge vorgeschlagen. 47 Vertrag: dessen Aufhebung wegen veränderter Umstände. (pr. Recht ). 64 Säumnis; als Grund des Rücktritts vom Vertrage .. . 397 Richteramt, die Auffassung geltend gemachter Verträge betr. 88 Verträge über Immobilien , s. I m m o b i l i a r v e r t r ä g e. Verwahrung: ist deren Einlegung innerhalb der 14 tägi- gen Frist gegen eine inappellable Verfügung nothwendig, von welcher die Partei zugleich mit dem Endurtbeile Kennt- niß erhält?.'. . . . 28

Alphabetisches Register.

XVII

Seite V erwaltungskosten: im Konkurse ^ ..... . 406 V e r w alt n n g s s achen: dazu gehören Dchützcngesellschafts- Verhältnisse. 149 Desgl. Streitigkeiten über Gemeinderechte nach vollzogener Theilung des Gemeindegrundes . 159 Desgl. die Konstatirung der radizirten Eigenschaft eines Gewerbsrechtes. 317 Verwandte: über deren Befreiung von der Verbindlichkeit zur Zeugnißableguug .. 65 Verzicht: faktischer auf Adhäsion.494 Einrede des Verzichtes; nöthigc Begründung .... 479 Verzicht auf fernere Geschäftsführung unter der früheren Firma .. 269 Verzug: als Grund des Rücktritts vom Vertrage . . . 397 Verzugszinsen: Unterschied von Prozeßzinsen . . . 80,81 Verzugszütseit atts zuerkannten Gehaltsnachzahlungen. (bayer. Recht.).461 Verzugszinsen bei der condictio indebiti. (pi\ Recht ) . 464 Voraus: dessen Bestellung schließt die Dotationsberechtigung des Kindes nicht aus. (fränk. Recht ).318 W a a r e nla g er: hieran beanspruchtes Separationsrecht . 163 Wahrsprnch: Nichtigkeitsbeschwerde im Falle eines Ver- stoßes gegen Art. 196 des StPG. v. 10. Nvv. 1848 . 193 Wechselg crichte: deren Kompetenz bezüglich der Wechsel- forderungen gegen Benesizialerben.212 Weide: Mithut auf einer Gemeindemarkung, dem Weide- berechtigten gegenüber ..109 Weid erecht: Gerichtszuständigkeit in Prozessen üller dessen Ausübung, welche bei Verkündung des Gesetzes v. 28. Mai 1852 bereits anhängig waren ......... 40 Werthpapiere au portour, s. Ankauf. Privat- schuldbriefe. Widerklage: ist sie gegen ein Mitglied der königlichen Familie in einer von demselben bei einem Untergerichte klagbar verfolgten persönlichen Rechtssache zulässig?" . . 353 Widersetzung: Thatbestandserfordernisse ..... 9 Widerspruch: dessen unnachtheilige Unterlassung gegen Einreden, die in faktischer Hinsicht mangelhaft sind . . 342 Würzburg, s. Bergordnung. Fränkisches Recht. Zahlung: „Berichtigung" und „Zahlung." Begründung der Zahlungöeinrede. '. 342 „Vollständige Bezablung" im Sinne des Hvp.-Gesetzes §. 64 Absatz 3........ 305, 507 Zeh entrecht: Beweislast über dessen Eigenschaft . . . 412 Zeuge: der Vertheidiger als Zeuge vorgeschlagen ... 47 Zeugeneid: ob bei Juden in der Synagoge abzunehmen? 444 Bescheid über Zeugenbeeidigungs-Modalität; Bnmfungsuu- zulässigkeit; Ertrajudizialbeschwerde . . . . . ' . . 191 Zeugnis?: Verbindlichkeit zu dessen Ablegung; Ausnahme in Ansehung naher Verwandten ........ 65 Zinsen, s. Verzugszinsen.

Systematisches Register

XVlIt

Systematisches Register.

Seite Zurechnungsfähigkeit, geminderte, s. Strafmil- derungsgründe. Zurückweisung an den vorigen Richter.224 Zuschlag des ohne Erfolg versteigerten Gutes an den Gläu- biger .... 70 Berichtigung hiezu. 96

Systematisches Register.

I. Civilprozeß. A. Gerichtsordnung und Prioritätsordnung. Erstes Kapitel. §. 1. Ein Fall erlaubter Selbsthülfe. 487. — §. 8. Von Begründung des Domizils. 145. — §. 13. a) Ehegerichts - Kompetenz - Differenzen bei gemischten Ehen. 391. b) Zur Erläuterung des Art. HI. der V. v. 28. Juli 1818, Ehe- streitigkeiten bei gem. Ehen betr. 396. o) Gerichtszuständigkeit für Anträge, die Leistung der ehelichen Pflicht betr. Mandatum de rever- tendo. 257. d) Kompetenz für Anträge wegen VermögenLsicherung während eines Ehescheidungsprozesses.' 209. e) Kompetenz in Streitigkeiten über Gemeinderechte nach vollzogener Theilnng des Gemeindegrundes. 159. k) Kompetenz zur Konstatirung der radi- zirtcn Eigenschaft eines Gewerbsrechteö. 317. g) Gerichtszustän- digkeit in Weiderechtsstreitigkeiten, welche bei Verkündung des Ge- setzes v. 1852 bereits anhängig waren. 40. h) Oberaufsichtskom- petenz des betr. Staatsministeriums bezüglich der Fruktifikation u. Hegezeit bei Kleefeldern. 431. i) Kompetenz über Schützengesell- schaftsverhältnisse. 149. k) Kompetenz der Wechselgerichte bezüglich der Wechselforderungen gegen Benesizialerben. 212. 1) lieber Nichtigkeitsbeschwerden und Remonstrationen gegen oberstrichterl. Er- kenntnisse im Kompetenzpunkte. 17. — §. 17. Debitverhandlun- gen in Verlassenschaftsakten. 166. Zweites Kapitel. §. 2. Richteramt, die Auffassung gel- tend gemachter Verträge betr. 88. — §. 5. Rekurs gegen Ge- bührenermäßigung, bei dem Rckurögerichte eingereicht. 222. Drittes Kapitel. §. 4. Possessorium ord. u. petitorium knmnlirt. 329. — §. 6. a) Kuratelkonsens durch Vollmachtsbe- glaubigimg ertheilt. 445. d) Prozeßführende Klöster; Kuralkon- sens. 494. Viertes Kapitel. §. 7. a) Klage aus einerErpromission; Begründung. 171 b) Sachlegitimation über Beerbung des Gläu- bigers. 288. e) Prozeßzinsen. 80, 81. — §. 17. Abweisung in der angebrachten Art. 296.

Systematisches Register. XIX Fünftes Kapitel. §. 2. Heber die Realzitation im Ver- fahren des mündlichen Verhörs. 289. (Nachtrag. 336.) Sechstes Kapitel. 8-2. a) Unzulässige Verbindung sich widersprechender Einreden. 74, 173. b) Einreden, im Lause des Verfahrens hervorgethan. 156. — §. 8. a) Einrede des Ver- zichts ; nöthige Begründung. 479. b) Begründung der Zahlungs- einrede. 342. o) Frivoles Leugnen. 301. — §. 10. Perpetui- tät der einmal entgegengesetzten exc. non num. pecuniae. 296. Siebentes Kapitel. §. 1. Sachlegitimationüber Beerbung des Gläubigers. 288. — §. 9. Legitimation bei Arrestaesuchen. 270. Achtes Kapitel. §. 1. Widerklage gegen Mitglieder der kgl. Familie. 353. — §. 4. Einmischung der Käufer von Erb- schaftstheilen in den erbschaftlichen Besitzstreit. 57. — §. 6. a) Arrest zur Sicherung des später Verfallenden. 125 b) Arrest- gesuch auf Grund Art. 34 des Ablösungsgesetzes. 350. — §. 7. Sequestration bei Klagen auf Vertragserfüllung. 350. Neuntes Kapitel. 8- 1- a) Beweislast bei der actio ne- gatoria. 495. b) Desgl. bei dem Einwande unvollständig erfüll- ten Verkaufs. 366. c) Desgl. über Nichteinhaltung der Lieferungs- zeit. 415. ä) Desgl. in Realgewerbsstreiten. 303. e) Desgl. über die Eigenschaft "eines Zehentrechts. 412. — 8- 2. Zusam- mengesetzter Beweis. 87, 301. — §. 3. a) Fall unnöthiger Be- weisauflage über Gemeindemitglieds-Eigenschaft. 479. b) Bezug- nahme auf Ortörechte; nöthige Begründung. 490. — §. 14. a) Beweis von Dolus und bösem Glauben. 400. b) Beweis der Nichtrealität eines Gewerbes. 285. c) Beweissatz, Erpromisfion betr. 171. d) Beweissatz, einen durch Lokomotivfunken verursachten Brand betr. 439. Zehntes Kapitel. §. 8. Verbindlichkeit, ein Zeugniß ab- zulegen. Ausnahme in Ansehung naher Verwandten. 65. — S-14. Jüdischer Zeugeneid, ob in der Synagoge abzunehmen? 444. Eil ft es Kapitel. §.2. a) Beweiskraft des Grundsteuer- katasters. 174. b) Auswärtige Notariatsurkunde als ösfentl. Ur- kunde anerkannt. 26. c) Beweiskraft der Skrafurtheile im Eivil- prozesse. 74, 288, 484. — §. 3. a) Mangel eines sichern Datums bei Privaturkunden. 85. b) Beweis durch Gutsrechnungen. 87, 301. — §. 4. Beweisführung durch beglaubigte Abschriften. 16. — §. 6. Benützung der Untersuchungsakten zu eivilrechtlichen Zwecken. 433. Zwölftes Kapitel. §. 1. a) Geständniß im Strafverfah- ren, dessen Wirksamkeit im Eivilprozesse. 319. b) Geständniß, beim Sühneversuch abgelegt. 449. — §. 3. Vernehmung Sach- verständiger von Amtswegen. 284. Dreizehntes Kapitel. §. 1. a) Eidesleistung einer Ge- meinde. 43. b) Ableistung des einen: Kloster auferlegten Eides. 495. c) Ableistung bei Streitgenossen. 109. d) Der Vater als Kläger für den Sohn; Eid dem Sohne zuerkannt. 271. — §. 3. a) Nachträgliches Erbieten zum Erfüllungseid in der höhern Instanz. 271. b) Eintritt der Eidesunfähigkeit nach Zuerkennung des Rei- nigungseides. 90, 497. Vierzehntes Kapitel. 8- 4. Communicatio ad Cameram;

XX Systematisches Register. ibt Unterbleiben eine heilbare Nullität. 474. — §. 6. Ist zur Verfügung der Gutsabschätzung Kollegialbcrathnng erforderlich? 60. —- 8- Abweisung iu angebrachter Art. 296. — §. 11. Rechtskraft. 296. Fünfzehntes Kapitel. §.5. a) Rechtsmittel gegen Ver- fügungen , welche die in Verlassenschaftsakten gepflogenen Debitver- handlungen betreffen. 166. b) Ertrajudizialbeschwcrde gegen einen Bescheid über ZeugcnbeeidigungSmodalität. 191. o) Einreden, welche sich später hervorgethan, in der oberen Instanz vorgebracht. 156. — 8- 9. Umfang der Devolution; Frage der Zurückweisung an den vorigen Richter. 224. — 8- 10. Verzicht auf Adhäsion. 494. — 8- 11- Prüfung der Berufungszulässigkeit vor Eingehung ans die Frage, ob eine Justizsache vorliege. 190. Sechzehntes Kapitel. §. 2. a) Nichtigkeitsbeschwerden u. Remonstrationen gegen oberstrichterl. Erkenntnisse im Kompctenz- pnnkte. 17. b) Nichtigkeitsbeschwerde einer kath. geistl. Ehegerichts- behörde gegen ein Erkenntnih des Prot. Ehegerichts. 391. Neunzehntes Kapitel. §. 5. liebe;- Nothwendigkeit des Präsenzmachens am 1. Ediktstage. 231. — 8- 16. Appellation im ^Konkurse; über den Satz, daß der Sieg eines appellirenden Gläubigers auch andern Mitgläubigern zu Gute komme. 223. Prioritätsordnung vom 1. Juni 1822. 8- 3. Separationsrecht und Fanstunterpfand an einem Waaren- lager u. den AusstLudeu einer Handlung auf Grund einfacher Zu- sicherung beansprucht. 168. — 8- 8. PartikularkonknrS zur Fest- stellung der Rangordnung der Hyp.-Gläubiger in dem Erlös des Hyp.-Öbjektö außer dem Falle einer Ueberschuldung. 92. — 8- 15. lieber die Beiziehung der Hyp.-Gläubiger zur Zahlung der Forde- rungen der I. Klasse und zu den allg. Kosten des Konkuröprozesses und der Masseverwaltung. 406. — 8- 21. lieber die Bean- spruchung eines Faustunterpfandes, s. oben 8- 3. — 8- Bl. Kon- kurskosten. 409. B. Prozeßnovelle v. 17. Nov. 1837. 8. 8. lieber Realzitation im Verfahren des mündlichen Ver- börs. 289. (Nachtrag. 336.) — 8- 21. Unterlassener Wider- spruch einer in faktischer Hinsicht mangelhaften Einrede. 342. — 8- 51. a) Berufungsunzulässigkeit gegen einen Bescheid über Zeu- genbeeidigungs - Modalität. 191. b) Zur Lehre von der Verwah- rung. 28. — 8- 52. a) Erkenntniß auf den Diffessionseid im Erekutivprozesse; Berufungszulässigkeit, wenn dadurch auch über die Prozeßart entschieden wird. 376. b) Appellabilität des Dekrets über Bestimmung der Schwurmänner einer Genossenschaft. 462. — 8- 53. Berufungöunzulässigkeit gegen das Erk. H. Inst., wodurch das Untergericht angewiesen wird, über all separatum verwiesene Streitposten anderweit zu erkennen. 93. — 8- 54. a) Revision gegen Erkenntnisse auf Arrestverhängung. 416. b) lieber Revi- sionszulässigkeit bei gleichförmiger Entscheidung über einen die

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Systematisches Register. Wiederaufnahme des"Erekutionsverfahrens betr. Jnzidentpunkt, wo- bei es sich um die Giltigkeit eines Uebereinkommens zu Abwendung der Exekution handelt. 76. c) Revisionsunzulässtgkeit bei gleich- förmigen Erkenntnissen über einen im Exekutionsverfahren entstan- denen Streit zwischen dem Adsudikatar und einem Kaufschillings- Asstgnatar. 476. — §. 55. a) Zur Erläuterung dieser Gesetzstelle. 79. b) Remonstration mit eventueller Berufung. 55. e) Remon- stration gegen oberstrichterliche Erkenntnisse. 17. — §. 57. a) Be- rufungssumme ; Schäden als Hauptsache. Verschiedenheit im Ansätze des Streitgegenstandes bei Würdigung beiderseitiger Berufung. 142. b) Revisionssumme, wenn der Kostenpunkt vom Untergericht Vor- behalten und vom Obergericht durch Kompensation erledigt wurde. 454. — §. 58. Schäden als Hauptsache, s. §. 57. a. — §. 62. Berufungssumme durch Zusammenrechnen verschiedener Forderungen in Kontürsfällen. 144. — §. 63. Unschätzbarkeit des Beschwerde- gegenstandes. 446. — §. 70. Fristen und Nachlaßverträge von (Gemeinden. 280. — §. 87. Ist zur Verfügung der Gutsschätzung Kollegialberathung erforderlich? 60. — §. 100. Zuschlag an den Gläubiger. 70. Berichtigung hiezu. 96. — §. 108. s. §. 54. suc. b u. c.

II. Civilrecht. A. Allgemeine Lehren, a) Herkommen. 491. b) Be- zugnahme auf Ortsrechte. 490. o) Geltung der churbayer. Berg- ordnung v. 1784 im Würzburgischen. 246. 4) Die Vorschrift deS Targesetzes v. 1852 Art. 23 über das Erforderniß öffentlicher Ur- kunden bei Jmmobiliarverträgen ist keine civilrechtliche. 161. e) Statutenkollision. «) Bezügl. der Fornr der Jmmobiliarverträge. 377. ß) Bezüglich brieflicher Injurien. 331. 0 Beschränkte Gel- tung des Satzes: wer sein Recht ausübt, fügt kein Unrecht zu. 439. g) Hagelversicherungsverein als jurist. Person. 254. B. Dingliche und denselben verwandte Rechte. 1) Ei gen 1h um. a) Uferländerei oder Flußbett. 127. b) Ge- meinde-Eigenthum , zufolge der V. v. 13. Febr. 1805 behauptet. 478. c) Hausbau auf fremdem Grundstück. 334. ä) Verjährung: «) Verjährungsbesitz durch Pächter, (pr. R.) 240. ß) Extinktiv- verjährung gegen dienstlich Abwesende, (pr. R.) 448. y) Beweis des bösen Glaubens. 400. e) Ankauf von verdächtigen Personen, (pr. R.) 32. — 2) Servituten, a) Ist zur Ersitzung erfor- derlich, daß der Eigenthümer des dienenden Grundstücks von den Ausübungshandlungen Kenntniß hatte? 364. b) Unterbrechung des Verjährungsbesitzes, (pr. R.) 352. c) Mithut aus einer Ge- meindemarkung, dem Weideberechtigtcn gegenüber. 109. d) Nürn- berger Forstrechte int sog. Rcichswalde. 225. e) Beweislast bei der actio negatoria. 495. — 3) G e werb s re chte. a) Beweislast in.Realgewerbsstreiten. 303. b) Beweis der Nichtrealität eines Gewerbes. 285. e) Konstatirung der radizirten Eigenschaft eines Gewerbes; Kompetenz. 317. d) Gewerbskaduzität; Geltungsgebiet ber V. v. 8. Febr. 1811. 333. e) Erlöschung von Realgewerbs- rechten durch Nichtausübung. 332, 336. — 4) Retrakt.

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Systematisches Register. a) Vertragsmäßiges Näherrecht; Rückkaufsrecht, (bayer. R.) 238. b) Vom Einstandsrechte nach den: Bayreuther Provinzialrechte. 348. — 5) R e alla sten. a) Beweis durch Gutsrechnungen; zusammengesetzter Beweis. 87. 301. b) Beweislast über die Eigen- schaft eines Zehentrechtö. 412. c) Hand- und Spanndienste der Eingepfarrteu zu Kirchenbauten nach Änsbacher u. Bayreuther Pro- vinzialrecht. 94. ck) Ärrcstgesuch auf Grund Art. 34 des Ablösungs- gesetzes. 350. — 6) H ypo t h eke u r e ch t. a) Hypothekenzins- klage gegen den dritten Besitzer des Hypothelenobjektö. 97, 321. b) Eingetragene Protestation ist gegen diese Klage unerheblich. 445: c) „Vollständige Bezahlung" int Simte des §. 64 Abs. 3 des Hyp.- Gesetzes. 305, 507. ck) lieber die Beiziehung der Hyp.-Gläubiger zur Zahlung der Fordentitgcn der I. Klasse u. zu den allg. Kosten des Konkuröprozesscs u. der Masseverwaltung. 406. C. O bli g a t i o n e n r e ch t. 1) A l l g e m e in e G e g e u st ä n d e. ») Kompettsation; illiquid. Gegenforderuttg. 80. b) Prozeßzinsen; illiquid. Forderungsbetrag. 80, 81. c) Zinsen im Entschädigungs- prozesse wegen Enteignung. 85. ck) Verzugszinsen bei der eonck. indebiti, (pr. N.) 464. e) Verzttgszinsen aus zucrkanttten Ge- haltsnachzahlungen. (bayer. R.) 461. 1) Erlöschung von For- derungen au die Staatskasse nach §. 31 des Finanzgesetzes v. 1831. 304. — 2) Verträge u. vcrtragsähnliche Verhältnisse. A. Allgemeines, a) Clausula rebus sic stantibus, (pr. R.) 64. b) Stipulatio turpis. 164. c) Die Vorschrift des Targesetzes wegen Errichtung öffentl. Urkunden über Jmmobiliarverträge ist keine civilrechtliche. 161. ck) Statutenkollision bezüglich der Form der Jmmobiliarverträge. Nothwendigkeit schriftlicher Form nach pr. Recht. 377. e) Jmmobiliarverträge nach vordervsterreichischem Rechte. 472. f) Verzug, als Grund des Rücktritts vom Vertrage. 397. — B. Spezielles, a) D a rleh n. «) Quarela non numeratae pecuniae durch Protestation zum Hypothekenamts - Pro- tokolle. 471. ß) Exceptio non num. pecuniae; wiederholtes Schuldbckenntniß. Hyp.-Protokoll u. Hyp.-Brief. 76. y) Exceptio non num. pecuniae; deren Perpetuität nach einmaliger Vorbringung. 296. — b) Dien st vertrag. «) Unter dem Gesammtgehalt sind auch Mehrbezüge aus früheren Dienstverhältnissen begriffen. 459. ß) Enthebung vom Portefeuille; Reaktivirung; Gehaltsanspruch. 456. y) Verzugszinsen aus zuerkannten Gehaltsnachzahlungen, (bayer. R.) 461. — c) Erprommission, Begründung der Klage hieraus. 171. — d) K a u f. «) Einwand unvollständig erfüllten Verkaufs. 366. ß) Wiefern berechtigt die Erfüllungs- säumniß des Verkäitfers den Käufer, vom Vertrage zurückzutreten u. auf das Interesse zu klagen? 397. y) Geschäftsverkauf sammt der bisherigen Kundschaft. 269. 4) Verlautbarung der Parzellen- verkäuse bei schwebender Untersuchung wegen gewerbsmäßiger Guts- zertrümmerung. 252. k) Constitutum possessorium beim Kauf- verträge. (pr. R.) 368. rj) Rückkaufsrecht. 238. #) Ankauf von verdächtigen Personen, (pr. R.) 32. — e) Kaufmänni- scher Verkehr. «) Benützung des Telegraphen im kaufmänni- schen Verkehr. 330. ß) Handelsfrauen. 270. y) Verkehr mit Handlungöreisenden. 277. 4) Rechtsgeschäfte mit Handlungöreisen- den. (pr. R.) 464. e) Haftung des Prinzipals für die Hand-

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Systematisches Register. lungen seines Commis. 278. ,/) Klage gegen Theilhaber einer Firma. 275. A) Verzicht auf fernere Geschäftsführung unter der früheren Firma. 269. — f) Li eferun g s g eschäft. «) Klage auf Erfüllung; exceptio doli, weil Kläger zur Zeit des Abschlusses bereits auf telegraphischem Wege eine einflußreiche Nachricht ge- habt, alö unerheblich verworfen. 264. Beweislast über Nicht- einhaltung der Lieferungszeit. 415. y) Verhältnis! des Destinatars zum Frachtführer u. Schiffer. 274. — g) Mandat. «) Klage- recht des Mandanten aus Verträgen des Mandatars. 273. ß) Haf- tung des Unternehmens für das Dienstpersonal. 439. S. auch oben 8ub. f. y. J. £. — h) Miethe. «) Miethe auf eine Reihe von Jahren. 125. ß) Einspruch des Miethers gegen beabsichtigten Hausverkauf. 253. — i) Werthpapiere. «) Privatschuldbriefe auf den Inhaber; deren Rechtsgiltigkeit. 417. ßj Verhältuiß zwi- schen dem Emittenten und den Partialgläubigern. 452. — 3) Obligationen aus Rechtsverletzungen. a) Entkräf- tung der Jnjurienklage durch Deklaration, nach gem. Rechte. 221. b) Fiskalische Haftung für Beamtennachlässigkeit, insbesondere in Bezug auf Jnserationsgebühren. Einfluß dienstlicher Personalver- änderungen. 121. c) Haftung des Staatsärars für gestohlene Depositen. 152. d) Brand, durch Lokomotivfunken veranlaßt. Haftung des Unternehmers für das Dienstpersonal. 439. v. Familienrecht, a) Alimentenklage; Ernährung des Kindes durch Dritte. 220. b) Klage auf Anerkennung der Vater- schaft, von der außerehelichen Mutter erhoben. 29. e) Sponsalitia largitas; bedingtes Eheverlöbniß; Verlöbniß - Kündigung. 157. d) Konventionalstrafen in Eheverträgen. 240. e) Bestimmungen über Ehescheidungsstrafen im Ehevertrage. Stipulatio turpis, (pr. R.) 164. k) Dotaüonöberechtigung eines Kindes, dem ein Voraus aus- gemacht ist. (fränk. R.) 318. g) Forderung der Heimsteuer vom Manne nach dem Tode der Frau, (fränk. R.) 310. h) Eheliche Gütergemeinschaft nach Bayreuther Recht. 501. i) Die Errungen- schaftögemeinschaft nach Mainzer Recht wird nach dem Tode eines Ehegatten mit den Ehekindern nicht fortgesetzt. 239. k) Klage auf Herausgabe des Errungenschaftsantheils nach erfolgter Ehetren- nung. (Schweinfurter Stadtrecht.) 61. 1) Eiitwand, Klägerin habe keine Unterstützung im Haushalte und im Gewerböbetriebe ge- leistet. (Schweins. Dtadtrecht.) 462. m) Umfassen die Nachtheile der zweiten Ehe auch die statutarische Portion? 401. n) Proviso- rische Alimente während des Scheidungsprozesses sind nicht zur Rückforderung geeignet. 155. o) Nichtigkeitsbeschwerde einer kath. geistl. Ehegerichtsbehörde gegen ein Erkenntniß des Protest. Ehege- ricbts. 391. p) Zur Erläut. des Art. UI der V. v. 28. Juli 1818, die Kompetenz in Ehestreitigkeiten hei gemischten Ehen betr. 396. q) Sorge für das Kind bei Abwesenheit des Vaters. 381. r) Die Muttergutsauszeige für die Kitider .von Siegelmäßigen. 385. s) Freiwillige Unterwerfung unter cura prodigi. 477. E. Erbrecht, a) Erbschaftöentsagung nach abgclaufeucr Ueberlegringsfrist. (pr. R.) 320, 335. d) Erbschaftlicher Besitz- streit; Einmischung der Käufer von Erbtheilen. 57. e) Jntestat- erbfolge des Ehegatten mit konkurrireuden Kindern nach'Bayreuth. Recht. 501. d) Muttergutsauszeige bei Siegelmäßigen. 385.

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Systematisches Register. e) Erbeinsetzung mit den Worten „N. respektive dessen Familie 493. 0 Testamentserklärnng durch einen Beistand. 314. g) Von der Erklärung des Testirers, die dem Zeugen vorgelegte Schrift ent- halte seinen letzten Willen. 455. h) Wechselseitiges Testament unter Eheleuten. Bestimmungen zu Gunsten der Kinder. Erlöschen durch deren Tod. (Pr. R.) 220. i) Testamentserekutoren. Nu- dum praeceptum. 241. k) Ausmittelung des Pflichtteils. 33, 49. I) Notherbrecht der Kinder nach frank. Recht. 286. m) Trans- mission bedingter Fideikommisse, (pr. R.) 448.

III. Strafrecht und Strafprozeß. A. Strafrecht. Th. I. des StGB. Art. 1. Zur Auslegung der Strafgesetze. 1. — Art. 2. lieber die strafrechtliche Eigenschaft der gewerbsmäßigen Gutszertrümmerung. 113, 129. — Art. 7. Die Kettenstrafe ist keine Kapitalstrafe. 216. — Art. 69. Die Bestim- mung unter Num. V dieses Art. kann auf kulpose Körperverletzung mit Waffen nicht angewendet werden. 374. — Art. 99, mit Art. 3 des Gesetzes v. 29. Äug. 1848. Zusammentreffen von Strafmilde- rungsgründen. Jugend und geminderte Zurechnungsfähigkeit. 177, 481. (S. auch bei Art. 269.) — Art. 106, nun Art. 3 des Ges. v. 29. Aug. 1848. „Ermächtigung" zur Strafherabsetzung wegen geminderter Zurechnungsfähigkeit. 465. — Art. 137. Verbrechen, welche ein Bayer im Auslände begangen, von dem zuständigen ans- wärtigen Gerichte bestraft. Non bis in idem. 261. — Art. 174. Das civilrechtliche Verhältnis; als Thatbestandsmerkmal bei dem Verbrechen (oder Vergehen) der Aussetzung. 181. — Art. 221, nun Art. II Nr. 9 der V. v. 25. März 1816. Der erschwerende Umstand der voransgegangenen verabredeten Verbindung kann dem- jenigen Komplottanten, der an der Ausführung des Diebstahls nicht Theil genommen hat, nicht aufgerechnet werden. 369. — Art. 269. 290. a) Strafbarkeit des von Eideöunmündigen geschwornen Mein- eides. 95. b) Auf die im Art. 269 bestimmten Ehrenstrafen kann nicht erkannt werden, lvcnn sich die Hauptstrafe gemäß Art. 99 Nr. IV. in Gefängnis; umwandelt. 5. — Art. 317. Widersetzung an obrigkeitlichen Dienern. 9. — Art. 368. Kulpose Körperverletzung mit Waffen. 374. — Art. 370. s. o. bei Art. 174. — Art. 405. Amtsehrenbeleidigung. 372. — Art. 420. a) Civilrechtliche Ver- hältnisse als Thatbestandsmerkmale bei der Selbsthülfe. 181. b) Ein Fall erlaubter Selbsthülfc. 187. B. Strafprozeß. Thl. II des StGB. Art. 7. Benützung der llntersuchungsakten zu civilrechtlichen Zwecken, 433. — Art. 9. Beweiskraft der Strafurtheile im Civilprozesse. 74, 288, 484. — Art. 204. Der Vertheidiger als Zeuge vorgeschlagen. 47. 6. Strafprozeßgesetz v, 10. Nov. 1848. Art. 105. Vom Ablehnungsrecht des Angeklagten. 337. — Art. 134. Der Vertheidiger als Zeuge vorgeschlagen. 47. — Art. 196, 230. Nichtigkeitsbeschwerde im Falle eines Verstoßes gegen Art. 196 des StPG. 193.

Samstag den 5. Januar 1856. 21. Jahrgang
Zur Auslegung der Strafgesetze. Meineid. Widersetzung

Samstag den 5. Januar 1856. 21. Jahrgang. M 1.

Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Jur Auslegung der Strafgesetze. Meineid. Widersetzung. — Beweis- führung durch beglaubigte Abschriften. —

Zur Auslegung -er Strafgesetze. Meineid. Wider- setzung. Bleibt aller Müh' zum Trotz der Zweifel ungeboben, Do wirst du als gerecht durch Milde dich erproben. Wer die guten Eigenschaften des Strafgesetzbu- ches von 1813 zu bezeichnen unternimmt, konunt nicht in Versuchung, auch die Milde der Strafan- drohungen zu rühmen. Diese tragen viebnehr, ver- glichen mit dein durch Doktrin und Praxis vermit- telten weiland gemeinrechtlichen Strafmaaße, das Ge- präge der Verschärfung. In dieser Beziehung war der Einfluß des eocle pennl unverkennbar, zumal im Gebiete der Staatsverbrechen. Seit Verkündung des bahnbrechenden bayerischen Strafgesetzbuches sind nun 42 Jahre vorübergegangen, und während dieser Zeit fast in allen deutschen Staaten umfassende Re- formen der Strafgesetzgebung durchgeführt worden. Diese neueren Strafgesetzgebungen beurkunden die Fortschritte der Wissenschaft, man ist von einseitiger Durchführung der s. g. Abschreckungstheorie zurückge- kommen und' hat nicht nur überhaupt das Strafmaaß vielfach herabgesetzt, sondern es auch als eine For- derung der Gerechtigkeit erkannt, den Gerichten in Ausmessung der im einzelnen Falle zu erkennenden Neue Folge I. Band.

2 Zur Auslegung der Strafgesetze. Meineid. Widersetzung. Strafe einen solchen Spielraum zu gewähren, welcher die volle Berücksichtigung obwaltender besonderer Mildernngsgründe möglich macht. Bayern, welches sich im Jahre 1813 an die Spitze des Fortschrittes gestellt hatte, ist nun hinter den anderen deutschen Staaten zurückgeblieben. Diese ungünstige Positur gibt sich insbesondere durch das viel höhere Straf- maaß kund, indem die bayerische Straspraxis, in Ver- gleichung mit den Bestrafungen in den anderen deut- schen Staaten, als eine übermäßig harte erscheint*). Zu den Ursachen dieser Erscheinung, den höheren Strafandrohungen und den engen Gränzen des rich- terlichen Ermessens, gesellt sich auch eine der Strenge zuneigende Richtung der Gesetzauslegung (nicht der Strafausmessung).' Eine beklagenswerthe Folge der Zersplitterung in Partikulargesetzgebungen ist die Entwöhnung von Anwendung der allgemeinen wissen- schaftlichen 'Grundsätze, insbesondere auch der Ausle- gungsregeln, für welche der Praktiker in dem Lan- desgesetzbuch keine bestätigende Vorschrift findet. Bei Durchlesung der Mittheilungen aus der Straf- rechtspraxis der einzelnen deutschen Staaten könnte man aus den Gedanken kontmen, daß es eine delltsche Strafrechts Wissenschaft nicht mehr gebe oder doch den Praktikern völlig verschlossen sei. Nicht positive Erzeugnisse legislativer Machtvollkommenheit, sondern allgemein wissenschaftliche Sätze liegen in den Stel- len des römischen und kanonischen Rechtes vor, nach welchen bei Zweifelhaftigkeit der Auslegung ei- nes Strafgesetzes irndj der milderen Meinung ' ent- schieden werden soll'^).

1) Vgl. den Artikel „zur Statistik der Strafrechtspflege" in Bd. XVI, S. 93 — 96*. 2) Vgl. Hesfter, Lehrbuch des Strafrechtes. Ausg. V, §. 22; Köstliki, System des deutschen Strafrechtes (1855) 8.25.

Zur Auslegung der Strafgesetze. Meineid. Widersetzung. 3 Fr. 42 de poenis (48,19). Herrn o ge- ni an us : „Interpretatione legum poenae molliendae sunt potius, quam asperandae.“ Fr. 155 §. 2 de reg. juris. Paulus: „In poenalibus causis benignius interpre- tandum est.“ Fr. 192 §. 1 Marcellus: „In re dubia benigniorem interpretationem se- qui, non minus justius est, quam tutius.“ Cap. 49 de reg. juris in VIi0. Bonifa- cius VIII: „In poenis benignior est in- terpretatio facienda.“ Ganz richtig bemerkt Marcellus, es sei ein Gebot der Gerechtigkeit, im Zweifel nach der milderen Ansicht zu urtheilen. Denll wo noch der geringste Zweifel darüber obwaltet, ob der Gesetzge- ber Handlungen der vorliegenden Beschaffenheit bei seiner Strafbestinnnung, oder bei der strengeren un- ter lnehreren, im Sinne gehabt, läßt sich der Richter, welcher nicht nach der milderen Auffassung entschei- det, auf das Wagniß ein, dem Allgeklagten ein vom Gesetzgeber nicht gewolltes Nebel, ein Unrecht zuzu- fngen. Es ist zwar für Viele eine schwere Auf- gabe, bei Motivirung des Urtheils zuzugeben, daß man zu einer befriedigenden Lösung des obwalten- den Zweifels nicht gelangt sei, daß die Auslegungs- kunst der Urtheiler ihr Ziel nicht erreicht habe; Manche wähnen vielleicht, durch Aufstellung eines solchen Zwischengliedes der Argumentation die Auto- rität ihres Richteramtes zu gefährden. Aber der Wahrheit nnbefallgen die Ehre zu geben und die Möglichkeit der Zufügung eines Unrechtes gewissen- haft zu venneiden, lnuß vielinehr jene Autorität be- festigen ; die ächten Priester der Gerechtigkeit, welchen ihr Richteramt nicht blos nährender Beruf sondern heilige Herzensangelegenheit ist , werden durch Be- denken der allgeführten Art nicht in Versuchung ge-

4 Zur Auslegung der Strafgesetze. Meineid. Widersetzung. führt. Bei der Beschaffenheit unserer Gesetze, ins- besondere bei den schwankenden Beziehungen der späteren Novellen zu dem Gesetzbuche von 1813, kommt der Richter häufig in den Fall, in unbefan- gener Ziehung des Resultates einer gewissenhaften Erwägung aller Gründe für und wider sagen zu müssen: es ist wahrscheinlicher, daß diese Mei- nung dem Willen des Gesetzgebers entspreche, zur Gewißheit darüber, daß nur diese die richtige sein könne, habe ich es nicht gebracht. Oft scheinen die für die eine Ansicht entwickelten Gründe wohl geeig- net, volle Ueberzeugung zu gewähren; aber es ist nicht gelungen, die etwa aus anderen Stellen ent- springenden Bedenken, überhaupt die für die andere Meinung sprechenden Gründe mit gleicher Bündigkeit aus dem Felde zu schlagen. Handelt es sich in sol- chen Fällen von der Wahl zwischen einer strengeren oder milderen Auffassung, zwischen Annahme der Strafbarkeit oder Entscheidung für Straflosigkeit einer Handlung, zwischen Annahme einer höheren oder Ent- scheidung für die geringere Strafbarkeit, so darf sich der Richter durch höhere Wahrscheinlichkeit, daß die strengere Auffassung im Sinne des Gesetzge- bers liege, nicht bestimmen lassen, das Urtheil nach dieser strengeren Meinung zu spreche«, es hat viel- mehr die Regel: in poenalibus causis benignius interpretandum est — den Ausschlag zu geben. Nur da, wo jeder Zweifel über die Richtig- keit der strengeren Ansicht beseitigt ift 3>, hat ein dieser folgendes Urtheil das Gepräge eines gerechten Ausspruchs. Die Annahme der Zwei- fellosigkeit unterliegt besonderen Schwierigkeiten und Bedenken, wenn die lnildere Meillung die frü-

3) Hesster «. a. O. Bei „nicht zweifelloser Interpretation" — soll obiger Grundsatz gelten.

Zur Auslegung der Strafgesetze. Meineid. Widersetzung. 5 Here Praxis für sich hat, und hiedurch die Zweifel- haftigkeit der Frage außer Zweifel scheint. Vorstehende Bemerkungen wurden durch eine An- zahl von Entscheidungen unseres obersten Gerichtsho- fes veranlaßt, von welchen sich die Vermuthung wa- gen läßt, daß sie milder ansgefallen wären, wenn die Lehre der römischen Juristen Hermogenian, Paulus und Marcellus, welche der PabstBo- nifaz VHI. allen christlichen Richtern ans Herz ge- legt hat, einige Berücksichtigung gefunden hätte. Es sei vergönnt, ein Paar derselben ins Auge zu fassen. 1) Im Art. 99 Th. I des StGB, finden sich Bestimmungen über den Einfluß des jugendlichen Alters zwischen 12 und 16 Jahren ans bie Aner- kennung der Strafen, wobei jedoch nur von Mil- derung der Todes - und der verschiedenen Arten von Freiheitsstrafen die Rede ist, der Ehren- und de- müthigenden Strafen aber (Art. 22 — 24) keine Erwähnung geschieht. In einem gegebenen Falle wurde gegen einen des Meineides Schuldigen, wel- cher zur Zeit dieser That das 16. Jahr noch nicht zurückgelegt hatte, unter Anwendung der Bestimmung IV des Art. 99 nur auf Gefängniß erkannt, die Frage aber, ob mit der Gefängnißstrafe nach Art. 269 auch auf immerwährende Unfähigkeit zu allen Wür- den, Staats- und Ehrenämtern, so wie zur Ablegung eines Zeugnisses oder Eides zu erkennen gewesen, vom obersten Gerichtshöfe durch Urtheil vom 17. Dez. 1852 bejaht. „Hat der Gesetzgeber" (sagen die Motive4) „in jenen Gesetzstellen, wo er verordnete, in wie weit bei jungen Leuten, welche zwar das 12. aber noch nicht das 16. Lebensjahr zurückge- legt haben, eine Strafmilderung einzutreten

4) Sitzungsberichte der bayer. Strafgerichte Bd. IV S.445.

6 Zur Auslegung der Strafgesetze. Meineid. Widersetzung. habe, von solcher Unfähigkeitserklärung und Ehrenstrafe keine Erwähnung gemacht, und sagt er anch sonst nirgends davon etwas, daß sie erlassen oder gemildert werden sollen, son- dern hat er sich darauf beschränkt, lediglich zu bestimmelt, wie die in den einschlägigen Ge- setzen angedrohte Todes - und Freiheitsstrafe vom Richter zu mildern sei, so geht daraus unver- kennbar hervor, daß es keinesweges in der Ab- sicht des Gesetzgebers gelegen sei, daß bei der- lei Verbrechet! auf die vom Gesetze angedrohte Strafe der Unfähigkeit re. nicht erkannt wer- den solle, und der Richter die diessallsige strafgesetzliche Bestimnmng unbeachtet lassen solle, da ja bei den vorerwähnten Umständen eine solche Befugniß des Richters nicht prä- sumirt werden kann, sondern auf eine aus- drückliche Bestimmung sich fußen inüßte. Aus dem Angeführten ergibt sich viellnehr zur Ge- nüge, daß es der Tendenz des Gesetzgebers ganz entgegen wäre, einem Meineidigen, den der Gesetzgeber in Rücksicht auf das allgemeine Wohl nicht blos als unfähig zu allen Wür- den, Staats- und Ehrenämtern, sondern für itnmer unfähig zur Ablegung eines Zeugnisses oder Eides erklärt haben will, die genannte Ehrenstrafe gänzlich zu erlassen." Bei dieser Erörterung ist es als ausgemacht vorausgesetzt, daß die Nichterwähnung der Ehren- strafen im Art. 99 eine den: Gesetzgeber bewußte, absichtliche sei, daß der Gesetzgeber mit diesem Still- schweigen einen bestimmten Willen ausgeprägt habe. Die Richtigkeit dieser Voraussetzung erscheint aber als sehr zweifelhaft, indem, wenn eine solche Absicht- lichkeit obgewaltet hätte, zuverläßig davon in den Motiven des Entwurfes oder in den Berathungs- protokollen, und solgeweise auch in den offiziellen

Zur Auslegung der Strafgesetze. Meineid. Widersetzung. 7 Anmerkungen Erwähnung geschehen wäre. Das fragliche Stillschweigen erklärt sich vielmehr ans der Bemerkung Juli an's in kr. 12 de legibus (1, 3); „non possunt omnes articuli singillatim aut legibus aut senatusconsultis comprehendi bei Abfassung des Art. 99 ist an die Ehrenstrafen nicht gedacht worden, und der Richter hat daher die sich darbietende Zweifelsfrage nach dem vermuthlichen Willen des Gesetzgebers zu lösen. In dieser Bezieh- ung fehlt es nicht an festen Haltpunkten (senten- tia manifesta): a) die Anmerkungen (Bd. 1 S. 241 f.) sagen: „Wenn gleich mit dem zurückgelegten achten Jahre die Strafbarkeit anfäugt, so muß den- noch bis zu dein vorbemerkten Zeitpunkt des vollendeten sechzehnten Jahres die Strafe selbst ihrer Qualität nach verändert, und die ordent- liche Strafe gemildert werden; denn der mit der Jugend stets verbundene Mangel an Kenntnissen, an Erfahrung, an Ueberlegung und der vorherrschende durch Vernunft nicht hinreichend geleitete Trieb der Sinnlichkeit er- laubt eine Zurechn ung zur vollen Strafe nicht." Der von solchen Erwägungen allsgehende Ge- setzgeber kann unlliöglich gewollt haben, daß deln ju- gendlichen, llicht vollzurechnungsfähigen Schuldigen eine für die ganze Lebenszeit fortwirkende Ehrenstrafe, die in Frage befindliche immerwäh- rende Unfähigkeit, zuerkanut werde; bei dem Straf- vollzüge soll hier (nach Art. 101) die Erstrebung des Besserungszweckes in den Vordergrmld treten, und es darf folgeweise denl Sträfling die Aussicht, durch Fähigkeit zu allen Ehren die Früchte seiner Besserung zu erndten, nicht entzogen sein. h) Wenn die für ein Verbrechen angedrohte

8 Zur Auslegung der Strafgesetze. Meineid. Widersetzung. Freiheitsstrafe wegen jugendlichen Alters des Schul- digen zur Gefängnißstrafe herabsinkt, so tritt Um- wandlung der an sich verbrecherischen That in ein Vergehen ein, worüber in den Motiven einer frü- heren oberstrichterlichen Entscheidung eine gründliche Ausführung vorliegt5). Eine nothwendige Folge dieser Umwandlung ist das Wegfallen der Ehren- strafe, mit welcher das umgewandelte Verbrechen neben ber kriminellen Freiheitsstrafe bedroht ist, indem ein Vergehen niemals eine Verbrechens strafe nach sich ziehen kann. In den Amnerk. Bd. I S. 7 I heißt es: „der Charakter der strafbaren Handlung, ob sie Verbrechen oder Vergehen, ist allemal nur nach der Hauptstrafe, niemals aber nach den allenfalls damit verbundenen Ne- benstrafen zu bestimmen." Unrichtigerweife wird dieser Satz in den Moti- ven zum OAGE. v. 17. Dez. 1852 nur auf die Fälle der allgemeinen Regel bezogen, nach welcher (Art. 23 und 24 Th. I des StGB.) Unfähigkeit zu Würden u. s. w. als Folge einer jeden Kriminalstrafe einzutreten hat 6). Die zur Erläuterung des angeführten Satzes in den Anmer- kungen a. a. O. hinzugefügten Beispiele (Art. 295 und Art. 361) betreffen ja gerade solche Fälle, in welchen die Verbindung von Ehren- und Freiheits- strafe in der gesetzlichen Strafandrohung ausdrück- lich vorkömmt. In der Strafandrohung wider den Meineid (Art. 269) erscheint die Freiheitsstrafe als die Haupt strafe, die Ehrenstrafe als die Neben- strafe, welche sich jener zugesellt, mit jener verbunden wird. In den Anmerkungen Bd. 11S. 274—5 lesen wir:

5) Sitzungsberichte Bd. III S. 43 f., Vgl. Bl. f. RA. Bd. XVI S. 1 f. *) Sitzungsberichte Bd. IV S. 446.

Zur Auslegung der Strafgesetze. Meineid. Widersetzung. 9 „ die Strafe des Meineides ist ohne Rück- sicht ans derl Eintritt und ben Betrag des bestellen Erfolges vier - bis achtjähriges Ar- beitshaus, geschärft durch öffentliche Ausstel- lung, verbunden mit immerwährender Un- fähigkeit zu allen Würden, Staats - und Eh- renämtern und zur Ablegung eines Zeugnisses oder Eides." Demzufolge steht es allerdings fest, daß durch die nach Art. 99 erfolgende Umwandlung der ange- drohten Arbeitshausstrafe in Gefängniß die begangene That selbst ihrer Eigenschaft als Verbrechen entkleidet wird, und daher mit der kriminellen Strafe der Unfähigkeit zu allen Würden u. s. w. nicht belegt werden kann. Dieses Resultat stellt sich als gerechtfertigt dar, auch wenn man von der Voraussetzung ausgeht, das Stillschweigen unserer Gesetzgebung über die vor- würfige Frage sei ein bewußtes. Bei der Umwand- lung der Ärbeitshausstrafe in Gefängniß verstand sich iui Hinblick auf Art. 2 Abs. 3 Th. I des StGB, das Wegfällen der accesforisch angedrohten kriminellen Ehrenstrafe von selbst, und es bedurfte daher keiner ausdrücklichen Vorschrift dieses Wegfallens. Vorstehende Ausführung wurde mit der vollsten Ueberzeugung von der Richtigkeit der ausgeführten Ansicht niedergeschrieben; aber wenn auch die Frage als eine wirklich zweifelhafte gelten könnte, würde doch nach obiger Auslegungsregel der Ausschlag für diese mildere Meinung zu geben sein. 2) Der Art. 817 Th. I des StGB, bestimmt: „Wer iu der Person ohrigkeitlicher Diener oder einer obrigkeitlich beorderten Militärperson sich einer Verfügung der Obrigkeit mit Gewalt widersetzt, ist eben so zu stra- fen, als wäre seine Gewalt unmittelbar wider die obrigkeitliche Person selbst gerichtet gewesen."

10 Zur Auslegung der Strafgesetze. Meineid. Widersetzung. Bei der Anwendung dieser Gesetzstelle wurden die Worte „einer Verfügung der Obrigkeit" von jeher dahin ausgelegt, daß es keinen Unterschied mache, ob der obrigkeitliche Diener, resp. die Militär- Person zu der fraglichen dienstlichen Handlung durch einen besonderen, in Bezug duf den gegebenen Fall ergangenen obrigkeitlichen Befehl beordert war, oder ob die dienstliche Handlung in Gemäßheit einer in der allgemeinen Dienstesinstruktion (z. B. für die Gensdarmerie) enthaltenen Verfügung vorgenom- men wurde. Diese über den buchstäblichen Inhalt der Gesetzstelle hinausgehende Auslegung hat eine Stelle der Anmerkungen für sich, nämlich Bd. II S. 52, 3), wo es heißt: „Amtshandlungen im Allgemeinen, gleich- falls ohne Unterschied, ob von allgemeinen Vorschriften oder von besonderen Anordnungen in einzelnen Sachen die Rede ist." Immer muß aber das Merkmal der Wider- setzung gegen eine obrigkeitliche Verfügung gegeben sein. Geht der obrigkeitliche Diener über den ihm in der einzelnen Sache gegebenen Befehl hinaus, und die gewaltsame Widersetznng wird ge- gen diese Ueberschreitung gerichtet, so ist der Fall des Art. 317 nicht gegeben. Gerade so verhält es sich, wenn der Gensdarme zu einer Verhaftung, Haussuchung n. dgl. unter Umständen schreitet, welche die dienstesinstruktionsmäßigen Voraussetzungen sol- cher Einschreitnng nicht enthalten. Nach dieser Auf- fassung wurde der Art. 317 in früheren Jahren von dem obersten Gerichtshöfe mehrfach (Bl. f. RA. Bd. VIII S. 30, Bd. IX S. 128) zur Anwendung gebracht und dabei ausdrücklich anerkannt, daß die Stelle der Anmerkungen Bd. 111 S. 52 Nr. 4, nach welcher „die thätliche Widersetzung durch Inkompetenz

Zur Auslegung der Strafgesetze. Meineid. Widersetzung. i| der cuwrdiieilden Obrigkeit oder durch Wider- rechtlichkeit ihrer Anordnung nicht entschuldigt wird," sich nur auf obrigkeitliche Personen d. h. die Obrig- keit selbst beziehe, und keine Anwendung ans obrig- keitliche Diener gestatte. Dagegen hat sich die Praxis der neuesten Zeit einer strengeren Allsicht zugewendet. Nach ben Mo- tiven einer Entscheidung des oberstell Gerichtshofes vom 9. Sept. 1859 7) soll es zur Anwendung des Art. 317 genügen, daß sich der Gensdarme „äußer- lich ill Ausübung seines Dienstes befand." In dieser Beziehung wurde bemerkt: „Es wird nach den Anmerkungen zlurl StGB. Bd. 111 S. 52 und 53 Nr. 4 der Tatbe- stand der Widersetznng durch die Inkompetenz zll der betreffenden dienstlichen Handlung auf Seite der obrigkeitlichen Person oder des o b r i g k e i t l i ch e n D i e n e r s nicht aufgehoben, und hat, wellll eine Überschreitung der dienst- lichen Befugnisse bei Arretirungen auf Seite eines Gensdarmen vorliegen sollte, nach Art. 201 des Ediktes vom 11. Oktober 1812 lediglich Einschreitmlg gegen ben Gensdarmen bei dein Militärgerichte einzutreten." Gegen# diese Motivirung waltet aber das we- sentliche Bedenken ob, daß die verhängnißvollen Worte „oder des obrigkeitlichen Dieners" in der angeführten Stelle der Anmerkungen nicht vorkonllllen, inbem diese nur von der Inkompetenz der „anordnenden Obrigkeit" spricht. Dieser völlig uilgerechtfertigte Zusatz steht in offenem Widerstreit mit dein Inhalte des Art. 317, welcher nicht die Widersetzung gegen die Eillschreitung des obrigkeitli- chen Dieners bedroht, sondern die Widerfetzung ge-

’) Sitzungsberichte Bd. V S. 329 s.

12 Zur Auslegung der Strafgesetze. Meineid. Widersetzung. gen die Verfügung der Obrigkeit, in deren Vollzug der obrigkeitliche Diener begriffen war; wo- durch die Annahme des im Art. 31T bedrohten Ver- brechens , wenn die fragliche Einschreitung des Die- ners durch eilte Verfügung der Obrigkeit llicht er- lnächtigt war, als ausgeschlossen erfcheint. Die Koin- petertz des Dieners zu der Einschreitung, das Daseiit einer den Diener zu der Einschreitung ermächtigen- den Verfügung ist unerläßliche Voraussetzung der Anwendung des Art. 317, daher hat inan guten Grund, jene Einschaltung „oder des obrigkeitlichen Dieners," als eine gefetzverletzende zu bezeichnen. Eilte ausdehiteitde Auslegung einer Gesetzstelle, welche Auslegung dein unzweideutigen Inhalte einer anderell widerstreitet, darf llatürlich niemals Platz greifen. Eben so wenig findet das in bcn angezogenen Motiven bedeutungsvoll vorkommende „lediglich" einen Haltpunkt im Art. 201 des Ediktes vom 11. Okt. 1*12, indem hier von einer Bestimlnung, daß die Ueberschreitung der dienstlichen Befugnisse von Seite des Gensdarmeil keinen Eiltfluß auf die Be- urtheilling der gegen die unbefugte Einschreitung be- gangenen Widersetzung habeit solle, keine Spur zu finden ist. Wäre aber auch eine solche Bestimmung im Jahre 1812 ergangen, so würde sie gegen die neuere Vorschrift des im Jahre 1813 verkündeten Strafgesetzbuches nicht in Betracht konttuen. Die Rechtfertigung der in dem OAGE. voin 9. Sept. 1853 zur Anwendung gekoinmeneil Ansicht wurde, iil Bezug auf Arretirungen durch Gensdarmen ohne spezielle obrigkeitliche Verfügung, neuerdings in einer Anmerkung versucht, welche in der Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege des Königreichs Bayern Bd. II' S. 200 der Mittheilung aus einem OAGE. vom 2. Juni 1855 beigesügt ist. Diese Anmerkung lautet: „Der Art. 123 des Ediktes (die Errichtung

Zur Auslegung der Strafgesetze. Meineid. Widersetzung. 13 der Gensdarmerie betr.) setzt allerdings vor- aus, daß der Arretirte durch sichere Anzeigen den Verdacht eines Verbrechens auf sich gela- den habe, daß sonach der auf denselben ge- worfene Verdacht ein dringender sei; allein dadurch, daß das Edikt die Gensdarmerie er- inächtigt hat, auch ohne Aufforderung der Polizeibehörde oder des Untersuchungsgerichts Personen, welche sich durch sichere Anzeigen eines Verbrechens verdächtig gemacht haben, zu arretiren, hat es derselben nothwendig auch die Beurtheilung der Erheblichkeit und Stärke der in sedelu einzelnen Falle vorliegenden Ver- dachtsgründe anheimgegeben, und wenn da- her auch ein Gensdarme bei Würdigung der vorliegenden Verdachtsgründe geirrt und eine Person auf dein Grunde von Anzeigen, welche zu strafrechtlicher Einschreitung für ungenügend befunden wurden, verhaftet haben sollte, so hat er hiebei gleichwohl in Ausübung einer ihm (nach Art. 123 des Ediktes) im All- gemeinen eingeränmten dienstlichen Befugniß gehandelt". Dieser Ausführung lassen sich folgende Bedenken entgegenstellen. Jndenl man die Worte des Art. 317 „einer Verfügung der Obrigkeit" "auch auf den In- halt einer allgemeinen Dienstesinstrnktion bezieht, steht man bereits auf den: Boden einer ausdeh- nenden Auslegung, welche nur deswegen für statthaft zu achten ist, weil sie eine Stelle der mit Gesetzeskraft versehenen Anmerkungen für sich hat. Abgesehen von solchem Stützpunkte lassen Strafgesetze keine ausdehnende Erklärung zu, so wie auch die Analogie nicht zur Vermehrung der Straf- fälle führen kann^) Diese Regel muß mn so mehr

b) StGB, von 1813 Th. I Art, 1 und Anmerk. Bd.!

14 Zur Auslegung der Strafgesetze. Meineid. Widersetzung. dann zur Richtschnur dienen, wenn es sich von Aus- dehnung des Ergebnisses einer ausdehnenden Ausle- gung handelt. Diejenige Ausdehnung aber, welcher obige Anmerkung das Wort redet, würde die Grän- zen jeder Auslegung überschreiten, nämlich das vor- liegende Gesetz ganz bei Seite, und ein anderes, wesentlich verschiedenes all dessen Stelle setzen. Der Art. 317 spricht von der Widersetzung gegen eine Verfügung der Obrigkeit, er bedingt die An- nahme des bedrohteil Verbrechens durch den objekti- ven Zusamlnenhang der Einschreitllng des obrigkeitli- chen Dieners mit einer obrigkeitlichen Verfügung, verrnöge dessen erster« als Verwirklichung der letzteren sich darstellt. Die Allrnerkung der Zeitschrift hinge- gen findet den Thatbestand des in Art. 317 bedroh- ten Verbrechens auch dann gegeben, wenn ein solcher Zusamlnenhang zwischen der Einschreitung des Die- ners und einer Verfügung der Obrigkeit nicht wirk- lich, sondern nur in der irrigen Meinung des Die- llers stattfindet, weilll also die Einschreitung das objektive Merklnal der Verwirklichung einer obrigkeit- lichen Verfügung nicht all sich trägt, wenn hiernach die Voraussetzung, unter welcher die Strafandrohun- gen der Art. 315 und 16 auch auf Fälle der Wi- dersetzung gegen obrigkeitliche Diener Anwendung finden sollen, in der That nicht gegeben ist. Das Gesetz schreibt vor: die Widersetzung gegen den Die- ner lllnß sich als Widersetzung gegen eine Verfügung der Obrigkeit darstellen; die Anmerkung der Zeitschrift sagt aber: es kommt darauf, was das Gesetz vor- schreibt, ilicht an, soferil sich nur der einschreitende Gensdarme eingebildet hat, durch eine Stelle der Dienstesinstruktion zu der fraglichen Einschreitung

S. 66 Nr. 1; kgl. Reskript v. 29. April 1815 (Gönner und Schmidt lein, Jahrbücher Bd. I S. 228). Vgl. Köstlin, a. a. O. (1855) §. 25.

Zur Auslegung der Strafgesetze. Meineid. Widersetzung. 15 ermächtigt zu sein §). Die Einbildung des Gens- darmen wird, in Bezug auf Begründilng der Straf- fälligkeit im Verbrechensgrade, mit dem vom Gesetze vorausgesetzten Dasein und Zutreffen einer obrigkeit- lichen Verfügung auf gleiche Linie gestellt. Da nun in allen Fällen solcher Einschreitungen, wo nicht besondere Merkmale einer wissentlichen Üeberschreitung der Dienstbefugniß hervortreten, auf Seite des Ein- schreitenden die Meinung, in den Gränzen seiner Be- fugniß zu handeln, als vorhanden anzunehmen ist, so würde ein im Sinne der Anmerkung redigirter Artikel also lauten: Wer sich einer dienstlichen Einschreitung ob- rigkeitlicher Diener oder einer obrigkeitlich be- orderten Militärperson mit Gewalt widersetzt, ist eben so zu strafen, als wäre seine Gewalt unmittelbar wider eine obrigkeitliche Person selbst gerichtet gewesen. Fälle wissentlicher Üeberschreitung der Dienstbefugniß sind aus- genommen. Eine solchergestalt abgesaßte Bestinunuilg ist es, welche die mehrgedachte Anmerkung an die Stelle des Art. 317 zu setzen unternimmt. Offenbar hat man hier, den Boden der A u s l e g u n g überschreitend, ein für angemessen gehaltenes Hineinlegen 10) gewagt, und nicht einem Auslegungsresultate, sondern einer erweiternden Abänderung des Gesetzes das Wort gesprochen"). * In.der früheren milderen Praxis steht uns eine gewichtige Autorität für die Annahme zur Seite, daß

In der That eine kühne und eigenthümliche analoge Anwendung römischrechtlicher Sätze, den s. g. putati- ven Titel betreffend! 10) Nämlich der Gleichstellung einer blos vermeinten Verfügung der Obrigkeit mit einer wirklichen. ") Vgl. über die Unstatthaftigkeil einer solchen Pseudo- Auslegung Savigny System Ad. 1 S. 321.

Mittheilungen aus der Praxis
Beweisführung durch beglaubigte Abschriften

16 Beweisführung durch beglaubigte Abschriften. die Frage wenigstens als eine höchst zweifelhafte gelten müsse. Wir schließen mit dein Wunsche, es möge überall in den strafgerichtlichen Berathnngszimmern, den Rich- tern in die Augen fallend, die Wandschrift angebracht werden: ln poenalibus causis benignius interpre- tandum est.

Mittheilungen ans der Wraris. Beweisführung durch beglaubigte Abschriften. Die Beanstandung der unternommenen Beweis- führung, durch beglaubigte Abschrift einer rheinhesfi- schen Notoriatsurkunde, wurde für unerheblich erach- tet. Man erwog, daß bei Abschriften von Urkunden, die im Auslande von Behörden oder Notaren be- glaubigt werden, nicht die Vorschriften der GO. Kap. XI §. 4 Nr. 2 maaßgebend sein können, vielmehr die Zu- ständigkeit derselben nach den dortigen Gesetzen zu be- urtheilen sei '). Da nun nach den in Rheinhessen bestehenden Gesetzen diejenigen beglaubigten Abschriften mxb Auszüge, welche die Notare von und aus den von ihnen aufgenommenen und bei ihnen beständig aufßewahrten Urkunden ertheilen, bei allen gerichtlichen und außergerichtlichen Verhandlilngen vollen Beweis liefern, so müssen dergleichen von den dazu berufenen öffentlichen Beamten herrührende beglaubigte Ab- schriften und Auszüge auch in Bayern dieAtz§ Be-^. weiskraft wie die Originalien haben. i Entsprechend diesen Erwägungen chat das OAG. am 4. Febr. 1854 in der Rechtssache Nr. T065,/52 erkannt. l) Bezugnahme auf Seuffert' s Komment, über die GO. Bd. III S. 148 Note 16. Red.: I. A. Seuffert. Verl.: Palm «D Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge <Sf Sohn.

Samstag den 19. Januar 1856. 21. Jahrgang
Mittheilungen aus der Praxis
Ueber Nichtigkeitsbeschwerden und Remonstrationen gegen oberstrichterliche Erkenntnisse. Beantragung der Verweisung an die Verwaltungsbehörde durch den Staatsanwalt nach Art. 4 des Kompetenzkonflikt-Gesetzes W. L. H.

Samstag den 19. Januar 1856. 21. Zugang. M s.

Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Ueber Nichtigkeitsbeschwerden und Remonstrationen gegen oberstrichter- liche Erkenntnisse. Beantragung der Verweisung an die Verwaltungs- behörde durch den Staatsanwalt nach Art. 4 des KompetenzkonMkt- Gesetzes. — Auswärtige Notariatsurkunde als öffentliche Urkunde anerkannt. — Ist die Einlegung einer Verwahrung in der durch §, 51 des Prozeßgesetzes vom 17. Nov. 1837 bestimmten Frist nothwendig gegen eine der selbstständigen Berufung nicht unterworfene richterliche Verfügung, von welcher die Partei zugleich mit dem Endurtheile Kennt- niß erhält? — Ueber die Befugniß der außerehelichen Mutter zur Erhebung der Klage auf Anerkennung der Vaterschaft. — Ankauf von Papieren, die aus den Inhaber lauten, von verdächtigen Personen.

Mittheilungen aus -er Praxis. 1. Ueber Nichtigkeitsbeschwerden und Remonstrationen gegen oberstrichterliche Erkenntnisse. Beantragung der Verweisung an die Verwaltungsbehörde durch den Staatsanwalt nach Art. 4 des Kompetenzkonflikt-Gesetzes. In der Nummer 19, 3, S. 309 des 20. Jahr- ganges dieser Blätter wurde ein oberstrichterliches Erkenntniß lnitgetheilt, welches in Folge einer durch den Beklagten bei dem obersten Gerichtshöfe er- hobenen Nichtigkeitsbeschwerde die Urtheile erster und zweiter Instanz als nichtig aufhob, weil die Ge- richte in dieser Sache nicht zuständig seien. Gegen dieses oberftrichterliche Erkenntniß vom 23. April 1855 richtete nun die Klägerin an den obersten Gerichtshof selbst eine Nichtigkeitsbeschwerde, verbunden mit einer eventuellen Remonstration und beantragte die Vernichtung, eventuell die Zurück- nahme des erwähnten Erkenntnisses. Zur genaueren Bezeichnung des Standes der Neue Folge 1. Band.

18 Nichtigkeitsbeschwerde gegen OAGErkenntniffe. Sache muß bemerkt werden, daß der Beklagte die Einrede der Inkompetenz den: Gerichte nicht entge- gengesetzt, das Beweisinterloknt, welches der Klä- gerin den Beweis des Klagegrundes und ihm den Beweis seiner Einrede unb Widerklage auferlegte, die Rechtskraft bat beschreiten lassen, und erst, nachdein er in erster und zweiter Instanz als sach- fällig erkannt worden, die Oberberufung, obschon die hiezu erforderliche Summe offenbar nicht gegeben war, ergriffen und später ruit dieser eine auf den Mangel der Kompetenz der Gerichte gegründete Nichtigkeits- beschwerde verknüpft, in dieser aber erklärt hatte, daß er für den Fall der Unstatthaftigkeit der letzte- ren seine Revision zurücknehme. Zugleich mit Er- hebung der Nichtigkeitsbeschwerde stellte der Beklagte bei der königlichen Regierung von Schwaben und Neu- burg den Antrag, diese Behörde möge einen be- jahenden Kompetenzkonflikt anregen und die Zustän- digkeit der Administrativbehörden für die Sache in Anspruch nehmen, und der kgl. Generalstaatsanwalt beantragte sofort nach Art. 4 des .Gesetzes vom 28. Mai 1850, die Kompetenzkonflikte betreffend, die Verweisung der Sache an die Verwaltungsbehör- den. Das königl. Oberappellationsgericht verwies die Sache nicht vor den Kompetenzkonfliktssenat, weil es sich veranlaßt fand, das erwähnte Erkenntniß vorn 23. April 1855 zu erlassen. Die Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin bezieht sich bezüglich der Befugniß des obersten Ge- richtshofes zur Vernichtung seines eigenen Erkennt- nisses aus GO. Kap. 16 §. 2 Nr. 3, auf den Kom- mentar zu derselben B. 4 S. 184 und auf die Blät- ter für RA. Bd. 8 S. 198 und Bd. 17 S. 301, und stützt sich in der Hauptsache darauf, daß 1) die Kompetenzfrage durch die Beweisinter- lokute bereits rechtskräftig entschieden sei, und der Beklagte dadurch, daß er die Einrede der Jnkompe-

Nichtigkeitsbeschwerde gegen OAGErkenntnisse. 19 tenz der Gerichte nicht erhoben, auf diese und mit- hin auch auf die Nichtigkeitsbeschwerde ex ctekeetu eowpeteutiue nach S. 41 Bd. 17 der Bl. f. RA. verzichtet habe; daß 2) ein rechtskräftiges Definitiverkenntniß vor- liege, indem die zu einer Berufung an die dritte Instanz erforderliche Summe nicht gegeben sei, mithin auch kein Kompetenzkonflikt mehr habe angeregt wer- den können, und daß 3) ein 6ekeetu8 eiiutionis vorliege, indem nach Anregung des Kompetenzkonfiiktes durch den kgl. Generalstaatsanwalt die Sache nach Vorschrift des Gesetzes vom 28. Mai 1850 hätte behandelt werden sollen. Die mit der Nichtigkeitsbeschwerde der Kläge- rin verbundene eventuelle Remonstration gegen das oberstrichterliche Erkenntniß vom 23. April 1855 be- ruht auf den so eben erwähnten Gründen und sucht nebstdem darzuthun, daß eine Justizsache und nicht ein vor die Administrativbehörden gehöriger Gegen- stand hier vorliege. Mittels Erkenntnisses vom 31. August 1855 verwarf das kgl. Oberappellationsgericht die Nichtig- keitsbeschwerde und die Remonstration der Klägerin aus folgenden Gründen: „Das oberstrichterliche Erkenntniß vom 23. April 1855 wird von der Klägerin als nichtig angefochten 1) wegen Mangels der Kompetenz oder Juris- diktion , 2) wegen entgegenstehender oder verletzter Rechts- kraft und 3) wegen Mangels der Citation. In aÜen Beziehungen ist diese Beschwerde grundlos. Zu 1. Jeder Richter hat seine Zuständigkeit und Kompetenz zu untersuchen und darüber zu ent- scheiden, um eine von ihn: selbst ausgehende unheil-

20 Nichtigkeitsbeschwerde gegen OAGErkenntnisse. bare Nichtigkeit zu vermeiden, weil ein von einem imkompetenten Richter erlassenes Urtheil die Rechts- kraft nicht erlangt und 30 Jahre lang als nichtig angefochten werden kann. Zu dieser Entscheidung ist er nicht blos int Falle eines Streites über die Gerichtszuständigkeit, sondern auch von Amtswegen berechtigt und verpflichtet, eben aus dein Grunde, weil eine unheilbare Nichtigkeit des ganzen Prozeß- verfahrens in Frage, und ihin die Leitung dieses Verfahrens zusteht, sohin auch die Vermeidung je- der Unregelmäßigkeit obliegt, «m so mehr einer sol- chen, welche die Nichtigkeit der Verhandlung zur Folge haben würde. Im vorliegenden Falle hat der Beklagte nicht blos gegen das appellationsgericht- liche Erkenntniß vorn 15. September 1854 revidirt, sondern auch nachträglich eine Nichtigkeitsbeschwerde wegen Mangels der Zuständigkeit der Gerichtsbe- hörde an den obersten Gerichtshof mit der Bitte ge- bracht, das in dieser Sache bisher gepflogene Ver- fahren zu annulliren. Diese Beschwerde war nach der GO. Kap. 16 §. 2 zulässig und der oberste Ge- richtshof war daher, als zur Entscheidung angerufe- ner, höherer Richter veranlaßt und kompetent, darüber zu entscheiden, ob die in den Vorinstanzen verhan- delte Streitsache wirklich eine Justizsache, oder ob sie ein zur Kompetenz der Administrativbehörden ge- höriger Streitgegenstand sei, und wenn der oberste Gerichtshof nach seiner rechtlichen Ueberzeugung zu dem Ausspruche gelangte, daß eine Justizsache nicht vorliege, so mußte er zugleich die rechtliche Folge hievon aussprechen und erkennen, daß die Erkennt- nisse der ersten und zweiten Instanz als nichtig auf- zuheben und der Antrag der Klägerin an die zu- ständige Administrativbehörde hinzuweisen sei. Das in dieser Art erlassene oberstrichterliche Erkenntniß vom 23. April 1855 kann demnach wegen Mangels der Kompetenz nicht angefochten werden. Zur Zeit

Nichtigkeitsbeschwerden gegen OAGErkenntnisse. 21 der Fällung dieses Erkenntnisses war noch von kei- ner Verwaltungsstelle nach Art. 5 des Gesetzes vom 28. Mai 1850 über Kompetenzkonflikte ein Kompe- tenzkonflikt angeregt. Der Antrag des kgl. General- staatsanwaltes vom % Dezember 1854 kann als eine solche Anregung nicht gelten, weil dieser immer nur von der die Kompetenz für sich in Anspruch neh- menden Administrativstelle (Kreisregierung oder Cen- tralstelle) geschehen kann (Art. 5, 2 und 3 1. e.), und weil der Antrag nur nach Art. 4 Nr. 1 1. e. gestellt worden ist, folglich erst in dem Falle, wenn nicht demselben entsprochen worden wäre, die Ver- anlassung zu Anregung eines Kompetenzkonfliktes nach Nr. 2 idiä. sich ergeben haben würde. Es war da- her der oberste Gerichtshof als solcher ohne Bei- ziehung von höheren Verwaltungsbeamten in der Sache zu entscheiden kompetent. Zu 2. Zur Zeit dieser Entscheidung lag auch noch kein rechtskräftiges Erkenntniß über die Zustän- digkeit der Gerichte vor, weil von dem Beklagten die forideklinatorische Einrede, oder die Einrede der Unzuständigkeit der Gerichte niemals vorgebracht worden, folglich auch der Richter zu einem Erkennt- nisse hierüber nicht veranlaßt war, die blos faktische oder stillschweigende Annahme der Zuständigkeit von Seite der Gerichte erster und zweiter Instanz aber als eine rechtskräftige Entscheidung über die Kom- petenzfrage nach Art. 2 1. e. nicht angesehen wer- den kann. Eben so wenig war ein rechtskräftiges Erkenntniß in der Hauptsache gegeben, indem der Beklagte gegen das Urtheil zweiter Instanz revidirt hat und diese Revision als unzulässig wegen Mangels der Summe nur dann zurückgewiesen werden könnte, wenn eine Justizsache vorläge und der oberste Ge- richtshof die Zuständigkeit der Civilgerichte anerkannt hätte, über die an eine Summe nicht gebundene Nichtigkeitsbeschwerde aber vor Allem zu erkennen

22 Nichtigkeitsbeschwerden gegen OAGErkenntniffe. war, weil davon die Kompetenz zur Entscheidung über die Revision abhing. Klägern! meint zwar, der Beklagte habe durch die eingelegte Revision auf das außerordentliche Rechtstnittel der Nichtigkeitsbe- schwerde verzichtet, das Erkenntniß sei bezüglich der Frage über die Kompetenz in Rechtskraft überge- gangen und habe vom obersten Gerichtshöfe nicht mehr abgeändert werden können; allein ein solcher Verzicht läßt sich nach Lage der Akten nicht, son- dern nur ein unschädlicher Rechtsirrthum annehmen, da beide Theile und die Gerichte die Zuständigkeit der Civilgerickte als begründet faktisch voraussetzten und einen Zweifel darüber niemals angeregt haben. Jedenfalls wurde die Nichtigkeitsbeschwerde noch rechtzeitig geltend gemacht, da über die Revision noch nicht erkannt, sohin noch re8 integra war. Wenn aber auch der oberste Gerichtshof bei Fällung seines Erkenntnisses einen solchen Verzicht mit Un- recht nicht angenommen hätte, so würde dieses Er- kenntniß wohl als ungerecht oder unrichtig prädizirt, aber nicht wegen Mangels der Kompetenz oder we- gen entgegenstehender Rechtskraft als nichtig, so wie überhaupt nicht angefochten werden können, weil er ja auch darüber zu urtheilen hatte, ob eine Rechts- kraft wegen Verzichtes vorliege, und gegen dieses Urtheil eine weitere Beschwerdeführung nicht statt- findet, da ein höherer Richter hiefür nicht besteht. Zu 3. Eine Nichtigkeit wegen Mangels des rechtlichen Gehöres soll in dem Umstande liegen, daß der Klägerin der Antrag des Generalstaatsan- waltes von: % Dezember 1854 nicht mitgetheilt, die Einreichung einer Denkschrift nicht gestattet und hierauf eine mündliche Verhandlung in öffentlicher Sitzung nicht gepflogen worden sei. 'Es wurde jedoch bereits oben aä 1 bemerkt, daß nach den dort alle- girten Gesetzesbestimmungen dieser Antrag nicht als Anregung eines Kompetenzkonfliktes durch eine Ver-

Nichtigkeitsbeschwerden gegen OAGErkenntnisse. 23 waltungsstelle anzusehen sei, folglich war auch das im Art. 7 u. f. vorgeschriebene Verfahren nicht ein- zuleiten, sondern vom obersten Gerichtshöfe als sol- chen ohne Beiziehung höherer Verwaltnngsbeamten zu erkennen, wie es auch geschehen ist. Es war zu- nächst über die Nichtigkeitsbeschwerde des Beklagten und über die dadurch angeregte Frage der Zustän- digkeit der Civilgerichte zu entscheiden, diese Ent- scheidung lag dem obersten Gerichtshöfe auch schon von Amtswegen ob, mn durch Feststellung der Kom- petenz oder Jurisdiktion jede weitere Nullität zu be- seitigen, und dabei war lediglich die ans den vor- gelegten Akten zu entnehmende Beschaffenheit der Streitsache zu berücksichtigen und nach den über die Kompetenzverhältnisse bestehenden Gesetzen zu beur- theilen. Eine weitere Vernehmung der Klägerin über die Beschwerde des Beklagten war daher nn- nöthig, folglich begründet auch deren Unterlassung keinen Mangel rechtlichen Gehöres. Zu dieser Ent- scheidung war weder die Anregung eines Kompetenz- konfliktes erforderlich oder die Veranlassung, noch der Antrag des kgl. Generalstaatsanwaltes maßgebend, und man würde die Stellung und den Wirkungs- kreis der Staatsanwaltschaft gänzlich mißkennen, wenn man die bei den Unter- und Obergerichten zur Wahrung der Straf- und anderen Gesetze bei den Entscheidungen derselben aufgestellten Staats- anwälte in die Kategorie der Verwaltungsstellen ein- reihen wollte. Die Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin ist da- her durchaus unbegründet. Eventuell hat dieselbe mit dieser eine Remon- stration gegen das oberstrichterliche Erkenntnis vom 23. April 1855 verbunden und um Zurücknahme desselben gebeten. Die Zulässigkeit dieser Remonstra- tion wird aus den §. 55 des Prozeßgesetzes vom 17. November 1837 gegründet, dieser 8 ist aber

24 Nichtigkeitsbeschwerden gegen OAGErkenntnisse. auf oberstrichterliche Definitiverkenntnisse eben so we- nig anwendbar, als gegen dieselben eine Berufung Zulässig ist. Der oberste Gerichtshof hat nicht auf oder über einseitigen Antrag im Anfänge oder im Laufe des Prozesses, sondern nach verhandelter Sache über das außerordentliche Rechtsmittel der Nichtig- keitsbeschwerde des Beklagten auf dem Grund der ganzen Aktenlage erkannt, von einem auf einseitigen Antrag ergangenen Beschlüsse kann sonach hier keine Rede sein. Der §. 55 setzt aber auch voraus, daß gegen die Verfügungen des Richters, welcher einen solchen Beschluß erlassen hat, überhaupt noch eine Berufung oder Beschwerde an einen höheren Richter möglich ist; an dieser Voraussetzung mangelt es aber hier gänzlich. Zur materiellen Rechtfertigung der Remonstration wird auf die für die Nichtigkeitsbe- schwerde angeführten Gründe Bezug genommen, welche hier nach der bereits vorausgegangenen Wi- derlegung derselben nicht weiter zu erörtern sind. Sodann wird aus den einschlägigen Gesetzen darzu- thun gesucht, daß hier keine Verwaltungs-, sondern eine Justizsache vorliege, sohin nur die Civilgerichte kompetent seien. Da diese Darstellung nur eine rechtliche Deduktion zur Widerlegung der vom ober- sten Gerichtshöfe ausgesprochenen Rechtsansicht ent- hält und ihre Argumentation auf dieselben Gesetze gründet, welche auch der oberste Gerichtshof bei sei- nem Erkenntnisse von: 23. April 1855 gehörig ge- würdigt und zum Grunde gelegt hat, so zeigt sich diese Remonstration in ihrer rechtlichen Eigenschaft lediglich als eine Berufung, welche klar machen soll, daß die Klägerin Recht habe, dieselbe verdient aber keine Beachtung und hätte diese nur dann fin- den können, wenn sie per e v i d e n - tiam facti darzuthun vermochte, daß das oberstrichterliche Erkenntniß auf einer unwahren faktischen Grundlage be-

Nichtigkeitsbeschwerden gegen OAGErkenntmffe. 25 ruhe, was jedoch nicht geschehen ist. 606. jud. Kap. 15 §, 12. Die Remonstration ist daher gleich- falls abzuweisen." OAGE. vom 31. August 1855 in S. israeli- tische Kultusgemeinde in Wallerstein w. Aaron Rothenheim. Das vorstehende Erkenntniß des obersten Ge- richtshofes scheint bezüglich der Frage über den Ver- zicht ans die Nichtigkeitsbeschwerde in Widerspruch mit dem in Bd. 17 S. 41 dieser Blätter angeführten oberftrichterlichen Urtheile zu stehen. Dieses frühere Erkenntniß hat die Frage: ob in dem Nichtvor- bringen der Einrede der Inkompetenz und in dem in Rechtskraft Uebergehenlassen eines Erkenntnisses, durch welches ein inkompetenter Richter sich für kompetent erklärt, ein stillschweigender Verzicht auf die Nichtigkeitsbeschwerde liege, bejaht, das spä- tere Erkenntniß vom 31. August 1855 hat sie ver- neint, und der zuletzt entscheidende Senat erklärte sich mithin für eine der früheren Entscheidung wi- dersprechende Rechtsansicht. Bei diesem Widerstreite hätte wohl die Rechtsfrage, um welche es sich han- delt, nach Art. II des Gesetzes vom 17. November 1837 über Verhütung ungleichförmiger Erkenntnisse des obersten Gerichtshofes um so mehr vor die Ple- narversanunlung des obersten Gerichtshofes gebracht werden sollen, als im Art. III bestimmt ist, daß der Plenarbeschluß für den veranlassenden Fall als Ent- scheidungsnorm diene und daß dieser sofort hienach von dem betreffenden Senate abzuurtheilen sei. Ob, wenn dem entgegen — wie im vorliegenden Falle — ein Senat des obersten Gerichtshofes die veran- lassende Sache entscheidet und hiebei, ohne zuvor einen Plenarbeschluß veranlaßt zu haben, eine Rechts- ansicht adoptirt, welche im Widerspruch mit einer, von einem anderen Senate früher aufgestellten Rechts-

Auswärtige Notariatsurkunde als öffentliche Urkunde anerkannt

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Von auswärtigen Notariatsurkunden.

ansicht steht, eine Nichtigkeit gegeben sei, ist in dem Gesetze nicht ausgesprochen. Sie scheint mir aber deßhalb vorzuliegen, weil nach der Bestimmung des fraglicheil Gesetzes dem betreffenden Senate die Kom- petenz mangelte, den ihm vorliegenden Fall ohne vorgängigen Plenarbeschluß zu entscheiden. W. L. H. Nachschrift des Herausgebers. Das OAGE. vom 28. November 1851 fußte nach der Mittheilung in unserer Zeitschrift Bd. XVII S. 40 f. auf der Voraussetzung , daß eine Partei bei schon gegebenem Nichtigkeitsgrunde und der Bekannt- schaft mit solchem die Verhandlungen fortgesetzt, richterlichen Auflagen genügt, das ordentliche Rechts- mittel der Berufung ergriffen hat, ohne die Nich- tigkeit der betreffenden Verhandlungen oder Judi- kate geltend zu machen. Irr dein vorstehenden neueren Erkenntnisse ist aber nicht als feststehend an- genonnnen, daß dem Beklagten der obwaltende Nichtigkeitsgrund schon in einen: früheren Stadium des Verfahrens zum Bewußtsein gekommen war. Man hat deßwegen Ursache, die Qualifikation zur Verweisung an die Plenarversammlung zu bezwei- feln. lieber das am Schlüsse obiger Mitthei- lung angeregte Bedenken hat der Herausgeber seine mit der Praxis des OAG. übereinstimmende An- sicht im Kommentar über die GO. Bd. IV S. 181 ausgesprochen. Vgl. Bl. f. RA. Bd. IX S. 168. 2. Auswärtige Notariatsurkunde als öffentliche Urkunde anei> kannt. In einer Rechtssache hatten die Kläger den ihnen rechtskräftig aufgetragenen Beweis, daß sie die Erben des zu Mainz verlebten P. G. geworden seien,

Von auswärtigen Notariatsurkunden.

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durch Vorlage eines Auszugs aus dem von einem großherzoglich hessischen Notar aufgenommeuen In- ventar über den Nachlaß des P. G. angetreten, und von den Gerichten I. und II. Instanz wurde angenommen, daß der fragliche Beweis durch diese Urkunde vollständig erbracht sei. Hiegegen führte Beklagter in der Oberberufung aus: bei Urkunden, welche von auswärtigen Behörden gefertigt feien, könne die giltige Errichtung nur dann angenommen werden, wenn es an den im Jnlande geltenden Er- fordernissen nicht fehle; daher könne das fragliche In- ventar, welches, um als documentum publicum nach bayerischem Rechte zu gelten, von eitler Ge- richtskommission hätte errichtet werden tnüsfen, nur als ein außergerichtliches Zeugniß betrachtet werden. Diese Ausführung wurde für unerheblich erachtet. Nach der GO. Kap. XI §. 1 haben amtliche Urkunden, d. i. solche, welche von einer öffentlichen Person über die ihr amtlich durch eigene Wahrneh- nehtnung kundgewordene Wahrheit von Thatfachen nach den darüber bestehellden Vorschriften gefertigt sind, die Kraft vollständigen Beweises, und Seuf- fert bemerkt in seinem Kommentar Bd. III S. 118 Note 9 hiezu ausdrücklich, daß das Wort „amtlich" hier in dem weiteren Sinne gebraucht sei, nach wel- chem es auch die Funktionen der Gerichtsboten so wie der Notare begreife. Notariatsakte müssen da- her als öffentliche vollständig beweisende Urkunden betrachtet werden, wo den Notaren durch die Gesetz- gebung der Charakter öffentlicher Personen beigelegt ist, die in dem Akte bekundete Thatsache in den ihnen angewiesenen Geschäftskreis fällt, und die hie- für vorgeschriebenen Formen eingehalten sind. Hie- bei ist es wohl einleuchtend, daß bei Prüfung der Stellung und Kvlnpetenz der handelnden Person, so wie der von ihr einzuhaltenden gesetzlichen Formen nur diejenigen Bestimmungen maaßgebend sein kön- nen, welche an dem Orte gelten, wo die Urkunde

Ist die Einlegung einer Verwahrung in der durch §. 51 des Prozeßgesetzes vom 17. Nov. 1837 bestimmten Frist nothwendig gegen eine der selbständigen Berufung nicht unterworfene richterliche Verfügung, von welcher die Partei zugleich mit dem Endurtheile Kenntniß erhält? M.

28 Zur Lehre von der Verwahrung (Nov. v. 1837 §. 51). errichtet wurde, so daß eine im Auslande ausgestellte Urkunde auch von den Gerichten des Inlandes als richtig und giltig anerkannt werden muß, wenn sie den Gesetzen des Landes, wo sie ausgestellt worden, entspricht. Bl. f. RA. Bd. XIII S. 111. Daß aber die Notare nach den tu Rheinhessen geltenden Gesetzen zur Fertigmtg von Nachlaßinven- taren befugt sind, und daß ihre hierüber aufgenom- menen Urkunden die Eigenschaft von amtlichen Ur- kunden an sich tragen, ist notorisch, auch von den Revidenten so wenig bestritten, als daß bei Errich- tung der vorgelegten Urkunden die nach jenen Ge- setzen erforderlichen Fornten eingehalten wurden. Entsprechend diesen Erwägungen wurde vom OAG ain 4. Februar 1854 in der Rechtssache Nr. 70(j51/52 erkannt.

3. Ist die Einlegung einer Verwahrung in der durch §. 51 des Prozeßgesetzes vom 17. Nov. 1837 bestimmten Frist notwendig gegen eine der selbständigen Berufung nicht un- terworfene richterliche Verfügung, von welcher die Partei zugleich mit dem Endurtheile Kenntniß erhält? In der aus Bd. XX S. 94* ersichtlichen Sache war der Beschluß vom 23. September und die an demselben Tage erfolgte Eidesabnahme dem Kläger zugleich mit dein Endurtheile notistzirt worden. Er legte gegen ersteren keine Verwahrung ein, sondern ver- band seine desfallfigen Beschwerden mit der nach Ablauf der 14 tägigen Frist gegen das Endurtheil eingeleg- ten Berufung. Es wurde deshalb die Frage erho- ben, ob er seines Beschwerderechtes gegen den Be- schlllß nicht durch die Versäumung der rechtzeitigen Verwahrung verlustig geworden sei. Die Motive des angeführten oberstrichterlichen Erkenntnisses sagen hierüber: „Nach dem Wortlaute des Gesetzes würde die

Ueber die Befugniß der außerehelichen Mutter zur Erhebung der Klgae auf Anerkennung der Vaterschaft M.

Klage auf Anerkennung der Vaterschaft. Bestimmung des angeführten §. allerdings auch hier Anwendung finden; auch kann der vorliegende Fall nicht umnittelbar unter den Gesichtspunkt des Plenarbe- schlltsses des obersten Gerichtshofes vom 26. April 1843 (Reg.Bl. S. 373), subsumirt werden, wo- nach es keiner vorausgegangenen Verwahrung bedarf, wenn die einer selbständigen Berufung nicht unter- worfene richterliche Entscheidung zugleich mit dem Erkenntnisse in der Hauptsache ergangen ist. Eine solche Anwendung würde jedoch der Absicht des Ge- setzgebers nicht entsprechen. Diese geht dahin, daß die Verhandlung des Rechtsstreites nicht durch ein Jnzideutverfahren über solche Beschwerden aufgehal- ten werden soll, welche möglicherweise durch den Ausgang des Prozesses hinwegfallen, daß aber in solchen Fällen immerhin „das Gericht und die Ge- genpartei nicht in Ungewißheit darüber bleiben sollen, ob jener richterliche Ausspruch als gerecht erkannt werde." S. Motive des Gesetzentwurfes §. 65. Daß, von der an dem gleichen Lage erfolgten Notifikation des Beschlusses und des Endurtheiles an, dem Kläger eine zweifache Nothfrist laufen sollte, wäre eine Abnormität, für welche unsere Prozeßge- setzgebung nirgends ein Vorbild dmbietet und welche mit dem angeführten Motive deA Gesetzes in keinem Zusammenhänge stünde." M.

4.

Ueber die Befugniß der außerehelichen Mutter zur Erhebung der Klage auf Anerkennu ng der Vaterschaft. In Seuffert's Archiv Bd. II Nr. 55 wurde ein Erkenntniß des OAG. zu München vom 13. April 1824 mitgetheilt, welches der außerehe- lichen Mutter das Recht gugesteht, in ihrern eigenen Interesse die Klage auf A nerkennung der Vaterschaft gegen den Schwängerer auzustellen, so wie ein neue-

30 Klage auf Anerkennung der Vaterschaft. res Erkenntniß des OAG. zu Dresden, welches derselben dieses Recht abspricht. Die Frage ist in jüngster Zeit bei dem bayerischen obersten Gerichts- höfe einer eingehenden Erörterung unterworfen wor- den, deren Resultat wir nachfolgend mittheilen. Eine ledige Weibspersoll aus Rheinbayern, welche sich als Dienstmagd in Oberbayern aufhält, erhob gegen ihren Dienstherrn Klage auf Anerkennung der Vaterschaft zu ihrem Kinde und auf Alimentations- beitrag. Der Beklagte machte hiergegen unter an- deren geltend: die hier allgestellte netto filiationis affirmativa ulilis, so wie die actio alimentaria, stehe nur dem Kinde zu; da die Klägerin nun nicht als Vormünderin ihres Kindes bestellt sei, und ihr auch nach der desfalls zur Anwendung kommenden Gesetzgebung der Pfalz die gesetzliche Vormundschaft nicht zuftehe, so sei sie zu der erhobenen Klage nicht legitimirt. Der Gerichtshof verwarf diese Einrede aus folgenden Gründen: Wenn es auch streitig ist, ans welchem Ge- sichtspunkte nach dem deutschen gemeinem Rechte und nach dem bayerischen Landrechte die Klage des außerehelich erzeugten Kindes gegen den Vater auf Anerkennung der Paternität zu beurtheilen sei, so betrachten doch beide den außerehelichen Beischlaf und die Erzeugung des Kindes, der Geschwächten gegenüber, als eine unerlaubte Handlung des Stuprators, für deren Folgen er derselben Entschädigung zu leisten verpflichtet" ist. Hierzu gehört insbesondere die Ver- pflichtung desselben, zur Alimentation des Kindes beizutragen. Diese liegt zunächst der Mutter ob; sie hat daher ein eigenes persönliches Interesse, die Vernrtheilung des Kindesvaters zu dieser Leistung zu erwirken und desfalls die Anerkennung der Va- terschaft zu verlangen. Die gemeinrechtliche Praxis gestattet der Mutter in dieser Beziehung die Präju- dizialklage de partu agnoscendo. „Der Grund dieses heutigen Rechtes

Klage auf Anerkennung der Vaterschaft.

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sagt Glück in den Erläut. derPand. Bd. 28 'S. 149, beruht hauptsächlich in den Verordnungen des kano- nischen Rechts; denn diese legen, ohne einige Rück- sicht ans die römischen Gesetze, dem Vater schon als Zeuger seines Kindes, die Pflicht auf, auch seine unehelichen Kinder zu ernähren... Er ist dazu so- gar in einem vorzüglicheren Grade als die Mutter verbunden. Es muß also auch die Mutter des un- ehelichen Kindes ihn zur Erfüllung dieser Verbind- lichkeit, wenn er dieselbe verweigert oder verzö- gert, aufzufordern und durch die Präjudizialklage de purtu agnoscendo die Verpflegung ihres Kindes auf ihn zu übertragen berechtigt sein. Da diese Klage, ebenso wie die direkte Präjudizialklage, auf Allerkennung und Ernährung des ilnehelichen Kindes gerichtet wird, mld auch die Pateruität des Vaters zuin Grunde hat, so wird sie actio de partu agnos- cendo utilis genannt." Vgl. Böhmer, doctr. de Aetion. Sect. II Cap. 1 §. 29, Leyser, meditat. spec. 36 Nr. 5, Schmidt, von Klagen und Einreden §. 395. Das bayerische Landrecht enthält keine Abwei- chung von dieser gemeinrechtlichen Auffassung. Es stellt die Entschädigungsansprüche der Kindesmutter unter den Gesichtspunkt der lex Aquilia, Th. IV Kap. 16 §.6 Nr. 6, und legt feem Stuprator die ausschließliche oder theil- weise Alimentation des Kindes sogar für den Fall auf, wenn die Vaterschaft ungewiß ist, weil die Mutter auch anderen in Unehren beigehalten hat. Th. I Kap. 4 §. 9 Nr. 4. Um so mehr muß die Mutter alsdann zur For- derung des Alimentationsbeitrages für berechtigt er- achtet werden, wenn diese Ungewißheit hinwegfällt und der Beklagte, als alleiniger Beihälter, für den Vater des Kindes zu halten ist. Für die Geschwächte

Ankauf von Papieren, die auf jeden Inhaber lauten, von verdächtigen Personen : Preuß. R.

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Ankauf von verdächtigen -Personen.

ist allerdings die Anerkennung der Vaterschaft nicht der unmittelbare Gegenstand' der Klage; sie bildet aber die Grundlage ihrer pekuniären Ansprüche. Die- selbe ist daher nothwendig in den Fall gesetzt, dieses Fundament ebenfalls klagbar geltend zu machen. — Der oberste Gerichtshof ist sogar noch weiter gegan- gen. Durch Erkenntniß vom 13. April 1824 in Sachen Gruber gegen Plattner RNr. 461'-"/^, wurde der außerehelichen Mutter die Klage auf An- erkennung der Vaterschaft, — ohne Verbindung mit weiteren Ansprüchen auf Alimentation des Kindes oder Schadloshaltung für die Defloration, aus dem Gesichtspunkte zugestanden: daß sie dabei ihrer eige- nen Ehre wegen betheiligt sei, um ein bestimmtes Individuum zuni Vater des Kindes zu haben und nicht als liederliche, sich jedem preisgebende Dirne zu erscheinen." ÖAGE. v. 5. Mai 1855. Nr. 26154/55.

Ankauf von Papieren, die auf jeden Inhaber lauten , von verdächtigen Personen. Preuß. R. Die Vorschriften der §§. 18 u. 19 Tit. 15 Thl. 1 des A. L. R., so wie des §. 49 des Anh., wonach der Käufer einer Sache schon deshalb, weil er die Sache von einer ganz imbekannten, oder von einer solchen Person gekauft hat, die mit Sachen solcher Art nicht zu handeln, oder nach ihren: Stande und ihrer Lebensart sie nicht zu besitzen pflegt, — verpflichtet wird, den: besser berechtigten Rückforderer die Sache unentgeltlich herauszugeben, finden aus Ankäufe von Papieren, die auf jeden Inhaber lauten, und nicht außer Kurs gesetzt sind, nicht Anwendung. Erk. des Obertribunals zu Berlin v. 5. April 1854. Entscheid, d. OT. Bd. 27 S. 348. Red.:' I. A. Seuffert. Verl.: Palm Enke (AdolpOEnke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 2. Februar 1856. 21. Jahrgang
Ueber den geeigneten Weg zur Ermittelung des Pflichttheiles bei Erbstreitigkeiten

Samstag den 2. Februar 1856. 21. Jahrgang. M g

Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Ueber den geeigneten Weg zur Ermittelung des Pflichttheiles bei Erb« streiligkeiten. — Gerichtszuständigkeit in Prozessen über Ausübung des Weiderechts, welche bei Verkündung des Gesetzes vom 28. Mai bereits anhängig waren. — Zur Lehre von der Leistung des einer Gemeinde auferlegten Eides. — Der Verthcidiger des Angeklagten auf die Zeu. genliste gesetzt. — Gnome. —

Neber den geeigneten Weg zur Ermittelung -es Pflichttheiles bei Erbstreitigkeiten. Wenn sich ein Notberbe darüber beklagt, daß ihn der Erblasser durch seine letztwillige Verfügung am Pflichttheile verletzt habe, oder auch wenn der- selbe wirklich auf den Pflichttheil gesetzt ist und über den Betrag, welcher von ihm in dieser Beziehung beansprucht wird, eine Differenz obwaltet, so ergibt sich beinahe immer die Frage, in welcher Weise denn ermittelt werden könne, worin der Pflichttheil bestehe, ob er verletzt und wie viel zu seiner Deckung oder Ergänzung erforderlich sei. Wie ist aber diese Frage, welche sich offenbar um einen streitigen Thatbestand dreht, zur Lösung zu bringen? Als der gewöhnliche und am nächsten liegende Weg, der auch am häu- figsten betreten wird, scheint sich die Beweisauflage darzubieten. So oft der Richter im Angesichte der Verhandlungen einer Sache auf ein streitiges Faktum stößt, wovon der Ausgang dev Sache abhängt, setzt er es der treffenden Partei zum Beweise ans; das Beweisinterlokut ist das ganz regel- und normal- mäßige Mittel, um aus der Ungewißheit über be- Neue Fvlge I. Band.

34 Ausmittelung des Pflichtteiles. strittene Thatsachen herauszukommen, die Beweis- auflage ist zugleich eine bequeme Brücke, um von der vorgenommeueu Prüfung der Rechtsfragen auf die Erforschung des Faktums, was ihnen zu Grunde liegt, hinüberzusetzen. Die Sorge, wie derjenige, dein eine erhebliche Behauptung widersprochen ist, seinen Beweis zu erbringen vermöge, glaubt inan in der Berufung auf die Verhandlungsmaxime ge- trost ihin selbst überlassen zu können; die Frage da- über, wie ain Eiide die sich durchkreuzenden Beweis- erhebungen mit Hilfe einiger in ewiger Bereitschaft steheiider Notheide zu entwirren xtnb zu einem festen Niederschlage zu bringen seien, liegt noch in weitem Felde und belästigt uns für den Aiigenblick nur weilig. Da iuut das Recht auf den Pflichttheil, und ebeiiso feine Verhältuißzahl zum Bestände der ganzen Erbschaft ineistens unbeanstandet feststehen, und der Notherbe, der ihn verlangt, nicht die Verletzung als die blose Negation des Umstandes, daß er ihn habe oder damit zufrieden gestellt sei, zu beweisen haben wird, so scheint der einfachste Ausweg von selbst dahin zu führen, dem eingesetzten Erben, welcher in Bezug auf den Pflichttheil als Schuldner einer llvch ungewissen Werthssumme zu betrachten ist, den Be- weis darüber aufzulegen, daß der Notherbe durch dasjenige, was er als Vorempfänge wieder einwer- fen muß, und was ihm der Erblasser in seinem Te- stamente noch zulegte, dasjenige, was ihm gebührt, auch vollständig zugewendet erhalten habe, mit an- deren Worten, daß sein Pflichttheil nicht verletzt sei. Dem Gegner bleibt dann natürlich überlassen, wie er das Widerspiel von dem Allen in feinem vorbe- haltenen Gegenbeweise darzuthun vermöge. Beweis- auflagen dieser Art kommen wirklich in der Praxis vor und führen dann zu jenen monftröfen Beweis- verfahren, wobei die Liquidation einer ganzen Erb- schaft ihren obligaten Twnmelplatz innerhalb der

Ausmittelung des Pflichtteiles. 35 Gränzen eines ganz unscheinbaren BeweMhema's findet. Eine nähere Betrachtung dieser Sache wird nicht bloß auf das Mißliche und Verwirrende, son- dern auch auf die Unhaltbarkeit einer solchen Behand- lung verwickelter Streitfragen hinführen. 1) Um den wahren Erbtheil eines Jeden von mehreren Miterben zu ermitteln, ist der gesetzlich vorgezeichnete Weg die förmliche Erbtheilung, worüber das römische Recht in seiner Lehre von der actio familiae erciscundae, und das bayer. Landrecht Th. III Kap. 1 §§. 14 —16 die geeigneten Vor- schriften ertheilt haben. Die Klage auf Erbtheilung hat aber das Eigenthümliche eines judicium duplex, daß ein Jeder der Betheiligten 'dabei als Kläger und Beklagter zugleich erscheint. Fr. 2 §. 3 fam. ercise. (10, 2): „In familiae erciscundae judicio unus quis- que heredum et rei et actoris partes sustinet." Der wahre Sinn dieser Anleitung kann nur der sein, der zufällige Umstand, welcher von den Mit- erben die Klage erhebt, solle die Gesichtspunkte ihrer alle Interessen umfassenden Erledigung nicht verrücken können, einem jeden Miterben liege vielmehr ob, zu dem allseitigen Zusammentrage der Elemente, welche zur Erbtheilung gehören, seiner Seits mitzuwirken, soviel an ihm gelegen ist, ein jeder solle sich in der gleichen Lage befinden, eine Verurtheilung oder einen Obsieg als den Schluß der ganzen Operation anzu- nehmen. 2) Da dieses Verfahren in vielen Fällen ein zusammengesetztes und verwickeltes sein muß, so er- wähnt schon das römische Recht an mehreren Stellen des Kodex, insbesondere in Const. 5, 15 und 21 h. t. (3, 36) eines arbiter familiae erciscundae judicio datus, dessen Verrichtungen wir in dem Amte des französischen Notars und der deutschen

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Ausmittelung des Pflichtteiles.

Verlassenschaftsbehörde genau wieder finden. Das Verfahren dieses arbiter gewährt den Vortheil, nicht die ganze Masse der dabei auftauchenden Fragen den Gerichten aufzubürden, sondern nur die wahrhaft streitigen auszuscheiden, um den Richter mit ihrer Erledigung befassen zu können. In den deutschen Gerichten sind insbesondere die Verrichtungen jenes arbiter unter dem Namen der Verlassenschaftsbehand- lung wohl bekannt, deren Schlußstein sodann die Erbtheilung, oder wenn die Theile sich nicht darüber vereinigen, die Aufstellung eines Erbvertheilungs- planes bildet, mit dem Vorbehalte, denjenigen, der ihn angreifen will, damit auf den Rechtsweg zu verweisen und also mittelbar ihm die Rolle des Klä- gers anzuweisen. 3) Jede Streitverhandlung über Größe und Zuwendung des Pflichttheils hat die Aufgabe der actio kam. erc. zu lösen, sie muß sich daher auch unter alle gesetzlichen Regeln fügen, welche jener Klage vorgezeichnet sind. Eine derselben besteht nun darin, daß der Kläger hiedurch zugleich und ohne förmliche Widerklage von selbst Beklagter wird, eine zweite, daß er einen arbiter kamiliae erciscundae judicio datus annehmen, d. h. das Verfahren einer wohlgeordneten Nachlaßbehandlung als eine Vorbe- reitung seiner Klage mit durchlaufen muß, weil die- ses Verfahren den Streit erst auf so einfache Punkte zurückführen wird, in Ansehung deren sich leicht be- urtheilen läßt, wer für jeden einzelnen der Kläger und wer der Beklagte sei, wem der Beweis und wem der Gegenbeweis obliege. 4) Wenn dagegen die Frage der Verletzung des Pflichttheils als eine versammle Thatsache auf- gefaßt und dem beklagten Testamentserben der Be- weis darüber auferlegt wird, daß durch das vorlie- gende Testament dem Kläger seine Notbgebührniß bereits zugewendet sei, so liegt in diesem Verlangen

Ausmütelung des Pflichtteiles. 37 sehr oft eine kolossale Aufgabe verborgen, welche durch ihre Entwickelung den Beklagten beinahe immer beschweren muß, weil sie die ganze Erbtheilung als eilte familia erciscuncla mit all' ihren Elementen umschließt, die Liquidation einer ganzen Erbschaft in ein Beweisthema einspinnt und mithill sich auf zahlreiche Punkte erstreckt, worüber der Beklagte selbst als Kläger zu betrachten, und in keinem Falle beweispflichtig wäre. Die Erbtheilung, wie wir solche in unseren Verlassenschaftssachen sich entwickeln sehen, uinfaßt gewöhnlich die genaue Erhebung des Aktivstandes durch Inventur, die des Passivstandes durch eine veranstaltete Vorladung und Liquidation der Gläu- biger, die der Konferendposten, wobei jeder einzelne Erbe als Schuldner der ganzen Massa, jeder Mit- erbe als sein Gläubiger in Betracht koinint. Erst aus einer genauen Kenntniß dieser Faktoren läßt sich der Bestand der reinen zur Vertheilung kommenden Erbschaft in einer Werthssuinnle angeben, sich nach dem Verhältnisse der zusammentreffenden Erben und ihrer Portionen vertheilen, jedem Einzelnen sich sein Vorempfang als Gutmachung aufrechnen und sodann das übrige,' was ihm noch fehlt, aus der noch vor- handenen Aktivmassa anweisen. Erst wenn all' jene Vorpunkte bekannt sind, läßt sich die Jntestaterbpor- tion des Notherben und folglich auch fein Pflicht- theil als ein Theil derselben berechnen. In jenem Beweisthema liegt aber nun die Aufgabe für den beklagten und begünstigten Testamentserben versteckt, diese ganze komplizirte Operation nicht blos auf seine Wag und Gefahr zu veranstalten, sondern auch jedes einzelne Stück derselben zu beweisen, mit den ge- wöhnlichen Beweismitteln und eingezwängt in zahl- reiche Fallfristen, umstellt von der Gefahr leicht möglicher Versehen darzuthun, was für ihn in den meisten Fällen unerschwinglich sein oder werden muß.

38 Ausmittelung des Pflichtteiles. 5) Betrachteii wir die Sache etwas näher im Einzelnen, so läßt sich gewiß jeites Beweisthema, daß der Kläger in Ansehung seilles Pflichttheiles zu- frieden gestellt sei, beinahe'immer in folgende Glie- der auflösen, der Beklagte habe zu beweisen: a) in welcher Größe sich der wirkliche Aktivstaild des Rücklasses an liegenden Gründen, fahrender Habe und Schuldforderungen gestalte. Allein hiezu ist die Jnvelltur mit der in ihr begriffenen Befugniß des Richters zur selbstthätigen Forschung nach Aktiven der geeignete Weg; den Ak- tivstand zu erhöhen, hat überdies llicht der bevor- zugte Testamentserbe, sondern der mit den Pflicht- theil ringende Miterbe ein Jntereffe, nur ihln kann daher auch die Beweislast über den Aktivstand ob- liegen, wie schon Const. 3 kam. erc. andeutete: Si quid a coherede etiam tuae portionis ex here- ditate sublatum fuerit probatum“; der begünstigte Erbe müßte außerdem den Beweis auf sich nehmen, daß die Erbschaft aus nicht mehr als diesen und jenen Stücken bestehe, was doch ein negativer Um- stand wäre. Die beste Ermittelung des Werthes der Aktivmassa wird überdies durch ihren öffentlichen Verkauf im Wege der Subhastation oder Lizitation, llnd bet Aktivausständell durch ihre gerichtliche Bei- treibung erzielt; mithin erscheint in all' diesen Punk- ten der beklagte Haupterbe durch jene Auflage be- schwert. b) Das Beweisthema gibt weiter auf, darzu- thun, wie groß der Passivstand der Massa, welche liquide Schulden vorhallden sind. Allein hiemit scheint wieder zuviel von dem eingesetzten Erben ver- langt zu sein; zur Kenntniß des Passivstalldes kann vielmehr nur eine Vorladung und Liquidation der Gläubiger führen, da alle Miterben ein gleiches In- teresse haben, die Erbschaft so wenig als möglich mit Schulden beladen zu sehen. Auch hat der Erbe hiezu

Ausmittelung des -Pflichttheiles. 39 die Beweismittel noch gar nicht, die sich nur in den Händen der dritten Gläubiger befindeil können und die er gegen dieselben anzufechten sogar leicht in den Fall kommen kann. Eine solche Beweisauflage könnte den Erben in die zweideutige Lage bringen, eine eingeklagte Forderung gegen den Gläubiger als grund- los zu widersprechen, sie aber feinem Miterben gleich- wohl als Passivum aus- und abzurechnen, weil die Verurtheilung am Ende dennoch erfolgen und mittel- bar den Pflichttheil verriilgern kann. c) Weiter müßte der Erbe in Gemäßheit jenes Beweisthema's darlegen, wie groß die Vorempfänge seiner Miterben und wie klein feine eigenen seien; in dein ersten Punkte liegt zwar der Beweis ihm, in dem zweiten dagegen seinen Gegnern ob; ja die angeblich verletzten Miterben können leicht sogar über ihre eigenen Vorempfänge unter sich gar nicht einig sein. Hiebei können sehr spinöse Fragen darüber mit einfließen, ob sich denn ein Vorempfang auch zur Kollation eigne, wie nalnentlich in dem unten beigefügten Falle vorkam, wo eine Tochter ein Dar- lehen vom Vater empfangen, dieser aber dasselbe in ihrem Konkurse bereits verloren hatte, und in seinein Testamente ihr solches dennoch wieder als Konferend- posten aufrechnen wollte. Wie kann diese Frage mit allen Wechselfällen ihrer Lösung in die Auflage, die Deckung des Pflichttheiles durch das Testament zu beweisen, zur gelegenheitlichen Erledigung mit unter- gebracht werden? Jenem ganz allgemeinen Beweisthema wird da- her in allen Fällen die ganz verschlungene und viel- köpfige Bedeutung inne wohnen, der begünstigte Haupterbe habe darzuthun, daß der wahre und er- weisliche Aktivnachlaß nach Abzug der erweisbaren Schulden, jedoch mit Einrechnung der sämmtlichen zur Kollation sich eignenden und erst zu erprobenden Vorempfänge der Notherben sich immerhin als zur

Mittheilungen aus der Praxis
Gerichtszuständigkeit in Prozessen über Ausübung des Weiderechts, welche bei Verkündung des Gesetzes vom 28. Mai 1852 bereits anhängig waren

40 Kompetenzfrage, Weiderechtsausübung betr. Vertheiluttg kommende Erbschaft um so hoch belaufe, daß der klagende Notherbe unter Znsammenrechnung dessen, was ihm als kollationspflichtiger Vorempfang erwiesen werden konnte und was ihm der Erblasser tu seinem letzten Willen noch zuwendete, in Ansehung seines gesetzlich zu berechnenden Pflichtkheiles voll- ständig zufrieden gestellt erscheine. Welch' schwer- fälliger Stoff für das Unternehmen einer Beweis- führung, welch' übermäßige Ladung für die geregelte Bahn eines Beweisverfahrens im ordentlichen Prozesse! (Schluß folgt.)

Mittheilungen aus der Praxis.

1.

Gerichtszuständigkeit in Prozessen über Ausübung des Weide» rechts, welche bei Verkündung des Gesetzes vom 28. Mai 1852 bereits anhängig waren. Vgl. Bd. XX S. 330. Abweichend von dein aut ebenbezeichneten Orte mitgetheilten Urtheile vorn 27. Dez. 1854 erkannte der oberste Gerichtshof in einer anderen (gleichfalls unterfränkischen) Sache. Aus den Motiven entneh- men wir, was folgt: Daß die Entscheidung der Streitfrage, welche sich in Folge der Bestimmung des Art. 5 des Ges. vom 4. Juni 1848 darüber ergab: ob die mit Klee besäten Aecker zu den in Fruktifikation befindlichen Feldern zu rechnett seien, von welchen die Weide nicht blos während des Sonutters, sondern auch währettd des Herbstes, Winters und Frühjahrs aus- geschlossen sei, in die Zuständigkeit der Gerichte ge-

Kompetenzfrage, Weiderechtsausübung betr. 41 hörte, ist in mehreren oberstrichterlichen Erkenntnissen anerkannt und ausgesprochen worden. Dieses Kompetenzverhältniß ist aber durch das Gesetz v. 28. Mai .1852 geändert worden. Nach Art. 47 und 48 d. G. ist die Entscheidung dieser Frage den Verwaltungsbehörden zngewiesen worden; denn diese Frage läßt sich jenen Fällen nicht bei- rechnen, zu deren Entscheidung die Zuständigkeit den Gerichten in den Art. 27, 32 und 48 ausdrücklich Vorbehalten worden ist. Die hierüber zwischen den Streittheilen gepflo- genen Verhandlungen wurden aber schon durch die am 2. Sept. 1851 erhobene Klage eingeleitet, und am 7. Febr. 1852 erfolgte das Erkenntniß erster Instanz. Die Einrede der Unzuständigkeit der Ge- richte auf den Grund des Ges. v. 28. Mai 1852 konnte bei diesen Verhandlungen nicht vorgebracht werden, weil damals dieses Gesetz noch nicht erlassen war. Es ist im Art. 65 d. G. aber auch bezüglich des Vollzugs desselben bestimmt, daß dasselbe 2 Monate nack der Verkündung, und zwar, so weit es von Ablösung von Weiderechten handelt, für alle, bis dahin noch nicht in erster Instanz entschiedenen Fälle in Wirksamkeit treten soll. Dein Gesetze ist also eine rückwirkende Kraft nur in so weit eingeräumt worden, als die Ablösung von Weiderechten, d. i. die Ermittelung der Entschä- digungssumme für das abzulösende Hutrecht nach einein bestimmten Maaßstab in Frage gestellt, und über die desfalls gepflogenen Verhandlungen I. In- stanz noch keine Entscheidung erlassen war. Keine dieser Voraussetzungen ist hier vorhanden. Durch die spezielle Erwähnung dieses Ansnahmsfalles in den Bestimmungen über den Eintritt der Wirksam- keit des Gesetzes hat der als Regel geltende Grund- satz seine volle Anerkennung und Bestätigung erhal- ten, daß die Wirksamkeit eines Gesetzes nur für

42 Kompetenzfrage, Weiderechtsausübung betr. künftige nicht für vergangene Fälle eintritt, und die Folgen und Wirkungen, welche sich erst nach Er- lassung des neuen Gesetzes entwickelten, doch immer nach dein alten Gesetze zu bestimmen find. Die Zu- ständigkeit der Gerichte muß daher, so wie die Hand- lungen der Beklagten, aus welchen die Kläger eine Verletzung ihrer Rechte ableiteten, nach denjenigen Gesetzen beurtheilt werden, welche zu der Zeit der begangenen Rechtsverletzung und der gerichtlichen Rechtsverfolgung in Gültigkeit bestanden. Diesem nach können Streitigkeiten, welche nicht die Ablö- sung des Weiderechtes, sondern die Ausübung des Weiderechtes selbst aus Kleefeldern betreffen, und die in erster Instanz von einem Gerichte bereits ent- schieden worden sind, nicht mehr vor die Verwal- tungsbehörden zur Kognition und Erledigung gezogen werden, sondern sie sind in dem Jnstanzenzuge, in welchen: sie sich bereits befinden, von den Gerichten fortzubehandeln und zu entscheiden. Das oberstrichterliche Erk. von: 27. Dez. 1854 (Nr. 101153/54) wurde in einer anderen Prozeßlage') erlassen; denn als die Hauptsache am 20. Juli 1853 zur Verhandlung kam, war das Gesetz vorn 28. Mai 1852 bereits in Wirksamkeit getreten, es wurde die Einrede der Unzuständigkeit der Gerichte aus den Grund dieses Gesetzes ausdrücklich eingewendet* 2),

1) Aber aus Motiven, von deren Standpunkte aus die Verschiedenheit der Prozeßlage als unerheblich er- scheint, und auch die jetzt vorliegende Rechtssache, ungeachtet der Verschiedenheiten der Prozeßlage, zur Verweisung an die Verwaltungsbehörde sich geeignet hätte. S. 2) In den Motiven des OAGE. v. 27. Dez. 1854 heißt es hierüber: „die vorwürfige Frage muß im Interesse der öffentlichen Ordnung ex officio unabhängig von dem Parteiwillen regulirt werden, und deshalb kann und soll der Oberrichter selbst ohne dessallsige Ein-

Zur Lehre von der Leistung des einer Gemeinde auferlegten Eides M.

Eidesleistung einer Gemeinde.

43

und es wurde die angeregte Streitfrage in den bei- den Vorinstanzen als eine solche erkannt, deren Ent- scheidung den Gerichten auch nach dem Gesetze vom I. 1852 nicht entzogen sei. OAGE. v. 14. Sept. 1855. Nr. 89054/55. 2. Zur Lehre von der Leistung des einer Gemeinde auferlegten Eides. Vgl. Bd. m S. 49, 256 ; Bd. IV S. 8; Bd. XI S. 155. Einer Stadtgemeinde war der Ersüllungseid darüber auferlegt, daß eine Mauer, welche einem Gemeindewege zur Stütze dient, Eigenthum ihres Gegners sei, indem von diesem Eigenthumsverhält- nisse die Verpflichtung desselben zur Wiederherstellung der Mauer, der Gemeinde gegenüber abhing. Zur Leistung dieses Eides brachte der Magistrat einen Maurermeister und einen Zimmermann, Mitglieder der Stadtgemeinde, in Vorschlag, — als Baukun- dige, welche Kenntniß von Plänen, von der Mani- pulation des Vermessend u. s. w. besitzen und daher zur Beurtheilung der hier in Frage stehenden tech- nischen Thatsache geeignet seien, indem insbesondere die Prüfung der Fundamente der alten Mauer und die Aufbauung der neuen technische Kenntnisse und den Besitz der Mittel zur Prüfung der Mauerver- hältnisse voraussetze, welche den Mitgliedern des Magistrats fehlen. Der Beklagte verlangte dagegen, daß der Eid diwch den Bürgermeister und den rechts-

rede, und Beschwerde zur höheren Instanz — (eine solche war gegen die erstrichterliche Verwerfung der Einrede nicht geführt worden) — die Verweisung einer an ihn gelangenden Sache, worüber den Ju- stizbehörden die Kognition mangelt, an die Admini- strativbehörde anordnen."

Eidesleistung einer Gemeinde.

kundigen Magistratsrath, der den Prozeß für die Gemeinde durchgeführt hatte, oder durch einen der- selben im Vereine mit den vorgeschlagenen Schwur- männern geleistet werde. Dieses Begehren wurde insbesondere auf die Bestimmung des kr. 97 de condit. et demonstr. (35, 1) gegründet, worin der Grundsatz aufgestellt sei, daß der einer Gemeinde auferlegte Eid durch die Gemeindevorsteher geleistet werden müsse. Diese Ansicht fand auch Eingang bei dem Rich- ter erster Instanz, welcher die Leistung des Eides durch den rechtskundigen Magistratsrath anorduete. Auf die Berufung des Magistrats erkannte das Ap- pellationsgericht: der Magistrat habe denjenigen oder diejenigen, welche den Eid ableisten sollen, aus sei- ner Mitte zu benennen. Der Magistrat legte hier- gegen Revisionsbeschwerde ein, durch oberstrichterli- ches Erkenntniß vom 6. Sept. 1855 (RNr. 62254/55) wurde jedoch die appellationsgerichtliche Entscheidung aus folgenden Gründen bestätigt: Wenn das vorn Beklagte!! und vom ersten Richter angerufene fragm. 97 Dig. de condition, et demonstr. (35, t) als Auskunftsmittel für den Fall der mit einem Legat an die Gmneinde verbun- denen Eidesauflage, die Ausschwörung des Eides durch die Gemeindevorsteher bezeichnet: quemadmodum ergo pareri potest? per eos itaque (municipes) jurabunt, per quos municipii res geruntur, — so kann diese nur für eine spezielle Klasse von pro- missorischen Eiden gegebene Vorschrift nicht als Re- gel für andere Klassen von Eiden aufgefaßt werden, welche selbst alsdann Anwendung finden sollte, wenn diejenigen, welchen die Verwaltung und Vertretung der Gemeinde im Allgemeinen anvertraut ist, von der zu beschwörenden Thatsache keine persönliche Kenutniß haben, wohl aber andere Mitglieder der

Eidesleistung einer Gemeinde.

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Gemeinde. Es würde dieses mit den Grundsätzen im Widerspruche stehen, welche das römische Recht im Betreff der verwandten Frage der Eidesleistung durch Vormünder aufstellt. 8ed nec tutorem cogendum (jurare) D. D. fratres rescripserunt, grave enim vi- debatur, et ignorantes et invitos tutores, sub alieni compendii emolumento etiam perjurium anceps subire, fr. 4 pr. D. de in litem jur. Daraus, daß dem Gemeindevorstande die Ver- waltung und Vertretung der Gemeinde anvertraut ist, kann der ausschließliche Beruf der Mitglieder desselben zur Ausschwörung eines der Gemeinde auf- erlegten Eides nicht abgeleitet werden; denn diese Eidesleistung läßt sich ben gewöhnlichen Verwaltungs- handlungen nicht gleichstellen. Schon bei dem der Parteienwillkür anheim gestellten Haupteide tritt ne- ben dem Gesichtspunkte des Vergleichs immerhin auch die Natur des Eides als Beweismittel hervor, wodurch die Wahrheit eines thatsächlichen Verhält- nisses juristisch erbracht werden soll. Vgl. Linde in der Zeitschrift für Civilr. und Proz. Bd. 15 S. 160 und f. Der richterlich auferlegte Eid beruht vollends ausschließlich auf diesem zweiten Gesichtspunkte. Bei der Frage, wer für die Gemeinde zu schwören habe, kann daher nur das persönliche Wissen der Schwurmänner entscheiden. Die gemeinrechtliche Praxis hat sich deshalb längst dahin festgestellt, daß ein solcher Eid auch durch andere Gemeindeglieder geleistet werden könne, und es wird hauptsächlich nur darüber gestritten, welcher Partei die Wahl der Schwurmänner zusteht, und wie viele Mitglieder schwören sollen. S. Levser, medit., spec. 143 medii III—V. -

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Eidesleistung einer Gemeinde.

Glück, Komment. Bd. 12 S. 221. — Linde, im Archiv für Civ.Pr. Bd. 10 S. 9 S. 54 Bd. 13 S. 181 und in der Zeitschr. Bd. 15 S. 160 und Bd. 18 S. 280. — Hecht, in der Zeitschrift Bd. 15 S. 153 Bd. 18 S. 262. — Deurer, im Archiv Bd. 25 S. 208. — Arnold, über Eidesleistung durch Stellver- treter K. 25. Die Zulassung der zur Gemeindeverwaltung nicht gehörigen Mitglieder der Gemeinde zur Eideslei- stung kann noch weniger im bayerischen Prozesse bean- standet werden, indem die Gerichtsordnung durch ihr Stillschweigen über diese Frage, die Entscheidung lediglich den: durch die Lage der Sache zu leitenden Ermessen des Richters anheimstellt. Vgl. Seuffert, Komment, zur GO. Bd. 3 S. 285. Dem Anträge des Magistrats, daß der aufer- legte Erfüllun^seid durch die von ihm vorgeschlage- nen Genwindeglieder geleistet werden soll, würde daher zu entsprechen sein, wenn nachgewiesen wäre, daß diese über die zu beschwörende Thatsache: „daß die fragliche Mauer zur Zeit ihrer Wiederherstellung auf dem Weinberge des Beklagten stand," persönliche Kenntniß besitzen, welche den Mitgliedern des Ma- gistrats fehlt. Jener Antrag wird aber nicht auf ein besonderes historisches Wissen der vorgeschlagenen Schwurmänner gegründet, sondern auf ihre Eigen- schaft als Baukundige, welche Kenntniß von Plänen, von der Manipulation des Vermessens u. s. w. be- sitzen, und daher zur Beurtheilung der hier in Frage stehenden technischen Thatsache geeignet seien, indem insbesondere die Prüfung der Fundamente der alten Mauer und die Aufbauung der neuen technische Kenntnisse und den Besitz der Mittel zur Prüfung der Mauerverhältnisse voraussetze, welche den Mit-

Der Vertheidiger des Angeklagten auf die Zeugenliste gesetzt

Der Vertheidiger als Zeuge vorgeschlagen. 47

gliedern des Magistrats fehlen. Ob überhaupt ein bloses Urtheil über die zu beschwörende Thatsache zu einem assertorischen Eide befähige, welcher nach der Bestimmung der GO. Kap. 13 §. 1 eigenes gutes Wissen voraussetzt, ist hier nicht Gegen- stand der Entscheidung; geht man aber hierin auch von dem Standpunkte der revidirenden Partei aus, so ist es jedenfalls einleuchtend, daß es sich hier nicht von einer dem Laien schwer oder gar nicht zugänglichen wissenschaftlichen Erörterung handelt, daß vielmehr der rechtskundige Magiftratsrath Roßbach, welcher wegen seiner Theilnahme an der Verhandlung des Rechtsstreits vom ersten Richter zur Leistung des Eides bezeichnet worden war, oder andere Mitglieder des Magistrats, zu dessen amtlichem Wirkungskreise die Gemeindewege gehören, wohl im Stande sind, sich durch Zuziehung und Belehrung von Fachmän- nern ein Urtheil über die betreffenden Verhältnisse zu bilden, auf dessen Grund sie so gut, wie die vorgeschlagenen Gewerbsleute den Eid mit gutem Gewissen schwören können. M. 3. Der Vertheidiger des Angeklagten auf die Zeugenliste gesetzt. Der Advokat S., welcher in der Anklagesache wider M. von der Staatsanwaltschaft als Zeuge vorgeschlagen war, protestirte gegen die Ablegung eines Zeugnisses, weil er dem Angeklagten schon in der Voruntersuchung beiräthig gewesen und von dem- selben zum Vertheidiger bestellt sei. Diese Prote- station wurde als unstatthaft verworfen. Gründe: Die allgemeine staatsbürgerliche Pflicht, vor Gericht Zeugniß abzulegen, leidet zwar dann eine Ausnahme, wenn es sich um Thatsachen, welche ein Rechtsanwalt in Folge und Anlaß des ihm übertra- genen Patronats in Erfahrung gebracht hat, handelt.

48 Der Vertheidiger als Zeuge vorgeschlagen.

Ein Rechtsanwalt wird aber der Pflicht, über seine außerhalb dieses Verhältnisses liegenden Wahrneh- mungen Zeugniß abzulegen, durch Annahme eines Patronats oder einer Vertheidigung nicht enthoben. Vielmehr könnte es die Zwecke der Rechtspflege ge- radezu vereiteln, wenn es einem Angeklagten frei- stände, durch die Wahl eines für den Anschuldigungs- beweis unentbehrlichen Zeugen zmn Vertheidiger dessen Vernehlnung zu verhindern. Mithin ist Adv. S. als unzulässiger Zeuge nicht zu betrachten, indem er nach der Intention der Staatsanwaltschaft über Thatsachen, welche sich vor Einleitung der gegen- wärtigen Untersuchung ereignet haben, und über Wahrnehmungen, welche er außerhalb seines Ver- hältnisses als erwählter Vertheidiger des Angeklagten M. gemacht hat, als Zeuge vernommen werden soll. Es wird sich viellnehr erst in der Hauptverhandlung ergeben, ob und wie weit eine Befugniß desselben, unter Berufung auf das zwischen ihln und dein An- geklagten behauptetermassen seit Einleitung der gegen- wärtigen Untersuchung bestalldene Klientelverhältniß die Antwort auf ihm vorgelegte Fragen zu verwei- gern, anzuerkennen ist. Unter diesen Umständen kann er aber als Vertheidiger nicht fungiren; es wird daher verfügt, daß der eventuell bestellte Ver- theidiger R. einzutreten habe. Erk. des Schwurgerichtshofes zu Braun schweig vom 20. Juni 1855. Zeitschrift für Rechts- pflege im H. Braunschweig. Jahrgang II. S. 109.

Gnome. Streitfragen sind begabt mit göttlicher Natur; Von Sterblichkeit erscheint bei ihnen keine Spur.

Red.: I. Ä. Seuffert. Verl: Palm «*; Enke (Adolph Euke) in Erlangen. Druck von Junge «p Sohn.

Samstag den 16. Februar 1856. 21. Jahrgang
Ueber den geeigneten Weg zur Ermittelung des Pflichttheiles bei Erbstreitigkeiten : (Schluß)

Samstag den 16. Februar 1856. 21. Jahrgang. M 4.

Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Ueber den geeigneten Weg zur Ermittelung des Pflichttheiles bei Erb- streitigkeiten. Schluß. — Eventuelle Berufung, einer Remonstration bei, gefügt. — Erbschaftlicher Besttzstreit. Einmischung der Käufer von Erbschaftstheilen. — Verfügung der Gursschatzung im Exekutionsver- fahren. Erfordert dieselbe Kollegialberatbung? — Klage auf Heraus, gäbe des Errungenschaftsantheils nach erfolgter Ehetrennung. Schwein- furter Stadtrecht. — Clausula rebus sie stantibus. —

Ueber den geeigneten Weg zur Ermittelung des Pflichttheiles bei Erbstreitigkeiten. (Schluß.) 6) Als das einfachste Mittel, um all' diese Mißstände und Verwickelungen des Verfahrens zu vermeiden, kommt uns dafür außer der Anleitung des röinischen Rechtes, welches dem Richter erlaubt, einen arbiter familiae erciseimdae aufzustellen, nur eine solche Zergliederung der hiebei einverwebten Fragen entgegen, vermöge welcher diejenigen, welche das Recht auf den Pflichttheil und dessen Belauf als aliquoten Theil der Erbschaft betreffen, von den übrigen getrennt und als präjudiziell zum Voraus entschieden, die Frage des Quantum aber, wie hoch sich nach all' jenen erst zu erhebenden Anhaltspunk- ten der Pflichttheil und seine etwa nöthige Ergän- zung wirklich belaufe, zu einer abgesonderten sum- marischen Liquidation verwiesen wird. Denn eine gerichtliche Erbtheilung läßt sich nie so leicht in den engen Rahmen des ordentlichen Prozesses mit Neue Folge 1. Band.

5Ö A'usmittelung des Pflichttheiles. seiner souveränen Verhandlungsmaxime einzwängen. Ein solches Liquidationsverfahren ist auch durchaus nicht aus dem Stegreif gegriffen oder bem bayerischen Prozesse fremd; es ist nur zu wenig in Hebung und wird seine oft so wohlthätige Vermittelung von der Praxis in den meisten Fället: vernachläßigt. Die Anmerk, zur GO. Kap. XVIII §. 1 lit. f sagen in vollkommener Uebereinstimmung mit dem gemeinen Prozesse: „Bei Generalaktionen, wie auch wo es um Schaden oder kruetu8 perceptos und der- gleichen zu thun ist, wird das Ouantum in der De- finitivsentenz nicht ausgeworfen, sondern auf Liquida- tion ausgestellt." Jede Klage auf Abgewährung des Pflichttheiles ist aber immer eine Generalaktion, da sie einen seiner Größe nach unbekannten Theil einer Erbschaft als einer universitas juris zum Ge- genstände hat. Der oberste Gerichtshof in München hat in einem Erkenntnisse vom 10. Oktober 1853 ausdrücklich das Verfahren eines Untergerichtes ge- billigt, welches, um zu einer festen Grundlage über den Erbschaftsbesitz unter einer übermäßigen Zahl von Prätendenten zu gelangen, ein dem Konkurse nachgebildetes Liquidationsverfahren eingeleitet hatte, indem hiedurch dem Wesen eines judicium duplex, wobei jeder Theil Kläger und Beklagter zugleich ist, an: nächsten getreten wird. (Vgl. Bl. f. RA. Bd. XIX S. 102 f.) Warum sollte eine solche Analogie mit bem Konkursprozesse nicht auch da eintreten können, wo mehrere Erben, wie dort mehrere Gläubiger, unter sich in einen: gleich kollektiven Widerstreite be- griffen sind, wie viel jedem einzeln von ihnen nach den hiefür in Mitte liegenden Direktiven gebühre? Die Vorzüge einer solchen Liquidation vor einer ge- wöhnlichen Beweisauflage geben sich vor allem darin kund, daß hiedurch jeder einzelne Interessent in Punkten, worüber sie ihm gebührt, die Lage des Beweisführers auf sich nehmen muß, daß jeder in

Ausmittelung des Pflichtteiles.

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diesem rechtmäßigen Angriffe bezüglich anderer Punkte sich zugleich alle'Freiheit einer vollständigen Vertei- digung eröffnet findet, daß die Beweise zugleich mit der Aufstellung und Entfaltung der Allsprüche ver- bnudell und dadurch die weitaussehenden Verhand- lungen über Beweislast und Beweisthema, die Zwi- schenfälle der Editions - und Restitutionsgesuche, gleichwie der ganze verwickelte und mühselige Gang des ordentlichen Beweisverfahrens vermieden werden, daß bildlich dem Gerichte nebenbei mit zustehen inuß, das Alnt eines arbiter familiae erciscundae, den das römische Recht im Sinne hatte, in sich zu ver- einigen und gleichwie die Verlassenschaftsbehörde in- ventirt und Gläubiger zur Anmeldung lind zum Nach- weise ihrer Forderungen vorladet, ebenso von Amts- wegen ergänzende Forschungen anzustellen, welche seiner Aufgabe, den wahren Bestand der zu verthei- lend eil Erbschaft genau zu umgränzell, einen besseren Vorschub zu leisten im Stande sind. Kommen dabei weit aussehende, noch in der Schwebe befindliche oder zu verwickelte Posten vor, welche ihre Erledigung in diesem summarischen Verfahren ilicht so leicht fin- den mögen, so können die geeigneten Verwahrungen die endgültige Allsgleichung hierüber noch immer einer späteren gerichtlichen Kognition Vorbehalten, wie hiezu fr. 12 und 20 §. 4 fam. hereise. (10, 2) und übereinstimmend damit das bayer. LR. Th. III Kap. 1 §. 14 Nr. 11 bereits die Anleitung gegeben haben uild auch die GO. Kap. XIX §. 14 für den Konkurs auf das nälnliche Auskunftsmittel hinver- weist *).

l) Zwei Erkenntnisse der Oberappellationsgerichte in Celle v. 1847 und in Cassel v. 1853 geben dem Pflichttheilberechtigten, der sich für verletzt hält, eine eigene präjudizielle Klage auf Jnventarisirung des Nachlasses, aushülfsweise auf eine eidliche Spezifika-

52 Ausmittelung des Pflichtteiles. Nach vorstehenden Betrachtungen hat wirklich der oberste Gerichtshof in München erst in neuster Zeit einen unter der Herrschaft des bayerischen Land- rechtes stehenden Rechtsfall zur Erledigung gebracht. Der Verlauf der Sache war folgender: Ein Vater von fünf Kindern, von denen drei bereits versorgt und ausgestattet waren, hatte in sei- nem gerichtlichen Testamente seine jüngste noch bei ihm zu Hause befindliche Tochter in der Art zur Haupterbin eingesetzt, daß sie seinen ganzen Immo- biliarbesitz um einen bestimmten sehr billigen Anschlag übernehmen, ihren Geschwistern gewisse Beträge hinauszahlen, und den Ueberschuß jenes Anschlagpreises zu 1200 sl. mit zwei Schwestern theilen, also jeder 4OO fl. davon hinausgeben sollte, indern hiedurch jedes seiner Kinder in Ansehung seines Pflichttheiles hinlänglich gedeckt sein würde. Die vier Geschwister erhoben sogleich eine Nullitätsklage gegen das Testa-

lion desselben, um nach den Ergebnissen seinen Pflicht- teil erst berechnen und sodann mit der Ergänzungs- klage hervortreten zu können. Seuffert's Archiv Bd. V Nr. 35, Bd. VII Nr. 212. Eine besonders angemessene Vorsehung hat hierüber das franz. Recht getroffen. Das Civilgesetzbuch stellt im Art. 922 die Regeln auf, wie in Berechnung des Pflichttheiles zu verfahren und wie derselbe zu ergänzen sei, verordnet auch schon vorher im Art. 823, wenn Streitigkeiten unter den Erben entstehen, könne sie, und in Art. 838, wenn Minderjährige oder Abwesende dabei betheiligt sind, müsse sie gerichtlich geschehen, wo dann das Gericht nach Gutbefinden einen Richter aus seiner Mitte bestellen könne (arbiter kam. ercisc. judicio dandus), um über die streitigen Punkte Vortrag als Grundlage seiner Entscheidung zu erstatten. Die Art. 969 und 976 c. d. proced. bezeichnen sodann näher das entsprechende Verfahren, welches der Sache nach auf eine summarische Erbschaftsliquida- tion hinausläuft. Vgl. preuß. GO. I, 51 §. 69 f.

Ausmittelung des Pflichtteiles.

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ment aus mehreren Gründen, mit der sie aber nach verhandelter Sache ohne Zulassung zu einem Beweise in der letzten Instanz zurückgewiesell wurden. Aus- hülfsweise hatten sie damit unter Bezug auf das LR. III, 3 §. 15 Nr. 13 eine Klage auf Ergän- zung des Pflichttheiles, der hier die Hälfte, für jedes also ein Zehntheil der reinen Erbschaft betrug, verbttllden. Diese Klage wurde mit verhandelt und dabei von beiden Seiten Vieles über die Größe des Aktiv - und Passivstandes, besonders über die angeb- lichen Vorempfänge, welche die Kläger nicht aner- kennen wollten, vorgebracht. Die erste Instanz wies hierauf die Klage aus formellen Gründen, wegen präjudizieller Eigenschaft des Nullitätspunktes zurück; das k. Appellationsgericht legte dagegen der Beklag- ten, ihrer Behauptung entsprechend, den Beweis auf, daß der Erblasser durch sein Testament und schon vorher jedem seiner vier übrigen Kinder ein Zehn- theil seines Vermögens (als gleichkommend dem Be- trage des Pflichttheiles) als Erbbestandtheil zuge- wendet habe. In den Gründen hiezu war bemerkt, alles Einzelne, was auf die Komputation des Pflichttheiles von Einfluß sei, gehöre in das Be- weisverfahren. Der oberste Gerichtshof dagegen, durch die Revi- sionsbeschwerde der Beklagten mit der Sache befaßt, fand vor Allem, daß für zwei Schwestern, ihre eige- nen Behauptungen über den Bestand der Erbschaft und alle hierauf einfließenden Punkte zu Grund ge- legt, deren Pflichtteil gar nicht verletzt sei, und nur bezüglich der dritten Schwester und des einzigen Bruders die Theile in mehreren Stücken darüber unter sich uneins seien, ob ihnen die Nothgebührniß durch das väterliche Testament wirklich gedeckt oder vielmehr geschmälert sei. Derselbe erkannte demzu- folge zu Recht:. ...... „2) Die Klage auf Ergän- zung des Pflichttheiles sei auf Seite der Mitkläger

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Ausmittelung des Pflichttheiles.

rinnen A. und B. zurückzuweisen; 3) dagegen sei die Beklagte N. zwar verbundeil, ihrer Schwester C. das bereits voin verlebten Vater erhaltene, und ebenso ihrem Bruder D. die ihin zugewendeteir 1000 fl. jedenfalls bis zum Belaufe von ein Zehntbeil der ganzen väterlichen Erbschaft mit Einrechnung der allseitigen erweislichen Vorempfänge zu ergänzen; 4) die Ermittelung, ob eine solche Er- gänzung noch erforderlich sei und bis gu welchem Betrage, sei jedoch zur besonderen summarischen Li- quidation im Wege der förmlichen Erbtheiümg zu verweisen." In den Entscheidungsgründeil wurde hierüber folgendes bemerkt: „Die Gegenbeweisauflage des k. Appellationsgerichtes ist beschwerend für die Beklagte: einestheils weil sie die Abgewährung des Pflichttheiles auch für ihre Schwestern A. und B. beweisen soll, die sich doch, ihre eigenen Angaben und Zugeständnisse zu Grund gelegt, über eine Verletzung des Pflichttheiles gar nicht be- schweren können; anderntheils auch darum, weil jener Beweis, wenn mißglückt, zu nichts führt als dahin, daß die Beklagte, was sie gar nicht verkennt, verbun- den sei, ihren Geschwistern C. und D. den Pflichtteil zu ergänzen, man aber dann immer noch nicht wüßte, wie viel sie denselben noch darauf zu bezahlen hätte. Bei Streitigkeiten über den Pflichtteil kann die Frage, ob derselbe überhaupt gedeckt sei, von der Größe des- selben und der vollständigen Erbteilung nicht abge- sondert werden; das Beweisthema des k. Appellations- gerichtes dagegen ist zu überladen und selbst verwir- rend, weil es zahlreiche Elemente von verschiedener Beschaffenheit umfaßt, aus deren allmähliger Ermitte- lung auf andere Weise sich erst ein Aufbau der reinen Erbschaft und eine Berechnung des Pflichttheiles als möglich ergibt, insbesondere die ganze Aufstellung des Aktivstandes, wofür die Inventur—, des Passivstan- des, wofür die Gläubigervorladung und Liquidation —, der Vorempfänge einzelner Erben, wofür die Aufzeich- nungen des Erblassers und andere Behelfe die norma- len und schnell-förderlichen Mittel der Ergründung

Mittheilungen aus der Praxis
Eventuelle Berufung, einer Remonstration beigefügt

Eventuelle Berufung, einer Remonstration beigefügt. 55

darbieten. Vielmehr erscheint für die Entwirrung einer verwickelten Erbtheilung, wobei zahlreiche und illiquide Passiven, zweifelhafte Aktiven, bestrittene Konferendposten in Frage kommen, die Beweisauflage nicht als der geeignete Weg, um zu ermitteln, wie viel jedem Interessenten gebühre, sondern es ist der Weg einer summarischen Liquidation im Sinne der Anm. z. GO. Kap. XVIII §. 1 Nt. k für General- aktionen, als der weit einfachere, der gewöhnlichen Auseinandersetzung einer Verlaffenschaft vorzuziehen, wobei jeder Theil die Belege sogleich mit seiner Auf- stellung zu verbinden hat, und erst nach dem Ergeb- nisse aller Ab- und Aufrechnungen sich ein Schluß ziehen läßt, wie groß die ganze zu vertheilende Masse sei, wie viel auf den Einzelnen hievon treffe und wie hoch sich der ihm auszuzeigende Pflichttheil berechne. Aus Anlaß der dritten Revisionsbeschwerde der Be- klagten — war daher.... die beschwerende Veweis- auflage für die Beklagte vielmehr blos in die Auflage einer weit besser und sicherer zum Ziele führenden summarischen Liquidation der noch streitigen Passiven und Konferendposten mit ihren Geschwistern C. und D. umzuwandeln." OAGE. v. 22. Okt. 1855 in Sachen: Schuster g. Schuster. — RNr. 93953/54.

Mittheitungen aus -er P raris. 1. Eventuelle Berufung, einer Remonstration beigefügt. Vgl. Bd. xvi S. 30. Aus oberstrichterlicheu Entscheidungsgründen ent- nehmen wir, was folgt: Das Dekret des Untergerichts vom 19. Dez. 1854, wodurch der Ehefrau G. eine Frist von 24 Stunden zur Fortbringung der ihr gehörigen Gegen- stände aus dem Hause vorgesetzt wurde, — war

56 Eventuelle Berufung, einer Remonstration beigefügt. ohne vorgängige Vernehmung derselben auf den An- trag ihres Ehemannes erlassen worden. Wegen Zu- rücknahme dieses Dekretes hat sich die Jmploratin rechtzeitig am 23. Dez. 1854 mit Remonstration an den ersten Richter gewendet, welcher unter den 5. Januar 1855 jenem Dekrete inhärirt hat. Dem Wortlaute des §. 55 des Prozeßgesetzes vom 17. Nov. 1837 hätte es nun allerdings entsprochen, daß jetzt erst Berufung an den höheren Richter eingelegt wor- den wäre, indem gegen Beschlüsse, welche auf den Antrag eines Betheiligten ergangen sind, Berufung von Seiten des anderen Theils nicht stattfindet, und das Rechtsmittel erst, wenn die dagegen eingebrachte Remonstration fruchtlos geblieben ist, eingewendet werden soll. Es hieße jedoch einein dem Geiste der bayerischen Prozeßgesetzgebung nicht entsprechenden Formalismus huldigen, wenn man eine Berufung, welche, — in der Voraussicht des Beharrens des Unterrichters bei seiner Entscheidung, — sogleich eventuell mit der Remonstration verbunden wird, als nicht geschehen betrachten, und wegen unterlasse- ner Wiederholung des Rechtsmittels nach der Er- laffung der unterrichterlichen Jnhäsive die Berufung als desert erkennen wollte. Das Wesentliche der angeführten gesetzlichen Bestimmung liegt nicht in der Form, sondern in der Festsetzung der Zuständigkeit der beiden Instanzen und der Unzuläßigkeit der Um- gehung des Unterrichters, so lange bei diesem die Zurücknahme der gravirlichen Entscheidung erwirkt werden kann. Wenn auch im Allgemeinen eine even- tuelle Berufung vor der Erlassung der unterrichter- lichen Entscheidung nicht Platz greifen kann, weil es derselben an einem bestimmten Gegenstände fehlt, so ist ein solcher hier durch die bereits erfolgte, wiewohl der Zurücknahme unterworfene Verfügung gegeben; sie erlangt volle Wirksamkeit, wenn der vorausge- sehene Erfolg der unterrichterlichen Jnhäsive einge-

Erbschaftlicher Besitzstreit. Einmischung der Käufer von Erbschaftstheilen

Erbschaftttcher Besitzstreit. 57 treten ist. Ebenso ist auch die Bezugnahme der Berufung auf die in der Remonstration enthaltene Ausführung allerdings nicht streng formgerecht; im Wesentlichen muß es aber für gleichgeltend betrach- tet werden, ob die Begründung des Rechtsmittels dem Obergerichte in der Berufungsschrift oder in einem zu gleicher Zeit in Vorlage kommenden Ak- tenstücke vorgetragen ist. OAGE. v. 18. Mai 1855. Nr. 94154/55. 2. Erbschaftlicher Besitzstreit. Einmischung der Käufer von Erb-- schaftstheilen. In der aus Bd. XIX S. 1 02 f. und Bd. XX S. 381 ersichtlichen Rechtssache hatten mehrere (im Possessorium obsiegende) Prätendenten die von ih- nen in Anspruch genommenen Erbschaftsantheile an W. und Genossen verkauft. Diese Käufer waren auf die ergangene Ediktalladung mit den ihnen ab- getretenen Ansprüchen aufgetreten, jedoch zunächst ohne Erfolg, indem in erster und zweiter Instanz erkannt wurde: den Zessionarien bleibe überlassen, ihre Ansprüche gegen die Zedenten im Civilrechts- wege geltend zu machen. Auch der oberste Gerichts- hof ließ es bezüglich der Geltendmachung der Rechte aus der fraglichen Zession bei der Verweisung auf den ordentlichen Rechtsweg, fügte aber die Verord- nung bei: Die auf die 4 Zedenten fallenden An- theile seien vorläufig in gerichtlicher Verwahrung und Verwaltung zu Gunsten der Zessionäre zurück- zubehalten. Gründe: Beide Vorinstanzen stützen ihren zurückweisen- den Ausspruch auf den Satz, dem Zessionär oder Käufer stehe nicht zu, sich in den vorliegenden Streit über den Besitz der Erbschaft einzumischen, die Zes- sionäre müßten also hier nur ihre Zedenten walten

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Geschäftlicher Besitzstreit.

lassen, wonach es dem W. all aller Legitimation zur Anmeldung von Erbrechten imb zur Beschwerde- führung fehle. Diese Ansicht ist indessen nicht haltbar. 1) Dem Käufer einer Erbschaft wie jedem Zessionär stehen in der Regel alle possessorischen und petitorischen Rechtsmittel zu, deren sich fein Rechtsvorfahrer, Verkäufer oder Zedent, selbst hätte bedienen können; er kann sogar auf Erbthei- lung klagen ulld sich all denn Betriebe der letztereir selbst betheiligen. 0. 5, 9 de bered, vel act. vend. (4, 39). 2) Daß ein nur bedingt ein- oder nachge- setzter Erbe die bonorum possessio, um die es sich hier handelt *), aguofziren könne, ist außer Zweifel. Fr. 2 §§. 3, 4, fr. 5, 6, 10 de bon. poss. sec. tab. (37, 11). Der Eintritt der Bedingung ist aber in folchell Fälleil auf den Anfang ihres Schwedens zurückzu- beziehen. Fr. 54 de aequir. hered. (29, 2); fr. 75 de condit, et demonstr. (35, 1). 3) Die Erbschaft selbst war im vorliegenden Falle seit dern Tode der Erblasserin eine gewisse Sache und nur der Eintritt der Bedingung für die substituirten Erbeil noch unsicher; es konnten daher auch im I. 1833 (vor der Entscheidung über den Eintritt der Bedingung) Verabredungen über die künftige Erbtheilung gepflogen werden. Fr. 12 §. 2 fam. ercisc. (10, 2). Ein aleatorischer und zu nichts verpflichtender Vertrag würde nur dann vorliegen, wenn das Da- sein einer Erbschaft sich überhaupt gar nicht bewährt hätte.

*) Es handelte sich nämlich von Ansprüchen aus einer testamentarischen Substitution.

Erbschaftücher Besitzstreit.

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Fr. T de hered. vel act. vend. (18, 4). 4) Wenn gleich das römische Recht den Ver- kauf eines noch von Bedingungen abhängenden Erbrechts wegen der daraus erwachsenden Unsicher- heit mit mißliebigen Augen ansieht und davon ab- räth, so blieb derselbe dennoch erlaubt, und soll nur für den Fall ohne Wirkung sein, wenn durch die Erfüllung einer Bedingung die verkaufte Erb- schaft dem Verkäufer selbst später wieder aus den Händen fiele. C. 3 § 3 commun. de legat. (6, 43) .... „melius quidem faciet, si et in bis casibus caveat ab omni venditione; .§. 4 ibid.: bonae fidei emtori- bus integra jura et nullo modo ex hac constitutione diminuta contra venditores habentibus vgl. fr. 19 de hered. et act. vend. (18, 4):.„posteriore (casu) sta- tim venditionem consistere.“ 5) Jedenfalls konnten sich die Zessionäre nach GO. Kap. VIII §. 4 Nr. 3 als accessorische In- tervenienten auch an der Frage über den Besitz der Erbschaft betheiligen; .... als Nebenbetheiligten steht ihnen nach Kap. XV §. 2 auch das Recht der selbstständigen Berufung für ihre Vormän- ner zu. .... 6) Der Streit über die Gültigkeit und die Wirkungen der Zession konnte freilich in diesem summarischen Besitzstreite nicht mit zur Erledigung gebracht werden, zumal die Zedenten nicht geladen und veranlaßt waren, sich darüber zu erklären, auch weitere Verhandlungen in dieser Richtung nicht ge- pflogen sind; ...... darum konnte auch die Beschwerde der Zessionäre darüber, daß nicht die Herausgabe der treffenden Erbtheile verfügt worden,

Verfügung der Gutsschätzung im Exekutionsverfahren. Erfordert dieselbe Kollegialberathung?

60 Verfügung der Gutsschätzung. Kollegialberathung. keinen Erfolg haben. Wohl aber war deren even- tueller Antrag, auf Sequestration der fraglichen Erbtheile gerichtet, im Hinblick auf die vorliegende noch durch keine Einwendung beanstandete Original- Zessionsurkunde als sachgemäß zu achten. Nach 6. 4 6e hereä. vel act. venä. (4, 39) scheint in vorliegendem Falle allerdings eine Reszissions- klage in Aussicht zu stehen, über deren Erfolg sich vor gepflogener Verhandlung kein Urtheil fällen läßt. Bis dahin muß also jedem von beiden im Konflikte befindlichen Interessenten, deren sich keiner im Besitze befindet, Verkäufer wie Käufer, unbe- nommen bleiben, das streitige Erbrecht zu verfolgen; nam suo quoque jure eorum persecutionem habet. Bis eben dieser Umstand beseitigt ist, kann nach dem Grundsatz der Litispendenz an dem bis- herigen Zustande nichts geändert werden, weil die Sequestration und gerichtliche Verwaltung bereits besteht, nach GO. Kap. VIII §. 7 also nur desto mehr eine rechtserhebliche Ursache vorliegt, dieselbe fortzusetzen; wobei noch §. 8 Nr. 3 der Nov. von 1819 in analoge Betrachtung kommt, ........ indem jeder von beiden Theilen ein wohlbegründetes Interesse hat, die schon bestehende Sicherheit bis zum endlichen Ausgange dieser Nachklagen fortbe- stehen zu sehen. . . . OAGE. v. 14. Juli 1855. Nr. 55954/55*

Verfügung der Gutsschätzung im Exekutionsverfahren. Er- fordert dieselbe Kollegialberathung? Die gegen ein Dekret der bezeichneten Kate- gorie wegen Mangels der Kollegialberathung erho- bene Nichtigkeitsbeschwerde wurde für unbegründet erachtet. In den Motiven kommt vor: Das erstrichterliche Dekret vom 7. Mai 1849,

Klage auf Herausgabe des Errungenschaftsantheils nach erfolgter Ehetrennung : Schweinfurter Stadtrecht

Klage auf Herausgabe des Errungenschastsantheils. 61 welches der Beklagte in zweiter Instanz als nichtig wegen Mangels der kollegialen Berathung angefoch- ten hat, war nur ein prozeßleitendes, welches vom Einzelrichter gültig erlassen werden konnte; denn 1) es wurde auf den einseitigen Antrag des Klägers ohne vorausgegangene Verhandlung darüber, ob und in welcher Art die Exekution stattfinden soll, erlassen, hat also auch darüber nichts ent- schieden, noch entscheiden können oder wollen. Es hat auch 2) nicht wirklich ausgesprochen, daß nun die Jmmobiliarexekution durch Anwesensverkauf so- gleich eintreten soll, sondern durch die Anordnung der Anwesens-Schätzung und durch die Aufforderung an die Parteien, ein öffentliches Blatt zur Ausschrei- bung des Verkaufes zu benennen, nur eine vorbe- reitende Verfügung getroffen, welche zwar erwar- ten ließ, daß der Richter alsbald zur wirklichen Jmmobiliarexekution schreiten werde, eine solche Ver- fügung aber nicht nothwendig zur unmittelbaren Folge haben mußte; jedenfalls hätte diese noch be- sonders erlassen werden müssen, wobei die kollegiale Berathung noch stattfinden konnte. 3) Wenn in jenem Dekrete die Einleitung der Exekution durch Auwesens-Verkauf wirklich aus- gesprochen worden wäre, so lag es dem Beklagten ob, dagegen zu remonstriren, damit es abgeändert werde, oder doch nicht in Rechtskraft erwachsen könne, und erst dann, wenn ein Jnhäsivdekret er- folgte , konnte er gegen dieses Beschwerde führen...... OAGE. v. 20. Nov. 1849. Nr. 33"/^.

4.

Klage auf Herausgabe des Errungenschastsantheils nach erfolgter Ehetrennung: Schweinfurter Stadtrecht. Nach erfolgter Ehescheidung klagte die G.'sche

62 Klage auf Herausgabe des Errungenschaftsantheils. Ehefrau gegen den geschiedenen Mann auf Heraus- gabe des ihr zukommenden Errungenschaftsautheils. In erster und zweiter Instanz wurde die Klage, als zu allgemein und lnangelhaft substanziirt, in der angebrachten Art abgewiesen. Von Seite des obersten Gerichtshofs erfolgte der Ausspruch: Der Beklagte fei schuldig, über die tu der Ehe mit der Klägerin erzielte Errungenschaft Rechnung abzule- gen. Aus den Motiven entnehmen wir, was folgt: Die GO. stellt in Kap. IV §. 7 Nr. 2-5 als Erforderniß jeder Klage auf, daß die Geschichte mit Anführung aller erforderlichen Umstände vorge- tragen, nach Beschaffenheit der Klage der Grund, worauf dieselbe hauptsächlich beruht (causa petendi et medium concludendi) angeführt werde, und daß aus dein Petitum ermessen werden könne, was, wieviel und von welcher Gattung die eingeklagte Sache sei. Als Ausnahme werden in der Anmerkung hiezu lit. d die actiones genera- les et universales, z. B. Erbschafts-, Vormund- schafts-, Societäts-, Administrations - und derglei- chen Klagen aufgeführt. Diese Beschränkung geht aus der eigenthümlichen Natur der angeführten Kla- gen und des ihnen gu Grunde liegenden rechtlichen Verhältnisses mit Nothwendigkeit hervor. Sie finb nicht auf bestimmte einzelne Objekte gerichtet, deren nähere Angabe in sehr vielen Fällen dem Kläger rein unmöglich wäre, namentlich alsdann, wenn der Beklagte ausschließlich die Verwaltung des Ver- mögens geführt hat, über welche er Rechnung zu legen verpflichtet ist. Der historische Grund einer solchen Klage besteht vielmehr lediglich darin, daß der Beklagte, als Vormund oder Administrator ein fremdes oder als geschäftsführender Genosse ein ge- meinschaftliches Vermögen verwaltet habe; das me- dium concludendi bildet die hiedurch begründete Verpstichtung zur Rechnungsstellung und Heraus-

Klage auf Herausgabe des Errungenschastsantheils. 63

gäbe des sich aus der Rechnungsverhandluug für den Kläger ergebenden Guthabens. In vorliegenden! Falle wird die Klage darauf gegründet: daß die zwischen den Parteien bestandene Ehe durch die ehegerichtlichen Erkenntnisse vom 13. März und 22. Nov. 1852 dem Bande nach getrennt worden, wonach das Vermögen derselben gleichfalls getrennt, und die Errungenschaft, welche der Beklagte in Händen habe, zur Hälfte der Klä- gerin zugefallen sei. Aus den Klagebeilagen geht außerdem die langjährige Dauer dieser Ehe bis zur gerichtlichen Trennung derselben hervor. Daß zwi- schen den Eheleuten die Errungenschaftsgemeinschaft zu gleichen Hälften bestanden habe *), steht durch die Bestimmungen des Schweinfurter Statutarrechts fest. Hiedurch erscheint die Klage geullgsarn begrün- det, und es kann der Klägerin nicht zugemuthet werden, über den Bestand der zu theilenden Errun- genschaft irgend nähere Angaben zu machen. Sie besitzt hiezu uach der Sachlage offenbar die erforder- liche Kenntniß der Resultate der vom Beklagten ge- führten Vermögensverwaltung nicht, da aus den an- geführten Erkenntnissen erhellt, daß die Parteien schon seit 1838 in völliger faktischer Absonderung lebten. Daß es aber für die Verpflichtung des Beklagten, über die von ihm geführte Verwaltung Rechnung zu legen, an einem Objekte nicht fehle, ist dadurch zwi- schen den Parteien außer Zweifel gestellt, daß der Beklagte aktenmäßig anerkannt hat, von der Kläge- rin seien außer 3 Grundstücken 13,271 fl. (größten- theils in Ausständen) in die Ehe gebracht wor- den. ..... Der Ertrag des eigenen Vermögens aber, so wie das, was die Eheleute durch ihre Hand- arbeit, Handthierung oder sonst gewinnen, ist beiden Eheleuten gemein, und was davon zur Zeit der

*) Von einer kinderlosen Ehe handelte es sich.

Clausula rebus sic stantibus

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Claüsula rebus sic stantibus.

Theilung noch vorhanden, gehört denselben zu glei- chen Hälften 2). . V ..I . . Die Klage auf Li- quidstellung und Lhoilung der Errungenschaft erscheint hienach vollkommen begründet, und der gestellte An- trag geht nur in so ferne zu weit, als derselbe jetzt schon auf Herausgabe des der Klägerin zukommen- den Antheils gerichtet ist, weil sich erst aus der Li- quidationsverhandlung ergeben muß, ob ein zu thei- lender Ueberschuß vorhanden ist, in welcher Beziehung jedem Theile die seiner Zeit zu stellenden Anträge Vorbehalten bleiben mußten. OAGE. v. 29. Nov. 1854. Nr. 93053/54

5.

Clausula rebus sic stantibus. Preuß. LR. I. 5 §§. 377, 378 vgl. mit I, 16 §§. 15, 16. Bei Aufhebung des Vertrags wegen veränder- ter Umstände ist bezüglich der Frage, ob solche Um- stände obwalten, lediglich auf den Zeitpunkt Rück- sicht zu nehmen, in welchem der Vertrag zu erfül- len, ob also zu dieser Zeit diejenige Veränderung eingetreten war, welche die Erreichung des beim Abschlüsse des Vertrags vorgewalteten Endzwecks unmöglich inacht. Veränderte Verhältnisse, welche sich später ereignen, kommen in so weit nicht in Betracht. Erk. des Obertribunals zu Berlin v. 23. Nov. 1853. Entsch. d. OT. Bd. 26 S. 236.

2) Bezugnahme auf Schweinfurter Stadtrecht Scct. III Sit. 17 §. 13, Sect. Y. Tit. 52 §. 11, Sect. VII Tit. 61 §. 2-4 und Tit. 62 8- 2, 3.

Red.: Z. A. Seuffert. Verl.: Palm «*• Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 1. März 1856. 21. Jahrgang
Verbindlichkeit, ein Zeugniß abzulegen. Ausnahme in Ansehung naher Verwandten

Samstag dea 1. März 1856. 21. Jahrgang. M S.

Blätter für RcchtSturwendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Verbindlichkeit ein Zeugniß abzulegen. Ausnahme in Ansehung naher Verwandten. Zuschlag des ohne Erfolg versteigerten Gutes an den Gläubiger. -— Beweiskraft des Strafurtheiles für den nachfolgenden Eivilprozeß. — Unzulässige Verbindung sich widersprechender Einre- den. — Exceptio non numeratae pecuniae. Wiederholtes Schuld- bekenntnis. Hypothekenprotokoll und Hypothekenbrief. —n Uebereini kommen zur Abwendung eingeleiteter Exekution. Dessen Gültigkeit be- Wiederaufnahme des Exekutionsverfabrens in Frage gestellt. Ist der Bescheid über diesen Inzidentpunkt als im ExekutivnSversahren ergan- gen zu betrachten? —- Zur Erläuterung des K. 5ft der Prozeßnovelle von 1837. — Kompensation. Illiquide Gegenforderung. — Prozeß- zinsen. Illiquider Forderungsbetrag.

Verbindlichkeit, ein Zeugniß abzulegen. Ausnahme in Ansehung naher Verwandten. Regel ist, daß sich Jedermann auf Verlangen einer Partei als Zeuge vernehmen lassen muß. Un- sere Gerichtsordnung bestünmt in Kap. 10 §. 8: „Wersich ohne rechtserhebliche Ursache der Zeugschaftsleistung weigert, soll allen- falls mit Gefängniß, geringer Nahrung oder Geldstrafe dazu angehalten, auch in die durch seine Widerspenstigkeit verursachten Kosten kondemnirt werden." Zur Erläuterung der Worte „ohne rechtserheb- liche Ursache" äußert Kreittmayr in den An- merk. lit. a: „Eine rechtserhebliche Ursache, das Zeugniß zu verweigern, ist z. E. offenbare Untnchtigkeit, Anverwandtschaft oder besondere Pflicht. Wegen naher Anverwandtschaft oder besonde- rer Pflicht sind erstlich entschuldigt: Eltern in Sachen ihre Kinder betreffend,' et vieis- Neue Folge I. Band.

66 Verbindlichkeit, ein Zeugniß abzulegen. sim. ... Zweitens Blutsverwandte oder Verschwägerte in causis ihrer Anverwandten oder Verschwägerten, und zwar de jure communi bei jenen bis in den 7ten Grad *), bei diesen aber, so weit eine Parentel vorhanden ist. — Drittens Eheleute und Eheverlobte. Kreittmayr erwähnt zwar die Ausdehnung der für Anverwandte bestehenden Ausnahme „bis in den 7tenGrad" nur als eine gemeinrechtlich geltende, und diese Modalität der Erwähnung kommt in den Anmerkungen häufig in solcher Beziehung vor, daß damit eine Abweichung von dem, was in Betreff derselben Frage bayerischen Rechtens ist, ausgedrückt werden will. Aber einer von dem ge- meinen abweichenden Norm des bayerischer: Rechtes wird dabei nicht gedacht, und demzufolge ist der allgemeine Grundsatz, nach welchem unbestimmte oder lückenhafte Bestimmungen der Gerichtsordnung ans dein gemeinen Reckte zu ergänzen sind, hier in Anwendung zu bringen. Durch die Bezugnahine auf das gemeine Recht ist man veranlaßt, auch auf die Beschränkungen Rücksicht zu nehmeii, welchen die geineinrechtliche Doktrin und Praxis die fraglichen Ausnahinen (für Eltern und Kinder, Blutsverwandte bis zum Tten Grade, Stief- und Schwiegereltern oder Kinder) von der Zeugnißverbindlichkeit unterwirft. In Kreittmayr's Anmerk. Iit. a ist unter anderen spcc. 283 von Leyser med. ad Pand. benützt. Jil der medit 27 dieses spec. äußert Leyser: „In legibus 4 et 5 de testibus, item 10 de gradibus personis arctissime cum 1) Vgl. fr. 4 de testibus (21, 5) mit C. 16, 19 eod. (4, 20). Das Fragment spricht blos von Zeugen in Kriminalsachen; ans den Konstitutionen (davon erstere ungloffirt) erhellt die Ausdehnung der Geltung auf Civilsachen.

Verbindlichkeit, ein Zeugniß abzulegen. 67 60, contra quem evocantur, conjunctis, necessitas testimonii ferendi remittitur: cujus remissionis ratio est, ne vel con- cordia inter istiusmodi personas amor- que mutuus contrario testimonio turbe- tur, vel conservandi ejus studium tes- tem in mendacium et perjurium inducat. Sed hic iterum suetam limitationem suam, nisi veritas aliter haberi nequeat, infar- ciunt Doctores, quae quidem ex cap. 2 et ult. X de testibus cogendis, ad quae vulgo provocant, non probatur, sed ta- men in praxi recepta est... Addunt adhuc aliam limitationem com- mentatores, Martini in processu Iit. 20 §. 2 Nr. 139 et Bergerus in elect. Discept. for. tit. 22 pag. 714, si testis utramque partem aequali necessitudine contingat, secundum quam mense Sep- tembri anni 1734 matrem in lite, quae inter liberos ejus vertebatur, coegimus2), ut testimonium pro filia contra filium, cui magis favere videbatur, perhiberet.“ Uebereinstimmend äußert sich der gleichfalls von Kreittmayr häufig (auch in obiger Anm. lit. a) in Bezug genommene Seyfart (deutscher Reichsprozeß Kap. XIII S. 204), wie folgt. „In praxi wird deren naher Anverwandten Zeugniß erlaubet3) in probatione consan-

2) Von einem Urtheilsspruche der Helmstädter Juristen- fakultät ist die Rede. 3) Nach diesem Ausdruck könnte man dafürhalten, es handle sich hier von der Zuläßigkeit der fragli- chen Zeugen, nicht von deren Weigerungsbe- fug niß. Aber der Zusammenhang mit dem Vor- hergehenden macht es gleichwohl unzweifelhaft, daß von der Weigerungsbefugniß die Rede sei.

68 Verbindlichkeit, ein Zeugniß abzulegen. guinitatis, nativitatis, in causa matrimo- niali, in casu si testes utrique litiganti pari gradu sunt conjuncti, et si veritas aliter haberi nequeat.“ Eben so Hellfeld jurispr. for. ad h. tit. §. 1906: „Ad testimonium dicendum compelli ne- queunt — 3. Parentes et liberi, conju- ges, socer et gener, ut et fratres soro- resve adversus se invicem. Quos tamen cogi posse, statuit praxis, si utrique litiganti aequali gradu sint conjuncti, vel aliter veritas haberi nequeat.“ Dieser älteren Doktrin und Praxis ist auch der Kommentar über die Gerichtsordnung (Bd. HI zu Kap. X §. 8 Note 2) gefolgt, indem er Be- schränkungen der fraglichen Ausnahmen angenommen hat, nicht bloß für Fälle, wo es auf die in den Familien vorgekommeuen Geburten, Verheirathun- gen, Sterbfälle und Ehestreitigkeiten ankomnlt, und die Wahrheit auf andere Art nicht erhoben werden kann, sondern auch für den Fall, wenn das Ver- wandtschaftsverhältniß auf beiden (Seiten gleich ist. In einer Berichtigung zur zweiten Auflage4) wurde diese letztere Beschränkung für unstatthaft erklärt, aus folgenden Gründell 5j. Abgesehen davon, daß eine solche Beschrän- kung der gesetzlichen Ausnahme keine Gesetzstelle für sich hat, so kann sie auch nach der Absicht und dem Zwecke des Gesetzes nicht für zulässig erachtet werden, vielmehr muß man die Entschuldigung des Zeugen um so gewisser zulassen, wem: er nicht bloß

4) <£. den Umschlag zur Lieferung 1 des Bd. HI (letzte Seite.) 5) Vgl. Erk. des OAG. zu Lübeck v. 14. Mai 1840 (Hamburger Sammlung N. F. Bd. I S. 307 f.)

Verbindlichkeit, ein Zeugniß abzulegen. 69 mit dem Produkten, sondern auch mit dem Produ- zenten in demselben zur Zeugnißverweigerung berech- tigenden Grade verwandt ist. Denn der Grund, weshalb solche Verwandte von der allgemeinen Ver- pflichtung, vor Gericht als Zeugen aufzutreten, dispensirt werden, sofern sie sich nicht freiwillig dazu entschließen, besteht darin, daß sie mit dem Familiengliede, gegen welches sie zeugen sollen, durch ihre Aussage in ein unangenehmes Verhältniß gerathen würden. Dieser Grund tritt eben dann ganz unfehlbar ein, wenn der Zeuge mit beiden streitend eit Th eilen in gleichem Grade verwandt ist, weil sein Zeugniß in diesem Falle nothwendig dem einen oder dem andern zürn Nachtheil gereichen muß. Offenbar ist auch die hier geprüfte Beschrän- kung nur entstanden aus einer Verwechselung der Frage, ob ein nahe verwandter Zeuge sich ent- schuldigen könne, mit der davon ganz verschie- denen Frage, ob ein naher Verwandter des Pro- duzenten als zulässiger Zeuge anzusehen, oder ob der Produkt die Zulassung eines solchen Zeugen zu widersprechen befugt sei? Bei dieser letzteren Frage wird die Sache freilich dadurch verändert, daß der Zeuge mit dem Produkten eben so nah verwandt ist, als mit dem Produzenten, weil dies Verhältniß in der Regel die sonst eintretende Be- sorgniß der Parteilichkeit des Zeugen wieder auf- hebt. Arg. fr. 67 §. 1 de ritn nupt. (23, 2). Da nun aber die eigene Weigerung des Zeu- gen auf einein ganz anderen Fundamente beruht, und durch dessen gleich nahe Verwandtschaft, mit beiden Theilen sogar noch verstärkt wird, so kann dies Verhältniß nicht dahin führen, ben Zeugen gegen seinen Willen zur Ablegung des verlangten Zeugnisses schuldig zu erkennen. ' Dazu kommt, anlangend das bayerische Pro-

Zuschlag des ohne Erfolg versteigerten Gutes an den Gläubiger

TO Zuschlag an den Gläubiger. zeßrecht, der Umstand, daß in Kreittmayr's Anmerkungen nur die eine Beschränkung für Fälle, wenn bei Streitigkeiten über Familiensachen die Wahrheit auf andre Weise nicht zu erholen ist, erwähnt wird, nicht aber die andere für den Fall gleich naher Verwandtschaft des Zeugeil mit beiden Parteien. Diese Uebergehung erscheint um so be- deutsamer, wenn lnan erwägt, daß dem Kommen- tator, wie aus den Allegaten der Anmerk, lit a. erhellt, diejenigen Schriften, in welchen auch die zweite Beschränkung anerkannt wird, vor Augen lagen. Auch die neueren Schriftsteller über gemeinrecht- lichen Civilprozeß kennell diese zweite Beschränkullg llicht.

Zuschlag -es ohne Erfolg versteigerten Gutes an den Gläubiger. Der §. 99 der Novelle voul 17. November 1837 bestimmt, daß bei der zweiten Versteigerung eines Jinmobile der Zuschlag ohne Rücksicht ans den Schätznngswerth erfolge. Der §. 100 setzt fest, daß wenn am zweiten Versteigernngstage gar kein Angebot erfolge, das Gut dein Gläubiger um die Taxe zugeschlagen werde, soserne er es übernehmen wollet Hiezu inacht Seuffert in seinem Kommentar über die bayerische Gerichtsordnung Bd. 4 S. 278 Note 58 die Bemerkung: „Der Gläubiger kann sich dadurch, daß er selbst bietet, den Zuschlag unter der Taxe nicht ver- schaffen." Diese kllrz hingeworfene Beinerkung wird im Kommentare selbst nicht weiter motivirt, dagegen wird iir den Blättern für Rechtsanwendung Bd. XII S. 77 u. ff. eine solche Motivirung verbucht.

Zuschlag an den Gläubiger.

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Vorerst wird hier erläutert, daß sich obige Aeußerung, — daß der Gläubiger dadurch daß er selbst bietet, sich deu Zuschlag unter der Taxe nicht ver- schaffen könne, — nicht auf den Fall beziehe, wenn in der zweiten Versteigerung auch ein Dritter ein Angebot, der Gläubiger aber das Meistgebot gelegt habe, also eine Konkurrenz von Steigerungslustigen vorhanden ist. Dagegen wird daran festgehalten, daß aus dem Gegensätze in den Gesetzesworten: „Erfolgt am zweiten Versteigerungstage kein Angebot, so wird das Gut dem Gläu- biger" re. sich ergebe, daß unter dem „kein Angebot" nur das Angebot eines Dritten verstanden werde. Es wird sich in diesein Aufsätze auf ein Er- kenntniß des königlichen Appellationsgerichts von Oberbayern vom 27. Mai 1843 bezogen, welches obige Ansicht adoptirt habe. Es möge nun gestaltet sein, gegen die frag- liche Ansicht des Kommentars einige Bemerkun- gen vorzutragen. Ich glaube nämlich nicht, daß obiger Gegensatz der Gesetzesworte den Sinn habe, daß das An- gebot von einem Dritten gelegt sein müsse. Denn wenn bei der zweiten Versteigerung auch nur allein der Gläubiger ein Angebot gelegt hat, so ist sa nicht mehr die Voraussetzung des §. 100, sondern nur inehr die des §. 99 gegeben, d. h. es wird das Gut nicht mehr mn die Taxe, sondern um das Meistgebot zugeschlagen. Es existirt keine Ge- setzesvorschrift, welche den Satz ausspricht, daß sich der Gläubiger dadurch, daß er selbst bietet, den Zuschlag unter der Taxe nicht verschaffen könne. In dem allegirten Aufsatze in den Blättern für Rechtsanwendung ist zugegeben, daß sich der Gläu- biger den Zuschlag unter der Taxe durch eine un-

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Zuschlag an den Gläubiger.

redliche Machinatio:: verschaffen könne, indem er statt seiner von einen: Anderen ein niedriges Ange- bot legen läßt. Allein die Leichtigkeit doloser Um- gehung einer Gesetzesvorschrift liefere keinen Grund, die Anwendung derselben aus Fälle auszuschließen, welche nach richtiger Auslegung darunter passen. Dieser Satz läßt sich nun auch umkehren, indern man sagt: Die Möglichkeit eiues Mißbrauchs der Steigerungsbefugniß gibt keinen Grund ab, der: Gläubiger von diesen: Rechte auszuschließen. Der §. 99 unterscheidet nicht, ob das Angebot von einem Dritten, oder von dem Gläubiger gelegt wurde. Es würde gegen den obersten Grundsatz von der Gleichheit vor dem Gesetze verstoßen, wenn gerade der Gläubiger sich den Zuschlag unter der Tare um das von ihn: vereinzelt d. h. ohne Konkurrenz anderer Steigerungslustiger gelegte An- gebot (von einen: Meist gebot kann hier nicht ge- sprochen werden) nicht sollte verschaffen können, während dieß einen: dritten Unbetheiligten gestattet ist. Es läge ii: einer solchen Bestiunnung unver- kennbar eine Härte gegen den Gläubiger gegenüber dem dritten Unbetheiligten, da es sich bei Letzteren: gewöhnlich um einen beabsichteten Gewinn handelt, während der Gläubiger in der Regel nur einen ihn: drohenden Schaden abzuwenden sucht. Wenn also ein unbetheiligter Dritter au: zweiten Verstei- gerungstermine das Recht hat, auf dem Zuschlag unter dem Schätzungswerthe zu bestehen, so ist nicht einzusehen, aus welchen Gründen gerade dem Gläu- biger diese Befugniß verkümmert werden soll. Nach dieser eben entwickelten Ansicht hat auch das königliche Appellationsgericht von Schwaben und Neuburg in einen: Erkenntnisse von: 14. De- zember 1852 in Sachen der Leihkasse Giengen ge- gen Matthias Wächter entschieden. Advokat Fleißner.

Zuschlag an den Gläu-iger. 73 Nachschrift des Herausgebers. Der Gläubiger ist es, welcher die Zwangsversteigerung durch seine Ausklagung des Schuldners veranlaßt hat, und etwa auch zu dieser Einschreitung einen für die Konkurrenz ungünstigen, für die Erzielung wohlfeilen Kaufs günstigen Zeitpunkt wählen konnte. Hierin liegt eine bedeutsame Verschiedenheit zwischen seiner und der Stellung eines dritten Kaufliebha- bers. In Bezug auf die Gelegenheit, den Gegen- stand der Versteigerung um einen unter dem wah- ren Werth bleibenden Preis zu erwerben, inag es sich auch für den Gläubiger häufig um „beab- sichteten Gewinn" handeln; indem man nicht als Regel annehmen kann, daß der Zuschlag um die Taxe den Gläubiger in Schaden bringe. Dem Hypothekgläubiger steht ohnehin noch das Ein- lösungsrecht nach §. 64 des HG. zur Seite. Ueb- rigens hat die Ansicht des Kommentars allerdings keine ausdrückliche Bestimmung für sich, wohl aber den Zusammenhang der betreffenden Stellen. Das öffentliche Altsschreiben der Versteigerung, mit des- sen Erwähnung der §. 99 schließt, ist bestimmt, dritte Personen zu Angeboten zu veranlassen. Un- mittelbar an diese Erwähnung anknüpfend heißt es nun im §. 100; „Erfolgt am zweiten Versteigerungstage gar kein Angebot, d. h. hat die zur Herbeiziehung dritter Kauslieb- haber bestiminte Ankündigung der Versteigerung keinen Erfolg, so wird das Gut dem Gläubiger um die Taxe zugeschlagen, so ferne er es überneh- men will. Noch mag bemerkt werden, daß auch nach gemei- nem Rechte (Nov. 4 cap. 3), in Ermangelung von Käufern der Sachen des Schuldners, die Hin-

Mittheilungen aus der Praxis
Beweiskraft des Strafurtheiles für den nachfolgenden Civilprozeß; - unzulässige Verbindung sich widersprechender Einreden

74 Beweiskraft des Strafurtheils im Civilprozesse.

gäbe ail den Gläubiger allstatt der Zahlung um einen gerichtlich ansgernittelten Schätzungswerth ge- schieht.

Mittheilungen ans -er Wraris. 1. Beweiskraft des Strafurtheiles für den nachfolgenden Ei- vilprozeß; — unzuläßige Verbindung sich widersprechender Einreden. (Zu Bd. XVIII S. 183; Bd. XIX S. 363 und Ergänz. Bl. S. 124.) Ein neunzehnjähriges Bauernmädchen war mit dem fünf Jahre älteren Sohne ihres Nachbarn we- gen Schüttelns eines Birnbaumes, der auf der Gränze ihrer beiden Gärten stand, in Streit gera- then und hatte ihm hiebei mit ihrem Schnappmes- ser einen Stich in die Seite versetzt, welcher ihn auf acht Tage zu aller Arbeit untauglich machte. Sie wurde deshalb vor Gericht gestellt und ihrer Ausrede unerachtet, sie habe sich nur wehren müs- sen , zu vierzehntägigem geschärften Gefängnisse verurtheilt, was sie auch erstand. Als nun der Verwundete wider sie eine Civil- klage wegen Realinjurien Erhob, widersprach ihr An- walt den ganzen Vorgang, versagte dem mit vor- gelegten Strafurtheile die Anerkennung und brachte hiedurch die Sache dahin, daß in beiden Vorinstan- zen dem Kläger der Beweis der Verletzung, ihr selbst der Gegenbeweis über die Einrede der Noth- wehr auferlegt wurde. Der Kläger hatte sich hie- bei gleich anfangs beruhigt, die Beklagte suchte

Beweiskraft des Strafurtheils im Civilprozesse. 75 aber nach vergeblicher Appellation die Revision nach, weil ihr nicht auch die vorgeschützte Einrede eines blosen Zufalles alternativ mit zürn Beweise aus- gesetzt worden sei, welche beide Vorinstanzen als zum direkten Gegenbeweise gehörig beseitiget hatten. Der oberste Gerichtshof verwarf diese Beschwerde als ungegründet, und bemerkte hierüber in seinen Gründen, mit allgemeinem Bezüge auf die der Vor- instanz. ..... Noch zwei weitere und näher liegende Gründe stellen sich diesem Begehren (der Beklagten) entgegen, nämlich a) daß die Beklagte nach dem mit den Kri- minalakten im Original vorliegenden Strafurtheile wegen des fraglichen Vorfalles als des Vergehens der vorsätzlichen Körperverletzung schuldig verurtheilt wurde, und, wie sie selbst auführt, ihre Strafe bereits erstanden hat, jenes Urtheil aber im Hin- blicke auf Art. 9 Thl. II des StGB, für die civil- rechtliche Nachklage die Kraft eines vollen Beweises hat, und im übrigen die Unterstellung jedes Zufal- les, der bei der beschuldigten Handlung im Spiele gewesen, auf das bestimmteste ausschließt; dann b) daß die Beklagte die Einrede der Noth- wehr vorschützte und darüber zum Beweise zugelas- sen ist, wobei es auch in Ermangelung einer klä- gerischen Beschwerde sein Bewenden haben muß, diese Einrede aber, als auf der Grundlage einer freiwilligen und absichtlichen Handlung beruhend, mit der Annahme eines blosen Zufalles in unauft lösbarem Widerspruche steht, während doch nach der GO. Kap. VI §§. 2 und 7 im Vergleiche mit Kap. IV §. 9 einander widersprechende oder sich gegenseitig wiederaushebende Einreden und an- dere Vertheidigungsmittel, was in richterlichem Er- messen steht, nicht miteinander cumulirt werden dürfen. OAGE. v. 16. Okt. 1855 in Sachen Witzels- berger g. Egger. Reg.Nr. 1450 , 53/54.

Exceptio non numeratae pecuniae. Wiederholtes Schuldbekenntniß. Hypothekenprotokoll und Hypothekenbrief
Uebereinkommen zur Abwendung eingeleiteter Exekution. Dessen Gültigkeit bei Wiederaufnahme des Exekutionsverfahrens in Frage gestellt. Ist der Bescheid über diesen Inzidentpunkt als im Exekutionsverfahren ergangen zu betrachten?

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Znzidentpunkt im Exekutionsverfahren.

2. Excepti» non numeratae pecuniae. Wiederholtes Schuld- bekenntniß. Hypothekenprotokoll und Hypothekenbrief. Die exe. non numeratae pecuniae wird beseitigt durch jede der Ausstellung des Schuldschei- nes nachfolgende ausdrückliche oder stillschwei- gende Erklärung des Ausstellers, durch welche er sich zu der Schuld bekennt. In einem gegebenen Falle wollte eine solche nachfolgende Erklärung m der Unterzeichnung des Hypothekenbriefes, als dem Schuldbekenntnisse im Hypothekenprotokolle nachfolgend, gefunden werden. Hierüber sagen die Motive der oberstrichterlichen Entscheidung. Der Hypothekenbrief ist nichts weiter als eine Ausfertigung des Hypothekenprotokolls, welche denr Gläubiger gegeben wird, damit er einen beweisen- den Titel für seine Forderung in Händetr habe; derselbe kann daher niemals als eine getrennte, selbstständige Urkunde qualifizirt werden, welche eine nochmalige nachträgliche Anerkennung des im Hypo- thekenprotokolle niedergelegten Bekenntnisses über den baaren Empfang des Darlehens enthält. Es wäre somit ohne allen Belang, wenn auch der Hy- pothekenbrief wirklich erst einige Tage später von den: Gemeinschuldner unterschrieben sein sollte. OAGE. v. 4. Sept. 1855. Nr. 157954/55.

3.

Uebereinkommen zur Abwendung eingeleitetcr Exekution. Dessen Gültigkeit bei Wiederaufnahme des Exekutionsver- fahrens in Frage gestellt. Ist der Bescheid über diesen Jnzidentpunkt als im Exekutionsverfahren ergangen zu betrachten? Ueber diese Frage liegen uns zwei Entschei- dungen des obersten Gerichtshofes vor. Die ver- neinende beruhte auf folgenden Erwägungen.

Jnzidentpunkt im Exekutionsverfahren. 77 Betrachtet man die Verhandlungen, welche den vorliegenden gleichförmigen Erkenntnissen der Vorinstanzen zu Grunde liegen, so ergibt sich, daß zunächst die Frage über die Rechtsgültigkeit der Uebereinkunft vonr 10. Januar 1848 den Gegen- stand des Streits bildete. Gertraud H. erklärte diesen von ihrem Ehemann abgeschlossenen Vertrag deshalb als unwirksam, weil ihre Einwilligung hiezu nicht erholt worden ist. Wenn nun die Vor- instanzen sich für die Gültigkeit jener Uebereinkunft und deren Folgen ausgesprochen haben, so liegt hierin unzweifelhaft keilte Entscheidung in exeeuti- one. Das Resultat geht zwar allerdings dahin, daß dem Georg Heinrich G. das A. St. ’ sche Grund- vermögen um das von W. St. gelegte Meistgebot zugeschlagen werde, es geht auf eine Fortsetzung des früheren Exekutionsverfahrens. Allein zwischen dem früheren und dem jetzigen Exekutionsverfahren liegt ein neues Rechtsgeschäft in Mitte, auf dessen Grund ein Dritter das Gut um das Meistgebot adjudizirt wissen will. Dieses Rechtsgeschäft ist angefochten, der Streit hierüber ist ein ganz selbst- ständiger Rechtsstreit, und zwar nicht im Exeku- tionsstadium, Indern vielinehr die Fortsetzung der Exekution von Erledigung dieses Rechtsstreits ab- hängt. Soll eine Streitsache wirklich in exeeuti- one versiren, so wird vorausgesetzt, daß das Recht, welches im Wege der Hülfsvollstreckung realisirt werden soll, bereits liquid sei, was man hier of- fenbar nicht behaupten kann. — Demgemäß wurde die Revision gegen die gleichförmigen Urtheile der Vorinstanzen für zuläßig, und die Einhaltung des dreißigtägigen Fatale für genügend erachtet, und sofort über die Materialien erkannt. OAGE. v. 10. Dez. 1852. Nr. 15852/53. Dagegen wurde obige Frage in einer neueren

78 Jnzidentpunkt int Exekutionsverfahren. Entscheidung bejaht. Aus den Motiven entneh- men wir, was folgt: Der k. Advokat L., Anwalt des Joh. N. (Klägers), hat aut 31. Dez. 1851, nachdem be- reits gegen Salomon X. (Beklagten) das Exekuti- onsverfahren eingeleitet war, mit Vorbehalt der Genehmigung seines Mandanten, mit dem Beklag- ten und dessen Bruder Bernhard X. einen Vergleich abgeschlossen, wonach Letzterer sich anheischig machte, binnen 6 Monaten an den Kläger 2000 fl., eventuell ben ganzen Betrag der judikatmäßigen Forderung zu zahlen, die gegen Salomon X. eingeleitete Exe- kution aber auf sich beruhen sollte. Auf Grund die- ses Vergleiches bestritt der Verklagte in Folge des erneuerten klägerischen Anrufens die Statthaftigkeit der gegen ihn eingeleiteten Exekution, indem er be- hauptete, daß die Genehmigung des besagten Ver- gleiches von Seite des Joh. N. nachträglich erfolgt sei; was aber von Letzterem in Abrede gestellt wird. Unter denl 27. Dez. 1852 erging null der landge- richtliche Beschluß dahin, daß die Einrede der ver- glichenen Sache als unbegründet verworfen werde, und es sohin bei der verfügten Exekution durch Auf- strich des verpfändeten Anwesens sein Verbleibet: habe. Dieses Dekret wurde auf Berufung des Sa- lomon X. in zweiter Instanz bestätigt. Es liegen hiernach zwei gleichförmige Urtheile in exeeutione vor, wogegen nach §. 54 Abs. 8 und §. 108 der Novelle vom 17. Nov. 1837 eine Berufung zur dritten Instanz nicht zulässig ist. Der Anwendbar- keit dieser Bestimmungen steht nicht entgegen, daß es sich in eonereto vor Alletn um die Gültigkeit des Vergleiches handelt. Denn nur zum Zwecke der Abwendung der Exekution berief sich der Be- klagte auf den Vergleich, indem er ausdrücklich die Bitte stellte, die Exekutionsanträge des Joh. N.

Zur Erläuterung des §. 55 der Prozeßnovelle von 1837

§. 55 der Nov. v. 1837. 79 zurückzuweisen. Es war die Frage über den Fort- gang der Hülfsvollstreckung zu entscheiden, und hier- über sind übereinstimmende Aussprüche vorhanden. Bei der allgemeinen Fassung des Gesetzes ist es gleichgültig, aus welchem Grunde sich der Beklagte von der Exekution zu befreien sucht; so wie auch a. a. O. hinsichtlich der Jnzidentpunkte, welche bei diesem Verfahren Vorkommen können, keine Aus- nahme statuirt ist. Vgl. den oberstrichterlichen Plenarbeschluß v. 13. März 1845 (RBl. S. 203 f.). Demgemäß war die Revisionsbeschwerde des Beklagten als unzulässig abzuweisen. OAGE. v. 6. Mai 1854. Nr. 85153/54.

Zur Erläuterung des 8- 55 der Prozeßnovelle von 1837. Die Ausschließung der Berufung mtb die Ver- weisung der gravirten Partei auf den Weg der Re- monstration sind im §. 55 des Prozeßgesetzes vom 17. Nvv. 1837 einfach ans die Voraussetzung ge- stellt, daß der gerichtliche Beschluß nur auf den An- trag eines THeils ergangen sei. Es kommt da- her bei der Anwendung dieser Verfügung nicht dar- auf an, in welchem Sinne der Richter den Beschluß erlassen hat, ob er dabei die Mäßigkeit einer nach- träglichen Rechtsvertheidigung, wie sie der unbe- dingte Mandatsprozeß gestattet (GO. Kap. V §. 7) für den Jmploraten voraussetzte oder nicht. Ist dieser faktisch mit seiner Vertheidigung nicht vernonnnen worden, so kann er sich wegen Zurück- nahme des Beschlusses an denselben Richter wen- den, und die Remonstration kann sich insbesondere darüber verbreiten, daß die Annahme, als habe eine rechtsgenügende Verhandlung über den betref- fenden Streitpunkt bereits in einem anhängigen

Kompensation. Illiquide Gegenforderung
Prozeßzinsen. Illiquider Forderungsbetrag

80 Kompensation. Illiquide Gegenforderung. Verfahren über die Hauptsache !) stattgefunden, — irrig und durch die Akten widerlegt sei. ÖAGAkten v. 6. Juni 1854. Nr. 1098"/,,. 5. Kompensation. Illiquide Gegenforderung. Vgl. Bd. XX S. 401. In oberstrichterlichen Entscheidungsgründen kommt hierüber vor: Da der klägerische Anspruch durch das Ge- ständnis) des Beklagten liquid gestellt ist, und von sonstigen Einredebeweisen nicht weiter abhängt, gegen liquide Forderungen aber illiquide Gegenfor- derungen, wenn solche Weiterungen herbeiführen würden, zur Kompensation selbst im ordentlichen Prozesse nicht gebraucht werden dürfen, 6. ult. §. 1 äe eomp)6U8. (4, 31) so war die Einrede der Kompensation in dem gegen- wärtigen Verfahren unberücksichtigt zu lassen. Erk. des OAG. zu L ü b e ck v. 28. Febr. 1852. Frankfurter Sammlung von Römer Bd. 1 S. 183—4. 6. Prozeßzinsen. Illiquider Forderungsbetrag. Bei Klagen auf einen richterlich festzustellenden Ent- schädigungsbetrag kommt die Regel, nach welcher von der Klagzuftellung an Verzugszinsen (Prozeßzinsen) zuerkannt werden, nicht zur Anwendung. Erk. des OAG. zu Cassel v. 1838. Heuser, An- nalen III S. 52.

1) Im Gegensätze zu dem unmittelbar in Frage befind- lichen Provisorium. 2) Gleiches gilt, wenn der klägerische Anspruch zwar in Zweifel gezogen, aber durch öffentliche Urkunde liquid gestellt ist.

Red.: I. A. Serrffert. Verl.: Palm «fc Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge 9° Sohn.

Samstag den 15. März 1856. 21. Jahrgang
Prozeßzinsen. Illiquider Forderungsbetrag. Enteignungsprozesse

Samstag den 15. März 1856. 21. Jahrgang. M 6. Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Pro^eßziuseu. Illiquider Forderungsbetrag. Enteiguungsprozesse. — Zuruckweisung einer Privaturkunde im Gebrauche gegen Dritte wegen Mangels eines sicheren Datums. — Beweis Durch Gutsrechnungen. Zusammengesetzter Beweis. — Die rechtliche Qualifikation eines Ver- trages steht den Gerichten zu, selbst im Widerspruche mit der Auf- stellung desjenigen, der daraus Rechte verfolgt. — Eintritt der ELdes- uufähigkeit nach der Eideszuerkennung. Zuständigkeit des Untergerich- tes, über die Folgen dieses Eintrittes zu erkennen, wenn der fragliche Eid obergerichtlich zuerkannt war. — Der Partikularkonkurs Hur Feststellung der Rangordnung der Hypothekgläubiger in dem Erlöse eines verpfändeten Gutes auch außer dem Falle einer Ueberschuldung zulässig. — Verweisung von Streitposten wegen Rechtshängigkeit. Entkräftung dieses Ausspruches in zweiter Instanz läßt Revision nicht zu. — Hand - und Spanndienste der Eingepfarrten zu Kirchenbauten nach Ansbacher und Bayreuther Provinzialrecht. —- Strafbarkeit des von Eidesunmnndigen geschworenen Meineides. —

Prozeßzinsen. Illiquider Forderungsbetrag. Enteig- nungsprozeße. Vgl. Kommentar ü. d. GO. Bd. N (Aufl. N) S. 276 f. Das auf der vorigen Seite (80) luitgetheilte Erk. des OAG. zu Cassel gibt uns Anlaß, über obigen Gegenstand einige Bemerkungen vorzutragen. In täglicher Hebung bestndet sich die Regel, nach welcher dem Kläger ans der Geldsumme, die ihn: der Beklagte nach dein Urtheile zahlen soll. Zinseil von Zeit der Klagsbehändigung gebühren; und zwar abgesehen von einem Zinsversprechen, be- ziehimgsweise von einem sonstigen aus der Be- schaffenheit der Sache oder der Eigenschaft der Per- son fließenden Grunde der Zinsverbindlichkeit. Die früher herrschende Ansicht war, daß es sich hier nur von Verzugszinsen handle, lausend vorn Tage der durch die Klagbehändigung bewirkten Neue Folge 1. Baud.

82 Prozeßzinsen. Illiquid. Forderungsbetr. Enteignungspr. Interpellation 1). Dieser Auffassung wurde die Annahme entsprechen, daß die Anerkennung der fraglichen Zinsen überall wegfalle, wo nach den Umständen des besonderen Falles in der Vertheidi- gnng des Beklagten gegen den klägerischeil Anspruch eine widerrechtliche Erfüllungs-Verzögerung, eine ci- vilrechtliche Mora nicht gefunden werden kann. Um in einer Zahlungsweigerung widerrechtlichen Ver- zug zu finden, muß sich die Annahme rechtfertigen lassen, daß den Schuldner dabei ein Vorwurf treffe. Stehen der Verzögerung der Leistung hinreichende Gründe zur Seite, so ist ein Fall des Verzuges nicht gegeben 2 3). Fehlte es nach Lage der Sache nicht an Motiven für den Schuldner, die Existenz der Forderung überhaupt oder doch die Richtigkeit des geforderten Betrages zu bezweifeln, so liegt seine auch nach der Klagestellung fortgesetzte Zah- lungsweigernng außer dem Gebiete der Mora. Ge- rade bei Entschädigungsforderungen mag dieß ein ge- wöhnlicher Fall sein, insbesondere in Ansehmlg des geforderten Betrages, indem die über den Schadens- betrag gepflogenen Ermittelungen dem Verklagten weder vor der Klagestellung 'noch nach derselben (während des Vorverfahrens) zur Einsicht und Prü- fung Vorlagen. Wo zumal die Sache so beschaffen ist, daß zu dem Resultate der Feststellung einer Summe nur durch das Ergänzungsamt eines richterlichen aestimare gelangt werden konnte ^), so war es gewiß nicht an dem Verklagten gelegen, die Zahlung scholl früher zll leisten. — Wo sich

M Vgl. bayer. LR. Th. II Kap. 3 §. 21 Nr. 3. — Auch in dem S. 80 erwähnten Ca s s eler OAGE. wird von Verzugszinsen gesprochen. (Die Parenthese „Prozeßzinsen" enthält eine Redaktions-Bemerkung.) 2) Vgl. fr. 21, fr. 24 pr. fr. 32 pr. fr. 47 de usu- ris (22, 1); fr. 42, 63 de reg. juris.. 3) Vgl. fr. 4 §. 4, fr. 5 §. 3 de in litem jurando (12, 3).

Prozeßzinsen. Illiquid. Forderungsbetr. Enteignungspr. 83 aber das Vorhandensein eines Verzuges nicht an- nehmen läßt, da kann auch von einer Obliegen- heit, Verzugszinsen zu zahlen, nicht die Rede sein. Aus dein Standpunkte der Lehre von den Verzugszinsen erscheint daher das mehrgedachte Kasseler OAGE. als gerechtfertigt. Aber ungeachtet des hier gangbaren Ausdruckes „Verzugszinsen" pflegt man in der Praxis auf Zinsen von Zeit der Klagebehändigung zu erkennen, ohne zu untersuchen, ob tut gegebenen Falle die Merkmale des Verzuges vorliegen oder nicht. Es liegt darin gleichsatt? eine unbewußte Anerkennung der richtigen Ansicht, welche dahin geht, daß es sich in der That nicht von Verzugszinsen, sondern von einer Zinsverbindlichkeit handle, welche durch Verzug des Beklagten nicht bedingt ist4). Der unterliegende Verklagte hatte ttach römischetn Rechte ben Klagegegenstand dem Kläger, ohne Unterschied der Fälle vorhandener oder nicht Vorhandetter Mora, mit Verabfolgung oder Vergütung der „causa omnis“ von Zeit der Litiskontestatiott, zu leisten 5). An die Stelle des Zeitpunktes der Litiskontestatiott tritt heutzutage die Zeit der Klageb eh ändigung 6). Den Satz „causa omnis restituenda est“ erläu- tert Pau lus in kr. 31 pr. de red. ered. (12, 1) : id est, omne, quod habiturus esset actor, si litis contestatae tempore solutus fuisset (sc. fundus vel homo). Zur causa omnis gehören, nach Analogie der Früchte bei fruchtbringenden Sa- chen, bei Geldsummen die Zinsen daraus. Usurae

«) Vgl. Savigny System Bd. 6 §§. 268 — 271; Bayer Vorträge «6. VIII §. 174 S. 564. 5) Vgl. fr. 20 de rci vind. (6, 1); fr. 31 pr. de reb. cred. (12, 1); fr. 2, 3 §. 1 , fr. 38 §. 7 de usuris (22, 1); const. 1, 2 cod. (6, 47), •) Savigny a. a. O. §§. 278, 279.

84 Prozeßzinsen. Illiquid. Forderungsbetr. Enteignungspr. vieein fructuum obtinent, et merito non de- bent a fructibus separari 7 8). Es wird voraus- gesetzt s), der Kläger würde die gebührende Geld- summe, hätte er sie sofort nach der Klagebehändi- gung empfangen, alsbald fruchtbringend verwendet und sich dadurch einen Zinsengennß verschafft habeil. Eben so wird angenomilien, der Beklagte habe die nuninehr zu zahlende Hauptsmmne niittlerweile (von Zeit der Klagebehändigung) in feinen Geschäften benutzt, und dadurch Vortheile gezogeii, voll welchen setzt ausgemacht ist, daß sie ihln nicht gebührt ha- ben; daher ist ihm deren Herausgabe oder Vergü- tung aufgelegt, ohne Rücksicht darauf, ob seine bis- herige Vertheidungs - Stellung hinreichende Motive für sich hatte oder nicht. Von diesem Standpunkte ausgehend, gelangt Ulan zu anderen Resultatell, als das OAG. zu Cassel, nämlich zu denl in der Pra- xis des OAG. zu Lübeck adoptirten Rechtssatze: „bei dieser Art voll Zinsen nlacht es keinen Unter- schied, wenll das Quantum der zu zahlenden Hallpt- smnllle erst im Laufe des Prozesses durch richter- liches Erkenntniß festgestellt tft"9). Daulit stimmt die Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes zli Berlin überein 10) und auch das bayerische Ober- appellationsgericht hat in deln Plenarbeschlüsse volll 5. Juni 1844 n) den Unterschied voll Verzugs - und Prozeß-Zinsen dahin anerkannt, daß die gesetz- lichen Beschränkungen des Rechts auf Verzugszinsell für die von Zeit der Citation lanfenben Prozeßzin- sen nicht gelten sollen.

7) Fr. 34 de usuris. 8 ) Vgl. Savignv a. a. O. S. 133. 9) Vgl. Seusfert's Archiv Bd. II Nr. 148; Bd III Nr. 17, 18; Bd. V Nr. 261. 10) Savigny a. a. O. S. 163. '») Regbbl. v. 1844 S. 619 f.

Mittheilungen aus der Praxis
Zurückweisung einer Privaturkunde im Gebrauche gegen Dritte wegen Mangels eines sicheren Datums

Mangel eines sicheren Datums.

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Im Entschädigungsprozesse des Enteignungs- Verfahrens nach Art. XIX des betreffenden Ge- setzes vom 17. November 1837 kommt eine eigent- liche Klagstellung nicht vor, daher auch keine Klag- behändigung; folgeweise kann, was von Prozeßzinsen in obigem Sinne gilt, hier nicht zur Anwendung kommen. Fällt die Verzögerung der Entscheidung, und bamit auch der Entschädigungsleistung dem ent- schädigungspflichtigen Theile zur Last, so kann die- ser Umstand bei Ermittelung des ganzen hiebei ob- waltenden Interesse als Erhöhungsmoment in An- satz kommen, oder auch in Zuerkennung von wirk- lichen Verzugszinsen eine Folge erhalten. Eben so steht es im oberrichterlichen Amte, wegen Auf- enthalts durch unbegründete Berufungen des pflichti- gen Theiles, nun erst auf Verzugszinsen zu er- kennen 12). Auf die meisten Enteignungsfälle wird übrigens auch kr. 13 §. 20 de act. e. v. (19, 1) passen: „eumre emtor fruatur, aequissimum est, eum usuras pretii pendere/4

Mittheilungen aus der Wraris.

1.

Zurückweisung einer Privaturkunde im Gebrauche gegen Dritte wegen Mangels eines sicheren Datums. (Zu Bd. XVIII S. 161 fl.) Dem Bauern L. wurde durch Beschluß vom 2. und zugestellt 9. September eröffnet, daß man

12) Daß die Bestimmung der GO. Kap. IV §. 7 Nr. 6 auf die oberstrichterliche Amtsbefugniß zu beziehen sei, kann einem erheblichen Zweifel nicht unterliegen. Vgl. GO. Kap. XV §. 11 Nr. 8.

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Mangel eines sicheren Datums.

bei ihm beu Vollzug der beantragten Auspfändung für 850 fl. zu Gunsten seines Gläubigers N. ver- fügt, und deshalb an den Gerichtsdiener den ent- sprechenden Auftrag erlassen habe. An: 18. Sep- tember wurden sodann Mobilien bis zum vorfind- lichen Werthe von 292 fl. wirklich abgepfändet. Al- lein schon anl 1. Oktober darauf überreichte seine Taglöhnerin Agatha H. eine Intervention, worin sie jene Mobilien als ihr Eigenthum vindizirte, sich hiesür auf zwei Privaturknnden des $. stützend. In der ersten, welche vom November des vor- hergegangenen Jahres datirt war, also bereits zehn Monate älter sein sollte, bekannte L., von seiner Taglöhnerin ein Kapital von 442 fl. entlehnt zu haben; vermöge der zweiten vom 11. Sep- tember, welche nur acht Tage älter war als das Pfändungsprotokoll, und zwei Tage jünger, als die Nachricht, daß die Hülssvollstreckung verfügt sei, verkaufte er an dieselben sein ganzes Mobiliarver- mögen an Hausrath und Feldfrüchten um 352 fl. Der oberste Gerichtshof ließ diese (Verkaufs -) Urkunde als Grundlage einer statthaften Intervention nicht gelten itnb bemerkte hierüber in den Gründen: Vor allein kömmt zu erwägen, daß die Privaturkunde vom 11. September 1854 int Hinblicke auf die GO. Kap. XI §.3 Nr. 1*) dem Beklagten gegenüber nicht unmittelbar beweiskräftig erscheint, daß es bei derselben insbesondere aus die Zeit ihrer Errichtung ankömmt, und daß sie daher gegen den Dritten nur infoferne beweisen kann, als nicht blos die Aechtheit der Unterschriften, sondern and) die Gewißheit oder Wahrhaftigkeit des Datums durch an-

J) Privat-Urkunden „können in der Regel für den Schriftsteller niemals beweisen". Hier wurde die Urkunde produzirt, um den Vollzug der gegen den Aussteller verfügten Hülfsvollstreckung abzuwenden.

Beweis durch Gutsrechnungen. Zusammengesetzter Beweis

Beweis durch Gutsrechnungen. Zusammengesetzter Beweis. 81 dere Behelfe genügender Weise annehmbar oder dar- gethan wird. OAGE. vom 2V. Januar 1856 Nr. 37055/56. 2. Beweis durch Gutsrechnungen. Zusammengesetzter Beweis. (Vgl. Bd. XX S. 380.) Einer Gutsherrschaft war auf ihre Konfessorien- klage zmn Beweise auferlegt, daß sie eine gewisse Rellte dreißig Jahre lang in dinglicher Eigenschaft von den: Gute des Beklagten bezogen habe. Sie führte den Beweis durch das Steuerkataster und Hypothekenbuch, die drei letzten Uebergabsbriefe, wor- in jenes Gefäll mit übernommen war, überdieß durch ihre Gutsrechnungen, die entsprechenden Be- scheinigungen in dem hiezu edirten Quittungsbüch- leiu ihres'Geguers selbst und durch die Zeugschaft ihrer zwei letzten Rentenverwalter, welche für jede ihrer betreffenden Verwaltungsperioden den Bezug gleich- förmig bestätigten. Nicht leicht konnte ein ähnlicher Beweis je überzeugender und nachdrucksamer geführt sein; der Beklagte gab sich in dessen Resultate doch nicht gefangen, verlangte vielmehr, wo nicht Ent- bindung von der Klage, doch jedenfalls vorerst den klägerischen Erfüllungseid, weil die Zeugen singulär, alles übrige nur Vermuthungen seien. Der oberste Gerichtshof bestätigte jedoch das verurtheilende Er- kenntniß der II. Instanz. In den Gründen kommt hierüber vor: Unerheblich ist hiebei, daß die Rechnungen eine eigene Schrift (scriptura propria) der Gutsherr- schaft und noch nicht von einem höheren Alter be- kräftiget sind; da dem verrechnenden Beamten alles daran liegen mußte, nichts in Einnahme zu setzen, was er nicht wirklich erhoben, das Interesse an dem jetzigen Gebrauche damals noch nicht vor-

Die rechtliche Qualifikation eines Vertrags steht den Gerichten zu, selbst im Widerspruche mit der Aufstellung desjenigen, der daraus Rechte verfolgt

88 Richteramt, die Auffassung geltend gemachter Verträge betr. herzusehen war, und der Vortrag der Rechnungen mit allen anderen Schriftstücken mld Umständen ge- nau übereinstimmt, so ist auch ihre initwirkeude Be- weiskraft nicht zu beanstanden....... Unerheblich ist noch, daß für die Erhebung in federn einzelnen Jahre nur die Aussage Eitles Zeugen vorliegt, wie es auch gar nicht wohl anders sein konnte, da immer nur e i n Rentenverwalter aufgestellt war. Nachdem die Gerichtsordnung für die Würdigung des zusammen- gesetzten Beweises keine besonderen Beweisregelu auf- gestellt hat, so muß vielmehr der wesentliche Punkt dem richterlichen Ermessen urrterstellt bleiben, ob der gesammte Eindruck aller von mehrererr Seiterr her und aus verschiedenen Beweismitteln auf den näm- lichen Punkt zusarnmerrströmenden Erkenntnißgrürrde für die Ueberzeugung so kräftig und nachhaltig sei, um daraus den vollen Beweis eines Thatumstandes entnehmen zu können, eine Voraussetzung, die sich hier im höchsten Grade gegeben findet. OAGE. vonl 9. Nov. 1855 in Sachen Wasser- uiann w. Crailsheim. Reg.-Nr. 5854/55. ch- * ch *

3.

Die rechtliche Qualifikation eines Vertrags steht den Gerich- ten zu, selbst im Widerspruche mit der Aufstellung desjeni- gen, der daraus Rechte verfolgt. Die Ehegatten WV. schuldeten an E. aus einem Kaufe 100 fl. und stellten demselben hiefür ein schriftliches Zahlungsversprechen aus, welches ihr Freund $. mit ihnen Unterzeichnete, wobei er auch mündlich zugesichert haben soll, für die Schuld zu haften. Ob seine Mitunterschrift als Mitschuldner, Bürge oder Zeuge beigesetzt worden, war aus der Urkunde nicht klar zu entuehmell. Als null ck. bei dem Vermögensverfalle der Hauptschuldner von dem Gläubiger E. auf Bezahlung der Schuld aus dein

Richteramt, die Auffassung geltend gemachter Verträge btr. 89 Titel der Korrealität belangt wurde, setzte er die gewöhnlichen Einreden eines Bürgen entgegen, sah sich aber, um denselben anszuweichen, mit der Re- plik begegnet, es sei nicht aus der Bürgschaft, son- dern blos aus der Korrealität geklagt. Wegen Unklarheit dieses Rechtsverhältnisses wurde auch die Klage in I. Instanz angebrachtermassen abgewiesen, vom obersten Gerichtshöfe dagegen auf die Beschwerde des Klägers zugelassen, unter dem Gesichtspunkte der Bürgschaft in Betracht gezogen und zum Be- weise ausgesetzt. In den Gründen koinmt hierüber vor: .... Allein gegen diese Folgerung (der Vor- instanz) macht sich die Betrachtung geltend, daß es ilicht darauf ankommt, wie die Parteien die von ihnen asserirten thatsächlichen Verhältnisse rechtlich qnalifiziren, in welche Klasse voll Verträgen sie ein bestimmtes Uebereinkonnnen, sei es absichtlich, um nachtheiligen Konsequenzen zu entgehen, oder aus Jrrthum und Mißverständlich einreihen, sondern ob bei einer richtigen Subsumtion unter die betref- fenden gesetzlichen Bestimmungen der behauptete Sachverhalt ein darauf gestütztes Begehren rechtfer- tige. Jene Subsumtion ist wesentlich die Aufgabe des Richteralutes, das sich durch geflissentlich un- richtige oder (zufällig) irrige Qualifikationen von Seite der streitenden Theile nicht darf abhalten las- sen, das von denselben vorgebrachte faktische Ma- terial, lnit den gestellten Anträgen zu vergleichen und über letztere je nach ihrer rechtlichen Begrün- dung zu entscheiden. OAGE. vom 5. Jänner 1856. Nr. 80554/55.

Eintritt der Eidesunfähigkeit nach der Eideszuerkennung. Zuständigkeit des Untergerichtes, über die Folgen dieses Eintritts zu erkennen, wenn der fragliche Eid obergerichtlich zuerkannt war

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Eintritt der Eidesunfähigkeit.

4. Eintritt der Eidesunfähigkeit nach der Eideszuerkennung. Zuständigkeit des Untergerichtes, über die Folgen dieses Eintritts zu erkennen, wenn der fragliche Eid obergerichtlich zuerkannt war. In einer Rechtssache, Ansprüche aus außerehe- lichem Beischlaf betr., hatte das Untergericht (am 30. Sept. 1850) ans den Erfüllungseid der Klä- gerin, das Obergericht hingegen, weil es an der halben Probe mangle, (am 6. Mai 1855) auf den Reinignngseid des Beklagten erkannt. Dieses letztere Urtheil beschritt die Rechtskraft. Der An- walt des Beklagten beantragte Anberaunlung der Schwörungstagfahrt. Null erfolgte Verurtheilung des Beklagten zur Kettenstrafe wegen Rallbs HI. Grades, und damit Eintritt der Eidesunfähigkeit. Dieser Zwischenfall veranlaßte den Sachführer der Klägerin zu dem Anträge bei denl Untergerichte: nunlllehr den Eid für verweigert zu erkennen unb den Beklagten nach Maßgabe der Klagbitte zu ver- urtheilen. ' In Erwägung, daß nach GO. XIII §. 3 Nr. 6 der aufgetragene Reinigungseid nur von demselben Rill)ter ex novis wieder zu- rückgenommen werden könne, verwarf das Unterge- richt den gestellten Antrag. Auf klägerische Beru- fung erkannte aln 6. Mai 1851 das Appellations- gericht zu Passau unter Zurücknahme seines Erkennt- nisses vom 6. Mai 1851: es sei das erstrichterliche Erkenntniß *00111 30. Sept. 1850 (auf den Erfül- lungseid der Klägerin) zu bestätigen. Hiegegen ergriff der Vertreter des Beklagten das Rechtsmit- tel der Oberberufung, den Antrag stellend: Beklag- ten mlmnehr von der Klage zu entbinden. Der oberste Gerichtshof hielt dafür, daß es bei benv neuern Erkenntnisse des Appellationsgerichts nicht belasseli werden könne. „Schon der Umstand, daß

Eintritt der Eidesunfähigkeit.

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das k. AG., — während es in feinem Erk. vom 6. Mai 1851 ausgeführt hat, daß es, um die Klä- gerin zum Erfüllungseide zuzulasfen, an der erfor- derlichen Probe ermangle, da nur einiger Verdacht gegen den Beklagten bestehe, — nun in seinem neu- erlichen Erk. vom 6. Mai 1854, ohne daß inzwi- schen neuere Behelfe beigebracht worden, und ledig- lich auf Grund der früheren Beweisergebnisse, diese für genügend erklärt, um die Klägerin zum Erfül- lungseide zuzulasfen, — beurkundet die Unhaltbar- keit dieser Entscheidung." Hiernächst wurde bemerkt, daß dieselbe auch über die zu verbescheidenden An- träge hinausgehe. „Nicht auf einen Widerruf oder eine Abänderung des zweitrichterlichen Erk. vom 6. Mai 1851 lauteteil die klägerischen Anträge, son- dern vielmehr auf Vollzug desselben, jedoch in der Art, daß nunmehr der dort dem Beklagten aufer- legte Reinigungseid für verweigert erklärt werden möge. Mit Unrecht hat das Untergericht diesen Antrag als einen zu der höheren Instanz, von wel- cher das Erk. vom 6. Mai 1851 erlassen worden, gehörigen Antrag aufgefaßt. Dasselbe war zu des- sen Verbescheidung nicht nur zuständig, sondern es war auch gar kein genügendes Motiv vorhanden, den- selben sogleich a limine abzuweisen, weil er nicht von der Art ist, daß man annehmen könnte, es er- gebe sich dessen Ungrund schon exip8i8narraii8, daher jedenfalls eine Verhandlung hierüber hätte angeordnet werden sollen"..Das OAG. erkannte. Daß der in der klägerischen Eingabe vom 11. Mai 1852 gestellte Antrag, den dem Be- klagten auferlegten Reinignngseid als verwei- gert zu erklären und sofort ben Beklagten nach den Klagbitten zu verurtheilen, a limine nicht abzuweisen, sondern hierüber ordnungs- mäßig zu verhandeln, und sodann 8alva ap- pellatione, was Rechtens, zu erkennen sei.

Der Partikularkonkurs zur Feststellung der Rangordnung der Hypothekgläubiger in dem Erlöse eines verpfändeten Gutes auch außer dem Falle einer Ueberschuldung zulässig

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Partikularkonkurs.

OAGE. v. 28. Feb. 1855. Nr. 1110b-/.,. Nachschrift. Ueber die Folgen der Eides- unfähigkeit desjenigen, welcher einen gerichtlichen Parteieneid schwören soll, — vgl. Seuffert's Archiv Bd. VII Nr. 128; S ch m i d Handb. des Civilproz. Bd. II §. 100 S. 312: „Die poeim reeri8nti kann sie (zunächst von Meineidigen ist die Rede) nicht treffen, da sie nicht den Eid verwei- gern, sondern nicht schwören dürfen, eidesunfähig sind." - Der sich durch zufälligen Verlust eines Beweismittels ergebende Nachtheil trifft den Be- weisführer. Allerdings liegt unter obigen Umstän- den ein Verschulden des Gegners, welcher schwören soll, in Mitte; aber dabei handelt es sich von einer außer Beziehung zu dem fraglichen Rechtsstreite stehenden Thatsache. Und kann man von einen: zu- gegangenen Nachtheil sprechen, wo der Beklagte den zuerkannten Reinigungseid zu schwören bereit war?

Der Partikularkonkurs zur Feststellung der Rangordnung der Hypothekgläubiger in dem Erlöse eines verpfändeten Gutes auch außer dem Falle einer Ueberschuldung zulässig. (Zu Kommentar, Bd. IV S. 335; — Bl. f. RA. Bd. XX S. 92.) Ein oberstrichterliches Erkenntniß v. 3. Januar 1856 gieng hierüber von folgenden Grundsätzen aus: Der Fall eines Partikularkonkurses ist auch dann gegeben, wenn außer dem Falle einer drohen- den Ueberschuldung und eines dadurch beinzichteten Universalkonkurses mehrere Hypothekgläubiger über die Vertheilung des zur Befriedigung Aller unzu- länglichen Erlöses ihres Pfandobjektes streiten, weil z. B. der dritte, durch jenen Erlös nicht mehr gedeckte Hypothekgläubiger behauptet, die erste Hy- pothek sei bereits getilgt, die zweite simulirt, so

Verweisung von Streitposten wegen Rechtshängigkeit. Entkräftung dieses Ausspruchs in zweiter Instanz läßt Revision nicht zu

Einrede der Rechtshängigkeit. Revisionsunzulässigkeit. 93 daß seine Forderung allein und vollständig aus dem Kaufschillinge zu befriedigen sei. Wenn gleich der §. 8 der Prioritätsordnnng dieses Falles als zum Partikularkonkurse geeignet nicht erwähnt, so führt doch schon das im §'. 59 des Hypothekeugesetzes ausgesprochene Prinzip, daß der Vorzug unter den Hypothekgläubigern sich nach der Zeit und Ordnung ihres Eintrages richte, zu dieser Ergänzung eines besonderen Falles als nothwendig hin. Auch ist das Verfahren, welches die §§. JO und 15 des Ein- führungsgesetzes zur Regulirung der ersten Rang- ordnung bei dem Uebertrage in die Hypothekenbü- cher vorzeichneten, der Sache nach nichts anderes als ein Partikularkonkurs. OAGAkten RNr. 25155/56*

6.

Verweisung von Streitposten wegen Rechtshängigkeit. Ent- kräftung dieses Ausspruchs in zweiter Instanz läßt Revision nicht zu. Der Unterrichter hatte Gegenforderungen des ' Beklagten auf Grund vermeintlich entgegenstehendor Einrede der Rechtshängigkeit ad separatum ver- wiesen. Das Gericht zweiter Instanz war in die- sein Betreffe anderer Ansicht und verwies die Sache zur weiteren Aburtheilung, in Ansehung jener Ge- genforderungen, an den ersten Richter zurück. Hier- gegen wurde vom Kläger das Rechtsmittel der Ober- berufnng eingewendet, und zur Darlegung der Zu- lässigkeit, unter Bezugnahme auf Seuffert's Komment. Bd. IV S. 18 bemerkt, das Oberge- richt habe den erstrichterlichen Ausspruch nicht auf- gehoben, solldern a b g e ä n d e r t. Es erfolgte je- doch Abweisung des Rechtsmittels wegen Unzuläs- sigkeit. In der Verweisung der Sache an das Un- tergericht zur weiteren Aburtheilung (in Betreff der

Hand- und Spanndienste der Eingepfarrten zu Kirchenbauten nach Ansbacher und Bayreuther Provinzialrecht

94 Hand- und Spanndienste der Eingepfarrten. Gegenforderungen) liegt (sagen die Motive) kein materielles Erkenntuiß über den fraglichen Kontesta- tionspunkt, der erste Richter ist vielmehr in seiner Entscheidung über die Forderungen des Beklagten in keiner Weise gebunden, und einer Berufung ge- gen das Erkenntniß des Appellationsgerichts kann, zufolge §. 51 und §. 53 Nr. 1 und 2 des Pro- zeßgesetzes v. 17. Nov. 1837, nicht stattgegeben werden. OAGE. v. 29. Nov. 1851. Nr. 150953/54.

i. Hand- und Spanndienste der Eingepfarrten zu Kirchenbau- ten nach Ansbacher und Bayreuther Provinzialrecht. (Zu Bd. Xll S. 154 f.). Nach dem Provinzialrechte der Fürsteuthümer Ansbach und Bayreuth sind an Orten, wo die Ko- sten der Kultusbauten nach Gen. Art. VIII Nr. 4 der Konsistorialordnung von 1594 dem Laudesherrn als Patron wegen seines Pfründevergebungsrechtes allein zur Last fallen, die Eingepfarrten dessen un- - erachtet verbunden, die zum Bauwesen der Kirchen Ms dem Lande erforderlichen Hand- und Spann- dienste nach Vorschrift des preuß. Laudrechtes Th. II Tit. 11 §. 714 unentgeltlich zu leisten, — und zwar besonders ans dem Grunde, weil bei dem Schweigen der Konsistorialordnung über jene Streit- frage des gemeinen kanonischen Rechtes die Ent- scheidung derselben nach Art. IV des Promulgati- onspatentes vorzugsweise nach dem preuß. Land- rechte und 'in nächstein Anschlüsse an dasselbe erfol- gen soll, welches doch in der obigen Stelle die Ein- gepfarrten ohne Unterschied in allen Fällen für pflich- tig erklärt. 'OAGE. v. 18. Dez. 1855 (in S. Fiskus g. Wallmersbach.) Nr. 1697"/,,.

Strafbarkeit des von Eidesunmündigen geschworenen Meineides

Strafbarkeit des v. Eidesunmündigen geschwor. Meineides. 95

5. Strafbarkeit des von Eidesunmündigen geschworenen Mein- eides. Vgl. Bd. XX, S. 145 f., S. 161 f. Die 15 jährige Dorothea Lür aus Braunschweig wußte sich einen Heimathschein der unverehelichten Sonnenberg aus Lengade zu verschaffen, und begab sich mit demselben in ein Bordell nach Hamburg. Hier wurde sie in einer Untersuchungssache gegen B. wegen Kuppelei auf Requisition der Staatsanwalt- schaft zu Braunschweig von der Gerichtsbehörde zu Hamburg als Zeugin vernommen, sagte aus, daß sie Dorette Sophie Johanne Sonnenberg heiße, 18 Jahre 10 Monate alt und aus Lengade gebür- tig sei, bekräftigte auch eidlich die Wahrheit die- ser Angaben nach vorgängiger Verwarnung vor dem Meineide und nach Vorlesung und Genehmigung der- selben. Die Lür wurde wegen dieses Meineides von der Staatsanwaltschaft angeklagt und von dem Kreis- gerichte zu Braunschweig am 23. März 1855 zwar des Meineides für schuldig, jedoch für straffrei er- klärt, da sie zur Zeit des Schwörend noch nicht eidesmündig, der Eid ihr mithin in rechtswidriger Weise abgenommen sei, das Verbrechen des Mein- eides aber einen rechtsgiltig geschworenen Eid vor- aussetze. Auf den Antrag der Staatsanwaltschaft wurde dieses Erkenntniß vom Kassationshofe zu Wol- fenbüttel am 1. Mai 1855 im öffentlichen Interesse als nichtig kassirt. Gründe: 1) Die Strafandrohung des Kriminalgesetzbu- ches gegen den, der mit der Ueberzeugung der Un- wahrheit seiner falschen Angabe solche vor einer öf- fentlichen zur Abnahme von Eiden befugten Behörde durch förmlichen Eid bekräftigt, erscheint an und für sich aus Alle anwendbar, bei welchen die allgemei- nen Bedingungen der Strafbarkeit zutreffen. 2) Aus der dem Strafprozesse angehörigen Vor-

96 Strafbarkeit des v. Eidesunmündigen geschwor. Meineides.

schrift über Eidesmündigkeit, nach welcher der Rich- ter Auskunstspersonen, die ihr 18. Lebensjahr noch nicht erreicht, nicht zu beeidigen, sondern ohne Eid zu vernehmen hat, läßt sich nicht folgern, es sei die Absicht des Gesetzgebers gewesen, dadurch zu- gleich den Begriff des Eides überhaupt einzuschrän- ken, und von einem netten aus der Person des Schwörenden, namentlich dessen vollendeten 18. Le- bensjahre zu entlehnenden Merkmale wesentlich ab- hängig zu machen., oder bei Personen unter 18 Jah- ren, wenn sie wissentlich falsch schwören, die Straf- barkeit anfzuheben. 3) Der gemeinrechtliche Grundsatz, daß „Bos- heit das Alter erfülle" muß auch nach dein gelten- den Kriminalrechte* 1) bei jugendlichen Verbrechern, wenn sie mit besonderer Ueberlegnng gehandelt ha- ben, angewendet werden. Hierunter ist aber die Handlung der Angeklagten, welche sich wissentlich fälschlich für eideslnündig ansgegeben, zu subsumi- ren, da sie über die Pedeutung des Eides belehrt, vor denl Meitleide gewarnt, und nachdem ihr mit- getheilt worden, daß sie den Eid verweigern könne, den falschen Eid aus eigenein freien Antriebe übernommen, unb bei dessen Ableistung mit beson- derer Ueberlegnng und Geflissenheit gehandelt hat. Zeitschrift für Rechtspflege im Herzogthmn Braun- schweig Jahrg. II S. 142. 1) Bezugnahme auf das Braunschweig. Kriminalgesetzbuch HO S^lns-sak §. 4. — Vgl. Änmerk. zum bayer. StGBUn 1813 Bd. 1 S. 241: „Auch zeigt die Erfahrung, daß es unter jungen Leuten Bösewichte gibt, bei welchen in der That die Bosheit das Alter ergänzt." Berichtigungen. In Nr. 5 S. 7l Z.20 st. „gestaltet" l. „gestattet." — Im Komment, ü. d. GO. Bd. I Aust. Il S. 298 3. 6 st. ,,1847" l. „1846." SÜebTäTt. Seuffert. Verl.: Palm & Enke (Adolph Eule) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 29. März 1856. 21. Jahrgang
Ueber die Hypothekenzinsklage gegen den dritten Besitzer des Hypothekenobjekts

Samstag den 29. Marz 1856. 21. Jahrgang. M ».

Blätter für Uechtsanwendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Ueber die Hypothekenzinsklage gegen den dritten Besitzer des Hypo» thekenobjekts. — Mithut aus einer Gemeindemarkung, dem Weidebe. rechtigten gegenüber. Eidesleistung durch Einige aus einer größeren Anzahl von Streitgenossen. — Nekrolog. —

Veber die HypotheKenzinsKlage gegen den -ritten Be- sitzer -es HypothekenobMIs. In der Praxis wie in der Theorie läßt man die Hypothekenzinsklage nach §. 52 des Hyp.Ges. auch gegen den dritten Besitzer des Hypothekenobjekts theils unbedingt theils wenigstens in so weit zn, als die- ser gemäß der §§. 42 und 54 des Hypothekengesetzes zn haften hat?).

*) Seiner, Lehrb. d. bayr. HR. Thl. I §. 98. Auch Seuffert Komm. üb. d. GO. (II. Äufl.) S. 75 scheint die Hypothekenzinsklage in ihrem vollen Um- fange gegen den dritten Besitzer zulassen zu wollen, da in Anm. 6 a. a. O. die §§. 42 und 54 des Hyp.Ges., welche von der Haftbarkeit des dritten Be- sitzers handeln, neben den andern §§. nicht allegirt sind. Indessen wird hier wohl nur die Zulässigkeit der Hypothekenzinsklage in so weit vorausgesetzt, als der dritte Besitzer haftet, da die erwähnte Anm. 6 nur den Zweck hat, dieser Klage die Eigenschaft einer persönlichen auch dem dritten Besitzer gegenüber zu vindiciren. (Allerdings. Vgl. unten die Nachschrift. S. 104). 2) Gönner, Komment, üb. d. Hyp.Ges. Bd. I S 432. Arnold, die Einkl. d. Hyp.Zins. re. §. 27. Neue Folge I. Band.

98 Hypothekenzinsklage gegen den dritten Besitzer. Gegen diese Ansicht bestehen erhebliche Bedenken. Der §. 52 des Hypothekengesetzes lautet: „Wer- den blos rückständige Zinseil eiiles im Hypothekenbuche eingetragenen Kapitals von den letztell zwei fahren gefordert, so ist auf die schriftlich oder mündlich an- gebrachte, jedoch entweder mit dein Hypothekenbriefe oder mit einem beglaubigten Auszuge aus dem Hy- pothekenbuche bescheinigte, Klage dein Schuldner auf- zutragen, den geforderten Rückstand binnen 8 Tagen bei Vermeidung der Exekution zu bezahlen. Der Schuldner darf mit keiner Einrede gehört werden, welche er nicht auf der Stelle diirch Urkunden bewei- sen kann. Auf weiteres Anrufen des Gläubigers wird, im Mangel einer solchen Einrede, sofort mit der Exekution verfahren. Diese kann in keinem Falle durch ein Rechtsmittel aufgehalten werden; deui Schuld- ner bleibt jedoch, nach geschehener Zahlung, die Rechts- verfolgung vorbehalteil. Hinsichtlich älterer Zinsrück- stände bleibt es bei deii Vorschrifteil der Prozeßord- nung." Schon nach dem Wortlaute dieses §. ist die Hypothekenzinsklage gegen den dritten Besitzer des Hypothekenobjektes ausgeschlossen; überall ist nur von dein Schuldner, d. h. dem p er sön li ch V erp fli ch- teten die Rede, während m andern Stellen des Hypothekengesetzes genau zwischen diesem und dein dritten Besitzer unterschieden wird, wenn es sich von einer Verbindlichkeit des letztereii und einer Berechti- gung gegen ihn handelt. Aber auch aiidere Anhaltspunkte sprechen für die Unzulässigkeit der Hypothekenzinsklage bent dritten Besitzer gegenüber. Der §. 52 des Hyp.Ges. steht unter der generellen Rubrik „Wirkungen der Hypo- theken," und es handeln hier die §§. 42 und 43 von diesen Wirkungen hinsichtlich der Forderung, die §§. 44 — 48 in Ansehung des Schuldners, die §§. 49 — 53 in Ansehung des Gläubigers, die

Hypothekenzinsklage gegen den dritten Besitzer. 99 §§. 54—58 in Ansehung des dritten Besitzers. Nun ist in Hinsicht der Forderung allerdings bestimmt, daß auch der dritte Besitzer für die Zinsen des lau- fenden und unmittelbar vorhergegangenen Jahres mit dem Hypothekenobjekte haste, allein in Ansehung des drittelt Besitzers ist nirgends bestimmt, daß gegen ihn nach §. 52 des Hyp.Ge's. verfahren werden dürfe, eine Bestimmung, die das Gesetz gewiß getroffen hätte, wenn es dieselbe gewollt hätte,' und gerade aus der Stellmtg der einzelnen §§., wonach zuerst von dem Schuldner, daun von dem privilegirten Verfahren, das dem Gläubiger gegen diesen zusteht, und d an n erst von dem dritten Besitzer gesprochen wird, muß gefolgert werden, daß es nicht in der Tendenz des Gesetzes lag, dieses Verfahren auch gegen den dritten Besitzer zu gestatten. Der §. 49 des Hypothekengesetzes räumt dem Hypothekgläubiger das Recht ein, den Schuldner aus dem Rechtsgeschäfte, wofür die Hypothek erwor- ben wurde, persönlich zu belangen oder die dingliche Klage mit der persönlicher: zu verbinden oder die dingliche Klage gleich allein anzustellen. Aus der Zusammenstellung dieser Alternativen geht mit Evi- denz hervor, daß hiebei dem Gesetzgeber nur der Fall vor Augen schwebte, daß Schuldner und Besitzer des Hypothekenobjekts identisch sind, weil die beiden ersten Alternativen gegen den dritten Besitzer llicht Platz greifen können und die Haftbarkeit des dritten Besitzers besonders bestnnmt ist. Ganz dieselbe Auffassung liegt aber auch dem §. 52 des Hyp.Ges. zu Grunde. Dafür spricht vor Allem die Ausdehnung, welche der Hypothekenzinsklage gegeben wurde. Dieselbe erstreckt sich auf die Zinsen der letzten zwei Jahre mit Ausschluß des laufenden Zinsjahres oder Zinster- mins (wenn dieser ein kürzerer, z. B. ein halbjähriger

100 Hypothekenzinsklage gegen den dritten Besitzer. ist); bezüglich der Zinsrate aus diesem laufenden Zinstermin findet sie nicht statt 3); Der dritte Besitzer haftet aber mit dein Hypo- thekenobjekte nicht für die Zinsen aus diesem ganzen Zeitraum, sondern, wie erwähnt nur für die des laufenden und unmittelbar vorhergegangenen Jahres. Aus dieser Ausdehnung der Hypothekenzinsklage geht hervor, daß das Gesetz hiebei an den dritten Besitzer gar nicht dachte, weil es sollst nicht eine Bestimmung hätte treffen können, die für diesen gar nicht passend ist. ^ Dafür spricht weiter, daß der Schuldner zur Zahlung bei Vermeidung der Exekution aufgefordert wird. Es ist hier nicht gerade ausgesprocheil, daß die Exekution all bem Hypothekenobjekte statt finden lnüsse, was alleiil gerechtfertigt sein kann, wenn der dritte Besitzer der Beklagte ist, sondern das Gesetz hat dem Kläger die Wahl des Exekutionsobjektes überlassen, also auch hier die oben erwähnte Alternative im Sinlle gehabt, d. h. sich deil Schlildner und Besitzer idelltisch vorgestellt, weil die Exekution in ein anderes als das Hypothekenobjekt nur beider persönlichell Klage statt finden kann. Dafür spricht ferner die Bestiininullg, daß der Schuldner mit keiner Einrede gehört inerben darf, die er nicht auf der Stelle durch Urkunden beweisen kann. Diese Strenge ist, vom legislativen Standpunkte aus betrachtet, mir dem Schuldner gegenüber gerechtfertigt, nicht auch dem dritten Besitzer gegenüber. Diesem, der oft entfernt von dem Schuldner? und resp. früheren Besitzer wohnt, kann nicht zngemnthet werden, binnen der so kurz gestatteten Frist Einreden und deren Be- weislnittel, die er selbst nicht kennt, bei dem früheren

3) Gönner a. a. O. S. 432. A. M. Arnold O. Anm. 2.

a. a.

Hypothekenzinsklage gegen den dritten Besitzer. 101

Besitzer zu erholen ; eine Verlängerung der Frist zum Vorbringen von Einreden, für welche überhaupt gar keine Frist vorgestreckt wurde, kann aber wohl nicht gegeben werden 4). Dafür spricht endlich der Schlußsatz des §. 52 des Hyp.Ges., daß es bezüglich älterer Rückstände bei den Vorschriften der Prozeßordnung bleibe. Für solche ältere Rückstände an Zinsen haftet der dritte Besitzer nie 5). Es ist also nicht nur nach dein Wortlallte, son- dern auch nach dein Inhalte des §. 52 des Hyp.Ges. nur von dem Schuldner, der zugleich Besitzer ist, die Rede, und da der Hypothekenzinsklage nicht auch, wie dieß bei der Hypothekklage der Fall ist, gegen den dritten Besitzer erwähnt wird, wird sich eine extensive Jllterpretation für die Zuläs- sigkeit der Hypothekzinsklage gegen letzteren kaum rechtfertigen lassen. Der §. 58 des Hypothekengesetzes spricht von den Regreßansprüchen des dritten Besitzers, wenn er durch die dingliche Hypothekklage aus dem Be- sitze des Gutes gekonlmen ist. Nirgends wird aber von den Regreßansprüchen des dritten Besitzers gesprochen, wellll er durch die dingliche Hypothekzinsklage aus dem Besitze gekomlnen ist, welcher Fall bei ihrer Zulässigkeit ge-

4) Der Beklagte kann wohl, statt Zahlung zu leisten, wie im unbedingten Mandatsprozesse Einreden Vor- bringen, es müssen ihm aber doch solche vor der Exekution schon zu Gebote stehen, er muß sie kennen, ehe die Frist abläuft und die Exekution vollzogen wird. So kann er z. B. nicht wissen, ob der Schuldner, resp. frühere Besitzer schon Zahlung ge- leistet hat oder nicht. 5) Abgesehen natürlich hier wie auch sonst von der Uebernahme der Verbindlichkeiten des Schuldners als eigene Schuld.

102 Hypothekenzinsklage gegen den dritten Besitzer. gen den dritten Besitzer natürlich eintreten kann, und in welchem Falle, weil das Gesetz ausdrücklich nur bei der Hypothekklage einen Regreß gestattet, ein solcher bei der Hypothekenzinsklage nicht statt finden könnte, was die offenbarste Ungerechtigkeit wäre; es liegt also auch hierin ein Grund für die Unzulässigkeit der Hypothekenzinsklage gegen den dritten Besitzer. Man könnte zwar einwenden, daß die Hypothe- kenzinsklage (gleichwie die Hypothekklage) dem dritten Besitzer gegenüber gar keine eigentliche dingliche Klage sei, indem eine Schuldforderung eingeklagt werde 6 7), daher auch gegen den dritten Besitzer wie gegen den ursprünglichen Schuldner verfahren werden müsse; al- lein abgesehen davon, daß die Ansicht, die Hypothek- klage (und Hypothekzinsklage) dem britten Besitzer gegenüber sei nicht rein dinglicher Natur, kontrovers ist, und namentlich auch den Wortlaut des Gesetzes gegen sich hat, welcher sie als dingliche Klage dem dritten Besitzer gegenüber ausdrücklich bezeichnet^) und eine persönliche Klage nur in dem Falle zuläßt, wenn der dritte Besitzer für die übernommenen Forderungen als Schuldner eingetreten ift 8)r welche Eigenschaft ihm also außerdem nicht anklebt, kann auch bei der Richtigkeit der er- wähnten Behauptung in dieser kein Grund liegen, das Verfahren nach §. 52 des Hyp.Ges. gegen den dritten Besitzer auszudehnen, weil Wortlaut und Sinn des Gesetzes von dieser Ausdehnung nichts weiß und die Haftbarkeit des dritten Besitzers durch das Ver- fahren selbst nicht alterirt wird. Es liegt auch darin keine Gefährdung für die Hypothekgläubiger, wenn man die Hypothekenzinsklage

6) Vgl. die oben Anm. 1 angeführte Stelle ausSeuf- ferts Komm. z. GO. und die dort allegirten Stel- len. S. auch Bl. f. RA. Bd. XX Erg. Bl. S. 14. 7) §§. 5T und 58^.des Hyp.Ges. 8) §.56 u. f. des Hyp.Ges.

Hypothekenzinsklage gegen den dritten Besitzer. 103 gegen den dritten Besitzer nicht gestattet, weil dieser mit dein Hypothekenobjekte doch nie weiter haften kann, als es die §§. 42 und 54 des Hypothekenobjekts ver- schreiben, und weil, wenn ein Hypothekenobjekt, bei welchem zweijährige Zinsen iin Rückstände sind, auf einen neuen Besitzer übergeht, dem Gläubiger doch nichts übrig bleibt, als wegen der Zinsen aus dem Zeiträume, der außerhalb der Sphäre dieser Haftbar- keit des dritten Besitzers liegt, die persönliche Klage gegen den früheren Besitzer resp. Schuldner geltend zu machen. Wie der Gläubiger auf der einen Seite hier in Folge seines Zuwartens gegen seinen Schuld- ner die dingliche Klage verloren hat, so verliert er in Folge desselben Zuwartens das privilegirte Verfahren überhaupt dem dritten Besitzer gegenüber; haftbar bleibt ihm dieser aber ja immer nach §. 42 und §. 54 des Hyp.Ges. und er kann diese Haftbarkeit in jedein anberen zulässigen Verfahren in Anspruch nehmen. Die Autorität Gönner's, als Verfassers des Hypothekeugesetzes, kann nicht zur Entkräftung der hier vertretenen Ansicht geltend gemacht werden, da der Inhalt und Wortlaut dieses Gesetzes der Ansicht Gönner's widerspricht. Aber selbst, wenn inan die Hypothekenzinsklage gegen den dritten Besitzer zulassen wollte, könnte sich diese nur auf das letztverflossene Zinsjahr, nicht auch auf den Zins des laufen den Zinsjahres erstrecken. Für ein weiter zurückliegendes Zinsjahr, als das letztverflossene, haftet der dritte Besitzer, wie erwähnt, nicht, und ein Zins muß erst verfallen sein, wenn er eingeklagt werden will. Wollte man die Hypo- thekenzinsklage dem dritten Besitzer gegenüber, so weit als er überhaupt mit dem Hypothekenobjekte haf- tet 9), also auch auf den Zins des laufenden Zins-

®) Gönner a. a. O. kommt mit sich selbst in Wider- spruch, da er die Hypothekenzinsklage für den Zins

104 Hypothekenzinsklage gegen den dritten Besitzer.

jahres erstrecken, so würde man zu der Anomalie kommen, daß der Hypothekgläubiger den alle acht oder vierzehn Tage oder alle Monate rc. verfallenen Zins immer besonders mit der Hypothekenzinsklage einklagen könnte; der dritte redliche Besitzer wäre also viel schlinnner daran, als der Schuldner und resp. frühere Besitzer des Hypothekenobjektes. — Verschieden von der hier erörterten Frage, die nur den Fall vor Augen hat, daß der Zins verfallen war, ehe das Hypothekenobjekt in den Besitz eines neuen Erwerbers kam, ist die Frage von der Haf- tung des neuen Erwerbers für die während seines Besitzes verfallenen Zinsen. Denn wenn er auch aus der Oeffentlichkeit des Hypothekenbuches nicht entnehmen kann, daß aus der Zeit vor seinem Er- werbe Zinsen rückständig sind, so lnuß er doch hie- raus ersehen, daß auf dem erworbenen Immobile verzinsliche Hypothekkapitalien haften. Die wäh- rend seines Besitzes verfallenden Zinsen erscheinen daher als feine eigene Schuld 10); für diese Zinsen kann er also gerade wie der frühere Besitzer und ursprüngliche Schuldner mit der Hypotheken- zinsklage belangt werden. Kleiner. Nachschrift des Herausgebers. Im Kouunent. ü. d. GO. handelt es sich nicht von dem civilrechtlichen Umfange der Zinsenforderung, sondern nur von dem prozeßrechtlichen Umfange der im §. 52 des Hyp. Ges. bestimmten Art des Verfahrens., Es versteht sich von selbst, daß die Gränzen der civilrechtlichen Haftung, wie überhaupt die Einklagungs-Befugnisse, so auch die Geltendmachung in einer günstigeren Art des Ver- fahrens begränzen. Indessen erscheint ein Zusatz

des laufenden Jahres ausschließt und sie doch in dieser Richtung gegen den dritten Besitzer zuläßt. 10) Gönner a. a. O. S. 448.

Hypothekenzinsklage gegen den dritten Besitzer. 105 zu der betreffenden Stelle des Kommentars (Ausl. II. Bd. II. S. 75 Nr. ll.): „so weit derselbe (vgl. §. 42 des HG.) für die Zinsen der Hypothekforderung haftet" immerhin als angemessen. In der Hauptsache ist die scharfe und gründ- liche Kritik, welcher die iur Kommentar adoptirte Ansicht in vorstehendem Aufsatze unterzogen wird, wohl geeignet, Zweifel über die Richtigkeit dersel- ben zu erwecken. Insbesondere hat die Annahme des Verfassers, daß bei Abfassung des §. 52 an den dritten Besitzer nicht gedacht worden, sehr ge- wichtvolle Gründe für sich. Aber aus dein Umstande, daß die Frage der Erstreckung aus den dritten Be- sitzer dem Gesetzgeber nicht vorgeschwebt haben mag, läßt sich nicht auf dessen Intention schließen, das eigenthümliche Verfahren des §. 52 gegen den drit- ten Besitzer nicht eintreten zu lassen. Mit dem §. 49 des HG. beginnt eine auch den §. 52 um- fassende Unterabtheilung, zu Normen über die Wir- kungen der Hypothek in Ansehung des Gläubi- gers bestimmt. Diese Unterabtheilung hat es mit Vorschriften darüber zu thun, welche Rechtsverfol- gungsmittel und Wege dein Gläubiger zufolge der erworbenen Hypothek zu Gebote stehen, ohne daß die Beantwortung der Frage, ob und wiefern er sich dieser Mittel und Wege nur gegen den Schuld- ner oder auch gegen den dritten Besitzer der Hypo- theksache bedienen könne, im Bereiche der nächsten Aufgabe lag. Eben deswegen ist dem Umstande, daß in §. 52 nur auf den gewöhnlichen, der Er- wägung sich zunächst darbietenden Fall der Verkla- gung des Schuldners Bezug genommen wurde, keine ausschließende Bedeutung beizumessen. Hätte der Gesetzgeber die Bestimmungen des §. 52 in ihrer Wirkung auf die Richtung gegen den Schuld- ner zu beschränken beabsichtigt, so würde er ihnen

106 Hypothekenzinsklage gegen den dritten Besitzer.

wohl einen Platz in der dritten Unterabtheilung (von den Wirkungen der Hypothek in Ansehung des Schuldners) gegeben haben; etwa nach dem er- sten Absätze des §. 46, indem die Beschränkung im Gebrauche der dem Schuldner etwa zustehenden Einreden eine wesentliche Eigenschaft der im §. 52 eingeführten Hypothekzinsklage bildet. Die fünfte Unterabtheilung (Wirkungen der Hypothek in An- sehung des dritten Besitzers) steht in einem Gegensatzverhältnisse, wohl zur dritten, nicht aber zur vierten Unterabtheilung (in Ansehung d es Gläu- bigers), so daß sich die Bestimmungen dieser vierten gleichmäßig auf den Inhalt der dritten wie der fünften beziehen lassen, ohne daß dafür beson- dere Hinweisungen auf die einzelnen Ken vorliegen nlüßten. Allerdings passen einige Bestandtheile des §. 52 nicht auf den dritten Besitzer; aber dieser Umstand bestätigt nur die Annahme, daß man bei Abfassung des §. 52 die besondere Lage des dritten Besitzers nicht vor Augen gehabt und nicht in Er- wägung gezogen habe. Eben so wenig hat der Ge- setzgeber bei Abfassung der Schlußstelle des (gleich- falls zur vierten Unterabtheilung gehörigen) §. 53 den Gegensatz vor: Schuldner und drittein Besitzer vor Augen gehabt. Gleichwohl wird Niemand be- haupten wollen, daß die Worte: „Jedoch kann der Schuldner beu Pfandinha- ber, ohne Zuziehung des Verpfänders, nicht bezahlen" auf den britten Besitzer keine Anwendung finden, und dieser (zur Freimachung seines neuerworbenen Besitzthums) den Pfandinhaber ohne Zuziehung des Verpfänders bezahlen könne. Man erkennt aus der Vergleichung dieser Gesetzstelle, daß ein den dritten Besitzer nicht ausschließender Gebrauch des Wortes „Schuldner" unserem Gesetzgeber wohl zu- zutrauen ist. Dafür, daß die Richtung gegen den

Hypothekenzinsklage gegen den dritten Besitzer. 107 brüten Besitzer nicht ausgeschlossen werden wollte, mag allerdings Gönner's Meinungsäußerung zur Gewähr dienen, wenn man auch guten Grund ha- ben mag, diesen Kommentator als Bürgen für die positive Annahme, daß die Erstreckung auf den drit- ten Besitzer speziell beabsichtigt war, nicht gelten zu lassen. Der Erstreckung steht jedenfalls (was für den Standpunkt der analogen Anwendung von Ge- wicht) auch die ratio juris zur Seite; diese ist im- mer darauf gerichtet, dem Berechtigten so sicher und rasch, als möglich, zum Genüsse seines Rechtes zu verhelfen. Diese Gründe sprechen für die im Kommen- tar adoptirte Meinung. Eine Entscheidung der sehr zweifelhaften Frage im Wege der Gesetzgebung oder durch die Autorität eines oberstrichterlichen Plenar- beschlusses wäre zu wünschen. In den Motiven eines Erk. v. 23. Nov. 1855 (Reg.Nr. 150354/j,5) hat sich der oberste Gerichts- hof, wie folgt, ausgesprochen: „So wenig der ursprüngliche Schuldner und frühere Besitzer des Hypothekenobjekts sich gegen den Anspruch auf sofortige Entrichtung der nach §. 52 des Hypothekengesetzes bevorzugten Zinsen dadurch allein schützen kann, daß er Einwerrdungen ge- gen die Kapitalforderung erhebt, eben so wenig kann dies ein späterer Besitzer, eben weil in diesem zur Aufrechthaltnng und Befestigung des Kredits eingeführten beschleunigten Verfahren nur sofort li- quidirliche Einreden gegen den Rechtsbestand der Forderung, hinsichtlich des Kapitals sowohl als der Zinsen, Berücksichtigung finden können. Der eventuelle Antrag, die Zinszahlung auf die Zeit vorn 24. Dez. 1852 an zu beschränken, stützt sich auf §. 42 des Hypothekengesetzes, wor- nach sich die Hypothek nur auf die Zinsen des lau- senden und des unlilittelbar vorhergegangenen Iah-

108 Hypothekenzinsklage gegen den dritten Besitzer. res erstreckt, dann auf §. 43, wonach wegen weite- rer Rückstände an bedungenen Zinsen gegen den dritten Besitzer das dingliche Recht auf die hy- pothezirte Sache nicht geltend geillacht werden kann. Dies ist nun allerdings richtig; allein in delnselben §. 43 ist auch weiter bestimmt, daß wegen dieser weiter rückständigen Zinsen durch besondere Eintra- gung eine eigene Hypothek erworben werden kann, deren Wirksamkeit gegen dritte Besitzer der Sache voll der Zeit ihrer Eintragung anfängt; lind diese besondere Hypothek ist im vorliegenden Falle vom Gläubiger dadlwch erworben worden, daß er spezielle Zinsenkaution in einem dessen gegenwärtige Zinsen- forderung erreichenden Betrage hat eintragen lassen. Diese Thatsache ist beklagterseits nicht bestritten; dagegen wird behauptet, die Kaution sei nur Si- cheruugsulittel für die privilegirtell zweijährigen Zin- sen, wenn nicht der Eintrag auf einen b e st im in- ten Betrag älterer Zinsrückstände erfolge. Eine solche Behauptung ist aber im Gesetze nicht begrün- det; auf die Zinsell des laufendeil und des unmit- telbar vorhergehendell Jahres erstreckt sich die Hy- pothek schon deul Gesetze llach, dieselben bedürfen daher keiner besonderen Sicherung; die Behauptung aber, daß die durch Eintragung einer Kautivll 11) für weitere Zinsen erlangte Hypothek wirkungslos sei, wenn sie in höherem Betrage stattgefunden als zur Deckung der Zinsen auf zwei Jahre, ausschließlich des laufenden, erforderlich, ist von der Art, daß eine ernstliche Widerlegung als offenbar überflüssig erscheint."

ll) Dieser Ausdruck ist hier gebraucht im Gegensätze eines Eintrags zur Sicherung bestimmter Zinsrück- st ände von angegebenem Betrage.

Mittheilungen aus der Praxis
Mithut auf einer Gemeindemarkung, dem Weideberechtigten gegenüber. Eidesleistung durch Einige aus einer größeren Anzahl von Streitgenossen

Mithut. Eidesleistung bei Streitgenofsen. 109

Mittheilungen aus -er Wraris. Mithut auf einer Gemeindemarkung, dem Weideberechtigten gegenüber. Eidesleistung durch Einige aus einer größeren Anzahl von Streitgenossen. Vgl. Bd. X S. 28; Bd. Xl S. 155; Bd. XIII S. 384, 398; Bd. XV! S. 92; Bd. XlX S. 77. Es handelte sich in einem Rechtsstreite von der Mithut auf der Markung G., welche der größere Theil der dortigen Grundeigenthümer dem Weidebe- rechtigten gegenüber in Anspruch nahm. Von Seite der Kläger sollte ein Haupteid geschworen werden. In dieser Beziehung wurde darüber gestritten, ob alle klägerische Streitgenossen zu schwören schuldig seien, oder ob die Eidesleistung durch Einige dersel- ben genüge. Hierüber sagen die Motive der oberst- richterlichen Entscheidung: Allerdings kann im Falle der Theilbarkeit des Streitgegenstandes die Ableistung des Eides nur von Einem oder Einigen der Streitgenossen den übrigen nichts nützen, und die Verweigerung desselben von Seite der Andern Denjenigen, welche schwören, auch nicht präjudiziren. Denn es streitet hier jeder der Konsorten für seinen Antheil, und die zugelassene Klagenhäufung begründet die Folgerung nicht, daß die Ableistung des Eides von Seite des Einen den Andern zu gut komme. Bei der Untheilbarkeit des rechtlichen Interesse jedes Streitgenossen an dein Streitobjekt, und dem auf das ganze Rechtsver- hältniß gerichteten Zweck der Klage für jeden Ein- zelnen dagegen muß der Deferent in Ansehung des Ganzen unterliegen, wenn auch nur ein und der andere der Streitgenossen durch Ableistung des Ei- des den Sieg erringt. Wenn auch nicht von Allen geschworen, erstreckt sich der Eid doch immer auf das ganze Rechtsverhältnis

HO Mithut. Eidesleistung bei Streitgenossen. fr, 28 pr. §. 3 de jurejur. (12, 2), und aus diesem Gründe kann dein Deferenten das Recht nicht eingeräumt werden, die das ganze Rechts- verhältniß erfassende Wirkung des Eides davoll ab- hängig zu machen, daß jeder einzelne Streitgenosse denselben ab leiste. Die Behauptung der Revidentin nun, daß vorliegend jeder der klägerischen Konsorten nur wegen seines Grundstücks klagend ausgetreten sei, ist unrich- tig. Delm die Klage bestreitet wörtlich.das ausschließende Schafhutrecht der Beklagten auf der GoßmannsdorferMarkung. Auch das Petitum der Klage geht dahin, daß erkannt werde, es stehe der Beklagten.das ausschließende Hutrecht auf Goßinannsdorfer Markung nicht zu. Eben so wird sich ill der Exzeption für...... die Ausschließlichkeit des fraglichen Rechts auf den Umstand gestützt, daß die Goßmannsdorfer Ortsnachbarn vor 40 Jahren das Mithüten auf den fraglichen Distrikten der Mar- kung unternommen, der Goßinarlilsdorfer Schäfer sich aber mit seinen Schafen auf sofortige Protesta- tion des gutsherrlichen Schäfers entfernt, daß so- dann auch der gutsherrliche Beamte bei der Geineinde Goßmannsdorf und den dortigen Einwohllern eine schriftliche Protestation eingelegt, und daß die Goß- mannsdorfer sich dabei beruhigt hätten. Auch wurde früher der Eillwand des Mangels der legit ad cau- sam aet. eben deßwegen verworfen, weil es sich um eine Markungsangelegenheit handle.Aus den Verhandlungen ergibt sich also, daß nicht das Hut- recht auf dein einzelnen Grundstück jedes einzelnen Klägers den Streitgegeilstalld auslnacht, sondern daß es sich von der Goßmallnsdorfer Markung als dem praedium serviens handelt, von dem Rechte der Mithut, welches für die Ortsnachbarn aus dem Ge- meinde- und Markungsverbande—jure communita- tis— sich ableitet und auf einer gegenseitigen Weide-

Philipp Geigel, Oberappellationsgerichtsrath in Ruhestand. Nekrolog

Nekrolog.

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servitut unter den grundbesitzenden Ortsnachbarn be- ruht, indein das Grundstück jedes Einzelnen als Theil der Markung zugleich ein herrschendes und ein die- nendes Gut ist. Dieses Rechtsverhältniß ist vorliegend in Frage, weil die Beklagte durch das ihr auf der Markung als solcher zustehende Hutrecht die Koppel- hut der Ortsnachbarn auf der Markung ausschließen will. Das Interesse eines jeden der Kläger umfaßt nothwendig gegenüber der Beklagten das Mithutrecht aller Mitkläger auf den mit dem Hutrecht der Be- klagten belasteten Distrikten der Markung, und ist sohin kein Heilbares. Die Beklagte könnte nicht gegen einen Theil der Kläger ein ausschließendes und gegen den andern ein konkurrirendes Weide- recht haben, ohne dadurch den letzteren in dem Wei- derechte, welches unter den grundbesitzenden Orts- nachbarn gegenseitig besteht, zu beeinträchtigen, und ihm den Erfolg des prozessualischen Siegs wieder zu entziehen. Aus diesen Gründen wurde das zweitrichterliche Erkenntniß, auf Eidesleistung durch Schwurmänner aus der Mitte der Kläger, oberstrichterlich bestätigt. OAGE. v. 11. Januar 1853. Nr. 1632"/»».

Philipp Geigel, Oberappellationsgerichtsrath in Ruhestand. Nekrolog Die Gebrechen unserer Rechtspflege lassen eine gründ- liche Heilung nur von der Gesetzgebung hoffen; aber eine Milderung ihrer nachtheiligen Einflüsse kann durch Dok- trin und Praxis herbeigeführt werden; durch eine sich vom Buchstaben-Kultus emanzipirende, vom Geist der Gesetze und den Grundgedanken der Rechtsinstitute be-

') Vgl. Allgemeine Zeitung vom 12. Dez. 1855 S. 5521.

112

Nekrolog.

seelte Auslegung, durch weises Maßhalten in Handha- bung der formellen Vorschriften, durch Widerstand gegen Schlendrian und Nummernerledigungssucht, durch war- men Eifer für den Sieg des materiellen Rechtes. Wie einst auf Anregung von Labeo „ingenii qualitate et fiducia doctrinae“ die Bahn zu vielen Verbesserungen gebrochen wurde2 ), so ist auch in unseren Tagen das ernste Streben vaterländischer Rechtsgelehrten nicht ohne Frucht geblieben, und manche der Neuzeit angehörige Aen- derung in Behandlung der Aufgaben des Richteramtes ist der Sache der Gerechtigkeit wahrhaft zu Gute gekom- men. Zu den Männern , welche sich in solcher Weise um Vaterland und Gerechtigkeit rühmenswertste Verdienste erwarben, gehört ein am 1. Nov. 1855 verstorbener Mit- arbeiter unserer Zeitschrift, Oberappellationsgerichtsrath Philipp Geigel aus Würzburg (geb. den 15. Sept. 1791). Es war ein biederer, fester, nicht minder men- schenfreundlicher Justizmann, der Pflege des guten Rech- tes nicht nur mit allen Kräften seines wohlbegabten Gei- stes, sondern auch mit dem warmeu Herzen zugethan. Dieser lebendige Berufseifer machte ihn auch zum Schrift- steller. Es drängte ihn, der erkannten Wahrheit auch außer der Sphäre seines amtlichen Wirkens Geltung zu verschaffen. Fhr. v. Zurheins Beiträge und Zeitschrift und die Blätter für Rechtsanwendung haben eine Reihe von praktischen Erörterungen aus Geigel's Feder, und damit eben so viele Bereicherungen der betreffenden Dok- trin geliefert. Er hatte die Gabe, seine Aufgabe am rechten Flecke anzugreifen und den Kern der Frage ge- hörig herauszuschälen; mit Umsicht erwog er alle prakti- schen Beziehungen und Verwicklungen des nächsten Ge- genstandes seiner Betrachtung, und bewährte in Aufstel- lung und Ausführung seiner Meinung überall den gründ- lich Forschenden selbstständig und scharf denkenden'Geist. Die wissenschaftliche Bearbeitung seines heimatlichen, des fränkisch-würzburgischen Rechtes war die mit Vor- liebe gepflegte Beschäftigung in der Muße seiner letzten Lebensjahre. In Folge eines im I. 1853 erlittenen Schlaganfalls hatte er sich genöthigt gesehen, um Ver- setzung in den Ruhestand nachzusuchen.

2) Vgl. 'fr. 2 §. 47 de origine juris (2, Red.: J7A. Seuffert. Verl.: Palrn^bEnkechMoWElcke) in Erlangen. Druck von Junge üc Sohn.

Samstag den 4. April 1856. 21. Jahrgang
Ueber die rechtliche Eigenschaft der gewerbsmäßigen Gutszertrümmerung von Franz Samhaber

Samstag den 12. April 1856. 21. Jahrgang. M 8.

Blätter für Rechlsanwendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Uebcr die rechtliche Eigenschaft der gewerbsmäßigen Gutszertrümme« * rung. — Haftung des k. Fiskus für Beschädigungen durch Beam. tenuachlässigkeit. insbesondere bei Erhebung und Verabfolgung von Inserationsgebübren. Einfluß dienstlicher Personalveränderungen. Arrest zur Sicherung des später Vorfalleuden. Miethe auf eine Reihe von Jahren. — Streitigkeit darüber, ob eine Grundfläche Uferländerei oder Bestandtheil des Flußbettes sei?

Weber die rechtliche Eigenschaft der gewerbsmäßigen G utszertriimmerung. Von Franz S a in h a b e r. Durch Erkenntniß vom 5. November 1855 in Sache B. von H. und vom 24. desselben Monats in Sache I. R. von I. hat sich der oberste Ge- richtshof dahin ausgesprochen, die gewerbsmäßige Gutszertrümmernng sei nicht Polizeiübertretung, son- dern Vergehen. Die g eg entheilige Ansicht, welche von den k. Appellationsgerichten zu Neuburg und Aschaffen- bnrg in den zwei beregten Untersuchnngssachen ver- treteW wurde, und auch des Beifalles angesehener Mitglieder der k. Staatsanwaltschaft sich bereits zu erfreuen hatte, dürfte au§ so überwiegenden Grün- den den Vorzug verdienen, daß ein Versuch, diese Auffassung zu rechtfertigen, wohl am Platze sein mag. I. Sieht man von den oberstrichterlichen Gegen- gründen vorläufig ab, so ergeben sich zunächst fol- Nene Folge I. Band.

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Gewerbsmäßige Gutszertrümmerung.

gende in den erwähnten Erkenntnissen des obersten Gerichtshofes nicht näher gewürdigte Beweise dafür, daß die gewerbsmäßige Gntszertrümmernng den „P o li z e i ü b e r tr e t n n g e ti", jedenfalls „denjeni- gen Uebertretnngeir, welche weder Verbrechen noch Ver- gehen sind," angehöre. 1) Unter eine höhere Klasse des Strafsystems läßt sich eine verbotene Handlung nur dann einrei- hen, wenn das Gesetz die schwerere Qualifikation unzweideutig sanktionirt hat; wie die Strafe überhaupt, so setzt auch der höhere Strafgrad eine gesetzliche Vorschrift voraus. In Bayern knüpfen sich an den Begriff „Ver- gehen" so tiefeingreifende staatsbürgerliche Folgen (Ausschluß von jeder Theilnahme an Gemeinde-, Distrikts- und Kreisvertretnng), daß doppelter Grund besteht, eine strafbare Handlllng nur bei zweifellos nachgewiesenem Willen des Gesetzgebers ben „Ver- gehen" beizuzählen. Die gewerbsmäßige Gutszertrümmerung nun ist in den Gesetzen, insbesondere in dem Spezial- gesetz voni 28. Mai 1852, weder ausdrücklich noch mittelbar als „Vergehen" erklärt, indem namentlich das Wort „Gefängniß," wie später zn zeigen, hie- für keineswegs entscheidet; schon wegen Mangels einer die Vergehenseigenschaft klar feststellenden Rechtsnorm muß daher diese Qualifikation Beanstan- dung finden. 2) Das Strafgesetzbuch von 1813 bezeichnet in Art. 2 Abs. 3 des ersten Th eiles die „Vergehen" als Rechtsverletzungen — ein Erforderniß, welches bei Aufstellung der einzelnen Vergeheil fol- gerichtig dnrchgeführt ttitb in zahlreichen Stellen der Anmerkungen betont worden ist; dagegem werden die „Poliz eiü Vertretungen" in dem llämlichen Art. 2 (vgl. Anlnerk. Bd. I S. 79-80) zunächst

Gewerbsmäßige Gutszertrümmerung. 115 und prinzipmäßig definirt als „Handlungen oder Un- terlassungen, welche zwar an und für sich selbst Rechte des Staates oder eines Unterthans nicht ver- letzen, jedoch wegen der Gefahr für rechtliche Ordnung und Sicherheit unter Strafe verboten oder geboten sind." Eine keiner Mißdeutung fähige Paraphrase des grundsätzlichen Unterschiedes zwischen Verbrechen und Vergehen einerseits und Polizeiübertretnngen anderer- seits findet sich in den Anmerkungen zürn Straf- gesetzbuch (Bd. I S. 23—25; vgl. auch S. 69) : die der In sti zgewalt anheimfallenden Reate, d. h. eben die Verbrechen und Vergehen, sind „uner- laubte Handlungen, welche unmittelbar den äußeren Rechtszustand stören; welche eure Verletzung der Rechte des Staates oder eineg Privaten enthalten, oder wenigstens nach ihrer äußeren Beschaffenheit und nach der Absicht des Handelnden auf einen An- griff oder eine Verletzung solcher Rechte gerichtet sind." Handlungen dieser Art „sind unerlaubt aus rein juristischen Gründen; sie sind es zu allen Zeiten, unter allen Verhältnissen; ihr Verbot ist mit unauslöschlichen Zügen in das Herz eines jeben vernünftigen Menschen geschrieben." — Die „P olizeiübertretunge n" hingegen werden ge- schildert als „Handlungen, welche zwar nicht un- nüttelbar eine Verletzung oder Störung des Rechts- zustandes enthalten, aber wegen ihrer nachtheiligen Folgen für die öffentliche Ordmmg oder wegen ihres mittelbaren Einflusses auf Sicherheit, Sittlichkeit und Wohlstand dem Staate nicht gleichgültig sein können, daher unter Strafe geboten oder verboten werden müssen." Die Handlungen dieser zweiten Art „sind oft, an sich betrachtet und abgesehen von ihren möglichen Folgen, rechtlich gleichgültig, sie wer- den aus rein politischen Gründen verboten und hängen von Zeiten, Umständen , Charakter und Sit-

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Gewerbsmäßige Gutszertrümmerung.

ten der Nationen, besonderen Einrichtungen und an- deren zufälligen Umständen ab." Zwar sind die prinzipiellen Gränzen der „Po- lizeiübertretungen" durch Aufnahine gewisser geringe- rer Rechtsverletzungen einigermaßen erweitert wor- den; keineswegs aber hat umgekehrt das Gebiet der „Vergehen" einen Zuwachs aus solchen Handlungen gewonnen, die begriffsmäßig den „Polizeiübertre- tungen" angehören. Wendet man nun die Legaldefinitionen des Strafgesetzbuches von „Vergehen" und „Polizeiüber- tretungen", dann die eben ausgehobene Charakteri- stik der Anmerkungen über beide Arten strafbarer Handlungen auf die gewerbsmäßige Gutszertrümme- rung an/ so läßt sich keinen Augenblick zweifeln, daß dieselbe einzig unter den Begriff „Polizeiübertretung" paßt. DieParzelliruug des landwirthschaftlichen Grund- besitzes, Jahrzehnte hindurch von der Staatsgewalt positiv gefördert und auch jetzt noch an sich völlig erlaubt, wird nur durch subjektive Bedingungen: durch die dreimal bethätigte gewinnsüchtige Absicht — in ein verpöntes Unternehmen umgewandelt; auch bei gewerbsmäßigem Betrieb fehlt allenthalben das Merkmal „Rechtsverletzung." Das Gesetz, die gew. Gutsz. betr. vom 28. Mai 1852, entbehrt durchaus eines juristischen Fundamentes und ist lediglich aus Gründen des öffentlichen Wohles, aus sta ats wirtschaftlichen und politischen Rücksichten in's Dasein getreten. Die gewerbsmäßige Gutszertrümmernng ist bei der dermaligen besorgnißer- weckenden Atomisirung des Bodens für unverträglich erachtet worden nicht mit den: äußeren Rechtszu- stande, sondern mit den Anforderungen der Volks- wirthschaft und Politik; die gewerbsmäßige Guts- zertrümmerung erscheint als eine Auflehnung gegen die Wirthschaftspolizei des Staates, daher

Gewerbsmäßige Gutszertrümmerung. HT recht eigentlich als „Polizeiü Vertretung" — als ein mustergültiges Beispiel zur Veranschaulichung des Wesens von „Polizeiübertretung", wie solches in den Anmerk. z. StGB. Bd. I, S. 23 — 25 entwickelt wird, während die Einreihung unter die „Vergehen" bei dem Mangel des hierzu wesentlichen Merkmals „Rechtsverletzung" sich als unzulässig darstellt. 3) Auch nach den Forschungen der Wissenschaft wie nach allen Gesetzgebungen der Neuzeit, insbe- sondere den bayerischen Entwürfen, sind die „Ver- gehen" in der Regel aus dem Gesichtspunkte der Rechtsverletzung, die geringeren „Uebertre- tungen" aber (die in unserem bis setzt geltenden Strafsysteme sogenannten „Polizeiübertretungen" in überwiegendem Umfange aus dem Gesichtspunkt der R e cht s g e f ä h r d u n g oder der Unverträglichkeit mit dem öffentlichen Wohle mit Strafe be- droht; nur wenige Handlungen, die nicht zu den Rechtsverletzungen zählen, welche aber dafür (was bei der gewerbsmäßigen Gutszertrümmerung nicht zutrifft) die sittliche Weltordnung und damit die Grundlagen der bürgerlichen Gesellschaft und des staatlichen Lebens antasten, sind hier und da in die Klasse der „Vergehen" aufgenommen. Demnach kann, auch abgesehen von dem (übrigens gerade vom obersten Gerichtshöfe gewählten) Sonderstand- punkte des Strafgesetzbuches von 1813 nebst An- merkungen hierzu, die gewerbsmäßige Gutszertrüm- merung ihrem inneren Wesen nach nur als„Ueber- tretung" oder „PolizeiÜbertretung", nicht als „Vergehen^ aufgefaßt werden, wie denn auch der im Jahre 1854 veröffentlichte, mithin dem Ge- setze über die gewerbsmäßige Gutszertrümmerung vom 28. Mai 1852 nachgefolgte, Entwurf des Ge- setzbuches über Verbrechen und Vergehen diesem Reate keine Stelle eingeräumt hat. 4) Zu den bisherigen allgemeineren Erwä-

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Gewerbsmäßige Gutszertrümmerung.

gnngen geselleil sich Gründe aus dem eben erwähn- ten Spezialgesetze vom 28. Mai 1852, dessen Art. 7 verordnet: „Die Untersuchung und Aburtheilung der Uebertre- tungen des gegenwärtigen Gesetzes richtet sich sowohl bezüglich der Zuständigkeit der Gerichte, als bezüglich des Verfahrens nach den für die Behandlung von Vergehen bestehenden Vorschriften." Hätte der Gesetzgeber die gewerbsmäßige Guts- Zertrümmerung als „Vergehen" erkläreil wollen, so würde in einfachster Weise das Wort: „Vergehen" genügt haben, um sowohl die materielle Eigenschaft der That zu bestimulell als auch zugleich die Zu- ständigkeit 'und das Verfahren von selbst zu regeln. Statt dessen wurdeni aber die gewerbsmäßigen Guts- zertrümmerungen mit wohlbedachter Vermeidung des Ausdrucks „Vergehen" lediglich als „Uebertre- tungen des gegenwärtigen Gesetzes" um- schreibungsweise bezeichnet, und nur bezüglich der Zuständigkeit der Gerichte wie des Verfah- rens die für Vergehen bestehenden Vorschriften als maßgebend erklärt. Die Begriffe: „Uebertretun- geu des gegenwärtigen Gesetzes" einerseits und „Vergehen" andererseits sind im Sinne des Art. 7 nicht identisch, sondern stehen im G e g e nsatz e, der nur in prozessualischer Beziehung durch aus- drückliche gesetzliche Gleichstellung aufgehoben wird; gerade diese beschränkte Gleichstellung dient zum Beweise, daß im klebrigen, nämlich auf dem Gebiete des materiellen Strafrechts, eine Ver- schiedenheit der Qualifikation allerkannt werden wollte. 5) Die Motive zu Art. 11 des Entwurfs eines Gesetzes über Gutszertrümmerungen, welcher Artikel als Art. 7 uilverändert in das Gesetz vom 28. Mai 1852 überging, knüpfeil an die Recht- fertigung der in Antrag gebrachteil strengen Strafeil folgende Betrachtung:

Gewerbsmäßige Gutszertrümmerung.

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„Aus der Beschaffenheit jener Strafbestimmungen fließt aber auch zugleich die Rechtfertigung der im Art. 11 aufgestellten Borschrift, da es bedenklich sein würde, die Verfügung so bedeutender Strafen in die Hände von Einzelnrichtern zu legen und an das für gewöhn- liche Polizeiübertretungen vorgeschriebene summarische Verfahren zu knüpfen." (Verh. d. K. d. Abg. 1852. Beilagenband IV. S. 285.). Diese Motivirnng ift mit der Vergehenseigeu- schaft der gewerbsmäßigen Gutszertrümmerung schlechthin unvereinbar; denn unter Voraussetzung dieser Eigenschaft verstünde sich die Verhandlung vor Kollegialgerichten nach den für Vergehet! be- stehenden Vorschriften mit Nakurnothwendigkeit ganz von selbst, und hätte man all ein polizeiliches Verfahrell vor Einzelnrichteril weder jemals denken können, noch viel weniger nöthig gehabt, ein sol- ches Verfahrell durch eigene Normen erst auszu- schließen. Wenn also die Motive in der prozessu- alischen Gleichstellung der gewerbsinäßigeil Guts- zertrummerung mit den Vergeh eil augenscheinlich eine A ll o m a l i e erblicken, welche einer besonde- ren Rechtfertigung bedarf lind letztere durch die Schwere der allgedrohten Strafen auch wirk- lich findet, so kann der fragliche Real nach seiner materiellen Eigenschaft unmöglich ein „Verge- heil" sein. Indem die ausgehobene Stelle der Motive die Vergehensqnalität ausschließt, aner- kennt dieselbe noch zu allein Ueberflusse die Eigen- schaft der gewerbsmäßigen Gutszertrünlmeruilg als „P o li z e iü b er tr e t nn g" alich dadurch, daß die- selbe aildereil (den „gewöhnlicheil") Polizeiübertre- tlillgen nur insofern gegenubergestellt wird, als bei der"gewerbsmäßigen Gutszertrünunerung das Straf- inaximlun eigenthürnlich hoch gegriffen ist und deß- halb bezüglich der richterlichell Zllständigkeit unb des Verfahrens größere Garailtieil Bedürfniß wareil.

120 Gewerbsmäßige Gutszertrümmermlg. Bringt lnau endlich die Motive zu Art. 11 (nun Art. 7), wvrnach das Verfahren und die Kompetenz nach den für Vergeheil bestehenden Vor- schriften bloß deßhalb normirt wurde, weil „es be- denklich wäre, die Verfügung so bedeutender Stra- fen ill die Hände von Einzelnrich tmi zu legen und all das für g e w ö h n l i ch e P v l i z e i ü b er t r e- tnngen vorgeschriebene summarische Verfah- ren zu knüpfen," —ill Zusammenhalt mit Art. 17 des Ges. v. 25. Juli 1850 die Gerichtsverfassung betr., wo es heißt: „Den Stadt- und Landgerichten (also nach Art. 2 desselben Gesetzes den Einzelrichtern) steht die Untersuchung und Aburtheilung derjenigen Uebertre- tungen zu, welche weder Verbrechen noch Vergehen noch Preßpolizeiübertretungen sind. Das Verfahren richtet sich nach den Bestimmungen über die Behandlung der Polizeistrafsachen" — : so ergibt sich mit noch größerer Evidenz, daß je- denfalls die Krone die gewelPsmäßige Gutszertrüm- merung ihrer materiellen Eigenschaft nach nicht als Vergehen ansah, sondern als einfache „Uebertre- tung" (Polizeiübertretung), welche an ulld für sich, wenn nicht xtm der hohen Strafe willen eine ausdrückliche Ausnahmsbestilnlullng getroffen worden wäre, der Herrschaft des alleg. Art. 17. anheim- fiele. In vollständigem Einklänge mit den in ehrge- dachten Motiven zu Art. 11? resp. 7. des Ges. die gew. Gutsz. betr. steht der Bericht des Ans sch ußr efer eilten der A bgeord n et en käm- me r §. 11. (Verh. d. K. d. Abg. v. 1852 Bei- lagenband IV S. 352), worin die Uebertragung des bei Vergehen stattfindenden Verfahrens auf diese „Uebertretung" gleichfalls als eine nur durch Zweckmäßigkeitsgründe cheranlaßte Prozessn- alische Singularität, welche die rechtliche Eigenschaft der That nicht berührt, dargestellt wird.

Mittheilungen aus der Praxis
Haftung des k. Fiskus für Beschädigungen durch Beamtennachläßigkeit, insbesondere bei Erhebung und Verabfolgung von Inserationsgebühren. Einfluß dienstlicher Personalveränderungen

Fiskalische Haftung für Beamtennachläffigkeit. 121 wie aus den Worten: „Der Art. 11. . . . . ent- zieht die Bestrafung dieser Uebertretungen dem Einzelnrichter" u. s. w. — sehr einleuchtend hervor- gchi. Da nun überdieß beide K a m m er n ohne irgend eine Erinnerung gegen die Motive zu Art. 11 des Entwurfes imb gegen das ebenbe- sagte Referat diesem Artikel (als Art. 7) in nn- veränderter Fassmlg beistimmten, so ist anzunehmen, daß alle Faktoren der Gesetzgebung denselben in dem ohnehin durch den Wortlaut nnterstützteu Sinne des Entwurfs aufrecht erhielten, somit die gewerbs- nläßige Gutszertrümmerung materiell als einfache „Uebertretung" oder „Polizeiübertretung" erklärten. (Schluß folgt.)

Mittheilnngm ans der Wraris. 1. Haftung des k. Fiskus für Beschädigungen durch Beamten- nachläßigkeit, insbesondere bei Erhebung und Verabfolgung von Jnserationsgebühren. Einfluß dienstlicher Personal- veränderungen. Vgl. Bd. XV S. 190; Bd. XVI S. 346. Die Wittwe W. brachte gegen den k. Fiskus klagend vor: in den I. 1827 bis 1844 habe sie resp. ihr Ehemann in die von ihnen verlegte Zei- tung im Ailftrage des k. Landgerichts A. amtliche Jnserationen aufgenommen, für welche ein Gebüh- rell Betrag voll 536 fl. 55 kr. erwachsen sei. Diese Gebühren seien gegen amtliche Quittung von den Debenten zu erheben und vom Landgericht ihr (der Klägerin) abzuliefern gewesen. Der verstorbene Landgerichtsdiener F. habe dieselben auch erhoben,

122 Fiskalische Haftung für Beamtennachläffigkeit.

aber unterschlagen. Derselbe sei in Konkurs ver- fallen gewesen, das Fiskalat habe die fraglichen Jnserationsgebühren liquidirt, die Masse aber zu deren Tilgung nicht hingereicht. Daher werde die Haftung des k. Fiskus in Anspruch genommen. Von Seite des Verklagten wurde diese Haftung abgelehnt, indem solche nur den damaligen (später zu einer andern Stelle beförderten) Amtsvorstand treffe. In Benrtheilung dieser Rechtssache äußern die Motive der oberstrichterlichen Entscheidung: Wird im Einklänge mit der Deduktion des Beklagten selbst das Rechtsverhältniß zwischen dem Aerar und dem Landgerichtsvorstand ans die vorn Mandat geltenden Grundsätze zurückgeführt, so er- gibt sich die Haftungsverbindlichkeit des Aerars im vorliegenden Falle schon um deßwillen, weil nicht widersprochen ist, daß derjenige Beamte, unter dessen Verwaltung des Landgerichts A. die fragli- chen amtlichen Inserate bethätigt, die Gebühren vom Gerichtsdiener (angeblich) erhoben, aber nicht abgeliefert wurderr, zur Zeit der Anstellung der Klage von dieser Amtsverwaltung durch Beförderung bereits entfernt war. Gemäß kr. 20 de instit. act. (14, 3) nämlich zessirt die Klage gegen den Mandatar, und findet nur gegen den Mandanten statt, wenn die Amtsverwaltung, in welcher der Mandatar mit dein Dritten in Verkehre stand utib beschädigt wurde, beendiget ist; vgl. kr. 5 §. 8, kr. 11 §. 4 de instit. act. (14, 3); fr. 5 §. 3 de doli mal. exc. (44, 4); Thibaut System d. PR. §.873 ; Glück im Kommentar Bd. XIV S. 190 und S. 247; Diese Grundsätze finden auf das Verhältnis; zwischen den Subjekten der Staatsämter, den: Fis- kus und Dritten um so mehr sich rechtfertigende

Fiskalische Haftung für Beamtennachläffigkeit. 12) Anwendung, weil Amtshandlungen eines Beamten als solche der Staatsgewalt selbst zu beurtheilen sind, und weil es llicht die individuelle physische Person des Beamten ist, mit welcher das den Dritten be- treffende Rechtsgeschäft zu Stande kommt, sondern die Behörde selbst, welcher der Kontrahent sein Vertrauen zuwenden muß. Wenn also Beamte in ihrer Aullssphäre handeln,, und sich in Bezug auf dieses Amtsgeschäft eine rechtswidrig ben Drit- ten beschädigende Handlung Schulden kommen lassen, so kann sich der k. Fiskus als Repräsentant des Staats in dessen civilrechtlichen Beziehungell llicht zil feinem Schutze auf culpa des Beamten berufen. Diese ist vielmehr dein dritten Beschädigten gegenüber die eigene des k. Fiskus lmd von ihm selbst zu vertreten, während für das zwischeil beut Beamten und dem Staate bestehende Rechtsverhält- niß die Vorschriften der 0. 13 und 21 in fine mandati v. contra (4, 35) entscheiden, wornach der Mandatar bem Mandanten für jeden Grad der culpa eiuznstehen hat. — Zwar führt das k. Fis- kulat dagegen an, daß hier Beschädigung des Drit- ten durch Negligenz des Beamten in Frage sei, daß diese einen excessus mandati involvire, die- ser aber ein factum illicitum ausmache, welches den Staat nicht verpflichte, weil dessen Haftung jedenfalls ein factum licitum officialis nach der von Stryk und Leyser ausgestellten (auch von Kreittmayr ad cod. civ. Bd. V Kap. 24 §. 14 berührten) Theorie voraussetze. Allein nach den vom Mandate geltendeil Rechtsgrundsätzen, auf welche es bei dem Mangel besonderer gesetzlicher Bestilillnungen auch in Ansehung des Umfangs der Haftung des Fiskus allzukommen hat, haftet der Mandant dem Dritten nur aus solchen Handlun- gerl des Mandatars nicht, welche dieser über die Gränzen des Mandats hinaus nicht in der Sache

124 Fiskalische Haftung für Veamtennachlässigkeit. des Mandanten, sondern wie in eigener Sache vor- genommen hat, während, was der Mandatar von Kommissions wegen mit dein Dritten handelt, so anznsehen ist, als hätte es der Prinzipal selbst ge- than. Daraus folgt, daß die Haftung des Staats für Beamte Dritten gegenüber eine Amtshandlung des Beamten voraussetzt, und dieß ist es, was die Rechtslehrer facium licitum nennen, nämlich eine Handlung, zu welcher der Beamte vermöge seines Amtes befugt war. Für ein factum illicitum da- gegen, nämlich den Mißbrauch der amtlichen Stel- lung zu Rechtswidrigkeiten haftet der Staat nicht, wenn er dabei selbst nicht in culpa ist, wie etwa durch Uebertragung eines Amts an ein notorisch schlechtes Subjekt. So z. B. ist die Eintragung der Hypotheken eine Amtsobliegenheit, also factum licitum des Hypothekenkommissärs, nicht aber auch die Negozirung von Darlehen. Würde also der Beamte sich dazu hergeben, dann aber das Geld unterschlagen, und fingirte Schuld- und Hypothe- kenbriefe ausstellen, — so wäre dies ein factum illicitum, ein Mißbrauch der amtlichen Stellung bei einem zu den Amtsobliegenheiten nicht gehöri- gen Geschäft. — Ein Verhältniß dieser Art wal- tet vorliegend nicht ob. Die Besorgung der amt- lichen Jnserationen in öffentliche Blätter, die Er- hebung der Gebühren dafür von den Zahlungs- pflichtigen gegen amtlich ausgestellte Quittung und die Ablieferung derselben an den Verleger des öffent- lichen Blattes, gehört zu den Obliegenheiten des Landgerichtsvorstandes als solchen. ..... Die Unterschlagung der Gelder wurde dadurch herbeige- führt , daß der Amtsvorstand, mit Vernachlässigung der Dienstesvorschriften die amtlichen Quittungen in der Hand des Gerichtsdieners ließ und die Ab- lieferung nicht überwachte, sohin durch eine Ver- nachlässigung seiner Dienstobliegenheit bezüglich der

Arrest zur Sicherung des später Verfallenden. Miethe auf eine Reihe von Jahren

Arrest zur Sicherung des später Verfallenden. 125 mit dem Verleger der Zeitung bestandenen Ge- schäftsverbindung. Es handelt sich sohin auch nicht von bloßer Negligenz, sondern von der Nichter- füllung der im amtlichen Geschäftskreise vom Landgerichtsvorstand mit dem Verleger der Zeitung kontrahirten Verbindlichkeit, und diese Nichterfüllung begründet die Haftung des Fiskus eben deßwegen, weil das in Frage befangene Rechts- geschäft als kaeium lieltum des Beamten dem Ausgeführten zufolge eben so zu betrachten ist, als ob der Fiskus selbst kontrahirt hätte. Der Mandant kann sich dem Dritten gegenüber der Vertretung des durch die Vernachlässigung von Seite des Mandatars entstandene:: Nachtheils nicht entziehen, den Dritten des Ersatzes wegen an den Mandatar nicht verweisen...... OAGE. v. 6. Febr. 1855. Nr. 67352/53- 2. Arrest zur Sicherung des später Verfallenden. Miethe auf eine Reihe von Jahren. In einen: gegebenen Falle war Kläger kraft Miethvertrages vom 8. November 1853 berechtiget, auf die Dauer von fünf Jahren, bis zum 1. Jän- ner 1859, gegen Überlassung der gemietheten Loka- litäten, vom Verklagten jährlich 1200 ft., in vier- teljährig vorauszuzahlenden Raten, als Miethzins anzusprechen. Als nun den: Veriniether kund ward, daß der Miether (ein Ausländer) das in dem Miethlokale gegründete Etablissement aufgeben resp. nach Antwerpen versetzen zu wollen geäußert habe, auch mehrere Thatumstände als Vorbereitungen der Ausführung dieser Absicht erschienen, beantragte und erwirkte Jener zur Sicherstellung der später im Laufe der 5 Jahre verfallenden Miethzinse Beschlagnahine (Arrest) der inferirten Mobilien. Hierüber äußern die Motive des OAGE. unter Anderem:

126 Arrest zur Sicherung des später Verfallenden. Die Voraussetzung der künftigen Forderung des Klägers, die Ueberlassung der gemietheten Loka- litäten an den Beklagteil, ist als bisher vom Kläger erfüllt, nicht beanstandet, und die seinerzeitige fort- währende Erfüllung bis zum Ablauf der Miethzeit angeboten. Ein Mehreres ist in der Pflicht des Klägers nicht gelegen, ihm liegt namentlich eine Kantionsverbindlichkeit nicht ob, weil jedes Entge- genhandeln von seiner Seite oder eine andere das Äiethverhältniß beseitigende Thatsache den Beklagteil von der Miethgeldeiltrichtung befreien und hieinit auch die Aufhebung des Arrestes nach sich ziehen würde. Der unbeanstandete Satz, daß auch hin- sichtlich iivch nicht fälliger und selbst bedingter For- derungen Arrestanlage statthaft sei, arg. fr. 6 quibus in causis in poss. eatur (42, 4): „in possessionem mitti solet cre- ditor, et si sub conditione ei pecunia pro- missa sit“ — ist hier unbedenklich anwendbar....... Das Arrestgesuch bezweckt thatsächlich nichts Ailderes als die Sicherung des dein Kläger gesetz- lich zustehenden Retentionsrechtes an den vom Miether in das Miethlokal inferirten Sachen für seine Forderung des Miethzinses, im Falle Beklag- ter die Miethe vor Ablauf der bedungenen Dauer aufgeben wollte. Für diesen Zweck ist entschei- dend, ob Beklagter äußere Handlungen vorgenom- inen hat, welche beurkunden, daß er die Miethe aufgeben und in Folge dessen seine inferirten Sachen wegbringen wolle, ferner ob dieß bewerkstelligt wer- den könne, ohne daß Kläger sein Retentionsrecht in vollem Umfange auszuüben verlnöchte.... . Daß die impetrirte Arrestanlage den Genuß der Miethe, infoferne dieselbe zu dem Zwecke des Fabrik- betriebes eingegangen wurde, erheblich auf Seite des Jmpetraten beeinträchtige, kaml einen rechtlichen

Streitigkeit darüber, ob eine Grundfläche Uferländerei oder Bestandtheil des Flußbettes sei?

Uferländerei oder Flußbett.

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Anstand gegen die Arrestanlage selbst nicht begrün- den, weil ein anderes Arrestobjekt als die Jllaten des Jmpetraten in dein Miethlokale für den Kläger nicht gegeben ist und der Beklagte diese Beeinträch- tigung jederzeit durch eine anderweitige Kaution für den Miethbetrag bis zum Ablauf der Miethzeit be- seitigen kann....... OAGE. vom 11. Oktober 1855. Nr. 169854/55. 3. Streitigkeit darüber, ob eine Grundfläche Uferländerei oder Bestandtheil des Flußbettes sei? Unterhalb Wasserburg befindet sich zwischen der Odelzhamer Wand und dem Jml eine Grundfläche, ans welcher die Bauinspektion Rosenheim die da- selbst befindlichen Steine wegschaffen ließ. Den Besitzern der genannten bewaldeten Bergwand er- schien diese Wegschaffung ein Eingriff in ihr Eigen- thnm, als dessen Bestandtheil die fragliche Grund- fläche (zwischen Wand und Fluß) ihnen galt. Sie erhoben deshalb eine Entschädigungsklage gegen den k. Fiskus zum Betrage von 672 fi. Von Seite des Beklagten wurde bestritteil, daß die fragliche Grundfläche die Eigenschaft einer zum Eigenthum der Kläger gehörigeil Uferländerei habe; es sei viel- mehr eine Sandbaiik unb Bestandtheil des (nach Art. 1 des Wasserbenützungsgesetzes vom 28. Mai 1852) deui Staate gehörigen Flußbettes, indem diese Sandbaiik nur auf ihren höchsten Punkten und beim niedrigsten Wasserstand über das Wasser hervorrage. Aus der oberstrichterlicheil Beurtheilung dieses Rechtsfalles entnehmen wir, was folgt: Die Kläger glauben sich darauf stützeii zu kön- ilen, daß im Art. 18 des Gesetzes über die Be-

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Uferländerei oder Flußbett.

nützung des Wassel vom 28. Mai 1852 ausdrück- lich bestimmt ist, daß die Ufer der öffentlichen Flüsse den Eigenthümern der anliegenden Grundstücke ge- hören. ' Allein weder in der Klage noch in den Ver- handlungen wurden von ihnen solche Molnente an- gegeben und dargelegt, woraus zu entnehinen wäre, daß fragliche Grundfläche als Ufer im Sinne des vorallegirten Gesetzes zu erachten komme. Der Art. 19 des besagten Gesetzes spricht aus: daß die Uferlinie sich nach dein mittleren Was- serstande bestinune, und daß dieser von der Ver- waltungsbehörde festgesetzt, und, wo es noth- wendig ist, auf angemessene Weise bezeichnet werde. Daß dieses im Art. 19 bezeichnte Verfahren schon stattgefunden und ein den Klägeril günstiges Ergebniß geliefert habe, ist aber nirgends behaup- tet, noch weniger dargelegt, und es ist hienach um so mülder zu einer Abänderung des Ausspruches der vorigen Instanz (Beklagter sei nicht schuldig, sich auf die Klage, wie sie angestellt ist, in den Streit einzulassen) rechtliche Veranlassmlg gegeben, als die nach Vorschrift des vorangeführten Art. 19 be- züglich der fraglichen Grundfläche vorzunehmende Ermittelung und Feststellnng des Wasserstandes selbst auch rücksichtlich des erhobenen Entschädigungs- anspruches von wesentlichem Einfluß und maaßge- bend ist. OAGE. v. 5. Nov. 1855. Nr. 887*%,,

Gnome. Was Treu' und Glauben und Gewohnheit mit sich bringt, Gebührt wie Vortheil, den sich Einer ausbedingt.

Ned.: % A. Senffert. Verl.: Palm «fc Enke (Adolph Enle) in Erlangen. Druck von Zunge & Sohn.

Samstag den 26. April 1856. 21. Jahrgang
Ueber die rechtliche Eigenschaft der gewerbsmäßigen Gutszertrümmerung : (Schluß) von Franz Samhaber

Samstag den 26. April 1856. 21. Jahrgang. M S

Blätter für Uechtsanwen-ung zunächst in Bayern.

Inhalt: Ueber die rechtliche Eigenschaft der gewerbsmäßigen Gutszertrümme- rung. — Berufungssumme. Schäden als Hauptsache. Verschiedenheit im Ansätze des Streitgegenstandes bei Würdigung beiderseitiger Bern- sungen. — Berufungssumme durch Zusammenrechnen verschiedener For- derungen in Konkursfällen. —

Meber die rechtliche Eigenschaft der gewerbsmäßigen Gutszertrümmerung. (Schluß.) II. Aus dem Worte „Gefängniß", dessen sich das Ges. v. 28. Mai 1852 zur Bezeichnung der die gewerbsmäßige Gutszertrümmerung treffenden Freiheitsstrafe bedient, aus dem Inhalte des Art. 7 dieses Gesetzes, endlich aus den Aeußerungen einiger Abgeordneten suchen die beiden ein- gangserwähnten Erkenntnisse des obersten Gerichts- hofes die Vergehenseigenschaft der in Frage stehenden strafbaren Handlung zu konstruiren. Ob durch diese Gründe die obigen Ausführun- gen besiegt seien, darf wohl vorerst einigermaßen in Zweifel gezogen werden. 1) Das erste Argument der oberstrichterlichen Urtheile besteht darin: Ob eine strafbare Handlung Verbrechen, Ver- gehen oder Polizeiübertretung sei, hiefür gebe, so- ferne nicht im Gesetze selbst bezüglich der Eigen- Neue Folge I. Band.

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Gewerbsmäßige Gutszertrümmerung.

schüft der That speziell etwas bestimmt sei, ledig- lich die Strafe den Maaßstab; die Strafe des Gefängnisses sei nach dem Strafgesetzbuche und den Anmerkungen hierzu ausdrücklich als Verge- hens strafe erklärt, somit jede Handlung, die vom Gesetze mit Gefängniß belegt ist, wenn nicht beson- dere Vorschriften des speziellen Strafgesetzes entge- genstehen, als Vergehen zu qualifiziren. Dieses gelte auch von der mit Gefängniß belegten gewerbs- mäßigen Gutszertrümmerung, zumal da die Straf- gesetze immer genau zwischen Gefängniß- und Ar- reststrafe unterscheiden, daher das Ges. v. 28. Mai 1852, wenn die gewerbsmäßige Gutszertrümmerung ungeachtet der angedrohten Gefängnißstrafe nicht Vergehen sein sollte, besondere Bestimmungen hätte treffen müssen. — Hiergegen drängen sich hauptsächlich folgende Bedenken aus: a) Der oberste Gerichtshof erkennt selbst an, daß die Strafe nur dann den Maaßstab für die Qualifikation einer strafbaren Handlung bildet, wenn nicht in dem speziellen Strafgesetze bezüglich der Eigenschaft der That etwas Besonderes bestimmt worden ist. Eine solche Bestimmung kann aber naturge- mäß nicht nur mit ausdrücklichen Worten, sondern auch mittelbar durch eine andere Vorschrift, welche mit Nothwendigkeit auf eine gewisse Eigen- schaft des Reates hinweist, getroffen werden. Ist nun die oben unter I. Ziff. 4 und 5, gegebene Auslegung des Art. 7 des Ges. v. 28. Mai 1852 nicht ganz mißlungen, und haben insbesondere die Motive zu diesem Artikel einigen Anspruch auf Be- achtung: so hat das besagte Spezialgesetz, we- nigstens indirekt, die Vergehenseigenschaft der ge- werbsmäßigen Gutszertrümmerung ausgeschlossen, so daß nach der eigenen Annahme des obersten Ge-

Gewerbsmäßige Gutszertrümmerung. 131 richtshofs ein Fall, in welchem auf die Strafe als den subsidiären Maaßstab für die Qualifi- kation der That zurückgegangen werden müßte, hier gar nicht vorliegt — ein Ergebniß, das um so er- wünschter sein möchte, weil die Ergänzung eines neuen unter dem Einflüsse reformatorischer Rechts- bildungen geschaffenen und mit selbstständigen: Le- ben begabten Gesetzes aus einen: älteren in sich ab- geschlossenen Strafgesetzbuche immerhin eine etwas mißliche Sache ist. b) Enthielte übrigens das Gesetz über die gewerbs- mäßigen Gutszertrümmerungen wirklich eine Lücke hinsichtlich der Eigenschaft der That, deren Ausfül- lung durch die Bestimmungen des Strafgesetzbuches von 1813 geboten wäre, so muß vor allem be- merkt werden, daß in letzterem die Grenze zwi- schen Vergehen und Polizeiübertretung keineswegs durch die Strafart als äußeren Maaßstab, wie die n:ehrerwähnten oberstrichterlichen Urtheile unterstelle::, bezeichnet worden ist. Ein- zig und allein der Unterschied zwischen Ver- brechen und Vergehen hat seine Feststellung nach den Strafen erhalten, wie sich aus den Be- griffsbestimmungen des Art. 2 Th. I des StGB, und aus den von: obersten Gerichtshöfe allegirten Stellen der Anmerkungen (Bd. I S. 26—29 und S. 69—80) klar ergibt. Nachdem die angebliche Gesetzesvorschrift, welche lediglich die Strafarten zum Unterscheidungsmerkmal zwischen Vergehen und Polizeiübertretungen gestempelt haben soll, nicht existirt, scheint die Vergehenseigenschaft der gewerbsrnäßigen Gutszertrümmerung ihrer Grund- lage zu entbehren. Allein nicht nur, daß Strafgesetzbuch und An- inerkungen nirgends den Strafgrad als Kennzei- chen dafür, ob eine unerlaubte Handlung Verge- hen oder Polizeiübertretung sei, erklärt

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Gewerbsmäßige Gutszertrümmerung.

haben: die Wahl der Strafe als Maaßstab war hier sogar unmöglich. Denn die oberste Bedin- gung für diesen Maaßstab ist eine strenge Schei- dung der Strafarten, womit die verschiedenen Klas- sen strafbarer Handlungen bedroht sind; sobald die- selbe Strafart bei mehreren Gattungen uner- laubter Handlungen gleichmäßig vorkommt, wird die Klassifikation der letzteren nach der Strafe un- ausführbar. Nach unseren: Strafgesetzbuche sind nun wirklich die Hauptstrafen der Verbrechen durch- gängig verschieden von den Hauptstrafen der Ver- gehen; hier konnte also die Strafart als Unterschei- dungsmerkmal angenommen werden. Dagegen die einzelnen Vergehens st rasen (Anmerk. Bd. I S. 33 — 34) finden sich großentheils zugleich auf dem Gebiete der Strafpolizei, was jeden- falls — vorläufig abgesehen von dem Gefängnisse — bezüglich der (im StGB. v. 1813 noch beibehal- tenen) körperlichen Züchtigung, dann sämmtlicher Eigenthumsstrafen, namentlich der Geldbuße, fer- ner des Verweises, und allenfalls des Widerrufs und der Abbitte (so lange die beiden letzten Stra- fen Geltung hatten) behauptet werden darf. Bei dieser Doppelstellung mehrerer Strafarten kann die Grenze zwischen Vergehen und Polizei- übertretungen gar nicht durch die Strafe be- stimmt werden. Körperliche Züchtigung, Geldbuße, Verweis u. s. w., obgleich im Strafgesetz- buche als Vergehensstrafen aufgeführt, sind eben so oft bloße Polizeistrafen, nämlich dann, wenn dieselben in anderen Gesetzen gedroht sind; in gleicher Weise folgt aus der Aufzählung des Gefängnisses als Vergehens strafe im Straf- gesetzbuche höchstens so viel, daß die in diesem selbst mit Gefängniß belegten Handlungen Ver- gehen seien, keineswegs aber, daß letztere Eigen- schaft nochwendig allen Uebertretmrgm, die nach

Gewerbsmäßige Gutszertrümmerung. 133 anderen Gesetzen mit Gefängnißstrafe geahndet werdet!, zukommen müsse. Warum das Strafgesetzbuch von 1813 nur für die Grenze zwischen Verbrechen und Vergehen, nicht auch für jene zwischen Vergehen und Polizei- übertretungen den Strafgrad als äußeres Kennzei- chen hingestellt habe, erklärt sich sehr leicht. Ver- brechen sowohl als Vergehen sind Rechtsver- letzungen (Art. 2 Th. I des StGB.) und ent- behren (außer dem Falle der Fahrläßigkeit) eines auf die innere Beschaffenheit der Uebelthat gebauten, allgemein gültigen Unterscheidungsgrun- des — eines durch innere Merkmale bestimmten Begriffes (Anmerk. Bd. I S. 27); hier be- durfte es daher eines äußeren Maaßstabes, und diesen fand der Gesetzgeber in den Strafarten, welche bei Verbrechen und Vergehen so gewählt wurden, daß beide niemals dasselbe Nebel als Haupt- strafe gemein haben. Dagegen die Definition der Polizeiübertretungen in Art. 2 Th. I des StGB, enthält, wenigstens zunächst und vorwie- gend, innere Merkmale, und die Anmerkungen Band I S. 23 — 25 (vgl. mit S. 69) machen den prinzipiellen Gegensatz zwischen Vergehen und Polizeiübertretungen noch klarer. Bei Rechts- verletzung en sind Zweifel gedenkbar, ob Ver- gehen oder Polizeiübertretung vorliege, weil der Umfang der letzteren durch Aufnahme einzelner Rechts- verletzungen von sehr geringer Strafbarkeit einiger- maßen erweitert worden ist (Anm. I S. 25 Note k.); sobald aber eine Handlung nur aus dem Ge- sichtspunkte der Rechtsgefährdung oder der Un- verträglichkeit rnit dem öffentlichen Wöhle verboten ist, wie die gewerbsmäßige Gutszertrüm- merung, dann paßt nur der Begriff des Straf- gesetzbuches und der Anmerkungen von „Polizeiüber- tretung", niemals der von „Vergehen", weil zu

134 Gewerbsmäßige Gutszertrümmerung. letzterem nothwendig eine Rechtsverletzung ge- hört. Nicht alle Handlungen, sondern bloß alle R e ch t s v e rl e tz n n g e n, welche mit Gefängniß, Geldstrafe u. s. w. geahndet werden, sind nach dem Strasgesetzbuche (Th. I Art. 2) Vergehet!. Erst da, wo ein innerer Unterscheidungsgrund man- gelt, kann das äußere Kennzeichen der Strafarten in Frage kommen. Da ein durch wesentliche innere Merkmale er- zeugter Begriff Vergehen und Polizeiübertretungen, wenigstens regelmäßig, scheidet, was bei Verbrechen und Vergehen sich umgekehrt verhält; da sonach bei den meisten Polizeiübertretungen, insonderheit bei der gewerbsmäßigen Gutszertrümmernng, ein B e- dürfniß nach einem äußeren von den Vergehen abgrenzenden Maaßstabe nicht besteht; da endlich deßhalb, weil die Vergehensstrafen großentheils zu- gleich Polizeistrafen sind, die Strafart das Unter- scheidungsmerkmal für Vergehen und Polizeiübertre- tungen gar nicht abgeben kann: so springt in die Augen, daß auch eine analoge Anwendung des- sen, was das Strafgesetzbuch über die Strafen als Kennzeichen, ob eine Handlung Verbrechen oder Ver- gehen sei, verordnet hat, auf die Grenzbestimmung zwischen Vergehen und Polizeiübertretunqen durch- aus verwerflich ist. e) Nachdem ich erwiesen zu haben hoffe, daß überhaupt nicht die Strafarten das Gebiet der Vergehen und der Polizeiübertretungen scheiden, soll noch dargelegt werden, wie auch insbeson- dere der Satz: daß „die Strafgesetze immer genau zwischen Gefängniß- und Arreststrafe unterscheiden" und erstere mit den Vergehen, letztere mit den Polizeiübertretungen verknüpfen, nicht allenthalben (obschon häufig) sich be- wahrheite. Sogar im ersten Theile des Strafgesetzbuches

Gewerbsmäßige Gutszertrümmerung.

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werden „Gefängnißstrafe" oder „Gefängniß" und „Arrest" einige Male als gleichgeltend gebraucht (Art. 35, 104, 105): koordinirt der „Gefängniß- strafe" ist „Festungs arr e st" (Art. 27), im Falle des (aufgehobenen) Art. 136 Abs. 3 war trotz des angedrohten „Gefängnisses" die Vergehenseigenschaft der strafbaren Handlung mehr als zweifelhaft. Als Ungehorsams-, beziehungsweise Frivolitäts- (nicht Vergehens -) Strafe finden wir das „Gefängniß" in Thl. II des StGB. (Art. 206, 398 Abs. 3). Das Gesetz v. 1. Juli 1834 die Verletzungen der Zollordnung betr. §. 9 benannte mehrmals „Gefängnißstrafe", neben welcher einmal promis- cue der Ausdruck „Arrest" vorkommt, für Ueber- tretungen, die nicht Vergehen finb (vgl. §.2). Disziplinarstrafe im weiteren Sinne und ohne Zusammenhang mit einem „Vergehen" ist das „Ge- fängniß" nach Art. 6 Abs. 3 des Ges. v. 12. Mai 1848, einige Abänder, des StGB. v. 1813 und anderer Strafbestimmungen betr, ferner nach zahl- reichen Stellen des StPG. vom 10. November 1848 (Art. 45, 151, 155 Abs. 3 und 4; 160, 168 Abs. 2; 227); einmal in diesem Gesetze (Art. 181 am Ende) wird in gleicher Bedeutung „Arrest" ge- braucht; auch als Sukkumbenzstrafe findet sich das „Gefängniß" daselbst (Art. 246). Die Übertretungen des Ges. v. 26. Februar 1850, die Versammlungen und Vereine betr., ob- wohl mit „Gefängnißstrafe" belegt (Art. 21, 22), gehören schwerlich zur Klasse der „Vergehen", stehen vielmehr, um nur Eines Grundes zu gedenken, nach Art. 24 Abs. 1 in einem scharfen Gegensätze mit den Verbrechen und Vergehen. Den bisherigen (keineswegs erschöpfenden) Be- legen, deren Gewicht für Ermittelung der gesetzlichen Sprachweise nicht durch noch fortdauernde Geltung der einzelnen Stellen bedingt ist, mögen schließlich

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Gewerbsmäßige Gutszertrümmerung.

zwei wo möglich noch überzeugendere Beweise an- gefügt werden: Art. 4 des Ges. v. 10. Nov. 1848, die Ab- änd. d. Verord. v. 9. Ang. 1806 über den Wild- diebstahl betr., gebrauchte zweimal die Bezeichnung „Gefängniß" für eine ausdrücklich als „Poli- zei ü b e r tr e t u n g" erklärte Handlung. Das Gesetz, die Bestrafung der Jagdfrevel betr., v. 25. Juli 1850 verordnet ini Art. 3 Ziff. 1 u. 2, der Jagdfrevel „als Polizeiübertretung" solle mit „Gefängniß" bestraft werden; und Art. 6 Abs. 2 bestimmt: „Bei den als Polizei Übertre- tung eil strafbaren Jagdfreveln sind die Hülfelei- stung und Begünstigung mit einer Gefängniß- strafe".... zu belegen. Da hiernach ein untrennbares Wechselverhält- niß zwischen „Gefängniß" und „Vergehen" nicht besteht, so erscheint ein zwingender Schluß voll dem Einen auf das Andere nicht gerechtfertigt. 2. Der zweite Grund für die Vergehenseigen- schaft der gewerbsmäßigen Guts Zertrümmerung soll in Art. 7 des ofterwähnten Ges. v. 28. Mai 1852 liegen, wornach derlei Sachen nicht etwa bloß den Gerichten, sondern eben nur jenen Gerichten, welche für V ergehen zuständig sind, zugewiesen seien. Daß Art. 7 nicht für, sondern gerade ge- gen die Vergehensqualität zeugt, hoffe ich oben un- ter I Ziff. 4 und 5 dargethan zu haben. Aus der Zuweisung an die bei Vergehen kompetenten Ge- richte folgt eine materielle Gleichstellung der ge- werbsmäßigeil Gutszertrülnmernng mit den Ver- gehen schon deßhalb nicht, weil auch andere Po- lizeiübertretungen (namentlich die durch die Presse verübten, denen man wohl auch die Ueber- tretungen des Gesetzes, die Versammlungen und Vereine betr., vom 26. Februar 1850 anreihen darf),

Gewerbsmäßige Gutszertrümmerung. 137

beit Gerichtsstand und Prozeß der „Vergehen" Hei- len. Entscheidend sind aber die oben bereits näher erörterten Motive zu Art.7 (im Entwürfe Art. 11), welche (wie auch der Bericht des Referenten der Kammer der Abgeordneten) die Vorschriften des Art. 7 in ihrer rein prozessualischen Natur außer Zweifel stellen und auf das Befriedigendste aufklären, warum bei der gewerbsmäßigen Guts- zertrümmerung, unbeschadet ihrer rechtlichen Quali- fikation als polizeiliche Uebertretung, Zuständigkeit und Verfahren ausnahmsweise nach Art der Vergehen normirt werden mußte. Lediglich zum Schutze der Beschuldigten haben die (von keiner Seite beanstandeten) Motive um der hohen Strafen willen das polizeiliche Verfahren vor Einzelnrichtern beseitigt; eine Auslegung, welche das Schutzmittel durch Konstruirung eines „Vergehens" mittelst desselben in sein Gegentheil verkehrt, wider- strebt der bewährten Regel Modesti Ws: „Nulla juris ratio aut aequitatis benignitas patitur, ut, quae salubriter pro utilitate hominum intro- ducuntur, ea nos duriore interpretatione contra ipsorum commodum producamus ad severita- tem“ (L. 25 D. de legibus). 3. Als dritten Grund macht der oberste Gerichts- hof geltend, daß der Berichterstatter und mehrere Mitglieder der Kammer der Abgeordneten die stag- liche Gesetzesübertretung ausdrücklich als „Vergehen" bezeichneten, ohne von irgend einer Seite einer Ein- sprache zu begegnen. — Allein was den Berichterstatter, Abg. Fink, anbelangt, so beweist dessen Referat (Verh. d. K. d. Abg. 1852 Beilagenband IV S. 349 ff.) genau das Gegentheil, indem dasselbe die ge- werbsmäßige Gutszertrümmerung nirgends als „Vergehen", sondern nur (§.11) als „Uebertre-

138 Gewerbsmäßige Gutszertrümmerung. tung" bezeichnet, den Begriff „Gefängnißstrafe" auch mit „Polizeiübertretungen" verknüpft (S. 352 §10) und sich in Folgendem ällßert (S. 352 des citirten Beilagenbandes IV, §. 11): „Der Art. 11 regelt die Kompetenzverhältnisse und das Verfahren. Er entzieht (!) die Bestrafung die- ser Uebertretungen dem Einzelnrichter und knüpft die Untersuchung an die für die Behandlung der Ver- gehen bestehenden Vorschriften, und zwar mit vol- lem Rechte, indem es wegen der Wichtigkeit der Sache und der bedeutenden Strafen schon an und für sich nicht rathsam erscheint, das für gewöhnliche Polizeiübertretungen vorgeschriebene summarische Ver- fahren eintreten zu lassen und die Aburtheilung dem Einzelnrichter zu übertragen, andererseits aber durch die Oeffentlichkeit des Verfahrens für die Ange- schuldigten selbst eine größere Garantie gegeben ist, und nebenbei diese Oeffentlichkeit auf die Gutsmäck- ler selbst abschreckend einwirken, und sie mehr abhal- ten dürfte, sich solchen gewinnsüchtigen Spekulationen hinzugeben, durch welche sie Gefahr laufen, nicht nur ihren Kredit, sondern auch ihre bürgerliche Un- bescholtenheit in der öffentlichen Meinung auf's Spiel zu setzen. Es wird demnach die unveränderte An- nahme des Artikels beantragt." Diese ganze Deduktion, welche lediglich aus Rücksichten der Zweckmäßigkeit eine Ausnahms- bestimmung von dem Polizeiverfahren empfiehlt, hätte keinen Sinn, wenn die gewerbsmäßige Guts- zertrümmerung wirklich ein „Vergehen" wäre. Das Referat hat also letztere Eigenschaft in Abrede gestellt. Wenn gleichwohl, ohne daß der entfernteste Anhaltspunkt für einen Meinungswechsel vorliegt, dem Berichterstatter im Flusse der mündlichen Rede zweimal das Wort „Vergehen" entkam, so wollte damit augenfällig nur der weitere Begriff verbunden werden, wornach jede mit öffentlicher Strafe bedrohte Gesetzesübertretung Vergehen heißt, — eine Bedeutung, die selbst unseren Gesetzen nicht

Gewerbsmäßige Gutszertrümmerung. 139 fremd ist, wie z. B. der Ausdruck „Vergehen wider die Siegeltaxe „(Art. 433 Th. I des StGB.), die Bezeichnung der Aufschlagsdefraudationen als „Ver- gehen" u. dgl. bewährt. Darauf, daß Referent nicht ein „Vergehen" im streng technischen Sinne vor Angen hatte, deutet auch der Umstand, daß der- selbe gerade beim Gebrauche des Wortes „Ver- gehen" als einen ganz besonderen Vorzug des Ge- setzentwurfes das öffentliche Verfahren vor Gerichten heranshob, welches doch bei wahren „Vergehen" sich von selbst verstünde und weder nennenswerth noch weniger in eigenthümlicher Weise verdienstlich wäre. (Verh. d. K. d. Abg. 1852. Stenogr. Ber. V.Bd. S.353). Zählt demgemäß und bei dem Uebergewichte der wohlerwogenen, ausführlicheren schriftlichen Bearbeitung über ein einzelnes, rasch geborenes Wort der Berichterstatter der Abgeordnetenkammer, obgleich er sich in der Debatte des Ausdruckes „Vergehen" bediente, zu den Gegnern der Ver- gehenseigenschaft fraglicher Uebertretung: so dürfte im Munde einiger anderer Abgeordneten, welche obendrein sämmtlich den ganzen Gesetzent- wurf bekämpften, daher kaum unfehlbare Ausleger desselben zu sein scheinen, das immerhin mehrdeu- tige Prädikat „Vergehen" noch weniger als signi- fikant genommen werden, zmnal da es an diesen Rednern gewesen wäre, bei der Absicht, ein Ver- gehen im'streng technischen Sinne zu schaffen, diese Intention nicht bloß durch eine vage Bezeichnung errathen zu lassen, sondern die Motive zu Art. 11 des Entwurfs und die Bemerkungen des Ausschuß- vortrages hierzu in eingehender Weise anzugreifen. Wie gewagt Schlüsse aus der gewöhnlichen Bedeu- tung doppelsinniger Worte seien, erkennt man, inso- fern Kammerdebatten in Frage stehen, beispielsweise daraus, daß ein Mitglied (Boys), welches die ge-

i 40 Gewerbsmäßige Gutszertrümmerung. Wertmäßige Guts Zertrümmerung „Vergehen" nannte, hinwieder die darauf gesetzte Freiheitsstrafe als „Ar re st strafe", die doch wenigstens nach oberst- richterlicher Annahme, den P o l i z e i ü b e r t r e t u n g e n korrespondirt, bezeichnet hat. Hätten aber auch einige Redner an ein wahres Vergehen gedacht, so liegt darin noch lange keine Offenbarung des Willens der Kammermehrheit oder gar sämmtlicher Faktoren der Gesetzgebung; auch das Unterlassen einer Einsprache von an- deren Seiten ist nicht geeignet, jede einzelne Aeuße- rung von Abgeordneten ohne Weiteres zu Akten der Gesetzgebung zu potenziren. Der Satz: „qui tacet, consentire videtur“, auch in seiner berechtigten Tragweite, hat nirgends einen minder sicheren Boden als bei Landtags- und ähnlichen Verhandlungen — aus Gründen, deren punktenweise Aufzählung weder im Plane dieses Aufsatzes liegt, noch nöthig sein dürfte. Nur gegenüber umfangreichen, einläß- lichen, keines Doppelsinnes fähigen Erörterungen eines Redners mögen — und selbst da mit großer Vorsicht — aus dem Schweigen Anderer zuweilen Schlüsse gezogen werden; kurze und dazu mehrdeu- tige Erklärungen Einzelner gehen, wiewohl von den Uebrigen keineswegs gebilligt, im Strom der De- batte, indem sich der Kampf um die Kardinalpunkte konzentrirt, häufig unbemerkt oder doch ohne Wider- spruch vorüber. Um vieles schwerer als die Nichtanfechtung des mündlich aufgetauchten Prädikates „Vergehen" wiegt jedenfalls die Thatsache, daß in keiner Kammer wi- der die Motive zu Art. 11 des Entwurfes und den beifälligen Bericht des Ausschußreferenten Fink Einsprache geschah, nachdem doch bei diesen Aktenstücken in höherem Maße, als es gegenüber einem jeden in der Debatte gefallenen Worte mög-

Gewerbsmäßige Gutszertrümmerung. 141 lich ist, ernste Prüfung durch die Volksvertretung vorausgesetzt werden muß. Angesichts der ofterwähnten Motive, deren stillschweigende Zurücknahme alle Wahr- scheinlichkeit und parlamentarischen Maximen gegen sich hat, vermag ein Präjudiz ans der Duldung des Ausdruckes „Vergehen" von Seite des Minister- tisches um so weniger zu erwachsen, als die recht- liche Eigenschaft der fraglichen Uebertretung nicht ex professo erörtert ward, und die Re- gierungsorgane, gegenüber einer lebhaften und zahl- reichen Opposition mit Vertretung der wesentlich- sten Bestimmungen des Entwurfes befaßt, nicht in der Lage waren, jede einzelne gelegentliche Aeuße- rung zu bekämpfen. Erwägt man schließlich, daß die kritische De- batte am Vorabende des Sessionsschlusses nicht ohne Spuren von Erschöpfung und Eile stattfand; erin- nert rnan sich der Worte eines hervorragenden Mit- gliedes : die Kammer berathe diesen Gegenstand, „wie das erkorene Volk des Alterthums sein Lamm speiste, vor dem Auszuge aus Egypten mit dein Wanderstab in der Hand;" — ferner: es sei „ein heilloses Unglück, daß man in den letzten 24 Stun- den eine Materie von dieser Wichtigkeit zu berathen habe" — so scheint die schweigende Hinnahme der Bezeichnung. „Vergehen" vollends der Kraft, den Schluß allseitiger Beistimmung zu erzeugen, entkleidet zu sein.— Nach der bisherigen Gesammtentwickelung kann wohl der Nothbehelf, daß im Zweifel die mil- dere Strafbestimmung gilt, füglich entbehrt wer- den; und es mag vergönnt sein, die Hoffnung zu nähren, daß die Vergehenseigenschaft der gewerbs- mäßigen Gutszertrümmerung in der bayerischen Rechtsprechung noch nicht unwandelbar feststehe.

Mittheilungen aus der Praxis
Berufungssumme. Schäden als Hauptsache. Verschiedenheit im Ansatze des Streitgegenstandes bei Würdigung beiderseitiger Berufungen

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Berufungssumme.

Mittheilungen aus -er Praxis. 1. Berufungssumme. Schäden als Hauptsache. Verschieden- heit im Ansätze des Streitgegenstandes bei Würdigung bei- derseitiger Berufungen. Vgl. Komment, üb. d. GO. Bd. IV, @.31,39.

Ein Nachbar vindizirte von dem anderen eine kleine Grundfläche, welche angeblich zum Garten des Klägers gehört, von dem Beklagten aber theilweise seinem neuerbauten Stadel einverleibt worden war. Zur Beurtheilung der Zulässigkeit der Berufung ge- gen das vom ersten Richter in der Sache ergangene Interlokut wurde der vindizirte Grund geschätzt, wo- bei sich ein Werth von weniger als 50 fl. ergab; ein Theil der Sachverständigen bemerkte jedoch, daß wenn man die darauf stehende Gebäulichkeit berück- sichtige, der überbaute Theil des streitigen Grundes mehr als 100 fl. werth sei. Das Appellationsge- richt wieß die beiderseitigen Berufungen wegen Mangels des erforderlichen Streitwerthes ab, weil auch für den Beklagten immerhin nur der Werth des den Gegenstand der Klage bildenden Grundes in Anschlag kommen kann; der Schaden, der ihm in Folge der Vindikation rücksichtlich seiner Gebäulich- keit erwachsen könne, dürfe hier, nach der Bestim- mung des Prozeßgesetzes vom 17. November 1837 §. 58, nicht berücksichtiget werden. Der oberste Gerichtshof mißbilligte diese An- sicht und wieß das Appellationsgericht zur materiel- len Entscheidung über die Berufung des Beklagten an, — aus folgenden Gründen:

Berufungssumme.

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Gegenstand des vorliegenden Streites ist die von den: Kläger als sein Eigenthun: in Anspruch genommene Grundfläche, von welcher einTheilzur Errichtung der Gebäulichkeiten des Beklagten gedient hat. Siegt der Kläger ob, so verliert der Beklagte nicht nur eine Grundfläche von 174 Quadratfuß, sondern seine darauf befindlichen Gebäulichkeiten kön- nen außerdem nicht weiter bestehen; wie denn auch das Klagbegehren darauf gerichtet ist: daß der Be- klagte den auf dein streitigen Grundstücke stehenden Theil seines Stadels auf seine Kosten abzubrechen habe; — was nothwendig noch weiter den Umbau des Stadels und des darunter beftndlichen Kellers zur Folge haben würde. Für den Beklagten besteht daher der Streit- gegenstand nicht in einer leeren Grundfläche, son- dern in dem weit werthvolleren, seinen Gebäulichkei- ten einverleibten Bauplatze, und es relevirt in die- ser Beziehung nicht, daß der Streitgegenstand für den Kläger nur den Werth der Grundfläche des ihm angeblich entzogener: Th eiles seines Gartens darbietet. Das k. Appellationsgericht hat geglaubt, auf diese Verhältnisse, im Hinblicke auf die Bestimmung des Prozeßgesetzes von: 17. November 1837 §. 58 keine Rücksicht nehmen zu dürfen, nach welcher bei der Berechnung der Berufungssumme die als Ne- bensache zu- oder aberkannten Schäden nicht in An- schlag kommen. Diese Bestinunung findet aber keine Anwen- dung auf den vorliegenden Fall. Sie hat die ac- cessorischen Ansprüche im Auge, welche neben dem Hauptgegenstande des Prozesses von einer Parthei an die andere erhoben werden und würde alsdann Platz greifen, wenn der Kläger mit seiner Vindi-

Berufungssumme durch Zusammenrechnen verschiedener Forderungen in Konkursfällen

144 Verufungssumme im Konkurse.

kation eine Entschädigungsforderung u. dgl. verbun- den hätte. Eine solche Nebenforderung steht aber hier nicht in Frage; das höhere Interesse für den Beklagten, der größere Werth des Streitsgegenstandes für den- selben, geht vielmehr umnittelbar aus der gegen ihn erhobenen Eigenthumsklage hervor. Hiernach muß die Zulässigkeit der Berufung dieser Partei aus dem von den Sachverständigen S. und K. aufgefaßten Gesichtspunkteeurtheilt werden, wonach der Streitwerth für dieselbe den Betrag von 50 st., sowie den die Zulässigkeit der Revisionsbeschwerde bedingenden Werth von 100 st. übersteigt. OAGE. vom 18. Dezember 1855. Nr. 28555/56.

2.

Berufungssumme durch Zusammenrechnen verschiedener For- derungen in Konkursfällen. (Vgl. Bd. XIX. S. 80.) Auch dann, wenn nicht ein Gläubiger, sondml der Kridar selbst im Punkte der Liquidität gegen zwei oder mehrere Gläubiger die Berufung ergriffen hat, deren Forderungen zwar nicht einzeln, wohl aber zusammengerechnet die Berufungssumme er- reichen, ist nach §. 62 der Novelle von 1837 dem Erfordernisse der appellablen Summe Genüge ge- leistet, und zwar in der Erwägung, daß der Be- stand der letzteren immer nach dem kollektiven In- teresse des Appellanten an denl Inbegriffe all' sei- ner Beschwerden zu beurtheilen ist. OAGE. v. 9. Novbr. 1855. R. N. 1742"/^.

Red.: I. A. Seuffert. Verl.: Palm * Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 10. Mai 1856. 21. Jahrgang
Zur Lehre von der Begründung des Domizils. Animus perpetuo commorandi

Samstag den 10. Mai 1856. 21. Jahrgang. M 10.

Blätter

für Rechtsanwendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Zur Lehre von der Begründung des Domizils. Animus perpetuo commorandi. — Verpflichtung, einer Schützengesellschaft beizutreten, keine Civilprozeßsache. — Haftung des Staatsärars für gestohlene Depositen. — Provisorische Alimente, einer Ehefrau während des Scheidungsprozesses verabreicht, sind nicht zur Zurückforderung ge- eignet. — Vom Verfahren in Bezug auf Einreden, welche sich im Laufe des Verfahrens ,,hervorgethan haben" und etwa erst in einer oberen Instanz vorgebracht werden. — Sponsalitia largitas. Be- dingtes Eheverlöbniv. Berlöbnitz-Kündigung. — Streitigkeiten über Gemeinderechte nach vollzogener Theilung des Gemeindegrundes. Ver- waltungssache.

Kur Lehre von der Begründung des Domizils, Animus perpetuo commorandi ‘). Hier will ich bleiben, jetzt behagt mir dieser Ort; Hört das Behagen auf, so zieh' ich wieder sort. Bei Übersiedelungen von Personen und Fami- lien an einen anderen Ort erscheint es häufig zweifelhaft, ob und wann der neue Aufenthaltsort als Wohnort (Domizil) zu betrachten sei. Die Uebersiedelung ist mit „Sack und Pack" geschehen, und an dem Orte, wohin sie bewirkt wurde, hat man sich in aller Vollständigkeit häuslich eingerichtet; aber das seither bewohnte anderswo gelegene An- wesen wurde nicht verkauft, sondern verpachtet oder vermiethet, und behielt vielleicht noch einen Theil seiner früheren, den: Eigenthümer zugehörigen Ein- richtung und Ausstattung; so daß die Rückkehr in das frühere, Perhältniß ohne große Schwierigkeit ausgesührt werden könnte. Ein Staatsdiener tritt

*) Nach einem Lübecker OAGE. v. 30. Nov. 1854 (Hamburger Samml. Bd. Il S. 912 f.) bearbeitet. Neue Folge 1. Band.

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Begründung des Domizils.

in Ruhestand und siedelt in eine Stadt über, in welcher er gute Anstalten für Erziehung und Bil- dung seiner Kinder findet, ohne daß für die Absicht, den Aufenthalt an diesem Orte auch über die Dauer des erwähnten Bedürfnisses zu erstrecken, besondere Anhaltspunkte vorliegen. Wenn nun eine in solchen Lokalbeziehungen stehende Person, bei dein Gerichte des neuen Aufenthaltsortes verklagt, den unimus perpetuo baditandi und die Begründung des Do- mizils und des Gerichtsstandes 2) an diesem Orte in Abrede stellt, so liegt allerdings die Lösung der erhobenen Vorfrage nicht auf platter Hand. Daß Beklagter zur Zeit der Klageerhebung an- ' derswo sowohl Grundeigenthum als Heimathsrechte hatte, und daß er etwa, wenn er früher im Aus- lande wohnte, des dortigen Unterthanen-Nexus noch nicht entlassen ist, uurß für völlig unerheblich erachtet werden. Denn das Domizil ist zwar mit staats- rechtlichen Befugnissen und Pflichten der Regel nach verbunden, aber nicht von der vollen Landesunter- thänigkeit bedingt, sondern vor Allem davon abhängig, wo Jemand den Mittelpunkt seiner gesummten 'pri- vatrechtlichen Existenz hat, und daß weder die origo allein, noch die" bloße possessio ein Domizil begrün- den, ist in den Quellen des gemeinen Rechts ausdrück- lich ausgesprochen. Fr. 190 de verb. signif. (50, 15) vgl. mit C. 7 pr. de incol. (10, 39); fr. 17 §. 12 und fr. 22 §. 7 ad muuieip. (50, 1) vgl. mit C. 4 de incolis. Für den Verlust und Erwerb des Domiziles kommt es nicht wesentlich darauf an, ob man posi- tiv und bestimmt die Absicht habe, nach dem bis- herigen Aufenthaltsorte nicht wieder zurückzukehren

2) Auch für die Statutenkollision ist die Frage von Wichtigkeit.

Begründung des Domizils.

147

und an dein nunmehrigen für immer bleiben zu wollen. Aus den Worten der 0. 7 de incolis: „unde rursus non sit discessurus“ — läßt sich diese Voraussetzung nicht rechtfertigen, da der umnittelbar beigesügte Zusatz „si nihil avocet“ in Verbindung damit, daß die voluntas vor Allem über das Domizil entscheidet, vgl. 6. 4, 7 eod. und daß es seiner Natur nach nur ein temporäres d. h. dem Wechsel unterworfelles Verhältniß ist. Fr. 17 §.11 ad municip. (50, 1), deutlich bekundet, wie mit jenen Worten nur das assidue versari und commorari im Gegensatz des bloßen peregrinari und mox discedere, und nur eine Niederlassung bis auf Weiteres und auf im Voraus unbestimmte Zeit gemeint sei 3). Wenn daher gleich der animus commorandi und revertendi zur Gewinnung und Beibehaltung eine§ Domiziles für eben so erheblich gelten muß, als bei dem Besitze der animus sibi habendi ein wesentliches Moment bildet, so kann doch nicht verkannt werden, daß es für die Frage, ob und wo Jemand sein Dvlnizil habe, zunächst und vor Allem darauf ankomme, ob dessen äußere, nanwntlich häus- liche Lebenseinrichtung auf einen dauernden Aufent- halt an einem bestimmten Orte und darairf Hinweise, daß dieser als der Mittelpunkt seiner ganzen bürger- lichen Existenz sich darstelle. Wo dieß bereits oder noch der Fall ist, wird ein Beweis der Absicht, den neuer: oder bisherigen Aufenthaltsort als bleibende Stätte und eigentlichen Wohnsitz behandeln und fest- halten zu wollen, nicht besonders erfordert werden können, sondern bis klare Anzeichen eines entgegen- gesetzten Willens vorliegen, aus der tatsächlichen

3) Vgl. Komment, ü. d. GO. Bd. I (Aust. II) S. 53 Note 3.

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Begründung des Domizils.

Lage zu folgern stehen, so daß einerseits die bloße Abwesenheit, wie lange sie auch dauere und wie un- gewiß die Rückkehr an sich und deren Zeitpunkt sei, des Domiziles nicht verlustig macht, wenn nur die bisherige häusliche oder gewerbliche Einrichtung fort- besteht, andererseits, wenn es hieran nicht fehlt, die unbestimmte Absicht einer Aenderung des Aufenthaltes oder des Rücktrittes in die früheren Lebensbeziehun- gen, vollends aber die bloße Möglichkeit einer ander- weitigen Niederlassung kein Hinderniß darbietet, den dermaligen Aufenthaltsort als wahres Domizil zu behandeln. Hat die fragliche Person am Orte ihres jetzigen Aufenthaltes ihre ganze Familie bei sich, auch ihren eigenen vollständigen Haushalt, und hat sie diesen etwa in einein geinietheten Hause ganz so wie Stadt- angehörige eingerichtet, so fehlt es bei ihr nicht all dem larem constituere und sedes tabuIasWc liabere, womit nach kr. 1 §. 2 in f. de agnosc. lib. (25, 3) gerade die Gründung und Führung eines Haushaltes, das 86 instruere und instructum 688e der kr. 6 §. 2 und kr. 27 §.3 ad munieip. (50, 1) gemeint ist, und was ausdrücklich als wesentliches Kennzeichen des domicilii in kr. 203 de verb. signik. und 6. 7 de in- colis vgl. mit C. 2 ubi senatores (3, 24) anerkannt wird. Zur Bekräftigung dieses Resultates dient, wenn etwa der Uebersiedler durch Verpachtung des früher bewohnten, in eigener Regie verwalteten Landgutes die wirthschaftlichen und berussartigen Beziehungen zu diesem Besitzthume gelöst hat und nur noch dessen Pachterträgnisse und sonstiges Einkommen seine bür- gerliche Existenz sichern. Unter solchen Umständen kann das Landgut nicht mehr als der Ort gelten, ubi rerum ac fortunarum suarum summam eon-

Mittheilungen aus der Praxis
Verpflichtung, einer Schützengesellschaft beizutreten, keine Civilprozeßsache

Schützengesellschasts-Verhältnisse. Ob Justizsache? 149 Vielmehr ist als deren 8ede8 im Hinblicke auf kr. 27 §. 1 ad municip. der Ort des jetzigen, in angegebener Beschaffenheit stattfindenden Aufent- haltes zu betrachten. Noch mag bemerkt werden, daß es der An- nahme der Domizil-Begründung nicht im Wege steht, wenn die Person, welche in einen anderen Ort über- siedelte, die polizeiliche Erlaubniß, sich hier aufzuhal- ten, nur auf gewisse Zeit erwirkt hat. Das Institut der polizeilichen Aufenthaltskarten steht zwar in Be- ziehung zu dem H eimaths verbände einer Person, berührt aber die Frage des Domizils in keiner Weise 4). Ohnehin geschieht die Ausfertigung der Aufenthaltskarten immer nur auf bestimmte Zeit unter Vorbehalt späterer Erneuerung, so daß sich eine der Absicht der Domizil-Begründung entsprechende Erlaubniß auf unbestimmte Zeit gar nicht erwirken ließe.

Mittheilungen aus der Wraris. 1. Verpflichtung, einer Schützengesellschast beizutreten, keine Civilprozeßsache. Ueber die Frage, ob der aus Erg. Bl. Nr. 2 S. 446 f. ersichtlichen Sache die Eigenschaft einer Civilprozeßsache zukomme, entnehmen wir aus den betreffenden OAGAkten folgende Erörterung. Die Verpflichtung der Beklagten in die Schützen- gesellschafts-Kasse einen Einkaufs-Gulden, und für die ersten 3 Jahre ihrer Ansäßigkeit zu einem Schießen je 1 fl. 12 kr. zu bezahlen, ist bedingt durch deren Verpflichtung, der Gesellschaft beizutreten; denn als *) Vgl. Kommentar ü. d. GO. Bd. I (Aufl. II) S. 54 Note 8.

150 Schützengesellschasts-Verhältnisse. Ob Justizsache? Mitglieder der Schützengesellschast sollen die Beklag- ten zu diesen Leistungen verpflichtet sein, und schon durch das Wort „Einkaufs-Gulden" ist diese Lei- stung als eine Eintritts-Gebühr bezeichnet. Es han- delt sich sonach in vorliegendem Rechtsstreite um die Verpflichtung der Beklagten, der Schützengesellschaft beizutreten, und diese Verpflichtung kann als eine privatrechtliche nicht angesehen werden. Die Schützengesellschaften, Schützengilden, wie sie allenthalben in Deutschland bestanden und noch bestehen, hatten, wenigstens in früheren Zeiten, nicht lediglich den Zweck, den Mitgliedern des Vergnügens halber Gelegenheit zu Schießübungen zu geben, son- dern waren vorzugsweise dazu bestimmt, die Unter- thanen zum Zwecke allenfallsiger Vaterlands-Verthei- digung im Gebrauche der Feuerwaffe zu üben. Vgl. Einleitung der bayer. Schützenordnung v. 21.Juli 1790. Mayr Gen.Samml. V S. 864. Dieser Zweck der Schützengesellschaften leuchtet auch aus der Verord. v. 6. Juli 1809 hervor, welche jeden neu angehenden Bürger verpflichtet, drei Jahre lang die Schießstätte zu besuchen, und sich dort im Scharfschießen zu üben, indem eine solche Anordnung nur dadurch erklärt werden kann, daß solche Schieß- übungen im öffentlichen Interesse für wün- schenswerth erachtet wurden. Die Schützengesellschaf- ten waren sonach zufolge ihres Zweckes nicht Pri- vatvereine, sondern, gleichwie die Zünfte, öffent- liche Korporationen, welche unter Aufsicht von Staats- behörden standen, und für welche sogar, wie in Bayern am 21. Juli 1796, von der Staatsregierung Schützen- ordnungeu erlassen wurden. Daß auch die Schützengesellschast zu W. eine solche öffentliche Korporation sei, ist von den Klägern ausdrücklich behauptet; es ist behauptet, daß diese, von Kaiser Maximilian I. genehmigte unb mit einer Schützenordnung versehene Gesellschaft unter der Kon-

Schützengesellschafts-Verhältnisse. Ob Justizsache? 151 trole der öffentlichen Behörden stehe, daß sie nament- lich bei dem Stadtmagistrate jährlich Rechnung zu legen habe; der oben bezeichnete öffentliche Zweck soll auch in den Statuten der Schützengesellschaft zu W. von 1696 ausdrücklich ausgesprochen sein und die neuesten Statuten von 1807 sind nach Inhalt der Einleitung zu denselben vom Magistrate der Stadt W. nicht blos genehmigt, sondern erlassen worden. Schon diese Eigenschaft der Schützengesellschaft als einer öffentlichen Korporation, als eines unter der Leitung und Kontrole der Gemeindebehörde stehenden städtischen Institutes spricht dafür, daß, wenn wirk- lich die Verpflichtung besteht, der Schützengesellschaft beizutreten, diese Verpflichtung nicht eine privatrecht- liche sein, sondern nur im öffentlichen Interesse und irn Interesse der politischen Gemeinde, ein gemein- nütziges städtisches Institut zu erhalten, seinen Grund haben könne; und wenn weiter erwogen wird, daß nach der Klagebehauptnng die Verpflichtung, der Schützengesellschaft beizutreten, an den Eintritt in den Kreis der wirklichen Gemeindeglieder, der Ge- meindebürger geknüpft ist, so kann kein Zweifel dar- über bestehen, daß dieselbe in den Verhältnissen des Einzelnen zur politischen Gemeinde, in dessen Eigen- schaft als Gemeindebürger, sohin nicht in einein pri- vatrechtlichen Verhältnisse ihren Grund habe, daß sie als eine mit dem Gemeindebürgerrechte verknüpfte, gemeindebürgerliche Last angesehen würde. Hiebei ist es von keinem Einflüsse auf die recht- liche Natur dieser Verpflichtung, ob sie auf Gewohn- heit oder auf einer allgemeinen oder lokalen ausdrück- lichen Verordnung beruht, da die Quelle eines Rechts- satzes den Charakter des Inhaltes nicht bestimmen, nicht darüber entscheiden kann, ob derselbe dein Privat- oder dem öffentlichen Rechte angehöre. Der Umstand ferner, daß die in Frage stehende Verpflichtung der Gemeindebürger mittelbar peku-

Haftung des Staatsärars für gestohlene Depositen

152 Haftung des Staatsärars für gestohlene Depositen. niäre Vortheile für die Schützengesellschaft als Kor- poration zur Folge hat, kann gleichfalls die recht- liche Natur dieser Verpflichtung nicht ändern, indem die Verpflichtung zuln Eintritte in die Gesellschaft keine privatrechtliche ist, auch die Verpflichtung zu den Geldleistungen, welche mit dem Eintritte in die Gesellschaft und mit der Theilnahme an derselben verbunden sind, nicht als eine privatrechtliche ange- sehen werden kann. Es handelt sich demzufolge hier nicht von Gel- tendmachung eines Privatrechtsverhältnisses, es liegt sonach auch eine Civilprozeßsache nicht vor, und kann die Frage, ob die Beklagten der Schützengesellschaft beizutreten und in Folge dessen die eingeklagten Beträge zu bezahlen verpflichtet seien, nicht von den Gerichten, sondern nur von den Verwaltungs- behörden entschieden werden. Vgl. OAGAkten Nr. 899 52/53. 2. Haftung des Staatsärars für gestohlene Depositen. Vgl. Bd. IX S 348; Bd. XII S. 202. Aus oberstrichterlichen Entscheidungsgründen ent- nehmen wir folgende Sätze: 1) Zu den Obliegenheiten des Depositars ge- hört es, die Sache dem Deponenten, so bald es diesem gefällt, unweigerlich zu restituiren oder hiefür Entschädigung zu leisten. Fr. 1*§. 22, 45, 46 depositi (16, 3). Nirgends ist in den Gesetzen bestimmt, daß der Damniflkat seine Ansprüche zunächst gegen die Diebe zu richten habe. 2) Unerheblich für die Haftung des Deposi- tars ist es, ob die Hinterlegung freiwillig oder auf obrigkeitliche Anordnung in Folge gesetzlicher Be- stimmungen geschehen ist; es gehört dieser Umstand

Haftung des Staatsärars für gestohlene Depofiten. 153

nicht zur Wesenheit des Geschäftes, auf die causa movens, welche den Deponenten zur Hinterlegung bestimmte, hat es nicht anzukommen. Durch den obrigkeitlichen Auftrag oder Zwang wird die Natur des Geschäftes nicht im mindesten alterirt, wie die- ses schon daraus hervorgeht, daß die Sequestration, welche oft gegen den Willen der Parteien ex offi- cio verfügt wird, in den Gesetzen als eine species depositi dargestellt wird. Fr. 6,17 eod.; Unterholzner, Lehre des röm. R. über Schuldverhältnisse Bd. II S. 660. 3) Aus Fälle einer obrigkeitlich z. B. zum Zwecke einer Untersuchung angeordneten Hinter- legung paßt die Vorschrift des fr. 1 §. 35 eod., nach welcher der Depositar, qui se deposito ob- tulit, nicht blos „dolum sed etiam culpam et custodiam“ d. h. diligentiam in custodiendo, die Wachsamkeit eines guten Hausvaters (nicht blos dilig. quam in suis rebus) zu prästiren hat. Unter solchen Umständen hat der Depositar die hinterlegte Sache vor dem Abhandenkommen zu be- wahren, also auch gegen Entwendungen; er hat omnem culpam zu prästiren, und erst mit der Abwesenheit aller culpa beginnt der casus, für welchen er nicht einzustehen hat. Fr. 5 §. 22 ut in poss. legat. (36, 4); fr. 13 §. 1, fr, 14 de pign. act. (13, 7); fr. 68 pr. de contr. emt. (18, 1); C. 19 de pignor. (8, 14). Hasse, die culpa des röm. R. S. 176; Puchta, Vorles. Bd. 11 S. 98, 99. Es muß von der Voraussetzung ausgegangen werden, daß der Depositar durch Wachsamkeit den Diebstahl hätte abwenden können; man kann als Regel annehmen , daß dem diligens paterfamilias eine Sache, auf die er besonders Acht zu haben

154 Haftung des Staatsärars für gestohlene Depositen. veranlaßt ist, durch einfachen Diebstahl ^) nicht abhanden fommeti könne. Jedoch kann selbstverständ- lich der Beweis über Abwesenheit aller culpa (ca- sus fortuitus) nicht versagt werden. Vangerow, Leitfaden Bd. I §. 105; Puchta a. a. O. S. 99. Die Beweislast fällt aber in dieser Hinsicht auf den zur Aufbewahrung Verpflichteten. Seusfert Komment. Bd. III S. 42 -3, (6(L II 0>4 f)8)* 4) Mag auch die Behörde, aus deren Amts- lokale gestohlen wurde, den bestehenden Deposital-

5) Dieser Ausdruck scheint im Gegensätze der Entwen- dung mittelst Gewaltthätigkeit an Personen (vis masi»-) gebraucht zu sein, indem im gegebenen Falle der Diebstahl, für welchen die Haftung des Staats- ärars angenommen wurde, ein durch Einsteigen mit Vorrichtung (über eine Bretterwand) und durch Einbruch (Mauerdurchbrechung) ausgezeichneter war. — Das Kassagewölbe des Landgerichts Sch., woraus die fraglichen Gegenstände entwendet wurden, befin- det sich im Erdgeschosse des Landgerichtsgebäudes; das Gewölbe und die daneben angebrachte, nur durch eine (von den Dieben durchbrochene) Mauer getrennte Holzlege stößt an den (zur Zeit des Dieb- stahls von einer mannshohen Bretterwand begränz- ten) Hof des Landgerichtsgebäudes auf der Rückseite an. Zur Zeit des Einbruches hat Niemand in der Parterre-Etage sein Nachtlager gehabt, und im Hofe war damals kein Hund. Unter diesen Umständen wurde angenommen, die diligentia in custodiendo sei nicht in vollem Maaße prästirt worden. Es hätte bei der Unsicherheit des Depositenlokales, namentlich der Situation auf der Hinterseite des Hauses in der Richtung gegen den Hofraum und einen öffentlichen Weg, zur Nachtzeit ein besonderer Wächter im Erd- geschosse aufgestellt oder der Verwahrungsort so ge- wählt werden sollen, daß ein Einbruch nicht ge- schehen konnte, ohne die Aufmerksamkeit einer in der Nähe befindlichen Person zu erregen.

Provisorische Alimente einer Ehefrau während des Scheidungsprozesses verabreicht, sind nicht zur Rückforderung geeignet

Provisorische Alimente während des Scheidungsprozesses. 155 Vorschriften nicht zuwidergehandelt haben, so wird dadurch etwa zwar die Regreßnahme des Aerars gegen den Beamten ausgeschlossen, keinesweges ver- mag aber dieser Umstand den k. Fiskus, welcher als eigentlicher Depositar erscheint, von der Haftung für das abhanden gekommene Depositum zu befreien. OAGE. v. 17. April 1855. Nr. 421"/^. 3. Provisorische Alimente einer Ehefrau während des Schei- dungsprozesses verabreicht, sind nicht zur Rückforderung geeignet. Ein Ehemann, indem er die Klage auf Ehe- scheidung gegen seine Gattin wegen Ehebruches er- hob, erwirkte gleich Anfangs ein Mandat wider dieselbe, während des Scheidungsprozesses abgeson- dert von ihr zu leben; zugleich wurde ihm aber auch aufgegeben, für die gleiche Dauer derselben einen provisorischen Unterhalt zu verabreichen. Nack sieben Jahren wurde die Ehe wirklich wegen dringen- den Verdachtes eines verübten Ehebruches geschie- den unb die Ehegattin als der schuldige Theil er- klärt, womit jene Alimentation natürlich erlosch. Nun verlangte aber der Ehemann Rückersatz der von ihin während der sieben Jahre ausbezahlten Ali- mente. Er wurde jedoch hieuüt in allen drei In- stanzen zurückgewiesen, und zwar von deni obersten Gerichtshöfe insbesondere in dem Anbetrachte: daß nirgends feststeht, ein Scheidungsurtheil wirke auf die Zeit zurück, in welche die Ursache der Schei- dung fällt; daß die Beklagte daher auch bis zu der ihr auferlegten Annahlne des Scheidebriefes die rechtmäßige Ehegattin des Klägers war; daß die Bezeichnung der Anfangs zuerkannten Alimente als provisorisch nicht den Sinn hatte, sie seien, wie die Prozeßkosten, gegen Widererstattung vorzu- schießen, sondern nur den, daß ihr Maaß nach ge-

Vom Verfahren in Bezug auf Einreden, welche sich im Laufe des Verfahrens hervorgethan haben, und etwa erst in einer oberen Instanz vorgebracht werden

156 Einreden, im Laufe des Verfahrens hervorgethan.

nommener genauer Einsicht der Sache jeder den Verhältnissen angemessenen Abänderung unterliegen könne. OWE. v. 31. Jan. 1856. Nr. 1811 53/54. P -i- -j- -i-

4. Vom Verfahren in Bezug auf Einreden, welche sich im Laufe des Verfahrens hervorgethan haben, und etwa erst in einer oberen Instanz vorgebracht werden. Nach Bamberg er Partikulargesetze sollen Weibs- personen, die sich nach begangener Unzucht, jedoch vor gerichtlich ausgetragener Sache mit einem An- deren verheirathen, mit dem Ansprüche auf Genug- thuung abgewiesen werden^). In einem Falle dieser Kategorie verband der Beklagte mit seiner Revision die Anzeige, daß sich Klägerin während der Dauer dieses Prozesses und zwar erst nach geschlossener Verhandlung mit einem Anderen verheirathet habe, woraus sich die Bitte um Entbindung von der Deflorationsklage rechtfer- tige. Hierauf erging oberstrichterliche Verfügung: Die Klägerin zur Erklärung darüber, daß und wann sie sich verheirathet habe, unter Vor- stellung einer Frist von 14 Tagen, und un- ter dem Nachtheile, daß die Angabe des Be- klagten als zugestanden angenommen werde, auffordern zu lassen. Das angezeigte Novum wurde von der Klä- gerin zugestanden, und über dessen Einfluß auf den in III. Instanz schwebenden Prozeß gemäß weiterer oberstrichterlicher Entschließung 6 7) bei dem Unterge- 6) Bamberger peinl. Gesetzgebung §. 217 S. 203. 7) Scheint es nicht angemessen, in dergleichen Fällen die Anordnung zu pflegender Verhandlung eventuell mit der Weisung zur Abforderung einer Erklärung des Gegentheiles über die Wahrheit des Novum zu verbinden?

Sponsalitia largitas. Bedingtes Eheverlöbniß. Verlöbniß-Kündigung

Sponsalitia largitas.

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richte schließliche Verhandlung gepflogen. Auf wieder- holte Vorlage der (in solcher Weise ergänzten) Ak- ten erkannte nun der oberste Gerichtshof, auf Grund der neuen Einrede, das erstrichterliche (aus an- deren Erwägungen ergangene) Urtheil wiederherstel- lend: daß Beklagter von der Entschädigung für die Defloration zu entbinden sei. OAGE. v. 30. Juni 1851 Nr. 646 49/50. 5. Sponsalitia largitas. Bedingtes Eheverlöbmß. Verlöbniß- Kündigung. Aus oberrichterlichen Entscheidungsgründen ent- nehmen wir, was folgt: Nach den Vorschriften der Gesetze 6. 15, 16 de donat, ante nuptias (5, 3) ist der Bräutigam Geschenke, welche er nach statt- gefundenem Verlöbniße seiner Braut gemacht hat (quod affinitatis coeundae causa oder tamquam futuri matrimonii causa largitur), im Falle des Nichtzustandekommens der Ehe zurückzufordern be- rechtigt, jedoch nur dann, wenn der Grund, wes- halb die Ehe nicht vollzogen worden, in der Wei- gerung der Braut oder ihrer Eltern beruht, oder wenn ein Zufall, z. B. der Tod der Braut, dazu Veranlassung gegeben hat. War hingegen der Bräu- tigam selbst oder waren seine Eltern Schuld an der Nichtvollziehung der Ehe, so steht ihm wegen des- sen, was er in Hinblick auf die Ehe in freigebiger Absicht seiner Braut zugewendet hat, ein Rückfor- derungsrecht nicht zu. Im gegebenen Falle war die (Rückforderungs-) Beklagte zur Eingehung der Ehe mit dem Kläger noch fortwährend bereit, und Kläger hatte selbst in der Klage angeführt, nicht Beklagte oder ihr Va- ter, sondern lediglich er (der Kläger) habe von der beabsichtigten Verheirathung zurückzutreten erklärt; jedoch mit der Erläuterung, daß er seine Einwilli-

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Sponsalitia largitas.

gung, die Beklagte zu heirathen, ausdrücklich gegen sie und ihren Vater an gewisse Bedingungen ge- knüpft habe, unter welchen der Vater der Beklagten ihm sein Gut verkaufen solle, und dann diese Be- dingung nicht eingetreten sei. In Beurtheilung dieses Sachverhältnisses heißt es: Verlöbnisse können bekanntlich gültiger Weise an Bedingungen geknüpft werden. Ist ein Verlöb- niß bedingt geschlossen, d. h. die künftige Eingehung der Ehe von einer Bedingung abhängig gemacht worden, und die Bedingung tritt nicht ein, so er- scheint die Vollziehung' der Ehe als durch Zufall gehindert, und die Geschenke, welche sich die Ver- lobten gemacht, können den obigen Grundsätzen ge- mäß in der Regel zurückgefordert werden. Es ver- steht sich jedoch, daß, wenn eine solche Bedingung rechtliche Beachtung finden soll, sie gleich Anfangs bei der ersten Erklärung der Einwilligung in die Ehe gestellt worden sein muß. Denn wollte einer der verlobten Theile solche Bedingungen für die Vollziehung des Verlöbnisses erst später stellen, so würde dies einen bedingungsweisen Rücktritt von dem Verlöbnisse enthalten. Ein solcher einseitiger Rücktritt aber erscheint als Bruch des Verlöbnisses, der zwar nach heutigem (Sächs.) Rechte auch bei einem öffentlichen Verlöbnisse keine Klage auf Voll- ziehung der Ehe mehr begründet, aber doch immer hinsichtlich der noch übrig bleibenden rechtlichen Wir- kungen des Verlöbnisses, namentlich also auch in der hier fraglichen Beziehung, den, welcher durch nachträgliches Stellen von Bedingungen die Ehe hindert, als schuldigen Theil erscheinen läßt. Es war daher auf Beweis des Grundes der Klage zu erkennen. Erk. des AG. zu Dresden von 1852 (Poppe v. Herdin). Ztschr. f. Rechtspfl. u. Wissensch. N. F. Bd. 13 S. 76.

Streitigkeiten über Gemeinderechte nach vollzogener Theilung des Gemeindegrundes. Verwaltungssache

Gemeinderecht. Gemeinheitstheilung. Verwaltungssache. 159

5. Streitigkeiten über Gemeinderechte nach vollzogener Thei- lung des Gemeindegrundes. Verwaltungssache. Vgl. Komment, ü. d. GO. Bd. l (Aufl. H) S. 170. In den Jahren 1833 und 1847 nahm die Gemeinde Großmehring Theilungen von Gemeinde- gründen vor; ohne dem Besitzer der dem Gemeinde- verbande einverleibten Schaumühle einen Antheil zu- kommen zu lassen. Dieser trat nun, ein der Schau- mühle zugehöriges Gemeinderecht behauptend, im Jahre 1848 gegen die Gemeinde klagend auf, und verlangte sowohl aus der früheren als aus der jüng- sten Theilung seine Antheile und für den bisher entzogenen Nutzen eine Vergütung von 332 si. Die Klage wurde zur Verhandlung gezogen, in welcher Beklagte das für die Schaumühle behauptete Ge- meind erecht in Abrede stellte. Hierauf erkannte das Untergericht auf Beweis. Der Beklagte appellirte und das Obergericht sprach aus, daß die Klage nicht zur Kompetenz des Civilrichters gehöre. Dieser Aus- spruch, vom Kläger angefochten, wurde oberstrich- terlich bestätigt. Gründe: a) Die Verordnung vom 22. Februar 1808 (Reg.-Bl. S. 854) sagt nicht, daß die Frage über das Gemeinderecht nur dann zur Kulturstelle kom- petire, wenn sie sich während der Verhand- lung über die Theilung der Gemeindegründe, oder auch vor deren Vollzug ergebe. Aus dem wört- lichen Inhalt derselben geht vielmehr hervor, daß in dem Falle, durch welchen die Verordnung veran- laßt wurde, die Gemeindegründe schon vertheilt wa- ren, und daß die Klage zur Kompetenz der Kultur- stellen gehörig deßwegen erklärt wurde, weil sie einen bereits schon einmal von diesen behandelten und nach den bestehenden Verordnungen dahin kom-

160 Gemeinderecht. Gemeinheitstheilung. Verwaltungssache. petirendeir Gegenstand betreffe. Der diese Verord- nung veranlassende Fall war also ganz gleichartig mit dem vorliegenden. b) Um der Klagbitte in der Hauptsache zu entsprechen, müßten entweder die schon geschehenen Theilungen reasstunirt, oder es müßten von noch unvertheilten Gemeindegründen dem Kläger verhält- nißmäßige Antheile ansgemittelt werden. Daher ist die Behauptung ungegründet, daß vorliegend keine Prinzipale Klage gegeben sei, für welche sich das Gemeinderecht als Präjudizialfrage darstelle. Wenn aber (wie Revident behauptet) die fraglichen frühe- ren Theilungen nicht durch die Behörde geleitet, sondern von der Gemeinde via facti vorgenommen worden wären, so läge darin noch um so mehr ein Grund, daß die Sache zur Kognition der dafür kompetenten Kulturstelle gebracht werde. Sind nun c) vorliegend für die Frage der Zuständigkeit des Gemeinderechtes die Kultnrstellen deswegen kom- petent, weil sie mit einer Theillnlg von Gemeinde- gründen in Verbindung steht, so wird hierin da- durch nichts abgeändert, daß der Kläger dieselbe auf Verjährung und auf feinen Kaufbrief vom 17. Ja- nuar 1833 stützt. In diesem Anführen sind zwar privatrechtliche Titel behauptet. Allein die Verord- nung von: 22. Febr. 1808 macht von der Eigen- schaft des Titels, auf welchen hin das Gemeinde- recht beansprucht wird, bezüglich der Kompetenz nichts abhängig. Der Klaggrund mag politischer oder privatrechtlicher Natur sein, so steht dessen Würdigung, wenn die Verordnung vom 22. Febr. 1808 Anwendung zu finden hat, immer der Kul- turstelle zu. OAGE. v. 20. Jänner 1854. Nr. 154251/52.

Red.: I. A. Seuffert. Verl.: Palm Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge Sohn.

Samstag den 24. Mai 1856. 21. Jahrgang
Die Vorschrift des Taxgesetzes von 1852 Art. 23 über das Erforderniß öffentlicher Urkunden bei Immobiliarverträgen ist keine civilrechtliche

Samstag den 24. Mai 1856. 21. Jahrgang. M 11

Blätter für Uechtsanwendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Die Vorschrift des Taxgesetzes von 1852 Art. 23 über das Erfordere niß öffentlicher Urkunden bei I mm obi li a rv er träger: ist keine civilrecht- liche. — Bestimmungen über Eheschcidungsstrafen im Ebevertrage. Stipulatio turpia. — Debitverbandlungen in Verlassenschaftsakten. Rechtsmittel gegen die desfallsigen Verfügungen. — Separationsrecht und Faustunterpfand an einem Waarenlager und den Ausständen einer Handlung im Universalkonkurse auf Grund einfacher Zusicherung in Anspruch genommen. —- Klage aus einer Expromission. Begründung. Beweissatz. — Widersprechende Einreden als unvereinbar nach den Umständen des Falles auch unzulässig. — Beweiskraft des Grund- steuerkatasters. — Miszelle.

Die Vorschrift des Targefetzes von 1852 Art. 23 über das Erforderniß öffentlicher Urkunden bei Im- mobiliarverträgen ist keine civilrechtliche. Ein Mann der Ordnung thut Verfchiednes nicht zugleich; Es liegt das Rechts gebiet nicht im Finanzenreich. Der Art. 23 des Taxregulativs vorn 28. Mai 1852 (Gesetzbl. S. 301 u. ff.) bestimmt: „Ueber alle Verträge, welche die Besitzveränderung oder das Eigenthum unbeweglicher Sachen oder die- sen gleich geachtete Rechte betreffen, sowie über alle Verträge, welche dingliche Rechte an unbeweglichen Sachen betreffen, müssen öffentliche Urkunden errich- tet werden. Allen Behörden und Stellen ist untersagt, die Umschreibung des Erwerbs- oder Besitztitels über besagte Immobilien oder ihnen gleichgeachtete Rechte in den Steuer-, Lager-, Grund- oder Hypotheken- büchern eher vorzunehmen, als der Ausweis über die Entrichtung oder Hinterlegung der treffenden Taxen vorgelegt ist." Es wurde null in neuerer Zeit die Frage an- geregt, ob die Nichtbefolgung dieser gesetzlichen Be- stimmungen eine Nichtigkeit der fraglichen Verträge zur Folge habe, mit anderen Worten, ob in seilen Neue Folge I. Band.

162 Oeffentliche Urkunden bei Jmmobiliarverträgen. Landestheilen, in welchen nach den daselbst bestehen- den civilrechtlichen Beftinnnungen vor dem Taxregu- lative v. 28. Mai 1852 zur rechtsbeständigen Er- richtung der obenbezeichneten Verträge eine gericht- liche Verlautbarung nicht erforderlich war, solche nunmehr bei Strafe der Nichtigkeit nothwendig ist? Diese Frage ist mit Rücksicht auf die Entstehung des erwähnten Taxregulativs unbedingt zu verneinen. Der Entwurf zu fraglichem Gesetze enthielt nämlich nur den Absatz 1 des nunmehrigen Art. 23 und hierin statt der Schlußstelle: „müssen öffentliche Urkunden errichtet werden" — die Worte: „sind bei Strafe der Nichtigkeit öffent- liche Urkunden 51t errichten." — Vgl. KVerh. der K. d. A. vom 1. 1851/52 Beil. ‘ Bd. III S. 203. Bei Berathuug des erwähnten Gesetz-Entwurfes in der Kammer der Abgeordneten wurde jedoch von Seite des Aba. Breitenbach beantragt und durch Kammerbeschluß genehmigt, daß die Worte des Ent- wurfs: „sind bei Strafe der Nichtigkeit" u. s. w. in die Worte: „müssen öffentliche Urkunden errichtet werden" umgewandelt und zur Sicherung des Aerars noch ein Zusatz beigesügt werde, wie solcher im Art. 23 Abs. 2 des gegenwärtigen Gesetzes unveränderte Aufnahme gefunden hat. Zur Motivirung wurde angeführt: es sei sehr bedenklich und ungeeignet, in ein Finanzgesetz so tiefeingreifende civilrechtliche Nor- men, wie solche mit den Worten des Entwurfes: „bei Strafe der Nichtigkeit" beabsichtigt würden, und gleichsam so nebenbei abzufertigen. Vgl. KVerh. Stenogr. Ber. Bd. IV S. 309 ff. bes. S. 314. Nachdem nun der Antrag des Abg. Br eite n - bach dem Art. 23 des Taxregulativs vom 28. Mai

Oeffentliche Urkunden bei Immobiliarverträgen. 163

1852 wortwörtlich und vollständig entspricht, so kann es im Hinblicke auf die Motive des Antrags sowie der bezüglichen Kammerbeschlüsse feinem Zweifel un- terliegen, daß der ebengenannte Art. 23 die vor ihm über die Verlautbarung der Verträge in den einzel- nen Landestheilen bestehenden civilrechtlichen Normen durchaus nicht berührt und nur etwa mit sich bringt, daß die Behörden und Stellen die durch ihre Nicht- befolgung des Abs. 2 zu Verlust gegangenen Taxen zu ersetzen haben. Vgl. Verh. d. Abg. Beil. Bd. III S. 206 unb Bd. IV S. 50, Stenogr. Ber. Bd. III S. 312 und 313. Nachschrift. In einer Rechtssache wurde gegen die Geltendmachung eines über ein Gasthaus geschlossenen Kaufvertrages eingewendet, derselbe sei wegen Ermangelung gerichtlicher Protokollirung ungül- tig,' sowohl im Hinblick auf Art. 23 des Taxgesetzes von 1852 als weil die gerichtliche Protokollirung ausdrücklich bedungen worden sei. Bei der Begut- achtung in dritter Instanz wurde hierüber bemerkt: die Perfektion und Gültigkeit des Vertrags hängt nicht von der Protokollirung ab, und wenn auch das Taxregulativ bestimmt, daß die gerichtliche Protokol- lirung zu geschehen habe, so ist dieß lediglich eine administrative Anordnung zur Sicherung der Tax- gefälle und hat keinen Einfluß auf die Perfektion des Vertrags. Dieß ist bereits von beiden Instan- zen ausgesprochen .... Beklagter hatte näullich gleich im Beginne seiner Exception die definitive Abweisung der Klage beantragt, weil der Kauf nicht protokollirt worden sei; allein beide Instanzen haben diese Ein- rede verworfen, annehlnend, daß die Protokollirung kein Essentiale zur Perfektion des Vertrags sei, wo- bei beide Theile sich beruhigten. - Wenn demzu- folge in den Motiven des hieraus ergangenen OAGE. v. 3. Juli 1855 der in Betreff des Art. 23 äuge-

Mittheilungen aus der Praxis
Bestimmungen über Ehescheidungsstrafen im Ehevertrage. Stipulatio turpis

164 Bestimmungen üb. Ehescheidungsstrafen im Ehevertrage.

regten Frage nicht ausdrückliche Erwähnung geschah, so trifft doch mit obiger Beantwortung der Frage zusammen, was darin in Betreff der Protokollirung gesagt wurde: „Wenn die gerichtliche Pro- tokollirung des Vertrages ausdrücklich be- dungen würde, d a n n erscheint die Protokollirung als eine nothwendige Bedingung der Perfektion des Vertrags." OAGAkt. Nr. 1010"/,,.

Mittheilungen aus der Wraris. 1. Bestimmungen über Ehescheidungsstrafen im Ehevertrage. Stipulatio turpis. Der Banquier G. schloß mit seiner Ehefrau mehrere Wochen vor der im Seht. 1845 erfolgten Trauung einen Ehegelöbniß- und Erbvertrag am 15. Juli desselben Jahres gerichtlich ab, dessen §. 9 wörtlich dahin lautete: Die Verlobten hoffen mit Zuversicht, daß sie in glücklicher und friedlicher Ehe leben werden. Sollte dieselbe indessen wider alles Erwarten durch richterliches Erkenntniß getrennt und dabei Herr G. für den überwiegend schul- digen Theil erachtet werden, so wird die Höhe der alsdann von ihin zu zahlenden Eheschei- dungsstrafe hierinit auf 8000 Thlr. festgesetzt, wodurch alsdann sänuntliche Ansprüche der ge- schiedenen Gattin an das Vermögen oder den Nachlaß des Herrn G. ausgeglichen sein werden. Der hier vorausgesetzte Fall trat hinterher wirk- lich ein, indem die Ehe des G. auf dessen Antrag,

Bestimmungen üb. Ehescheidungsstrafen im Ehevertrage. 165 wegen der von ihm behaupteten und durch That- sachen unterstützten unüberwindlichen Abneigung ge- gen seine Ehefrau, durch ein am 27. April 1853 gesprochenes Revisions - Erkenntniß getrennt, der G. dabei für den schuldigen Theil erklärt und in die Ehescheidungsstrafe verurtheilt wurde, unter Ver- weisung der durch obigen Vertrag angeregten Frage zur besonderen Erörterung und Entscheidung. Nun klagte die geschiedene Ehefrau gegen G. auf Zuerkennung des sechsten Theils seines Vermö- gens, wogegen der Verklagte beantragte, die Zuer- kennung auf 8000 Thlr. zu beschränken. In erster Instanz wurde nach dem Anträge der Klägerin, in zweiter nach dein des Verklagten erfannt. Der oberste Gerichtshof stellte das erste Urtheil wieder her. In den Motiven wurde unter anderem geäussert: Niemand kann durch Willenserklärungen zu Handlungen verpflichtet oder berechtigt werden, welche die Ehrbarkeit beleidigen. Dies gilt auch von Ver- trägen, deren Gegenstand ein die Ehrbarkeit beleidi- gender ist1). Als die Ehrbarkeit beleidigend er- scheint es nun aber ohne Zweifel, wenn von Per- sonen, welche sich zu ehelichen beabsichtigen, schon vor Schließung der Ehe eine künftige, die Eheschei- dung herbeiführende Verletzung der ehelichen Pflich- ten als möglich vorausgesetzt wird, und im Voraus für diesen Fall kontraktliche Bestimmungen über die dann dem unschuldigen Theile zu leistende Eheschei- dungsstrafe, nach Befinden sogar zum Vortheil des für schuldig zu erachtenden Gatten getroffen werden. Dazu kommt, daß eine Verzichtleistung auf Rechte,

l) Bezugnahme auf preuß. LR. Th. I Tit. 4 §. 7, Tit. 5 §. 39. — Vgl. fr. 26, 35 §. 1 de verb. oblig. (45, 1); C. 6 de pactis (2, 3).

Debitverhandlungen in Verlassenschaftsakten. Rechtsmittel gegen die desfallsigen Verfügungen

166 Debitverhandlungen in Verlassenschaftsakten. die aus künftigen unerlaubten Haudluilgen entstehen möchten, unwirksam ist2) Erk. des Obertribunals zu Berlin vom 13.Dez. 1854. Entschl. des OT. Bd. 29 S. 373 f. 2. Debitverhandlungen in Verlassenschastsakten. Rechtsmittel gegen die desfallsigen Verfügungen. In Verlassenschastsakten kommen häufig Er- klärungen und Anträge von Seite der Erbschafts- prätendenten, Gläubiger, Legatare u. s. w. vor, in welchen sich kollidireude Interessen geltend machen. Bezüglich der darauf in denselben Verlassenschasts- akten ergehenden Verftigungen entstehen mitunter Zweifel, ob dieselben als in einer Civilprozeßsache, oder als extra viam et ordinem processus er- gangen anzusehen und zu beurtheilen seien, welcher Ge- gensatz insbesondere für die etwa zu ergreifenden 2) Vgl. preuß. LR. I Tit. 16 §. 400 mit fr. 27 §. 3, 4 de pactis (2, 14). 3) Die Bezugnahme des Verklagten auf preuß. LR. Thl. II Tit. 1 §. 825 wurde für unerheblich er- achtet, weil bei den Bestimmungen dieses §., wie des vorhergehenden und des nachfolgenden keine, von Brautleuten geschlossene Ehe- und Erbver- träge, sondern solche Verträge vorausgesetzt worden seien, welche in Bezug auf die bei erfolgter Ehe- scheidung dem unschuldigen Theile zu gewährende Abfindung nach bereits eingegangener Ehe unter den Eheleuten errichtet werden. Der §. 824 spreche von einem unschuldigen Eh eg a t te n, der sich der ihm gesetzlich zukommenden Abfindung begibt. Der §. 825 erkläre die dort gedachten Ver- träge für eben so gültig, wie andere unter Eheleuten geschlosseneVerträge. Der §. 826 besage, daß durch Verträge über die Abfindung die aus der Ehe erzeugten Kinder in ihren Rechten nicht verkürzt werden könnten ....

Debitverhandlungen in Verlaffenschafisakten. IßT' Rechtsmittel von wesentlicher Bedeutung ist. In Beurtheilung einer vorgekommenen Rechtssache scheint inan die Ansicht adoptirt zu haben, daß der Um- stand der Verhandlung und Verfügung in den Ver- lassenschaftsakten für die Qualifikation nicht entschei- dend, vielmehr der Gesichtspunkt der Civilprozeßsache anzunehmen sei, wenn die gepflogenen Verhandlungen den Inhalt einer Debitverhandlung, einer Erörterung über Ansprüche an den fraglichen Nachlaß und über die Verbindlichkeit dafür einzustehen, hatten und vom Gerichte über die kollidirenden Anträge der Bethei- ligten Bescheid ertheilt wurde. Von einem Interes- senten (Erbschaftsverkäufer, beziehungsweise Einlöser einer Anzahl von Forderungen an den Nachlaß) war zu den Verlassenschaftsakten die Eröffnung des allgemeinen Konkurses über die fragliche Erbschaft beantragt worden. Diesen: Anträge wurde nicht stattgegeben, vielmehr die Verweisung mehrerer (als Gläubiger oder Legatare) Betheiligten zur Klagstellung gegen den Ersterwähnten (als Erbschaftskäufer) ver- fügt. Auf dessen Beschwerdeführung wurde vom Ober- gericht der erstrichterliche Bescheid aufgehoben und die Vorinstanz angewiesen, gedachten Gläubigern und Legataren den von dem Appellanten in einer konne- xen Gantsache vorgelegten Arrangements-Vorschlag zur Einsicht mitzutheilen, deren Erklärungen und An- träge hierüber zu hören, und hiernach weiter zu ver- fügen oder zil erkennen, was Rechtens. Sowohl jener Implorant als einige Gegenbetheiligte wandten sich nun beschwerend an den obersten Gerichtshof, wobei von einer Seite ausdrücklich geltend gemacht wurde, daß es sich hier von Verhandlungen und Ver- fügungen extra viam processus handle. Das OÄG. erachtete aber die Beschwerdeführungen für unzulässig: da das angefochtene Erkenntniß zweiter Instanz sich offenbar als ein solcher richterlicher Zwischenbescheid darstellt, gegen welchen nach §. 52

Separationsrecht und Faustunterpfand an einem Waarenlager und den Ausständen einer Handlung im Universalkonkurse auf Grund einfacher Zusicherung in Anspruch genommen

168 Separationsrecht. Waarenlager und Ausstände.

Nr. 2 mit §.51 des Prozeßgesetzes vom 17. Nov. 1837 eine selbstständige Berufung nicht zulässig ist." OAGE. v. 11. Juni 1852. Nr. 101550/51. 3. Separationsrecht und Faustunterpfand an einem Waarenlager und den Ausständen einer Handlung im Universalkonkurse auf Grund einfacher Zusicherung in Anspruch genommen. Der Kaufmann 1. hatte nicht ganz ein Jahr vor dem Bekanntwerden stiller Insolvenz feitlem Banquier M., in dessen Hause er zufällig mieth- weise sein Geschäft betrieb, eine Privaturkunde des Inhaltes ausgestellt: da M. seit vielen Jahren viel- fältige Verpflichtungen durch Girirung feiner Wechsel übernommen, ihm auch sehr oft baar Geld behändige, so gebe er bemfelöen hiemit sein sämmtliches Waa- renlager in dessen Hause als eigenthümliches Faustunterpsand, ... ebenso seine daraus ent- springenden Ausstände zu seiner gänzlichen Sicherheit, wogegen sich von selbst verstehe, daß M. ihln das Vertrauen des freien Ein- und Ver- kaufes der Waaren überlasse. Noch zwei Monate vor dem Ausbruche des Falliinentes der Handlung war dieselbe Urkullde gerichtlich anerkannt und ihr Inhalt bekräftigt worden. In dein bald darauf eröffneten Konkurse liqui- dirte der Banquier M. eine bedeutende Wechselfor- derung, für welche ihin in beiden Vorinstanzen das Separatioilsrecht an den Ausständen der Handlrlng als Zessionär zugesprochen, der hier nicht gedeckte Ueberrest dagegen auf dein Erlöse des Waarenlagers als des bestellten Faustpfaildes in die dritte Klasse der Prior.-Ord. eingestellt wurde. Der oberste Gerichtshof, durch ein Revisions- gesuch der übrigen Gläubiger mit der Sache befaßt, änderte ab und ersetzte jene Forderung als einfache

Separationsrecht. Waarenlager und Ausstände. 169 Wechselschuld in die vierte Klasse zurück. In den Grün- den desOAGE. v. 26. Jan. 1856 (Str. 50753/54) kömmt hiezu vor: 1) Durch anerkannte Privaturkunde vom.... hat $. erklärt, er gebe dem M. u. s. w. (folgt ein Auszug der Urkunde), diesem Vertrage kömmt in dein nun ausgebrochenen Konkurse der Handlung $. nicht die geringste Wirkung zu. Die Ueberlassung eines ganzen Waarenlagers zum eigentümlichen Un- terpfands, schon an sich eine Verbindung zweier wi- dersprechender und sich ausschließender Rechtsbegriffe darstellend, war keine Hingabe an Zahlungsstatt, weil die Forderung noch ganz unbeftinunt und zu jener Zeit nicht eimnal geboren, ihre Voraussicht nur als Beweggruud angeführt, die Maaren nach ihrer Indi- vidualität nicht bezeichnet, nirgends ein Preis dafür an- gesetzt oder durch eitle Hinweisung erfaßlich gemacht war, weil die Spezies der Leistung und Gegenleistung eitlem beständigen Wechsel unterlag und der vorbe- haltene freie Ein- und Verkauf sich jeder Veräußerung der damals vorhandenen Maaren widersetzte, während doch die Annahme einer Sache an Zahlungsstatt unter den Begriff des Kaufes fällt, mithin auch alle wesentlichen Stücke des letzteren, res, pretium et consensus erfordert. Fr. 15 quib. ex caus. in poss. eatur (42, 4): „Is ... emtori similis est, .. . qui rem in solutum accepit." 2) Alle diese Gründe passen in gleicher Weise llnd noch inehr in Bezug auf die Anweisung der Außenställde zur Sicherheit; mit jener Urkunde ver- sehen war M. nicht legitinlirt, nur einen einzigen derselben einzuklagen !) oder eine Elle aus dem

*) Offenbar lag es im Sinne jener Einräumung, daß deren Verwirklichung von einer späteren Abrechnung unter den Betheiligten und der Feststellung eines bestimmten Guthabens für den M. abhängen soll.

170 Separationsrecht. Waarenlager und Ausstände. Waarenlager des L. zu verkaufen. Aber auch ein General- oder Faustpfand konnte dadurch nicht be- gründet werden, weil es an der Uebergabe des Wa- renlagers in den Besitz des L. fehlte, welches doch nach §. 21 Nr. 3 der Prior.-Ord. unerläßliche Be- dingniß eines wirksamen Faustpfandes ist, weil ihm jenes Vorzugsrecht der dritten Klasse an dein Er- löse nur infoferne in Aussicht gestellt ist, als er die Sache zur Konkursmasse wieder einliefert. Durch jene Überlieferung in den Besitz des Gläubigers ist eine äußere Kundgabe des eingeräumten Vorzugs- rechtes befielt, welche auch Dritte in den Stand setzt, darauf Rücksicht zu nehmen, und welche durch eine bloße Repromissio nicht ersetzt werden kann. Der zufällige Umstand, daß sich das Waarenlager in einein gemietheten Gewölbe von L.'s Hause un- tergebracht fand, ist völlig gleichgültig für den feh- lenden Uebergang eines Besitzes, weil ihn: keine Art Einwirkung auf den Inhalt der verschlossenen Rämne zustand. 3) Das Prinzip der Publizität und Speziali- tät, welches das Hypothekengesetz gleichwie die Priori- tätsor^nung von 1822 in Ansehung der Separations - sowie der 'Vorzugsrechte in der H. und III. Klaff e durchgreifend beherrscht, ist exklusiv für die Wirkung geheimer Abmachungen, durch welche einer ganzen Vermögensmasse oder doch einein kollektiven Bestand- theile derselben, wie Waarenlager und Ansstände einer Handlung unter der Decke eine bevorzugte Haftung für gewisse Forderungen ausgeprägt werden soll, weil dadurch der Sache nach nur die abgeschaffte Gene- ralhypothek wieder in's Leben gerufen würde. Die Hinweisung auf den rein eingebildeten Uebergang eines Eigenthumes ohne alle Zuständigkeiten eines Eigenthümers würde nur auf eine Umgehung jener weisen Vorschrift des Gesetzes hinauslaufen und findet sich daher in dem Ausschlüsse des geringeren Rechtes,

Klage aus einer Expromission. Begründung. Beweissatz

Klage aus einer Expromission. Begründung. Beweissatz. 171 der Generalhypothek, von selbst als das größere nur desto mehr gemißbilligt und mitbegriffen. Fr. 29 de legibus (1, 3). Die giftion be8 Constitutum possessorium, indem sie durch keine äußere Offen- barung in den Umkreis der Wahrnehmung hervor- tritt, muß im Angesichte jener neuen Gesetze ohn- mächtig bleiben, um unter dem Vorwände eines nur in der' Idee bestehenden Eigenthumes oder Pfand- rechtes eine fahrende Habe, ein Waarenlager oder die Aktivausftände einer Handlung in Masse in dritte Hände hinüberzuspielen uub auf solche Weise von einer Konkursmasse zum bitteren Schaden der in gutem Glauben verharrenden Gläubiger absondern öder als gültiges Unterpfand behandeln zu lassen.

3. Klage aus einer Expromission. Begründung. Beweissatz. Die Klage des Joseph H. war auf zwei Be- hauptungen gegründet, nämlich a) darauf, daß er dem nun verstorbenen Jo- seph N. und desseu Ehefrau ein zu 3 prC. verzins- liches Darlehen von 10V0 fl. gegeben, und daß Beklagter Anton N., Sohn der Darlehens-Empfän- ger und Uebernehmer des elterlichen Bräuanwesens, vertragsmäßig alle vorhandenen Schulden seiner Eltern zu übernehmen hatte und übernominen habe, und b) auf die weitere Behauptung, daß Beklagter diese Schuld zu 1000 fl. am 11. Juni 1849 an- erkannt, und zurückzuzahlen versprochen habe. In zweiter Instanz wurde dem Kläger zu be- weisen aufgelegt: Daß er den Eltern des Beklagten 1000 fl. geliehen, und Beklagter diese 1000 fl. am

172 Klage aus einer Expromission. Begründung. Beweissatz. 11. Juni 1849 anerkannt und zurückzuzahlen versprochen habe. Diese Beweisauflage wurde oberstrichterlich be- stätigt. Aus den Motiven entnehmen wir, was folgt: In dein Vorbringen der Klage, daß Joseph H. dein Joseph Nt. und seiner Ehefrau ein Darlehen von 1000 gegeben, und daß ihr Sohn Anton N. nach dem Tode seines Vaters und nach seiner an- geblich am 31. Mai 1849 erfolgten Uebernahme des elterlichen Bräuanwesens diese Schuld Pr. 1000 fl. am 11. Juni 1849 anerkannt und zurückzuzahlen versprochen habe, liegen alle gesetzlichen Erfordernisse einer rechtsgültigen Novation durch Expromission, wie sie das bayer. LR. Thl. IV Kap. 15 §. 4 pr. und §. 6 Nr. 1 bestimmt; denn es ist darin der ursprüngliche Schuldller, so wie die rechtliche Eigen- schaft und die Größe der Schuld genau bezeichnet, und die ausdrückliche Erklärung des Beklagten, daß er diese Schuld anerkenne und zur Zurückzahlung übernehme, d. h. nunmehr der Schuldner sein wolle, nebst der Zeit dieser Erklärung bestimmt angegeben, sofort ein neues Vertragsverhältniß zwischen dein Kläger und dem Beklagten behauptet, wodurch dieser der Schuldller des Ersteren statt der ursprünglichen Darlehensempfänger geworden ist. Die Klage er- scheint daher nach den ihr unterstellten Thatsachen als rechtlich begründet, da hiernach der Beklagte als Expromittent unmittelbar belangt werden kann. Die in zweiter Instanz gemachte Beweisauflage entspricht auch dem Klagvorbringen, so weit es den Klagegrund der Exproulission betrifft, indem biezu wegen des volll Beklagten eingelegten Widerspruches allerdings auch der Nachweis des wirklichen Bestandes der ur- sprünglichen Schuld gehört, weil ohne diese Voraus- setzung die Expromission gegellstandlos wäre, und angenoinlnen werden müßte, daß der Beklagte bei

Widersprechende Einreden als unvereinbar nach den Umständen des Falles auch unzulässig

Widersprechende Einreden.

173

der Expromission in einem wesentlichen für ihn un- verbindlichen Jrrthume gehandelt habe, wenn die- selbe dennoch stattgefnnden hätte *) ......... .... Die Qualität der eingeklagten Schuld und die Art ihrer Entstehung, nämlich durch ein Dar- lehen, ist ausdrücklich angeführt. Die Angabe der Zeit des Darlehens ist für den Beklagten unerheb- lich; für ihn entscheidet nur die Zeit der Expro- mission, welche auf den 1t. Juni 1819 bestimmt ist, und der behauptete Umstand, daß die von ihm übernommene Schuld damals bereits bestanden hat. Der Zweifel an der Identität der Schuld wird durch die der Klage entsprechende Beweisauflage, daß Be- klagter die seinen Eltern vom Kläger dargeliehenen 1000 st. anerkannt und zurückzuzahlen versprochen habe, vollkommen beseitigt, da weder der Kläger noch weitere 1000 fl. Darlehen zu fordern haben will, noch der Beklagte wegen einer solchen Forderung in Allspruch qenomnlen zu werden behaupten konnte...... OAGE. v. 18. Mai 1855. Nr. 99154/55. 4. Widersprechende Einreden als unvereinbar nach den Um- ständen des Falles auch unzulässig. (Zu Bd. XIX S. 241 ff.) Der uetio emti auf Erfüllung eines außerge- richtlich abgeschlossenen Gutskaufes setzte der beklagte

1) Ist es nicht vielmehr Sache des Expromittenten, den stattgefundenen Jrrthum nachzuweisen, wenn in der Expromiffionsurkunde die causa der übernommenen Schuld angegeben und die Richtigkeit der gegenüber- stehenden Forderung unzweideutig anerkannt ist? Paßt der Fall nicht unter die Vorschriften des kr. 25 §. 4 de probat. (22, 3) und des cap. 14 X de fiele instrum. (2, 22) ? — Vgl. auch bayer LR. Th. IV Kap. 13 § 6 Nr. 1.

Beweiskraft des Grundsteuerkatasters

174 Beweiskraft des Grundsteuerkatasters.

Verkäufer unter anderen auch die Einrede entgegen, er sei zur Zeit der Eingehung des Vertrages betrun- ken und daher seiner selbst nicht mächtig gewesen. Diese Einrede wurde ihm auch zum Beweise aufer- legt. Erst während die Sache aus Anlaß der Re- vision des Beklagten gegen das Beweisthetna in der III. Instanz vorlag, wollte sein Anwalt entdeckt haben, daß derselbe auch zur kritischen Zeit an pe- riodischem Wahnsinne gelitten habe; er stellte daher im Wege der Jncidentrestitution unmittelbar an die dritte Instanz die Bitte, ihn auch alternativ mit zum Beweise dieser Einrede zuzulassen. — Dieses Restitntionsgesnch wurde vom obersten Gerichtshöfe als unerheblich und unzulässig zurückgewiesen, weil die Information, welche der Beklagte dem Anwälte er- theilt haben mußte, daß er damals betrunken gewe- sen, von selbst ein Zugeständniß enthalte, daß er sich zu jener Zeit bei gesundem Verstände befunden nnd den Vertrag daher in einem lucidum intervallum abgeschlossen, weil in Voraussetzung einer Störung seiner geistigen Kräfte jeder Rückgriff auf die weit tiefer liegende und vorübergehende Trunkenheit un- nöthig gewesen, so daß die neu vorgeschützte Ein- rede als hiemit nicht weiter vereinbar und wider- sprechend in sich selbst zusammen fallen müßte. OAGE. v. 18. Febr. 1856. Nr. 54053/54.

5.

Beweiskraft des Grundsteuerkatasters. Vgl. Bd. XIV S. 224. Aus oberstrichterlichen Entscheidungsgründen ent- nehmen wir was folgt: Im §. 95 Abs. 2 des Grundsteuergesetzes ist bestimmt, daß alle nicht angemeldeten Altsprüche und Reklatnationen ttach Ablauf der dreijährigeit Reklatnationsfrist ausgeschlossen sein sollen und das

Beweiskraft des Grundsteuerkatasters.

175

Grundsteuerkataster als Saal- imd Lagerbuch mit Beweiskraft zu gelten habe. Ein Katastereintrag hat hieuach bezüglich der liquidirten Dominikalien die Kraft einer Definitiv- sentenz nicht, so daß alle tlicht angemeldeten An- sprüche für den Berechtigten verloren wären oder irrthümliche Ueberträge aus der Liquidation entge- gen dieser unb der zustimmenden Erklärung des an- dereil Interessenten eilten neuen von keiner Seite behallpteten Rechtsstand zu schaffet: vermöchten. Der Ausschluß nicht angelneldeter Ansprüche oder unterlassener Reklamationen hat nur aus die definitive Gestaltung des Katasters Bezug, das durch seinen Abschluß eine vollständig beweisende Urkunde werden sollte, welche jedoch den Nachweis eines zwischen dein Berechtigten Mtd dein Ver- pflichteten bestehenden änderet: Verhältnisses in eben der Weise zuläßt, als jeder Beweis, so wie auch ein Saal- oder Lagerbnch durch Gegenbeweis aufgehoben und altstatt der als erwiesen aitzunehlnenden That- sache eine ihr entgegenstehende dargethan werden kann. Durch die Bestimmung des §. 05 Abs. 2 des Grnlldsteuergesetzes von: Jahre 1828 ist also der Rechtsweg gegen eitlen in das Definitivnn: über- gegangenen Katastereintrag nicht ansgeschlosse::, und war die Klage der Kirchenverwaltnllg B. auf Lei- stung der behaupteten höheren Korngilt gegen Kon- rad W. zulässig, es :nag dem eilten niedereren Be- trag eitthaltendeti Katastervortrage ein Jrrthum der Steuerkatasterkontlnission bei Attlegung des Katasters zu Grunde liegen, wie Klägerin behauptet, oder schon die Liquidation einen Jrrthum enthalten Ha- ber:; zumal in letzterer Beziehrmg keine Thatum- stände geltend gemacht wurden, welche die Heiltmg des Jrrthmns nicht mehr gestatten würden...... OAGE.'v. 27. Okt. 1855. Nr. 48754/55.

Eine Dame in vorgerückten Jahren

176 Miszelle. Miszelle. Eine Dame in vypgerückten Jahren. Was ist eine Dame in bereits vorgerückten Jahren, — «ne da me d’un ag-e dejä avance? Das Be- zirksgericht in Lyon wußte diese heikle Frage, mit der man seine Weisheit auf die Probe stellen wollte, glücklich zu um- schiffen. H. Büatier hatte in einer öffentlichen Versteige- rung zu Lyon ein sehr baufälliges Haus um 5150 Fr. als Meistbietender zugeschlagen erhalten, ohne die im Saale angehesteten Streichbedingnissegen au und aufmerksam gelesen zu haben. Unter denselben befand sich ganz am Schluffe in gewöhnlicher fortlaufender Schrift auch die Bemerkung mit eingeflochten, einer bereits im vorgerücktem Alter stehenden Dame gebühre auf diesem Hause eine Leibrente von 1500Fr,, welche vom Käufer ohne Einrechnung mit übernommen wer- den müsse. Als Herr B. diese Bedingniß gewahr wurde, erschrack er anfangs, daß er unbesonnen in eine solche Falle gegangen, schöpfte aber bald wieder Muth in dem Gedanken, die Alte könne höchstens noch einige Jahre leben und werde ihm die Zeit ihres Lebens nicht lang machen. Als er sich aber näher nach ihrer Persönlichkeit erkundigte, neuer Schrecken! Die Dame war erst 49 Jahre alt und konnte bei guter Gesundheit noch 30 Jahre leben. Nun entstand die Rechtsfrage: Ist ein Frauenzimmer mit 49 Jahren wirklich eine Dame in bereits vorgerückten Jahren? Herr B. verneinte dieselbe und focht den Kauf als nichtig an, weil er durch eine künstlich entstellte Bedin- gung über den wahren Stand der Sache und den Umfang Mner überüommenen Verpflichtung hintergangen worden sei. Sein Anwalt suchte in einem geistreichen Vortrage die ganze Damenwelt auf seine Seite zu ziehen, indem er den schwie- rigen Beweis zu führen unternahm, eine Dame von jenem Alter stehe noch in der Blüthe ihrer Jugend. Was konnte hier das Gericht thun? Es täuschte die Neugierde durch eine Abweisung der Klage, ohne auf die Frage einzugehen, aus dem näher gelegenen Grunde, der Kläger hätte sich durch eine Nachfrage von dem wahren Stande der Sache leicht überzeugen können und sollen; über Schaden, welchen man sich durch eigene Schuld zuziehe, könne man sich nicht beklagen. (Gazette des Tribunaux v. 10. März 1856.)

Red.: I. A. Seuffert. Verl.: Palm «fc Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge ch Sohn.

Samstag den 7. Juni 1856. 21. Jahrgang
Strafrechtliche Bedenken

Samstag den 7. Juni 1856. 21. Jahrgang. M 1«

NlLtter

für Nechtsanwendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Zusammentreffen von Gtrafmilderungsgründen. Jugend und gemLu> Verte Zurechnungsfähigkeit. — Civilrechtliche Verhältnisse als Thal, bestandsmerkmale. Selbsthülfe. Aussetzung. — Ein Fall erlaubter Selbsthülfe. — Prüfung der Berusungs - (Revisions -) Zulässigkeit vor Eingehung auf die Frage, ob eine Justizsache vorliege? — Bescheid über Art der Beeidigung eines jüdischen Zeugen. Berufungsunzuläs- sigkeit. Extrajudizialbeschwerde. —

Strafrechtliche DedenKen.. 1) Zusammentreffen von Strafmilderungs- gründen. Jugend und geminderte Zurech- nungsfähigkeit. Wo Doppel maß der Kraft nach einer Richtung treibt. Da spuckt ein Fehler, wenn die Wirkung einfach bleibt. Denjenigen, welche zur Zeit des begangenen Verbrechens oder Vergehens das zwölfte, aber noch nicht das sechzehnte Jahr zurückgelegt haben, soll, wenn sie der Zurechnung fähig erkannt worden, die Strafe nach den in Art. 99 Th. I des StGB. v. 1813 bestimmten Abstufungen gemildert werden. Wenn das Bewußtsein der Strafbarkeit der Handlung in dem Verbrecher zur Zeit der begange- nen That zwar nicht gänzlich aufgehoben, aber doch durch große Geistesbeschränkheit, durch Altersschwäche, durch Gemüthskrankheit, durch unverschuldete Trun- kenheit oder durch eine andere derartige Verwirrung der Sinne oder des Verstandes in so hohem Grade gestört war, daß bei der Thatfrage die Zurech- nungsfähigkeit als gemindert erklärt wird, Neue Folge t. Band.

1T8 Zusammentreffen von Strafmilderungsgründen. so sind die Gerichte nach Art. 3 des Gesetzes vom 29. August 1848 ermächtigt, auf eine geringere, als die gesetzliche Strafe zu erkennen. Dieselbe darf jedoch nicht unter das im Art. 99 bestimmte niedrigste Strafmaß herabgesetzt werden. Für den Fall, was Rechtens sei, wenn bei einem zur Zeit der That noch nicht 16 Jahre alten Angeklagten nebstdem noch eine besondere Minde- rung der Zurechnungsfähigkeit z. B. wegen Ge- müthskrankheit festgestellt ist, wenn also die beiden Strafmild erungsgründe Zusammentreffen, — er- mangelt es an einer speziellen gesetzlichen Vorschrift. Bei Abfassung des Gesetzes vom 29. Aug. 1848 hat mall all das Vorkommen einer solchen Häufung voll Strafmilderungsgründen nicht gedacht. Indes- sen stellt sich die einfachste Lösung der Zweifelsfrage als die richtige dar. Wenn von zwei Strafmilde- rungsgründen jeder für sich nach Vorschrift des Ge- setzes das Herabsetzen der Strafe auf eine niedri- gere Abstufung nach sich zieht, so ist eben im Falle Zusammentreffens der beiden Strafmilderuugs- gründe, damit keine der Gesetzstellen ohne entspre- chende Folge bleibe, die Operation des Herabsetzens zweimal vorzunehmen, und eine um zwei Abstu- fungell ermäßigte Strafe zu verhängen. Diese Lösung paßt auch ganz zu den Worten des Gesetzes voll 1848. Wurde ein mit einer zeitlich bestimm- ten Zuchthausstrafe bedrohtes Verbrechen von einem jungen Menschen unter 16 Jahren begangen, so ergibt sich nach Art. 99 Ziff. 3 Arbeitshaus als die gesetzliche Strafe; folglich ist, wenn noch abgesehen voll der Jugend eine besondere Min- derung der Zurechnungsfähigkeit festgestellt ist, im Hinblick auf Ziff. 4 des Art. 99 nach Art. 3 des Ges. von 1848 die Zuerkennung einer Gefängniß- strafe voll 3 bis 12 Monaten gerechtfertigt. Der Aus- druck „gesetzliche Strafe" bezeichnet nach dem

Zusammentreffen von Strafmilderungsgründen. 179 Wortsinne diejenige, auf welche abgesehen von der im Sinne des Art. 3 stattfind enden Min- derung der Zurechnungsfähigkeit nach den bestehenden gesetzlichen Vorschriften zu erkennen wäre. Zu den gesetzlichen Strafbestimmun- gen gehören auch die Bestinnnungetl des Art. 99 über den strafermäßigenden Einfluß der Jugend. Es läßt sich gewiß nicht beweisen, daß man bei Abfassung des Art. 3 beabsichtigt habe, die Trag- weite des Ausdruckes „gesetzliche Strafe" auch für den Fall des Zusammentreffens beider gedachter Milderungsgründe auf die für das fragliche Ver- brechen in 9b8trneto bestimmte Strafe zu begrän- zen, und folgeweise überall, wo nach der: sonstigen Umständen ohnehin auf das Minimum der wegen Jugend eintretenden niedrigeren Strafkategorie zu erkennen wäre, die Wirkung der besonders festge- stellten geminderten Zurechnungsfähigkeit völlig zu nullifiziren. Führt eine Auslegung zu dem Ergeb- nisse, daß die ausgelegte Vorschrift in einem Theile der darunter gehörigen Fälle völlig bedeutungslos wäre, so hat man guten Grund, ihre Richtigkeit zu bezweifeln. Aber schon die Zweifelhaftigkeit genügt, um nach der Regel „in poenaIibu8 eau8i8 beni- gnius interpretandum est“ den Ausschlag für unsere Ansicht zu geben l). Zu demselben Resultate gelangt man, wenn die Strafermäßigungsoperation in umgekehrter Ord- nung vor sich geht, wenn nämlich zuerst die sich durch Anwendung des Art. 3 ergebende Strafe er- mittelt, und hierauf der Einstuß, welcher nach Art. 99 dem sitgendlichen Alter des Schuldiggesproche- nen zukommt, geltend gemacht wird. Der Inhalt des Art. 99 paßt eben so gut auf eine nach der *) Vgl. oben S. 4. Das Gesetzeswort „ermächtigt" be- rührt nicht die hier vorliegende Frage: ist doppelte Herabsetzung zulässig?

180 Zusammentreffen von Strafmilderungsgründen. allgemeinen Strafandrohung ermittelte, wie auf eine wegen besonderer Minderung der Zurechnungsfähig- keit bereits ermäßigte Strafe. Für diese wie für jene findet wegen jugendlichen Alters die Im Art. 99 verordnte Herabsetzung statt. — Nichts steht im Wege, dieses umgekehrte Verfahren einzufchla- gen, bei welchem der Ausdruck des Art. 3 „gesetz- liche Strafe" lediglich auf die Strafandrohung in abstracto bezogen werden kann, ohne daß manda- ruln zu einem anderen Endergebnisse gelangt. Die in Art. 3 des Ges. von 1848 ausgespro- chene Begräuzung des richterlichen Errnessens in Fällen geminderter Zurechnungsfähigkeit war in den Berathungen der Gesetzgebungsausschüsse auf lebhaf- ten Widerstand gestoßen; insbesondere machte man dagegen geltend, daß die frühere Praxis, auch des obersten Gerichtshofes, im Hinblick auf Art. 106 Th. I des StG. in Fällen dieser Kategorie das Strafermäßigungsrecht ohne solche Begräuzung aus- übte und weit geringere Strafen zuerkannte, als sich durch die Verweisung auf Art. 99 ergeben würden. Auch gegen das kundgemachte Gesetz wurdeli, wegen der wider die Natur der Sache verstoßenden und zu ungerecht harten Resultaten führenden Gränzbe- stimmung auf dem Gebiete der Doktrin Stimmen des Tadels laut2). Ulpian 3) sagt von harten Gesetzesvorschrifteil: „Quod quidem perquam durum est, sed ita lex scripta est." Aber die Verwerfung doppelter Herabsetzung im Falle Zu- sammentreffens zweier gesetzlicher Strafmild erungs- gründe ist kein Gebot der lex scripta, sondern gibt guten Grund zu sagen: „Quod perquam du- rum et injustum est." 2) Mittermaier im neuen Archiv des Kriminalrechts Jahrg. 1850 S. 344 f.; Köstlin System des deutschen Strafrechts I §. 142 S. 617, ö). a) Fr. 12 §. 1 qui ct a quibus manumissi (40, 9.)

Zusammentreffen von Strafmilderungsgründen. 181 Einer anderen Ansicht folgte der oberste Ge- richtshof in Beurtheilung der in der Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege Bd. II S. 479 dar- gelegten Sache. 2) Civilrechtliche Verhältnisse als Thatbe- standsmerkmale. Selbsthülfe. Aussetzung. Wo sich're Grenzen nicht das Recht vom Unrecht trennen. Da war' es ungerecht, auf Strafe zu erkennen. Bei einer Anzahl von Verbrechen unb Ver- gehen gehört das Bestehen bzw. die Beschaffenheit eines gewissen civilrechtlichen Verhältnisses zu den Merkmalen des Thatbestandes; unter anderen bei der Unterschlagung, bei der Selbsthülfe, bei der Allssetzung. Unterschlagung ist rechtswidrige Zueig- lmng von Sachen, welche man für einen Andereil im Besitz oder Gewahrsam hat *) Das Vergehen der Selbsthülfe wird ausgeschlossen durch eine solche Beschaffenheit des unter den Betheiligten obwaltenden civilrechtlich en Verhältnisses, welche die geübte Eigenmacht als befugt erschei- nen läßt. Das Verbrechen (oder Vergehen) der Aussetzung wird von Personell begangen, welche zur Verpflegung des Ausgesetzten verbunden sind. Nun ist es aber nicht selten der Fall, daß über diejenigen Sätze des Civilrechts (oder Civil- prozesses), auf deren Anwendung es bei den That- bestandsmerkmalen dieser Kategorie ankommt, ver- schiedene Meillungen unter ben Rechtsgelehrten be- stehen, daß es darüber mt einem deutlichen, alle Zweifel abschneidenden Gesetze fehlt, und auch eine mühevolle Prüfung und Untersuchung nicht auf fe-

r) Vgl. über den Einfluß civilrechtlicher Sätze auf die Anwendung der die Unterschlagung betreffenden Strafbestimmungen: D ollmann in den Bl. f. RA. Bd. X S. 113 s., S. 129 fv S. 193 s., S. 209 f.

182 Zusammentreffen von Strafmilderungsgründen. ften Boden führt. Wie hat sich unter solchen Um- ständen der Strafrichter zu verhalten? — Wo nicht alle im Gesetze bestimmten Voraussetzungen eines Verbrechens oder Vergehens zweifellos ge- geben sind, darf der Strafrichter dasselbe als began- gen nicht annehmen und die dafür gedrohte Strafe nicht verhängen^). Aber auch in dem Falle, wenn die Ansicht, nach welcher die fragliche eivilrechtliche Voraussetzung im gegebenen Falle vorhanden ist, dem Strafrichter als zweifellos richtig erscheint, hat derselbe noch zu prüfen, ob nicht wegen der be- stehenden Kontroverse Unsicherheit in Betreff der rechtswidrigen Absicht (Bewußtsein der Rechtswi- drigkeit) obwalte, welche das Gesetz bei seiner Straf- androhung voranssetzt. Der Besitz von Grundstücken geht durch heim- liche Oecupation von Seite eines Änderen nicht verloren; vielmehr ist der bisherige Besitzer nach gesetzlicher Vorschrift befugt, alsbald nach erlangter Kunde von der Oecupation mittelst Selbsthülfe den Oeeupanten wieder zu verdrängen, und sich da- durch im Besitze zu behaupten 2 3). Wie verhält es sich aber mit der Behauptung des Quasibesitzes, wenn auf der dienenden Sache heimlich Vorrichtun- tungen getroffen wurden, welche die fernere Aus- übung z. B. des Ueberfahrrechtes auszuschließen eben so geeignet sind, wie dies bei der heimlichen Oecupation eines Grundstückes in Bezug auf das Gewaltverhältniß des bisherigen Besitzers zur Sache der Fall ist? Allerdings scheint es nicht unbedenk- lich, dem Quasibesitzer zur Aufrechthaltung der bis- herigen Servitutausübung gleiche Befugniß der

2) S. oben S. 4. 3) Vgl. Savigny Besitz eä VI S. 313 ff.) Ban- ger ow Lehrbuch §. 207 Anm. 1) Puchta Vorles. zu §. 131 (Bd. I S. 259.).

Zusammentreffen von Strafmilderungsgründen. 183

Selbsthülfe wie dem Grundstücksbesitzer selbst einzu- räumen. Es handelt sich hier von einem Akt der Selbsthülfe auf anerkannt fremdem Grund und Boden. Da aber die Gleichstellung der quasi possessio mit der possessio ausdrückliche Bestimmungen der Gesetze für sich hat^), und der Anwendung dieser Gleichstellung auf den Verlust der quasi possessio keine besondere Vorschrift im Wege steht, so hat man allerdings guten Grund, der unter S. 187 f. mitge- theilten Entscheidung beizupflichten, und die Uebung der Selbsthülfe, welche unter den bezeichneten Um- ständen zur Behauptung des Quasibesitzes geschieht, unter das Strafgesetz nicht zu stellen 4 5). Von der Verpflichtung zur Verpflegung, welche eine Voraussetzung des Verbrechens bzw. Vergehens der Aussetzung bildet, lehrt Puchta (Pandekt. §. 316), daß sie aus Vertrag, Vermächtniß, Delikt oder Verwandtschaft entspringe. Die Anmerkungen zum Strafgesetzbuch Bd II S. 47 gedenken noch eines weitern Falles, nämlich der Uebernahme der Ver- pflegungspflicht durch freiwillige Handlung, z. B. von Seite einer Person, welcher ein Kind ge- legt wurde, und die nun freiwillig (mit Zustimmung der Obrigkeit) für dasselbe zu forgen übernimmt. Die Landkrämerin A. M. Sorg, von Regens-

4) Vgl. fr. 20 de servitutibus (8, 1); fr. 3 §. 2 de precario (43 , 26): „qui possessionem corpo- ris ve! juris adeptus est.“ 5) Bgl. Puchta Vorles. zu §. 138 (S. 271): „Der Besitz von Realservituten, welche zu Handlungen be- rechtigen, wird fortgesetzt, nicht bloß durch Vornahme der Handlung für das herrsch. Grundstück von jedem, der sie für das Grundstück vornimmt, sondern auch ohne dies, bis die Handlung des Quaflbesitzes un- möglich wird, z. B. durch Abhaltung oder eine hin- dernde Anstalt, sofern sich der Besitzer dabei beruhigt.

184 Zusammentreffen von Strafmilderungsgründen. bürg verreisend, übergab ihr eilf Wochen altes außereheliches Kind der ledigen Anna Paul daselbst, um dasselbe bis zu ihrer nach 3 Tagen erfolgenden Zurückkunft zu verpflegen. Als die Mutter nach 9 Tagen noch nicht zurückgekehrt war, wandte sich die Paul an den Armenpflegschaftsrath mit der Bitte, ihr das Kind abzunehmen, indem ihr die Mittel zur ferneren Ernährung desselben fehlten. Diese Bitte blieb bei dem ersten Vorbringen ohne Erfolg, unb auf Wiederholung derselben erhielt sie den Bescheid, daß erst in der Sitzung darüber be- rathen werden müsse. Sie hatte bei dieser wieder- holten Bittstellung das Kind auf das Bureau des Armenpflegschaftsrathes mitgebracht, und ließ nun dasselbe, in ein Kissen eingewickelt, auf einer neben der Thüre dieses Amtszinuners aus dem Gange angebrachten Sitzbank zurück, woselbst es auch von einem sich auf sein Geschäftszimmer begebenden Beamten nach 5 — 6 Minuten gefunden wurde. Wegen Vergehens der Aussetzung zur Unter- suchung gezogen wurde Anna Paul in beidell In- stanzen freigesprochen, indem sie nach Ablauf der 3 Tage, für welche sie die Verpflegung des Kin- des übernommen, keine Verbindlichkeit gehabt, das- selbe langer zu behalten, auch die Versetzung in eine hülflose Lage im Sinne des Gesetzes nicht stattge- funden habe. Von Seite der Staatsanwaltschaft wurde nun Nichtigkeitsbeschwerde bei den: obersten Gerichtshöfe erhoben und ein kassirendes Urtheil er- wirkt. Die Motive sagen °): „Wer die Verpflegung eines eilf Wochen alten Kindes, dessen Fortkommen durch fremde Pflege bedingt, dessen Leben ohne fremde Hülfe augenblick-

*) Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege Bd. II S. 289.

Zusammentreffen von Strafmilderungsgründen. 185 licher Gefahr ausgesetzt ist, sei es durch Vertrag gegen Entgelt, sei es durch freiwillige Handlung auf sich nimmt, übernimmt hiemit, auch wenn er sich der Pflege des Kindes nur auf bestimmte Zeit unterzieht, der N a t u r der Sache nach die Verpflichtung, für dasselbe so lange Sorge zu tragen, als er nicht die übernommene Obsorge für das Kind ans eine andere Person überzu- tragen in der Lage ist, und wenn selbst der De- positar, welcher sich der Verwahrung einer Sache nur auf bestünmte Zeit unterzogen hat, nach Ab- lauf dieser Zeit in Abwesenheit des Hinterlegers die anvertraute Sache nicht sofort zu derelinquiren berechtiget ist, so kann eine solche Berechtigung ilm so minder denrjenigeu zustehen, welcher die Pflege eines hülfsbedürftigen menschlichen Wesens auf sich genommen hat." Gegen diese Argumentation erheben sich fol- gende Bedenken. Es ist bekannten Rechtens, daß Verbindlichkeiten, welche nur auf bestimmte Zeit übernommen wurden, durch Eintritt des Endtermins erlöschen. Hatte die Anna Paul die Verpflegung des Kindes nur auf 3 Tage übernommen, so war sie nach Ablauf dieser Zeit von dieser Ver- bindlichkeit frei geworden, sie war zur Verpfle- gung des Kindes nicht mehr verbunden, da- her nicht mehr in der das Vergehen der Aussetzung bedingenden Lage. Die Natur der Sache brachte in Folge Nichtzurückkommens der Mutter keineswegs eine Fortdauer der Verbindlichkeit zur Verpflegung mit sich, sondern nur soviel, daß nach Ablauf der Verpflichtungszeit die Befugniß, sich des Kindes zu entledigen, nicht auf eine dessen Leben oder Gesundheit gefährdende Weise ausgeübt werde. Daß aber eine solche Gefährdung im ge- gebenen Falle stattgefunden, wurde auch vom ober- sten Gerichtshöfe nicht angenommen. Die Natur

186 Zusammentreffen von Strafmilderuugsgründen. der Sache spricht vielmehr entschieden dagegen, einer Person, welche aus Gutmüthigkeit die Ver- pflegung eines fremden Kindes ans bestimmte kurze Zeit übernommen hatte, diese Verbindlichkeit zu dieser Verpflegung auch nach Ablauf der verabre- deten Frist auf unbestimmte Zeit aufzubürden, zu- mal wenn dieselbe zur Klasse der Dürftigen gehört, und durch solche Bürde in der Thätigkeit für Ge- winnung ihres Lebensunterhaltes verkürzt wird. Angenommen, es stehe fest, der Depositar dürfe nach Ablauf der verabredeten Zeit die verwahrte, vom Deponenten nicht zurückgenommene Sache nicht sofort derelinqniren, so ist doch augenfällig zwischen der Verwahrung einer Sache und dem Aufwand von Kosten, Zeit, Mühe bei Tag und Nacht, wie sie die Verpflegung eines kleinen Kin- des erfordert, ein so wesentlicher Unterschied, daß die analoge Anwendung schon deßwegen nicht für statthaft erachtet werden könnte r). Dazu kommt noch, daß es sich hier davon handelt, mittelst ana- loger Anwendung das Strafrechtsgebiet zu erwei- tern, nämlich die Subsumtion eines Falles mller das Strafgesetz zu motiviren, von welchem sich durchaus nicht annehmen läßt, daß er den: Gesetz- geber vorgeschwebt habe; indem die Annahme der Fortdauer der Verpflegungspflicht unter ben oben- bezeichneten Umständen weder in einer gesetzlichen Vorschrift noch in Lehrsätzen der Schriftsteller eineil Haltpunkt findet. So wie aber Strafgesetze keine ausdehnende Erklärung zulassen, so kann auch die Analogie nicht zur Vermehrung der Straffälle füh-

7) Zn dem unentschiedenen Falle dürfen keine Beson- derheiten liegen, welche der Anwendbarkeit des Grun- des, der die vorhandene Entscheidung motivirte, äußerlich entgegenstehen. Thibaut Theorie der log. Auslegung §. 18.

Mittheilungen aus der Praxis
Ein Fall erlaubter Selbsthülfe

Ein Fall erlaubter Selbsthülfe.

187

ren 8). Die Strafbarkeit einer Handlung in solcher Weise, wie es in den oberstrichterlichen Mo- tiven geschehen, aus vermeinter Natur der Sache abzuleiten, scheint jedenfalls eine höchst bedenkliche Sache. Oeterurn censeo, in poenalibus causis be- nignius interpretandum esse.

Mittheilnngen aus -er Praris. 1. Ein Fall erlaubter Selbsthülfe. Unter den Fällen erlaubter Selbsthülfe wird Vertheidigung des Besitzes gegen versuchte Störun- gen angeführt *). Moritz G. in O. besitzt ein in der Flur letz- tem Orts gelegenes Holz - und Wiesengrundstück, über welches den Gutsbesitzern K. und St. daselbst, um auf ihre Grundstücke zu gelangen, laut der in G.'s Händen befindlichen Kaufsurkunde über die ihm gehörige Liegenschaft, Unbestrittenermassen die servitus viae znsteht, welche von den Berech- tigten von jeher auf einem hiezu besonders ange- wiesenen befahrenen Wege ausgeübt worden ist. Als K. und St. am 11. Mai 1853 diesen Weg mit Wirthschaftsfuhren passiren wollten, fan- den sie denselben nicht nur mit Pfiaumenbäumen bepflanzt, sondern quer vor demselben auch einen Fichtenzaun gezogen, so daß es ihnen unmöglich war, diesen Weg zu passiren und auf diesem Wege mit ihren Fuhren nach ihren Grundstücken zu ge- langen. Sie hoben deßhalb die ihnen im Wege stehenden und in den Weg gesetzten Bäume

*) Vgl. oben S. 13—14 Note 8. l) Komment, ü. d. GO. Bd. I Aust. II S. 48.

188 Ein Fall ertaubter Selbsthülfe. (itn Ganzen 5 Stück) aus, legten den Fichtenzaun nieder, bedeckten die Wurzeln der erfteren mit Ra- sen, und setzten dann beit Weg mit ihren Fuhren ttach ihren Grundstücken fort, erhoben aber anr 14. Mai, „um sich vor ferneren Eigenmächtigkeiten zu schützen", vor den: zuständigen Justizamt (Gera) Klage wider G. Auf der anderen Seite trat G. wider K. und St. uüt einer Denunziation wegen unerlaubter Selbst- hülfe auf. Resultat der Untersuchung war die Frei- sprechung der Angeschuldigten. Aus den Motiven entnehmen wir, was folgt: Nach der Ansicht des Denunzianten hätten die Jnculpaten, nachdeut er sie in Ausübung des ihnen unzweifelhaft zustehenden Rechtes gehindert, um wieder in den faktischen Besitz desselbett zu kommen, richterliche Hülfe in Anspruch nehmen, und sich nicht selbst helfen sollen; derselbe hat aber jeden- falls übersehen, daß dieses Uebergehen der richter- lichen Hülfe zur strafbaren Selbsthülse nur dann werden kann, wemt nach gesetzlicher Vorschrift rich- terliche Hülfe hätte angesprochen werden sollen. Ent solcher Fall liegt aber hier nicht vor. Denn die Jnmlpaten haben durchaus nichts weiter gethan, als sich des ihnen unztveifelhaft zuständigen, all- seitig anerkannten Rechtes bedient und die da- bei ihnen widerrechtlich in ben Weg gelegten Hin- dernisse weg geräumt. Wer aber jure suo uti- tur, nemini facit injuriam. Verschieden davon ist der Fall des Gläubigers, der seinem anerkannten aber nicht zahlenden Schuldner wider dessen Willen eine Sache weg nimmt, um sich mit derselben für seine Forderung zu decken; dieser bedient sich da- bei nicht seines Rechtes (denn ein solches steht ihm ja an der weggenommenen Sache noch gar nicht zu) selbst, sondern einer widerrechtlichen Handlung, um sich ersteres zu sichern.

Ein Fall erlaubter Selbsthülfe.

189

Um ein wirkliches oder vermeintliches Recht zu verfolgen, und um die aus demselben fließen- den Konsequenzen für sich geltend zu machen, dazu bedarf es natürlicherweise der richterlicheil Hülfe; um sich aber eines unzweifelhaft zustehenden Rech- tes zu bedienen, dazu bedarf es der richterlichen Hülfe nicht, es ist auch der Berechtigte wohl be- fugt, die ihm widerrechtlich in den Weg geleg- ten Hindernisse selbst zu entfernen und wegzuräu- merl. Der letztere Fall ist der vorliegende. Ob die Jnculpateir diese ihnen' widerrechtlich in den Weg gelegten Hindernisse bei und wäh- rend der Ausübung ihres Rechtes entfernt haben, oder ob sie diese Hindernisse vorher oder ganz un- abhängig von der Ausübung ihres Rechtes entfernt haben, daraus kann in der Sache etwas nicht an- kommen. Denn im ersteren Falle haben sie sich eben nur ihres Rechtes bedieilt und können für die daraus hervorgegangenen, für einen Dritten lästigen oder selbst nachtheiligeil Folgen in feinem Falle ver- antwortlich sein, und es wäre die absurdeste Aus- geburt der Jlwisterei, behaupten zu wollell, daß die Jneulpaten in vorliegendem Falle richterliche Hülfe hätten in Anspruch nehlnen müssen, daß sie also mit ihren beladenen Wagen vor dem Verhau des Deilunzianteil angekommen, ganz ruhig hätten unlkehren und mittelst rechtlicher Klage, im Pro- zeßwege, durch zwei oder drei Instanzen ihre Wa- gen endlich über den in Rede stehenden Weg auf ihre Grundstücke bngsiren sollen, um vielleicht des Nächsten abermals das Vergnügen eines solchen Prozesses zu haben. — Aber auch im zweiten Falle, also wenn sie die Hindernisse, ohne richterliche Hülfe in Anspruch zu nehmen, expreß und nicht bei Ausübung ihrer Gerechtsaine entfernt hätten, wür- den sie sich eine in das Gebiet des Strafrechtes fallende Selbsthülfe nicht zu Schulden gebracht ha- ben, da sie wohl befugt waren, sich auch in ihrem

Prüfung der Berufungs- (Revisions-) Zulässigkeit vor Eingehung auf die Frage, ob eine Justizsache vorliege?

190 Berufungszuläßigkeit. Eigenschaft als Justizsache. Besitzstände selbst zu schützen; denn geht das Be- sitzrecht verloren durch die einfache Thatsache, daß ein Anderer, wenn auch ganz unrechtlich, sich einer Sache bemächtigt, wenn nicht der aus dein Besitz verdrängte Eigentümer sich des Besitzes so- fort wieder bemächtiget, so kann gegen einen solchen Verlust richterliche Hülfe gar nicht schützen, und es erlaubt das römische, kanonische und deutsche Recht dein Besitzer unbeschränkt auch die notwen- dige Gewalt der Nothwehr, bezüglich Selbsthülfe zur Behauptung des Besitzstandes. Dafür spricht auch, abgesehen von: positiven Rechte, die gesunde Vernunft und das Rechtsgefühl. Denn sonst würde man ja den bekannten Dieb ruhig mit den: gestohleneil Gute laufen lassen müssen, weil man denselben gerichtlich belangen kann; dann müßte man sich auch das Vermauern seiner Haus- thüre von irgend Einern, dem die Sache gerade Spaß macht, ruhig gefallen lassen, weil man ja noch durch das Fenster auf die Straße gelangerr kann, um richterliche Hülse zu sucherr; darm wäre aber auch der Chicaue und der Turbation des böswilli- gen Feindes, der einer: Kostenaufwand seinerseits nicht scheuend, täglich und stündlich sein Opfer in weit- läufige mit Verdruß und Schaden verbundene Prozesse verwickeln kann, Thür und Thor geöff- net . Blätter für Rechtspflege in Thüringen und Anhalt Bd. 3 S. 14 f. 2. Prüfung der Berufungs- (Revisions-) Zulässigkeit vor Ein- gehung auf die Frage, ob eine Justizsache vorliege? Vgl. oben S. 17 f. ') Irr einer zum obersten Gerichtshöfe gebrachten

1) Im Falle der in Nr. 2 a. a. O. mitgetheilten Ent- scheidung war eine Nichtigkeitsbeschwerde an den obersten Gerichtshof gebracht; was in der Rechts-

Bescheid über Art der Beeidigung eines jüdischen Zeugen. Berufungsunzulässigkeit. Extajudizialbeschwerde

Bescheid über Zeugenbeeidigungs-Modalität. i91 Sache kam bei der amtlichen Würdigung der s. g. Fornialien in Frage, ob eine Justizsache gegeben sei. Aber ohne Eingehen in diese Frage wurde das Rechtsmittel wegen Mangels der Revisionssumme zurückgewiesen. In dieser Beziehung wurde bemerkt: Der Mangel der Jurisdiktion kann und muß zwar, als eine unheilbare Nullität begründend, von dein Oberrichter von Amtswegen berücksichtigt wer- den, auch wenn derselbe im Beschwerdewege von den Parteieil nicht geltend gemacht, und lediglich Berufungs - oder Revisionsbeschwerde erhoben wor- den ist. Allein immerhin wird hiebei vorausgesetzt, daß der Oberrichter mit einer Würdigung des Grun- des der Sache überhaupt befaßt sei, da nur eine Würdigung des Grundes der Sache zu dem Ergeb- nisse führen kann, daß eine Justizsache nicht vor- liege. Ist aber die Berufung oder Revision gegen einen Zwischenbescheid, gegell welchen selbstständige Berufung nicht stattfindet, oder nicht inilerhalb der gesetzlichen Nothfrist eingereicht worden, oder ist die gesetzliche Berufungssumme nicht vorhanden, so ist der Oberrichter mit einer materiellen Würdigung der Sache überhaupt uicht befaßt, und daher auch nicht ill der Lage, sich über die Unzuständigkeit der Vorinstanz zur Erlassung des angefochtenen Urtheiles aussprechen zu können, sondern hat sich auf die Abweisung der Berufung oder Revision zu be- schränken. OAGAkten Nr. 8995y53. 3. Bescheid über Art der Beeidigung eines jüdischen Zeugen. Berufungsunzuläffigkeit. Extrajudizialbeschwerde. In oberstrichterlichen Entscheidungsgründen kommt hierüber vor: sache, von welcher es sich hier handelt, nicht der Fall war.

102 Bescheid über Zeugenbeeidigungs-Modalität.

Das erstrichterliche in II. Instanz bestätigte Dekret vom 8. Mai 1852, gegen welches die erhobene Re- vision sbeschwerde gerichtet ist, war ein Zwischenbescheid, welcher über einen zwischen den Parteien streitig ge- wordenen Punkt des Prozeßverfahrens, nämlich da- rüber erlassen worden ist, in welcher Art ein von einer Partei vorgeschlagener Zeuge zu beeidigen sei. Gegen einfache Dekrete und Zwischenbescheide findet nach K. 51 des Gesetzes vom 17. Nov. 1837 eine gesonderte Berufung (zur II. und III. Instanz) nicht statt, sondern es ist die — rechtzeitig zu wah- rende — Beschwerde hierüber mit der Appellation gegen das End- oder Beweis-auflegende Urtheil zu verbinden. Unter diese Bestimmung fällt auch das Dekret v. 8. Mai 1852, da keine der Ausnahmen des §. 52 auf dasselbe Anwendung findet, nament- lich die von dem Appellanten in Bezug genommene Ziffer 6 dieses §en sich auf einen Part eien eid, den Haupteid bezieht. Die Ansicht des Gerichts II. Instanz, daß die gegen das Dekret v. 8. Mai 1852 erhobene Be- schwerde als Ei'trasndizialbeschwerde zu betrachten sei, ist ungegründet, da eine in einer streitigen Rechtssache vom Gerichte erlassene p r o z e ß l e i t e n d e Verfügung, wie das mehrgedachte Dekret ist, nicht als eine 6x1ra viam et ordinem processus ergan- gene richterliche Verfügung GO. Kap. XV H Ziff. 7 angesehen werden kann. Es hätte daher schon die Berufung des Klägers als unzulässig zurückge- wiesen werden sollen. OAGE. ix 27. März 1855. Sir. 40754/55.

Berichtigungen. In Bd. XIX Erg. Bl. Nr. 8 S. 113 Z. 4 statt „§. 40" lies „§. 42;" S. 118 Note 13 Z. 2 ft. „338" l. „388;" S. 119 Note 16 lies „oberrichterliches."

Red.: I. A. Seuffert. Verl.: Palm <*? Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 21. Juni 1856. 21. Jahrgang
Die Nichtigkeitsbeschwerde im Falle eines Verstoßes gegen Art. 196 des Gesetzes v. 10. Nov. 1848 D.

Samstag den 21. Juni 1856. 21. Jahrgang. M 13

»lcktter für Rechtsanwendmrg zunächst in Bayern.

Inhalt: Die Nichtigkeitsbeschwerde im Falle eines Verstoßes gegen Art. 196 des Gesetzes v. 10. Nov. 1848. —

Die Nichtigkeitsbeschwerde im Falle eines Verstoßes gegen Art. 196 des Gesetzes v. 10. Nov. 1848. Es wurde an die Geschwornen die Frage ge- stellt, „ob die H. schuldig sei, das Verbrechen des Kindsmordes dadurch begangen zu haben, daß sie ihr Kind in der Absicht, dasselbe zu tobten, unmit- telbar nach der Geburt 1 Stunde lang unter dem Oberbette hilflos liegen gelassen und dadurch den Tod desselben herbeigeführt habe." .... Die Antwort der Geschwornen lautete: „Ja, aber ohne Absicht." Nachdem dieser Wahrspruch durch den Obmann der Geschwornen verkündet war, glaubte der Schwurgerichtshof die Bestimmung des Art. 196 des Ges. v. 10. Nov. 1848 in Anwendung brin- gen zu müssen, indem er den Wahrspruch für „in sich selbst widersprechend" Hielt. Der „verbesserte" Wahrspruch lautete einfach und unbedingt bejahend, das hierauf erfolgte Urtbeil des Gerichtshofes nach Art. 157 Thl. I' des StGB, auf Zuchthaus auf unbestimmte Zeit. Dieser Fall gibt zu folgenden Fragen Anlaß: 1) Ist dies Erkenntniß mit der Nichtigkeitsbeschwerde Neue Folge I. Band.

194 Art. 196 des Strafprozeßges. v. 1848. Nichtigkeitsb.

anfechtbar, und wie ist diese Beschwerde genauer zu charakterisiren und zu motiviren? 2) Was hat der .llassationslws >» thun, wenn die Beschwerde gesetzlich zulässig und begründet ist? Zu 1) Das Ges. v. 10. Nov. 1848 gibt iu Art. 230 den: .ui einer Strafe Verurtheilten das Rechtsmittel der Vtirbtigtei'tvbeschwerde bekanntlich in 3 Fällen: a) wenn bei der Schöpfung des Wahrspruches oder bei der diesem vorausgegangenen Verhandlung eine wesentliche prozessualische Vorschrift verletzt worden ist; b) wenn eine solche Verletzung bei der Ur- theilsfällnng stattgefnnden hat; c) wenn der Schwurgerichtshof das Gesetz unriclllig auf den Wahrspruch angewendet hat. Aus den Art. 232 und 249, sowie namentlich aus den Motiven \\\ letzteren: ergibt sich unzweifel- haft, daß der Gesetzgeber bei den: dritten Falle lediglich feblerbaste Anwendungen des sog. materiellen Strafrechtes { errores in judicando in: Gegen- latze zu errores in procedendo) in: Sinne hatte. Denn wenn auch Art. 232, wie schon das Wort „namentlich" audenter, nur Beispiele aufstellen wollte, so durste derb der Art. 249 sowohl der Na- tur der Sarbe als seiner Fassung nach für eine erschöpfende Auszälüung der hierher gehörigen Fälle zu halten sein. Aus den Motiven ergibt sich hie- sür die vollkommenste Bestätigung. Denn es heißt daselbst: „1) die unrichtige Anwendung des Straf- gesetzes besteht entweder darin, daß der Assisenhof wegen einer 2bat eine Strafe ausgesprochen hat, die durrb teil: Gesetz verboten ist ..... 2> Ader es ist eine strafbare Thal von: Assi- senbose als straflos erklärt oder auf die That ein unrichtiges Strafgesetz augewendet worden, z. B. auf eiiu'N Raub die Strafbestimmung über bewaff- neten Diebstahl."

Art. 196 des Strafprozeßgef. v. 1848. Nichtigkeitsb. 195 Wenn mm ebenso unbestreitbar ist, daß die Bestimrnnng des Art. 196 eit. (das sog. Berichti- gungsverfahren) zu den rein prozeßrechtlicheil Vor- schriften zähle, so kann offenbar ein Verstoß gegen diese Bestimmung llicht unter den lit. e. aufgestell- ten Nichtigkeitsgrund snbsmnirt werden, sondern nur entweder unter den Fall lit. a. oder den Fall lit. b. gehören. Daß er unter einen dieser beiden Fälle gehören müsse, d. h. daß wegen Verletzung des Art. 196 eine Nichtigkeitsbeschwerde gegeben fein müsse, kann wohl nicht bestritten werden. Die fragliche Verletzmlg ist zwar weder im Gesetze selbst, noch in den dazu gehörigen Motiven ailsdrücklich erwähnt, allein ohne dem Gesetzgeber ein sehr be- deutendes Uebersehen zu imputiren, läßt sich hier feine Lücke annehmen. Jedenfalls läge in der Wich- tigkeit der fraglichen Bestinunung für die Praxis ein unabweisbarer Zwang, die Lücke auszufüllen d. h. die Nichtigkeitsbeschwerde für den fraglichen Fall zil gewähren. Wir glauben aber mit Hilfe der Motive die gesetzlichen Vorschriften, ohne den- selben sonderlichen Zwang anzuthun, so interpretiren zu können, daß dem fraglicheil Bedürfnisse abgeholfen ist. Der Gesetzgeber hätte freilich allen Zweifel von Vorneherein dadurch abschneiden können, wenn er in Art. 230 ganz einfach verordnet hätte, daß die N. B. ebenso inegen aller Verstöße gegen (wesent- liche) prozeßrechtliche, wie gegen materiell kriminal- rechtliche Bestinullnngeil (crrore8 in procedendo und in judicando), oder — noch kürzer — wegen aller (wesentlichen) juristischen Jrrthmner (feitenS des Gerichts) erhoben werden fömte. Allein der Gesetzgeber wollte, wie die Motive bemerken, beit Vernrtheilten, welcher sich dem Wahr- spruche der Jury ruhig (ohne Beschwerde) unter- werfen will, nicht zweimal der Gefahr eiltet Krimi- nalprozesses und dem möglichen Nachtheil eines in

196 Art. 196 des Strafprozeßes, v. 1848. Nichtigkeitsb. Folge eines neuen Verfahrens härteren Strafur- theiles aussetzen, und versagte deßhalb der Staats- behörde die N. B. wegen eines in dem Verfahren vor dem Assisenhofe oder bei der Schöpfung des Wahrspruches vorgekommenen prozessualischen Fehlers. Aus diesen: Grunde und weil nach Verschieden- heit des Prozeßstadiums, dem die verletzte Prozeß- vorschrift angehört, auch die Folgen der Kassation verschieden sein müssen, sah sich der Gesetzgeber ge- nöthiget, die angeführte Unterscheidung zwischen den Fällen a und b zu machen. Im ersten Falle muß nicht nur das Endurtheil (Strafnrtheil) des Schwur- gerichtshofes, sondern auch der Wahrspruch fammt dem diesem vorausgegangenen Verfahren (Haupt- verhandlung) kassirt, und die Sache zur wiederhol- ten Verhandlung und Aburtheilung verwiesen wer- den; im zweiten Falle dagegen wird lediglich, wie im Falle eines error in )ü6ieanäo, das Strafur- theil des Schwurgerichtshofes kassirt, und die Sache zur wiederholten Urtheilsfälluttg auf Grund des Wahrspruches verwiesen. Endlich sind die beiden Fälle auch noch da- durch von einander unterschieden, daß nach Art. 245 der Kassationshof, wenn der Verurtheilte die N. B. wegen eines Fehlers der ersten Art erhoben hat, prüfen muß, ob nicht bei dem Verfahren oder bei der Urtheilsfällnng irgend ein Fehler (in Mäieanäo oder in proeeäenäo) vorgekommen sei, während der Gerichtshof bei einer N. B. (des Verurtheilten) wegen eines Fehlers der zweiten Art lediglich die- sen Punkt seiner Würdigung zu unterstellen hat, ohne in eine Prüfung des vorhergegangenen Verfah- rens einzugehen. Unter welchen der beiden Fälle ist nun der Verstoß gegen den Art. 196 zu subsumiren? Zu welchem Prozeßstadium gehört das sog. Be- richtigungsverfahren (oder, wie es die Franzosen

Art. 196 des Strafprozeßges. v. 1848. Nichtigkeitsb. 197

nennen, die verification de la regularite de la de- claration du jury) ? Gehört es zur „S ch ö p f uit g des Wahrspruches" (Art. 230 lit. a.) oder zur „Urtheilsfällung" (Art. 230 lit. d.)? Um die Auslegung dieser beiden termini handelt es sich. Was gehört zur „Schöpfung des Wahrspru- ches"? Gehört dazu bloß die Abstimmung sämmt- licher Geschwornen im Berathnngszimmer über die an sie gestellten Fragen oder auch die Bekanntma- chung des Wahrspruches? Gehört dazu bloß die Verkündung durch den Obmann an den Gerichtshof, oder auch die Verkündung durch den Protokollführer an den Angeklagten? Daß die bloße Ab st im m u n g im Berathungs- zimmer noch nicht den Wahrspruch vollende, dürfte wohl leicht einzusehen sein. Der Wahrspruch ist nämlich nichts Anderes, als eine Antwort auf eine oder mehrere Fragen und als solche kann er offen- bar erst dann für vollendet betrachtet werden, wenn er dem Fragesteller d. i. dem Gerichtshöfe (oder Vorsitzenden) eröffnet worden ist. Es liegt dies im Begriffe der Antwort. Dieser Ansicht scheint zwar Art. 194 entgegen- zustehen, indem es daselbst heißt: „Nach Schöpfung des Wahrspruches kehren die Geschwornen in den Sitzungssaal zurück". Allein der Gesetzgeber konnte an dieser Stelle nicht angeben wollen, wie die in dem Art. 230 (I. u. II.) enthaltene Unterscheidung zu verstehen sei. Hierüber erklären sich vielmehr die Motive zu dem für die vorliegende Frage speziell maaßgebenden Art. 245 auf eine mit unserer Theorie übereinstimmende Art, indem hier der Gesetzesaus- druck „bei der Urtheilsfällung" dahin erläutert und umschrieben wird: „nachdem die Geschwornen ihr Verdikt in der vorgeschriebenen Form abgegeben haben, bei der weiteren Prozedur." Mit dieser Eröffnung scheint uns aber das

198 Art. 196 des Strafprozeßges. v. 1848. Nichtigkeitsb. Prozeßstadium der Schöpfung des Wahrspruches beendiget zu sein. Die Verkü nd ung an den gehn6ten kann nicht mehr als dazu gehörig betrachtet werden. Sie gehört vielin ehr schon zum Stadium der „Urtheilsfäll ung". (Das Wort Urtheil hier im engeren Sinne genommen als Gegensatz zmu Wahrspruch, wie die französische Jurisprudenz auch das jugement der declaration du jury und die englische das judgement dem verdict gegenüberstellt.) Diese Zugehörigkeit ist mich äußerlich' dadurch ausgeprägt, daß die Verkündung des W. an den Angeklagten nicht mehr, wie dies nach der anderen Auffassung geschehen un'ißte, durch den Obmann der Geschwornen, sondern durch den dem Gerichtshöfe attachirten Protokollführer (Se- kretär) geschieht, und daß der W. sofort nach dessen Ueberreichung durch ben Obmann an den Prä- sidenten von diesem und dem Protokollführer unter- zeichnet wird (Art. 195). Indessen setzt der fragliche Beginn des Sta- diums der „Urtheilsfällung" voraus, daß der Wahrspruch entweder wirklich fehlerfrei abgegeben oder doch vorn Gerichtshöfe als fehlerfrei hingenom- men und zur Grundlage des Urtheiles gemacht worden ist. Ist dagegen der Wahrspruch fehlerhaft und wendet der Gerichtshof wirklich das Berich- tigungsverfahren an, so ist natürlich das Stadium der Schöpfung des Wahrspruches noch nicht vor- über. Es liegt dann eine nicht befriedigende und nicht akzeptirte Antwort d. i. so viel als gar keine Antwort vor; die Antwort muß erst gefunden wer- den. Andererseits aber ist dieses Stadium nach Verkündung des Wahrspruches durch den Obmann ebenso dann vorüber, wenn der fehlerhafte Wahr- spruch vom Gerichtshöfe unbeanstandet hingenommen wurde, wie dann, wenn er wirklich fehlerfrei war, und zwar letzteren Falles ohne Unterschied, es mag

Art. 196 des Strafprozeßes, v. 1848. Nichtigkeits-. 199 mm der fehlerfreie Wahrspruch vom Gerichtshöfe bean- standet Word eil sein oder nicht. Wenn auch de foeto im Falle der Beanstandung eilles fehlerfreien Wahr- spruches das Wahrspruchschöpfen noch fortdauert resp. erst voll Neuern beginnt, so ist dies doch juristisch (de jure) nicht der Fall; denn durch die irrthüm- liche Anwendung des Berichtigungsverfahrens auf einen fehlerfreien Wahrspruch kann dieser letztere doch offenbar nicht seine rechtliche Wirksamkeit ver- lieren. Der abgegebene fehlerfreie Wahrspruch ist lllld bleibt sowohl dem Angeklagten als dein Ver- treter des Staates erworben. Demnach gehört also die unrichtige Anwendung des Art. 196 auf einen fehlerfreien Wahrspruch zu dell prozessualischeil Fehlern „b ei der Urth eils- fällun g" (Art. 230 Nr. H), und es kann daher auch der Staatsallwalt wegen ei nee solchen Fehlers die N. B. erheben *). Der entg eg eng esetzte F ehler aber d. h. die Nichtanwendung des Art. 196 auf einen fehlerhaften Wahrspruch gehört zu den Fonnverletzungell vor der Ürtheilsfällung oder bei der Schöpfung des Wahrspruches, — da- her auch in diesem Falle deln Staatsanwalte die N. B. nicht zusteht. (Art. 230 Abs. 2.) Es mag vielleicht auffallend erscheinen, daß zwei Verstöße gegen eine und dieselbe Bestimmung (Art. 196) zwei verschiedenen Kategorien von Nullitäten angehören, — daß die Eine zu den Formverletzungen bei der Urtheilsfällung (Art. 230 Nr. II), die Andere zu denen bei der Schöpfung des Wahrspruches (Art. 230 Nr. I) gehören soll. Gleichwohl stellt sich dies bei genauerer Betrachtung als ganz natürlich und nothwendig dar. Denn der

*) Die entgegengesetzte Ansicht ist ausgesprochen im oberstrichterl. Erk. v. 1. Mai 1852. S. Sitzungsber. Bd. IV S. 145 ff.

200 Art. 196 des Strafprozeßges. v. 1848. Nichtigkeitsb. erstgedachte Fehler setzt einen ganz fehlerfreien Wahr- spruch voraus, so daß hier offenbar nicht mehr von einem Fehler „bei der Schöpfung des Wahrspruches" die Rede sein tat. Der andere Fehler dagegen setzt einen nicht korrekten Wahrspruch voraus; zu der Zeit, wo der Fehler (die Nichtanwendung des Art. 196) vorgekommen, war der Wahrspruch d. h. ein korrekter Wahrspruch noch nicht geschöpft; der Fehler tnuß daher als ein bei der Schöpfung des Wahrspruches vorgekommener bezeichnet werden. Hieraus ergibt sich aber auch, daß die Unter- lassung der Verkündigung des fehlerfreien Wahrspruches an den Angeklagten durch den Protokollführer nach Art. 197, welche Unterlaffung im Falle der Anwendung des Art. 196 jedesmal stattfindet, ebenfalls zu den Fehlern bei der Urtheilsfällung zu rechnen sei. Eine andere Frage ist es aber, ob diese Un- terlaffung unbedingt und in allen Fällen als eine wesentliche Formverletzung betrachtet werden könne. Von praktischer Wichtigkeit ist diese Frage über- haupt nur in den Fällen, wo der Art. 196 auf einen fehlerfreien Wahrspruch angewandt worden ist; in anderen Fällen wird die fragliche Uitterlassttng nicht wohl vorkotntnen. In den bezeichnten Fällen ist nun aber zweierlei inöglich: entweder war der fehlerfreie Wahrspruch dem Verurtheilten g ü n st i g e r, als der „verbesserte" oder umgekehrt. Ersteren Falles wird wohl nicht der Staatsanwalt, sondern der Verurtheilte die Nichtigkeitsbeschwerde erheben und zwar in der Weise, daß er sich für die Giltig- keit des ersten Wahrspruches erklärt. In einer sol- cheit Erklärung liegt aber offenbar die Anerkennung dieses Wahrspruches, und es ist in der That kein Grund vorhanden, warum man den vom Angeklag- ten anerkannten und als verkündet akzeptirten fehler- freien Wahrspruch nicht' gelten lassen sollte. Die

Art. 196 des Strafprozeßges. v. 1848. Nichtigkeitsö. 201

Bestimmungen der Art. 196 und 197 können un- möglich so ausgelegt werden, daß sie dem Ange- geklagten zum Nachtheile gereichen, und es wäre eine große Unbilligkeit, den Angeklagten die nach- theiligen Folgen des Jrrthnmes des Gerichtshofes in der Anwendung des Art. 196 erdulden zu lassen. Was sodann die Frage betrifft, ob der erste (fehlerfreie) Wahrspruch bei der wiederholten Ur- theilsfällung dem Angeklagten nachträglich ver- kündet werden müsse, um der Vorschrift des Art. 197 zu genügen, so scheint uns dies im Hin- blicke auf die in Rede stehende Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten überflüssig zu sein. An der Zu- lässigkeit einer solchen nachträglichen Verkündung hegen wir aber keinen Zweifel, obwohl in dem an- geführten oberstrichterl. Erkenntniß v. 1. Mai 1852 das Gegentheil behauptet ist. Denn für's Erste ist es nicht richtig, daß Arll 197 selbst die Gegenwart der Geschwornen bei strafe der Nichtigkeit ver- lange; und was sodann den Art. 231 Ziffer 7 be- trifft, so spricht derselbe nur von der Anwesenheit während der Verhandlung, welche bekanntlich (Art. 170) mit dem Plädoyer geschlossen ist. Die Geschwornen sind allerdings bei der Verkündung ihres Wahrspruches durch den Protokollführer an den Angeklagten gewöhnlich zugegen; aber warum ihre Gegenwart in diesen: Prozeßstadium absolut nothwendig sein solle, ist in der That nicht einzu- sehen , am Wenigsten in den Fällen, wo die Korrektheit des W. bereits feststeht, die Geschwor- nen mithin nur mehr müßige Zuschauer wären. Der nachträglichen Verkündung steht also weder der Wortlaut des Gesetzes, noch die Natur der Sache entgegen. War dagegen der erste (fehlerfreie) Wahrspruch dem Angeklagten ungünstiger als der zweite, so wird dieser gewiß die N. B. nicht erheben.

202 Art. 196 des Strafprozeßges. v. 1848. Nichtigkeitsb. und es kann sich nur darum handeln, welche Fol- gen die in diesem Falle erhobene N. B. des Staats- anwaltes (wegen unrichtiger Anwendung des Art. 196) habe. Wir glauben, ganz einfach die Folge, daß der Kassationshof die Verkündung des Wahrspruches an den Angeklagten nach Art. 197 ausdrücklich an- ordnet, — was gar keinem Anstande unterliegt, weil, wie wir gesehen haben, bei dieser Verkündung die Anwesenheit der Geschwornen keineswegs absolut nothwendig ist. Mit unserer Ansicht, daß der fehlerfreie Wahf- spruch vom Kassationshofe aufrecht erhalten werden muß, stimmt auch das französische Recht voll- kommen überein. „Mais la declaration — so heißt es bei Morin Viel, du droit crim. pag. 480 — ne saurait prevaloir contre la premiere, si le renvoi dans la chambre des deliberations avait ete ordonne sans necessite absolue. Cass. 15. fev. 1834. Die Frage, ob in dem Eingangs erwähnten Falle der erste Wahrspruch wirklich fehlerfrei war oder nicht, setzen wir hier, ohne uns m eine wei- tere Erörterung einzulassen, als bejaht vorans. Nach Lage der Sache war es unzweifelhaft, daß die Ge- schwornen fahrläßige Tödtung angenommen. Zu 2) Was der Kassationshof in den frag- lichen Fallen zu thun habe, ist hiernach leicht zu beantworten. a) Wenn der Art 196 irrthümlich auf einen fehlerfreien Wahrspruch angewendet wurde, welcher dein Angeklagten günstiger war, als der zweite Wahrspruch, so hat der Kassationshof auf die deßhalb erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des An- geklagten (wegen Formverletzung bei der Urtheils- Mlung) lediglich das Erkenntniß des Schwurge- richtshofes zu vernichten und die Sache zur wieder- holten Urtheilsfällung (durch den Assisenhof) auf

Art. 196 des Strafprozeßges. v.,1848. Nichtigkeits-. 203

Grund des ersten fehlerfreien Wahrspruchs zu ver- weisen, ohne daß die Anordnung einer nachträglichen Verkündung dieses Wahrspruches (durch den Pro- tokollführer') an den Angeklagten nothwendig wäre. Ges. v. lO.Nov. 1848 Art. 245, II; 248, II. War dagegen in diesem Falle der erste Wahr- sprnch dem Angeklagten ungünstiger, als der zweite, und war die Nichtigkeitsbeschwerde vom Staatsan- walte erhoben worden, — so kommt zu der be- zeichneten Kassation noch die Anordnung der nach- träglichen Verkündung des ersten Wahr'spruches an den Angeklagten durch den Protokollführer. d) Wenn aber umgekehrt der Art. 196 irrthüm- lich auf einen fehlerhaften Wahrspruch vom Schwurgerichtshofe nicht angewendet worden war, so kommt es darauf an, ob der Angeklagte die Nichtigkeitsbeschwerde wegen des bei der Schöpfung des Wahrspruches vorgekominenen Fehlers oder we- gen unrichtiger Allwendung des Gesetzes erhoben hat. Ersteres wird dann der Fall seül, wenn der Angeklagte dilrch den fehlerhaften Wahrsprnch in eine ungünstigere Lage versetzt worden ist, als dies ohne den Fehler der Fall gewesen wäre, z. B. die Geschwornen hätten ihrem bejahenden Wahr- sprnche ungefragt eine Erklärung beigefügt, durch welche die Schuld des Angeklagten im Vergleiche zu dem in den Fragen enthaltenell Reate gesteigert würde. In diesem Falle müßte natürlich llicht bloß das Erkeilntniß des Gerichtshofes, sondern auch der Wahrspruch sarmllt Hauptverhandlung vernichtet, und die Sache zur wiederholten Verhandlung und Entscheidung auf Grund des Verweisungs-Erkennt- nisses verwiesen werden. Der Angeklagte kmm aber im Falle der Nicht- Anwendung des Art. 196 auf einen fehlerhaften Wahrspruch auch (anstatt der Nichtigkeitsbeschwerde „wegen einer bei der Schöpfung des Wahrspruches

204 Art. 196 des Strafprozeßges. v. 1848. Nichtigkeitsb.

vorgekommmen Formverletzung") die Nichtigkeits- beschwerde „wegen unrichtiger Anwendung des Strafgesetzes" erheben, und er wird dies ohne Zweifel jedesmal thun, wenn er durch den fehlerhaften Wahrspruch iit eine günstigere Lage ver- setzt worden ist, als dies ohne den Fehler der Fall gewesen wäre; z. B. wenn die Geschwornen ihrem bejahenden Wahrspruch ungefragt die Erklärung bei- gefügt haben: „jedoch bei geminderter Zurechnungs- fähigkeit", und wenn dann der Gerichtshof, die Anwendung des Art. 196 unterlassend, diesen Bei- satz lediglich pro non adjecto gehalten und dem- gemäß Strafe zuerkannt hat. Nach der herrschenden Ansicht liegt zwar in diesem Falle ein Fehler bei der Schöpfung des Wahrspruches vor 2); allein man kann den Angeklagten nicht zwingen, durch eine hiedurch mo-

3) Vgl. meinen Aufsatz in Hitzig's Annalen der deut- schen und ausländischen Kriminalrechtspflege. Neue Folge v. Schletter 40. Bd. S. 207—223 mit einem Nachtrag hiezu vom Geh. Justizrath Df. F. A. Biener im 42. Bd. S. 1—6. Dieselbe Ansicht findet sich in oberstrichterl. Erk. v. 30. Dez. 1852 und 29. März 1853 s. Sitzungsberichte der bayer. Strafg. Bd. 4 S. 453 ff. und Bd. 5 S. 126 ff. — Indessen ist die gegentheilige Ansicht in diesen Blättern (Bd. XIX S. 1—13) von dem Herrn Herausgeber auf eine so gründliche Weise vertreten worden, daß man die Akten in dieser Sache noch nicht für geschlossen er- klären kann. Die Frage läßt sich nicht so neben- bei in einer Note erörtern, sondern verlangt eine besondere umfassende Besprechung mit Rücksicht auf alle pro und contra vorgebrachten Gründe. — (Dieser von Hrn. Prof. W. in Aussicht gestellten umfassen- den Besprechung sieht der Herausgeber der Bl. f. RA. um so begieriger entgegen, als er eine Wür- digung seiner Ausführung in Bd. XIX S. 1—13 bei Durchlesung der in Hitzigs Annalen mitgetheilten Abhandlung zwar gesucht, aber nicht gefunden hat).

Art. 196 des Strafprozeßges. v. 1848. Nichtigkeitsb. 205 tivirte Nichtigkeitsbeschwerde seine Lage möglicher- weise zu verschlimmern. Ihm ist der sehlerhafte Wahrspruch höchst willkommen und es konnte ihn: nichts lieber sein, als daß der Gerichtshof die An- wendung des Art. 196 unterließ. Er ist nicht ver- pflichtet, die für ihn günstigen Folgen dieses Ver- stoßes des Gerichtshofes durch eine Nichtigkeitsbe- schwerde zu beseitigen; ich sage „günstigen Fol- gen," weil er die Nichtigkeitsbeschwerde wegen un- richtiger Anwendung des Gesetzes erheben und da- durch eine geringere Strafe, als die ihm zuerkannte, herbeiführen kann. Er kann dies, weil der, obwohl an und für sich fehlerhafte, so doch nach Lage d er Sach e jetzt unabänd erliche Wahrspruch vom Gerichtshöfe gegen das Gesetz nicht zur Grund- lage seines Erkenntnisses gemacht, m. a. W. weil „vom Schwurgerichtshofe das Gesetz unrichtig auf die durch den Wahrspruch der Geschwornen fest- gestellten Thatsachen (wozu auch die geminderte Zurechnungsfähigkeit gehört) angewendet worden ist." Da nun aber der Kassationshof im Falle einer N. B. wegen unrichtiger Anwendung des Gesetzes nach Art 245 Nr. II lediglich diesen Punkt seiner Würdigung zu unterstellen hat, ohne in eine Prüfung des' der Urtheilsfällung vorausgegangenen Verfahrens einzugehen, so bleibt ihn: hier nichts Anderes übrig, als nach Art. 249 Ziffer 2 resp. 248 Ziffer 2 lediglich das Strafurtheil zu vernich- ten und die Sache zur wiederholten Urtheilsfällung auf Grund des Gesamtwahrspruches an die nächste Assise zu verweisen. Was endlich die Frage betrifft, ob in diesem Falle (der Nichtanwendung des Art. 196 auf einen fehlerhaften Wahrspruch) die Nichtigkeitsbeschwerde auch dem Staatsanwalte zustehe, so ergibt sich die Antwort hierauf aus Obigem von selbst. Er kann sie danach zwar, wie der Angeklagte, wegen

206 Art. 196 des Strafprozeßgef. v. 1848. Nichtigkeitsb. unrichtiger Anwendung des Gesetzes, nicht aber wegen Formverletzung bei Schöpfung des Wahrspruches erheben. Die Nichtigkeitsbeschwerde wegen unrichtiger Anwendung des Ge- setzes kann er aber im fraglichen Falle deßhalb er- heben, weil der Assisenhof, wie oben gezeigt, die durch den (wenn auch an sich fehlerhaften, so doch nach Lage der Sache unabänderlichen) Wayrspruch festgestellten Thatsachen (wozu auch die gern. Zur. F. gehört) seinem Urtheile nicht zu Grunde gelegt hat3), und er kann sie ebenso dann erheben, wenn der Angeklagte durch den fehlerhaften Wahrspruch in eine ungilnstigere, wie wenn er in eine günstigere Lage gekommeu ist, als dies ohne den Fehler der Fall gewesen wäre. Nur ist zu bemerken, daß wenn ersteren Falles neben dieser N. B. des Staats- anwaltes eine N. B. des Angeklagten wegen Form- verletzung bei der Schöpfung des Wahrspruches ein- gelaufen ist, — die N. B. des Staatsanwaltes wirkungslos bleiben muß, weil in Folge der sieg- reichen Beschwerde des Angeklagten der Wahrspruch fannnt Hauptverhandlung kassirt werden muß. Ist aber keine solche Beschwerde des Ange- klagten eingelaufen, so hat der Kassationshof ledig- lich das Erkenntniß des Assisenhofes zu vernichten

3) Hr. Prof. W. spricht hier, wie aus dem Obigen erhellt, nur von Fällen, welche an einem doppelten Gebrechen leiden, an der Nichtanwendung des Art. 196 auf einen fehlerhaften Wahrspruch, und an d e m F e h l e r d e s U r t h c i l s, daß i h m d i e d u r ch den W a h r s p r u ch fe st gestellten T h a t sa ch e n nicht zu Grunde gelegt sind. Die Statthaf- tigkeit und Beurtheilung staatsanwaltschastlicher Nich- tigkeitsbeschwerden kann aber auch da in Frage kom- men, wo nur das erste der beiden Gebrechen, nicht auch das zweite, vorliegt. Hierüber s. oben S. 199.

Art. 196 des Strasprozeßges. v. 1848. Nichtigkeiisb. 207 und die Sache zur wiederholten Urtheilsfällung (durch den Assisenhof) auf Grund des (zwar feh- lerhaften, aber unabänderlichen) Wahrspruches zu verweisen. Dr. F. Walther. Nachschrift. Folgende Bemerkungen, durch vorstehende Erörterung veranlaßt, treffen mit dieser im Hauptresultate zusammen. Es scheint angemessen, die beiden Hauptfälle— Unterlassung der Berichtigung einer fehlerhaften, und unbegründete Berichtigung eines fehlerfreien Wahrspruchs — in der ganzen Auffassung ausein- ander zu halten. a) Hat der Schwurgerichtshof unterlassen, die Berichtigung eines fehlerhaften Wahrspruchs herbei- zuführen, so kommt Art. 236 lit. a direkt zur An- wendung. Der Wahrspruch und das vorhergegan- gene Verfahren ist (relativ — für den Angeklagten) nichtig, nicht weil die Berichtigung unterlassen wurde, sondern — weil eben der der Urtheilsfällung zu Grund gelegte Wahrspruch ein mangelhafter ist, weil also bei der Schöpfung des Wahrspruchs ein prozessualer Fehler begangen wurde. b) Was den andern Fall anlangt — unbe- gründete Berichtigung eines korrekten Wahrspruchs,— so ist wohl davon auszugehen, daß hier eine Lücke des Gesetzes vorliegt, zu deren Ausfüllung die Analogie zu Hilfe genommen werden muß, und zwar zunächst die Rechtsanalogie. Das höhere Prinzip, welches dem Art. 230 zu Grunde liegt, ist aber kein anderes, als der Gedanke, daß nur die prozessualischen Fehler während der der Fällung des Verdikts vorausgegangemm Hauptverhandlung und die Fehler der Geschworuen bei der Findung des Wahrspruchs selbst den Wahrspruch und das Verfahren (relativ) annulliren. Dagegen die Fehler des Gerichtshofes hinsicht- lich der ihm in Beziehung auf den Wahrspruch zu-

208 Art. 196 des Strafprozeßges. v. 1848. Nichtigkeitsb.

stehenden Thätigkeit sollen nur eine Nichtigkeit seines Urtheils begründen, während der Wahrspruch auf- recht bleibt. Das Gesetz macht zweierlei Fehler des Ge- richtshofs namhaft: prozessualische Fehler bei sei- ner Urtheilsfällung, Fehler in der Gesetzanwen- dung. Ein ganz verwandter Fehler ist es offenbar, wenn der Gerichtshof statt des fehlerfreien Wahr- spruchs einen unter der falschen Voraussetzung der Inkorrektheit des ersten herbeigeführten abändernden Wahrspruch zu Grunde legt. Die Urtheilsfällung ist damit dorr einer falschen Basis ausgegangen, und die Gesetzesanwendung erhält eine unrichtige Grundlage. Es ist somit die analoge Anwendung der liib und c des Art. 230 begründet. Nur das Urtheil des Schwurgerichtshofes unterliegt der Nichtigkeits- beschwerde; dem Angeschuldigten wird aber in allen Fällen der als richtig wiederhergestellte erste Wahr- spruch durch deil Protokollführer des Gerichtshofs, bevor sich dieser zur lleuen Urtheilsfällung in das Berathungszinlmer begibt, in der öffentlichen Sitzmig zu verkünden sein.4) — D.

4) Dies scheint um so mehr in der Natur der Sache zu liegen, als wohl der neuen Berathung des Ge- richtshofes auch eine wiederholte Anwendung des Art. 199 vorhergehen muß. — Wollte übrigens wegen der früheren NichtverküÄung des ersten fehlerfreien Wahrspruchs nebst dem Urtheile des Gerichtshofes und dem zweiten Wahrspruch auch der erste mit den vorhergegangenen Verhandlungen vernichtet wer- den, so läge darin eine handgreifliche Verletzung der Vorschrift des Art. 248 Nr. II, nicht minder ein auffallender Widerstreit mit der Feststellung, daß die Beurtheilung auf Grundlage des ersten Wahrspruchs von Rechtswegen gebührt hätte. S. Red.: Z. A. Senffert. Verl. - Palm «fc EnkDMöl-hMe) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 5. Juli 1856. 21. Jahrgang
Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenzkonflikte unter Gerichten betr.
Anträge wegen Vermögenssicherung, welche während eines Ehescheidungsprozesses gestellt werden, gehören nicht vor das Ehegericht, sondern vor das betr. Civilgericht

Samstag den 5. Juli 1856. 21. Jahrgang. M 14.

Blätter für Rechtsanwen-ung zunächst in Bayern.

Inhalt: Anträge wegen VermögenssicherunH, welche wahrend eines EhescheL- dungsprozesses gestellt werden, geboren nicht vor das Ehegericht, son- dern vor das betr. Civilgericht — Die Wechselgerichte sind auch bezüg- lich der Wechselforderungen gegen Benefizialerben zuständig. — Kapi- talverbrechen sind nur die mir Todesstrafe bedrohten. — Alimentenklage. Ernährung des Kindes durch Dritte. — Wechselseitiges Testament unter Eheleuten. Bestimmungen zu Gunsten der Kinder. Erlöschen durch deren Tod. — Entkräftung der Jnjurienklage durch Deklaration aus dieselbe, nach gemeinem Rechte. — Rekurs gegen Gebühren - Er- mäßigung. Einreichung bei dem Rekursgericht. — Appellation im Konkurse. Ueber den Satz, daß der Sieg eines appellirenden Gläubi- gers auch anderen Mitgläubigern zu Gute komme. — Umfang der Devolution. Frage der Zurückweisung an den vorigen Richter. —- Be. richtigung.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompe- tenzstonstikte unter Gerichten betr. LXXII. Anträge wegen Vermögenssicherung, welche während eines Ehescheidungsprozesses gestellt werden, gehören nicht vor das Ehegericht, sondern vor das betr. Civilgericht. Katharine N., welche mit ihrem Ehemann in einen Scheidungsprozeß verwickelt war, stellte bei dem Kreis - und Stadtgerichte N. Anträge wegen Sicherung ihres Verrnögens, wurde aber von dort nach hierüber gepflogener Verhandlung danüt ab, und an das Protestant. Ehegericht verwiesen, weil diese Sache, als eilt während des Ehescheidungs- prozesses eiltstandener Inzidentstreit, dorthin gehöre. Das Ehegericht, an welches sich die Jmplorantin hierauf mit der Bitte wendete, auf ben Grund der vom Kr. u. StG. N. gepstogenen Verhandlung be- züglich der Vermögenssicherung das weitere Recht- Neue Folge I. Band.

210 EhegerichtS-Kompetenz. liche zu erfeimen, erklärte sich jedoch ebenfalls für inkompetent. Dieser Kompetenzkonflikt wurde durch oberst- richterliches Erkenntniß vom 3. November 1855 (Ur- theilsbuch Nr. 65) dahin entschieden: daß das Kreis - und Stadtgericht N. zur Entscheidung dieser Sache zuständig sei. Gründe: Den protestantischen Ehegerichten ist nach den bestehenden Verordnungen über die Ein- führung und Organisation derselben und nach den ün Königreiche bestehenden verschiedenen Eheschei- dungsordnungen nur die Entscheidung über die Auf- lösung oder den Fortbestand des Eheverbandes, dann der Ausspruch darüber übertragen, wer von den Ehegatten für den schuldigen Theil zu erklären, ob dem einen oder anderen Theile die Wiederverehelichung vorbehaltlich königlicher Dispensation zu untersagen sei, und ob und in welchem Grade von einem Theile Ehescheidungsstrafen verwirkt und zu entrichten seien. Die Verhandlung unb Entscheidung über die civilrechtlichen Folgen der Scheidung bezüglich der Vermögensverhältnisse und der Kinder aber ist den ordentlichen Gerichten Vorbehalten. Verordnung v. 8. Juli 1806, das gerichtl. Verfahren in Ehestreitigkeiten der Protestanten betr. §. 21 Reg. Bl. 1806. S. 286. Verordnung v. 4. Aug. 1808, den Gerichts- stand in Ehesachen verschiedener Religionen betr. §, 1. Moritz Nov. - Samml. Bd. I. S. 70. Verordnung v. 22. Nov. 1810, das Jn- stanzenverhältniß in kathol. und Protest. Ehe- sachen im Rezatkreise betr. Reg. Bl. 1810 S. 1378 u. von 1811 S. 42. Gesetz vom 28. Juli 1818, die Kompetenz über Ehestreitigkeiterl bei gernischten Ehen betr. Gesetzbl. 1818 S. 474.

Ehegerichts-Kompetenz.

211

Novelle vorn 17. November 1837. §. 1 Nr. 2. Diese Kompetenz haben die Protest. Ehegerichte von jeher eingehalten und nach einer konstanten Praxis haben sie nur Anträge auf Leistung persön- licher Verbindlichkeiten, wie z. B. Anträge auf Ali- mentation oder interimistische Separation während der Dauer des Ehescheidungsprozesses nach den in der GO. Kap. I §. 10 ausgesproche- nen Grundsätzen vom Zusammenhänge und der Konnexität als zu ihrer Kompetenz gehörig erachtet und verbeschieden. Vgl. Blätter für Rechtsanwendung. Bd. XVI S. 154 ff. Der vorliegende Antrag der Ehefrau betrifft aber nicht blos persönliche Rechte vielmehr ist er darauf gerichtet, ihrem Ehemanne alle Disposition über ihr^Vermögen zu entziehen, sie in den Besitz ihres in die Ehe gebrachten Mobiliarvermögens zu setzen und das von ihr inferirte Haus sammt der realen Großpfragnerei - Gerechtsame und den Ge- schäfts-Utensilien und Vorräthen zu verkaufen. Er bezieht sich daher auch auf Realrechte und bezweckt in dieser Ausdehnung nicht ein bloses Provisorium, sondern schon eine definitive Vermögenstheilung, welche erst nach eingetretener Rechtskraft des Schei- dungsurtheiles erfolgen kann, und, da sie zu den bürgerlichen Wirkungen der Ehescheidung gehört, den ordentlichen Gerichten Vorbehalten ist. Dieser Antrag betrifft für die Ehegerichte nicht blos einen Gegenstand, welcher zur ehegerichtlichen Gerichtsbarkeit an sich nicht gehört, sondern er steht auch mit dem Ehescheidungsprozesse nicht in einem solchen unmittelbaren Zusammenhänge, daß er nicht ohne diesen entschiede!! werden kann. Daß das Gesetz vom 28. Juli 1818, die Kom- petenz über die Ehestreitigkeiten bei gemischten Ehen

Die Wechselgerichte sind auch bezüglich der Wechselforderungen gegen Benefizialerben zuständig

212 Wechselger.- Komp. W.-Ford. g. Benefizialerben. betr., hier nicht maßgebend sei, kann nicht ange- nommen werden, denn dasselbe bezieht sich auf Ka- tholiken und Protestanten und verordnet ausdrücklich, daß die aus Ehescheidungen entspringenden civilrecht- lichen Wirkungen als ein reiner Gegenstand der bür- gerlichen Gerichtsbarkeit jederzeit nur von dem ordent- lichen Richter beurtheilt werden sollen und wieder- holt nur die Vorschriften, welche die älteren oben angeführten Verordnungen enthalten. '/7.

LXXIII. Die Wechselgerichte sind auch bezüglich der Wechselforderun- gen gegen Benefizialerben zuständig 1).

Das Wechsel - und Merkantilgericht München hat eine bei demselben wegen Schuldforderungen aus Wechseln gegen die Benesizial-Erben des verstorbenen Ausstellers der Wechsel angebrachte Klage von der Gerichtsschwelle wegen Mangels der Kompetenz ab- gewiesen, weil nach der geinäß §.21 der bayer. WO. v. 1785 zur Anwendung kommenden Augs- burger WO. Kap. 10 §. 12 im Falle des beding- ten Erbschaftsantrittes der Erben des Wechselschuld- ners die Sache an die ordentliche Instanz verwiesen werden müsse. Auf erfolgte Bestätigullg dieser Klagabweisung von Seite des Wechsel- und Merkantilgerichtes H. In- stanz stellte der Gläubiger bei dem Kreis - und Stadtg. M., als den: Forum des Kontraktes, Klage, da aber dieselbe auch von da wegen Mangels der

*) Die gegenteilige Entscheidung in Bd. XI S. 184 dieser Bl. ist vor Einführung der allgem. deutsch. WO. ergangen.

Wechselger.-- Komp. W.-Ford. g.'Benefizialerben. 213 Zuständigkeit von der Gerichtsschwelle abgewiesen wurde, weil es sich um eine Wechselsache handle, so veranlaßt der Kläger die oberstrichterliche Ent- scheidung dieses Kompetenzkonfliktes/ welche am 19. April 1856 sowohl in dieser als auch in einer andern ganz gleichartigen Sache (Urtheilsbuch Nr. 67 u. 68) dahin erfolgte: Daß die Wechsel- und Merkantilgerichte zur Verhandlung und Entscheidung der Streit- sache zuständig seien. Gründe: Die Frage, ob und wie weit ge- gen die Erben eines Wechselausstellers bei dem Wechsel- und Merkantilgerichte Klage gestellt wer- den könne, fällt mit der Frage zusammen, ob und in wie weit die wechselmäßige Verbindlichkeit des Wechselausstellers auf dessen Erben übergehe, ob auch dieser aus dem von seinen: Erblasser aus- gestellten Wechsel nach Wechselrecht hafte. Das eigenthümliche gerichtliche Verfahren zur Geltendmachung wechselmäßiger Ansprüche bildet einen Bestandteil der Wechsel strenge, in wel- cher eben das Charakteristische des Wechsels liegt, und eine aus einem Wechsel abgeleitete Forderung, welche nicht in dem für Wechselsachen bestehenden eigentümlichen Verfahre::, und, wo für dieses Ver- fahren besondere Gerichte bestellt sind, vor den: Wechselgerichte geltend gernacht werden kann, ist eben deshalb keine im Wechselrechte gegründete. Nun entscheiden aber darüber, ob auch der Erbe des Ausstellers eines Wechsels aus demselben nach Wechselrecht hafte und in Folge dessen vor dem Wechselgerichte belangt werden könne, nicht die Bestimmungen über das Verfahren in Wechselsachen, sondern die Bestimmungen des Wechselrechts. Als eine wechselrechtliche ist diese Frage auch in dem von den Wechselgerichten I. u. II. Instanz in Bezug genommenen Kap. 10 §. 12 der Augsb.

214 Wechselger.- Komp. W.-Ford. g. Benefizialerben. WO. aufgefaßt; inbem dort bestimmt ist, daß auch gegeu die Erbe« (uach erklärtem Erbschaftsantritte) ebenso, wie gegen den Wechfelfchuldner nach Wech- selrecht verfahren werde, ausgenommen, wenn sie die Erbschaft eum benelleio inventnrii antreten, in welchem Falle die Sache an die ordentliche In- stanz verwiesen werden müsse. Hieraus ergibt sich, daß die eben angeführte Bestimmung der Augsb. WO. keine Anwendung mehr findet, da nach Art. 1 des Gesetzes vom 25. Juli 1850 mit dein 1. Jan. 1851 die allg. deutsche Wechselordnung an die Stelle der in den' einzelnen Theilen des Königreichs bis dahin bestandenen w e ch s e l r e ch t l i ch e n Vorschrif- ten getreten ist (wornach auch der auf die Augsb. WO. verweisende §. 21 der bayer. WO. keine gesetzliche Geltung mehr hat) und daß bei Ent- scheidung der vorwürfigen Frage nur die Bestim- mungen der allg. deutschen Wechselordnung zum Grunde gelegt werden können. Die deutsche WO. enthält zwar keine ausdrück- liche Bestimmung darüber, daß die wechselmäßige Verbindlichkeit des Wechselschuldners auch auf dessen Erben übergehe, sie spricht nur von der wechsel- mäßigen Haftung des Ausstellers eines Wechsels, des Acceptanten, des Indossenten (Art. 8, 14, 23, 81, 100); die deutsche WO. spricht aber auch eben so wenig aus, daß die wechselmäßige Verpflichtung des Wechselschuldners durch dessen Tod erlösche, und schon hieraus muß gefolgert werden, daß der Rechtsgrundsatz, gemäß welchen durch den Erbschafts- antritt der Erbe in alle Rechtsverhältnisse des Ver- storbenen, mit Ausnahme der höchstpersönlichen ein- tritt, sonach alle Rechte und Verbindlichkeiten des Erblassers auf den Erben übergehen, auch auf die wechselmäßigen Verbindlichkeiten, welche — abge- sehen von der Wechselhaft — zu den höchstper- sönlichen nicht gerechnet werden können, Anwendung

Wechselger.- Komp. W. - Ford. g. Benefizialerben. 215 finde, wie dieß auch früher nach den Grundsätzen des gemeinen deutschen Wechselrechts angenommen worden ist. Eichhorn deutsches Privatrecht. §. 148. 5 Ausg. Mittermaier deutsches Privatrecht. §. 356. 7 Ausg. Th öl Handelsrecht. §. 301. Noch bestimmter ergibt sich dieses aber aus der Bestimmung des Art. 2 Ziff. 1 der deutschen WO., daß der Wechselarrest gegen die Erben eines Wechselschuldners nicht zulässig sei, indem diese A u s- n a h m s bestimmung nach bekannter Auslegungsregel zu dem Schluffe berechtiget, daß, abgesehen von dein Wechselarreste die übrigen Folgen der wechselmäßigen Verbindlichkeit des Wechselschuldners sich auch auf dessen Erben erstrecken und die Bestimmung des Art. 2 Ziff. 1 ganz überflüssig gewesen fein würde, wenn nicht als selbstverständlich vorausgesetzt worden wäre, daß die wechselmäßige Verbindlichkeit des Wechsel- ausstellers u. s. w. auch auf dessen Erben übergehe. Steht aber einmal fest, daß die wechselmäßige Verbindlichkeit überhaupt mit dem Tode des ursprüng- lichen Wechselschuldners nicht erlösche, sondern auf dessen Erben übergehe, so kann es auch darauf, ob die Erbschaft mit oder ohne die Rechtswohlthat des Inventars angetreten worden, in Ermangelung einer entgegenstehenden positiven Gesetzesbestimmung nicht ankommen, da durch den Erbschaftsantritt mit der Rechtswohlthat des Inventars die Wirkungen des Erbschaftsantrittes — der unbedingte Eintritt des Erben in die Rechte und Verbindlichkeiten des Erblassers — in Ansehung der letztern nur unter der Voraussetzung beschränkt werden, daß die Schulden den Bestand der Activmasse übersteigen, und in dein Falle, wenn der verklagte Erbe durch Vorlage des Inventars nachweiset, daß die Erbschaft

Kapitalverbrechen sind nur die mit Todesstrafe bedrohten HS.

216

Kapitalverbrechen.

überschuldet sei, nach Kap. 11 §. 1 der bayer. Wechselgerichtsorduung ein exekutives Vorschreiten des Wechsel - und Merkantilgerichts ohnehin nicht mehr statt findet. Die in der Klage geltend gemachte Forderung stellt sich demnach, wenn auch die Klage gegen die Erben des Wechselausstellers gerichtet ist, als eine im Wechselrechte gegründete dar, und in Folge des- sen sind gemäß Kap. I §. 5 der WGO. nur die Wechsel- und Merkantilgerichte zur Verhandlung und Entscheidung über diese' Klage zuständig. 3/7.

Kapitalverbrechen find nur die mit Todesstrafe bedrohten. In der Einleitung zum bayerischen Strafge- gesetzbuche von 1813 §. 11 Seite 33 und §. 12 Seite 38 sind die Todes - und Kettenstrafe (weil mit dem bürgerlichen Tode verbunden) als Kapi- talst rasen und die mit Todes- oder Kettenstrafe bedrohten Verbrechen als Kapitalverbrechen be- zeichnet. Die gleiche Terminologie findet sich Ln den Anmerkungen zu Art. 7, 8 und 9, zu Art. 69 und 70, und zu Art. 291 und 292, indem als Beleg für diese Auffassung des Begriffs „KaPitalver- breche ti" auf Art. 69 und 77 des Gesetzbuchs verwiesen wird, wo sich der Ausdruck „Kapital- verbrechen" in der angegebenen Bedeutung finden soll. In Folge dieser Bemerkungen hat sich die ge- meine Meinung gebildet, unter Kapitalverbrechen seien solche zu verstehen, die mit Todes- oder Ket- tenstrafe geahndet werden. Abgesehen nun davon, daß mit der Aufhebung des bürgerlichen Todes in Bayern die Ursache hin- wegfällt, aus welcher in der Einleitung und von den

Kapitalverbrechen.

217

Anmerkungen a. a. O. die Kettenstrafe als Kapital- strafe bezeichnet wird: steht die erwähnte Auffassung des Ausdrucks „Kapitalverbrechen" mit den klarsten Worten des Gesetzbuchs selbst in Widerspruch. Gerade Art. 69, welcher in den Anmerk, als Beispiel einer Gesetzesstelle angegeben wird, wo die Verbrechen, die mit Kettenstrafe bedroht sind, als Kapitalverbrechen bezeichnet seien, besagt das Ge- gentheil. Der angeführte Artikel lautet: „Eine strafbare Handlung oder Unterlassung, welcher kein rechtswidriger Vorsatz, sondern nur Fahrlässigkeit zum Grunde liegt, soll blos als Vergehen, daher nicht härter als mit Ge- fängniß und zwar im Falle grober Fahrlässig- keit in folgendem Verhältnisse gestraft werden: I. mit Gefängniß auf 18 Monate bis zu 2 Jahren, wenn die strafbare Handlung bei vorhandenen rechtswidrigem Erfolge ein Kapitalverbrechen wäre; II. mit Gefängniß von einem Jahre bis zu 18 Monaten, wenn in der vorbemeldeten Voraussetzung Kettenstrafe eintreten würde. Offenbar sind hier Kapitalverbrechen denen ge- genüber gestellt, welche mit Kettenstrafe bedroht sind, woraus einfach folgt, daß die mit Kettenstrafe belegten Verbrechen zur Kategorie der Kapitalverbre- chen nicht gehören. Auf Art. 69 konnte man sich also nur insoferne berufen, als darin das Wort „Kapitalverbrechen" vorkommt. Was die Hinweisung auf Art. 77 betrifft, so würde sie lediglich dann zutreffen, wenn man dabei bereits von der Voraussetzung ausginge, daß die Kettenstrafe eine Kapitalstrafe sei. Dieß soll aber durch diesen Artikel erst erwiesen werden; daher liegt

218

Kapitalverbrechen.

hier eine unzulässige petitio priveipü vor; und es kann Art. 77 zum Mindesten nicht als Beweis für das gebraucht werden, was durch die Bezugnahme auf denselben erhärtet werden sollte. Zn welchem Ergebnisse dieser Artikel in derThat führe, wird sich unten zeigen. Die vorerwähnte Folgerung aber, daß die mit Kettenstrafe bedrohten Verbrechen ckeine Kapitalver- brechen seien, wird außerdem bestätigt durch die Bestimmungen des Art. 105 über unverschuldet lange erlittenen Üntersuchungsarrest als Strafmilderungs- grnnd bei Kapitalverbrechen, so wie durch Art. 78 Nr. I und II, wo es heißt: „ ....dann soll gegen denselben I. bei K api talverbr e ch en 4-6 jähriges Arbeitshaus, II. bei Verbrechen, welche Zuchthaus oder Ketten strafe zur Folge haben, ein bis 3 jähriges Arbeitshaus ..ange- wendet werden. Auch hier sind Kapitalverbrechen, und solche, die mit Kettenstrafe bedroht sind, einander entgegen- gestellt, so daß eine zusammenfassende Subsumtion der Verbrechen, die mit Todes- und derer, die mit Kettenstrafe geahndet werden, unter den gemeinsamen Begriff „Kapitalverbrechen" als eine irrige zu bezeichnen ist. — Demgemäß hatte man und hat besonders jetztx) unter Kapitalverbrechen im Sinne des bayerischen Strafrechts nur solche Verbrechen zu verstehen, die mit Todesstrafe bedroht sind. Daß gegen diese, wie nachgewiesen wurde, al- lein mit den Worten des Gesetzes in Einklang stehende Terminologie die Autorität der Anmerk-

*) Seit Aufhebung des bürgerlichen Todes durch Ge- setz v. 18 November 1840 Art. 1.

Kapitalverbrechen.

219

ungen nicht angeführt werden darf, ist wohl kaum einem gegründeten Zweifel unterworfen. Die Anmerkungen verlangen nur Berücksichti- gung in allen den Punkten, wo es auf Erläu - terung d es Stra fgesetz buchs, aufdenSinn und Grund einer gesetzlichen Bestimmung und auf die Grundsätze zu deren Anwen- dung ankommt. Wo dagegen die Gesetzesworte selbst so deutlich und klar reden, wie in den bespro- chenen Artikeln (69, 78 und 195), da bedarf es nicht erst der Erläuterung von Seiten der Anmer- kungen, um den Sinn des Gesetzes zu deuten und auf dessen Grund zu kommen 2). Und gerade der Umstand, daß der Autor der Anmerkungen sich auf das Gesetzbuch beruft, um seine Terminologie zu beglaubigen (?), während doch der von ihm be- zogene Artikel 69 das Gegentheil in der unzwei- deutigsten Weise besagt: gerade dieser Umstand be- rechtigt uns, für den vorliegenden Fall die Autorität der Anmerkungen bei Seite zu setzen und lediglich das Gesetzbuch entscheiden zu lassen. — Daß es aber praktisch nicht gleichgiltig ist, ob man unter Kapitalstrafen nur die Todes - oder auch die Kettenstrafe versteht, ergibt sich bei der Anwen- dung des bereits besprochenen Art. 77 Nr. 1 und II. Darnach werden nämlich Gehilfen des 2. Grades beiKapitalverbrechen mit Zuchthaus von 12— 16 Jahren bestraft, bei Verbrechen, gegen deren U r- heber 20 jähriges Zuchthaus oder noch eine schwerere Freiheitsstrafe verordnet ist, mit 8—12 jährigem Zuchthaus.

J) Ueber die Unstatthastigkeit der Annahme einer dero-- gatorischen Kraft der Anmerkungen vgl. Bl. f. RA. Vd. VI S. 168; Bd. VII S. 170 und Bd. IX S. 291. — Vgl. noch Sitzungsberichte, Bd. IV

Mittheilungen aus der Praxis
Alimentenklage. Ernährung des Kindes durch Dritte
Wechselseitiges Testament unter Eheleuten. Bestimmungen zu Gunsten der Kinder. Erlöschen durch den Tod : Preuß. LR. II, 1 §. 492, 496

220 Alimentenklage. Ernährung des Kindes durch Dritte.

Schwerere Freiheitsstrafen als 20 jähriges Zucht- haus sind aber nach bayerischem Rechte die Strafe des Zuchthauses auf unbestimmte Zeit und die Ket- ten st rase. Handelt es sich also von Bestrafung eines Gehilfen 2. Grades bei einein für den Urheber mit Kettenstrafe bedrohten Verbrechen, so hat nach der Bedeutung des Ausdruckes: „oder eine noch schwe- rere Freiheitsstrafe verordnet ist" — die Nr. 2 des Art. 77 zur Anwendung zu kommen. Zur Befestigung dieser Interpretation dient es nun, daß nach obiger Ausführung unter den in Nr. 1 erwähn- ten „Kapitalverbrechen" die mit Kettenstrafe bedroh- ten nicht begriffen sind.

Mittheilungen aus der Praris. 1. Alimentenklage. Ernährung des Kindes durch Dritte. Der gegen die Alimentenklage der außereheli- chen Mutter aufgestellte Einwand: daß dritte Personen das Küld bis jetzt un- entgeltlich erzogen haben und es auch ferner unentgeltlich erziehen wollen, — kann allerdings, wenn er erwiesen wird, den Be- klagten voll seiner Alimentationsverbindlichkeit be- freien. Erk. des AG. zu Dresden, vom dortigen OAG. am 16. Januar 1849 bestätigt. Wochenblatt für merkw. Rf. 1855 S. 64. 2. Wechselseitiges Testament unter Eheleuten. Bestimmungen zu Gunsten der Kinder. Erlöschen durch deren Tod. Preuß. LR. II, 1 §. 492, 496. Die in einem wechselseitigen Testamente zu Gunsten der gemeinschaftlichen Kinder in Beziehung

Entkräftung der Injurienklage durch Deklaration auf dieselbe, nach gemeinem Rechte

Entkräftung der Jnjurienklage durch Deklaration. 221 auf dm künftigen Nachlaß des überlebenden Ehe- gatten getroffenen Verfügungen beschränken den Ueberlebenden, welcher die Erbschaft aus dem Te- stamente angetreten hat, hinsichtlich der letztwilligen Disposition über seinen eigenen Nachlaß in dem Falle nicht, wenn die gemeinschaftlichen Kinder ohne Hinterlassung von Descendenten vor dem Ueberle- benden gestorben sind. Die sonstigen Erben der Kinder können eine solche letztwillige Disposition nur dann anfechten, wenn der Inhalt des Testa- ments deutlich entnehmen läßt, daß der Erstverstor- bene auch solchen entfernteren Verwandten resp. Er- ben der Kinder den Nachlaß habe zugewendet wissen wollen. Erk. des Obertribunals zu Berlin v. 1. Juli 1853. Entsch. des OT. Bd. 26 S. 58. 3. Entkräftung der Jnjurienklage durch Deklaration auf dieselbe, nach gemeinem Rechte. Vgl. Bd. 12 S. 201, Bd. 20 S. 207. In oberstrichterlichen Entscheidungsgründen (es handelte sich von einer wegen Verbalinjurien erho- benen aetio aestimatoria) wurde hierüber ge- äußert: Nach kr. 48 de regulis juris ist das, was im Zorn gesagt wurde, nicht gültig, bis aus dem Beharren hiebei erhellt, daß es der Ausspruch der Gesinnung sei. Diese gesetzliche Bestimmung ist auch auf Verbalinjurien anwendbar, wenn derje- nige, welcher wegen derselben von dem Beleidigten mit der Jnjurienklage belangt wird, sogleich unbe- dingt bekennt, daß ihm das Gesagte nur im Zorn unbedachterweise entschlüpft, daß es nicht Gegenstand seiner Gesinnung gewesen sei, und er es sofort, unter entsprechender bestimmter Ehrenerklärung, dem Be-

Rekurs gegen Gebühren- Ermäßigung. Einreichung bei dem Rekursgericht

222 Rekurs gegen Gebühren - Ermäßigung. leidigten gegenüber ohne weiteres zurücknimmt. Durch eine solche Deklaration fällt der animii8 in- juriandi, welcher als Grundlage der Jnjurienklage erscheint, hinweg und dem Beleidigten wird recht- liche Genugthuung gewährt ........ Eine solche unbedingte Deklaration hat die Beklagte dem Revidenten auf seine Klage in ihrer schriftlichen Eingabe vom 1. praes. 5. Dez. 1853 bei dem Gerichte I. Instanz ohne weiteres feierlich gewährt, und zwar mit ihrer eigenhändigen Unterschrift (sohin nicht bloß durch ihren Anwalt).. Uebrigens genügt bei der Deklaration, welche ihrem Wesen nach jedes Beweisinterloknt ausschließt, das reu- müthige demüthigende Bekenntniß, in der Leiden- schaft des Zorns unbedachtsamerweise sich zu rechts- widrigen Aeußerungen Hinreißen lassen zu haben, zugleich als Beweis der Wahrhaftigkeit ihres In- haltes, ohne daß es ferner darauf anzukommen hat, wer oder was diese Leidenschaft anfachte..... OAGE. vom 4. Januar 1856 Nr. 139053/54. 4. Rekurs gegen Gebühren- Ermäßigung. Einreichung bei dem Rekursgericht. Vgl. Bd. XI S. 265. Komment, ü. d. GO. Bd. I Allst. Il S. 369 Note 92. Aus oberstrichterlichen Entscheidungsgründen ent- nehmen wir was folgt: Dieser Rekurs wurde zwar rechtzeitig bei dem das Urtheil publizirenden Richter angemeldet; aber die Rekursschrift wurde unmittelbar beim obersten Gerichtshof exhibirt, wodurch sie erst lange nach Abfluß des 14 tägigen Rekurstermines an den pub- lizirenden Richter gelangte. Da nun die Verordnung v. 23. März 1813, die Disziplinarsachen der An- wälte betr., in Absatz 12 ausdrücklich festsetzt, die

Appellation im Konkurse. Ueber den Satz, daß der Sieg eines appellirenden Gläubigers auch andern Mitgläubigern zu Gute komme

Appellation im Konkurse.

223

Rekurse müssen sub poena desertionis binnen 14 Tagen bei jenem Richter übergeben werden, welcher das gravirliche Erkenntlich publizirt hat, dieser Vor- schrift aber nicht nachgekommen wurde, so mußte die Beschwerde als desert abgewiesen werden. OAGE. v- 28. Januar 1856. Nr. 21"/^. Nachschrift. Der Herausgeber bezweifelt im Hinblick auf Komment, a. a. O. S. 370 Nr. 4, aus den in Bd. XI S. 265 f. unserer Zeit- schrift dargelegten Gründen die Richtigkeit der vor- stehenden Entscheidung. Da sich aber die oberstrich- terliche Praxis in diesem Punkte befestigt zu haben scheint, so werden die Betheiligten nicht verfehlen, sich darnach zu richten.

5.

Appellation im Konkurse. Ueber den Satz, daß der Sieg eines appellirenden Gläubigers auch andern Mitgläubigern zu Gute komme. Nach GO. Kap. XIX §. 16 Nr. 3 kann die von einem Gläubiger eingewandte Appellation auch andern Mitgläubigern zu Gute kommen, so weit sie nämlich eandem causam gravaminis für sich ha- ben. — In einem gegebenen Falle handelte es sich davon, ob nicht die Kinder des Gemeinschuld- ners mit einem Theile ihres vorlozirten Muttergu- tes aildern Mitgläubigern zu haften hätten, also von einer nicht die Verpflichtungen des Gemein- schuldners betreffenden Frage. Von dem Ver- treter einiger Gläubiger wurde gegen das (erstrich- terliche) Prioritätserkenntniß, in welchein der Be- hauptung jener Haftung keine Folge gegeben war, das Rechtsmittel der Berufung ergriffen. Bei der späteren oberstrichterlichen Beurtheilung wurde die Frage angeregt, ob der in zweiter Instanz erstrit- tene Sieg des Appellanten, auch andern nicht ap-

Umfang der Devolution. Frage der Zurückweisung an den vorigen Richter M.

224

Umfang der Devolution. pellirenden Gläubigern zu Gute kominen könne. Diese Frage wurde verneint, indem der Rückgriff der Gläubiger auf die vorloArten Forderungen der kridarischen Kinder zu dem individuellen Rechte jedes Gläubigers gehöre, daher keine eaäem eau8a gra- vaminis unter der Gesammtheit der Gläubiger be- stehe. OAGE. v. 27. Juni 1855. Nr. 502*%,. 6. Umfang der Devolution. Frage der Zurückweisung an den vorigen Richter. Die Grundsätze des über diesen Gegenstand von dem obersten Gerichtshöfe am 10. Dez. 1842 erlassenen Plenarbeschlusses wurden durch Erkenntniß vom 25. Januar 1856, Nr. 1741*%, auf einen Fall angewendet, wo das Appellationsgericht auf Abweisung einer Berufung erkannt hatte, „weil die- selbe eine Ausführung der Beschwerden des Appel- lanten nicht erkennen lasse und das ganz unver- ständliche Petitum mit den: Inhalte der Beschwer- deschrift in keinem Zusammenhang stehe." Der oberste Gerichtshof theilte diese Ansicht nicht und erkannte daher, daß die Berufung nicht abzuweisen sei. Da aber dem Appellationsgerichte nicht zuge- muthet werden konnte, einen zur Schöpfung eines materiellen Urtheils geeigneten Sinn in der Schrift zu finden, so wurde sofort auf die Berufung selbst erkannt imd das Erkenntniß der ersten Instanz be- stätigt. M.

Berichtigung. Im Erg. Bl. Nr. 5 ist in Zeile 10 der In- haltsübersicht jl. „Erhöhung" zu lesen „Erlöschung."

Red.; I. A. Seuffert. Verl.: Palm «fc Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Zunge § Sohn.

Samstag den 19. Juli 1856. 21. Jahrgang
Ueber die den Hausbesitzern und Bürgern der Stadt Nürnberg zustehenden Forstrechte in dem s.g. Reichswalde

Samstag den 19. Juli 1856. 21. Jahrgang. M 1L

Blätter für Rcchtsanwendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Ueber die den Hausbesitzern und Bürgern der Stadt Nürnberg zustehen- den Forstrechte in dem s. g. Reichswalde. — Die Nothwendrgkeit des Präsenzmachens am 1. Ediktstage. — Vertragsmäßiges Näherrecht. Rückkaufsrecht. — Errungenschafts - Gemeinschaft des Mainzer Land- rechts wird nach dem Tode eines Ehegatten mit den Ehekindern nicht fortgesetzt. —- Konventionalstrafen in Heirathsverträgen. — Verjäh- rungsbesitz durch Pachter.

Ueber die den Hausbesitzern und Würgern der Stadl Nürnberg Anstehenden Forstrechte in dem s. g. Neichs- walde. Ueber diese Forstrechte, welche darin bestehen, daß der größte Theil der Nürnberger Hausbesitzer und ein kleiner Theil von Nichthausbesitzern, s. g. Personalberechtigten befugt ist, gegen Zahlung des Hauer- und Fuhrlohnes, dann einer geringen Re- kognition unter dein Titel Aufsichtsgebühr (auch Pfandgeld) eine bestimmte Quantität Schnitt-, Stock- und Wellenholzes aus dem ehemaligen Reichswalde zu beziehen, wurden in einem Erkenntnisse des Kreis- und Stadtgerichtes Nürnberg, bestätiget in II. In- stanz am 24. Oktober 1854 (P. 79153/54), folgende leitende Grundsätze aufgestellt; 1) Diese Forstrechte, auch Waldholzrechte ge- nannt, gründen sich nicht in dem Eigenthume oder Miteigenthume der Berechtigten an dem belasteten Walde. Dieser wurde vielmehr schon im eilften und zwölften Jahrhunderte zum königlichen und Reichs- Neue Folge I. Band.

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Nürnberger Forstrechte.

forste gemacht, gelangte im vierzehnten Jahrhnn- derte durch kaiserliche Uebergabe an die Reichsstadt Nürnberg, d. h. an die dortige reichsstädtische Obrig- keit (nicht an die Stadtgemeinde im engeren Sinne), und endlich in: Jahre 1806 mit der Stadt und dem reichsstädtischen Gebiete von Nürnberg an die Krone Bayern, ohne daß hiebei den Waldholz-Be- zugsberechtigten das Eigenthum an einzelnen Thei- len des Reichswaldes, oder das Miteigenthuu: an der gesammten Waldung Vorbehalten worden wäre *). 2) Die Berechtigung zum Holzbezuge aus dem Reichsforste haftet aktiv zum allergrößten Theile nickt an der Person des Berechtigten, sondern auf bestimmte!; Häusern 1 2). Zwar sollte nach einem Mandate des reichsstädtischen Rathes der Stadt Nürnberg von; 2. April 1708 nicht der Besitz eines Hanfes, sondern das Bürgerrecht für die Berech- tigung zum Holzbezuge maasgebend und bedingend sein; allein es konnte und wollte auch hiedurch an den bereits bestehenden Rechtsverhältnissen, nament- lich jenen der realberechtigten Hausbesitzer nichts ge- ändert werden. Es erhielten vielmehr hiedurch nur die Befugnisse derjenigen Bürger, welche ohne Rück- sicht auf Hausbesitz eingeforstet waren, eine festere rechtliche Begründung. Doch war dieselbe mehr- fachen Kontestationen von Seite des K. Aerars aus- gesetzt, und eine nach vielseitigen Verhandlungen unter den Bethelligten getroffene „im Jahre 1838 durch allerhöchste Ministerial - Entschließung geneh- migte und bekannt gemachte Uebereinkunft regelte die Rechtsverhältnisse dahin, daß nur die aufHansbesitz gegründeten Forst-Rechte als Realrechte in ihrem

1) Meyer, der Stand der rechtlichen Verhältnisse der deutschen Reichsforste Abth. I 8- 96. Abth. II §. 21, 55, 8- 26, 52, 58, 66, 75, 83. 2) Meyer 1. c. §. 58.

Nürnberger Forstrechte.

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vollen rechtlichen Bestände anerkannt, und durch Anweisung bestimmter Holzquantitäten auf die ein- zelnen Häuser fixirt wurden, den ohne Hausbesitz eingeforsteten Nürnberger Bürgern dagegen der Holz- bezug zwar auf die Dauer ihres Lebens oder ihres Bürgerrechtes belassen werden, dann aber den: k. Aerare anheim fallen sollte". 3) Demgemäß haben nunmehr die in der Stadt Nürnberg bestehenden Forstrechte, und resp. mit dein Hausbesitze verbundenen Waldholzbezüge die Eigenschaft von dinglichen Rechten. Sie haften aktiv auf einem Hause, passiv auf dem ehemaligen Reichswalde. Die Quantität des Bezuges, früher nicht ganz bestimmt, und jedesmal nach dem Be- darfe des herrschenden Grundstückes bemessen, ist nunmehr jedoch mit Rücksicht auf diesen Bedarf fixirt, während sie früher nur durch die forstord- nungsmäßige Bewirthschaftung utib die Bedingungen der Erhaltung des Bestandes begränzt und beschränkt war. Derjenige Theil des über einen bedeutenden Flächenraum sich erstreckenden Reichswaldes, aus welchem das Holz in jeden: Jahre zu beziehen ist, wird jedesmal durch den der festgesetzten Betriebs- weise entsprechenden Turnus beftimnll; es besteht für das herrschende Grundstück kein Recht, die An- weisung in einen: näher gelegenen Theile zu verlan- gen, selbst wenn es ohne Nachtheil des Waldbe- standes geschehen könnte. Wird das berechtigte Haus nicht bewohnt, geht der Rauch in demselben nicht auf, so ruht observanzgemäß auch das Forstrecht, und lebt erst bei dessen Wiederbewohnung (Bemaie- rung) wieder auf ! 4) Diese dinglichen Waldholzrechte fallen unter den Begriff der Realservituten. Es findet sich zwar

*

3) Meyer a. a. O. §. 58.

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Nürnberger Forstrechte.

in dem aus den Quellen des römischen Rechtes ge- zogenen Verzeichnisse dieser letzteren keine ihnen ent- sprechende Kategorie, allein jenes Verzeichniß ist nicht ausschließend, und es kann aus jeder Art des Nutzens, welchen ein Grundstück dem änderet! zu gewähren vermag, eine eigene Servitut gebildet wer- den 4), und wenn auch dem Beholzung'srechte (ser- vitus lignandi) das eine oder das andere der Er- fordernisse abgeht, welchen eine Servitut nach römisch- rechtlichen Prinzipien entsprechen soll, z. B. vieini- ta8 der beiden Grundstücke, — obgleich auch diese nur dann nothwendig war, wenn die Natur und der Zweck der Servitut es mit sich brachte, — so ist doch jenes Recht in der Eigenschaft einer Waldservitut von den Lehrern des deutschen Privatrechtes aner- kannt, und als eine Berechtigung zum Holzbezuge aus einer fremden Waldung bezeichnet, die sich nach dem Bedürfnisse gewisser Güter oder Haushaltungen richtet, oder auf eine bestünmte Quantität gesetzt ist, in Bezug auf ihre Eigenschaften und Folgen aber, in Ermanglung partikulärer Bestimmungen, Gesetze und Observanzen nach den Vorschriften des römischen Rechtes beurtheilt und beinessen werden muß 5). In der That treffen auch bei dem also bestimmten Beholzungsrechte alle, jedenfalls die we- sentlichen und entscheidenden Merkmale der Servi- tuten ein, wie sich aus vorstehender Entwicklung ergibt, wobei nur noch zu bemerken ist, daß das- selbe den Eigenthümer der dienenden Sache niemals

4) Seuffert's prakt. PR. Aufl. 3 §. 163. 5) Eichhorn Einleitung in das d. PR. §. 176, 181. Selchow eiern, jur. germ. §.419 (54U.) Runde d. PR. m. Aust. §. 141, 273, 274. Mitter- maier Grundsätze des gem. d. PR. VII. Ausi. §.171 Phillipps d. PR. Th.I §.97. Meyer a. a. O. §. 58.

Nürnberger Forstrechte.

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zu einer positiven Thätigkeit verpflichtet, indem das Fällen und Ausführen des Holzes lediglich für den Berechtigten und auf dessen Kosten geschieht, und nur aus forstpolizeilichen Rücksichten durch die be- treffende Forst-Behörde, welcher aus gleichen Grün- den auch die Ausstellung der Anweisung obliegt, be- sorgt und resp. veranlaßt wird. 5) Hieraus folgt endlich, daß das Waldholz- recht zu dem Hause, auf welchem es haftet, im Verhältnisse einer solchen Pertinenz steht, daß es ohne dasselbe nicht veräußert, verpachtet, auch nicht auf ein anderes übertragen, auch bei Veräußerung eines Hauses von dem Verkäufer nicht ganz oder theilweise vor und zurückbehalten werden kann ^), daß überhaupt die Grundsätze von der Untheilbar- keit der Servituten in ihrer ganzen Ausdehnung und Strenge hier zur Anwendung kommen. 6) Da alle Realservituten und alle im römischen Rechte nicht erwähnten ähnlichen Berechtigungen, daher auch das deutschrechtliche Beholzungsrecht auch blos zum Vortheile bestimmter Personen bestellt werden können^), so sind die Rechtsverhältnisse der Nürnberger Bürger, welche ohne Hausbesitz oder ohne Rücksicht auf einen solchen lediglich in dieser Eigenschaft eingeforstet sind (der s. g. Personal- berechtigten), lediglich nach den über Personalservi- tuten im Allgemeinen geltenden Grundsätzen zu be- urtheilen, wonach ihre Befugnisse dermaßen an die Personen der Berechtigten geknüpft sind, daß sie von denselben weder vererbt, noch bei Lebzeiten

6) fr. 11 §. 3 de pign. (20, 1); fr. 44 loe. (19, 1); fr. 23 §.2 de serv. praed. rust. (8, 3) fr. 12 com- munia. praed. (8, 4) fr. 47 de contr. emt. (18, 1) Mitttermaier a. a. O. §. 173. 7) fr. 33 de usufructu (7. 1); fr. 4 de serv. pr. rust. (8, 3.)

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Nürnberger Forstrechte.

ganz oder theilweise auf andere übertragen werden können, und alsbald erlöschen, wenn die Berech- tigung durch eine bestimmte Eigenschaft der Person z. B. das Bürgerrecht bedingt war, und dieses hin- weggefallen ist b). 7) Der Umstand, daß die Ausübung des Be- holzungsrechtes durch Entrichtung einer Rekognition bedingt ist, steht der Auffassung desselben als einer Realservitut nicht entgegen. Denn, wie bereits er- wähnt, wird die zu entrichtende Abgabe zunächst nur als Vergütung für das Fällen, Zurichten und die Beaufsichtigung des abzugebenden Holzes, zum Theile auch als Aeguivalent für die den Real- und Personal - Berechtigten obgelegenen Gegenleistungen gereicht, dann steht der im ganzen unwandelbare durch den wechselnden Werth oder Preis des Holzes nicht bedingte Betrag desselben in feinem Verhält- nisse zum Holzbezuge, wenigstens in keinem solchen, daß man ihm die Eigenschaft eines Kaufschillinges beilegen, das ganze Geschäft deßhalb als einen Kauf ansehen könnte. Die fragliche Gegenleistung (Pfand- geld) scheint vielmehr neben der Erfüllung der oben angedeuteten Zwecke auch die Bestimmung eines Kanons zu haben, wie er bei der Emphyteuse des römischen Rechtes vorkommt. Da übrigens vor Zahlung des Pfaudgeldes und Vorlage des Aus- weises hierüber die Anweisung zur Holzabfuhr nicht ertheilt wird, und da dasselbe immerhin die Eigen- schaft einer Gegenleistung an sich trägt, nach kr. 11 §. 2, kr. 13 §. 8 de act. emt. vend. (19, 1) nicht im Rechtswege erzwungen werden kann, da ferner das gefällte und zugerichtete Holz nicht län- ger als bis znnr Ablaufe der Abfuhrzeit im Walde liegen bleiben darf, so folgt, daß derjenige welcher

®) fr. 6 de serv. legata (33, 3).

Mittheilungen aus der Praxis
Ueber die Nothwendigkeit des Präsenzmachens am I. Ediktstage M.

Präsenzmachen am I. Ediktstage. 231 das Pfaudgeld nicht, oder nicht rechtzeitig zahlt, des Holzbezuges, wenigstens für das betreffende Jahr, verlustig wird. 8) Bezüglich des Erwerbs und Verlustes des Forstrechtes kommen die allgemeinen Grundsätze über Erwerbung und Verlust der Servituten in Anwen- dung , und insoferne zur Entstehung durch Ersitzung justus titulus nicht erforderlich ist, kann eine Per- sonalberechtigung auch vou solchen durch Verjährung erworben werden, beiten das Bürgerrecht der Stadt nicht zusteht. Umständlichere Erörterungen hierüber finden sich in der öfter allegirten Monographie von Meyer. chchchch

Mittheilungen aus der Praxis. 1. Neber die Notwendigkeit des Präsenzmachens aml. Ediktstage. Ueber die sehr bestrittene *) Frage: „ob nach bayerischem Prozeßrechte die Ge- genwart des Gläubigers am ersten Ediktstage bei Strafe der Präklusion geboten, oder ob es auch zulässig sei, eine schriftliche Anmeldung der Forderung zu dem Ediktstage einzusenden?" enthält ein oberstrichterliches Erkenntniß vom 12. Januar 1856 Nr. 355^/^ folgende Erörter- ungen. Die Gerichtsordnung verbindet, Kap. XIX §. 5 Nr. 1, die Androhung der Präklusion nur mit dem

*) S. Seusfert Kom. zur Ger.-Ord. Bd. IV S. 362.

232 Präsenzmachen am I. Ediktstage. Gebote der Meldung der Forderungen am ersten Ediktstäge. Unter Nr. 2 desselben §. werden sodann um- ständliche Anordnungen über die Art gegeben, wie bei der Aufnahme der Forderungen verfahren werden soll: die Gläubiger sollen sich mit ihrer Nothdurft in mög- lichster Kürze ad protocollum vernehmen lassen, weitläufigere Erörterungen sollen in schriftlichen Re- zessen übergeben und dem Protokolle beigelegt wer- den, in welchen: sich darauf mit wenigen Worten zu beziehen ist. Es ist wohl nicht zu bezweifeln, daß das Gesetz hierbei von der persönlichen Anwesenheit der handelnden Personen ausgeht, wie denn auch die Anmerkung zu der angeführten Stelle, 11t. b, als Form der Verhandlung das Diktiren zu Protokoll bezeichnet. Es ist aber nicht ausgesprochen, daß das aus die unterlassene Meldung gesetzte Präjudiz sich auch auf diese — die Form betreffenden Vorschriften erstrecke, daß namentlich die Präklusion auch dann eintreten soll, wenn eine Forderung am ersten Edikts- tage schriftlich angemeldet wird, ohne daß der Gläu- biger oder dessen Anwalt persönlich erscheint. Der Zweck des Gesetzes ist, daß sogleich beim Beginne des Gantverfahrens die sämmtlichen, in demselben geltend zu machenden Forderungen bestimmt, und in übersichtlicher Form aufgestellt werden, und dieser Zweck wird durch die schriftlichen Einsendungen und die Eintragung der Forderung in das Protokoll durch den Kommissär vollkommen erreicht. Allerdings bie- tet die Anwesenheit säinmtlicher Gläubiger den Vor- eheil dar, daß es unter günstigen Umständen einem tifrigen und gewandten Kommissär nicht selten gelingt, sogleich an diesem ersten Ediktstage eine gütliche Üe- bereinkunft zwischen den Betheiligten zu Stande zu bringen; weder der Text des Gesetzes, noch die An- merkungen, enthalten aber irgend eine Andeutung da- für, daß dieser Gesichtspunkt für den Gesetzgeber

Präsenzmachen am I. Ediktstage. 233 maßgebend gewesen sei. Die angeführte Anmerkung bezeichnet vielmehr nur die Abkürzung als das Mo- tiv, warum der bayerische Konkursprozeß den in an- deren deutschen Ländern befolgten gemeinen Reichs- styl, (namentlich in Betreff der Bildung besonderer Akten über die einzelnen Forderungen) verläßt. Die absolute Ausschließung jener Methode der Einsendung würde dagegen in vielen Fällen zu einer Härte führen, welche man der vaterländischen Gesetz- gebung nicht unterstellen darf. An vielen Landge- richtssitzen befinden sich keine Anwälte, an anderen ist wenigstens ihre Zahl zur Vertretung der in wi- dersprechenden Richtungen auftretenden Betheiligten bei weitein nicht hinreichend; der entfernt wohnende Gläubiger wäre daher gezwungen, zur Einhaltung der Präsenz an den Ediktstagen Reisen zu unter- nehmen, oder einen auswärtigen Anwalt zu senden, und sich dadurch einem großen Kostenaufwande zu unterziehen, welcher häufig mit dem Betrage der Forderung in gar keinen: Verhältnisse stehen würde. Wenn inan hienach zu der Annahme geführt ist, daß die Gerichtsordnung die schriftliche Meldung der Forderungen arn ersten Ediktstage nicht aus- schließe, so läßt sich auch in den späteren Verord- nungen und Gesetzen eine Abänderung in diesem Be- treffe nicht auffinden. 1) Die neuverbesserte Advokaten-Ordnung von 1769 — Mayr Gen. Samml. von 1771 S. 36— verfügt, daß die Advokaten, welche bei den drei Ganttägen Parteien zu vertreten Haber:, jederzeit urn 9 Uhr Vormittags, bei Strafe von 2 Reichs- thalern, persönlich erscheinen sollen. Es bedarf wohl keiner weiteren Erörterung, daß hier nur eine Disziplinarvorschrift für die Anwälte ertheilt werden wollte, keineswegs aber eine in das Prozeßrecht eingreifende Bestimmung. 2) Eber: so wenig kann diese Absicht irr der

23-1 Präsenzmachen am I. Ediktstage. Verordnung vom 23. Oktober 1801 — Mayr neue Gen. Samml. Bd. II S. 24 — gefunden werden. Sie schärft die genaue Beobachtung der Gerichtsordnung, cap. XIX, §. 4 Nr. 2 und 3, ein. Darnach sollen die Advokaterl nrrd Parteierr den ersten Tag eines jeden Ediktstages sub poena praeclusi erscheinen, wo darnr sofort ein Präsenz- protokoll zur Bestimmung der Ordmrng, in welcher jeder seirre Rechtsnothdnrft anzubringen hat, formirt werden soll. Für die Versäumung dieser Ordnung wird die Erholung der irr der Advokaten-Ordnung bestimmten Strafe vorr 2 Reichsthalern aubefohlen. Es ist unmöglich, in dieser Fassung der Ver- ordnuug die Absicht einer legislativerr Neuerung zu erblicken. 3) Die Verordnung vom 5. Juli 1811, die Vertreturrg des Finanzvernrögens bei Konkurspro- zessen betreffend, — Reggsbl. v. 1811, S. 1)09—, überweist in der Regel die Eindiuguug und Liquida- tion der fiskalischen Forderungen den Rentämtern, welchen zu diesem Behufe die Liquidationsrezesse von den Kreisfiskalen zugefertigt werden sollen. Daß der Rentbeamte den Rezeß zu derrr Gantgerichte persönlich zu überbringen habe, ist nicht gesagt. Dagegerr 4 ) ist durch die Verordnung vorn 7. Nov. 1811, - Reggsblatt S. 1676, — die Rechtssa- chen der Stiftrrngen betreffend, — angeordnet, daß den Stiftungsfikalen das Liqnidationsprotokoll sarnmt derr dazu gehörigen Belegen unb Akten mitgetheilt werden soll, darnit sie hieraus den Exzeptionsrezeß verfassen und an das Gericht üb er se irden können. Hierin ist klar die Eingangs bezeichnete Forrn des Verfahrens, (welche die Ger. Ordng. cap. XIX §. 5 Nr. 2

Präsenzmachen am I. Ediktstage.

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gleichmäßig für den ersten und zweiten Ediktstag vorschreibt), in dem oben aufgestellten, weitern Sinne aufgefaßt. 5) In das Prozeßgesetz vom 22. Juli 1819 wurde (§. 31) die Bestimmung ausgenommen, daß die Gläubiger an den Ediktstagen, um mit dem Diktiren nicht aufgehalten werden, ihre Vorträge in schriftlichen Rezessen übergeben können und die Advokaten werden, besonders wenn sie nicht am Orte des Konknrsgerichts wohnen, zur Ersparung der Ko- sten angewiesen, die Liquidation in solchen schriftlich eil Rezessen zu machen, aus welche sich im Protokolle bezogen werden soll. Nach dem Zeugnisse von Gönners Konunentar zum Gesetze vom 22. Juli 1819 S. 444, wurde dabei von der Voraussetzmlg ausgegan- gen , daß die persönliche Anwesenheit der Gläubiger oder ihrer Bevollmächtigten an den Ediktstageil durch die Gerichtsordnung geboten sei; auch wurde einem Vorschläge des Abgeordneten von Hofstetten, daß neben der Uebergabe der Rezesse die Einsendung der- selben sreigestellt werden möge, — Verhandlungen der 2. Kammer, Bd. XI S. 369, 392, — keine Folge gegeben. Weder aus dem Texte des Ge- setzes, noch aus den landständtschen Verhandlungen über dasselbe ist aber die Absicht ersichtlich, in Be- zug aus diese Frage eine legislative Bestimmung zu treffen. Jene Ansicht kann daher iuunerhin nur eine doktrinäre Autorität ansprechen, und muß dein rich- tigeren Verständnisse der Gerichtsordnung weichen. 6) Aehnlich verhält es sich mit dem hieher be- züglichen Vorgänge aus dem Landtage von 1837. Die Abgeordneten Sand und Hornthal hatten zu dein vorgelegten Entwürfe des Prozeßgesetzes die Einrückung einer Bestiinmung vorgeschlagen, wornach die Liquidation im Konkurse durch Einsendung schrist-

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Präsenzmachen am I. Ediktstage.

licher Rezesse geschehen könne, welche das Gericht in das fortlaufende Liquidationsprotokoll einzutragen hätte. Protokolle der Kanuner der Abgeordneten Bd. X S. 473. Auch hier gingen sowohl die Vertheidiger dieses Vorschlages, — S. 474 — als auch die Gegner desselben, — S. 476 , 479, — größtenteils wie- der von derselben Auffassung des Sinnes der Gerichts- ordnung ans, wie auf dem Landtage von 1819. Auch der Ministerialkonunissär v. Stürz er erklärte sich für diese Ansicht, obschon er die Frage als kontrovers anerkannte. S. 494. — Die Kam- mer stimmte dem Anträge im Sinne einer Abänder- ung des bestehenden Rechtes bei. S. 496. Eine positive gesetzliche Bestimmung ist aber aus die- ser Verhandlung nicht hervorgegangen, da der Vor- schlag, ungeachtet der wiederholten Zustimmung der Kanuner der Abgeordneten, — B. XX S. 337, — an der beharrlichen Ablehnung der Kanuner der Reichsräthe scheiterte. 7) Auch die Bestimmung des Hypothekenge- setzes vom 1. Juni 1822 §. 118 Abs. 3, daß die Gläubiger ungeachtet der dein Gantgerichte zur Pflicht gemachten Vorlegung eines vollständigen Auszuges aus dem Hypothekenbuche am ersten Ediktstage — verbunden bleiben, nach den Vorschriften der Ge- richtsordnung an den Ediktstagen zu erscheinen, ist für die vorwürfige Frage nicht maßgebend. Das Gesetz verweist hier lediglich auf das durch die Ge- richtsordnung vorgeschriebene Verfahren und war weit entfernt, in dieser Beziehung etwas Neues verfügen zu wollen. Die Eingangs entwickelte Auffassung ist nun auch mehreren Entscheidungen des obersten Gerichtshofes zu Grunde gelegt worden: Erkenntniß vom 23. September 1816, — in

Präsenzmachen am I. Ediktstage.

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Sachen des Kronfiskalats für den Jllerkreis, als Vertreter der milden Stiftungen, Registratur- Nr. 462 von 1816. Erkenntniß vorn 11. März 1817, — tu Sa- chen desselben gegen die Mathias Müller'sche Gantmaße Reg. Nr. 629 von 1816. Erkenntniß vom 10. Juli 1824 in Sachen Adels- dorfer gegen die Schmitt'sche Gantmasse Reg.Nr. 713, 18^/^. Erkenntniß v. 22. Mai 1829 in der Schön- brunn'schen Konkurssache Reg.Rr. 793, 18'"/^^ Das k. Appellationsgericht... hat auf die Au- torität von Spies Erläuterungen des Gesetzes vom 17. Nov. 1837 (Ausl. 2) §. 145 S. 96, — angenommen, daß in der — zuletzterwähnten Sache von dem Gerichtshöfe im entgegengesetzten Sinne er- kannt worden sei. Dieses ist aber nicht der Fall; vielmehr ist in diesem Erkenntnisse entwickelt: „daß durch den §. 34 der Novelle von 1819 nur das schriftliche Rezessiren, zur Ersparung der Kosten, allgemeiner zu machen gesucht worden sei, daß das Einträgen der Forderungen, ihrer Eigenschaft und ihrem Betrage nach, sowie das Vormerken der Rezesse im Liquida- tionsprotokolle , zur Funktion des Gantgerichtes ge- höre, daß aus der Unterlassung derselben die Präk- lusion der Forderung nicht erwachsen könne, weil die- ser Nachtheil aus die angeführte Unterlassung nir- gends gesetzlich ausgesprochen, sowie es nirgends verboten sei, die schriftlichen Rezesse mittels Schrei- bens oder auf andere Weise an das Gantgericht ge- langen zu lassen re." M.

Vertragsmäßiges Näherrecht. Rückkaufsrecht : Bayer. Recht

238 Vertragsmäßiges Näherrecht. Rückkaufsrecht. 2. Vertragsmäßiges Näherrecht. Rückkaufsrecht. Bayer. Recht. Bei einem Liegenschaftsverkaufe (1853) der Wittwe H. mt F. war, nach Behauptung der nun- tuehr klagenden Tochter der ersteren, vorn Käufer F. zugesichert worden, der Wittwe H. oder einem ihrer Kinder jederzeit die erkauften Realitäten wie- der Massen zu wollen, wenn ihtn der dafür ausge- legte Kaufpreis erlegt werde. Als F. den Kaufge- genstaud später an £ weiter veräußert hatte, klagte gegen diesen eine Tochter der H., zunächst atls dem Standpunkte vertragsmäßigen N ä h e r r e ch t s. Hierü- ber sagen die Motive der oberstrichterlichen Entscheidung: „Aus der der Klage unterstellten Behauptung folgt nicht, daß der H. und ihren Kindern ein Re- tr a kt recht eingeräumt worden sei. Hätte F. solch' ein Versprechen gegeben, so würde in dessen An- nahme nur ein Wied e r k a u f s vertrag zu erkennen sein. Bayer. LN. v. 1756 Th. IV Kap. 5 §. 18 Nr. 3, Kap. 4 §. 15. Selbst wenn ein Zweifel über den Sütn des Versprechens bliebe, so würde doch die in ihrer dinglichen Wirkung anomale Einräumung eines Ein- stattdsrechts durch Vertrag nicht zu vermuthen sein, da zweifelhafte Nebenberedungen eines Kaufvertrags zum Nachtheile des Verkäufers ausgelegt werden ein — mithin, sofern die Waage zwischen einem Wiederlosungs - (Wiederkaufs -) recht unb einem be- dungenen Einstandsrecht schwankt, das erstere, als nicht wie das letztere die Proprietät des Kätlfers beschrän- kend, angenommen werden tnnß. Fr. 39 de pac- tis (2, 14)." Aus dem Standpunkte des Wiederkaufsrechts wurde eventuell von der Klägerin geltend gemacht, daß die Klage aus den: pactum retro venditionis

Errungenschafts-Gemeinschaft, des Mainzer Landrechts, wird nach dem Todes eines Ehegatten mit den Ehekindern nicht fortgesetzt

Errungenschafts - Gemeinschaft des Mainzer Landrechttz. 239 zufolge LR. IV, 4 §. 15 Nr. 12 dann auch ge- gen den dritten Besitzer gehe, wenn er vor dem Erwerbe der Sache Kenntniß von jenem Vertrage hatte. Der oberste Gerichtshof adoptirte aber die von Kreittmayr in der Anmerk. 15 zum angef. §en a. E. geäußerte Ansicht, daß ein Klaganspruch ans den: Wiederkaufsvertrag gegen den dritten Gutserwerber überhaupt nur in den drei ebd. An- merk. 12 bezeichneten, hier nicht gegebenen Aus- nahmsfällen *) stattfinde 2). OAGE. v. 22. Januar 1856. Nr. 38355/56. 3. Errungenschafts - Gemeinschaft, des Mainzer Landrechts, wird nach dem Tode eines Ehegatten mit den Ehekindern nicht fortgesetzt. Eine Erörterung der hierüber bestehenden Kon- troverse findet sich in Bd. XVII S. 118 f. un- serer Zeitschrift. In einem vorgekommenen Falle hatte sich das Gericht II Instanz für die daselbst S. 118—20 vorgetragene, die Fortsetzung mit den Ehekindern bejahende Ansicht entschieden, und in

r) Heutzutage unpraktisch ist der Ausnahmsfall des Vor- behalts einer Spezial- (vgl. §. 19 des Hyp. Ges.) oder Generalhypothek. (Wird das Interesse des Rückkaufs in einen bestimmten Geldanschlag gebracht, so läßt sich die Bestellung einer Spezialhypothek zur Sicherheit dieser Jnteresseforderung allerdings den- ken. S.). 2) Auch der Eintrag des Rückkaufsrechts unter den Dispositionsbeschränkungen im Hypothekenbuche ver- schafft der Wiederkaufsklage nicht die Richtung gegen den dritten Besitzer, sondern bedingt nur Hy- pothekbestellungen durch Zustimmung des Berechtigten. Die Wirksamkeit der Hypothekenbuchs - Einträge bezieht sich nur auf Handlungen, welche mit dem Hypothekenwesen in Verbindung stehen. §. 25 des Hyp. Ges. S.

Konventionalstrafen in Heirathsverträgen
Verjährungsbesitz durch Pächter

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Verjährungsbesitz durch Pächter.

Folge dessen den Ehekindern aufgelegt, mit einem Drittheile ihres Muttergutes für Schulden, die von ihrem Vater nach dem Tode Per Mutter kontrahirt waren, zu haften. Der oberste Gerichtshof adop- tirte hingegen die a. a. O. S. 120—3 entwickelte verneinende Ansicht, und entband demzufolge die Kinder des Gemeinschuldners von der bezeichnten Haftung. OAGE. v. 27. Juni 1855. Nr. 50254/55. 4. Konventionalstrafen in Heirathsverträgen. In Heirathsverträgen eine Konventionalstrafe für den Fall des Rücktritts eines Theils auszube- dingen, ist nach gemeinein deutschen Privatrechte allerdings zulässig und wirksam *). OAGE. v. R Nov. 1855. Nr. 174254/55. 5. Verjährunzsbesitz durch Pächter. Preuß. LR. I, 7 §8- 1' 5. 45. 66 ff.. 112. 113, 125. 137 vgl. mit Tit. 5 8- 75 und Tit. 13 §. 122, Tit. 21 §. 98. Handlungen der Pächter von Grundstücken, welche sich auf Erhaltung oder Fortsetzung des Be- sitzes von Rechten der verpachteten Grundstücke be- ziehen, komlnen bei der erwerbenden Verjährung dein Eigenthümer zu Statten, ohne daß es dazu eines besonderen Auftrags, oder einer Anweisung desselben bedarf. Erk. des Obertribunals zu Berlin v. 7. März 1854. Entscheid, des OT. Bd. 27 S. 310.

*) Bezugnahme auf Mitterma ier d. Priv. R. 8- 376; Glück Pand. Bd. XXIII S. 89; Seusfert prakt. Pand.R. §. 446 Note 7.

Red.; I. A Seuffert. Verl.: Palm «fc Enke (Adolph Enke- ln Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 2. August 1856. 21. Jahrgang
Von Testamentsexekutoren. Nudum praeceptum

Samstag den 2. August 1856. 21. Jahrgang. M 16.

Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Von Testamenlsexekut oren. dlnöum prneeeptum. — Geltung der churpfalzbayerischen Bergordnung von 1W4 in den vormals würzbur- gischen Gebietstheilen. — Verlautbarung der Parzellenverkäufe bei schwebender Untersuchung wegen gewerbsmäßiger Gutszertrümmerung. — Einspruch des Miethers gegen beabsichtigten Hausverkauf. — Hagel- versicherungsverein als juristische Person. — An Hrn. Professor Dr. Edel zu Würzburg. — Berichtigung. —

Von CestamentsereKutoren. Rullum prneeeplum ^). In letzten Willen kommen nicht selten Verfü- gungen vor, insbesondere Austagen an einen Erben oder einen Legatar, bei deren Erfüllung Niemand ein Interesse hat, als eben dieser Honorirte, so daß es sich dabei nicht von einer Obligation unter zwei gegenüberstehenden Personen, sondern etwa nur von Aufrechthaltung der Auktorität des Testirers han- delt^). Fehlt es nun auch an einer bestimmten Angabe des Grundes der Verfügung, ist der vom Testirer durch diese erstrebte Zweck unbekannt, weiß nran nicht, wem der Vollzug zu Gute kom-

*) Zum Theile Auszug aus der Begutachtung eines Rechtsfalls in Heuser, Annalen der Justizpflege und Verwaltung in Kurhessen. Jahrgang Hl S. 208 f. 2) Fr. 7 de annuis legatis (33, 1): ,,In testamentis quaedam scribuntur, quae ad auctoritatem dun- taxat scribentis referuntur, nec obligationem pariunt.“ Neue Folge 1. Band.

242 Von TestamenLsexekutoren. Nudum praeceptum. men soll, so erscheint die Verfügnng als nudum praeceptum, dessen Verwirklichung nach mehreren Pandektenstellen in: Ermessen des Honorirten steht. So insbesondere, wenn der Testirer die Veräußerung gewisser Sachen untersagt hat, ohne daß man Kunde von der Bedeutung dieses Verbotes, von seiner Richtung auf den Vortheil einer bestimmten Person hat* 3 4); oder wenn Geld zu:n Ankauf von Grund- stücken vermacht ist, ohne Andeutung eines besonde- ren Interesse an dieser Verwendung^); aber auch bei Anordnung der Errichtung eines Monumentes für den Erblasser; oder „cum quis jussit in mu- nicipio imagines poni; nam si non honoris municipii gratia id fecisset, sed sua, actio eo nomine nemini competit5 6).“ Die Juristen, welche die Natur des nudum praeceptum in solcher Weise ausprägten, standen auf der Grundlage des Satzes: wo keine obligatio, da keine actio. Dieser Satz hinderte es aber nicht, für die Verwirklichung der Anordnung des Erblas- sers mit andern Mitteln zu sorgen. Wenn der un- ter der Auflage eines Thuns Honorirte die Berich- tigung des Legates verlangte, sollte der Vermächt- nißträger zur Vorenthaltuug bis zur Kautionslei- stung wegen Erfüllung der Auflage befugt sein ; so insbesondere bei einen: Geldverinächtniß zun: An- kauf von Grundstücken, wenn anzunehmen war, daß der Testirer mit dieser Anordnung eine beson- dere Fürsorge für den Honorirten bethätigen wollte 7). Auch das Verbot, gewisse Sachen zu veräußern,

2) Vgl. fr. 114 §. 14 de legatis I (30); fr. 38 §. 4 fr. 93 de legat. 111 (32). 4) Fr. TI pr. de cond. et dcmonstr. (35, 1). 5) Fr. T de annuis legatis. 6) Fr. 19 de legatis III. 1) Fr. Tl pr. de cond. et demonstr.

Von Testamentsexekutoren. Nudum praeceptum. 243 sollte bei dem Vorliegen eines solchen Motives auf- recht erhalten werden 8). Handelte es sich von Er- richtung eines Monumentes, so wurde die nach dem strengen Rechte mangelnde Klagbefugniß durch Ein- schreitung in öffentlichem Interesse ersetzt: princi- pali vel pontificali antoritate compelluntur ad obsequium supremae voluntatis9). In Ver- folgung dieser Auffassung gelangte man überhaupt zu der Ansicht, daß es im öffentlichen Interesse liege, überall, wo in der letztwilligen Bestimmung nicht bloß ein Wunsch oder Rath, sondern ein Akt der Autorität zu erkennen war, zur Ausrechthaltung dieser Autorität nach obrigkeitlichem Ermessen einzu- schreiten. „Et in omnibus, ubi auctoritas sola testatoris est, neque omnimodo spernenda, neque omnimodo observanda est: sed inter- ventu judicis haec omnia debent, si non ad turpem causam feruntur, ad effectum per- duci 10).“ In der erwähnten, schon im älteren Rechte den pontifices eingeräumten Machtvollkommenheit, den Vollzug der auf feie religio, die Dii Manes Be- zug habenden letztwilligen Anordnungen zu betreiben, lag für das spätere christliche römische Recht der Anknüpfungspunkt für den allen letztwilligen Bestim- mungen, welche auf das Seelenheil des Testi- rers sich bezogen und in der pietas desselben be- gründet waren, zu gewährenden außerordentli- chen Rechtsschutz, wobei der Diöcesanbischof als derjenige bezeichnet wurde, welcher zunächst über die gehörige Ausführung derartiger from- mer testamentarischer Anordnungen zu wachen

8) Fr. 114 §. 14 de legatis I. a) Fr. 50 §. 1 in f. de hered. petit. (5, 3). 10) Fr. 7 de annuis legatis (33, 1).

244 Von Testamentsexekutoren. Nudum praeceptum.

hatte n). Bisweilen wurde die Sorge für die Vollziehung des letzten Willens dem Bischof von: sterbenden Testator noch besonders ans Herz ge? legt "). Aber erst aus dem römischen Rechte nach Jnstinian ist zu entnehmen, daß die Testatoren nicht selten einen: Vertrauensmann die Ueberwachung und Vollziehung aller letztwilliger Verfügungen über- trugen 13). In den germanischen Ländern machte besonders einUmstand es nothwendig, für einen besonderen Vollstrecker der letztwilligen Verfügungen, für einen s. g. Testaments-Exekutor zu sorgen. Wenn nämlich das römische Institut des Testamentes auch frühe Aufnahme gefunden hatte, so doch nicht zu- gleich auch die römische Ansicht von einem Testa- mentserben und einer llereäi8 institutio, die sich erst später, wenn auch nicht durchgreifend, Bahn gebrochen hat 14), wie sie denn in England bis auf den heutigen Tag nicht zur Anerkennung gekonnnen ist. Inden: es nun darauf ankam, für die Voll- ziehung der (einer Erbeinsetzung ermangelnden) letzten Willen eine mit der erforderlichen Machtvollkommen- heit bekleidete Person zu finden, lehnte man sich in Deutschland zunächst an zwei bestehende Institute des älter:: deutschen Rechtes an, nämlich an die Uebertragung der Gewere zur getreuen Hand, Treu- händer, manufidelis, und an die Vogtei oder Vor- mundschaft "). Kraft der vogteilichen Gewalt hatten

11) C. 28 pr., c. 46 de episcop. (1, 3). 12) C. 46 cit. 13) Novell. Leonis 68. 14) Bluntschli deutsches Pr. R. H § 200 S. 496. 15) Be s eler von den Testamentsvollziehern — in der Zeitschrift für deutsches Recht Bd. IV S. 141 f. — Vgl. Kreittmayr z. Bayer. LR. Th. III Kap. 2 §. 15 Nr. 1: Jene, welche die Jncumbenz zum

Von Testamentsexekutoren. Nudum praeceptum. 245

die Exekutoren die Aufgabe, die ihnen anvertrauten letztwilligen Verfügungen in jeder Weise zu schützen und zur Ausführung zu bringen, den Verstorbenen aktiv und passiv zu vertreten, und besonders alle im Testamente angeordnete Zuwendungen und Anord- nungen auszurichten, wobei ihrem Ermessen meistens große Freiheit gelassen war16). Auch wo sich das Institut der Testamentsexekutoren mehr an das ältere Recht der Salmannen und Treuhänder anschloß, wurden dieselben formell als Repräsentanten der Te- statoren, denen daher die Vollstreckung der letztwil- ligen Verfügungen zukam, aufgefaßt17). Als nun aber mit der vollständigen Reception des römischen Rechts der römische Erbenbegriff wie überhaupt, so auch insbesondere hinsichtlich der Testamentserben Aufnahme fand und das Repräsentationsverhältniß zunächst auf diese überging, dauerte doch das ein- mal begründete Institut der Testamentsexekutoren fort, und zwar unter Beibehaltung des älteren Grundsatzes von der Repräsentation der Person des Erblassers durch den Testamentsexekutor 18). Das leitende Prineip dieses Institutes, wie es noch heutzutage besteht, findet sich daher im älteren deutschen Rechte und in der schon in diesem begrün-

Vollzug letzter Willen haben, nennt man auf deutsch Geschäftiger, Ausrichter, Treusträger oder Treuhänder, auf Latein rnanulldeles; die execu- tores piarum causarum (nannte man sonst) auch Sal- männer oder Seelwärtl. 1•) Beseler a. a. O. S. 152, 153. 1T) Beseler a. a. O. S. 154, 155. I8) Vgl. Beseler a. a. O. S. 156 f. mit Carpzov decis. II. 159 nr. 13. — Ueber die Repräsentation in Bezug auf Forderungen und Schulden vgl. S euf- fert prakt. PandR. §. 553; Bluntschli a. a. O. §. 201. Bayer. LR. Th. III Kap. 2 §. 18 Nr. 5 und die Noten hiezu (Nr. 3.)

Geltung der churpfalzbayerischen Bergordnung von 1784 in den vormals würzburgischen Gebietstheilen vom k. Advokaten Dr. Stein

246 Geltung der bayer. Bergordnung im Würzburgischen. beten und auch im späteren Rechte fortwährend an- erkannten Befugniß des Testamentsexekutors, den Testirer in formeller Hinsicht zu vertre- ten und für die allseitige Vollziehung seines letzten Willens, geinäß der in diesem ihm gewordenen Vollmacht, Sorge zu tragen 19). Wenn nun nach deutsche ur Recht e der Testirer im Testamen ts- exekntor in der Art gleichsam noch fortlebt, daß die- ser ihn in formeller Hinsicht repräsentirt und die Vollziehung seiner letztwilligen Verfügungen erwirkt, so rechtfertigt sich die Annahme, daß diese Vertre- tungs - und Vvllstreckungsbefugniß sich auch auf die Kategorie derjenigen Verfügungen erstrecke, deren Verwirklichung der Honorirte aus dein römischrecht- lichen Gesichtspunkte des nudum praeceptam be- anstanden könnte. Nach dieser Ansicht ist von dein OAG. zu Cassel am 5. Mai 1855 erkannt wor- den'").

Geltung der churpfalzbayerischen Dergordnung von 1784 in den vormals würzburgifchen Gebietstheilen. Vom k. Advokaten I)i\ Stein. Ueber die Geltung der bayerischen Bergordnung von 1784 im vormals fürstbischöflich und großher- zoglich würzburgischen Gebiete siiid verschiedene Alts- sprüche von den Gerichten erfolgt, und da diese Frage in der neueren Zeit immer größere praktische Bedeutung gewinnt, nachdem an uiehreren Punkten des gedachten Gebietes verschiedene Mineralien er- schürft worden sind und insbesondere der Abbau der

") Beseler a. a. O. S. 165 f.; Vluntsckli a. a. O. 2») Heuser a. a. O. S. 219.

Geltung der bayer. Bergordnung im Würzburgischen. 24T

Braunkohle in den Rhönbezirken eine ziemliche Aus- dehnung erlangt hat, so wird die Feststellung dieses Punktes desto nothwendiger. Nach der tu Folge des Lüneviller Friedens vom 9. Februar 1801 und der Konvention vom 3. Juni 1802 erfolgten ersten churpfalzbayerischen Besitzergrei- fung der Fürstbisthümer Würzburg und Bamberg mit Patent von: 22. November 1802 wurde ein „Regierungsblatt für die Churbayerischen Fürsten- thümer in Franken" zur Publikation landesherrlicher Verordnungen gegründet. Beide Fürstenthümer sammt den enklavirten vormals selbstständigen Gebieten wur- de!! anfänglich rmter einer gemeinsamen Centralstelle vereinigt mit dem Titel: „Churfürstliches General- kommissariat in Franken." Jenes Blatt war nach eineur Ausschreiben des Generalkommifsariates vom 12. Februar 1803 das Organ, in welchem alle er- gehenden landesherrlichen Verordnungen durch deren Abdruck für die sänuntlichen fränkischen Entschädi- gungslande publizirt sein sollten, und eine in dem- selben Blatte speziell an die Beamten in dem Für- stenthume Würzburg gerichtete Weisung der unter dem Generalkommissariat stehenden Churfürstlichen Regierung zu Würzburg vom 8. März 1803 nimmt in ihrem Eingänge darauf Bezug, daß „sämnrtliche churfürstliche Verordnungen" durch ihren Abdruck in d i e s e m Blatte in 8p6eie auch für Würzburg pub- lizirt gelten. Durch höchstes Reskript vom 23. April 1803 und Ausschreiben vom 9, Mai 1803 wurde eine neue Organisation dahin getroffen, daß zwei der Landescentralstelle zu München unmittelbar un- terstehende Landesdirektionen zu Bamberg und Würz- burg gebildet wurden. Gleichwohl aber blieben die fränkischen Lande nach wie vor in einer besonderen engeren Verbindung, indem das „Generalkommissa- riat in Franken" nur in ein „außerordentliches^ umgewandelt wurde, auch eine gemeinsame oberste

248 Geltung der bayer. Bergordnung im Würz-urgischen. Justizstelle bestand, welche ihre gemeinsame Bestel- lung für beide fränkische Direktionsbezirke durch den Beisatz: „in Franken" bekundete, laut deren Aus- schreiben vom 16. Dezember 1803, wie ein gemein- sames „protestantisches Oberschulkommissariat in Fran- ken." Auch war es die den Aemtern beider Direk- tionsbezirke vorgeschriebene Fertigungsformel: „Chur- pfalzbayerisches Amt in Franken." Rggsbl. von 1803 S. 192. Dies Alles ist wichtig, weil daraus hervorgeht, daß, wenn eine landesherrliche Verord- nung den Ausdruck „in Franken" schlechthin gebraucht, darin die offizielle Ausdrucksweise für den Gesammt- begriff beider Direktionsbezirke gesehen werden muß. Für die Publikation landesherrlicher Verord- nungen trat aber nun ein eigenthümliches Verhältniß ein, indem gleichwohl nicht ein gesondertes Regie- rungsblatt für jeden Direktionsbezirk formirt, auch nicht ein mit den älteren Staaten gerneinsames ein- geführt wurde, sondern das „Regierungsblatt für die churpfalzbayerischen Fürftenthümer in Franken" noch zwei Jahre lang fortbestand. Bei dem Mangel einer ordentlichen administrativen Centralstelle für ganz Franken war nur einer von drei Wegen mög- lich, indem entweder eine für beide Direktionsbezirke bestimmte landesherrliche Verordnung, die jeder Di- rektion zugekommen war, zweimal, von jeder Direk- tion besonders, eingerückt, oder in von beiden Direk- tionen unterfertigter Bekanntmachung abgedruckt wer- den oder endlich mail den Grundsatz annehmen mußte, daß eine landesherrliche Verordnung, die ihrem In- halte nach beide Direktionsbezirke angieng, wenn sie in dem Regierungsblatte einmal abgedruckt war, gleichviel von welcher Direktion, für jeden Direk- tionsbezirk als publizirt galt. Die beiden ersten Wege sind nicht eingeschlagen worden, der dritte aber war den Bestimmungen des Reskriptes vom 12. Februar 1803 völlig angemessen; denn, da der

Geltung der bayer. Bergordnung im Würzburgischen. 249 Umstand, daß die landesherrliche Verordnung in diesem Blatte, das in jebem fränkischen Amte dieses oder jenes Direktionsbezirkes gelesen werden mußte, gedruckt stand, nach Ausschreiben vom 12. Februar und 8. März 1803 ihre Publizität begründen sollte, so mußte, ohne daß ihre Geltung davon abhängen konnte, ob diese oder jene Landesdirektion die Prä- vention in der Einrückung der nach ihrem Inhalte ganz Bayern oder ganz Franken angehenden lan- desherrlichen Verordnung hatte, es an deren ein- maligem Abdrucke im gemeinsamen Regierungsblatte genug sein. Beispiele liefert fast jedes Stück des Regierungsblattes, z. B. Jahrgang 1804, Stück 2, Ausschreiben vom 23. Dezember 1803, 30. Dezem- ber 1803 und so bis in die letzten Nnmmern, z. B. Jahrgang 1805, Stück 14, Ausschreiben vom 14. De- zember 1805, 18. Dezember 1805. Keine einzige für beide Direktionsbezirke verbindliche Verordnung sindet sich, wenn sie von einer Direktion einmal in diesem Blatte ausgeschrieben war, auch von der an- deren darin bekannt gemacht. Eine „höchste Entschließung Sr. Churfürstl. Durchlaucht vom 25. Mai 1804" wurde nun unter der Ueberschrift: „Die freie Bergwerks-Erklärung und Bergordnung in Franken betr." im Jahrg. 1804, S. 154, in folgender Weise ausgeschrieben: „In Gemäßheit der höchsten Entschließung Seiner Churfürstlichen Durchlaucht vom 25. Mai l. Js. ist der Bergbau, so wie in den älteren Churstaaten nunmehr auch in Franken für frei erklärt, mit dieser Freierklärung selbst aber die churbayerische Bergord- nung von 1784 auch als verbindliches Gesetz für die fränkische Provinz einstweilen und bis diesfalls andere Bestimmung erfolgen wird, sanktionirt wor- den." Es wird sodann in diesem Ausschreiben die successive Einrückung der Bestimmungen der chur- bayerischen freien Bergwerkserklärung und der Berg-

250 Geltung der bayer. Bergordnung tm Würzburgischen. ordnung im Reggsbl. angekündigt und damit sogleich der Anfang geinacht durch Einrücken der erfteren, hinter welcher unmittelbar das Datum: Bamberg 8. Juiti 1804, mit der Fertigung dortiger Landes- direktion folgt. Diese narX) dem Wortlaute für „Franken" ergangene landesherrliche Entschließung und Freierklärungsverordnung wurde von der Lan- desdirektion Würzbnrg nicht auch eingerückt, weil eben das Aussckreiben, Jahrg. 180X S. 154, keine ein- schränkende Richtung bloß „an die Bainbergischen Beamten" oder den Beisatz: „im Bainbergischen" erhalten hatte, wie sonst bei jedem bloß das Für- stenthum Bamberg und resp. Würzburg angehen sollenden Ansschreiben Solches in der Üeberschrift bemerkt wird; daß aber mit dieser Bekanntmachung von: 8. Juni 1804 die Publikation als zugleich für ganz Franken geschehen von der Landesdirektion Würzburg erachtet wurde und nach dein vorhin Aus- gesührten erachtet werden mußte, ist nicht etwa bloße Hypothese, sondern wird außer allen Zweifel gesetzt durch folgenden Umstand. Die durch jene Bekanntmachung in Aussicht gestellte successive Veröffentlichung der umfangreichen Bergordnung von 1784 im Regierungsblatte unter- blieb. Statt dessen wurden den Aemtern Exemplare dieser Bergordnung zugeftellt, welche Zusendung auch an die Aeniter des Landesdirekttonsbezirkes Würzburg erfolgte und mit einem lithographirten Reskripte der Landesdirektion Würzburg begleitet wurde, welches lautet: „Die freie Bergwerkserklärung für die chur- bayerischen Staaten ist auf ausdrücklichen Befehl Seiner Churfürstlichen Durchlaucht mit Beziehung auf die dabei ertheilte Bergordnung auch für das Fürstenthum Würzburg geltend gemacht, erstere auch durch das Würzburger Re- gierungsblatt bereits zur allgemeiuen Kenntniß gebracht worden. Weiter erhält das

Geltung der bayer. Bergordnung im Würzburgischen. 251 churfürstliche Landgericht N. *) in der Anlage ein Exemplar der verbesserten B e r g o r d n u n g, u m sich nach dieser gesetzlichen Richtschnur in vorkommenden Fällen zu benressen. Würz- burg den 6. Februar 1805. Churfürstliche Landes- direktion. Thürheim. Adelmann." Da nun die churpfalzbayerische Freierklärungsordnung an keiner anderen Stelle des Regierungsblattes abgedruckt ist, als an der allegirten im Jahrg. 1804 S. 154, und gleichwohl die Landesdirektion Würzburg dieselbe durch diese wenn schon durch die Landesdirektion Bamberg beschäftigte Bekanntmachung als in dem für Würzburg bestehenden Publikationsorgan ver- öffentlicht und auch in Ansehung Würzburgs bereits damit zur allgemeinen Kenntniß gebracht oder pub- lizirt bezeichnet, so ist klar, daß die oben aufgestellte Behauptung nicht bloße Deduktionen, sondern auch die amtliche Praxis für sich hat. In unmittelbarem Zusammenhänge damit steht auch die unterm 20. Juli 1804 (Jahrg. 1804, S. 18.1) erfolgte neue Organisation der bayerischen Bergdistrikte mit Einschluß Würzburgs und die kon- stante Anwendung der Bergordnung von 1784 Sei- tens der Administrativstellen auch für das würz- burgische Franken; dagegen ist die Entziehung der Jurisdiktion der ordentlichen Gerichte in streitigen Bergsachen durch die bayerische Verordnung vom 14. September 1809 nur für das Bambergische er- folgt, da 1809 Bamberg allein noch bei Bayern verblieben, Würzburg aber vorübergehend wieder ein selbstständiger Staat war.

x) 3$ entnehme dies Aktenstück einem in der Registra- tur des k. Landgerichtes Bischofsheim befindlichen Aktenfaszikel sub rubro die Benutzung der Moore, Braunkohlen und Steinkohlen auf dem Rhöngebirge betreffend.

Mittheilungen aus der Praxis
Verlautbarung der Parzellenverkäufe bei schwebender Untersuchung wegen gewerbsmäßiger Gutszertrümmerung

252 Unters, w. gewerbsrn. Gutszertr. Verlautb. d. Verk. Mittheilungen aus -er Praxis. 1. Verlautbarung der Parzellenverkäufe bei schwebender Unter- suchung wegen gewerbsmäßiger Gutszertrümmerung. Auf Extrajudizialbeschwerde des A. S. zu O. hat der oberste Gerichtshof ausgesprochen: Die gegen A. S. anhängige Untersuchung wegen gewerbsmäßiger Gutszertrümmerung steht der Verlautbarung der Parzellenverkäufe von dem Kuschen Anwesen zu H. nicht im Wege. Die Grunde enthalten, was folgt: 1) Zufolge des den Kammern vorgelegten Ge- setzentwurfes Art. 1- 4 hatte die parzellenweise Ver- äußerung landwirtschaftlicher Gutskomplexe gewissen Beschränkungen unterworfen werden sollen, und nach Art. 3 sollten diejenigen Dismembrationen, welche den Bestimmungen der Art. 1 und 2 zuwiderlaufen, für nichtig erklärt werden. Diese sämmtlichen Artikel wurden aber verworfen. Verh. der K. d. Abg. v. 1852, Beil. Bd. IV S. 283, 349; stenogr. Ber. Bd. V S. 351. Dagegen wurde der Art. 5, welcher nun den Art. 1 des Gesetzes vom 28. Mai 1852 ausmacht, angenommen, und dieser Artikel bedroht die Parzel- lirung selbst nicht mit Strafe, sondern lediglich den im Sinne des Art. 2 gewerbsmäßigen Betrieb der- selben sowohl, als den gewerbsmäßigen Zwischen- handel und das gewerbsmäßige Vorschubleisten bei Gutszertrümmerungen, auch wenn diese auf Seite der Unternehmer nicht gewerbsmäßig betrieben worden. Daraus ergibt sich 2) daß das Gesetz nicht die Zertrümmerung, objektiv als That betrachtet, zum Gegenstände hat. Diese an und für sich macht nicht das Unerlaubte

Einspruch des Miethers gegen beabsichtigten Hausverkauf

Einspruch deS Miethers gegen beabsichtigten Hausverk. 253 und nicht das Strafbare aus. Es sind lediglich sub- jektive Bedingungen auf Seite der bei der Zertrüm- merung sich Betheiligenden, durch welche die Straf- barkeit der Person bedingt wird. Nur der Gewerbs- betrieb ist das Vergehen *). Wie es also auch immer allgemeinen Rechtsbegriffen widerstreiten mag, daß ein Handeln reprobirt und selbst bei Strafe ver- boten, das Ergebniß der Handlung aber dennoch als etwas Rechtsbeständiges zu achten ist, so hat das Gesetz v. 28. Mai 1852, wie es aus den Beschlüssen der Kammern hervorging, nun einmal diese Eigen- thümlichkeit, und der'Richter ist an dasselbe, so wie es besteht, gebunden. Das Geschäft selbst bleibt also der Beurtheilung nach den Civilgesetzen unter- stellt, wenn auch der dabei Handelnde dem Gesetz vom 28. Mai 1852 verfällt. 3) Einer ausdrücklichen Bestimmung über die Nichtigkeit des Geschäfts hätte es auch deswegen um so nothwendiger bedurft, weil der Fall gedenk- bar ist, daß eine Zertrümmerung von Mehreren in Gesellschaft unternommen wird, von welchen Einer wegen des Gewerbsbetriebs strafbar ist, der Andere aber nicht, oder daß der Unternehmer nicht, wohl aber der Zwischenhändler Strafe verwirkt. Ohne gesetzliche Bestimmung wäre in solchen Fällen der Einfluß der Strafbarkeit auf den Rechtsbestand des Geschäfts gar nicht zu bemessen. OAGE. v. 11. April 1855. Nr. 84954/55. 2. Einspruch des Miethers gegen beabsichtigten Hausverkauf. Auf Antrag des Miethers wurde dem Vermie- ther bei Strafe der Nichtigkeit der Verkauf des Hau- ses insofern verboten, als derselbe ohne Übertragung

*) Vgl. indessen oben S. 129 f. und 145 f. Red.

Hagelversicherungsverein als juristische Person

254 Hagelversicherungsverein als juristische Person. des miethskontraktlichen Verhältnisses auf den Käufer, eventuell ohne zuvorige Abfindmlg des Miethers ge- schehen sollte. Gründe: Wenn der intendirte Verkauf zur Ausführung kornnit, so läuft Kläger Gefahr, die von ihm bis 25. Oktober 1853 gemiethete Wohnung durch den neuen Erwerber des Hauses zu verlieren und ledig- lich auf Verfolgung seines Interesse wider den Be- klagten beschränkt zu werden. Er hat aber ein kon- traktliches Recht auf den miethweisen Besitz der Wohnung selber, darf sich hierin gegen seinen Ver- miether schützen, und ist daher wohl befugt, zur Konservation seines Rechts gerichtliche Inhibition solcher drohenden Handlungen des Vermiethers, wo- durch dasselbe gebrochen würde, zu erwirken. Die Veräußerungsbefngniß des Eigenthümers ändert hieran nichts; denn es besteht daneben seine kon- traktliche Verpflichtung, welche er bei Ausübung der ersteren zu berücksichtigen hat. Dies geschieht, wenn er dafür sorgt, ul apud emtorem quoque eadem pactione inquilino habitare liceat. Fr. 25 §. 1 Ino onnrlnof HO Q ^ Erk. des OAG. zu Rostock v. 15. April 1850. Bucht a und Budde Entscheidungen des OAG. zu R. Bd. I S. 54 f. 3. Hagelversicherungsverein als juristische Person. Ein in Oberbavern gegründeter Hagelversiche- rungsverein hatte im I. 1833 die allerhöchste Ge- nehmigung erhalten. Ein im I. 1834 eingetrete- ner großer Hagelschaden war Anlaß zu einer Sta- tutenänderung durch die Plenarversammlung vom 6. Okt. d. I. geworden. Eure Anzahl von Mit- gliedern im Landgerichte Wasserburg weigerte sich, die nach diesem neileren Beschlüsse ausgeschriebenen

Hagelversicherungsveiein als juristische Person. 255 Beiträge zu entrichten, und wurde in erster und zweiter Instanz von der vom Direktorium gegen sie erhobenen Klage entbunden, weil es sich hier von den Rechtsverhältnissen einer Societät handle, deren lex eonkraekus nur durch Zustimmung aller Mit- glieder abgeändert werden könne. Dagegen heißt es in den Motiven der oberstrichterlichen Entschei- dung : Die Hagelversicherungsgesellschaft kann nicht nach den Grundsätzen von der Societät, wie das Omische Recht dieselben aufstellt, beurtheilt werden, vielmehr ist solche als ein Verein, eine Gemeinheit (univer- sitas) zu betrachten, worauf die bei Vereinen geltenden Grundsätze ihre Anwelldung finden. Sie erlischt llicht mit dem -Tode einiger Mitglieder, noch durch deren Austritt, und ihre Beschlüsse und Statllten werden in der Art, wie bei Kommunitäten, gefaßt, und durch die Vorstände vollzogen. Demnach sind auch die Beklagteil an die von der Mehrheit be- liebten Maßregeln gebunden. Wenn also im J.k 834 von der Generalversammlung ein Beschluß gefaßt wordell ist, so bindet derselbe auch die Beklagten, sofern dieselben nicht aus erheblichen Gründeil des- fen verbindliche Kraft anfechten kömlen. Solche liegen aber nicht vor. — Der Beschluß vom I. 1834 und die damals ftattgefunbene Abänderung der Statuten unterlag der köiliglichen Sallktion, und iil so fern streitet für dessen regelmäßige Ab- fassullg eine qualifizirte rechtliche Präsumtion, welche nicht durch ein unmotivirtes Ableugnen entkräftet werden kann ....... OAGE. v. 5. Ilmi 1845. Nr. 7694%i*

An Hrn. Professor Dr. Edel zu Würzbug

256 An Hrn. Professor vr. Edel zu Würzburg.

An Hrn. Professor vr. Edel zu Würzburg. In dem Vortrage des Hrn. Abgeordneten Pros. vr. Edel für den I. Ausschuß der Kammer der Abgeordneten über den Entwurf eines Gesetzes: „Einige Aenderungen der Gerichtsverfassung in den Landestheilen diesseits des Rheines" betr. — findet sich (S. 7) folgende Stelle: „Man hört häufig, mitunter im Tone des Vorwurfs die Bemerkung, daß in Folge der strengen Interpretatio- nen des Kassationshofes die Praxis der Strafgerichte strenger geworden ist als früher. Die Strenge ist Folge des Schutzes, den die Autorität des Gesetzes gegen will- kürliche Interpretationen der Gerichte, gegen die bei die- sen oft vorherrschende Neigung zur Milde durch die zu- sammenwirkenden Funktionen der Oberstaatsanwaltschast und des Kassationshofes genießt. Beide sind Wächter für die Integrität des Gesetzes." Die Bemerkung, deren Ungrund Hr. Prof. E. be- hauptet, wurde auf dem Gebiete der Presse zuerst von dem Herausgeber dieser Zeitschrift in Nr. 1. des heurigen Jahrgangs geäußert. Zum Belege sind die Motive zweier oberstrichterlicher Entscheidungen einer Prüfung unterzogen und die gegen die bethätigte Strenge obwal- tenden Bedenken dargelegt. Eine später (in Nr. 8 u. 9) mitgetheilte Erörterung aus der Feder eines Mitarbei- ters lieferte einen weiteren Beleg für obige Bemerkung. *). Ohne Zweifel liegt dem dieser Bemerkung entgegentreten- den Ausspruche des sehr verehrlichen Hrn. Abgeordneten eine gründliche Erwägung der von uns entwickelten Be- denken und die festbegründete Ueberzeugung von deren Unerheblichkeit zu Grunde. Im Interesse der Gerechtig- keit und Wissenschaft ersuchen wir Hrn. Pros. Edel» diese Grundlage seines Ausspruchs dem juristischen Publi- kum nicht vorzuenthalten; die Spalten unserer Zeitschrift stehen ihm für diesen Zweck zur Verfügung. Red. der Bl. f. RA. i) Vgl. noch Nr. 12 und Erg. Bl. Nr. 5 des heurigen Jahr- gangs, welche aber zur Zelt der Abfassung des bezeichneten Vortrags noch nicht erschienen waren.

Berichtigung: Im Komment, ü. d. GO. Ausi. II Bd. I S. 142—3 (i. E der Note 7 beizufügeu: Siehe dagegen ebd. Bd. XVI S. 307 f; vgl. auch Bv. XXI S. 257 f. Red.: I. A. Seüffert. Verl.: Palm Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 16. August 1856. 21. Jahrgang
Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenzkonflikte unter Gerichten betr.
Gerichtszuständigkeit für Anträge, die Leistung der ehelichen Pflicht betr., in Beziehung auf die Ehescheidungsklage : Mandatum de revertendo

Samstag den 16. August. 1856. 21. Jahrgang. M 1*.

Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Gerichtszuständigkeit für Anträge, die Leistung der ehelichen Pflicht betr., in Beziehung auf die Ehescheidungsklage. Mandatum de re- vertendo. — Verbrechen, welche ein Bayer tm Auslande begangen, von dem zuständigen auswärtigen Gerichte bestraft. Ron bis in idem.— Klage auf Erfüllung eines Lieferungsgeschäfts. Kxeeptio doli, weil Kläger zur Zeit des Handelsabschluffes bereits auf telegraphischem Wege eine einflußreiche Nachricht gehabt, als unerheblich verworfen.— Verkauf eines Geschäftes sammt der bisherigen Kundschaft. Verzicht auf fernere Geschäftsführung unter der früheren Firma. — Handelsfrauen.— Legitimation zur Anstellung eines Arrestgesuches. — Der Vater als Kläger für den Sohn. Eid dem Sohne zuerkannt. Nachträgliches Erbieten in der höhern Instanz.

Entscheidungen -es obersten Gerichtshofes, Aompetenz- konstikte unter Gerichten betr. LXXIV Gerichtszuständigkeit für Anträge, die Leistung der ehelichen Pflicht betr., in Beziehung auf die Ehescheidungsklage. Ugnästum de revertendo. Die Ehescheidungsklage einer Ehefrau, wegen hartnäckigerVerw eig erung der ehelichen Pflicht erhoben, wurde von der Gerichtsschwelle zurückge- wiesen, „weil nicht behauptet war, daß Erinnerungen und richterliche Zwangsmittel gegen den widerspre- chetlden Theil angerufen resp. fruchtlos versucht wor- den seien." Die Klägerin beantragte nun bei dem Ehegerichte die Erlassung eines Befehles an ihren Ehemann, zur Leistung der ehelichen Pflicht zurück- zukehren. Das Ehegericht verwieß sie mit diesem Anträge an das ordentliche Gericht des Im- ploratetl. Als sich nun auch Letzteres für unzustän- dig erklärte, gelangte die Entscheidung des Konfliktes Neue Folge I. Band.

258 Gerichtszuständigkeit. Leistung der ehelichen Pflicht. zur Kognition des obersten Gerichtshofes. Der or- dentliche Richter wurde für zuständig erkannt. Gründe: Zur Zuständigkeit des Ehegerichts gehören die- jenigen Klagsachen, welche den Rechts best and oder die Trennung einer bestehenden Ehe betreffen. Vdng. 22. Juli 1806 Regsbl. S. 285. 28. — 1818 Gesetzbl. S. 474. „ 12. Dez. 1822 Regbl. S. 1313. Dagegen gehören Streitigkeiten zwischen Ehe- leuten, worin es sich nicht um die Gültigkeit ^oder Trennung der Ehe handelt, an das ordentliche Civil- gericht, vor welchem die betreffenden Eheleute ihren persönlichen Gerichtsstand haben. Nov. v. 17. Nov. 1837 §. 1 Nr. 2. Da es sich dermal lediglich davon handelt, daß der Implorat W. zur Erfüllung der angeblich ver- weigerten ehelichen Pflicht gegen seine Ehefrau rich- terlich ermahnt und befehligt werde, so gehört die vorliegende Sache nach dem angeführten Kompetenz- verhältnisse unzweifelhaft an das k. LG. K. als den ordentlichen persönlichen Gerichtsstand des Jmploraten. Das LG. K. hat zwar zur Ablehnung seiner Kompetenz geltend gemacht, daß das beantragte Mandat für die in Aussicht stehende Ehescheidungs- klage präparatorisch sei, und vermöge dieser Eigen- schaft gemäß der GO. Kap. I §. 10 zürn Ehegerichte, an welches die Hauptklage gehöre, ressortire. Allein dagegen kommt zur Erwägung, daß unter präpara- torischen Sachen diejenigen verstanden werden, welche das Verfahren in der Hauptsache erleichtern oder nothwendig vorbereiten, somit als Beförderungsmittel erscheinen *). Das Recht des Ehegatten aber, zu verlangen, daß fein Ehegenosse die eheliche Pflicht

*) Bezugnahme auf Linde Lehrb. §. 56 und Seuf- fert Komment, ü. d. GO. Bd. I (Aufl. 11) S. 97.

Gerichtszuständigkeit. Leistung der ehelichen Pflicht. 259 leiste, ist ein selbstständiges, und die auf diesein Rechte fußende Klage eine für sich bestehende, ohne daß sie in einem nothwendigen Zusammenhänge mit der Verfolgung weiteren Rechtes stünde, wie daraus erhellt, daß, wenn der Implorat dem Mandate de revertendo 2) golge leistet, eine Hauptklage auf Ehescheidung wegen hartnäckig verweigerter ehelicher Pflicht wegfällt. Nach den Grundsätzen des prote- stantischen Eherechts ist vielmehr nur eine hartnäckige und grundlose Verweigerung der ehelichen Pflicht ein Ehescheidungsgrund, und. da eben das mundatum de revertendo als solche eitDßwangsmittel sich dar- stellt, so ist auch vor dessen Erlaß und bevor zur Gewißheit gebracht ist, daß es fruchtlos geblieben, der besagte Ehescheidungsgrund und die darauf zu bauende Klage nicht gegeben3), daher denn von dem vorbereitenden d. h. fördernden oder nützlichen Einfluß der eine Wiederherstellung des ehelichen Lebens bezweckenden richterlichen Prozedur auf den rechtlich noch nicht möglichen Ehescheidungsprozeß nicht die Rede sein kann 4). OAGE. v. 14. Juni 1856. Nr. 6T35y5ß. Nachschrift des Herausgebers. Es sei vergönnt, vorstehende Mittheilung mit einigen Be- merkungen zu begleiten.

2) Gemeinhin und dem Wortsinne gemäß wird dieser Ausdruck nur auf den Fall der eigentlichen desertio bezogen. 3 ) Es erben sich Gesetz und Rechte wie eine ewige Krank- heit fort. Unsittlich, eine Entweihung des ehelichen Verhältnisses, und daher schlechthin verwerflich ist die richterliche Zumuthung an den vernachlässigten Gat- ten, gegen den andern auf Leistung der ehelichen Pflicht klagbar zu werden, und sich seiner Zeit die Beiwohnung ex rc judicata (wobei jedoch Exekutions- maßregeln nicht üblich) gefallen zu lassen. S. 4) Bezugnahme auf Strippelmann Ehescheidungs- recht S. 149.

260 Gerichtszuständigkeit. Leistung der ehelichen Pflicht. Die zmückgewiesene Ehescheidungsklage war auf Grund der Behauptung hartnäckiger Wei- gerung der ehelichen Pflicht erhoben worden. In- dern nun die Klägerin nach Anleitung des ergange- nen Bescheides die Erlassung eines auf Rückkehr zur Leistung der ehelichen Pflicht gerichteten Man- dates beantragte, bezweckte sie nicht Wiederher- stellung und Aufrechthaltung des ehelichen Lebens, vielmehr nichts anderes als Konstatirung der Hart- n ä ck i g k e i t ihres Ehemannes in Weigerung der ehelichen Pflicht, also.geradeVorb ereitun g und Be- förderung der zu ^neuernden Ehescheidungsklage. 2) Der Satz, Gerichte eximirter Sachen seien für konnexe Sachen anderer Art nicht zuständig, paßt zwar auf das Verhältniß der Ehescheidung zur Vermögenstheilung, nicht aber auf die Beziehung der zur Konstatirung einer Ehescheidungsursache gestellten Jmploration zur Ehescheidungsklage selbst. 3) Der Umstand, daß der Ehescheidungsprozeß vor Durchführung des Verfahrens in Betreff der Weigerung ehelicher Pflicht vorausgesetztermaßen nicht möglich ist, hindert nicht, das letztere als prä- paratorische Sache bezüglich der zu erneuernden Ehescheidungsklage aufzufassen. In manchen Fällen der aetio ad exhibendum soll die Vorzeigung da- zu dienen, dem Kläger Gewißheit darüber zu ver- schaffen, ob die Sache diejenige sei, in Ansehung welcher ihm ein rechtlicher Anspruch zusteht. Auch hier kann die Hauptklage nicht erhoben werden, be- vor die Vorzeigung erzielt wurde. Gleichwohl ist hier die Eigenschaft der aeho ad exhibendum als präparatorische Klage unbestritten. 4) Der §. 1 Nr. 2 des Prozeßgesetzes v. 17. Nov. 1837 spricht nur von Fällen, in welchen es sich nicht von Trennung der Ehe handelt. Hier aber ist Konstatirung einer Ehescheidungsursache, also die Erwirkung der Ehetrennung Zweck des An-

Verbrechen, welche ein Bayer im Auslande begangen, von dem zuständigen auswärtigen Gerichte bestraft : Non bis in idem

Non bis in idem.

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träges auf Erlassung des Befehls zur Leistung der ehelichen Pflicht. 5) Gegen die Ausführungen von Di*. Feu st in unserer Zeitschrift Bd. VII S. 87 und Bd.IX S. 296 hat Frieß in Bd. XVI S. 307 f. zu zeigen gesucht, daß nach preußischem Rechte5) das mandatum de revertendo bei dem ordentlichen Richter (nicht bei dem Ehegerichte) zu suchen sei. Gegen die von Letzterem entwickelten Grunde läßt sich aber einwenden, daß im Landrechte nur vom Richter (ohne Berührung des Gegensatzes von ordentlichem und Eherichter) die Rede ist, daß die allegirten Stellen der preußischen GO. nur von Ver- fügungen des ordentlichen Richters aus Anlaß des von ihm a n z u st e l l e n d e n S ü h n e v e r - s u ch s sprechen, und daß in K. 53 und flg. dessel- ben Tit. 40 Th. 1 der pr. GO. bezüglich der bei Gelegenheit der Ehescheidungsgesuche vorkommenden Differenzen wegen des Aufenthal- tes d e r P a r t e i e n die Zuständigkeit des Ehe- gerichts ausdrückliche Anerkennung gefunden hat.

Verbrechen, welche ein Dayer im Auslande begangen, von dem zuständigen auswärtigen Gerichte bestraft. Non bis in idem. Der Art. III des Patents über die Verkündi- gung des allgemeinen Strafgesetzbuchs vom 16. Mai 1813 bestimmt, daß Me Unterthanen den Verord- nungen des Gesetzbuchs unterworfen sind und darnach gerichtet werden sollen, sowohl wegen derjenigen Ue- bertretungen, welche sie im Vaterlande begehen, als auch wegen derjenigen, deren sie sich im Auslande

5) Welches in obigem Falle nicht anzuwenden war.

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Non bis in idem.

schuldig gemacht haben. Damit ist aber keineswegs ausgesprochen, daß die Anwendung des Vaterländi- schen Strafgesetzbuchs auch in dem Falle eintreten solle, wenn ein Bayer, wegen einer im Auslande verübten That schon von den dortigen zuständigen Gerichten zur Untersuchung gezogen und abgeurtheilt, insbesondere wenn die nach den dortigen Gesetzen über ihn verhängte Strafe bereits vollzogen worden ist. Daß vielmehr hier der Grundsatz „non bis in idem“ zur Anwendung komme, entspricht nicht nur dem gesunden Rechtsgefühle und der richtigen Doktrin1), sondern auch den einschlagenden Bestimmun- gen unserer Strafgesetzgebung. Inwiefern bei Un- schuldserkenntnissen, Lossprechungen und Entlassungen von der Instanz Wiederaufnahme der Untersuchung stattfinde, war in Art. 387, 388, 389 und 395 Tb. II des StGB, bestimmt, ohne Unterscheidung, ob das Erkenntniß von einem bayerischen oder einem zuständigen Gerichtshöfe des Auslandes (wegen einer dort verübten That) erlassen wurde. Eben so allgemein verordnet Art. 137 Th. I des Strafge- setzbuchs : „Niemand darf wegen desselben Verbrechens mehrmals bestraft werden." Eine Ausnahme soll stattfinden in „den im II. Theile Art. 399 vorgesehenen Fällen." Allerdings hatte der Gesetzgeber bei Abfassung des Art. 399 das eigenthümliche bayerische Strafsystem vor Augen, und an Fälle der Vernrtheilnng nach auswärtigen Gesetzen nicht gedacht. Daraus mochten sich, wenn ein Ausnahms-Fall dieser Art vorkam, Schwie- rigkeiten der Beurtheilung ergeben. Aber ohne Grund wird hieraus die Folgerung gezogen, der Gesetzgeber habe auch die Regel nur in Bezug auf Verurthei-

*) Vgl. Köstlin System des deutschen Strafrechts §. 23, insbesondere S. 36 f.

Non bis in idem.

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lungen durch bayerische Gerichte aufzustellen beab- sichtigt. Er hat diese Regel, dem natürlichen Rechts- gefühle folgend, allgemein gedacht und ausgesprochen, und nur bei Formulirnng der Ausnahme ist ihm das bei Verweisungen auf andere Artikel so häufig vorkommende Mißgeschick begegnet, daß damit eine erschöpfende Bestimmung nicht gewonnen und der Knoten mancher Schwierigkeiten geschürzt wurde. Zur Lösung der fraglichen Schwierigkeiten hätte man mit Hülfe der Wissenschaft jedesmal gelangen können ; aber durch die Aufhebung des Art. 399 (StPG. v. 10. Nov. 1848 Art. 368) ist nunmehr das In- teresse einer Erörterung dieses Betreffs weggefallen. Indem man die im Art. 137 Th. I aufgestellte Regel auf Vernrtheilungen durch bayerische Gerichte beschränken will, zeiht inan den Gesetzgeber einer argen Inkonsequenz. Bei Lossprechungen und Ent- lassungen von der Instanz fehlte es an jedem An- haltspunkte, den Art. 388 und 395 Th. II die An- wendung auf solche Fälle zu versagen, in welchen das Erkenntniß von einem zuständigen auswär- tigen Gerichte gefällt war. Wie ließe es sich ver- nünftig erklären, daß der Gesetzgeber gerade bei ver- urth eilen den Erkenntnissen Re Beschränkung auf Erkenntnisse bayerischer Gerichte gewollt habe?! Die hier ausgesprochene Ansicht wurde auch von den bayerischen Gerichtshöfen mehrfach in Anwendung gebracht2). . Nach den Grundsätzen, welche die Autorität der Praxis für sich hatten, würde es insbesondere nicht angehen, den im Auslande wegen dort begangenen Verbrechens nach den dortigen milderen Gesetzen be- straften Inländer in Bayern nochmals einem Strafverfahren zu unterziehen, um die Differenz

2) Vgl. Bl. f. RA Bd. X S. 331, Bd. XI S. 236 flg.

Mittheilungen aus der Praxis
Klage auf Erfüllung eines Lieferungsgeschäfts. Exceptio doli, weil Kläger zur Zeit des Handelsabschlusses bereits auf telegraphischem Wege eine einflußreiche Nachricht gehabt, als unerheblich erworfen

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zwischen der tm Auslande erlittenen und der vorn bayerischen Gesetze angedrohten Strafe über ihn zu verhängen. Aber leider kommt es vor, daß auch richtige Ansichten in spätern Zeiten ihrem Gegentheile den Platz räulnen müssen.

Mittheilnngen aus -er Praris. 1. Klage auf Erfüllung eines Lieferungsgeschäfts. Exceptio doli, weil Kläger zur Zeit des Handelsabschluffes bereits auf te- legraphischem Wege eine einflußreiche Nachricht gehabt, als unerheblich erworfen. Gegen die (1854 eingereichte) Klage auf Er- füllung eines Lieferungsgeschäftes (zehn Stück Leip- zig-Dresdner Eisenbahnaktien zum Preise von 174V2 betr.) wurde unter anderem eingewendet: Beklagter sei vom Kläger bei dem Handel getäuscht worden, indem der letztere bereits zur Zeit des Handelsab- schlusses auf telegraphischem Wege die Nachricht ge- habt, daß die Regierung die Leipzig-Dresdner Eisen- bahn übernähme, während Beklagter diese für das Steigen der Aktien der gedachten Eisenbahn einfluß- reiche Nachricht erst später erhalten habe. Diese Einrede wurde für unerheblich erachtet. Gründe des Urtheils I. Instanz: „Bei Be- urtheilung des Kaufkontrakts, auf dessen Erfüllung die vorliegende Klage gerichtet ist, kann dem Beklag- ten, insoweit er durch sein exzeptivisches Vorbringen dem Kläger, bezüglich des eingegangenen Geschäfts, eine dolose Absicht beigemessen wissen will, nicht beigepflichtet werden. So wenig man im Allgemeinen die Geltendmachung der exceptio doli bei contrac- tibus bonae fidei, wie hier, dem Mitkontrahenten

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absprechen mag, so wenig hat man der Ansicht bei- treten können, daß ein dolus dans causam, welchen die Rechtslehrer zur Rescission des Kaufkontrakts er- fordern, bei dem in Frage befangenen Geschäft nach- gewiesen sei. Ein dolus, von dem Hänel, über das Wesen und den heutigen Gebrauch der actio und exceptio doli (Archiv für die civilistische Praxis, Bd. 12. S. 409), handelt, liegt hier nicht vor, wo es sich um ein Börsengeschäft handelt, deren täglich unzählige abge- schlossen werden, und wobei die Kontrahenten allezeit Gewinn im Auge haben. Ist doch durch den, allen Privaten gestatteten, Gebrauch der elektro-magneti- schen Telegraphen im Allgemeinen den Börsengeschäf- ten mehr als je Thor und Thür geöffnet und den Spekulanten Gelegenheit gegeben, sich durch diese neuen Hülfsmittel Gewinn zu verschaffen, ohne daß die Gesetze in der Benutzung dieser Vortheile eine strafbare Handlung erkannt haben. — Wenn Jemand auf Grund einer ihm zugegangenen telegraphischen Privatdepesche heute an der Börse ein Geschäft zu einem bei weitem niedrigern Eours abschließt, als der morgende Tag bringt, wird man darin einen dolus erkennen und die Rechtsbeständigkeit des Geschäfts mit Erfolg darum anfechten können, weil der Käufer sich auf telegraphischem Wege eine Nachricht zu ver- schaffen gewußt, die auf das Steigen des Eourses einen wesentlichen Einffuß geübt habe? — Hierzu kommt, daß bei dem hier in Frage befangenen Ge- schäft, selbst wenn Beklagtens ausgesprochene Ver- muthuug begründet wäre, nicht einmal eine Thatsache vorlag, worauf des Klägers Spekulation basirt war, sondern nur ein Vorhaben der König!. Sächs. Staats- regierung, dessen Realisirung von unendlich vielen Wechselfällen abhängig war und ist, und das an Bedingungen geknüpft wurde, deren Erfüllung Sei-

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tens der Berechtigten höchst problematisch bleibt. Un- fehlbar würde es zu viel beweisen und eine große Verwirrung in die Börsengeschäfte aller Art bringen, wollte man den vom Beklagten diesfalls aufgestell- ten Behauptungen Rechnung tragen. Ebensowenig erscheint die vom Beklagten.... beanspruchte Restitution ex clausula Praetoris ge- nerali statthaft; denn die Rechtsregel : nemo emn alterius detrimento locupletior fieri debet, läßt sich nimmermehr auf Börsengeschäfte anwenden; eine Durchführung dieses Satzes müßte, conseguenter Weise, die Rescission jeden Geschäfts zur Folge ha- ben, wodurch einer der Paciszenten einen Gewinn erzielt hat. Gründe des Urtheils II. Instanz: Nach dem eigenen Anführen des Beklagten hat Kläger bei Ab- schluß des fraglichen Geschäfts irgend einer Vorspie- gelung, irgend eines falschen Vorgebens, wodurch Beklagter in einen auf den Abschluß des Vertrags bezüglichen Jrrthum hätte gesetzt werden können, sich durchaus nicht bedient. Das Ganze, was von Be- klagtem dem Kläger zur Last gelegt wird, besteht vielmehr im Wesentlichen blos darin, daß Kläger in der Spekulation, Beklagter werde von der Seitens der Sächsischen Staatsregierung kundgegebenen Ab- sicht, die Leipzig-Dresdner Eisenbahn käuflich zu er- werben, noch nichts erfahren haben, und in der Er- wartung , daß der Cours der Aktien durch Bekannt- machung dieses Ereignisses steigen werde, das frag- liche Lieferungsgeschäft ihm angeboten und abge- schlossen habe. Hierin aber liegt durchaus nichts Unerlaubtes und nichts, was zu einer Wiederaufhebung des zu Stande gekommenen Vertrags den Beklagten berech- tigen könnte. Gesetzt auch, Kläger hätte wissentlich einen Jrr- thum oder vielmehr die Unbekanntschaft des Beklag-

Lieferurigsgeschäst. Exe. doli. 267 ten mit der vorstehend erwähnter: Thatsache benutzt, so bezog sich doch dieser Jrrthum durchaus nicht auf eine bestimmte Eigenschaft der zu liefernden Sache, nicht auf den Gegenstand des Vertrags oder andere dabei wesentliche Umstände, sondern betraf eirr darnit an sich arrßer aller Verbindung stehendes Ereigniß, welches nur rnittelbar Einfluß auf den ohnedem fortwährenden Schwankungen urrterworfenerr Cours- werth der verkauften Aktien äußerrr konnte. Ob über- haupt ein solcher Erfolg davon zu erwarten stand, und ob er für den Cours der Aktien günstig oder ungünstig sein werde, war damals noch Sache bloßer Verrnuthung, bloßer Cornbination, und Kläger konnte keineswegs mit voller Gewißheit voraus bestimrnen, ob das Eine oder das Andere eintreten werde; noch weniger lag ihm irgend eine Verpflichtung ob, den Beklagten von seinen diesfallsigen Hoffnungen und der Grundlage derselben vor dem Vertragsabschluß in Kenntniß zu setzen. Es kann also weder von Geltendmachung einer exceptio doli mali, noch von einer Wiedereinsetzung des Beklagten in den vorigen Stand wegen Jrr- thurrrs oder ex clausula generali die Rede sein. Denn es liegt kein dolus malus im rechtlichen Sinne (vergl. kr. 1. §. 2. de dolo malo [4. 3.] — kr. 43. §. 2. de contr. emt. [18. l.J — fr. 7. §. 9. de paetis [2. 14.^) und kein Jrrthum des Beklagten über einen solchen Gegenstand vor, welcher bei dem Vertragsabschlüsse nothwendig irr Betracht kommen rnußte. Es tritt hier vielmehr der Grund- satz ein, welcher sowohl in kr. 22. §. 3. locati eond. (19. 2), fr. 16. §. 4. de minoribus (4. 4), als in der Natur der Sache begründet, mit den Worten anerkarrnt wird: „in pretio emtionis et venditionis naturaliter licere contrahentibus se circumvenire", und es fällt das Gebühren des

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Klägers unter den Begriff des dolus bomis oder der solertia, welche in fr. 1. §. 3. de dolo malo als etwas Erlaubtes, von dem dolus malas wohl zu Unterscheidendes hingestellt wird. Ob dagegen, vom moralischen Standpunkte aus genommen, das Verhalten des Klägers gegen Beklagten, die Wahr- heit der Anführungen des Letzter» vorausgesetzt, zu billigen sein, oder ob dasselbe einen sittlichen Tadel verdienen würde, ob Kläger einen Gewinn auf nicht ganz lautere Weise gesucht habe, oder nicht, ist für die rechtliche Beurtheilung gleichgültig und kann da- her ganz ununtersucht bleiben. Es giebt, wie in fr. 144. pr. de reg. jur. ausgesprochen wird. Vie- les, was erlaubt ist und doch dem Ehrgefühle wider- streitet. Die Gesetze vermögen den Verkehr unter den Menschen nicht in solchem Maaße zu beschränken, daß dadurch Alles ausgeschlossen würde, was eine Bevortheilung des Einen durch den Andern enthielte. Vergl. Peyser. med. ad Pand., sp. 59. m. 1. 2* Thibaut, Syst, des Pand.-Rechts, §. 451. Glück, Erl. der Pand., Bd. V. §. 452. S. 513. Beklagter war daher, wie in voriger Instanz gesche- hen, zu Erfüllung des mit Klägern abgeschlossenen Lieferungsgeschäfts unbedingt zu verurtheilen. Auch in dritter Instanz (OAG. Dresden) er- folgte (1856) bestätigendes Erkenntniß. Wochenblatt für merkwürdige Rechtsfälle. Jahr- gang 1856 S. 129 flg.

Verkauf eines Geschäfts sammt der bisherigen Kundschaft. Verzicht auf fernere Geschäftsführung unter der früheren Firma

Verkauf eines Geschäfts mit der Kundschaft. 269 2. Verkauf eines Geschäfts sammt der bisherigen Kundschaft. Verzicht auf fernere Geschäftsführung unter der früheren Firma. Zwischen den Kaufleuten 1k. und P. wurde folgender Vertrag abgeschlossen: „P. überläßt an Th. das bisher gemeinschaft- lich geführte Manufaktur-Waarengeschäft, nebst Waa- „renlager, Kundschaft, eingegangenen Kommissionen „u. s. w. P. verzichtet auf seine Firma N. N., und „wird dagegen mit 1000 fl. baar entschädigt." Diesen: Vertrage wurde vermöge Erkenntnisses des Handels-Appellationsgerichts zu Nürnberg vom 26. September 1850 Nr. 68 die Wirkung beigelegt: 1) daß P. durch denselben zwar nicht behin- dert sei, ein neues Manufaktur-Waarengeschäft zu begründen, daß er sich jedoch hiebei nicht der Firma des Geschäftes bedienen dürfe, aus welchem er kraft obigen Vertrages gegen Empfangnahme einer Ent- schädigung resp. eines Kaufgeldes ausgeschieden sei; 2) daß er nicht befugt sei, die an die frühere von ihn: abgetretene Firma eingehenden Aufträge, soferne solche vor Abschluß des Vertrages, oder nach- her etwa aus Versehen an ihn gerichtet worden, auszuführen; 3) daß es ihn: nicht mehr gestattet sei, die Geschäftsverbindung :nit den Kunden des vorher ge- meinschaftlichen Geschäftes fortzusetzen oder neue mit denselben anzuknüpfen. Denn der Vertrag enthält wesentlich Beschrän- kungen in Ausübung seines Rechtes, welche sich P. zu Gunsten des 1h. und für eine von diesem zuge- sicherte und gegebene Gegenleistung auferlegt hat, einen theilweisen Verzicht auf die ihn: als Kauf- mann zustehenden Befugnisse im Interesse einer be- stimmten Person. Ein solcher Verzicht ist aber voll-

Handelsfrauen
Legitimation zur Anstellung eines Arrestgesuches

270 Legitimation zur Anstellung eines Arrestgesuches. kommen rechtsgültig, da der Gegenstand desselben klar und zweifellos bezeichnet, der freien Disposition der Kontrahenten frei gegeben ist und wohlerworbene Rechte Dritter hiedurch nicht verletzt werden, und je- der Verzicht sich auf alle gegenwärtige sowohl als künftige Vortheile erstrecken kann *).

3.

Handelsfrauen. Zur Begründung der handelsgerichtlichen Kom- petenz gegen eine Frau oder Wittwe kommt es durchaus nicht darauf an, ob dereu Mann ein Kauf- mann sei oder gewesen sei, sondern nur darauf, ob ihr selbst die Eigenschaft einer Handelsfrau bei- gelegt werden könne. Als solche ist sie aber dann zil erachten, wenn sie eine ihr eigenthümliche Hand- lung auf eigene Rechnung betreibt. Mittermaier deutsches Pr. R. 5. Aust. §. 536. M. Pöhls Handelsrecht I S. 62. Erk. des Handels - Appellationsgerichts zu Nürn- berg vorn 4. Juli 1843 Nr. 1048 in Sache I. w. O. Vindikation eines Waarenlagers betr. chchchch

4. Legitimation zur Anstellung eines Arrestgesuches. Eine Spezial-Vollmacht ist nach gemeinem Rechte nur danu nöthig, wenn der im Allgemeinen Bevollmächtigte eine Handlung vornehmen soll, die für den Vollmachtgeber besonders nachtheilige Folgen

*) Fr. 46 in f., fr. 47 §. 1 de paetis (2, 14) ; Const, 29 eod. (2, 3).

Der Vater als Kläger für den Sohn. Eid dem Sohne zuerkannt. Nachträgliches Erbieten in der höhern Instanz

Des Vaters Klage für den Sohn. Eid des Sohnes. 271 haben könnte, und von welcher anzunehnlen ist, daß er an sie nicht gedacht habe, oder welche zur Er- reichung des bei Ausstellung der Generalvollmacht beabsichtigten Zweckes nicht gerade als nothwendig oder dienlich erachtet werden kann. Eonst. 7 de transact. (2. 4); kr. 19 de jurejur (12. 2.) Bayer Vortr. 7. Ausl. 'S. 210 (ed VIII §. 114). Dergleichen sind Vergleiche, Verzichte, Eideszu- schiebungen u. s. w. Arrestgesuche dagegen sind Hand- lungen, welche nicht, wie die allegirte Const. 7 sich ausdrückt, „decisionem, “fonbern „causae actionem“ d. h. die Verfolgung und Sicherstellung der Ansprüche des Mandanten zunächst und in vorzüglichem Maaße be- zwecken, dernjenigen daher, welchem die causae actio im Allgemeinen übertragen ist, ohne alles Bedenken zustehen müssen, weil, wie präjudiziell auch die Fol- gen solcher Gesuche sein mögen, nicht anzunehmen ist, daß der Vollmachtgeber bei Ausstellullg der Ge- neralvollmacht, nicht hieran gedacht habe. Die Letz- tere ermächtiget vielmehr den Mandatar, die Rechte des Mandanten auf jede mögliche und zulässige Weise bei Gericht zu verfolgen. Erk. des Handels-Äppellationsgerichts zu Nürnberg vom 4. Juli 1843 Nr. 1048 in Sache I. w. O. Vindikation eines Waarenlagers und Arrest betr. ch * * sfc 5. Der Vater als Kläger für den Sohn. Eid dem Sohne zuerkannt. Nachträgliches Erbieten in der höhern Instanz. A. hatte wegen einer seinem umnündigen Sohne zugefügten Realinjurie gegen B. geklagt. Es kam zur Auflegung des Erfüllungseides', von dem mitt- lerweile mündig gewordenen Sohn zu schwören. Hierüber sagen die Motive der oberstrichterlichen Entscheidung:

272 Des Vaters Klage für den Sohn. Eid des Sohnes. Nach Th II Tit. 20 §. 565 des allg. preuß. LR. kann der Vater, der Ehemann oder der Vor- mund, wenn er auch nicht selbst beleidigt worden, die den Kindern, der Ehefrau oder den Pfiegbefoh- lenen zugefügte Injurie an ihrer Stelle gerichtlich ahnden. ........ Kind, Ehefrau oder Pfleg- befohlene, durch den Vater, Ehelnann oder Vor- mund vertreten, erscheinen im Streite nicht als Dritte, sondern als Partei selbst, und nach der GO. Kap. XIII §. 1 Nr. 3 et in notis zu §. 2 des- selben Kapitels lit. b. ist der also Vertretene zum Eide zuzulassen, wenn er eigene Wissenschaft von der zu beschwörenden Thatsache hat. . . . Nicht der Kläger Michael K. hat eigenes Wissen von der zu. beschwörenden Thatsache, sondern sein Sohn Mar- tin K., an dessen Stelle er geklagt hat. Sonach hat Martin K., welcher seit der Klagstellung das 14. Lebensjahr längst überschritten hat und eides- rnündig geworden ist, den erforderlichen Partei-Eid zu schwören. Dem steht nicht entgegen, daß Mar- tin K. sich zum Eide noch nicht erboten, vielmehr Michael K. in der Beweisantretung zum Erfüllungs- eide zugelassen zu werden verlangt hat. Zur Zeit der Beweisantretung war Martin K. noch nicht ei- desmündig geworden, späterhin lief während der Verhandlungen erster Instanz eine ausschließende Frist nicht, innerhalb welcher eine Erklärung, daß Martin K. zu schwören haben sollte, hätte abgege- ben werden müssen; das in der Berufungsschrift des Michael K. an die II. Instanz vorgetragene Verlangen, seinem Sohne den Eid aufzulegen, ist sohin im Streite noch immerhin zu einer Zeit vor- gekommen, wornach es nicht 'ausgeschlossen, sondern zu beachten ist. OAGE. v. 16. Feb. 1856. Nr. 157253/54.

Red.: I A Seuffert. Verl.: Palm «fc Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 30. Aug. 1856. 21. Jahrgang
Aus der handelsgerichtlichen Praxis : (Bremer Handelsblatt 1855. Beilage zu Nr. 178)

Samstag den 30. Aug. 1856. 21. Jahrgang. M 18

Blätter

für Rechtsanwendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Klagrechte des Mandanten aus Verträgen des Mandatars. — Verhält» niß des Destinatars zu Frachtführer und Schiffer. Klage gegen Lheilhaber einer Firma. — Verkehr mit Handlungsreisenden. -- Haf- tung des Prinzipates für Handlungen seines Commis. — Ueber die Anwendung des Prozeßgesetzes vom 17. Nov. 1837 §. 70 aus Fristen- und Nachlaß-Verträge von Gemeinden. — Vernehmung Sachverstän- diger von Amtswegen. —- Vom Beweise der Nichtrealität eines Ge- werbes. Zur Lehre von dem Notherbrecht der Kinder nach fränki- schem Landrecht. — Sachlegitimation über Beerbung des Gläubigers. — Wirkung der Strafgerichtsentscheidung ans den Civilprozeß. —

Aus der handelsgerichtlichen Praxis. (Bremer Handelsblatt. 1855. Beilage zu Nr. 178.) 1) Klagerecht des Mandanten aus Verträgen des Mandatars. Die neuerdings ausgestellte Theorie, welcher zu- folge der Auftraggeber regelmäßig die von seinem Beauftragten für ihn, aber ohne ihn zu erwähnen, geschlossenen Verträge ohne vorgängige Zession (mit einer s. g. nützlichen Klage) soll geltend lnachen können *), ist abgesehen von entgegenstehenden theo- retischen Bedenken * 2) jedenfalls in die Praxis der

1) Savigny Oblig. R. l 23; Seuffert prakt. Band. R. §. 338. 2) Heise und Cropp jurist. 2lbh. U Nr. 13 ß. 22; Th öl Handelsrecht §. 24 Note 7. — Den theore- tischen Bedenken stehen insbesondere mehrere Pan- dektenstellen zur Seite. Es kommen verschiedene Aus- sprüche vor, indem die Juristen zum Theil streng an dem Erforderniß der Zession von Seite des Neue Folge I. Band.

274 Aus der handelsgerichtlichen Praxis. brernischm Gerichte llicht übergegangen, kann auch in solcher Allgemeinheit weder kaufmännischen An- sichten noch den Bedürfnissen des Handels ent- sprechen * * 3). 2) Nerhältinß des Destinatars zu Frachtfüh- rer und Schiffer. Die schon im römischen Rechte erkennbare Ten- denz, dem Dritten ein Klagrecht aus den zu seinen

Mandatars an den Mandanten festhielten (Papi- nian in Cr. 49 §. 2 de adquir. poss. 41, 2), theils dem Mandanten ein nicht zedirtes Klagrecht nur im Nothfalle, si aliter rem suam serrare non potest, einräumten (Gajus in kr. 2 de instit. act. 14, 3), theils das Zustehen einer actio utilis ohne diese Voraussetzung anerkannten (Ulpian in Cr. 1 eod., Cr. 13 §. 25 de act. emt. vend. 19, 1). Bei Aufstellung des oben beanstandeten Satzes sieht man in Ulpia n's Ausspruch das end- liche Resultat der Entwickelung, die Regel des gel- tenden Rechts. Diese Regel kann allerdings keine Anwendung auf Geschäfte und Verhältnisse finden, zu deren „tucitum" es gehört, daß der Auftraggeber und der dritte Kontrahent auf keine Weise in unmittelbare Berührung kommen. Vgl. Seuffert a. a. O. Note 5*. 3) Der Vorstand des Handelsgerichtes einer freien Stadt äußerte hierüber in einer Zuschrift an den Heraus- geber der Bl. s. RA.: „Meine kaufmännischen Kol- legen wollen von einer solchen actio utilis (aktiv wie passiv) nichts wissen. Auch nach meiner Er- fahrung ist es für Jedermann höchst unangenehm, wenn Jemand als Kontrahent gegen ihn austritt, mit dem er sein Leben lang nichts zu thun gehabt hat, und mit dem er sich wissentlich auch nie ein- gelassen haben würde, da er bei ihm im schwarzen Buche steht, wie die Kaufleute es nennen. Die römische Strenge sagt den Kaufleuten weit mehr zu als die deutsche Laxheit, wo immer der Mandant beim Contrahiren nicht genannt wurde."

275

Aus der handelsgerichtlichen Praxis. Gunsten abgeschlossenen Verträgen einzuräumen, hat in der Praxis eine noch weitere Ausdehnung er- langt, und wenn auch nicht allgemein, doch min- destens bei Frachtkontrakten zu dem Prinzipe eines dem Destinatar gegen den Schiffer und den Fuhr- mann zustehenden Klagrechts geführt. Dies Prin- zip ist in den wirklichen Bedürfnissen des Handels- verkehres begründet und entspricht allein der ent- schiedenen rechtlichen Ansicht, sowohl des Handels- standes als der betheiligten Frachtführer. Dasselbe hat bei schon erfolgter Ablieferung der Waare (in Bezug auf Haftung für Beschädigungen) bereits gerichtliche Anerkennung gefunden, muß aber auch allgemein vor beschaffter Ablieferung Geltung haben, wenn nicht in vielen Fällen Ab- sender wie Destinatärs völlig rechtlos gestellt wer- den sollen. Uebrigens ist, solange der Frachtführer sich nicht speziell dem Destinatär ausdrücklich oder faktisch verbindlich gemacht hat, eine anderweitige Disposition des Absenders, z. B. durch Widerruf des Ablieferungsvertrages, so wenig ausgeschlossen, wie die Benützung sonstiger Einreden aus der Per- son des Absenders von Seite des Frachtführers. 3) Klage gegen Theilhaber einer Firma. Eine neuerdings (von B r i n k m a n n, Handels- recht I S. 61, 126, 139) aufgestellte Ansicht, als könne der einzelne Gesellschafter erst nach gericht- licher gegen die Firma erwirkter Feststellung der Verbindlichkeit, und nach dann nicht erfolgter Erfüllung in Anspruch genommen werden, entbehrt jeden Stützpunktes im gemeinen Rechte, und findet anscheinend ihre Erklärung in der irrigen Meinung, daß das Handlungsvermögen ein von dem Privat- vermögen der einzelnen Gesellschafter getrenntes Ganze bilde. Diese Meinung nähert sich sehr einer

276 Aus der handelsgerichtlichen Praxis. früher4) vertheidigten Ansicht, als sei eine Handels- firma eine Art moralischer Person. Die letztere An- sicht ermangelt einer rechtlichen Begründung, und ist auch bereits anderweit vollständig widerlegt 5). — Es hat auch eine Firma als solche nicht ein von der Person der Theilhaber getrennt zu denkendes Domizil, so daß die Ansprüche an die Firma am Wohnorte der einzelnen Theilhaber geltend gemacht werden können. In einer (in den Blättern für Rechtspflege in Thüringen uttb Anhalt, Jahrg. III S. 101 mit- getheilten) vor dem Stadtgerichte zu Gera anhängig gewesenen Rechtssache hatte der Kläger S. ein da- selbst unter der Firma M. H. bestehendes Handels- haus, desseu alleinige Inhaberin die Wittwe I. M. H's war, unter dieser Firma verklagt, ohne die genannte jetzige Inhaberin namentlich zu erwähnen. Nach gepflogenen Verhandlungeil wurde die Klage durch ein von der Juristenfakultät zu Leipzig abgefaßtes Urtheil angebrachtermaßen abgewiesen. Gründe: ,,die Parteien müffen bestimmte Rechts- subjekte sein, und es liegt daher beni Kläger ob, das Rechtssubjekt bestimmt zu bezeichnen, gegen welches er Klage erhebt. Die Firma aber ist nur ein Name, den die Inhaber derselben sich geben, um den Geschäftsgang zu erleichtern, indem in der

4) Nämlich von Hassen pflüg in Elvers Themis Bd. I S. 59 f. 5) Von ^Duntze ebd. S. 498 f. Hier heißt es (S. 511): „Wären die Handlung oder Firma als solche, nicht die einzelnen Socii, welche unter dieser Firma kontrahirt haben, das Rechts-Subjekt, so würde ja daraus folgen, daß das Aktivum nur jener und nicht diesen zustehe, und ebenso das Passivum nur jener, nicht diesen obliege. Dieses würde aber allen Rechtsbegriffen und aller Praxis wider- sprechen" . . .

Aus der handelsgerichtlichen Praxis. 211 Annahme und Bekanntmachung dieses Namens nach allgemeinem Handelsgebrauche lediglich die Erklärung liegt, daß diejenigen Geschäfte, welche der Inhaber und Träger einer Firma, oder wenn deren mehrere wären, einer von ihnen unter diesem Namen mit dritten Personen machen werde, als Geschäfte des Inhabers, beziehentlich der mehreren Inhaber ange- sehen werden sollen. Dadurch aber wird die Firma selbst oder die vertretene Gesellschaft nicht zu einer juristischen Person; mithin kann die Handlungs- ftrma als solche nicht als Rechtssubjekt angesehen und inittelst einer Klage belangt werden, vielmehr hat der Kläger die Inhaber und Träger der Firma, unter deren Rainen das der Klage zum Grunde liegende Rechtsgeschäft abgeschlossen worden, jedes- mal namentlich zu bezeichnen". 4) Verkehr mit Handlungsreisenden. Nach allgemeiner kaufmännischer Auffassung und Usance sind Handlungsreisende, insbesondere Reisende für Fabrikanten zmn Absatz der Ma- nufaktur - Maaren, nicht allein zu Eingehung von Geschäften und Annahme von Zahlungen als befugt anzusehen, sondern auch zu Abschlüssen von Vergleichen, Rücknahme von Dispositionswaaren und ähnlichen Abmachungen von Differenzen, welche etwa zwischen ihren Prinzipalen und deren Kunden entstanden sind. Dieser Auffassung gemäß wird im täglichen Leben regelmäßig verfahren, ohne daß es den Geschäftsfreunden des Prinzipates einfällt, sich die Vollmacht des Reisenden zeigen zu lassen, zu- mal wenn er als solcher ihnen vorher angekündigt ist. Eine Durchführung dieses Prinzipes allein kann eine genügende Rechtssicherheit herbeiführen. Bei der entgegengesetzten Annahme wäre nicht anders eine Sicherung für den Kunden zu erreichen, als durch Zurückbehaltung einer beglaubigten Vollmacht des Reisenden — ein Zwang, der fast zur völligen

278 Aus der handelsgerichtlichen Praxis. Unthunlichkeit, sich bei dergleichen Angelegenheiten mit einem Handlungsreisenden einzulassen, führen würde. Demzufolge wurde im gegebenen Falle (betr. die Zahlung für Manufakturwaaren, welche der Beklagte wegen mangelhafter Beschaffenheit zur Verfügung des Klägers gestellt hatte, und an dessen Reisenden zurückgegeben zu haben behauptete) der Beklagte zur Auslieferung der Maare an den Rei- senden für befugt erachtet, einerlei, ob noch Diffe- renzen über das Recht der Rücksendung überhaupt zwischen ihm und dem Kläger obschwebten oder nicht; denn im ersteren Falle konnten auch diese im Zwei- fel gültig mit dein Reisenden erledigt werden * * * 6). 5. Haftung des Prinzipates für Handlungen seines Commis. Zur Mittheilung über eine Entscheidung des Handelsgerichtes zu Bremen bemerkte die Redaktion des Handelsblattes, was folgt7 8): Der Kaufmannsgehülfe, Commis (wenn ihm nicht bestimmte Funktionen z. B. als Verkäufer in einem Laden oder als Handlungsreisenden übertragen sind b), verpflichtet den Geschäftsherrn regelmäßig gar nicht, und nur ausnahmsweise durch solche Handlungen, zu welchem er von jenem beauftragt gewesen ist 9). Dies gilt namentlich auch bei der mündlichen Ausrichtung von Bestellungen, wo der Abgesandte als bloßer Bote, nicht als selbst urthei- lender Mandatar handelt, und besteht dabei kein

fl) Beilage zu Nr. 181 des Brem. Handelsblattes (1855) S. 198. — Uebereinstimmend das OAG- zu Dres- den (Seuffert's Archiv Bd. I Nr. 339); ab- weichend das OAG. zu Kiel (Ebd. Bd. V Nr. 130.) 7) Brem. Handelsblatt a. a. O. S. 167. 8) Hi eh er gehört auch die in Seuffert's Archiv Bd. VI Nr. 57 erörterte Stellung eines Mäkler- gehülfen. 9) Vgl. Seuffert's Archiv Bd. VI Nr. 244.

Aus der handelsgerichtlichen Praxis. 279 Unterschied zwischen wichtigen und geringfügigen Sachen. Wer der Bestellung eines Commis, zu welcher dieser nicht beauftragt war, Glauben bei- mißt, hat den Schaden zu* tragen und kann sich nicht an dessen Prinzipal halten. Auf den ersten Blick scheint diese Entscheidung vielleicht geradezu dem Leben zu widersprechen, in welchem Haudlungs- gehülfen und Lehrlinge sehr häufig zur Ausrichtung von Bestellungen benützt werden. Tatsächlich aber wird die Anerkennung derselben die Leichtigkeit des Verkehrs so wenig bedrohen, als der Satz, daß die Dienstherrschaft nicht zu bezahlen braucht, was das Gesinde auf ihren Nainen borgt, das Leben beengt oder den vorsichtigen Detailisten häufig in Verluste bringt. Die Folge wird vielmehr nur die sein, daß ein vorsichtiger Geschäftsmann, wie seither, münd- liche Bestellungen nur von ihm bekannten Häusern, die einen ihren Commis ertheilten Auftrag nicht ab- läugnen werden, annehmen, aber auch der in großen Handelsplätzen nicht geringeren Gefahr betrügerischer Geschäftsbesorgungen von Commis auf den Namen ihrer Prinzipale ein Damm entgegengesetzt werden wird. — Auf der anderen Seite kann ich als vor- sichtiger Mann mich leichter dagegen schützen, daß ich mich nicht mit einem Unlegitimirten einlasse, als ich darüber Gewißheit erlangen kann, ob nicht ein (zur Ueberbringung einer Botschaft wirklich be- stellter) Bote eine falsche Bestellung macht. In dieser Beziehung hat der Prinzipal für die Fehler und Versehen seines Gehülfen einzustehen. Er muß wißen, ob sein Bote zuverlässig ist. Derjenige, an welchen der Auftrag ausgerichtet wird, befindet sich in gutem Glauben, wenn er demjenigen volles Vertrauen schenkt, den der Auftraggeber selbst aus- gewählt hat. Dieser Grundsatz leidet auf wichtige und geringfügige Sachen gleich sehr Anwendung und es kann daher anch hier dieser Unterschied als

Mittheilungen aus der Praxis
Ueber die Anwendung des Prozeßgesetzes vom 17. Nov. 1837 §. 70 auf Fristen- und Nachlaß-Verträge von Gemeinden M.

280 Fristen - u. Nachlaß-Verträge von Gemeinden. überflüssig aufgegeben werden. Strenge Geschäfts- forinen sind übrigens eine Wohlthat für den Ver- kehr, und wenn die Furcht vor Nachtheilen denjeni- gen, welcher diese ohne große Mühe vermeiden kann, zur Anwendung von Vorsicht anspornt, so ist das eben nicht zu beklagen.

Mittheilnngen aus der Praxis. 1.

Ueber die Anwendung des Prozeßgesetzes vom 17. Nov. 1837 $. 70 auf Fristen - und Nachlaß-Verträge von Gemeinden.

Mehrere aus den Kriegsjahrell stark überschul- dete Gemeinden hatten voll der Mehrheit ihrer Gläu- biger einen Vertrag erwirkt, worin denselben Nach- laß an Zinsen gestattet und die Tilgung der Schul- den aus eine längere Reihe von Jahren festgesetzt wurde. Einige Gläubiger verweigerten den Beitritt zll diesern Vertrage, und beriefen sich unter anderen auf die Bestinlinlmg des oben angeführten §. 70, nach welcher sie nicht angehaltell werden könnten, sich längere als fünfjährige Zahlungsfristen gefallen zu lassen. Hierüber enthält das oberstrichterliche Erkennt- niß vom 14. März 1856 Nr. 950*%4, folgende Erörterungen. Das Gesetz schließt die Bewilligung längerer als fünfjähriger Fristen keineswegs absolut aus, sondern nur insoweit, als dieß „nlit der Kreditoren allzu großem Schaden" verbunden wäre. Mag nun auch bei Privaten beides in der Regel zusam- menfallen, so treten doch bei Gemeinden eigenthüm- liche Verhältnisse eill, welche auf die Anwendung der gesetzlichen Vorschrift wesentlichen Einfluß haben. Ein Privatmann bemißt seine Ausgabeli nach seinem

Fristen - u. Nachlaß-Verträge von Gemeinden. 281 Vermögen und feinem Erwerbe. Diese bestimmen auch seinen Kredit, und die Gläubiger müssen dar- auf rechnen können, daß sie, wenn es zur zwangs- weisen Realisirung ihrer Forderungell koinmt, durch die Veräußerung des Vermögens ihres Schuldners in nicht entfernter Zeit möglichst ihre Befriedigung erhalten. Der Aufwand einer Gemeinde richtet sich nach ganz andern von deln Dasein mrd dem Betra- ge des korporativen Vermögens völlig unabhängi- gen Rücksichten. Ebenso der Kredit, weil die Ver- mögenskräfte der Gemeindegenossell nöthigenfalls durch direkte oder indirekte Besteuerung zur Deckung der Ge- meindeschulden in Anspruch genommen werden können. Sehr häufig steh eil daher die Schulden einer Gemeinde mit dem Besitzthume derselben als Kor- poration in gar feinem Verhältnisse, und selbst die- ses Besitzthum kann llicht durchgängig zllr Befriedi- gung der Gläubiger verwendet werden, indem der §. 24 des Gemeinde-Ediktes dasjenige Vermögen, welches die Gemeinde als nothwendiges Mittel zur Erreichullg ihres gesellschaftlichen - Zweckes besitzt, — die nothwendigen öffentlichen Gebällde, Wege, Brücken, Brunnen, Gräuzzeichen, Lösch geräthe k. rc. — für ein ganz unveräußerliches Eigenthum derselben erklärt. Diese eigenthürnlichen Verhältnisse haben ver- anlaßt, daß den Gemeindeil durch die Gerichtsord- nung K. 18 §. 10 Nr. 1 das beneficium com- petentiae verwilliget wurde, und daß bei dem An- dringen der Gläubiger auf den Verkauf der Ge- meinde-Realitäten das exekutive richterliche Amt le- diglich auf das Erkenntniß über die Liquidität der Schuldforderungen beschränkt und den einschlä- gigen Kommunalkuratelen überlassen wurde, die Be- zahlung der als liquid anerkannten Schulden in an- gemessenen Fristen durch geeignete Mittel anzuord- nen, oder wenn der Schuldenstand einer Gemeinde so bedeutend sein sollte, daß die vorhandenen Mit-

$82 Fristen- u. Nachlaß-Verträge von Gemeinden. tel eine sristenweise Berichtigung der Schuld in kürzeren Zeiträumen nicht gestatten, einen ange- messenen Schuldentilgungsplan für die Gemeinden zu verfassen, welchen: alle Gläubiger, in der Vor- aussetzung, daß sie für ihre Forderung zureichend gedeckt seien, sich zu unterwerfen haben re. Verordnung vom 13. Mai 1817. Moritz Nov. Sanunlg. Bd. II S. 253. Das, unter Aufhebung aller über die Ver- fassung und Verwaltung der Gemeinden erlassenen früherer: organischen Gesetze ergangene Gemeinde- Edikt hat nun diese Bestimrnung nicht aufgenom- men, vielmehr verfügt der §. 25: daß das zum gesellschaftlichen Zwecke nicht wesentlich nothwendige Gemeinde-Vermögen aus gerichtlichen Auftrag zur Bezahlung der Gemeinde-Schulden der Veräußerung unterliegen könne. Der oberste Gerichtshof hat sich deshalb wiederholt ausgesprochen, daß die ange- führte Verordnung von 1817 rricht mehr in Kraft bestehe. Erkenntniß vom 3. April 1822 Reg.Nr. 2132o/2t. „ vom 26 Mai 1823 Reg.Nr. 74521/22. und vom 8. Januar 1823 Reg.Nr. 24521/22. Vgl. Bl. f. R.Anwendg. Bd. I S. 314. Sind aber auch die Gläubiger im Falle, die gerichtliche Rechtshilfe für ihre Forderungen in An- spruch zu nehmen, so können sie auf diesem Wege doch nur alsdann zur Befriedigung gelangen, wenn hinreichendes Gemeinde - Vermögen vorhanden ist, welches nach der angeführten Bestimrnung des Edik- tes dem gerichtlichen Zugriffe unterworfen werden kann. Fehlt es hieran und wird es deshalb noth- wendig, für die Befriedigung der Gläubiger durch Auflage direkter oder indirekter Steuerrr auf die Ge- meinde-Glieder Fürsorge zu treffen, so hört die Ein- wirkung der Justizbehörden auf und die Kuratelbe- hörde muß urn die Anordnung der erforderlichen Maßnahmen angegangen werden.

Fristen - u. Nachlaß-Verträge von Gemeinden. 283 S. Verordng. die Umlagen für die Gemeinde- Bedürfnisse btr., vom 22. Juli 1819, Art. I b. Nr. 13 und Art. IX. S e u f f ert' s Komment, z. GO. Bd. IV, S. 244 Nr. 1. Diese richten sich aber nothwendig nach den Steuerkrästen nnd den übrigen in Mitte liegenden Verhältnissen, und dürfen ein gewisses Maaß nicht überschreiten. Im vorliegenden Falle nun wäre es, nach den aktenlnäßig vorliegendell Verhältnissell der Gemein- den offenbar unthunlich, in Ermanglung greifbarer Exekutions-Objekte, die zur Zahlung der sehr be- trächtlichen Schulden erforderlichen Beträge durch Gemeinde-Umlagen und durch die bereits zürn Zwecke der Schulden-Tilgung eingeführten Fleisch-, Mehl- und Malz-Aufschläge innerhalb 5 Jahren aufzubrin- gen. Es ist daher klar, daß die Ueberschreitung dieses Zeitramnes durch die in dem Vergleiche vom 23. Oktober 1843 stipulirten Fristen in der That nicht zum Schaden der Gläubiger gereicht. Dieses wäre vielmehr nur alsdann der Fall, wenn die Renitenten nachgewiesen oder wenigstens wahr- scheinlich gemacht hätten, daß es möglich gewesen wäre, für die im administrativen Wege anzuordnen- den Schulden-Tilgungs-Plane der betreffenden Ge- meinden die Festsetzung kürzerer Fristen zu erwirken. In dieser Richtung fehlt es aber durchaus an genügenden, positiven Angaben von Seite der reni- tirenden Gläubiger. Es ist hierbei nicht außer Acht zu lassen, daß die Verfügung des §. TO, indem sie unter bestimm- ten Voraussetzungen die Minderheit der Gläubiger dem Beschlüsse der Mehrheit im Betreffe der dem Schuldner zu bewilligenden Fristen und Nachlässe unterwirft, — insbesondere auch im Interesse dieser Mehrheit gegeben ist, welcher häufig sehr viel daran

Vernehmung Sachverständiger von Amtswegen

284 Vernehmung Sachverständiger von Amtswegen. gelegen ist, auf diesem Wege, unter Beseitigung aller Weiterungen, mit dem Schuldner ein zweck- mäßiges Abkommen zu treffen. Nach der großen Mehrheit zu urtheilen, welche sich für den Vergleich vorn 23. Oktober 1843 aus- gesprochen hat, ist anzunehmen, daß dieses hier der Fall gewesen sei. Die Ausführung des ver- abredeten Schuldentilgungswerkes wäre aber gefähr- det, wenn es den Renitenten erlaubt wäre, unab- hängig davon gegen die Gemeinde einzuschreiten.

2.

Vernehmung Sachverständiger von Amtswegen. (Vgl. Komment, ü. d. GO. Bd. II Aufl. II S. 324 f.) In der (Seite 269) bezeichneten Rechtssache Th. w. P., Geschäftsbeeinträchtigung und Entschädigung betreffend, hatte Kläger Th. die Behauptung aus- gestellt, daß in Folge des (allseitig anerkannten) Vertrages, vermöge dessen ihm Beklagter seinen Antheil an dem bisher geineinschaftlich betriebenen Manufaktur-Waarengeschäfte überlassen, dieser zum Betriebe von Manufaktur - Waarengeschäften über- haupt keine Befugniß mehr habe. Das Untergericht fand sich veranlaßt, hierüber das Gutachten der Handelsvorsteher zu dt. einzuholen, obschon dieß im Beweisantritte nicht beantragt war. Die deß- halb erhobene Beschwerde wurde von dem Handels- Appellationsgerichte verworfen (Erk. vom 12. Juli 1851 Nr. 1099) ; „denn es handle sich hier ledig- lich darum, aus bereits erwiesenen Thatsacheu recht- liche Folgerungen zu ziehen, zu deren Begründung das Untergericht die Einholung eines Gutachtens Sachverständiger für nöthig erachtet habe. In solchen Fällen erschienen aber diese Sachverständigen nicht als Beweismittel, sondern als Gehilfen des

Vom Beweise der Nichtrealität eines Gewerbes

Vom Beweise der Nichtrealität eines Gewerbes. 285 Richters, und sei derselbe befugt, solche von Amts- wegen beizuziehen. Bayer Vortr. (6d. VII) S. 484 *). Gönner Handbuch II 45. Auch verordnet schon §. 47 der Nürnberger HandelsGO., daß die Markt-(Hairdels-) Vorsteher mit ihrem Gutachten in allen Verhältnissen zu ver- nehmen seien, zu bereit Beurtheilung besondere kauf- männische Kenntnisse erfordert würden. Da nun über die Wirkungen eines Vertrages wie der vor- liegende allerdings Handelsgewohnheiten bestehen könnten, deren gründliche Ermittlung auf dem ein- geschlagenen Wege dienlich sei, auch die Prüfung des Werthes und der Beweiskraft des einzuholenden Gutachtens dem künftigen Endurtheile Vorbehalten bleiben müsse, so erscheine die erstrichterliche Ver- fügung als vollkommen gerechtfertiget. chchchch

3. Vom Beweise der Nichtrealität eines Gewerbes. Gewerbsgenossen bestritten (1853) als Kläger die Realität des vom Beklagten ausgeübten Metz- gergewerbes, und beantragten, unter Bezugnahme auf ein amtliches Protokoll vom I. 1775, nach welchem dem Großvater des Beklagten das Metzger- Recht nur auf Lebenszeit verliehen worden, soforti- ges Definitiverkenntniß nach der Klagbitte. Da in- dessen in der Zwischenzeit seit 1775 die Erwerbung eines realen Rechtes immer noch erfolgt sein konnte, so wurde dem klägerischen Anträge nicht entsprochen, sondern vorerst auf Beweis erkannt. OAGE. v. 12. Feb. 1856. Nr. 135553/54.

*) Ed. VIII §, 249 S. 828-9.

Zur Lehre von dem Notherbrecht der Kinder nach fränkischem Landrecht

286 Notherbrecht der Kinder nach fränk. R. -1. Zur Lehre von dem Notherbrecht der Kinder nach fränki- schem Landrecht. Die kaiserl. Landgerichts-Ordnung des Herz. Franken, Th. III Tit. 21 §. XVII verordnet: „Als zu Zeiten die Eltern mehr Zuneigung zu einem, „denn dem anderen ihrer Kinder haben, und so sie „denselbigen durch zulässige Mittel nicht können einen „merklichen Vortheil thun, unterstehen sie sich ihnen „ein ansehnliches stattliches liegend Gut um ein viel „geringere Summe Gelds, denn es sonsten verkaufet „werden möchte, darzu auch auf geringe Ziel kaufs- „weise zuzuwenden, oder sonsten was stattliches den „anderen Kindern zu merklichem Nachtheil und Be- „trug zuzustosien: wo solches geschehe, sollen die Eltern „dadurch den Kindern das Zweitheil auch verwirken „und zu geben schuldig sein." Auf diese Bestimmung sich stützend erhoberl mehrere Kinder eines Vaters gegen diesen und ein anderes Kind desselben, welchem das Gut des erste- reu abgetreten worden war, Klage auf Reseission des Abtretungsvertrages. Von der ersten Instanz wurde diese Klage zugelassen und auf Beweis dar- über erkannt, uin wieviel das Gut mehr Werth sei, als der paktirte Gutskaufschilling betrage. Auf Berufung des Beklagten wurde jedoch die Klage in zweiter Instanz abgewiesen und diese Abweisung in dritter Instanz aus folgenden Gründen bestätiget. Die vorliegende Klage bezweckt die Aufhebung des Gutsverkaufsvertrages zwischen Johann E. und Leonhard M. und als Grund für die Nichtigkeits- erklärung wird angegeben, daß hier eine Veräuße- rung vorliege, durch welche der Pflichtteil der übrigen Kinder gefährdet und resp. verletzt sei. Nun ist zwar gestattet, lukrative Zuwendun- gen, welche nur den Schein eines onerosen Geschäf- tes an sich tragen, ingleichen gemischte Geschäfte, hei welchen die Bestimmung eines unverhältniß-

Notherbrecht der Kinder nach fränk. R. 287

mäßig geringen Preises den Charakter der Liberali- tät ausprägt, mittels der querela inofficiosae donationis anzufechten. Const. 9 de inoffi don. (3, 29); Seuf- fert prakt. Pand. R. 3. Ausg. §. 664 Note 3; desselben Archiv oberstrichterlicher Ent- scheidungen B. III S. 406. Allein das Recht zu dieser Querel erwächst wie das zu der querela inofficiosi testamenti erst mit dem Tode des Schenkers. Seuffert Pand. a. a. O. Nr. 5 Hievon macht nun das fränkische Landrecht in soferne eine Ausnahme, als nach der kaiserlichen Landgerichtsordnung, Th. III Tit. 31, in gewissen Fällen die Eltern schon in Zeit ihres Lebens die legitima zu geben schuldig sind, wohin nach §. 17 dortselbst insbesondere jener gerechnet wird, wenn die Eltern mehr Zuneigung $it einem denn dem anderen ihrer Kinder haben, und sich unterstehen, ihnen ein ansehnliches stattliches liegendes Gut um viel geringere Summe Geldes, denn es sonst ver- kauft werden möchte, zuzuwenden. Wenn ein solcher Fall wirklich vorliegt, so können die sich benachtheiligt glaubenden Kinder wohl zuerst auf Theilung, und, wenn sich hiebei eine wirkliche Verletzung des Pflichttheiles durch den in Frage stehenden Akt zeigt, auf Ergänzung des Pflichttheiles resp. auf Rescission des Aktes und Herausgabe des Gegenstandes, soweit als es zur Ergänzung des Pflichttheiles nothwendig ist, klagen. Const 5, 7, 8 pr. de inoffi don. (7, 29); Nov. 29 eap. 1. Beide Klagen können natürlich auch in einem Libelle in so ferne angestellt werden, als das Er- gebniß der Theilung in der zweiten zmn voraus angegeben zu werden vermag.

Sachlegitimation über Beerbung des Gläubigers
Wirkung der Strafgerichtsentscheidung auf den Civilprozeß

288 Wirkung der Strafgerichtsentscheidung auf d. Civilpr.

Immer aber bleibt die erste Klage präjudiziell, indem die von dein Aszendenten verwirkte Theilung an die Stelle des Todes desselben tritt. So ist aber die vorwürfige Klage nicht ge- stellt ; sie umgeht die Abtheillmg gänzlich und ist ausschließlich auf sofortige Nichtigkeitserklärung des Abtretungsvertrages gerichtet, was nach dem Erör- terten rechtlich nicht als zulässig erscheinet. Mit Recht hat daher die Vorinstanz diese Klage abgewiesen. OAGE. vom.10. März 1856. RN. 46854/55. K.

5. Sachlegitimation über Beerbung des Gläubigers. In der oben aus Seite 16 ersichtlichen Rechts- sache ging aus der beigebrachten Notariatsurkunde unzweifelhaft hervor, daß Kläger faktisch die Erben des P. G. geworden seien. Dieselbe wurde, zur Lieferung des denselben auferlegten Legitima- tionsbeweises, dein verklagten Nachlaßschuldner ge- genüber, für genügend erachtet, indem alle gegen die Rechtlichkeit dieses faktischen Zustandes von ihrn gemachten Einwendungen, als exceptiones äe jure tertii, außer Beachtung bleiben müßten. Vgl. OAGAkten Nr. 706b 6. Wirkung der Strafgerichtsentscheidung auf den Civilprozeß. Vgl. Bd. XX S. 113 f; S. 240. Die vom Schwurgerichte erfolgte Verurtheilung des Versicherers wegen vorsätzlicher Brandstiftung genügt auch für den Civilprozeß zur Feststellung der Thatsache. . Erk. des Obertribunals zu Berlin v. 9. Nov. " 1853. Entsch. d. OT. Bd. 27 S. 231. Red.; I. A. Seuffert. Verj.: Palm «*? Enke < Adolph Cnlk) '' in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 13. Sept. 1856. 21. Jahrgang
Ueber die Realzitation im Verfahren des mündlichen Verhörs

Samstag den 13. Sept. 1856. 21. Jahrgang. M 19.

Blätter f ü r Rechtsanwcn-ung zunächst in Bayern.

Inhalt: Ueber die Realzitation im Verfahren des mündlichen Verhörs. — Exceptio non numeratae pecuniae. Einmal entgegengesetzt ist sie perpetuirt. Abweisung in der angebrachten Art. Rechtskraft. — Be- weiskraft der Gutsrechnungen; Strafe frivolen Leugnens; zusammenge- setzter Beweis. — Beweislast in Realgewerbsftreiten. — Forderun- gen an die Staatskasse. Erlöschung nach §. 31 des Finanzgesetzes von 1831.

Meder die Nealzitation im Verfahren -es mündlichen . Verhörs. Dem aufmerksamen Leser der Blätter für Rechts- auwendung wird es auffallen, einen so überschriebe- nen Aufsatz in denselben zu finden. Er wird fra- gen, ob, wenn auch nur vorübergehend, diese Zeit- schrift ihrem treu eingehaltenen Grundsätze, nicht Gesetzespolitik sondern Gesetzesanwendung zu bespre- chen, untreu geworden sei. Diesem freundlichen Leser gegenüber wollen wir bemerken, daß wir allerdings nicht de lege ferenda sprechen wollen, sondern einen in der Praxis vor- kommenden Gebrauch zum Gegenstände der Betrach- tung gewählt haben. Ob dieser Gebrauch in allen Fällen ein abu8U3 genannt zu werden verdiene, oder ob er in gewissen Fällen und unter gewissen Mo- dalitäten seine Berechtigung in sich trage, das ist nun in den folgenden Zeilen zu erörtern. Vor Allem ist zu konstatiren, daß viele Richter im mündlichen Verhöre in gar nicht seltenen Fällen und in beständiger Uebung den Beklagten zur ersten Neue Folge I. Bund.

290

Realzitation im mündlichen Verhör.

Verhandlung realiter zitiren lassen. Die Legalität dieses Verfahrens kann im Hinblicke auf die Bestim- mungen der jüngsten Prozeßnovelle nicht behauptet werden, gleichwohl aber hat die Praxis also verfah- rend den gesetzlichen Boden nicht verlassen. tz. t. Das Prozeßgesetz von 1837 kennt die Realzitation nicht. In den Motiven zu § 8 des- selben wird in Bezug ans dieselbe bemerkt: „sie gehe „nicht wohl an, da im Civilprozesse der Ungehorsam „der Parteien nur Nachtheile arn Vermögen zur ,,Folge haben dürfe; daher bleibe nichts übrig, als „die Rechtsfolgen des Ungehorsams in der Sache „selbst festznsetzen, also daß der Kläger seine Klage „umständlich zu Protokoll gebe, und daß dein hie- „von in Kenntniß zu setzenden Beklagten die prozes- „sualische Folge des Ungehorsams angedroht werde." Diese Ansicht prägt sich auch im §. 8 des Ge- setzes aus. In diesem §. sind 3 Fälle geschieden, nämlich a) die Sachen, die nach §. 1 im mündli- chen Verhöre behandelt werden müssen; d) die nur vermöge Uebereinkunft vor der Verhandlungstags- fahrt irn mündlichen Verhöre behandelt werden nnd c) die auf Ansuchen des Klägers versuchsweise im mündlichen Verhöre behandelt werden sollen. In aller: dieser: Fällen ist ein „in der Sache liegender Rechtsnachtheil" für den Fall des Ungehorsams nach Maßgabe des §. 18 des Gesetzes angedroht. Der gleiche in der Sache ruhende Rechtsnachtheil zeigt sich in dem Prozeßgesetze v. 22. Juli 1819 §. 6. §. 2. Gleichwohl vermag die Praxis, um die Gesetzrnäßigkeit der Realzitation unter gewissen Vor- aussetzungen darzuthun, sich auf eine Gesetzesstelle zu berufen, die nirgends aufgehoben wurde. Es ist cod jud. cap. V §. 2 Nr. 3, welcher wörtlich sagt: „Die Realzitation, da inan jernand persönlich „anhalten und vor Gericht bringen läßt, hat 3"» tu

Realzrtation im mündlichen Verhör. 291 „Civilsachen nur statt, wo perieulum fugae, oder „Citatus be ständig ungeh orsam ist." Von der ersten Alternative ist hier nicht die Rede, da perieulum fugae eine der Bedingungen einer eigenen Prozeßart, des Arrestprozesses, ist. In welchem Verhältnisse steht nun die andere Alternative zu den Bestinnnungen des §. 8 der jüngsten Pro- zeßnovelle? Wir glauben, daß dieses nicht gerade- zu ein feindliches sei. In der angeführten Stelle der Motive spricht sich durch die Bemerkung gele- gentlich der Realzitation, daß sie nicht wohl an- gehe, die Ansicht aus, daß im Allgemeinen man dieselbe nicht billige, daß man Bedenken trage we- gen des möglichen Mißbrauches und der mehrfach erforderlichen Kautelen und Unterscheidungen, sie als zulässig zu erklären. Trotzdem wollte inan doch nicht weisem richterlichen Ermessen vorgreifen, und es wurde keine dem cod. jud. an beregter Stelle derogirende Bestimmung ausgenommen. So scheint die Praxis dieses Verhältnis aufgefaßt zu haben intb wie sich zeigen wird, wohl mit Recht. §. 3. Ist nun jene Anordnung des eod. jud. nirgendwo aufgehoben, so würde sich die Fortdauer der Anwendbarkeit der Realzitation in dein Falle des beständigen Ungehorsams auch in: Verfahren des mündlichen Verhöres behaupten lassen, wenn nach- gewiesen werden könnte, daß die Realzitation, den Fall des beständigen Ungehorsmns vorausgesetzt, mit dein Geiste und Zwecke dieses Verfahrens wohl ver- einbarlich sei. Diesen Nachweis werden wir nnu zu liefern versuchen. Das Verfahren im mündlichen Verhöre soll bekanntermaßen ein niehr konziliatorisches sein als das gewöhnliche. Vor allem soll der Richter feinen persönlichen Einfluß dahin geltend machen, überhaupt allen Prozeß abzuschneiden. Daß in der That die- ses Resultat in den meisten Fällen erreicht werde,

292 Realzitation im mündlichen Verhör. beweist die Praxis. Die höchste Justizverwaltungs- stelle hat daher zweckmäßig angeordnet, daß nur den tüchtigsten Beamten an jedem Gerichte die Leitung des mündlichen Verhörs übergeben werden solle (Ge- lleralisirte Entschließung des Justizministeriulns vom 7. August 1845). Nun ist aber der für den Kläger widerwärtigste Fall der, wenn er gar nicht iin Stande ist , seinen Beklagten vor dein Richter zu treffen. Würde der Beklagte gezwungen, vor dein Richter zu erscheinen, so würde er es in vielen Fällen nicht über sich brin- gen, der WahrheitHohn zu sprechen, er würde viel- inehr derselben die Ehre geben und billigen Vorschlä- gen des Richters und der Gegenpartei sofort bei- pflichten. Kann er aber nicht gezwungen werde«, zu erscheinen, so kommt es oft vor, daß gerade die wenigst achtbaren Subjekte ruhig vielleicht iu der nächsten Kneipe sitzend erwarten, welche „aus der Sache entspringende Nachtheile ihnen zugehen wer- den." Es wird offenbar die Absicht des Gesetzes, welches den Vergleichsversuch im beschleunigten Ver- fahren des mündlichen Verhörs so hoch gestellt hat, und wie die Erfahrung zeigt, mit so vortrefflichem Erfolg, durch diesen Ungehorsam dem redlichen Kläger gegenüber vereitelt. Der Kläger verliert hier einen Vortheil, den das Gesetz Allen einräumen wollte. Er wird noiens volens in die Unannehmlichkeiten, in die Zeitversäumnisse und Kosten eines Prozesses Hineingetrieben, für die ihm meistens kaum ein Er- satz in Hoffnung steht. Es ist also ein Eingriff in die Rechte des Klägers, wenn man unbedingt dem Beklagten die Freiheit verstattet, nicht vor dem Ge- richte zu erscheinen; der Kläger verliert d i e m e i st e n s glücklich sich wendende Chance, daß der Pro- zeß mit der ersten Verhandlungstagsfahrt sein Ende finde. Aber nicht genug, daß auf diese Weise der

Realzitation im mündlichen Verhör.

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Kläger zu Schaden kömmt, auch dem Beklagten ge- hen die gleichen Verluste an Zeit, Geld und die an- dern unangenehmen Folgen eines Rechtsstreites hie- durch zu. Man dürste freilich hier zunächst der Ein- wendung begegnen, daß es in der Macht des Be- klagten ja gelegen sei, diesen Uebelständen abzuhelfen. Allein gerade das standhafte Nichterscheinen vor Ge- richt ist gewöhnlich Folge eines gereizten Zustandes, eines Trotzes und einer Verbissenheit, aus der manche Menschen sich mit eigener Kraft zu reißen nicht ver- mögen, aus der durch höhere Autorität gerissen zu werden ihnen aber als wahre Wohlthat erscheint. Hie und da mag auch Leichtsinn, Bequemlichkeit und dgl. die contumacia veranlassen, und auch in diesen Fällen ist beiden Theilen gleich sehr durch gezwun- genes Erscheinen vor Gericht gedient. Es kömmt aber ferner zu erwägen, und das ist ein besonders wichtiges Moment, daß gerade in ben kleineren Händeln, welche zum beschleunigten Verfahren im mündlichen Verhör ressortiren, der Beklagte beson- ders leicht zum Ungehorsame sich veranlaßt sieht, weil er eben den in der Sache liegenden Nachtheil, der ihm durch das Gesetz gedroht ist, gar nicht fürch- tet. Er hat gar nichts gegen diesen Nachtheil ein- zuwenden, im Gegentheil, es wird ihm noch die be- sondere Genugthuung gewährt, den verhaßten Gegner zu mehrmaligen, Zeit und Geld raubenden Gängen in das Gericht zu zwingen. Nur der Kläger ist es, wie schon oben bemerkt, dem hiedurch ein wirklicher Nachtheil zugeht; der Beklagte hätte bei der ersten Tagsfahrt, wenn er gehorsam gewesen wäre, eben auch nicht mehr und nicht weniger zu leisten gehabt, als später in Folge des Ungehorsams, wenn man von den geringen Gerichtskosten absieht. — Es möchte in dieser Beziehung endlich auch noch der Umstand wohl berücksichtigt zu werden ver- dienen, daß den Gerichten durch den Ungehorsam

294 Realzitation im mündlichen Verhör. des Beklagten neue, nicht unbedeutende Arbeit zu- geht. Es muß ein Prozeß instruirt und durchge- führt werde:;, der wahrscheinlich hätte vermieden wer- den können. Denn durch die Erfahrung ist es un- zweifelhaft, daß die große Mehrzahl der Prozesse im mündlichen Verhör bei dem Sühneversuche vor Gericht wirklich verglichen werden. Z. 4. Es bleiben nunmehr noch die Bedenken zu beseitigen, welche sich von: Standpunkte der per- sönlichen Freiheit und des Eingriffes, der durch die Realzitation in dieselbe gemacht wird, ergeben. Diese Bedenken dürften aber ganz und gar be- seitigt werden, wenn man die Realzitation, wie die'ß in der Praxis wirklich geschieht, von Bedingungen abhängig macht, die eben durchaus einen Eingriff in die persönliche Freiheit auszuschließen ge- eignet sind. Es sind dieß die Bedingungen, daß Realzitation erst nach beständigem Ungehorsam (GO. cap. V §. 2) und nach vorgängiger Androhung eintreten dürfe. Was den beständigen Ungehorsam betrifft, so ist, wenn ein Beklagter auf zweimalige Ladung nicht vor Gericht erschienen ist und sich nicht durch ehehafte Hindernisse als entschuldigt ausgewie- sen hat, anzunehmen, daß er der gerichtlichen Au- torität zu folgen nicht bereit sei. Freilich muß hier auf den Umstand besonders bei den Landgerichten, wo die Geschäftsüberbürdung auch des Gerichtsdiener- personals oft eine nothdürftige Führung der Boten- bücher und Jnsinuationsnachweise veranlaßt, aufmerk- sam gemacht werden, daß als conditio sine qua non für die Realzitation der gehörig gelieferte Nach- weis für zweimalige Ladung des Beklagten ge- fordert werden muß. Mit der zweitmaligen Ladung kann aber ganz zweckmäßig die Androhung der Lie- ferung, wie der technische Ausdruck für Realzitation heißt, verbunden werden. Ist es dem Beklagten darum zu thun, seine persönliche Freiheit nicht an-

Realzitation im mündlichen Verhör.

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tasten zu lassen, so steht es ihm offen, entweder das zweite Mal zu erscheinen, oder doch ein Fristgestlch oder sonstige Entschuldigung bei Gericht anzrlbringen. Uebrigens verschwindet jedes Bedenken vollends durch die Erwägung, daß aus Rücksichten des öffentlichen Wohles sowohl in Strafsachen als behufs der Zeu- genvernehmung ohne solche Kanteten die Realzitation Statt findet, und daß in der That der, welcher nach Beobachtung dieser Vorbedingungen seiner ordentlichen Obrigkeit nicht so viel Respekt erweist, sich zu stellen oder sich zu entschuldigen, keine allzugroße Berück- sichtigung mehr verdient1). Es dürste daher im Anschlüsse an die GO. Kap. V §. 2 Nr. 3 in den Sachen des inündlichen Verhörs die Praxis als wohl gerechtfertigt erscheinen, mit der zweitmaligen La- dung des ungehorsamen Beklagten auf Bitte des Klägers nach vorgängiger Erholung des Jusinuations- nachweises über die erste Ladung die Androhung der „Lieferung," nach wiederholtem Ausbleiben aber und abermaliger Erholung des Jnsinuationsnachwei- ses über die zweite Ladung auf Andringen des Klä- gers das dritte Mal Lieferung oder Realzitation ein- treten zu lassen. Wenn aber Kläger selbst nicht auf Androhung und spätere Ausführung der Realzitation dringt, — welches Andringen, wie ausgeführt, eben zumeist in seinen! Interesse liegt -— sondern sich mit den in der Sache liegenden Nachtheilen, der Annahme der Klagsabläugnung und des Einredeverlustes begnügen wich dann darf freilich von der Realladung kein Ge- brauch geinacht und muß vielmehr bei den Prozeß-

i) Auch ist es eine unbestrittene Befugniß des Richters nach gemeinem Prozeßrechte, wenn es im einzelnen Falle nothwendig sein sollte, die streitenden Theile zum persönlichen Erscheinen aufzufordern. Vgl. v. Bayer, VIII Aufl. S. 327.

Mittheilungen aus der Praxis
Exceptio non numeratae pecuniae. Einmal entgegengesetzt ist sie perpetuirt. Abweisung in der angebrachten Art. Rechtskraft

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Exceptio non numeratae pecuniae.

nachtheilen, die das jüngste Prozeßgesetz androht, beharrt werden. — Ebenso versteht es sich von selbst, daß diese Ausführung nur jene Sachen im Sinne hat, die im mündlichen Verhöre verhandelt werden müssen. * * *. Nachschrift des Heraus g ebers. Daß der in Frage befindlichen „Lieferungs"-Praxis gewichtvolle Bedenken entgegenstehen, ist in vorliegen- dein Aufsätze nicht verhehlt, sondern offen dargelegt. Indessen läßt sich nicht bezweifeln, daß der Gesetz- gebung von 1837 ungeachtet jene in der Gerichts- ordnung begründete Uebung bei vielen Gerichten auch heutzutage noch bestehe; auch darf man wohl anneh- men, daß sie sich der Kenntniß der Obergerichte nicht entzogen habe. Nun sind auch die Gründe, welche für das Beharren bei diesem Gebrauche sprechen, auf dem Gebiete der Presse zur Sprache gebracht, und es steht zu erwarten, ob die Veröffentlichung zum Widerspruche, etwa auch zum Einschreiten von Seite der höchsten Aufsichtsbehörde, anregen, oder ob viellnehr die überlieferte Sitte dadurch, daß sie unangefochten bleibt, eine neue Bekräftigung erhalten werde.

MittHeilungen aus der Praxis. 1. Exceptio non numeratae pecuniae. Einmal entgegengesetzt ist sie perpetnirt. Abweisung in der angebrachten Art. Rechtskraft. Auf Grund eines Hypotheken-Rekognitionsscheins vom 13. Sept. 1850 war am 1. Mai 1851 von A. gegen B. Exekutiv klage erhoben worden. Die 6X6. n. n. p. wurde entgegengesetzt, worauf Abweisung der Klage in der angebrachten Art erfolgte.

Exceptio non numeratae pecuniae.

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Am 25. Sept. 1852 stellte der Kläger auf Grund erwähnter Urkunde wiederholt die Exekntivklage, und erwirkte tut Laufe des Verfahrens ein den Beklagten verurtheilendes Erkenntniß II. Instanz. Der oberste Gerichtshof beließ es aber bei dem von der Klage entbindenden Urtheile 1. Instanz. Gründe: Es ist eine durch nichts gerechtfertigte Annahme, daß die Wirkung der einem Schuldbekenntnisse inner- halb der gesetzlichen Frist entgegengesetzten Einrede des nicht empfangenen Geldes dadurch wieder auf- gehoben werde, daß die Urkunde mittlerweile ein Alter von zwei Jahren erreicht. Eine solche Auffas- sung widerstreitet nicht nur dem Wortlaute der be- treffenden gesetzlichen Bestimmungen, sondern auch der ihnen zweifellos zu Grund liegenden Intention. Denn 1) Das bayerische Laudrecht Th. IV Kap. 11 enthält in §. 3 zunächst eine Begriffsbestimmung der querela n. n. pec.; sie bestehe, heißt es hier, in dem Widerspruch des wirklichen Empfanges, welcher nur in Hoffnung folgenden Erlages beschei- nigt worden sei. In §. 7 ist sodann die Dauer der Querel und in §. 8 deren Wirkung bestimmt. Letztere soll darin bestehen, daß der Gegeutheil, un- geachtet der in Händen habenden Bescheinigung, gleichwohl den bescheinigten Empfang beweisen muß. Nicht die Wirkung der Querel ist hier aus den Zeitramn von zwei Jahren beschränkt, sondern die Geltendmachung des Einspruchs wider den Empfang, woraus sich die ganz allgemeine illitimirte Wirkung ergibt. Wo das Gesetz nicht unterschei- det, darf bekanntlich auch der dasselbe anwendende Richter nicht unterscheiden. Das Gesetz enthält aber keine Distinktion und keine Zeitbeschränkung hinsicht- lich des Effektes der querela oder exceptio n. n. pec.; es erscheint daher als ein Verstoß gegen die positive Bestimmung des Gesetzes, die Wirkung

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Exceptio non numeratae pecuniae.

einer rechtzeitig vorgebrachten exc. n. n. p. in eine bestimmte Zeitgränze einznengen, der Protestation über diese Gränze hinaus den ihr zukommenden Ef- fekt zu versagen. Die Anmerkungen zu den angeführten Gesetzes- stellen sehen dieß als eine sich von selbst verstehende Folge des dem Aussteller der Schuldurkunde an die Hand gegebenen Rechtsmittels an, sie sagen: Der dem Gegentheil ausgestellte Schein nützt ihm nichts, nicht aber bloß während zwei Jahren von der Aus- stellung an, wenn innerhalb dieser Frist der Ein- spruch erhoben würde, sondern schlechthin so lange, als er den bescheinigten Empfang nicht auf andere Weise zu erproben vermag. Nach Versluß der zwei Jahre soll die ex chirographo resultirende Obliga- tion, welche bis dahin inefficax war, erst ihre volle Kraft erlangen, und sodann dieQuerel nicht mehr Platz greifen, sondern ein für allemal erlo- schen sein, womit von selbst ausgesprochen ist, daß, wenn die Querel vorher angebracht wurde, die in §. 8 bezeichnete Wirkung, nämlich die Behelflosigkeit der Urkunde und die Nothwendigkeit für den Inha- ber eintritt, sein Guthaben auf andere Weise dar- zuthun. Geht man aus die Quelle obiger Bestimmungen, nämlich das römische Recht, zurück, so sind auch hier- in ausdrückliche Vorschriften für die Unbeschränkt- heit der Wirkung der querela und exc. n. n. p. enthalten. C. 8 de n. n. pec. (4, 30): „Si intra legibus definitum tempus, qui cautionem exposuit, nulla querimonia usus de- functus est: residuum tempus ejus heres habebit tam adversus creditorem quam adversus ipsius heredem. Sin autem questus est, exc. n. n. p. heredi et ad- versus heredem ejus p erp e tuo competit.“

Exceptio non numeratae pecuniae.

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C. 14 §. 4 eod.: „eoque modo perpe- tuam tibi exceptionem efficere...... „et ita tempus statutum interrum- pere.“ 2) Der Zweck des Gesetzes würde auch gar nicht erreicht werden, wollte man ihm die von der vorigen Instanz vorausgesetzte Bedeutung beilegen. Gutherzige und bedrängte Leute, die geneigt sind, antizipirte Empfangsbescheinigungen auszustellen, sol- len gegen die Folgen ihrer Unüberlegtheit geschützt werden. Dieser Schutz wäre aber vergeblich, wenn der Inhaber der Schuldurkunde, dem innerhalb der gesetzlichen Frist von 2 Jahren der Einwand des nicht erhaltenen Geldes entgegengesetzt wird, nur den Ablauf der Frist abzuwarten hätte, uut dann die bestrittene Hingabe des Geldes mit der nämli- chen Urkunde erreichen zu können. Dein Schuld- bekenner wäre dann nur der Vortheil einer Zah- lungsfrist zu Theil geworden. 3) Die Doktrin ist aber auch nt diesetn Punkte durchweg im Einklänge, und wentt die in dem an- gefochtenen Erkenntnisse zitirten Schriftsteller die Perpetuität der Wirkmtg der rechtzeitig attgebrachten Protestation nicht speziell hervorheben, so hat dieß keinen andern Grund, als weil sie annehmen, es verstehe sich ganz von selbst, daß der Ablauf der 2 Jahre dem Schuldbekenner nur dann schade, die Urkunde nur dann ihre volle Wirksamkeit erlange, wenn die Frist unbenützt verstrichen ist, wenn der Aussteller der Urkunde von dem ihtn eingeräumten Rechte keinen Gebrauch gemacht hat. Attdere Schrift- steller berühren aber auch speziell diesen Punkt, z. B. Unterholzner im Arch. f. civ. Pr. Bd. VII S. 72; Göschen Vorles. Bd. III S. 295, 297, 298, 300; Gönner jurist. Abhandl. I S. 66, 72f. Kläger hat sich bei der früher von ihm gestell-

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Exceptio non numeratae pecuniae.

ten Exekutivklage auf dieselbe Urkunde gestützt, die er auch heute zur Begründung seines Anspruchs benützen will, nämlich auf das Schuldbekenntniß und die Hypothekbestelluug vom 13. Sept. 1850. Daß der Rekognitionsschein von demselben Tag und der Eintrag in das Hypothekenbuch nicht als selbst- ständige von dem Hypothekenprotokolle unabhängige Beweisdokumente für die Hingabe des angeblich ge- liehenen Geldes in Betracht kommen können, bedarf keiner weiteren Ausführung. Da nun die Reviden- ten in dem früheren Prozesse während der gesetzlichen Frist von 2 Jahren dem Rekognitionsscheine und somit auch dem ihm zu Grund liegenden Schuldbe- kenntnisse die Anerkennung versagten, weil die darin angegebene Sunnne in ihrem vollen Betrage nicht an'sie ausbezahlt worden sei, so war es an dem Inhaber der Urkunde, den Beweis des Darlehens nunmehr mittelst anderer Behelfe zu erbringen. Dieß ist denn auch durch das landgerichtliche Erkenntniß vom 26. Aug. 1852 ausgesprochen worden. Die gebrauchte Formel der Abweisung i n d e r angebrach- ten Art hat keinen andern Sinn, als daß es dem klagenden Theil unbenommen sei, mit einer andern, auf urkundliche Beweise gestützten Exekutivklage, odex. mit einer Klage im gewöhnlichen Verfahren aufzu- treten, um dieselbe Forderung aus einem Darlehens- vertrage zu realisiren. Die Unwirksamkeit des Schuldbekenntnisses, der in dem Hypothekenprotokolle niedergelegten Empfangsbescheinigung ist aber dadurch rechtskräftig und ein für allemal ausgesprochen wor- den, so daß die nämliche Urkunde nicht wiederholt als Beweisuiittel benützt werden kann. Ein Verstoß gegen die Rechtskraft der ange- führten Entscheidung könnte in dem appellationsge- richtlichen Erkenntnisse nur dann nicht erblickt werden, wenn die Urkunde durch den bloßen Zeitablauf ein anderes gültiges Dokument hätte werden können.

Beweiskraft der Gutsrechnungen; Strafe frivolen Leugnens; zusammengesetzter Beweis

Beweiskraft d. Gutsrechnungen. Zusammenges. Beweis. 3Ö1 Nimmt man aber dieses nicht an, inhärirt der Ur- kunde heute noch derselbe Mangel, wie zur Zeit der Entgegensetzung der 6X6. n. n. p., oder mit andern Worten: ist die Wirkung der rechtzeitig vorgeschützten 6X6. n. n. p. eine durchgreifende oder permanente, dann kann rnan der Urkunde, ohne mit dem früheren Judikate in direkten Widerspruch zu gerathen, heute keine Kraft beilegen, die ihr bereits abgesprochen wurde. OAGE. v. 1. März 1856. Nr. 18 H54/55. 2. Beweiskraft der Gutsrechnungen; Strafe frivolen Leugnens; zusammengesetzter Beweis. Ein Grundhold verweigerte, wie alle übrigen seiner Gemeinde, der Gutsherrschaft das seit den äl- testen Zeiten herkömmliche, im Kolonatvertrage von 1794 ausdrücklich ausbedungene, in zwei jüngeren Lehenbriefen übernommene, im Steuerkataster und Hypothekenbuch eingetragene und seit mehr als 40 Jahren verrechnete Fröhnd - und Dienstgeld zu 6 fl. jährlich aus dem Grunde, dasselbe sei als verklei- dete Fröhnd, dann als rein persönliche Last nach Art. 2 und 6 des Ablösungsgesetzes v. 1848 erlo- schen. Seilt Anwalt nahm hievon Anlaß, völlig zu widersprechen, daß die Gutsherrschaft jenes Gefäll seit mehr als 80 Jahren „als reale Abgabe" bezogen habe, wonach also der Gutsherrschaft über diesen Punkt der Beweis auferlegt wurde. Im Be- weisverfahren stellte aber der persönlich erschienene Beklagte an einen als Zellgen vernommenen frühe- ren Verwalter des Gutsherrn die Frage: Ob «er nicht sagen müsse, daß er zu der von ihm allerdings geleisteten fraglichen Zahlung gezwungen worden sei? Was der Zeuge damit beantwortete, gegen die Restan- ten sei die gewöhnliche Exekution vorgekehrt worden.

302 Beweiskraft d. Gutsrechnungen. Zusammenges. Beweis. Die beiden Vorinstanzen, die Gutsrechnungen als scriptura propria verwerfend, legten dem Guts- herrn den Erfüllungseid über das Beweisthema auf; der oberste Gerichtshof dagegen verurtheilte den Beklagten sogleich nach den Bitten der Klage. Aus den Gründen des oberstrichterlichen Er- kenntnisses entnehmen wir, was folgt: Vorerst wird die Beweiskraft der ans 40 Jahre rückwärts vorgelegten und ganz unverdächtigen Guts- rechnungen in genauer Übereinstimmung mit einem früheren Erkenntnisse (Bl. f. RA. Bd. XX S. 380) aufs neue dargelegt. Dann fahren die Gründe fort: Die beiden vernommenen Zeugen sind klassisch; ihre für jedes Jahr einzeln stehende Aussage ergänzt noch den aus den Rechnungen und den übrigen Ur- kunden hervorgehenden Beweis. Wenn die Aninerk. z. GO. Kap. X §. 1T lit. e am Schlüsse es in das Arbitrium der Richter stellen, ob testes sin- guläres adminiculativi soweit konjungirt und ver- schmolzen werden können, daß eine vollständige Probe herausköuunt, so muß dasselbe nur desto mehr noch von den: Zusammentreffen einer Zeugenaussage mit einem mangelhaften Urkundenbeweise gelten. Hiemit vereinigen sich noch folgende Nebenbe- helfe: a) . . .. b) daß der Beklagte seinen Wi- derspruch gegen die Klage gleich anfangs sichtbar nur auf Schrauben gestellt hatte, indem er denselben hinter die Worte: „als r e a l e A b g a b e" versteckte, was er im Eingänge seiner Berufung den Angel- punkt des ganzen Rechtstreites nennt; e) daß dem Beklagten, persönlich anwesend, in seiner Frage an den Zeugen L. das ausdrückliche Geständniß ent- schlüpfte, das streitige Gefäll bezahlt zu habeu, was er fortwährend widersprochen hatte, woraus erhellet, daß letzteres blos ein prozessualer Kunstgriff seines Anwaltes war, so daß ihn nun mit Recht lutci) An- leitung des fr. 4 pr. de interr. injure (11, 1)

Beweislast in Realgewerbsstreiten

Beweislast in RealgewerbSstreiten. 303 die Verdiente Folge trifft: wentienäo 8686 one- ravit. Der Inbegriff all? dieser Beweise, ihr innerer Zusammenhang und ihre genaue Uebereinstimmung sind geeignet, einen so tiefen und nachhaltigen Ein- druck ans die richterliche Ueberzeugung hervorzubrin- gen, daß ein vernünftiger Zweifel an dem Inhalte des Beweisthema Glicht wohl möglich ist. Da nun die GO. für die Würdigung des zusammengesetzten Beweises keine besonderen Regeln aufgestellt hat, so ist alles in diesem Belange dem richterlichen Ermes- sen überlassen, weßhalb bei hergestellter voller Gewiß- heit von der formalen Zugabe eines für das Wesen der Sache selbst nutzlosen Erfüllungseides billig Um- gang zu nehmen war. Indem die GO. Kap. IX §.13 am Schluffe keinen Theil an seinen Behel- fen allzusehr eingeschränkt oder verkürzt sehen will, hat sie allen Richtern die Pflicht auferlegt, den dar- gebotenen Beweisen alle Beweglichkeit zu verleihen, welche mit der Absicht und dem Wortlaute der Ge- setze vereinbar sind. OAGE. v. 26. Mai 1856 in Sachen: Crailsheim g. Höfer. RNr. 31954/55. 3. Beweislast in RealgewerbSstreiten. Aus oberstrichterlichen Entscheidungsgründen ent- nehmen wir, was folgt. „Dem Vorbringen der Parteien zufolge muß als thatsächlich feststehend angenommen werden, daß seit 1809 der Vater des Beklagten mrd dieser selbst das fragliche Gewerb ausgeübt haben, und zwar in realer Eigenschaft, daß also Beklagter Besitzer ist....... Nun ist es aber ein allgemeiner Grund- satz , daß der Besitzer seinen Rechtsgrund anzugebeu

Forderungen an die Staatskasse. Erlöschung nach §. 31 des Finanzgesetzes von 1831

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Forderungen an die Staatskasse.

nicht verbunden, daher von der Beweislaft frei ist. Nur für diejenigen Fälle wurde dieses in Zweifel gezogen, wenn es sich von dem Besitze der Beschrän- kung eines seiner Natur nach unbeschränkten Rechts, wie es das Eigenthumsrecht ist, handelt. In diese Klasse gehöreil aber reale Gewerbsrechte nicht. Der Besitz eines solchen entzieht dem Besitzer eines glei- chen Rechts keinen Bestandtheil der darin enthaltenen Befugnisse in der Art, wie der Besitz einer Servi- tut Bestandtheile des Eigeilthumsrechts mehr oder weniger aufhebt. In einem die Koexistenz realer Gewerbsrechte derselben Art betreffenden Streit muß sohin imlner der Grundsatz seine Wirkung haben, daß der Besitzer causam possessionis zu doziren nicht verbunden ist. — Daß auf diese Art proda- tio negativa (das Gewerbe des Beklagten sei kein reales) übernommen werden niuß, ist eine unabwend- bare Folge jenes civilrechtlicheii Grundsatzes, welchen auch das bayer. Landrecht Th. II Kap. 5 §. 8 Nr. 3—7 adoptirt hat, nach dessen Bestimmung hier also auch die GO. Kap. IX §. 3 Nr. 3 erläutert und verstanden werden muß." OAGE. v. 12. Febr. 1856. Nr. 135553/24. 4. Forderungen au die Staatskasse. Erlöschung nach §. 31 des Finanzgesetzes von 1831. Vgl. Bd. V S. 78. In oberstrichterlichen Entscheidungsgründeu kommt hierüber vor: Der §. 31 hat bloß Forderungen an die Kassen zum Gegenstand, sohin bereits als liquid anerkannte, bei der Kasse zur Zahlung angewieselle Forderungen, zu welchen die hier in Frage befindliche nicht gehört. OAGE. v. 6. Febr. 1855. Nr. 6735y53. Red.: I. A. Seuffert. Verl.: Palm Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck voy Junge ss Sohn.

Samstag den 27. Sept. 1856. 21. Jahrgang
"Vollständige Bezahlung im Sinne des Hypothekengesetzes §. 64. Absatz 3"

Samstag den 27. Sept. 1856. 21. Jahrgang. M 20. Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Vollständige Bezahlung im Sinne des Hypothekengesetzes §. 64 Ab. satz 3. — Heimsteuerforderung des Mannes nach dem Tode der Frau. — Testaments * Erklärung durch einen Beistand. — Täfern recht. Kousta- tirung radizirter Eigenschaft. Kompetenz. — Dotations-Berechtigung eines' Kindes, dem ein Voraus ausgemacht ist. — Geständniß im Strafverfahren. Wirksamkeit im Civitprozesse. — Erbscl^astsentsagung nach abgelaufener Ueberlegungsfrist. — Berichtigung. —

„Vollständige Bezahlung im Sinne des Sypothekenge- fetzes §. 64. Absatz 3." Ueber diese Frage ist in den Blättern für Rechtsanwendung Bd.' XIX S. 30 ein Erkenntnis; des kgl. AG. in Freising mitgetheilt, welches sich dahin ansspricht, daß die in §. 04 Abs. 3 des Hyp. - Ges. vom 1. Juni 1822 dem jnngern das Einlösungsrecht geltend machenden Hypothekglänbi- ger gegenüber dem ältern obliegende Verbilldlichkeit der vollständigen Befriedigung sich nur ans die pr ior ität snr the ilsm äß i g e n Ansprüche, nur auf die privilegirten nach §.16 der Prioritätsord- nung in die II. Klasse zu lozirenden, nicht aber auf die ältern Zinsrückstände und die Kosten erstreckt. Da diese Frage zu ben Kontroversen ge- hört, und mir in neuester Zeit oberrichterliche Er- kenntnisse bekannt geworden sind, welche sich für die gegentheilige Ansicht aussprechen, daß nämlich im Falle des' §. 64 Abs. 3 der jüngere Hypothekglän- Neue Folge I. Band.

306 Vollständige Bezahlung. Hyp.-Ges. §. 64 Abs. 3. biger ben altern, welcher seinerseits ebenfalls vom Einlösungsrechte Gebrauch geinacht hat, auch bezüg- lich der nichtprivilegirten Zinsen und Ko- sten vollständig befriedigen müsse, da ferner diese Frage von praktischer Wichtigkeit ist, so möge es verstattet sein, auf dieselbe etwas näher einzugehen. In den Motiven eines mir vorliegenden Er- kenntnisses des kgl. AG. von Schwaben und Neu- burg vom 11. Sept. 1855, welches sich gegen die Eingangserwähnte Ansicht ausspricht, wird sich auf Gönners Kommentar zum Hyp.-Ges. Bd. I S. 537 bezogen, womach der neuere Gläubiger, welcher das Eiulösungsrecht ausübt, vor dem ältern, welcher es gleichfalls ausgeübt hat, den Vorzug nur in Folge des Ablösungsrechts, juris offerendi, nach §. 63 des Hyp.-Ges. soll erlangen können. Zum §. 63 führt Gönner a. a. O. S. 513 Nr. 8 an, daß der abzulösende Gläubiger vollstän- dig air Kapital, Zinseil und Kosten befriedigt wer- den muffe. Obgleich sich nun die im letzterwähnten Erkennt- nisse ausgesprochene Ansicht auf die gewichtige Au- torität Gönners stützt, so glaube ich doch, daß der entgegengesetzten, wornach der Ausdruck „vollstän- dige Bezahlung" sich nur auf Kapital uild pri- vi legirte Zinsen erstreckt, der Vorzug zu ge- ben sein dürste, und zwar aus nachstehenden Gründen: 1) Der Wortlaut des §. 64 Abs. 3 des Hyp.-Ges. scheint auf den ersten Anblick allerdings dafür zu sprechen, daß der jüngere, das Einlösungs- recht ausübende Hypothekgläubiger den ältern auch bezüglich der nicht privilegirten Zinsen und der Ko- sten befriedigen lnüsse. Allein man darf den Abs. 3 des §, 64 des Hyp. - Ges. nicht aus seinem Zusammenhänge reißen und für sich allein betrachten, sondern nur im Zu-

Vollständige Bezahlung. Hyp.-Ges. §. 64 Abs. 3. 307 sanunenhange mit den übrigen Bestimmungen dieses Paragraphen und dem ganzen Geiste des Hyp.-Ges. und der Prioritätsordnung. Hier fällt vor Allem auf, daß das Gesetz das Einlösungsrecht außer dem Universalkonkurs nur allein dem Hypothekgläu- biger einräumt. Wir haben es also nur mit Hy- pothekforderungen zu thun, und wenn das Gesetz von vollständiger Befriedigung des vorgehenden Hypothekgläubigers spricht, so hat es gewiß nur die Hypothekforderungen desselben und nicht auch dessen allenfallstge Knrrentforderungen im Auge gehabt. Die Hypothek erstrekt sich nun aber bekanntlich nur auf das Kapital und die privilegirten Zinsen hieraus. §. 42 des Hyp.-Ges. Die nicht privilegir- ten Zinsen und die Kosten erscheinen als bloße Kur- rentforderungen. Der Gesetzgeber hat das Einlö- sungsrecht nur zur Sicherung der Hypothekforde- rungen eingeräumt, er hat es eben deßhalb nur den: Hypothekgläubiger gegeben. Es läge eine große In- konsequenz darin, wenn der jüngere Hypothekgläubi- ger nicht bloß die ihm vor geh ende Hypothekfor- derung des ältern Hypothekgläubers, welcher dieses Recht ebenfalls ausgeübt hat, vollständig befriedi- gen müßte, sondern auch die ihm nach geh ende Kurrentforderung desselben, nämlich die nicht privi- legirteu Zinsen und Kosten. 2) Wenn der einlöseilde Gläubiger nlehrere verschiedenen Rang habende Hypothekforderungen hat, so muß er sich darüber aussprechen, bezüglich wel- cher dieser Hypothekfordernngen er das^ Einlösungs- recht ausüben will. Wenn z. B. ein Hypothekglän- biger das Einlösungsrecht bezüglich einer im fünften Rang eingetragenen Hypothekforderung ausübt, und derselbe Gläubiger noch eine weitere Hypothekforde- rung hat, welche im siebenten Range eingetragen ist, und wenn dann ein in: achten Range eingetra-

308 Vollständige Bezahlung. Hyp.-Ges. §. 64 Abs. 3. gener Hypothekgläubiger ebenfalls das Einlösungs- recht ausübt, so ist dieser im Falle der Unzureichen- heit des Meistgebotes gewiß nur verpflichtet, den altern Hypothekgläubiger hinsichtlich der im fünften Rang eingetragenen Hypothekforderung vollständig zu befriedigen, nicht aber braucht er auch die im siebenten Range eingetragene Forderung des ältern Hypothekgläubigers, bezüglich welcher derselbe das Einlösungsrecht gar nicht' ausgeübt hat, zu befrie- digen. Nun kann aber das Einlösungsrecht außer dem Universalkonkurs bezüglich einer bloßen Knrrentforde- rnng gar nicht ausgeübt werden, folglich ist unter vollständiger Befriedigung des ältern Hypothekgläu- bigers nur die Befriedigung der in H. Klasse zu lozirenden Hypothekforderung zu verstehen d. h. also des Kapitals und der privilegirten Zinsen; bezüglich der in fünfter Klasse zu lozirenden ältern Zinsen und der Kosten kann außer dem Universalkonkurse das Einlösungsrecht gar nicht ausgeübt werden, zur Sicherung dieser nicht privilegirten Forderungen ist daher das Einlösungsrecht auch nicht gegeben.' Setzen wir den Fall, daß das Meistgebot für ein im Zwangswege versteigertes Anwesen den Schätzungspreis übersteige, und gerade so viel be- trage, daß sämmtliche Hypothekkapitalien und privi- legirte Zinsen vollständig befriedigt würden, so müßte sich auch der erste Hypothekgläubiger den Verlust der nicht privilegirten Zinsen und Kosten ge- fallen lassen, weil er ja in diesem Falle das Einlö- sungsrecht gar nicht allsüben könnte. Sollte er nun besser daran sein, wenn dieses Meistgebot etwa nur die Hälfte beträgt, also weit weniger Mittel gegeben sind, zur Befriedigung der Gläubiger? Soll er befriedigt werden für nicht privilegirte Forderungen zum Nachtheil der privile- girten?

Vollständige Bezahlung. Hyp.-Ges. §. 64 Abs. 3. 309 3) Der Erlös der Hypothekenobjekte ist zu- nächst bestimmt zur Befriedigung der Hypothekgläu- biger, welche ein dingliches Recht darauf haben; bloße Kurrentforderungen haben auf diesen Erlös so lange feinen Anspruch, als noch Hypothekforde- rungen vorhanden sind. Es wäre also gewiß inkon- sequent und dem Geiste des Hyp.-Ges. widerspre- chend, wenn im Falle der Unzureichenheit der Masse ein Gläubiger für nicht privilegirte Zinsen und Ko- sten also für eine bloße Kurrentforderung aus der Im Mobiliar masse befriedigt würde, während Hypothekgläubiger, welche doch ein ausschließendes Recht ans diese Masse haben, leer ausgehen. 4) Das Einlösungsrecht ist keineswegs identisch mit dem jus delendi und ebensowenig mit dem jus offerendi. Der Satz Gönners, den übrigens auch Lehn er in seinem Lehrbuche des Hypothekenrech- tes Thl. I §. 116 aufstellt, daß der neuere Hypo- thekglänbiger bei Geltendmachung des Einlösungs- rechtes den Vorzug vor dem altern nur in Folge des Ablösungsrechtes, juris offerendi ansprechen könne, scheint mir daher ein gänzlich unhaltbarer, welcher im Hyp.-Ges. seine Begründung nicht findet. 5) Jlldem das Hyp.-Ges. nur den privilegirten Zinsen das Vorzugsrecht des Hypothekkapitals ein- rämnt, will es verhindern, daß ein Gläubiger all- zuhohe Zinsrückstände anwachsen lasse und dadurch die nachfolgenden Hypothekgläubiger an ihren Kapi- talien Verlust leiden. Es wäre eine Prämie auf die Nachlässigkeit des Hypothekgläubigers in Beitrei- bung der verfallenen Zinsen, wenn der §. 64 Abs. 3 des Hyp.-Ges. den von Gönner angeführten Sinn hätte. Die Geltendmachung des Einlösungsrechtes hat keinen Einfluß auf das Vorzugsrecht einer Forde- rung. Dadurch daß auch der ältere Hypothekgläu- biger das Einlösungsrecht seinerseits geltend macht,

Mittheilungen aus der Praxis
Heimsteuerforderung des Mannes nach dem Tode der Frau : Würzburger Recht

310 Vollständige Bezahlung. Hyp.-Ges. §. 64 Abs. 3.

erwirbt er bezüglich der nicht privilegirten Zinsen und Kosten kein Vorzugsrecht, sondern er kann vom jünger» Hypothekgläubiger nur die vollständige Be, friedigung derjenigen Forderungen verlangen, welche ihm Vorgehen. Ans diesen Gründen glaube ich, daß die in Bd. XIX S. 30 dieser Blätter allegirte Entscheidung der vorwürfigen Frage die richtige ist und die voll- ständige Befriedigung sich nur auf die privilegirten in II. Klasse zu lozirendeu Ansprüche zu erstrecken habe. Advokat Fleißn er. Nachschrift. Ein in diesem Sinne ergangenes OAGE. vom 18. Juli 1856 (Nr. 130955/5«) wird dem- nächst mitgetheilt werden.

Mittheilungen aus der Hlrans. 1. Heimsteuerforderung des Mannes nach dem Tode der Frau. Würzburger Recht. Aus der Begutachtung eines Rechtsfalles in III. Instanz entnehmen wir', was folgt: Nach der gesetzlichen Vorschrift der fränkischen Landgerichtsordnung Th. III Tit. 98 §. 1 sind die Eltern ihren Kindern, welche sich noch in ihrer Ge- walt befinden, zur Zeit des Verheirathens ein Heirathgut zu geben schuldig. Den Küldern ist also durch diese gesetzliche Bestimmung ein vermö gens rechtlich er' Anspruch an ihre Eltern verliehen. Der Anspruch auf ein Heirathgut und auf eine bestiinmte Größe desselben ist kein solcher, der sich nicht von der Person des For- derungsberechtigten trennen läßt, sondern er bil- det einen Theil seines V e r m ö g e n s; von höchst persönlicher Art ist nur das zwischen Eltern und Kindern durch die Erzeugung entstandene Ver-

Heimsteuerforder, d. Mannes nach dem Tode d. Frau. 311 wandt sch aftsverhältniß, nicht aber die dadurch begründete^ Forderungsrechte am Vermögen der Eltern ... Die den Eltern obliegende Verbindlichkeit zur Verabreichung einer Heimsteuer ist in der Verpflich- tung, ihren Kindern zu ehelichen Heirathen zu ver- helfen (LGO. Tit. 106 §. 3), gegründet. Durch das Heirathgut sollen den Eheleuten die Mittel ge- geben werden, die mit dem Ehe stande verbun- denen Lasten zu bestreiten. Hat die Tochter bei ihrer Verheirathung von ihrem Vater eine Heimsteuer noch nicht erhalten, so bleibt dieser vermögensrecht- liche Anspruch auch während der Ehe fortdauernd wirksam. Ist zwischen den Eheleuten durch die in der Ehe erzeugten Kinder das Rechtsverhältniß einer allgemeinnen ehelichen Gütergemeinschaft her- beigeführt worden, so sind alle Vermögens- rechte der beiden Eheleute, sie mögen von der Frau oder von freut Manne erworben worden sein, nach Tit. 90 §. 1 ein gemeinsames Gut. Vgl. Tit. 96 §. 5. Dem Ehemanne steht die Befugniß zu, die- ses Vermögen zu verwalten, und die darauf Bezug habenden Rechte gerichtlich zu verfolgen und geltend zu machen. Es kann daher keinem Zweifel unterliegen, daß der Ehemann bei Lebzeiten der Ehefrau die Klage auf Verabreichung eines Heirathgutes zu erheben vollkommen legitimirt wäre. In einem OAGE. v. 20. Febr. 1846 (Nr. 164^.) Bl. f. RA. Bd. XVIII S. 368 ist hiemit übereinstimmend auch bereits ausgesprochen worden, daß durch den Umstand, daß in dem Ehe- vertrage die Braut resp. Frau als die Person be- zeichnet ist, welche die Heimsteuer zu erhalten habe, der Mann bei noch andauernder Ehe weder gehin- dert werde, auf deren Entrichtung Klage zu erhe- ben, noch dabei an den Konsens der Frau gebun-

312 Heimsteuerforder. d. Mannes nach dem Tode d. Frau. den sei, so daß selbst der Dissens derselben, ihre Zustimmuug zu der EntrichtungsweigermW von Seite des Beklagten, dem klagenden Manne nicht im Wege stehe. Diese Besugniß ist dein Ehemanne im Tit. 101 K. 2, 3 ausdrücklich eingeräumt'); denn es heißt daselbst: Wenn innerhalb 2er Monate das Heirathgut nicht vergnüget und bezahlt wird, so mag der Ehemann, als der die Bürde der Ehe trägt, das Heirathgut in der Güte oder mit Recht einfordern und einbringen. . Es ist daher nur noch zu erwägen, ob diese Befngniß des Klägers nicht durch den Tod der Ehefrau eine Aenderung erleidet; denn das Heirathgut soll dazu dienen, den Aufwand des Ehestandes zu bestreiten, durch den Tod eines Ehegatten wird aber die Ehe aufgelöst. Allein im Falle, wenn der verstorbene Ehegatte leibliche Kinder hinterlassen hat, hören die durch die Ein- gehung bereits begründeten und erworbenen Rechte nicht auf; das Rechtsverhältniß der durch die Kin- dererzengung eingetretenen ehelichen Gütergemeinschaft dauert (in seinen Wirkungen) fort; der Zweck, zu welchem das Heirathgut gefordert wird und gegeben werden soll, ist noch fortwährend vorhanden; der gemeinschaftliche Haushalt, welchen der Va- ter mit den von der verlebten Ehefrau geborenen Kindern fortführt, verursacht unvermeidliche Kosten und Ausgaben, der überlebende Ehegatte ist nach Tit. 90 §. 3 verbunden, die Kinder von dem ge- ineinen Gute zu unterhalten, in Ehrbarkeit zu

x) Und zwar nach Inhalt des Tit. 101 ohne Unter- schied der Fälle, ob das Heirathgut auf Grund ge- setzlicher Vorschrift oder ausdrücklicher Zusicherung gefordert wird; obwohl die Ueberschrift des Ti- tels nur der versprochenen Heirathgüter erwähnt.

Heimsteuerforder, d. Mannes nach dem Tode d. Frau. 313 erziehen, ihrem Stande angemessene Künste und Gewerbe lehren zu lassen , und sie dereinst auszu- steuern. Um diese ihm aufgelegten Pflichten zu er- füllen, muß der Eheinann, welcher nach dem Able- ben seiner Frau der alleinige Eigenthümer des ge- sammten ehelichen Vermögens in den: Maße ver- bleibt, daß den Kindern an des verstorbenen Vaters oder Mutter Gut ein bestimmter Antheil in so lange nicht zusteht, als die Theilung von dem überleben- den Eheaenossen nicht verwirkt oder anerboten ist, — auch befugt sein, die seiner Ehefrau zugestandenen Vermögensrechte geltend zu machen. Auf dieses Klagerecht ist auch der Umstand ohne Einfluß, daß der Kläger zur Wiedervereheli- chung geschritten ist; denn es sind bei derselben die erstehelichen Kinder — die Enkel des Beklagten — von dem väterlichen und mütterlichen Ver- mögen nicht abgetheilt, sondern sie sind ver- einkindschaftet worden, es ist daher eine unrichtige Behauptung des Beklagten, daß mit dem Uebertritte des Klägers zur zweiten Ehe alle Rechtsverhältnisse aus voriger Ehe als abgeschlossen zu betrachten seien; die Einkindfchaftung hat vielmehr diese ver- mögensrechtlichen Verhältnisse aufrechterhalten....... Dieser Ausführung entsprechend ist in den Mo- tiven des OAGE. v. 1. Sept. 1855 die Annahme, daß nur der verlebten Ehefrau des Klägers das Recht zugestanden habe, eine Heirnsteuer von ihrem Vater zu verlangen und einzuklagen, und daß durch ihren Tod und durch den vom Kläger mit seiner zweiten Ehefrau errichteter: Einkindschaftsvertrag alle rechtlichen Wirkungen der in erster Ehe bestandenen allgemeinen ehelichen Gütergemeinschaft aufgehört hätten, — für unrichtig erklärt worden. OAGAkten Nr. 222*%,.

Testaments-Erklärung durch einen Beistand

314 Testaments-Erklärung durch einen Beistand.

2. Testaments-Erklärung durch einen Beistand. Vgl. unten S. 455. Das zu Gerichts-Protokoll erklärte Testament der M. B. Gehr wurde von den Jntestaterben un- ter andern aus dem Grunde angefochten, daß der Inhalt des Testaments nicht von der Testirerin selbst, sondern von dem als Beistand miterschiene- nen N. Alt zu Protokoll gegeben worden sei, ohne daß die G. bei ihrer Taubheit dessen Erklärung habe hören können. Dieser Anfechtungsgrund wurde oberstrichterlich für unerheblich erachtet. Motive: Es ist ein durchaus wesentliches Erforderniß zur Gültigkeit eines öffentlichen Testamentes, daß dasselbe in Gegenwart und auf die Erklärungen des Testirers hin von der Gerichtskominission ausgenom- men wird, weil nur unter dieser Voraussetzung Ge- wißheit darüber besteht, daß dasselbe dessen wahren und eigenen Willen enthält ttnb konstatirt. Unstatt- haft ist daher die Stellvertretung beim Testiren durch einen Bevollmächtigten; denn bei einem sol- chen, auch seine größte Gewissenhaftigkeit vorausge- setzt, bleibt es immer zweifelhaft, ob er die wirk- liche Willensmeinung des Testirers richtig aufgefaßt und zu Protokoll gegeben hat; und zudem wäre hie- durch der Täuschung und dem Betrüge ein um so bedenklicherer Spielraum eröffnet, da das Testament erst mit dein Tode des Erblassers in Wirksamkeit und in der Regel in die Oeffentlichkeit tritt, und alsdann die einzige Person nicht mehr existirt, welche die etwa vorhandenen Unrichtigkeiten in der öffent- lichen Urkunde zu berichtigen im Stande wäre. Dieses Grundsatzes ungeachtet bleibt es dem Testirer unbenommen, sich eines Beistandes, einer Mittelsperson zu bedienen, und durch deren Organ

Testaments - Erklärung durch einen Beistand. 315 seinen letzten Willen der Gerichtskommission kund geben zu lassen, wenn nur diese Mittheilung und die Protokollirung derselben in seiner Gegenwart stattfindet, und er das Protokoll nach Kenntnißnahme von dessen Inhalt genehmigt. Unter dieser Voraussetzung kann nämlich kein vernünftiges Bedenken darüber obwalten, daß nichts Anderes als der Wille des Testirers gerichtlich be- urkundet wurde, und das zu biefetn Ende errichtete Protokoll muß deßhalb eben so gültig und rechts- wirksam erachtet werden, als wenn dessen Inhalt der Gerichtskommission unmittelbar durch den Mund des Testirers eröffnet worden wäre. In dem Eingänge des angefochtenen Testa- mentes ist nun erwähnt, daß die M. B. Gehr in Person vor der Gerichtskommission erschienen ist und vorgetragen hat, daß sie ihren letzten Willen zu ge- richtlichem Protokoll geben wolle, und den anwesen- den N. Alt (wegen ihrer bedeutenden Harthörigkeit) als Beistand mitgenommen habe. Alsdann finden sich deren letztwillige Verfügungen niedergeschrieben, als ob sie unmittelbar von ihr selbst diktirt worden wären, und endlich ist am Schlüsse des Protokolls beurkundet, daß ihr das Testament langsam und deutlich vorgelesen wurde, und daß sie erklärte, nichts beizusetzen oder darall zu ändern zu haben. Es ist formt die ununterbrochene Anwesenheit der Testirerin während der Testainentserrichtung, de- ren Kenntnißnahme von dem Inhalte des Protokol- les und ihre ausdrückliche Genehrnigung desselben durch die öffentliche Urkunde konstatirt, und es er- scheint derngemäß nach dem Obengesagten für den Rechtsbestand der letztwilligen Verfügung ganz un- erheblich, ob N. Alt bei der Verhandlung in der von den Klägern behaupteten Weise thätig war oder nicht. Es will zwar die Erheblichkeit der Beweisauf- lage in Betreff der Behauptung:

316 Testaments - Erklärung durch einen Beistand. Daß nicht M. B. Gehr sondern N. Alt das fragliche Testament zu Protokoll erklärt habe, — durch die Erwägung begründet werden, daß im Falle der Erbringung dieses Beweises das Testa- ment, nach beffeu Abfassung die Testirerin selbst und unmittelbar ihren letzten Willen zu Protokoll gege- ben zu haben scheint, ein Falsum enthalte, und aus diesem Grunde unglaubwürdig und nichtig sei. Diese Argumentation ist aber unstichhaltig, weil die entscheidende Frage nur die sein kann, ob das Pro- tokoll wirklich den letzten Willen der Testirerin ent- hält, während die Formulirung der Willenserklärnng und die Nichterwähnung des Umstandes, daß sich die Testirerin eines Organs, einer Mittelsperson zur Verständigung der Gerichtskommission bediente, etwas ganz Unwesentliches ist, und daher auf die Gültigkeit des Protokolles keinen Einfluß äußern kann. Nach dem Vorbringen, es habe die Testirerin bei ihrer Taubheit weder die Erklärung des N. Alt hören, noch das Protokoll beim Vorlesen verstehen können, ist noch die Frage aufzuwerfen, ob nicht die gedachte Beweisauflage') mit dem (eventuell beantragten) Zusatz aufrecht zu erhalten sei: die Te- stirerin sei in so hohem Grade harthörig gewesen, daß sie das Vorlesen des Testamentsprotokolles nicht habe verstehen können. Allein dieses Assert der Kläger findet sich dadurch widerlegt, daß in dem Protokolle konstatirt ist, die Gerichtskommission habe sich mit der Testirerin in ein Gespräch eingelassen und sich dabei überzeugt, daß sich dieselbe bei ganz gesunder Vernunft befinde, was nothwendig ein Hö- ren und Verstehen der an sie gerichteten Fragen unb

*) Aus welche in den beiden ersten Instanzen erkannt worden.

Tafernrecht. Konstatirung radizirter Eigenschaft. Kompetenz

Tafernrecht. Konstat. radiz. Eigenschaft. Kompetenz. 317 passende Antworten darauf voraussetzt. Es kann deshalb das fragliche Assert keine weitere Beachtung finden, besonders da die bezügliche Stelle des Pro- tokolles von Seite der Kläger nicht mit Widerspruch belegt worden ist..... ÖAGE. v. 4. März 1856. Nr. 29455/56. 3. Tafernrecht. Konstatirung radizirter Eigenschaft. Kompetenz. Aus oberstrichterlichen Entscheidungs gründen entnehmen wir, was folgt: „Der zur Beurtheilung vorliegende Antrag be- zweckt nicht die Konstatirung der Realität des fraglichen Tafernrechtes, sondern dessen radizir- ter Eigenschaft. Allerdings nun wird dieß nach dem Gewerbsgesetze v. 1825 Art. 4 Nr. 5 in Ver- bindung mit Nr. 2 lediglich dadurch bedingt, daß die Täfern zur Zeit der Publikation dieses Gesetzes mit den dazu erforderlichen Einrichtungen bereits be- stand, ohne daß darauf etwas ankommt, ob sie bis dahin etwa nur auf Konzession beruht hatte. Allein die Frage, ob bei einer Wirthschaft die Erfordernisse nach dein angef. Art. 4 Nr. 5 im Jahre 1825 existirten, damit jene als radizirt fort- bestehen könne, ressortirt nicht zu den Gerichten. Sie wurde der richterlicheil Kognition nicht nur nir- gends unterstellt, sondern in der Vollzugsinstrnktion v. 28. Dez. 1825 unter Nr. 2. D öllin ger Verordnltngs-Saminlung Bd. 14 Th. 3 6. 1042 ausdrücklich den Gewerbspolizeibehörden überwieseil. Daher spricht auch das Ministerialreskript v. 28. Aug. 1835, auf welchem das Konstatirungsverfah- ren in der Praxis der Gerichte bericht, von den ra- dizirtell Gewerbsrechten überhaupt gar llicht. S. auch das Erk. des obersten Gerichtshofs

Dotations-Berechtigung eines Kindes, dem ein Voraus ausgemacht ist : Würzburger Recht

318

Dotationspflicht. Voraus.

v. 18. Januar 1853 im Reg.-Bl. v. 1853 St. 9 S. 105. Nur die Wirthschaftsrechte, welche von Seite der Gewerbspolizeibehörde als im Jahr 1825 radi- zirt anerkannt und dem Kataster einverleibt worden, sind dann als Vermögensrechte gemäß Art. 4 Nr. 2 des Gewerbsgesetzes nach den Civilgesetzen zu be- urtheilen." OAGE. v. 26. Januar 1856. Nr. 82653/54. 4. Dotations-Berechtigung eines Kindes, dem ein Voraus aus- gemacht ist. Würzburger Recht. In der drittinstanzlichen Begutachtung eines Rechtsfalles kam hierüber vor: Die Tochter, welcher bereits vermöge ihrer Vereinkindschaftung ein Voraus festgesetzt wurde, ist nicht schuldig, diesen Voraus, welchen ihr der Vater bei ihrer Verheirathmlg in der von ihm ge- hegten Absicht verabfolgte, um hiemit die Tochter zugleich bezüglich ihres Heirath gutes abzuferti- gen, in der Eigenschaft eines Heirathgutes anzuneh- men, weil der Vater nach (Th. III) Tit. 98 §. 2 der fränk. LGO. verbunden ist, den Kindern bei ihrer Verheirathung nicht nur den Voraus, sondern auch aus andern Gütern etwas Ferneres zum Hei- rathgute zu geben. Wenn also die ausgehändig- ten 800 fl. Voraus zugleich die Stelle des Hei- rathgutes mitvertreten sollten, so konnte dieses nicht anders als mit besonderer Zustiminung und Ein- willigung seiner Tochter geschehen; denn der Voraus gebührte der Tochter kraft des Einkindschafts- vertrages, die Heimsteuer aber kraft der gesetzlichen Bestinunung des Statutarrechtes......... Dieser Ausführung entsprechend heißt es in

Geständniß im Strafverfahren. Wirksamkeit im Civilprozesse

Geständniß im Strafverfahren. Wirksamk. im Civilproz. 319 den Motiven des OAGE. v. 1. Sept. 1855: El- tern sind unter Umständen auch in dem Falle zur Verabreichung eines Heirathgutes verbunden, wenn Kindern in Folge vorausgegangener Vereinkindschaf- tung bereits ein Voraus-Vermögen festgesetzt wor- den ist, welches ihnen bei ihrer Verheirathung aus- gehändigt werden soll... OAGAkt. Nr. 22253/54.

Geständniß im Strafverfahren. Wirksamkeit im Civilprozesse. Vgl. Bd. I S. 47. Aus oberstrichterlichen Entscheidungsgründen entnehmen wir, was folgt: Aus denl strasgerichtlichen Erkenntnisse des Kr. und StG. Würzburg geht hervor, daß Rosine H. die Thatsache eingeräumt und zu gestanden, sie habe bereits vor dem Beischlafe mit dein Beklag- ten L. den Beischlaf mit dem Zimmergesellen W. vollzogen, dieselbe Thatsache, über welche sie im Civilverfahren den Eid dahin abgeleistet hatte, daß sie sich vor den: mit L. gepflogenen Beischlafe an- dern Mannspersonen nicht preisgegeben habe..... Dieses Geständniß bildet einen neuen, vorher noch nicht bekannt gewesenen Beweisgrund, durch welchen auch im Civilverfahren der beweispflichtige Theil von jeder Beweisführung befreit wird; was eine Partei sich zmn Nachtheile, bem Gegner zum Vortheile als wahr und richtig einräumt, ist als vollbewiesen, als juristisch gewiß anzunehmen. GO. Kap. XII §. 1. Der Umstand, daß das Geständniß in dem Strafverfahren abgelegt wurde, ist der civilrechtlichen Wirksamkeit desselben nicht hinderlich. Die Folgen eines in einer Kriminalsache abgelegten Geständnis-

Erbschaftsentsagung nach abgelaufener Ueberlegungsfrist

320 Erbschafksentsagung nach abgelauf. Ueberlegungsfrist^ * I ses sind in die Lebensverhältnisse so tief eingreifend, daß die Mitnahme wohl gerechtfertigt ist, dasselbe sei mit reiflicher Ueberlegung und mit wohlbedachtem Entschlüsse abgelegt worden; denn ohne besonderen Grund läßt sich nicht denken, daß sich Jemand durch ein falsches Geständnis; ein unverdientes Nebel zn- ziehen, und seiner bürgerlichen Ehre verlustig machen werde. Es sind daher die Einwendungen, daß das Ge- ständniß nicht vor dem kompetenten Civilrichter, nicht dem Gegner (Beklagten) gb^enüber, und nicht mit der Absicht, bezüglich der Entschädigungsforde- rung einen Rechtsanspruch aufgeben zu wollen (animo eonütendi), abgelegt worden, von keiner Erheblichkeit. OAGE. v. 11. April 1856 Nr. 134154/55. 6. Erbschastsentsagung nach abgelaufener Ueberlegungsfrist. Preuß. LR. Th. I TN. 9 §§- 383—5, 406, 400-12, 420-1; TN. 16 §§. 378, 396. Die von dem Erben nach Ablauf der Ueber- legungsfrist erklärte Erbschaftsentsagung hebt die Ei- genschaft als Erbe nicht ans; eine solche Entsagung kann nicht nach den für Erbschaftsentsagungen ge- setzlich gegebenen Grundsätzen beurtheilt werden, ist vielmehr als Veräußerung aufzufassen und nach den für die letzteren geltenden Grundsätzen die rechtliche Wirkung einer solchen Entsagung zu ermessen. Erk. des Obertribunals zu Berlin v. 25. Nov. 1853. Eutsch. d. OT. Bd. 26 S. 253.

Berichtigung. Zm Komment, zur GO. Bd III Aust. II S 178 Note 23 Z. 4, 5 statt „XVI S. 298" lies „XIII S. 398."

Red.: I. A. Seuffert. Verl.: Palm «v Erike (Adolph Enle) in Erlangen. Snicf von Junge & Sohn.

Samstag den 11. Okt. 1856. 21. Jahrgang
Hypothekenzinsklage gegen den dritten Besitzer Ortenau

Samstag den 11. Okt. 1856. 21. Jahrgang. M 21

für Nechtsanwcndung zunächst in Bayern.

Inhalt: Hypothekenzinsklage gegen den dritten Besitzer. — Verbindung des Possessorium ordinarium und des Petitorium; das letztere immer nur aushülfsweise zu verstehen. — Benützung des Telegraphen im Kaufmännischen Verkebr. — Statuten-Kollision.' Briefliche Injurien.-- Erlöschung von Realgewerbsrechten durch Richtausübung. — Gewerbs- kaduzität. Geltungsgebiet der Verordnung vom 8. Febr. 1811. — Hausbau auf fremdem Grundstück, mit Einwilligung des Eigenthümers. Erbschaftsentsagung nach abgelaufener Ueberlegüngssrist. — Dreißig- jährige Nichtausübung als Erlöschungsgrund bei Realgewerbsrechten. --

Hypothekenzinsklage gegen den dritten Defcher. Das durch §. 52 des Hyp.-Ges. einem Gläu- biger gegebene Rechtsmittel zeichnet sich bekanntlich inmitten unseres sonst etwas schwerfälligen Prozeß- rechtes durch eine wahrhaft zeitgemäße, d. h. den Interessen des heutigen Verkehrs entsprechende, Raschheit und Energie des Verfahrens aus. Es wird daher nicht zu verwundern sein, wenn einem Angriffe gegen die bisher im Ganzen unbeanstandete Ausdehnung dieses Rechtsmittels, wie ihn Herr Staatsanwalt Kleiner in Nr. 7 dieser Blätter geführt hat, besonders aber, wenn derselbe mit so scharfer, Waffen und von so kundiger Hand unter- nommen wird, allseitig mit Widerlegungen begegnet werden will, und vielleicht bewegt die der Perle des bayerischen Prozesses drohende Gefahr auch die ver- ehrliche Redaktion dazu, ausnahmsweise die Schran- ken für ein Kontroversenturnier zu öffnen. So ent- schloß sich denn auch Schreiber dieser Zeilen seinen kleinen Beitrag zu der irr Frage stehenden Verthei- Neue Folge I. Band.

322 Hypothekenzinsklage gegen den dritten Besitzer.

digung zu liefern, unb hierin besonders diejenigen Punkte hervorzuheben, welche der Herr Herausgeber in seiner Nachschrift unberührt gelassen hat. Herr Kleiner stellt zuerst auf, daß schon durch den Wortlaut des §. 52 eit. die Hypothe- kenzinsklage gegen den dritten Besitzer ausgeschlossen werde, weil daselbst nur vorn „Schuldner" die Rede sei. Hiegegen wurde schon in der allegirten Nachschrift mit Recht hervorgehoben, daß höchstens aus jener Ausdrucksweise gefolgert werden könne, man habe bei der Redaktion des Gesetzes an einen dritten Besitzer nicht gedacht, daß hiemit aber noch keineswegs der Ausschluß desselben evident gestellt sei , vielmehr ein derartiger Ausschluß, wenn beab- sichtigt , sicherlich auch ausdrücklich verordnet wor- den wäre. Allein ich gehe noch weiter und behaupte, daß unter dem „Schuldner" schon an und für sich und voll vornhereill der dritte Besitzer begriffen ist, indem hier, wie nicht selten im Hypothekengesetze ^), unter Schuldner nicht der persönliche, einfach/Ob- ligationsschuldner, sondern der Hypothekschuld- lier verstanden werdell muß. Hypothekschuldner ist aber der durch eine Hypothekschuld Verpflichtete. Was nun eine Hypothekschuld sei, darüber gibt §. 42 des Hyp.-Ges. genügenden Aufschluß, indem derselbe über den Umfang der Hypothek Folgendes bestimmt: „Die Hypothek erstreckt sich gegen den Schuld- ner sowohl, als ge gen jeden dritten Besitzer der Sache, nebst dem Kapital auch auf die Zin- sen des laufenden und des unnlittelbar vorausgegan- genen Jahres, wenn dasselbe als ein verzinsliches im Hypothekenbuche eingetragen ist."

J ) Vgl. z. B. §. 53 a. Gr. §. 63 Abs. 1 §. 64 Abs. 4 §. 84 2c. Wohin würde man gelangen, wollte man alle diese Stellen nur von dem ursprünglichen persönlichen Schuldner verstehen!

Hypothekenzinsklage gegen den dritten Besitzer. 323 Soweit also hiernach der dritte Besitzer auch bezüglich der Rückstände haftet, ist er eben wegen dieser seiner Haftuilg ein Schuldner, und speciell ein Hypothekschuldner. Es erleidet deßhalb schon dem Wortlaute nach der §. 52 eit. auch auf ihn Anwendung. — Ein weiteres Gewicht wird von Herrn Klei- ner auf die Eintheilung und Reihenfolge der §§. 42—58 des Hyp.-Ges. gelegt. Außer dem, was gegen seine Ansicht bereits in der Nachschrift über den Gegensatz jener Gesetzesabtheilungen unter- einander ausführlich dargelegt wurde, möchte noch zu bemerken sein, daß sich keineswegs behaupten läßt, es werde zuerst lediglich von: persönlichen Schuldner und den: gegen btefen zustehenden privi- legirten Verfahren, und dann erst vom dritten Besitzer gesprochen. Im Gegentheile ist bereits im Eingänge des ganzen Abschnittes, in §. 42, bei der Feststellung des Umfanges einer Hypothekforde- rung, gerade in Bezug hierauf des dritten Besitzers schon gedacht worden, und mit Recht läßt sich aus diesem Umstande die Folgerung ableiten, daß der im V o r a u s g e h e n d e n präzisirte Umfang und Be- griff für alle weiteren nachfolgenden Bestirnmungen maßgebend sein soll. In wie ferkle aber die — zudem auf bestrit- tener Auslegung beruhende — Verordnung des §. 52, daß nur die Zinsen aus den zwei vorher- gehenden Jahren, nicht auch die Zinsrate aus dem laufenden Jahre, mit der Hypothekenzinsklage ver- langt werden können, auf den dritten Besitzer „nicht passe," dürfte kaum abzusehen sein. Denn wenn auch die Haftimg dieses letzteren nach andern Grän- zen bestiumlt ist, so ist trotzdem sehr wohl lnöglich, daß diese Gränzen theilweise mit den Gränzen der Hypothekenzinsklage zusammenfallen, und daß er deßhalb mit dieser letzteren, soweit eben deren

324 Hypothekenzinsklage gegen den dritten Besitzer.

Gränze das Gebiet seiner Haftung noch in sich be- greift, belangt werdeil kann. Zwei sich durchschnei- dende Kreise, welche ein Segment gemeinschaftlich haben, find in wirklichen:, wie auch in metaphori- schem Sinne, wohl keine Seltenheit!! Es ist durch- aus keine Nothwendigkeit, daß die beiden gedachten Verpflichtungen — nämlich die des dritten Besitzers überhaupt und die, auf die Hypothekzinsklage ant- worten zu müffen, völlig identisch und congruent sein müssen. Aehnlich ist auch der Einwand zit widerlegen, daß der Beklagte nach dem Gesetze blos bei Ver- uwidnng der Exekution im Allgemeinen zur Zahlung aufznfordern ist, während doch einein drit- ten Besitzer gegenüber die Exekution blos an dem Hypothekenobjekte statt finden könne. Die Exekution muß eben je nach der Beschaffenheit des Falles eine gesetzinäßige sein, mid, wenn auch der Gläubiger die Wahl des Exekutionsobjektes hat, so darf er sich doch trotzdem nicht hiebei über die gesetzlichen — seien es nun generelle oder specielle — Vorschriften hinwegsetzen. Wie er z. B. ungeachtet seiner freien Wahl kein fremdes Eigenthum'oder auch nicht die Besoldung eines Polizeisoldaten 2) Vorschlägen darf, so ist ihm in dem unterstelltel: Falle nicht erlaubt, etwas Anderes, als das verpfändete Immobile, vorzuschlagen. Durch diese Beschränkung wird aber weder Begriff noch Wesen der Exekution alterirt. Es rechtfertigt sich ferner auch die Strenge des §. 52 selbst einem dritten Besitzer gegenüber. Denn, da dieser wissen muß, daß er nach dem In- halte des §. 42 eit. auch für die Schulden seines Vorgängers haften muß, kann es nur als eine

2) Verordnung v. 18. Sept. 1813 (Reg.-Bl. v. 1813 S. 1213).

Hypothekenzinsklage gegen den dritten Besitzer. 325 gewöhnliche Vorsicht angesehen werden, daß er sich vergewissert, ob nicht bei der Gutsübernahme noch dergleichen Rückstände, für welche er tenent ist, exi- stiren. Hat er diese Vorsicht unterlassen, so mag er sich selbst die Übeln Folgen hievon zuschreiben. Uebrigens bleibt ja auch nach geschehener Zahlung bem Beklagten die Rechtsverfölgung Vorbehalten, und dieser Vorbehalt ist im unterstellten Falle unr so wirksamer, als naturgemäß der Hypothekschuld- ner immer leicht seine Befriedigung bei dem Hypo- thekgläubiger, welche er so zu sagen selbst in Hän- den hat, finden, und überdies vor jeder etwa durch Cession zu befürchtenden Gefährde sich durch eine einfache Protestation schützen kann 3). Der Schlußsatz des §. 52 endlich, daß es hinsichtlich älterer Zinsrückstände bei den Vorschrif- ten der Prozeßordnung zu verbleiben habe, spricht eher gegen, als für die Ansicht des Herrn Klei- ner. Gerade, weil hiernach der §. 52 auf Ver- hältnisse , wo der dritte Besitzer nicht im Spiele ist, nicht anwendbar ist, kann behauptet werden, daß er mngekehrt in den Fällen seiner Anwendung sich auch auf deu dritten Besitzer erstreckt. Wenn §. 52 auch solche Fälle unter sich begreifen würde, wo der dritte Besitzer gar nicht haften kann, dann rechtfertigte sich vielleicht die Deduktion, daß man den dritten Besitzer habe ausschließen wollen, ob- wohl hier noch immer zu untersuchen übrig bleibt, ob neben jenen auf den dritten Besitzer unbezüg- lichen Fällen nicht auch solche Rechtsverhältnisse un- ter das Gesetz zu subsumiren sind, bei denen dieser betheiligt sein kann. Es kann ferner nicht gegen die Ausdehnung der Hypothekenzinsklage auf den dritten Besitzer ein-

3) Hyp.-Ges. §. 26 Nr. 5. 8- 27.

326 Hypothekenzinsklage gegen den dritten Besitzer. gewandt werden, daß für die Regreßansprüche des Letzteren wegen des durch die Hypothekenzinsklage ihm zugegangenen Schadens durch den K. 58 des Hyp.-Ges? nicht gesorgt sei. Denn es findet das Gegentheil statt, es ist für die bezeichneten Regreß- ansprüche vollkounnen gesorgt. Wenn ein dritter Besitzer mit der Hypochekeuzinsklage belangt und verurtheilt wird, so sind blos zwei Fälle möglich: entweder zahlt er das Libellat freiwillig oder das Hypothekenobjekt wird zwangsweise verkauft 4). Im ersteren Falle hat er aber offenbar eine Hypo- thekschuld bezahlt, da unter diesen Begriff nach §§. 42 und 54 des Hyp.-Ges. auch die eingeklag- ten Rückstände, soweit sie überhaupt vom dritten Besitzer verlangt werden können, fallen; und er kann somit mit Bezug auf §. 58 eit. unbeanstandet seinen Regreß nehmen. Jur andern Falle aber muß immer, und zwar von selbst, mit der Hypotheken- zinsklage auch die Hypothekenklage im engem Sinne Zusammentreffen. Der Gläubiger hat bei einer sol- chen Gelegenheit immer auch das Kapital (ganz oder theilweise) zu erhalten, da nach §. 85 des Hyp.-Ges. durch einen unfreiwilligen gerichtlichen Verkauf einer Sache die Hypotheken darauf an und für sich erlöschen, jedenfalls wird aber das verpfän- dete Grundstück, und damit der Beklagte, von der Kapitalschuld befreit. Es ist demnach dieser letztere, trotzdem er nur mit der Hypothekenziusklage belangt wurde, doch auch durch die Hypothekenklage im en- gem Sinne ans dem Besitze des Gutes gekommen, und daher auch hiernach eine Voraussetzung des §. 58 cit. erfüllt. Uebrigens ist unter dein an dieser Stelle gebrauchten Ausdrucke „diugliche Hy- pothekklage" sicher nicht blos die eigentliche hypothe-

F) Eine andere Exekution findet bekanntlich nicht statt.

Hypothekenzinsklage gegen den dritten Besitzer. 327 caria in rem actio 5), welche auf die Befriedi- gung der Kapitalschuld zielt, zu begreifen, sondern muß hierunter jedes gegen den dritten Besitzer ohne Rücksicht auf dessen persönliche Schuldverhält- nisse gerichtete, aus dem Hypothekenverbande über- haupt herrührende Rechtsmittel, also auch gegebenen Falles die Hypvthekenzinsklage, verstanden werden, und rechtfertigt sich diese Interpretation um so mehr, als der Ausdruck Hypvthekenzinsklage dein Gesetze selbst fremd und erst von der Doktrin erfunden wor- den ist, also der Gesetzgeber bei dem gebrauchten Ausdrucke „Hypothekenklage," iu §. 58 nicht wohl an diesen Gegensatz, resp. an die gegnerische Re- striktion aus die blos das Kapital betreffende Klage gedacht haben kann. In der von Herrn Kleiner vertheidigten Be- schränkung der Hypothekenzinsklage liegt allerdings keine Gefährdung für den Hypothekgläubiger, wohl aber eine höchst benachtheiligende Verzöge- rung und Erschwerung in der Realisirung sei- ner ihm nach §. 42 und 54 des Hyp.-Ges. unbe- streitbar zustehenden Ansprüche. Es ist deßhalb dem Gläubiger wesentlich daran gelegen, auch den dritten Besitzer mit dem mehrgedachten Rechtsmittel belangen zu können. So möchten alle Bedenken des Herrn Klei- ner gegen diese Ausdehnung der Hypothekenzins- klage widerlegt sein, und bei Ehren bleiben Die Orakel, und gerettet sind die Götter. Es übrigt nur noch auf ein dem Schluffe der

5) Ich bemerke, daß auch nach gemeinem Rechte auch blos wegen der Zinsen die a. hypothecaria ange- stellt werden kann (vgi. kr. 8 §. 5 de pigjp. act. (13, 7.)), also recht wohl auch unsere Hypotheken- zinsklage im Allgemeinen mit diesem Namen bezeichnet werden durste.

328 Hypothekenzinsklage gegen den dritten Besitzer. Abhandlung angefügtes Argmnent, daß unter Um- ständen der dritte Besitzer durch die Hypothekenzins- klage in eine schlimmere Lage, als der Schuldner selbst, gerathen könne, etwas einzugehen. Mag man nämlich den Ausdruck „letzte zwei Jahre," (aus denen die Zinsrückstände begehrt werden) als die letzten zwei Kalenderjahre oder als die vom letztverfallenen Zinstermin an rückwärts gelege- nen zwei Jahre auffassen, imuwrhin muß in dieser Beziehung ohne Unterschied, ob die Hypothekenzins- klage gegen den ursprünglichen Schuldner, oder ge- gen den dritten Besitzer angestellt wird, das Gleiche gelten. Wenn die Verzinsung des Hypothekenkapi- tales in Terminen von je 14 Tagen oder von einem Monate stipulirt ist, kann allerdings auch der dritte Besitzer mit der Hypothekenzinsklage alle 14 Tage oder alle Monate belangt werden; nicht minder kann es aber auch der ursprüngliche Schuld- ner, falls obige Termine nicht eingehalten werden, und demnach die betrestenden Zinsen „r ü ck st ä n d i g e" geworden sind. Hält man aber umgekehrt dieses dem Letzteren gegenüber für rlnstatthaft, so cessirt diese Versahrungsweise eben so beim dritten Besitzer. Uebrigens dürfte Herr Kleiner bei diesem Ar- gumente übersehen haben, daß, wenn man von einer alle 14 Tage re. wiederholten Belangung we- gen verfallener Zinsen spricht, man nur eben erst d. h. während des Besitzes des Dritten verfallene Zinsen iin Auge haben kann, in Bezug auf diese aber der dritte Besitzer keinesfalls als eigentlich un- betheiligte und nur zufällig hineinverflochtene Per- son erscheint, sondern nach der eigenen Schlußerklä- rung des Herrn Kleiner hiefür, als für seine eigene Schuld, haftet, also auch gerade so wie der ursprüngliche Schuldner zu belangen sein wird. Ortenau.

Mittheilungen aus der Praxis
Verbindung des Possessorium ordinarium und des Petitorium; das letztere aber nur aushülfsweise zu verstehen

Possessorium und petitorium kuiNUlirt.

329

Mittheilungen ans -er Praris. 1. Verbindung des Possessorium ordinarium und des Polito- rium; das letztere aber nur aushülfsweise zu verstehen. Ein Gutsherr hatte gegen einen seiner Grund- holden eine jährliche Reichniß, welche ihm dieser verweigerte, eingeklagt und gebeten, ihn im Ouasi- besitze des Bezugs zu schützen, eventuell den Be- klagten zu verurtheilen: er habe das gutsherrliche Recht anzuerkennen und das Gefall von 1849 an fortzuentrichten. In beiden Beziehungen wurde deur Kläger der Beweis auferlegt, und derselbe nach dessen Durchführung in possessorio zum Erfül- lungseide zugelassen, in petitorio dagegen dein Be- klagten der Reinigungseid auferlegt. Mit der Ab- schwörung des letzteren wäre natürlich der ganze Erfolg des possessorischen Sieges wieder verloren ge- gangen, während das Petitoritun doch nur eventuell kumnlirt war. Auf das Revisionsgesuch beider Theile verur- teilte der oberste Gerichtshof den Beklagten in pe- titorio sogleich definitiv nach der Klagsbitte, weil sowohl in possessorio als in petitorio der Beweis der Klage vollständig aufgebracht sei. Den Ueber- gang der Entscheidungsgründe von bem ersteren auf den letzten Punkt bildet folgende Erwägung: Die GO. K. III §. 4 Nr. 1 und 13 läßt die Kumulirung des petitorium mit dem possessorium orämnrium, wie es auch im Wesen der Sache, nur alternativ und eventuell zu, und verordnet weiter Nr. 14: wenn solches ohne Protestation geschehen, so möge der Richter in einem oder anderen, wel- ches er von beiden am ersten instruirt finde, allerdings sprechen. Hieraus ergibt sich of-

Benützung des Telegraphen im kaufmännischen Verkehr

330 Benützung d. Telegraph, im kaufmännischen -Verkehr. fenbar die Folge, daß, wenn der klagenden Gutsherr- schast schon dermalen, wie oben gezeigt, in posses- sorio der Sieg gebührt, das petitorium aber zu einer endlichen Entscheidung noch nicht bereift ist, weil es noch ans einen- Eid anzukoinmen hätte, die Gutsherrschaft mn die Früchte jenes Sieges nicht kommen darf, sondern dieselbe im Besitze zu schützen, dem Beklagten dagegen seine Negatorienklage für das petitorium vorzubehalten wäre. GO. a. a. O. Nr. 5 und 6; baver. LR. Th. II Kap. 7 §. 7 Nr. 11. Daß die Verbindung des Petitoriums und sei- ner Begehren blos zur Aushülfe geschehen sei, steht schon in Kraft gesetzlicher Vorschrift fest; ist aber im gegebenen Falle durch den bloß eventuellen Anhang der petitorischen Klagsbitte noch besonders konstatirt. Nur insoferne auch schon in der jetzigen Lage der Sache die zweite Revisionsbeschwerde des klagenden Gutsherrn auf eine definitive Verurthei- lung der beklagten Relikten gegründet erscheint, ist die Sache dazu geeignet, zur Abschneidnng aller späteren Weiterungen auch den Ausspruch im Peti- torium damit zu verbinden. Diese Voraussetzung zeigte sich aber wirklich gegeben, . . . . u. s. w. OAGE. v. 27. Mai 1856. Nr. 154^^5.

2. Benützung des Telegraphen im kaufmännischen Verkehr. In einem Rechtsstreite, zwischen einem Lon- doner Hause (Kläger) und einem Hamburger in Betreff Getraid Handels geführt, war rechtskräftig festgestellt: dem klägerischen Hause sei so viel zu vergüten, als es bei einein ungesäumt nach Em- pfang des Schreibens^ vom 14. Mai in Hamburg geschehenen Ankauf der Maare nach damaligen

Statuten-Kollision. Briefliche Injurien

Statuten-Kollision. Briefliche Injurien. 331 Preisstande mehr als 66 Schilling pr. Quarter hätte bezahlen müssen. Von klägerischer Seite wurde nun der Vergütungsberechnung der Preisstand vom 19. Mai zu Grunde gelegt, an welchem Tage die fragliche Ankaufsordre bei Benützung des Tele- graphen in Hamburg eingetroffen und zur Ver- wirklichung gelangt sein würde. Beklagterseits wurde hingegen der bedeutend verschiedene Preisstand voni 23. Mai zum Ausgangspunkt genommen, indem auf die Möglichkeit telegraphischer Mittheilung keine Rücksicht zu nehmen sei, eine briefliche An- kaufsordre aber nicht vor deni 23. Mai in Hamburg hätte realisirt werden können. Das Obergericht zu Hamburg entschied am 14. Januar 1856 im Sinne der klägerischen Auf- stellung. Gründe: Den Klägern muß hiebei allerdings gestattet werden, eine auf telegraphischem Wege ertheilte Ordre zu Grunde zu legen, indem derjenige, dem eine ungesäumte Mittheilung zur Bedingung gemacht ist, wenn auch nicht verpflichtet, doch jeden- falls berechtigt erachtet werden muß, sich des Tele- graphen zu derselben zu bedienen. Ueberdies ist auch dieses Kommunikationsmittel schon an und für sich bei Aufträgen im Getraidehandel nicht ungewöhn- lich und selbst in dem vorliegenden Fall von den Parteien bereits benützt worden. (Akten Nr. 5138). 3. Statuten-Kollision. Briefliche Injurien. Aus oberstrichterlichen Entscheidungsgründen ent- nehmen wir folgende Sätze: Hinsichtlich der eivilrechtlichen Folgen einer un- erlaubten Handlung sind die Gesetze des Ortes, an welchem sie begangen wurde, in Anwendung zu bringen, mld als Verübungsort einer brieflich zuge-

Erlöschung von Realgewerbsrechten durch Nichtausübung

332 Erlöschung v. Realgewerbsrechten durch Nichtausübung. fügten Injurie kann nur derjenige, an welchem der Brief geschrieben und zur sicheren Bestellung aufge- geben, nicht aber derjenige, an welchem er von dein Adressaten in Empfang genonnnen worden, angesehen werden; denn am ersteren Orte hat der Injurient Alles gethan, was seinerseits geschehen mußte, da- mit die ehrverletzende Mittheilung an den Adressa- ten gelange, und eben deßhalb, weil mit der Auf- gabe des Briefes auf die Post die Thätigkeit des Injurianten abgeschlossen ist, kann auch nicht behaup- tet werden, daß er die Injurie am Orte der Adresse verübt habe. Nach diesern Grundsatz hat der oberste Gerichts- hof nicht nur als Civilgericht und bei Entscheidung von Kompetenzkonflikten, sondern auch da, wo die strafrechtlichen Normen von Versuch und Vollendung eingreifen, nämlich bei brieflichen Amtsehrenbeleidi- gungen und bei Preßvergehen wiederholt erkannt. Blätter für Rechtsanwendunq Bd. 12 S. 287, Bd. 18 S. 66, Bd. 19 S. 130 Nr. 2; Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege in Bayern Bd. 1 S. 269. Da nun der der Klage im Original anliegende Brief aus Nürnberg datirt, und laut der auf dem- selbem befindlichen Postzeichen in Nürnberg gegen Schein der Post übergeben worden ist, ..... . so ergibt sich, daß hier das in Nürnberg geltende gemeine Recht zur Anwendung kommen muß. OAGE. v. 3. Mai 1856. Reg. Nr. 45554/55.

4.

Erlöschung von Realgewerbsrechten durch Nichtansübung. Aus oberstrichterlichen Entscheidungsgründen ent- nehmen wir, was folgt: Die Verordnung vom 8. Febr. 1811, die Kaduzität öde liegender Gewerbe betr., enthält ihrem

Gewerbskaduzität. Geltungsgebiet der Verordnung vom 8. Febr. 1811

Gewerbskaduzität.

333

Eingang zufolge unter Nr. 8. eine Erläuterung der Verordnung vom 1. Dez. 1804, die Handwerks- befugnisse betr. In dieser Beziehung wurde durch die Verordnung v. 1811 den sonst bestehenden eivil- rechtlichen Bestimmungen über Erlöschung affirmati- ver Privilegien in Ansehung der realen Gewerbs- rechte derogirt, sohin eine Norm aufgestellt, welche Privatrechte zum Gegenstand hatte. Die Be- hauptung, daß diese Verordnung auf Streitigkeiten zwischen' Gewerbsberechtigten, über die Erlöschung eines realen Gewerbsrechts durch non n8us nicht anwendbar sei, ist daher ungegründet. Durch das Gewerbsgesetz v. 11. Sept. 1825 wurde jene Ver- ordnung v. 1811 nur für die Zukunft wirkungslos. Nirgends aber wurden die unter ihrer Herrschaft be- reits eingetretenen Wirkungen wieder annullirt, und der Plenarbeschluß des OAG. v. 26. Okt. 1842 sagt nichts weniger als dieses. OAGE. v. 23. Feb. 1856. Nr. 111053/54. 5. Gewerbskaduzität. Geltungsgebiet der Verordnung vom 8. Febr. 1811. Als Ergänzung der VO. v. 1. Dez. 1804, die Handwerksbefugnisse betr., sagen oberstrichterliche Entscheidungsgründe, konnte die VO. v. 1811 mit an solchen Orten Anwendung stnden, für welche jene Geltung hatte. Die VO. v. 1804 war aber le- diglich in dem Kurpfalzbayerischen Regierungsblatte v. 1805 publizirt worden, hatte also nur Geltung erlangt für die Provinzen Bayern, Neu bürg und Oberpfalz. Das Ausschreiben des General- kommissariats v. 9. Dez. 1811/im Jntelligenzblatte des Mainkreises konnte ihr für diesen solche Gel- tung nicht verschaffen. Dies ergibt sich aus Nr. 8 und 9 der VO. v. 1. Januar 1806, die Einfüh-

Hausbau auf fremden Grundstück, mit Einwilligung des Eigenthümers

334

Hausbau auf fremdem Grundstück.

rung des Regierungsblattes betr. Zudem waren dabei Privatrechte in Frage, die Ausdehnung der Verordnung auf andere Provinzen involvirte sohin einen gesetzgeberischen Akt, die Generalkommissariate aber waren zu gesetzgeberischer Thätigkeit nicht be- rufen. OAGE. v. 23. Febr. 1856. Nr. 111053/54. 6. Hausbau auf fremdem Grundstück, mit Einwilligung des Eigenthümers. Anton B. hatte seiner Mutter gestattet, auf einen: zu seinem Gutskomplexe gehörigen Grundstück ein Wohnhaus zu erbauen. Als später der Sohn in Gant verfiel, machte die Mutter bezüglich dieses Wohnhauses resp. des daraus erzielten Preises das Separationsrecht geltend. Hierüber sagen die oberst- richterlichen Entscheidungsgründe unter Anderen:: Der Umstand, daß Anton B. seiner Mutter die Einwilligung ertheilt hatte, auf den: Grund- stücke bei der Linde PlN. 265 ein Wohnhaus zu erbauen, ist für die Benrtheilung des vorliegende!;: Rechtsverhältnisses entscheidend; denn die ertheilte Bewilligung gab der Revidentin einen Berechti- gungstitel (justus titulus) für den Aufbau des Wohnhauses, und schloß die Annahme aus, daß der Eigenthümer des Grund und Bodens Eigenthümer des darauf erbauten Wohnhauses werden sollte....... Die dagegen angeführten Gesetze, §. 30 Inst, de rerum divis. (2, 1), und fr. 7 §. 12deacquir. rer. domin. (41, 1), passen nur auf den Fall, wenn der Bauende von dem Eigenthümer des Grund und Bodens, aus welchen gebaut wurde, keinen Rechtstitel zum Bauen erlangt hatte; denn es ist daselbst zwischen demjenigen, welcher sich in mala fide befindet, und demjenigen, welcher in bona

Erbschaftsentsagung nach abgelaufener Ueberlegungsfrist

Erbschaftsentsagung nach abgelaufener Ueberlegungsfr. 335 klä e handelt, wohl unterschieden. Auf Seite der Revidentin war nicht nur guter Glaube, sondern auch ein gerechter Titel vorhanden, wenn sie mit erklärter Zustimmvng ihres Sohnes einen Hausbau aufführte. Daß auch derjenige, welcher mit gerechtem Titel auf dem Grundstücke, wel- ches vorher einem Andern gehörte, ein Gebäude er- richtet, das Eigenthum an demselben nicht er- werbe, daß vielmehr auch in diesem Falle das Gebäude dein Eigenthümer des Grund und Bodens nicht gehöre, ist in feinem Gesetze bestimmt ^ ....... Auf den Werth des Grundstückes, auf welchem das Haus erbaut wurde, hat die Revidentin keinen Anspruch erhoben,.und hat es dabei sein Bewenden. OAGE. v. 18. Dez. 1855. Nr. 4054/55. 4* Erbschastseutsagung nach abgelaufener Ueberlegungsfrist. Preuß. LR. Th. I Tit. 9 §§. 383 — 5, 406, 410—12, 420—1; Tit. 16 §§. 378, 396. Die von dem Erben nach Ablauf der Ueberle- gungssrist erklärte Erbschastseutsagung hebt die Eigen- schaft als Erbe nicht auf; eine solche Entsagung kann nicht nach den für Erbschaftsentsagungen gesetzlich gegebenen Grundsätzen beurtheilt werden, ist vielmehr als Veräußerung aufzufassen und nach den für die

*) Ist nicht die Einräumung von Seite des Grund- eigenthümers, auf seinem Grund und Boden ein Haus zu erbauen, als Bestellung einer Super- fizies, bei welcher das Grundeigenthum dem Ein- räumenden verbleibt, aufzufassen? Vgl. Bucht« Institut. Bd. II §. 244: „eine dritte Gestalt des Vertrags ist, daß jemanden dadurch verstattet wird, auf fremdem Grund ein Gebäude zu errichten, daö ihm gehören soll, aber freilich nicht zu Eigenthum, da er nicht Eigenthümer des Bodens werden soll," S.

Dreißigjährige Nichtausübung als Erlöschungsgrund bei Realgewerbsrechten

336 Erlöschung v. Realgewerbsrechten durch Nichtgebrauch. letzteren geltenden Grundsätzen die rechtliche Wirkung einer solchen Entsagung zu ermessen. Erk. des Obertribunals zu Berlin v. 25. Nov. 1853. Entsch. d. OT. Bd. 26 S. 253. 8. Dreißigjährige Nichtausübung als Erlöschungsgrund bei Realgewerbsrechten. In der oberstrichterlichen Beurtheilung eines Falles, auf welchen die Verordnung v. 8. Feb. 1811 keine Anwendung fand, kommt hierüber vor: n) Das römische Recht knüpft an die Nicht- ausübung affirmativer Prädialservituten, wenn solche eine gewisse Zeit hindurch stattgefunden, die Folge der Erlöschung derselben. Eben dieses wurde durch kr. 1 de nundinis (50, 11) auch auf ein affir- matives Privileg in Allwendung gebracht, und da- durch die Zulässigkeit der Analogie ailerkanlit. d) In cap. 6 und 15 X de privil. (5, 33) wird die Erlöschung des privilegii de non sol- vendis decimis nicht aus dem Quasibesitz des Zehentrechts auf Seite der Pfarrei die Verjährungs- zeit hindurch, sondern lediglich aus der Nicktaus- übung des Privilegs abgeleitet. Man hat daher keinen Grund, darnach die Verjährbarkeit durch non usus auf negative Privilegien einzuschrän- ken. Es war daher jenen Rechtslehrern betzupflich- ten, welche die Erlöschung affirmativer Privile- gien llach eap. 6 X de privil. und const, 3 de praescr. 30 v. 40 ann. (7, 39) von der 30jährigen Nichtaus- übung abhängig lnachell, was denn auch auf reale Ge- werbsrechte, weil diese als affirmative Privilegien zu beurtheilen silld, Ailwendung findet. OAGE. v. 23. Feb. 1856. Nr. 111053/54. Nachtrag zu Nr. 1K Verfasser des Artikels S. 289—29$ ist Dr. Rau zu München. Red.: % 2t. SeüfferQVerl.: Palm «fc EnkeFMjM^rrke) in Erlangen. Druck von Junge öc Sohn.

Samstag den 25. Okt. 1856. 21. Jahrgang
Vom Ablehnungsrecht des Angeklagten

Samstag den 25. Okt. 1856. 21. Jahrgang. 'M 22.

»lütter für Nechtsanwendung zunächst Ln Bayern.

Inhalt: Vom Ablehnnllgsrecht des Angeklagten. ,,Berichtigung^ und,,Zah- lung" ; Begründung der?»a!)!ungseinrede: der Nichtwiderspruch einer in faktischer Hinsicht mangelhaften Einrede ist unnachrbeilig. — Zur Lehre vom Einstandsrechte nach dein bavrenther Vrovinzialrechte. Arrestgesuch aus Grund Art. 34 des Ablösuugsgesetzes. Sequestration bei Klagen auf Kontraktsersnllung. — Servituteul; Unterbrechung des Verjährungsbesitzes. —

Vom Ablehnmrgsrecht des Angeklagten ch. Nach Art. 105 des StPG. vom 10. Nov. 1818 sind der Angeklagte und der Staatsanwalt be- fugt, eine gleiche Anzahl von Geschwornen abzuleh- nen. Der Art. 107 bestimmt: So wie der Name eines Geschwornen aus der Urne gezogen wird, hat zuerst der Staats- anwalt, sodann der Angeklagte sich zu er- klären, ob er von dein Rechte der Ablehnung Gebrauch machen will. Eben so ist es der Angeklagte, welchen der Präsident bei Bildung des Schwurgerichts aus das ihm zustehende Ablehnungsrecht ausdrücklich auf- merksam zu machen hat. Von einem dem Ver- th eidiger zustehenden Ablehnungsrechte oder von Ausübung des Ablehnungsrechtes durch den Verth eidig er' ist in unserer neuen Strasprozeß- gesetzgebung nirgends die Rede. Gleichwohl werden die Geschwornen nach der schwurgerichtlichen Praxis, so weit sie dem Einsender bekannt, nicht von dem Angeklagten, sondern durchweg vom Ver-

x) Einsendung von Kr.- u. StGAcc. . . ll Neue Folge I. Band.

» *

338 Vom Ablehnungsrecht des Angeklagten. t h e i d i g e r abgelehnt. Es fragt ^ich, ob diese Praxis dem Gesetze gemäß sei oder nicht. Zur Beant- wortung scheint man auf Fragen prinzipieller Art zurückgehen zu müssen. Wie weit nimmt die Ver- theidigung an den Rechten des Angeklagten Theil, welche Rechte des Letzteren dürfen gleichsam zufolge stillschweigender Uebertragung vom Vertheidiger Na- mens des Angeklagten ausgeübt werden? Sind in dern StPG. von 1848 die Rechte und Befugnisse des Angeklagten einerseits und die der Verteidigung andrerseits streng auseinandergehalten, oder ist in den Bestimmungen, beziehungsweise in welchen Be- stimmungen, die von Befugnissen des Anklagten sprechen, zugleich die Einräumung eines gemeinsamen Rechtes für den Vertheidiger inbegriffen? — Im Allgemeinen scheint man ainiehmen zu müssen, daß, wo nur des Angeklagten gedacht wird, auch nur dieser gemeint und eine gleichmäßige Beziehung aus den Vertheidiger unstatthaft sei. In einer Reihe von Stellen hat der Gesetzgeber seinen Willen, daß eine gewisse Befugniß beiden, dem Angeklagten wie dem Vertheidiger zustehen solle, beziehungsweise von dem Einen oder dem Andern ausgeubt werden könne, dadurch ausgeprägt, daß er als Träger der fraglichen Befugniß beide, theils mit „und" theils mit „oder" verbunden, zusammen erwähnt hat* 2). In einer Anzahl anderer Stellen ist dagegen nur der Angeklagte dem Staatsanwalt gegenüberge- stellt 3), oder überhaupt nur der Angeklagte er-

2) Vgl. die Art. 124 Abs. 1,125 149 Abs. 2, 164, 168, 176 Abs. 2 und 4 (Abs. 5 gehört zur Kategorie der Note 3), 179, 199 Abs. 2, Art. 243 Abs. 1 und 4, 248 Ziff. 2. 3) Art. 101, 105, 107, 129 Abs. 1, 137 Abs. 1, 154 Abs. 1, 161 Abs. 1, 166, 186, 188 Abs. 2, 332 Abs. 2, 237, 239 Abs. 2, 317 Abs. 2.

Vom Ablehnungsrecht des Angeklagten. 339

wähnt4), und eben so kommt es vor, daß die Stellung der Verteidigung im Gegensätze zu dem Angeklagten hervorgehöben wird 5). Bei dieser in den . verschiedenen Gesetzstellen uns begegnenden Unterscheidung muß inan bezwei- seln, daß der Gesetzgeber in denjenigen Bestimmun- gen, in welchen lediglich von Befugnissen und Er- klärungen des Angeklagten ohne Erwähnung des Vertheidigers die Rede ist, gleichwohl auch diesen (als Vertreter des Angeklagten) mtt der fraglichen Befugniß auszustatten, beabsichtigt habe; indem die Annahme nahe liegt, es sei überall, wo eine solche Konkurrenz in seiner Absicht lag, der Ausdruck der- selben in der aus den Allegaten der Note 2 ersicht- lichen Weise erfolgt. Von dieser Prämisse ausgehend hat der oberste Gerichtshof in mehreren Entscheidun- gen ausgesprochen, daß der Bestimmung des Art. 235: „Will sich der Angeklagte des Rechts- mittels der Nichtigkeitsbeschwerde bedienen, so hat er dieselbe binnen 3 Tagen......... anzmnelden — durch Anmeldung von Seite des Vertheidigers, wenn dieser nicht von Jenem mit Spezialvollmacht6) dazu versehen ist, nicht genügt werden könne. So wie hier das Beschwerderecht, ist dort das Ableh- nungsrecht nur bem Angeklagten, nicht auch dem Vertheidiger, eingeräumt, daher scheint man auch bei dein Ablehnungsrechte auf Bethätigung durch den Angeklagten bestehen zu müssen. Es erheischt auch diese Ablehnungsbefugniß ihrer Natur nach nicht be-

4) Vgl. Art. 106, 136 (s. auch 231 Ziff. 17), 167, 235. 5) Art. 241 Abs. 2, 3. •) Vgl. Sitzungsberichte Bd. II S. 16, 52; Bd. HI S. 321. Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechts- pflege in Bayern. Bd. II S. 98.

340 Vom Ablehnungsrecht des Angeklagten. sondere Rechtskenntnisse, sondern sie ist eine so ein- fache, daß der Angeschuldigte, wenn man ihnl deren Ausübung anheimstellt, um so weniger in dem ge- bührenden Rechtsschutze verkümmert wird, als es ihm ja unverwehrt bleibt, mit seinem Vertheidiger vor der öffentlichen Verhandlung über die bevor- stehende Ausübung des Ablehnungsrechtes zu bera- then; indem ihm (dem Angeklagten) bei Vermeidung der Nichtigkeit (Art. 231 Ziff. 17) am Tage vor der öffentlichen Verhandlung das Verzeichniß der Geschwornen so wie der Ersatzgeschwornen bekannt zu machen ist (Art. 136). Wir wollen nicht nenerungssüchtig eine schroffe Behauptung aufstellen oder die Lage des Angeschul- digten erschweren und das Recht der Vertheidiger einschränken, besorgen aber auch nicht, nach dem Ausgeführten dein Vorwurfe eines Verstoßes gegen die Regeln der Interpretation ausgesetzt zu sein und die Zahl der ohnehin zahllosen juridischen Kontro- versen um eine überflüssige zu vermehren. Der Wortlaut der Art. 105, 106, 107 und 144 des Ges. vom 10. Nov. 1848 spricht für uns, wir setzen voraus, auch dessen Geist; aber es steht uns noch eine doppelte Utilitätsrücksicht zur Seite. Ohne die Ehrenhaftigkeit irgend Jemands bezweifeln zu wollen, vermeinen wir, daß es die strenge ob- jektive Unpartheilichkeit fördert, wenn der Ange- klagte selbst die Geschwornen ablehnt. Diese sind ihm meist vorher fremd, — die ihm nicht fremden mag er eben ablehnen, wenn er will, — während zwischen den die Verteidigung führenden Anwälten, Accessisten und Rechtspraktikanten einer-, und den Geschwornen anderseits nicht selten eine nähere sociale Verbindung stattfindet. Durchschlagender jedoch als diese Erwägung möchte die weitere fein, daß sehr oft der Vertheidiger in ausgedehntem, ihn fast in Verlegenheit setzenden Maaße von den Geschwornen

Vom Ablehrrungsrecht des Angeklagten. 341 ersucht wird, sie abzulehnen. Wenn sonst kein inne- rer Grund der Ablehnung gegeben ist, welche Ge- schworne soll die Vertheidigung ablehnen und welche nicht? Gründe der Ablehnung dürfen zwar nicht angegeben werden, aber planlos oder als Quasi-Be- günstigung, als ein Höflichkeitserweis darf sie doch nicht ausgeübt werden! Oder gibt etwa die allge- meine Regel des Zuerftanmeldens den Ausschlag? Es wurde einmal der Vertheidiger durch die Visiten- karte eines Gefchwornen zu einer sicherlich verfrühten Zeit und am gewiß nicht passendsten Orte überrascht. Gerade weil die allerineisten Gefchwornen mit der aufopferndsten Hingebung ihren Beruf ausfüllen, sollte einem Einzelnen, der eine unrühmliche Aus- nahme zu machen versucht, dieses auf jede Weise erschwert werden. An den Staatsanwalt nun oder den Angeklagten selbst ein Ablehnungsgesuch zu stel- len, dürfte manchen Gefchwornen eine gewisse Scheu abhalten. Darf aber, wenn nicht Art. 97 und 98 Platz greift, überhaupt der Geschworue es selber betreiben, abgelehnt zu werden? Weg mit aller Laxität! Referent hat eine zu hohe Meinung von den Pflichten, von der Würde und dem Ernste des Geschwornenamtes, als daß er über die Antwort einen Zweifel hätte. Nachschrift des Herausgebers. Für die bisherige Praxis läßt sich geltendmachen, daß man von der in Gegenwart des Angeklagten ohne Wider- spruch von Seite desselben durch den Vertheidiger geschehenen Ausübung des Ablehnungsrechtes anneh- men muß, sie sei aus Spezialvollmacht des Ange- klagten erfolgt 7)* Aber es war sehr angemessen, den damit in der bezeichneten Weise getriebenen Mißbrauch öffentlich zu rügen. Die als Gefälligkeit

Mittheilungen aus der Praxis
"Berichtigung" und "Zahlung"; Begründung der Zahlungseinrede; der Nichtwiderspruch einer in faktischer Hinsicht mangelhaften Einrede ist unnachtheilig G.

342 Einrede der Zahlung, mangelhast begründet. erbetene mid gewährte Ablehnung eines oder eilliger Geschwornen kann entscheidenden Einfluß auf den Wahrspruch haben, sie enthält jedenfalls eine will- kürliche Entlastung der Abgelehnten von Erfüllung einer Bürgerpflicht in Verbindung mit gesetzwidriger Belastung derjenigen Geschwornen, welche an der Stelle der Abgelehnten eintreten müssen. Sowohl den aus Gefälligkeit Ablehnenden als den solche Ge- fälligkeit Erbittenden trifft der Vorwurf des Miß- brauchs gesetzlicher Vorschriften, daher der Pflicht- verletzung. Mag solche schlechte Sitte in den fran- zösischen Schwurgerichten heimisch sein; deutsche Ge- wissenhaftigkeit und Pflichttreue sollten sich rein da- von halten. Eine Ansprache über diesen Gegenstand zu halten, wäre ein für Eröffnungsreden der Prä- sidenten passender Stoff.

Mittheilungen aus -er Praris. 1. „Berichtigung" und „Zahlung"; Begründung der Zahlungs- einrede: der Nichtwiderspruch einer in faktischer Hinsicht mangelhaften Einrede ist unnachtheilig. (Beschränkung eines im Komment, n. d. GO. Bd. H Aufl. II S. 335 f. aufgestellten Satzes). Der Großhändler A. klagte gegen die Relikten des verstorbenen Baumwollenwaaren-Fabrikanten B., mit welchem er mehrere Jahre in Geschäftsverkehr gestanden hatte, auf Bezahlung eines größtentheils durch Abrechnungen mit demselben sich ergebenen Saldo's von 1944 fl., nebst Verzugszinsen. Der Vertreter der Beklagten begegnete der Klage nicht nur durchgehends mit Widerspruch, welcher sich so- gar auch auf eine, nach Angabe des Klägers vor

Einrede der Zahlung, mangelhaft begründet. 343 der letzten Abrechnung vom Erblasser der Beklagten geleistete Abschlagszahlung an der vorherigen großem Schuld erstreckte, fonfcern bestritt auch die Zinsen- forderung und brachte in einem Zwischensätze die Behauptung vor, daß die eiugeklagte Summe schon berichtiget worden sei. Diese in der klägerischen Replik* nicht speziell widersprochene Behauptung er- achtete das Gericht I. Instanz für zugestanden und erkannte auf Entbindung der Beklagten von der Klage. Hiegegen wurde voln Kläger appellirt und die 11. Instanz, welche die Einrede der Berichtigung in der vorgebrachten Art nicht für begründet erach- tete, erkannte abändernd auf den voui Kläger zu liefernden Beweis der Forderung. Dieses von den Beklagten im Wege der Re- vision angefochtene Erkenntniß wurde oberstrichterlich bestätigt aus folgenden Gründen: „Die vorn Vertreter der Beklagten vorgebrachte Einrede entspricht den Vorschriften der GO. VI, §. 8 in keiner Beziehung. Dieselbe wurde nicht nur, anstatt, daß sie rechtlicher Ordnung gemäß als peremtorische Einrede der Klagbeantwortung nach- zufolgen hatte, ordnungswidrig mit der negativen Streiteinlassung vermengt, sondern sie leidet noch überdieß an den Essentialfehler der Dunkelheit und Allgerneinheit. Zwischen den beiden Sätzen, wovon im erstem die klägerische Hauptforderung und im letztem die Zinsenforderung widersprochen wird, befindet sich der lakonische Satz eingeschoben: „eventuell werde be- hauptet, daß die eingeklagten 1944 st. schon berich- tiget seien." Wenn nun auch das Wort „berichtigen" in Bezug auf eine Schuldpost im gewöhnlichen Sprachgebrauchs als synonym mit bezahlen gilt, so hat dasselbe doch im juridischen Sprachgebranche nicht ausschließlich diese Bedeutung, indem die Be-

344 Einrede der Zahlung, mangelhaft fcegntttfceti

richtigung einer Schuld außer durch Zahlung auch noch auf andere Weise geschehen kann, wie z. B. durch Abrechnung, Angabe an Zahlungsstatt, Kompensa- tion u. s. w. Unter Zahlung wird aber speziell und nach der gesetzlichen Sprache nur die Erfüllung der Verbind- lichkeit des Schuldners dnrch Geld oder geldwerthe Papiere verstanden. Preuß. Landr. I, 16 §. 28. Seusferts PR. §. 237, Note 1 S. 26 3. Ausg. Der vorgetragenen Einrede mangelt es demnach an der erforderlichen Deutlichkeit, weil iin Dunkeln gelassen wurde, was mit dem gebrauchten mehrdeu- tigen Ausdrucke berichtigen gesagt werden wollte, indem sich hieraus nicht mit Bestimultheit entnehmen läßt, welche Art der Berichtigung eigentlich gemeint war und ebendeshalb auch nicht "entnommen werden kann, auf welchem historischen und rechtlichen Fun- damente die Einrede beruht. In dieser Hinsicht müssen aber, nach dem Grundsätze: rens excipiendo fit actor, die Ein- reden ebenso wie die Klagen vorgetragen und be- gründet werden. Die Anm. zur GO. a. a. O. sagen in dieser Beziehung: „wer dunkel und zwei- deutig oder so excipirt, daß mail das M8 und die causa exceptionis nicht klar daraus ersehen kann, thut eben so viel, als wenn er gar nicht antwor- tete." Bei der erwähnten Dunkelheit und Allgemein- heit fraglicher Einrede konnte Kläger dadurch, daß er dieselbe uicht mit ausdrücklichen Worten wider- sprochen hat, den im Prozeßgesetze v. 17. Nov. 1837 §. 19 und 21 bestimmten Rechtsnachtheil nicht ver- wirken, wonach jeder nicht besonders und bestimmt widersprochene Th a tum stand für zugestanden er- achtet wird, denn es ist hiebei vorausgesetzt, daß

Einrede der Zahlung, mangelhaft begründet. 345 der betr. Thatumstand vorn Gegner behauptet wor- den sein muß; nicht behauptete Thatumstände können aber nicht für zugeftanden angenommen werden. Die in der erwähnten Ällgeineinheit ohne An- führung faktischer Umstände vorgebrachte Einrede wurde übrigens in der ihr angemessenen Weise schon dadurch von bem Kläger widersprochen, daß er re- plicando seiner Klage durchgehends inhärirte und eben dadurch zu erkennen gab, daß er die angebliche Berichtigung der libellirten Forderung nicht zuge- stehell wolle. Eille weitere Einlassung auf besagte Einrede war dem Kläger bei deren Allgelneinheit nicht lnöglich. Es konnte aber dieser Einrede eine rechtliche Folge nicht gegeben und dieselbe auch nicht in der vorgebrachten Art zum Beweise ausgesetzt werden, weil die faktischen Momente, aus welchen die an- gebliche Berichtigung der klägerischen Fordermlg als thatsächlich verwirklicht zu erkennen wäre, im ersten oder Konstativ - Verfahren nicht vorgebracht wurden und im Beweisverfahren, als der prozessualischen Ordnung zuwiderlaufend, nicht erst nachgeholt wer- den können. Aber selbst in dein Falle, wenn aus dem Exceptionsvorbringen mit Bestimmtheit hervorgienge, daß mit dem Ausdrucke berichtigen behauptet werden wollte, die Forderung des Klägers sei be- zahlt worden, würde sich die Sachlage für die Revidenten nicht günstiger gestalten. Es wäre zwar alsdann eine bestimmte Art der Berichtigung behauptet worden, aber hierdurch doch noch keineswegs in tatsächlicher Hinsicht Alles er- schöpft, was nach der individuellen Beschaffenheit des vorliegenden Falles zur gehörigen Substanziruug der Zahlungseinrede erforderlich gewesen fein würde. Es kann wohl in gewissen Fällen eine Aus- nahme von der Regel, daß die Thatsache, auf welche

346 Einrede der Zahlung, mangelhaft begründet. eine Einrede begründet wird, besonders eingeführt werden muß, eintreten, sofern schon die allgeineine Bezeichnung des Rechtsbegriffes die Angabe aller derjenigen IXmftänbe genügend darstellt, welche die Individualität des Falles ausmachen, und wird na- mentlich als Beispiel einer solchen Ausnahme ange- führt, daß von Beklagten durch das Vorbringen, „er setze die Einrede der Zahlung entgegen," erklärt werde, daß er dein Gläubiger dasjenige geleistet habe, was nach dem Inhalte der Obligation geschul- det war. Seufserts Komment. zur GO. Bd. II S. 335 -336 2. Ansg. Allein es läßt sich aus diesem Beispiele keines- wegs und um so weniger die allgemeine Folgerung ableiten, daß bei Vorbringung der Zahlungseinrede eine besondere thatsächliche Begründung überhaupt nicht nothwendig sei, weil Abweichungen von der ge- setzlichen Regel, da wo das Gesetz selbst keine Aus- nahme vorzeichnet, vom Richter nur im beschränkten Maße und mit besonderer Rücksicht auf die Beschaf- fenheit des gegebenen Falles zugelassen werden dürfen. Die Gestattung einer Allsnahme bei der Ein- rede der Zahlung läßt sich daher im Allgemeinen nicht rechtfertigen, sondern es muß vielmehr stets nach der Individualität des konkreten Falles richter- lich erinessen werden, ob schon die einfache Behaup- tung der geleisteten Zahlung zur Begründung der Zahlnngseinrede für genügend zu erachten, oder ob hiezu auch noch die Angabe der nähern Umstände nothwendig sei. Ersteres kann wohl in dem Falle angenommen werden, wenn der ursprüngliche Gläubiger und Schuldner einander gegenüberstehen und es sich von einem einfachen Obligationsverhaltnisse handelt, wo- bei der Schuldner, mit seine Verbindlichkeit zu er-

Einrede der Zahlung, mangelhaft begründet. 347 füllen, nichts weiter zu thun hatte, als die schul- dige Summe zu bezahlen und daher lediglich dieses Faktum in Frage ist. Anders aber verhält es sich im vorliegenden Falle, wo Forderungen aus verschiedenen Geschäf- ten, welche der mit dem verstorbenen Fabrikanten B. in mehrjährigem Geschäftsverkehr gestaildene Kläger geltend macht, gegen die Relikten des B. eingeklagt sind, also die ursprünglichen Kontrahenten nicht selbst einander gegenüberstehen, wo zum Theil auf vorgängig zwischen dem Kläger und dem B. gepflo- gene Abrechnungen Bezug genommen ist und aus den sich hiernach ergebenen Schuldresten Verzugs- zinsen gefordert werden, überdies; auffallender Weise vorn Vertreter der Beklagten sogar die in dem der Klage beiliegenden Buchauszuge vorge- tragene letzte Abschlagszahlung des B. wiederspro- chen wurde. Bei diesen Verhältnissen konnte die blos hinge- worfene Behauptung, daß die eingeklagte Hauptfor- derung schon berichtiget sei, selbst in dem Falle, wenn damit eine Zahlung im Sinne des Landrechts gemeint worden sein sollte, zur Begründung der fragl. Einrede offenbar nicht genügen, indem noth- wendig zu diesem Behufe angeführt werden mußte, von wem, ob nämlich vom Erblasser B. selbst, oder erst von dessen Relikten, und zu welcher Zeit die Berichtigung resp. Zahlung geschehen sei; völlig ab- gesehen davon, daß auch bei dem gewählten undeut- lichen Ausdrucke „Berichtigung" die faktische Angabe, in welcher Art die Berichtigung stattgefunden habe, unumgänglich nothwendig gewesen wäre." (Nun folgen mehrere faktische, aus den Akten entnommene Umstände, welche keinen Zweifel übrig ließen, daß es mit der fraglichen Einrede der Be- richtigung nicht ernstlich gemeint sein konnte, son-

Zur Lehre vom Einstandsrechte nach dem bayreuther Provinzialrechte G.

348

Einstandsrecht. Bayreuther R.

dern damit bloß rin auf Gerathewohl hingeworfener Vertbeidigungsbehelf versucht werden wollte. 1 OAGE. v. 3 Dez. 1855. RNr. 70254/55. G. 2. Zur Lehre vom Einstandsrechte nach dem bayreuther Pro- vinzialrechte. 1) Die bayreuth. Landeskonstitution v. I. 1722 gestattet im Tit. VI §. 1 den Kindern nicht unbe- dingt das Einstandsrecht, wenll Eltern oder Groß- eltern etwas von ihren: unbeweglicher: Vermögen verkaufen, sondern nur unter bestimmten Voraus- setzungen, rrämlich insofern die Kinder entweder außer der Eltern Brode sind, oder aber eigene Mittel ha- ben, und wenn hiebei keine Gefährde beabsichtiget wird *). Unter Kindern, welche außerdemBrodeder Eltern stehen, können nach dem allgemeinen jurist. Begriffe so wie namentlich auch im Sinne der bayreuth. Landeskonstitution Tit. VII §. 19 * 2) nur diejenigen verstanden werden, welche nicht mehr un- ter der väterlichen Gewalt stehen, und diese wird nach deutschem Rechte, so wie auch nach dem preuß. Landr. II, 2 §. 210 und 228 ohne förmliche Eman- cipation dadurch aufgehoben, wenn die Kinder nach erreichter Großjährigkeit eine eigene von den Eltern abgesonderte Haushaltung gründen, oder, was bezüg- lich der Töchter gilt, sich mit väterlicher Einwilligung verheirathen 3). Zur Anstellung einer eigenen Haushaltung ist

*) S. Arnold Beiträge zum deutschen Privatrecht. Bd. Il S. 211. 2) Eben daselbst Bd. I S. 183. 3) Glück Pand. Komm. Bd. II §. 161 S. 435. 442.

Einstandsrecht. Bayreuther R. 349 es aber nicht genügend, wenn die Kinder feine Ali- mente inehr von den Eltern bekommen, sondern durch ein Dienstverhältniß sich Lohn und Kost ver- schaffen 4). 2) Da die Ausübung des Einstandsrechts noth- wendig voraussetzt, daß ein Verkauf der dem Re- trakte unterworfenen' Sache an einen Fremden beab- sichtiget werde oder bereits abgeschlossen worden sei, so folgt hieraus von selbst, daß daraus, wenn der Einstandsberechtigte auf das ihm außer diesem Falle geschehene Anbieten der Sache zürn Kaufe erklärt, daß er sie nicht kaufen wolle, noch keineswegs ein Verzicht auf das Einstandsrecht abgeleitet werden kann, weil er unter diesen Uinständen noch gar nicht veranlaßt war, darüber, ob er von seinem Einstands- rechte Gebrauch machen wolle oder nicht, einen Ent- schluß zu fassen. Es ist also nicht das bloße Anbieten der Sache zum Kaufe genügend, sondern das Anbieten des Vorkaufes erforderlich, wenn aus der Erklärung des Retraktsberechtigten, daß er die Sache nicht kaufen wolle, ein Verzicht auf das Einstandsrecht gefolgert werden soll 5). Daß auch die Bestimmung der bayreuth. Lan- deskonstitution Tit VI §. 12 0) nur in diesem Sinne aufgefaßt werden kann, ergibt sich zweifellos aus deren Vergleichung und Zusammenhänge mit den §§. 11 und 14, indem nach §.11 der Anfang der für die Anmeldung des Einstands festgesetzten dreimonatlichen Präklusivfrist von Zeit der erlangten Wissenschaft des Kaufs gerechnet wird, daher im §. 12, wie dessen Anfangsworte „gleiche Bewandt-

4) Seite 441 a. a. O. 5) Walch Näherrecht. I B. V Hptst. § 6 S. 251 ff. Mittermaier d. Privatrecht Bd. Il §. 289 6. Ausg. «) Arnold Beitr. Bd. II S. 216.

Arrestgesuch auf Grund Art. 34 des Ablösungsgesetzes. Sequestration bei Klagen auf Kontraktserfüllung

350 Art. 34 des Ablösungsgesetzes. Sequestration. niß soll es haben" zu erkennen geben, die erlangte Wissenschaft des intendirten oder abgeschlossenen Kau- fes mit einem Fremden ebenfalls vorausgesetzt ist, und endlich §. 14 das An bieten des Vor kaufs mit ausdrücklichen Worten erwähnt. Die spätere Verordnung vom 16. März 1775") hat übrigens nur auf die §§. 12 und 14 der Lan- deskonstitution l. c. Bezug, sie gestattet bem Re- traktsberechtigten anch ferner die Wahl, ob er sich des Einftandsrechts sogleich, wenn ihm die Sache mit oder ohne Exprimirung des Preises angeboten wird, bedienen oder vorerst den Kaufsabschluß mit einem Fremden abwarten und sich erst alsdann des Eiuftandes wegen positiv entschließen wolle, schreibt aber vor, daß letzternfalls der Vorbehalt deutlich erklärt werden müsse, widrigenfalls Entsagung auf das Einstandsrecht angenoinmen werde. An der Bestimmung des §, 13 1. c. der Lan- des konstitution wurde durch jene Verordnung nichts geändert. ' OAGE. v. 18. März 1850. RNr. 095^4- G.

3. Arrestgesuch aus Grund Art. 34 des Ablösungsgesetzes. Sequestration bei Klagen auf Kontraktsersüllung. In Bezug auf die Abtretung der Fhr. v. F.'schen Grundrenten an die Ablösungskasse wurde von Seite des Fiskus behauptet (andrerseits wider- sprochen), die Uebernahme sei vonr Staate an die Bedingung geknüpft worden, daß die Gutsherrschast die Berichtigung jener Gefälle selbst zu bewirken habe, welche zeitweise oder für immer uneinbring- lich winden. . . . Diese Uneinbringlichkeit ergab

*) Arnold a. a. O. S. 252—254.

Art. 24 des Ablösungsgesetzes. Sequestration 351 sich bei gewissen Frohngeldern und Ordinari steuern durch Weigerung der Pflichtigen seit 1849/50. Nun klagte das betreffende Kreisfiskalat gegen Fhr. v. F/ auf Verwirklichung der behaupteten Haftung, bezw. auf Resziffion des Abtretungsvertrages. Mit der Klage wurde unter Bezugnahme auf Art. 34 des Ablösungsgesetzes der Antrag verbunden, von den (wegen Fideikommißverbandes) gerichtlich hinterlegten Ablösungs-Schuldbriefen möge der zur Deckung der fraglichen Haftungs-Forderung (für Vergangenheit und Zukunft) erforderliche Betrag an Zinsabschnitten zurückgehalten werden. Dieses Arrestgesuch wurde in beiden Instanzen zurückgewiesen. In den oberstrichterlichen Entscheidungsgründen wurde cjcäujjctt t Der Art. 34 des Ablösungsgesetzes von 1848 ist hieher nicht anwendbar, da es sich nicht von einer auf den abgetretenen Grundrenten ruhenden, vom Aerar beanspruchten Last handelt, sondern le- diglich die Erfüllung einer angeblichen Koutraktsbe- dingung in Frage ist. Der Art. 34 bezweckte kei- neswegs, die civil- und prozeßrechtlichen Bestim- nlungen über Sequestration und Arrest bei Streit- fragen, welche die Ablösung oder Uebernahme der Grundrenten betreffen, zu modifiziren. Es gilt viel- mehr auch hier der in eon8l. 1 de prohib. se- questr. (4, 4) ausgesprochene Grundsatz, daß, wenn über Kontraktserfüllung gestritten wird, nicht unter dem Vorwand der Sequestration die Exekution vor dem Urtheil verfügt werden soll *). Es mußten also die Voraussetzungen gegeben sein, unter welchen nach GO. VIII §. 7 Nr. 2

*) „Quoties ex quolibet contractu pecunia postulatur, sequestrationis necessitas conquiescat. Oportet enim debitorem primo convinci, et sic deinde ad solu- tionem pulsari.

Servituten; Unterbrechung des Verjährungsbesitzes

352 Servituten; Unterhrechung des Verjährungsbesitzes. Sequestrationen zulässig sind. Daran mangelt es hier. Der Vertrag, um dessen vollständige Erfül- * lung oder Rückgängigmachung es sich handelt, be- trifft nicht die Person des Beklagten, fonbern das Familienfideikommiß selbst. Da nnn dieses nicht lediglich in ben Ablösungsobligationen und deren Coupons besteht, so ist der Kläger bezüglich seiner Ansprüche gedeckt, wenn auch die Coupons nicht innebehalten werden. In diesem, das Fideikommiß selbst betreffenden Rechtsstreit ist der Beklagte als jetziger Fideikommißbesitzer der eontrnäietor legiti- mus, und die Rechtskraft des darin erfolgenden Erkenntnisses erstreckt sich nach Maßgabe GO. XIV §. 11 Nr. 4 „Drittens" und Annotat, dazu auf alle Sukzessoren und Anwärter. Ein besonderes Interesse also, aus den fraglichen Coupons befrie- digt zu werden, waltet auf Seite des Klägers nicht ob. OAGE. v. 3. Juli 1855 Nr. 1225&4/55.

4.

Servituten; Unterbrechung des Verjährungsbesitzes. Preuß. LR. Tb. l Tit. 22 §§. 13, 14, 28, 29; Tit. 7 §§. 80, 81, 82, 80, 126, 127 ff.; Tit 9 §§. 507 ff., 570 ff, 589,590,601, Die auf dem dienenden Grundstücke stattgefun- dene Verlegung einer einzelnen Strecke eines We- ges, auf welchen ein Anderer den Besitz der Wege- gerechtigkeit erlangt hat, unterbricht den Verjäh- rungs-Besitz nicht, wenn durch jene Verlegung Zweck, Umfang und Zielpunkt der Servitut keine Äenderung erleiden. Erk. des Obertribunals zu Berlin v. 26. Sept. 1854. Entsch. d. OT. Bd. 29 S. 60.

Red.: I. A. Seuffert. Verl.: Palm «fc Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 8. Nov. 1856. 21. Jahrgang
Ist eine Widerklage gegen ein Mitglied der königlichen Familie in einer von demselben bei einem Untergerichte klagbar verfolgten persönlichen Rechtssache zulässig? W. L. H.

Samstag den 8. Nov. 1856. 21. Jahrgang. M 23

Blätter f ü r Uechtsanwendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Ist eine Widerklage gegen ein Mitglied der königlichen Familie in einer von demselben bei einem Un terge richte klagbar verfolgten per- sönlichen Rechtssache zulässig? — Servituten-Ersitzung. Ist erforder- lich , daß der Eigenthümer des dienenden Grundstücks Kenn in iß von den Ausübungshandlungen hatte? — Hopsenkauf. Einwand un. vollständig erfüllter Verkaufs-Beweislast. —- Constitutum posses- sorium. —

Ist eine Widerklage gegen ein Mitglied der könig- lichen Familie in einer von demselben bei einem Mn- tergerichte klagbar verfolgten persönlichen Rechtssache zulässig? In einem Rechtsstreite, in welche!» ein Mit- glied der königlichen Familie Klage wegen Nichtig- keit der Jngrossation eines Kaufvertrags erhoben hatte, wurde gegen dasselbe eine Widerklage auf Erfüllung senes Kaufes von den Beklagten erhoben, von dem Vertreter des Herrn Klägers aber die Ein- lassung auf diese Widerklage verweigert, weil nach Kap. 8 §. 1 Nr. 5 der GO. in Sachen, welche von der Jurisdiktion des angegangenen Gerichts exilnirt sind, gar keine Rekonvention gestattet, son- dern eine solche Widerklage allezeit gleich ab- und an die Behörde verwiesen werden soll, die Mitglie- der der kgl. Familie aber von der Jurisdiktion des mittels der Klage angegangenen kgl. Kr. - u. StG. eximirt feien. Die erste Instanz verwarf diese Verweigerung der Einlassung, und auf erhobene Bernfung beftä- Neue Folge I. Bund.

354 Widerklage gegen Mitglieder der kgl. Familie. tigte das zuständige kgl. Appellationsgericht diesen Ausspruch aus folgenden Gründen: „Eine Rekonverrtion kann, was von dem Ver- treter des allerdurchlauchtigsten Widerbeklagten in: Allgemeinen anerkannt wird, bei dem für die Klage zuständigen Gerichte selbst dann angebracht werden, wenn der Widerbeklagte unter dem ordentlichen Ge- richtszwange dieses Gerichts nicht steht, sondern sich eines bevorzugten Gerichtsstandes erfreut. Cod. jud. Kap. 8. §. 1. Nr. 1. Die in Nr. 5 1. e. statuirte Ausnahme, daß in Sachen, welche von der Ju- risdiktion desselben Gerichts eximirt sind, keine Re- konvention zu gestatten sei, ist hier nicht gegeben, denn es liegt keiner der im Cod. jud. Kap. 1 §. 13 spezifizirten Fälle der exemtio causae vor. Wenn das kgl. Familienftatut vom 5. August 1819 Tit. X Bestimmungen über den Gerichtsstand der Mitglieder des kgl. Hauses enthält, und auch als allerhöchster Spezialbefehl zu betrachten ist, so läßt sich doch nicht ersehen, daß in der Bestimmung die- ses Titels für die rein persönlichen Klagen gegen die Mitglieder des kgl. Hauses ein privilegium causae begründet wäre. Die nahen Beziehungen, in welchen die Mitglieder des kgl. Hauses zu dem allerhöchsten Monarchen stehen, erscheinen wohl als Motiv, diesen Mitgliedern die höchsten Privilegien, welche einer Person eingeräumt werden können, zu verleihen, bieten aber feinen Anlaß, ein sachliches Privilegium zu gewähren, und es ist wohl nur eine dein Uebermaße des Eifers zuzuschreibende Verirrung des Anwalts, eine Personalklagsfache gegen ein Mitglied des Regentenhauses als eine administrativ kontentiöse Streitsache im wahren Sinne zu bezeich- nen. Das angeführte Familienstatut gibt im Tit. X durch den im §. 1 und 2 gernachten Unterschied zwischen realer: mrd vermischten, bann andern per- sönlichen Klagen zrr erkermen, daß es nur der Person

Widerklage gegen Mitglieder der kgl. Familie. 355 wegen, nicht aber wegen der Interessen der Krone, welche durch Rechtsangelegenheiteil der Mitglieder des kgl. Hauses in Folge der Einwirkungen auf des- sen Ruhe, Ordnung, Ehre und Wohlfahrt berührt werden, eine Ausnahme statuirte, weil bei dinglichen oder vermischten Klagen die gleicheil Rücksichten, vielleicht bei der Wichtigkeit dinglicher Klagen in lloch höherem Grade, obwalten würden, gleichwohl aber diese letzteren den ordentlichen Gerichten nicht entzogen siild. Der Umstand, daß in gewissen Fäl- len die Mitglieder des kgl. Hauses ausdrücklich dein Zwange der ordentlichen Gerichte unterstellt sind, gibt zu ersehen, daß die Mitglieder des kgl. Hauses auch der Gerichtsbarkeit über Unterthanen im Allge- ineinen nicht entrückt siild, wie es denn in einenl Staate monarchischer Verfassung, wie Bayern, außer dein Monarchen nur Unterthanen, wenn auch höchst- bevorzugte geben kann. Wenn im Familienstatute für persönliche Klagen nur eine Instanz und ein von dein gewöhnlichen abweichendes Verfahren ange- ordnet ist, so begründet dieses kein privilegium causae. Auch jene Privilegirte, welche ihr Forunl vor den kgl. AG. haben, erleiden verminderten Jn- stanzenzug, und Personalklagen gegen sie, welche bei minder Gefreiten im beschleunigten Verfahren des mündlichen Verhörs zu verhandeln wären, un- terliegen bei den AG. diesem modus procedendi nicht. Gleichwohl wird nieinand beifallen, ihren Rechtsangelegenheiten deßhalb ein privilegium causae beizunlessen. Die Anschauungsweise, daß den Per- sonal-Klagsachen gegen Mitglieder des kgl. Hauses nur ein privilegium personae zur Seite stehe, ist eine so konstante und gleichmäßige, daß ein bewähr- ter Kommentator der bayer. Gerichtsordnung ganz apodiktisch und ohne Zweifel an der Richtigkeit des aufgestellten Satzes unter den Personen, welche a foro ordinario ausgenommen sind,

356 Widerklage gegen Mitglieder der kgl. Familie. die Glieder des königl. Hauses au erster Stelle aufzählt. Seuffert's Komin. Bd. 1 S. 87 ed. I. Diese Stelle gibt auch zu entnehmen, welche Anschauung in der Praxis darüber herrsche, daß sich die Glieder des kgl. Hauses eines so bezeichneten jus singulare erfreuen, welches eine Sonderstellung gegen die Vorschriften der GO., eine Ausnahme von der für die übrigen Landesunterthauen geltenden prozessualen Gesetzgebung begründen soll. Diese An- sicht der Praxis muß auch als die richtige erkannt werden, weil das kgl. Familienstatut im Tit. VIII §. 1 die Glieder des kgl. Hauses bezüglich ihres Privatvermögens an die Beobachtung der bürgerlichen Gesetze bindet, und unter die bürgerlichen Gesetze im weiteren Sinne auch die Civilprozeßordnung zu rechnen ist. Nach dieser, Kap. 8 §. 1, ist aber kein privilegium eausae von solchem Belange, daß es der Zulässigkeit der Rekonvention vor dem Klags- Forum hinderlich wäre. Die Anmerkungen ad §. eit. sagen lit. b. Im°: „Die Regel, daß der Richter, welchen man für sich erkennt, auch wider sich erkannt werden müsse, ist in allen Rechten sundirt re. Es hindert auch nicht, ob es ein judex delegatus aut ordi- narius sei re., und ebenso verhält es sich mit den Austrägalgerichten re.; korum privilegiatum aetoris steht der Rekonvention nicht im Wege." Und eben weil das Gesetz nicht unterscheidet, darf auch der Richter nicht unterscheiden. Aus der erwähnten Stelle der Anmerkungen widerlegt sich auch dasjenige, was in der Berufungsschrijt über die Unzulässigkeit einer Rekonvention vor den Au- strägalgerichten angeführt wurde, weil daraus her- vorgeht, daß die deßfallsige Praxis wenigstens eine ungleichmäßige und es nach der bayer. Gesetzgebung nicht gebilligt gewesen sei, daß Allsträgalgerichte die

Widerklage gegen Mitglieder der kgl. Familie. 357 Rekonvention nicht zuließen. Neberdieß würde da- raus, daß die Austrägalgerichte eine Rekonvention gegen Personen, welche ihren ordentlichen Gerichts- stand vor denselben nicht hatten, nicht zuließen, noch nicht der Schluß gezogen werden können, daß, wenn eine der ordentlichen Gerichtsbarkeit der Austrä- galgerichte untergebene Person gegen einen nicht gleich Gefreiten bei des Letzteren ordentlichem Ge- richtsstand rekonvenirt würde, auch dieses letztere Gericht die Rekonvention zurückzuweisen habe, weil ersteres ein Ausnahmsverfahren wäre, und zwischen beiden Fällen eine vollkonnnene Analogie besteht. Mit Grund wurde daher die Einrede der Gerichts- unzuständigkeit in reconventione verworfen, und deßhalb ist das Erkenntniß Imae in diesem Punkte zu bestätigen." Es möge mir gestattet sein, meine Bedenken gegeir diese oberrichterliche Entscheidung hier nieder- zulegen und in Folgendenr zu begründen. Die GO. unterscheidet im Kap. 8 §. 1 be- züglich der Zulässigkeit der Widerklagen zwischen dem privilegirten Foruin und zwischen eximirten Sachen. Ersteres schützt nach Nr. 1 gegen die Widerklage vor dem hinsichtlich der Person des privilegirten Widerbeklagten sonst inkompetenten Gerichte nicht; dagegen ist nach Nr. 5 in eximirten Sachen keine Rekonvention gestattet. Es wird' sich daher zunächst um Lösung der Frage handeln: ist der Gerichtsstand, welcher den Gliedern der kgl. Familie angewiesen worden ist, ein korum privilegiatum, oder sind die Rechts- angelegenheiten derselben den eximirten Sachen beizuzählen? Wer ein privilegirtes Forum habe und mithin von dem koro ordinario ausgenommen sei, be- stimmt die GO. im Kap. 1 §. 11. Sie führt je-

358 Widerklage gegen Mitglieder der kgl. Familie- doch hiebei das Oberhaupt des daher. Staates und die Familie desselben nicht auf, fixirt aber im §. 12 die Fälle, in welchen das forum privilegiatum nicht statthabe und sagt mit Schlüsse desselben unter Nr. 11. „Lassen es Seine Kurfürstliche Durchlaucht in Dero eigenen Rechtssachen bei dem feruev gnä- digst bewenden, was bemeldte Lalldesfreiheit m die- sem Falle mit sich bringt." Im §. 13 bezeichnet sie die von bem ordentlichen Gerichtszwange eximir- ten Sachell, und sagt in Nr. 7, daß hiezu auch alle Gegenstände gehören, welche aus erheblichen Ursachen mittels kurfürstlichen Spezialbefehls von dem ordentlichell Gerichtszwange eximirt sind. Der Gerichtsstand der Mitglieder der kgl. Fa- milie ist durch die Falnilienstatute festgesetzt, und zwar zunächst durch das Falniliengesetz vom 28. Juli 1808 (R. B. von 1808 S. 777-796), welches im Tit. X von der Gerichtsbarkeit über das kgl. Hans spricht und im Art. 77 bestimmt: „Real - lind vermischte Klagen gegen ein Glied des kgl. Hauses werden bei dem einschlägigen Appellations- gerichte angebracht" — im Art. 79 aber sagt: „Für alle anderen persönlichell gerichtlichell Angelegenheiten der Prinzen und Prinzessillnen des kgl. Hauses wird der König einen Familienrath anordnen." Diese Vorschriften fiub in die Falnilienstatute von, 18. Januar 1810 (R. B. v. 1816 S. 717 und f.) und vom 5. August 1819 (R. B. v. 1821 S. 5 tu f.) übergegangen, und auf jenes vont 18. Ja- nuar 1816 ist im Tit. II §. 8 der Verf. - Urkunde Bezug genommen. Dieses Falnilienstatut stellt beson- ders in dm Art. 10. 11. 24. 85. 88. 89. 90. 98 und 100 die Gerichtsbarkeit des Königs fest, mtd das an feine Stelle getretene Familienstatut Dom 5. August 1819 wiederholt unter Bezugnahme auf die Verf.-Urk. die im Familiengesetze ausgesproche- nen Grundsätze, im Tit. II §. 2 wörtlich sagend:

Widerklage gegen Mitglieder der kgl. Familie. 359 „Alle Glieder des kgl. Hauses sind der Hoheit und Gerichtsbarkeit des Monarchen untergeben und er übt als Haupt des Hauses eine besondere Aufsicht mit bestimmteil Rechteil über sie aus." Man kann nicht sagen, daß diese Gerichtsbar- keit einen Bestandtheil im Organisinus der zur Ver- waltung der Rechtspflege für die Staatsbürger ein- gesetzten Gerichte bilde; vgl. Organ. Edikt über die Gerichtsverfassung vom'24. Juli 1808. R. B. von 1808 S. 1775 u. f. wenigstens nicht was die persönlichen Rechtssachen betrifft; ihre Ausübung ist singulär norinirt, indern die Entscheidung in erster und letzter Instanz in die Hände des Königs gelegt und ein von dem gewöhn- lichen abweichendes Verfahren vorgeschrieben ist. Muß das Fanlilienstatut, wie auch in dem an- geführten appellationsgerichtlichen Erkenntnisse aner- kannt worden, als ein Spezialbefehl des Königs im Sinne des Kap. 1 §. 13 Nr. 7 der GO. betrach- tet werden, so kann es keinem Zweifel unterliegen, daß alle Rechtsangelegenheiten der Glieder des kgl. Hauses als von dem gewöhnlichen Gerichtsstände eximirte Sacheil zu betrachten sind, daß der König, voll welchem nach Tit. 8 §. 1 der Vers. - Urk. alle Gerichtsbarkeit ausgeht, nur einen Theil dieser exl- mirten Rechtssachen an die Gerichte, nicht aber an die gewöhnlichen, sondern an die oberen Gerichte verwiesen hat, nämlich die Real- und vermischten Klagsachen, daß er aber alle anderen Rechtsangele- genheiten der Glieder seines Hauses seiner eigenen Gerichtsbarkeit Vorbehalten und mithin von der ge- wöhnlichen Gerichtsbarkeit eximirt hat. Daß alle Rechtssachen dieser Art causae exemtae sind, ist um so mehr noch anzunehmen, als die Bestimmungen der Familienstatute des kgl. Hauses bezüglich des Gerichtsstandes der Glieder

360 Widerklage gegen Mitglieder der kgl. Familie. desselben aus dem Hervorgiengen, was zur Zeit des Bestehens des deutschen Reichs Rechtens war. Zu dem §. 1 1 Kap. 1 der GO., welcher von den pri- vilegiis personae spricht, sagt Kreittmayr in den Anmerkungen lit. a.: „Hier ist die Rede nur von illustribus et nobilibus mediatis. Den Gegensatz hievon bilden die prineipes et illustres immediati, bezüglich welcher es in der angeführten Stelle wörtlich heißt: „Von dem privilegio prin- eipum aut immediatorum haben Stryck und Sch weder ausführliche dissertationes geschrieben. Soviel das t'orum austraegale derselben insonder- heit belangt, siehe oben §. 2 lit. a." An dieser Stelle wird aber hinsichtlich des komm austrae- gale durchaus auf die staatsrechtlichen Grundsätze des deutschen Reichs und auf die Bestimmungen der Kammergerichtsordmlng verwiesen. Nach diesen, namentlich nach Th. 2, Tit. 27 der Kammergerichts- ordnung von 1555 und nach Th. 2 Tit. 30 des Konzepts der KGO. mllßten alle dem Kaiser und Reiche unmittelbar untergebenen Personen vor dem höchsten Reichsgerichte belangt werden, insofern sie nicht durch besondere Austräge hievon ausgenommen waren. Schon nach Tit. 24 und 26 der KGO. von 1495 standen aber den Kurfürsten, Fürsten und Fürstenmäßigen Austrägalgerichte gesetzlich) zu, und unter den Letztgenannten waren die den fürstilichen Personen gleichstehenden Dignitarien, als Bschöfe u. s. w. zu verstehen, während apanagirte Prinzen als wahre Fürsten zu betrachten waren. Vgl. Kreittmayr's Anm. zu Kap. 1 §. 2 der GO. und Dr. I. I. Prehn: Von den Austrägen, Halle 1779 S. 32 und 33; llnd ein solches privilegium austraegarum besaß das herzogliche Haus von Bayern bereits vermöge kaiserlicher Verleihung vom Jahre 1417 und bezieh- ungsweise 1443.

Widerklage gegen Mitglieder der kgl. Familie. 361 Kreittmayr's Anm. zum Kap. 1 §. 12 der GO. lit. a. Die Austrägalinstanz konnte aus Rathen des Be- klagten allein oder von beiden Parteien zugleich nie- dergesetzt werden, und ein dritter unparteiischer Fürst oder ein kaiserlicher Kommissär konnte Austrägalrich- ter sein. KGO. von 1555 Th. 2 Kap. 4. Hierauf bezieht sich die erklärte Landesfreiheit von 1616, von welcher die GO. Kap. 1 §. 12 Nr. 11, wie gezeigt, spricht, nämlich im Art. 11: „Umb des Unterthans Ansprach zu feinem Landesfürsten (betrifft.) Würde jemandt zu uns, unfern Erben und Nachkommen zu sprechen oder zu klagen haben, der sol das thun vor unfern Rächen, vor den sol- len wir auch gerecht werden, laut des Artikuls in des h. Reichs Ordnung deßhalben gesetzt." Die Gerichtsbarkeit über die Mitglieder des bayer. Fürstenhauses hatte mithin mit der Gerichts- barkeit über die Unterthanen schon nach diesen Be- stimmungen nichts gemein, und dieser Unterschied wurde auch in der Konstitution vom 1. Mai 1808 aufrecht erhalten, indem der Tit. II §. 7 derselben ausspricht: „Alle Mitglieder des kgl. Hauses stehen unter der Gerichtsbarkeit des Monarchen," während der Tit. V die Grundsätze bezüglich der Gerichts- barkeit über die Unterthanen aufstellt. An diesen Bestimmungen hat die Verf.-Urk. vom Jahre 1818 nichts geändert und letztere hat vielmehr auf das pragmatische Familiengesetz ausdrücklich Bezug ge- klommen. Daß das kgl. Familienstatut die Glieder des kgl. Hauses bezüglich ihres Privatvermögens an die Beobachtung der bürgerlichen Gesetze bindet, ändert daran, daß ihre Rechtssachen als von dem ordentli- chen Gerichtszwange eximirt zu betrachten sind, nichts; denn wenn auch die Civilprozeßordnung unter die

362 Widerklage gegen Mitglieder der kgl. Familie. bürgerlichen Gesetze im weiteren Sinne zu rechnell ist, so macht ja gerade bezüglich der persönlichen Klagsachen gegen Mitglieder des kgl. Hauses das Familienftatnt eine solche sonst nirgend vorkoinmende Ausnahme sowohl bei der Verhandlung als bei der Entscheidung derselbeil, daß beide durchaus keine Aehnlichkeit mit dem habell, was in dieser Beziehung die Gerichtsordnung für die Unterthanen vorschreibt. Daß der König einen Theil der ihm vorbehaltenen Gerichtsbarkeit über die Glieder der kgl. Familie, die dinglichen und vermischten Klagen gegen sie, den Gerichten zweiter Instanz übertragen hat, än- dert die Exemtion dieser Rechtssachen von dem ge- wöhnlichen Gerichtszwange gleichfalls nicht und kann ihreli Gerichtsstand in einen privilegirten nicht ver- wandeln, weil es in der Befugniß des Königs steht, diese Ausnahmsbeftimmung jeden Augenblick auszu- heben, so wie derselbe jeder Zeit das Familienstatut «bändern kann *). Der Gerichtsstand der vormals reichsständischen Fürsten, Grafen und Herren ist ein ganz anderer als der der Mitglieder des kgl. Hau- ses. Derselbe ist im §. 6 der 4. Verf.-Beilage ausdrücklich als ein privilegirter bezeichnet, während diese Bezeichnung bezüglich des Gerichtsstandes der Glieder der kgl. Familie in keinem Gesetze sich fin- det, und gerade die hohe Stellung, die Würde und das Allsehen der letztern den Monarchen bestilnmen inußte, sie in ihren Rechtssachen von dem gewöhn- lichen Gerichtszwange sowohl, sowie überhaupt von jedeln für die Unterthanen des Staats geltenden Gerichtszwange so weit zu eximiren, als er es nicht für nothwendig fand, die Ausübung eines Theils

*) Vgl. indessen über die Gesetzes-Eigenschaft des Fa- milienstatuts: Pözl Lehrb. des bayer. Verfas- sungsrechts. Ausg. II §. 80 Note 1. — Red.

Widerklage gegen Mitglieder der kgl. Familie. 363 dieser ihm persönlich reservirten Gerichtsbarkeit einem Gerichte zu übertragen. Wenll es auch in einem Staate mit monarchi- scher Verfassung, wie Bayern, außer dem Monar- chen nur Unterthanen gibt, so ist ebenso außer Zweifel, daß schon das organische Edikt vom Jahre 1808 über die Gerichtsverfassung, zu einer Zeit erlassen, wo Bayerns König noch absoluter Monarch war, die Glieder der kgl. Familie bezüglich der Ge- richtsbarkeit nicht in eine Reihe mit den Unterthanen stellte und daß die Bestimmungen in Ansehung der Gerichtsbarkeit über sie als ein solches jus singu- lare zu betrachteil und zu behandeln sind, welches allen Erbmonarchien eigenthümlich ist, und vermöge dessen die Mitglieder des Regentenhauses einen appro- ximativen Antheil an den Prärogativen des regie- renden Fürsten haben. (H effter's Völkerrecht §. 55.) Als jus singulare derogiren aber die Bestimmungen über die persönliche Gerichtsbarkeit des Monarchen allen jenen Rechtssätzen, welche sich lediglich nur mit der an die Gerichte übertragenen Gerichtsbar- keit befassen, und da das Familienstatut alle per- sönlichen Klagsachen gegen ein Glied der^ kgl. Fa- milie unbedingt und ohne Unterschied der persönlichen Gerichtsbarkeit vorbehält, so gilt auch hier der Grundsatz: lege non distinguente nec nostrum est distinguere. Nach meinem Dafürhalten müssen also Klag- sachen gegen Mitglieder der kgl. Fainilie als causae exemtae bMachtet werden, und eine Widerklage gegen ein Glied der kgl. Familie ist bei einem von demselben angerufenen Untergerichte unstatthaft. W. L. H. Nachschrift des Herausgebers. Beiden persönlichen Rechtsangelegenheiten der Glieder der kgl. Familie treffen die Eigenschaften des privile- gium fori und der eximirten Sachen (GO. VIH

Mittheilungen aus der Praxis
Servituten-Ersitzung. Ist erforderlich, daß der Eigenthümer des dienenden Grundstücks Kenntniß von den Ausübungshandlungen hatte?

364 Servituten-Ersitzung. Scientia. Patientia.

§. 1 Nr. 5) zusammen. In der Kategorie der persönlichen Klagsachen kommen viele Fälle vor, de- ren Verhandlung vor den Gerichten das Ansehen und die Wurde der Angehörigen des Königshauses unter Umständen beeinträchtigen könnte; man denke an Deflorations - und Paternitätsprozesse, Ehren- händel und andere Deliktsklagen, Schuldklagen von besonderer Qualifikation u. s. w. Die Fälle solcher Beschaffenheit im Statute zu spezialisiren, wäre nicht wohl angegangen; man sand es daher angemessen, die ganze Kategorie der „persönlichen Rechtsangele- genheiten" der Kognition der Gerichte zu entziehen. Der Ausdruck der angeführten Stelle der GO. paßt hier allerdings; die persönlichen Rechtsangelegenheiten der Glieder der kgl. Familie sind, in Gemäßheit zu- sammenwirkender persönlicher wie sachlicher Erwägungen, von der Jurisdiktion der Ge- richte eximirt. Es waltet hier ein politisches Interesse ob, vermöge dessen die Zuständigkeit der Gerichte auch nicht durch Prorogation begründet wer- den könnte.

Mittheilungen aus der Irans.

1.

Servituten-Ersitzung. Ist erforderlich, daß der Eigenthümer des dienenden Grundstücks Kenntniß von den Ausübungs- handlungen hatte? Vgl. Seuffert's Archiv Bd. I Nr. 179. Von der überschriftlich bezeichnten Streitfrage handelte es sich in einem Falle, in welchem das angeblich dienende Grundstück während des Laufs der Ersitzung verpachtet war. Aus den oberstrichter- lichen Motiven entnehmen wir, was folgt:

Servituten-Ersitzung. Scientia. Patientia. 365

Das Erforderniß der besondern Kenntniß von den Besitzhandlungen und der Beruhigung dabei er- gibt sich aus Const. 2 de servit. (3, 34), und eben ans jenen Gesetzstellen, welche, wie z. B. l'r. 11 §. 1 de public, iu rem aet. (6, 2) pa- tientiam erfordern, da diese ohne die besondere Kenntniß nicht denkbar ist. Die Const. ult. de long. temp. praescript. (7, 33) in fine aber, welche dagegen angeführt wird, hatte, wie aus der Vergleichung mit Const. 1 de usueap. transf. (7, 31) sich ergibt, nur den Zweck, die Zweifel zu heben, welche bei der Eig ent humsVerjährung darüber bestanden, was unter An- mtd Abwesenheit zu verstehen sei, und ob der Lauf der Verjährung gegen Abwesende auch im Falle ihrer ignorantia statt habe. Dem Schlußsätze kann daher nur der Sinn beigelegt werden, daß diese Bestinnnungen über An- und Abwesenheit auch bei der Servituten- Verjährung Anwendung zu finden haben, d. h. daß es auch da nur auf das Domizil, nicht auf die Lage des Objekts ankomme. Mehr in dieser Stelle zu stlchen, verbietet die Verschiedenheit der Verjährung des Eigenthums und der Servituten in wesentlichen Stücken, so wie daß nicht angenontmen werden kann, es habe nur nebenher bei Gelegenheit der Festsetzungen über absentia eine in das Wesen der Servituten - Verjährung so verändernd eingreifende Verfügung getroffen werden sollen. Zudem ist der Grund der Entscheidung in Const. 12 de acquir. et retin. poss. (7, 32) ein allgemeiner, nämlich: daß die Arglist oder die Nachlässigkeit des colonus dem Eigenthümer nicht schaden soll. Uebrigens braucht nicht bewiesen zu werden, daß die Ausübung der Servitut auch „mit Willen" des fraglichen Eigenthümers geschehen sei; indem die scientia domini praedii servientis von selbst schon den Schluß auf seine patientia begründet, wenn er

Hopfenkauf. Einwand unvollständig erfüllten Verkaufs. Beweislast

366 Einwand unvollständig erfüllten Verkaufs. nicht entgegengesetzte Thatsacheu darzuthun vermag. OAGE.'v. 22. Dez. 1855. Nr. 153353/54. 2. Hopfenkauf. Einwand unvollständig erfüllten Verkaufs. Be- weislast. Der Klage auf Bezahlung einer Quantität (340 J/4 Pfd.) verkauften und überlieferten Hopfens wurde der Einwand entgegengesetzt: Kläger habe ihm allen seinen vorräthigen Hopfen, wenigstens vierzehn Zentner verfällst, und die Zahlung sei erst nach Ab- lieferung des Ganzen zu leisten. In Beurtheilung dieser Rechtssache wurde geäußert: Der Verkäufer vertretbarer Sachen, wohin auch der Hopfen gehört, kann, sobald er eine Quantität vorgewogeil und abgeliefert hat, sofort auf Zahlung, des nach Zentnerll bestimmten Preises klagen. Denn, wenn Sachen nach Zahl, Maas und Gewicht ver- kauft werden, wird der Kaufsvertrag als solcher erst mit dem Vollzüge der Zuzählung oder Zuwiegung, aber allch für jene Quantität vollkoiumen perfekt, für welche dieselbe erfolgt ist. Fr. 35 §. 5. 6 de contrah. emt. (18, 1). Hat nun der Kläger behauptet, daß er nur Hopfen inl Allgelneineu, ohne Begränzung oder Aus- dehnung auf eine bestimmte Quantität au den Be- klagten verkauft habe, und daß der Preis in Bezug auf das vorgelegte Mlister auf 06 st. pr. Zentner fest- gesetzt worden fei, so ist er um so lllehr berechtiget, für die zugewogenen, abgelieferten und probehaltig befundenen 340*/4 Pfd. Hopfen sofort Zahlung zu verlangen, als allseitig feststeht, daß Baarzahlung bei Ablieferung bedungen worden. Wenn hingegen der Beklagte die Einrede des nicht erfüllten Vertrages‘)

1) Vgl. indessen Komment, über die GO. Aufl. II Bd.II S- 308 lit. d. — Red.

Einwand unvollständig erfüllten Verkaufs. 367 geltend macht, indem er behauptet, daß der Kläger ihm allen seinen vorräthigen Hopfen zu mindestens vierzehn Zentnern verkauft habe, und die Baarzah- lnng erst nach Ablieferung des Ganzen zu leisten fei, so ist er verbunden, den Beweis dieses Vorbringens selbst zu übernehmen. Denn jener Einwand alterirt die rechtliche Wirksamkeit des Klagegrundes nicht im Geringsten, und ist lediglich dazu bestimmt, den Beklagten für den Augenblick, und bis zur vollstän- digen Ablieferung des noch rückständigen Hopfens von der Zahlung des Kaufschillings zu befreien, oder eine Widerklage auf gänzliche Erfüllung einer nur vorbereitenden, wenn auch vollkommen rechtsverbind- lichen Uebereinkunft zu begründen, welche bis zur wirklichen Vorwiegung des Hopfens als Kaufvertrag uoch nicht zur Perfektion gediehen ist, und eben deß- halb der Klage aus dem Kaufgeschäfte, so weit es wirklich schon perfekt geworden, gegenüber, nicht zur Begründung der Einrede des nicht, oder nicht voll- ständig erfüllten Vertrages benützt werden kann. Der Kläger verlangt in der That nicht mehr, als die Zahlung des Hopfenquantums, welches er dem Be- klagten erwiesener und zugestandenermaßen durch Zu- wiegung wirklich verkauft hat, und diese Forde- rung ist vollkommen liquid; die Frage, ob er dem letztereil noch rnehreres abzulasfen und zuzuwiegen, d. h. zu verkaufen versprochen, liegt außer dem Bereiche des Klagegrundes, und wenn der Beklagte bei deren Bejahung ein rechtliches Interesse hat, wenn er hieraus die Befugniß ableitet, den bereits fälligen Kaufschilling gleichwohl noch zurückzuhalten, so ist es lediglich seine Sache, dem Richter die Existenz eines solchen Versprechens nachzuweisen, und seine rechtlichen Folgerungen durch die entspre- chenden Thatsachen zu begründen *).

*) Borst über die Beweislast §. 14, 24.

Constitutum possessorium

368

Constitutum possessorium.

Wenn der Beklagte ans dem angeblichen Ver- sprechen einer größeren Quantität Hopfens eine Widerklage ableitet, und hiebei Entschädigung ver- langt, weil der Preis der Waare, seit der Zeit, da die Ablieferung hätte erfolgen sollen, zurückge- gangen sei, so muß er beweisen, daß nicht nur Hopfen überhaupt, sondern der ihm vom Kläger verkaufte speziell zu jener Zeit den behaupteten Preis von 150 fl. pr, Zentner erreicht hatte. Denn es ist landknndig, daß nicht nur der in verschiedenen Gegenden gebaute Hopfen sehr verschiedene Preise hat, sondern daß eine Werthsdifferenz auch rücksicht- lich des auf derselben Markung erzeugten Gutes statt- findet, wie dieß auch bei dem Weine der Fall ist, so daß aus dem Preise, wie er sich für das Hopfen- produkt einer Gegend oder Markung im Allgemeinen gestaltet, nicht mit zureichender Sicherheit auf den Werth der Erzeugnisse des einzelnen Produzenten geschlossen werden kann. Erk. des kgl. Handels-Appellationsgerichts zu Nürnberg vom 30. Juli 18-16 Nr. 1110. ^5 % ifS 3. Constitutum possessorium. Preuß. LN. Th. I Tit. 7 §. 71. Zur Gültigkeit eines eoriLtitutum possesso- rium beim Kaufverträge bedarf es, wenn der Ge- genstand mehr als 50Thlr. werthist, einer schrift- lichen Erklärung des Constituenten. Plenarbeschluß des Obertribunals zu Berlin v. 20. Nov. 1854. Entsch. d. OT. Bd. 29 S. 1.

Red.: I. A. Seuffert. Verl.: Palm «fc Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge 4° Sohn.

Samstag den 22. Nov. 1856. 21. Jahrgang
Zur Auslegung der Strafgesetze. Diebstahl. Amtsehrenbeleidigung. Körperverletzung Kleiner

Samstag den 22. Nov. 1856. 21. Jahrgang. M SL

Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Zur Auslegung der Strafgesetze. Diebstahl. Amtsehrenbeleidigung. Körperverletzung. — Exekutivprozeß. Erkenntniß auf Leistung des Difessionseides. Berufungszulässigkeit. — Statuten-Kollision bezug« lich der Form von Jmmobiliar-Vertragen. Nothwendigkeit der schrift- lichen Form solcher Verträge nach preuß. Rechte. — Ueber die Be- rücksichtigung der Rechte des abwesenden Vaters bei den im Interesse des minderjährigen Kindes zu treffenden Anordnungen. —

Kur Auslegung -er Strafgesetze. Diebstahl. Amts- ehrenbeleidigung. Körperverletzung. 1) Der oberste Gerichtshof hat in einem Falle, in welchem zwar von mehreren Personen die Aus- führung eines Diebstahles verabredet worden, dieser Diebstahl jedoch nur von einer Person aus- geführt war, ausgesprochen, daß auch diejenigen Komplottanten, die an der Ausführung nicht Theil nahmen, für den erschwerenden Umstand der voraus- gegangenen verabredeten Verbindung nach Art. H Nr. 9 der Verord. vom 25. März 1816 über den Diebstahl strafbar erscheinen, „weil da, wo das Gesetz die Verübung einer That in vorausgegangener Verbindung als einen erschwerenden Umstand aufstellt, dieses jedem Miturheber im Kom- plotte anzurechnen sei, gleichviel, ob er bei Vollbrin- gung der That selbst unmittelbar Theil genommen hat oder nicht, was schon im Begriffe des Komplottes liege; denn nach diesem stehen die zur Ausführung des Ver- brechens unmittelbar mitwirkenden und die aus gemein- samem Willen in die That einstimmenden Komplottan- ten auf gleicher Linie, und werden demzufolge, ohne Rücksicht der Größe der thätigen Mitwirkung eines Neue Folge I. Band.

370 Diebstahl in verabredeter Verbindung. jeden Einzelnen, derselben Strafbestimmung unter- worfen *)." Dieser allgemein ausgesprochene Grundsatz mag vielleicht beim Raube, bei der Körperverletzung* 2 3) vollkounneu richtig sein, bei dein Diebstahle läßt er sich bestreiten. Der Art. 221 Thl. I des StGB, bezeichnet es als einen geflissenen gefährlichen Diebstahl, wenn sich der Dieb mit Einem oder Mehreren zur Aus- führung dieses Verbrechens verbunden hatte; nach dem Wortlaute des Gesetzes lag also die höhere Strafbarkeit hier schon in der gemeinsamen Ver- bindung, obgleich sich nicht leugnen läßt, daß der Gesetzgeber auch hier vielleicht schon an die gemein- same A u sfüb r u n g dachte, indem die Amnerkun- gen zur allegirten Stelle anführen, daß hierin eine größere Kraft liege, was bei der bloßen Verabredung zur Ausführung nicht wohl, sondern nur bei der Ausführung selbst der Fall sein kann. Es ist aber mit diesem Artikel, wie in anderen Fällen, wo lediglich die gemeinsame V er ab redung als erschwerender Umstand in Betracht kommt, nur ausgesprochen, daß das Komplott bei dem Dieb- stahle nicht nach allgemeinen Grundsätzen, sondern nach dieser besonderen Bestilnmnng zu bestrafen sei. Anders verhält sich aber die Sache nach der Bestimmung des Art. II Abs. 0 der erwähnten Ver- ordnung vom 25. März 1816, welche die Bestim- mungen des StGB, über den Diebstahl aufgehoben und andere an deren Stelle gesetzt hat. Dort ist

*) Ztschr. f. G. u. R. Bd. m S. 24 — 25. 2) Der Art. 368 Thl. I des StGB, spricht von einem Anfalle in verabredeter Verbindung mehrerer Per- sonen, gleichwohl aber nur von der Strafe „des" nicht „der" Uebertreter. 3) Bd. II S. 127.

Diebstahl in verabredeter Verbindung.

371

als besonders erschwerender Urrrstand bezeichnet: „Wenn zwei oder mehrere Personen, außer dem Falle einer Diebsbande, den Diebstahl in vorausge- gangener Verbindung begangen haben." Es ge- nügt also hier nicht blos die gemeinschaftliche Ver- abredung, sondern es müssen wenigstens zwei Personen den Diebstahl auch gemeinschaftlich be- gehen. Wenn sich Jemand mit einem Anderen zu einem gemeinschaftlich auszuführenden Diebstahle ver- bunden hat, dieser Andere vollführt aber, wenn auch gegen den Willen des Verbündeten, den Diebstahl allein, so liegt eben der in der Diebstahlsnovelle angeführte erschwerende Umstand nicht vor, und bei dem Mangel der Existenz eines solchen kann weder der physische Urheber, noch der Miturheber int Kom- plotte für denselben verantwortlich gernacht werden. Dagegerr ist es unrichtig, wenn man allgemein behauptet ^), daß, wemr ein Komplottant, der an der Ausführurrg eines von ihm mit Anderen beschlosse- nen Diebstahles nicht rnitgewirkt hat, für den er- schwerenden Urrrstand der A u s f ü hrurr g irr verab- redeter Verbindung bestraft werde, ihrn hier die ver- abredete Verbindung doppelt in Anrechnung gebracht werde, einmal als Komplott und einmal als verab- redete Verbindung. Wenn von rnehreren Komplot- tanten wenigstens zwei den Diebstahl ausgeführt haben, haften auch alle übrigen für den erschweren- den Umstand der gemeinschaftlichen Ausführurrg eben so gut, wie der intellektuelle Urheber, der zwei Personen verleitet hat, gemeirrschaftlich einen Diebstahl auszu- führen; sie wollten eine Ausführung durch meh- rere Personen, und dieser ihr Wille ist denn auch in Erfüllung gegangerr. Der erschwererrde Urrrstand liegt aber in der Ausführung durch wenigstens zwei Personen, nicht in der Verabredung hiezu,

372 Amtsehrenbeleidigung. diese wird also nur immer einmal in Anrechnung gebracht. 2) Es ist konstante Praxis, daß derjenige, der über ein Landgericht oder ein diesem koordinirtes oder subordinirtes Staatsamt unter den im Art. 405 Abs. 2 Thl. I des StGB, angeführten Voraus- setzungen sich beleidigende Aeußerungen erlaubt, ohne den Träger des Staatsamtes persönlich anzugrei- fen, nach Art. 407 I. e. wegen beleidigter Amts- ehre bestraft wird. In einer solchen Handlung liegt aber gar kein strafrechtliches Reat. Das Strafgesetzbuch verlangt zum Thatbestande des Vergehens der Beleidigung der Amtsehre immer (mit einer einzigen Ausnahme) einen Angriff gegen die Person des Beamten selbst. Das geht schon aus der Definition hervor: „Wer die Ehrfurcht, welche der Würde des Staatsamtes selbst gebührt, durch Ehrenbeleidigung eines Staatsbeamten — verletzt, ist der Beleidigung der Amtsehre schul- dig" und „nur die Beleidigung eines Staatsbeamten gilt für beleidigte Amtsehre;" 5) in gleichem Sinne drücken sich auch die Anmerkungen zum StGB. 6) aus. In Anerkennung der Richtigkeit dieses Grund- satzes, daß die Person des Trägers des Staats- amtes beleidigt worden sein muß, wenn das erwähnte Vergehen vorliegen soll, hat auch der oberste Ge- richtshof ausgesprochen, daß an einem verstorbenen Beainten Feine Amtsehrenbeleidigung, wohl aber an einem in Ruhestand versetzten begangen werden kann7). Als Ausnahme von diesem Grundsätze hat das StGB, jedoch auch eine Amtsehrenbeleidigung an einem königlichen Kollegiuin ausgenommen 8). 5 ) Art. 405 Thl. I des StGB. «) Bd. III S. 272 — 273. 7) Ztschr. f. G. u. R. Bd. I S. 62, Bd. II S. 1. vgl. auch Bd. III S. 236. *) StGB. Thl. I Art. 406.

Amtsehrenbeleidigung.

373

Was unter „Kollegium" zu verstehen sei, ist im Sinne der VU. aufzufassen, wornach also „Land- gerichte", „Kreis - und Stadtgerichte" und andere diesen koordinirte oder subordinirte Stellen nicht mit inbegriffen find. Wenn nun gleich an diesen, wie an juristischen Personen überhaupt eine Beleidigung stattftnden kann^), so geht doch schon aus einer Vergleichung des Art. 406 Thl. I des StGB, mit Art. 407 hervor, daß das StGB, eine Beleidigung an diesen juristischen Personen unter keiner Voraus- setzung als Amtsehrenbeleidigung betrachtet haben will, weil nn Art. 406 von der Ehrenbeleidigung an einem k. Kollegium oder dessen Koulmissarien, im Art. 407 nur von Ehrenbeleidigungen, an an- deren (d. h. im Range nieder stehenden) Staats- beamten die Rede ist, hier also das Staatsamt selbst, dem sie angehören, als solches ausgeschlossen wird. Abgesehen hievon enthält, wie erwähnt, der Art. 406 eine Ausnahmebestimmung von dem an die Spitze gestellten Grundsätze, daß die Beleidigung der Amtsehre nur an der Person eines Beamten begangen werden kann, und wenn solche Ausnahms- bestimmungen schon im Allgeineinen nicht extensiv interpretirt werden dürfen, so kann dieses um so we- niger bei Strafgesetzen der Fall sein. Wenn daher über die Handlungsweise eines Landgerichts, eines Kreis - und Stadtgerichts Aeuße- rungen fallen, die beleidigender Natur sind, so mö- gen sie nach Umständen polizeilich strafbar erscheinen, aber unter die Bestimmungen des StPG. Thl. I Art. 406 u. 407 können sie nicht subsumirt werden ").

•) Fr. 3 §. 1. 2 (XLVII, 10) Weber über Inj. u. Schmähschr. I. S. 162. 10) Gegen die oben vertheidigte Ansicht läßt sich anfüh- ren, daß die Beleidigung einer gewissen Person nicht

374

Kulpose Körperverletzung mit Waffen.

3) Viele Gerichte sind der Ansicht, daß eine kulpose Körperverletzung mit Waffe verübt, die als dolose mit einer Vergehensstrafe behandelt werden müßte, den Charakter eines Vergehens behalte"). Diese Ansicht dürfte sich kaum rechtfertigen lasfen. Zur Begründung derselben beruft man sich auf Art 69 Thl. I des StGB. Anmerk, hiezu Bd. III S. 209 und Reskript v. 8. Febr. 181T12)* Durch diese Gefetzesstellen ist allerdings aus- gesprochen, daß, weml die Strafe des Vorsatzes eine sechsmonatliche Gefüngnißstrafe übersteigt, d. h. wenn auf eine Gefüngnißstrafe von 6 Monaten oder mehr erkannt werden kann, die Strafe der Fahrlässigkeit Gefangniß, jedoch nicht über einen Moirat bildet,

gerade durch Nennung derselben bedingt ist, son- dern daß auch hier, wie in anderen Beziehungen, eine unzweideutige Bezeichnung (demonstratio) die Stelle der Nennung vertreten kann. In der gegen ein „Landgericht" ausgestoßenen Beleidigung erscheinen die das Landgericht bildenden, insbesondere die bei der fraglichen Amtshandlung betheiligten Staatsbeamten als Jnjuriaten im Sinne des Art. 405. Daraus, daß die Verübung „an einem königlichen Kollegium" eine schwerere Strafe nach sich zieht, kann wohl nicht gefolgert werden, daß die Verübung durch beleidigende Aeußerungen gegen ein Amt, welches zwar aus mehreren physischen Personen gebildet ist, aber nicht in der Kategorie königlicher Kollegien steht, auch nicht der geringeren im Art. 407 gedrohten (Vergehens-) Strafe unterliege. Viel- mehr äußert hier das Nichtsein der Eigenschaft eines königlichen Kollegiums seine Folge nur darin, daß nicht die im Art. 406, sondern die im Art. 40k gedrohte mildere Strafe zur Anwendung kömmt. — S. 11) Z. B. Erk. d. AG. von Oberbayern in S. Alois Ruf von Wackerstein; Erk. d. AG. v. Mittelfranken in S. Maderer von Altorf v. 19. April 1856. 12) L. S. Nr. 161.

Kulpose Körperverletzung mit Waffen. 375 und daß bei einer Gefängnißstrafe von 6 Monaten oder weniger für den Vorsatz, die Strafe der Fahr- läffigkeit der Polizeibehörde anheimfalle. Wenn nun auch die Strafe des dolosen Ver- gehens der Körperverletzung mit Waffe nach Art. 368 Thl. I des StGB, zwischen sechsmonatlichem und zweijährigem Gefängnisse anszumessen ist, bleibt doch diese Körperverletzung, aus Fahrlässigkeit verübt, im- mer nur polizeilich strafbar. Der oberste Gerichtshof hat nämlich mehrfach ausgesprochen, daß die Strafe der Fahrlässigkeit nach dem' gewöhnlichen, nicht qualifizirten Dolus auszu- messen sei; unter dein qualifizirten rechtswidrigen Vorsatz werde aber derjenige verstanden, bei dem ein Beschluß mit Vorbedacht oder eine Ausführung mit Ueberlegung vorhanden sei, dieser könne bei der fahrlässigen Tödtung nicht in Betracht kommen, weil Art. 69 Thl. I des StGB, nur vom rechts- widrigen Vorsatze überhaupt spreche, und es sei da- her die Strafe der fahrlässigen Tödtung nur nach der Strafe des Todtschlages und nicht nach der Strafe des Mordes zu berechnen 13). Dieser auf einen speziellen Fall angewandte allgeineine Grundsatz muß aber, wie bei der höheren so auch bei der niederen Potenz gleiche Geltung fin- den. Auch bei dem Vergehen der Körperverletzung gibt es einen gewöhnlichen und einen qualifizirten Dolus, und während letzterer nach den Art. 367 u. 368 Thl. I des StGB, und der Ver. v. 22. Febr. 1814 zu bestrafen ist, ist dem ersteren durch Art. 7 des Ges. v. 29. August 1848, einige Abänder, d. I. Thl. d. StGB, betr., Rechnung getragen. Hier- nach kann aber die Strafe des Vergehens der Kör- perverletzung mit Waffe (verübt ohne Ueberlegung

13> Sitzgsb. Bd. IV. S. 291. 295. 463.

Exekutivprozeß. Erkenntniß auf Leistung des Difessionseides. Berufungszulässigkeit

3T6 Exekutivprozeß. Difessionseid. Berufungszuläffigkeit. und Vorbedacht in aufwallender Hitze des Zornes, d. h. bei gewöhnlichem Dolus) im Maximum nur auf sechs Monate Gefängniß erstreckt werden, darf diese Dauer nie übersteigen und ist daher der Reat als fahrlässige Handlung nach den oben ange- führten Gesetzesstellen immer nur polizeilich strafbar. Kleiner.

Eretmtivprozeß. Erkenntniß auf Leistung -es Difef- stonseides. Verufungszulästigkeit. Vgl. Komment, üb. d. GO. Bd. !V Aufl. II zu Kap. XV §. 3 Note39. Unter den im §. 52 der Novelle von 1837 verordneten Ausnahmen von der Regel, daß gegen Zwischenbescheide selbstständige Berufung nicht statt- finde, ist das Erkenntniß auf Leistung des Difes- sionseides (GO. XI §.8 Nr. 6) nicht begriffen. Daher hat sich bezüglich dieses Falles der Eides- zuerkennung die Praxis für Unzulässigkeit selbststän- diger Berufmlg festgestellt'). Diese Feststellung bezieht sich aber nicht auf dergleichen Erkenntnisse, wie sie im Exekutivprozesse Vorkommen. Hat der Beklagte, etwa auf Grund von Ausstellungen über die Beschaffenheit der vorgelegten Urkunde, vorerst die . Statthaftigkeit des Exekutivprozesses bestritten* 2) und nur eventuell difitirt, so ist, wenn jene Ausstellungen als unerheblich erscheinen, auf Leistung des Difes- sionseides zu erkennen. Dieses Erkenntniß enthält aber zugleich den Ausspruch über die bestrittene Statthaftigkeit der Prozeßart, und fällt sonach un- ter die Kategorie der unter Nr. 3 des §. 52 aufge- stellten Ausnahme. Demzufolge ist hier die selbst- ständige Berufung zur zweiten Instanz nicht aus- geschlossen; wohl aber, unter Voraussetzung der M Bl. f. RA. Bd. XIV S. 63; Bd. XVII S. 399. 2) Vgl. Komment, ü. d. GO. Aufl. II Bd. II S. 68.

Mittheilungen aus der Praxis
Statuten-Kollission bezüglich der Form von Immobiliar-Verträgen. Nothwendigkeit der schriftlichen Form solcher Verträge nach preuß. Rechte

Statuten-Kollifion. Form von Jmmobiliarverträgen. 377

Übereinstimmung der Urtheile I. und H. Instanz, das Rechtsmittel der Oberberufung 3).

Mittheilungen aus der Praxis. 1. Statuten-Kollission bezüglich der Form von Jmmobiliar- Verträgen. Nothwendigkeit der schriftlichen Form solcher Verträge nach preuß. Rechte. A. klagte gegen B. auf Erfüllung eines Kauf- vertrages, welcher nach des Klägers Behauptung zwi- schen ihm mld dem B. in der Wohnung des Letzteren zu Nürnberg über inehrere in einem benachbarten Bezirke gelegene Grundstücke, woselbst das preuß. Landrecht zur Anwendung kommt, mündlich abge- schlossen worden sein soll. Beklagter Seits wurde widersprochen, daß der Kaufvertrag wirklich abge- schlossen worden sei, unb eventuell dessen Rechtsgiltig- keit wegen Mangels der im erwähnten Landrechte vorgeschriebenen schriftlichen Errichtung bestritten. Die Vorinstanzen erachteten die Einrede für gegründet und erkannten auf Abweisung der Klage. In dritter Instanz erging ein bestätigendes Erkellntniß aus nachstehenden Gründen: Da das Nürnberger Statutarrecht über die Fornr der Kaufverträge und insonderheit derjenigen über Immobilien keine Bestimmungen enthält und das in Nürnberg subsidiär geltende gemeine Recht eine schriftliche Form für dergleicheil Verträge nicht vorschreibt, das preuß. Landrecht aber, welchem die in Frage stehenden Immobilien unterworfen sind, die Giltigkeit solcher Verträge von Beobachtung der schriftlichen Form abhängig macht, so liegt eine Kol- lision der Statuten vor. Ueber die Frage, ob die Giltigkeit eines Ver-

3) Vgl. Nov. v. 1837 §. 54 Nr. 1.

378 Statuten-Kollision. Form von Jmmobiliarverträgen.

träges über Immobilien bezüglich der äußeren Form nach den Gesetzen des Ortes der Vertragsschließung oder nach den Gesetzen des Ortes, wo die Immo- bilien liegen (den sog. Realstatuten), zu beurtheilen sei^), sind die Ansichten der Rechtsgelehrten ver- schieden, es verdient jedoch die Meinung derjenigen, welche das letztere annehmen und welchen nament- lich auch Bornemann in der systematischen Dar- stellung des preuß. Civilrechts Bd. I S. 207 (erste Ausg.) beigetreten ist, den Vorzug, denn: 1) Es ist ein allgemein anerkannter und un- bestrittener Grundsatz, daß die Rechtsverhältnisse be- züglich unbeweglicher Sachen, soserne dieselben ein- zeln für sich und nicht als Bestandtheile einer imi- versitas juris in Betrachtung kommen, insonderheit die Erwerbung und der Verlust der Rechte an Im- mobilien nach den Gesetzen des Orts, an welchen die betr. Objekte liegen, zu beurtheilen sind. Göschen, Vorlesungen Bd. I §. 113. G l ü ck, Paud. Komment. Bd. I §.76 2. Ausg. Mühle n b r u ch, Paud. Recht Bd. I §. 72 Nr. 2. Seuffert's P. R. §. 17 Nr. 2 S. 23 3. Ausg. v/Holzschuher, Theorie und Casuistik des Civilrechts Bd. I S. 68 zu F. Beseler, deutsches Privatrecht Bd. I §. 3 Nr. III u. V b. 2) Dieser Grundsatz ist aber nicht blos in so weit anzuwenden, als jene Gesetze Bestimmungen über den unmittelbaren Erwerb des Eigenthums und ande- rer dinglicher Rechte an Grundstücken enthalten, sondern auch in so weit, als sie die Giltigkeit der über die Ver- *) Nach Thl. I Tit. 5 §. 115 des pr. Landr. müssen in allen Fällen, wo unbewegliche Sachen, deren Eigen- thum, Besitz oder Stützung, der Gegenstand eines Vertrages sind, wegen der Form die Gesetze des Orts, wo die Sache liegt, beobachtet werden.

Statuten-Kollision. Form von Jmmobiliarvertragen. 379

Äußerung von Grundstücken geschlossenen Verträge betreffen, weil ein solcher Veräußerungsvertrag die Uebertragung des Eigenthums bezweckt, und sobald er als ein wirksames obligatorisches Verhältniß un- ter den Kontrahenten anerkannt wird, als causa praecedens, die Verpflichtung des Veräußernden zur Uebergabe des Vertragsobjekts an den anderen Kontrahenten begründet, durch welche der Eigen- thumserwerb von Seite des letzteren geschieht, mit- hin den Uebergang des Eigenthums an diesen zur nothwendigen Folge hat, und daher der Kraft und Wirkung nach schon den Akt der Veränderung im Eigenthum enthält. S e uff ert's Archiv Bd. VIII Nr. 2 S. 3. Eichhorn deutsches Privatrecht §.36 S. 194 4. Ausg. v. Wening-Jngenbeim Lehrb. des Civil- rechts Bd. I §. 22 S. 68 Ziff. 3 5. Aufl. v. Holzschuher a. a. O. S. 69. 3) Es muß demnach konsequenterweise auch die Giltigkeit des Veräußerungsvertrages bezüglich der Form nach den Realstatuten beurtheilt werden, wenn diese eine bestimmte Form vorschreiben und deren Beobachtung zur absoluten Bedingung der Giltigkeit des Rechtsgeschästes machen. Glück a. a. O. §.14 b. S. 103 - 106. Schaffner, Entwickelung des internationalen Privatrechts §. 63 S. 76. 4) Das pr. Landrechk, unter dessen Herrschaft die fraglichen Immobilien liegen, schreibt aber nicht nur als Regel vor, daß jeder Vertrag, dessen Ge- genstand über 50 Thlr. sich beläuft, schriftlich er- richtet werden muß, widrigenfalls, wenn er noch von keiner Seite erfüllt worden, daraus keine Klage stattfindet, Th. I Tit. 5 §. 131 und 155, sondern es verordnet auch noch ganz allgemein und ohne Rücksicht auf eine Summe im §. 135 ibid., daß Verträge und Erklärungen über Grundgerechtigkeiten

380 Statuten-Kollision. Form von Jmmobiliarverträgen. allemal schriftlich abgefaßt werden müssen, welche Vorschrift um so mehr auch von Verträgen über Veräußerung von Immobilien zu gelten hat, da nach Th. I, Tit. 10 §. 15 u. 16 alle Willenser- klärungen und Verträge, wodurch über das Eigen- Lhum eines Grundstückes etwas verfügt wird, sogar gerichtlich oder vor einem Iustizkommissär ausgenom- men werde:! müssen, wenn die Eintragung des Be- sitztitels in das Hypothekenbuch bewirkt werden soll, indem diese auf den Grund eines bloßen Privat - wenn auch schriftlichen Vertrages nicht statt findet, und einem solchen Vertrage nach §. 17 ib. blos die Wirkung einer Punktation (Tit. 5 §. 1*0 ff.) beigelegt ist, so daß aus demselben — aber nur bei beobachteter schriftlicher Form — auf Errichtung eines förmlichen gerichtlichen Instruments geklagt werden kann. Hieraus ergibt sich unzweifelhaft, daß das pr. Landrecht die schriftliche Form bei Kaufverträgen über Immobilien zur nothwendigen Bedingung ihrer Gültigkeit und Klagbarkeit erfordert, und an die Nichtbeobachtung dieser Form die Folge der Nich- tigkeit des Vertrages knüpft, weil hier die schrift- liche Abfassung nicht blos des erforderlichen Urkun- denbeweises wegen, sondern auch hauptsächlich darum gefordert wird, weil die Schrift nothwendige Basis der gerichtlichen oder notariellen Beglaubigung sol- cher Verträge und diese wiederum nothwendige Be- dingung der zu bewerkstelligenden Eintragung des Besitztitels in das Hypothekenbnch ist. Bornemann a. a. O. §. 173 S. 460 und §. 178 Nr. 3 S. 507. Hiernach konnte dem nach eigener Angabe des Klägers blos mündlich geschlossenen Kaufverträge eine Wirksamkeit nicht beigelegt werden, weßhalb die Klagabweisung gerechtfertiget erscheint. OAGE. v. 23. Mai 1855. Reg. Nr. 26153/54. G.

Ueber die Berücksichtigung der Rechte des abwesenden Vaters bei den im Interesse des minderjährigen Kindes zu treffenden Anordnungen M.

Sorge für das Kind bei Abwesenheit des Vaters. 381

2.

Ueber die Berücksichtigung der Rechte des abwesenden Vaters bei den im Interesse des minderjährigen Kindes zu treffen- den Anordnungen. Der Vater eines nur wenig Jahre alten Kindes hatte sich ans der Heimat heirnlich entfernt und soll nach Amerika ausgewandert sein. Das Kind ließ er in den Händen seiner im benachbarten Auslande wohnenden Schwiegermutter; da diese jedoch der Konfession, in welcher das Kind erzogen werden soll, nicht angehört, so trugen die väterlichen Seitenver- wandten Bedenken, ihr das Kind zu belassen, der Vorinund ließ sich zur Klage bei dem Gerichte der Großmutter auf Herausgabe des Kindes ermächtigen, welche auch die entsprechende Verurtheilung zur Folge hatte. Nun erklärte die Großmutter, sie beachsich- tige ihre Enkelin zu adoptiren unb beantragte zu diesem Ende bei der Vormundschaftsbehörde die Ge- stattung der Auswanderung des Kindes. Die erste Instanz ließ sich zur Verwerfung dieses Antrags durch die berührten konfessionellen Rücksichten be- stinnnen, hinsichtlich welcher die Antragstellerin jedoch sofort die geeigneten Garantien darbot. Aber auch das Appellationsgericht glaubte dem Anträge nicht deferiren zu können, weil durch die verlangte An- ordnung in die Rechte des Vaters eingegriffen würde. Der oberste Gerichtshof spricht sich über diese Frage in folgender Weise aus: Die Verfügung über eine Aenderung der Landes- hörigkeit des Kindes, sowie über seinen Aufenthalt und seine Erziehung, fällt allerdings in den Bereich der väterlichen Gewalt und der dem Vater zustehen- den natürlichen Vormundschaft. Zur Wirksamkeit dieser Rechte des Vaters wird aber vorausgesetzt, daß dieser sich nicht außer Stand gesetzt habe, die-

382 Sorge für das Kind bei Abwesenheit des Vaters. selben auszuüben, wie im vorliegenden Falle N.... gethan hat, indem er sich vor mehreren Jahren ans dem Vaterlande heimlich — angeblich nach Amerika — entfernte, ohne irgend einen Verkehr nüt der Heimat zu Pflegeil und ohne sich mn sein Killd zu kümmern, welches er schon vorher der Fürsorge sei- ner Schwiegermutter anheimgestellt hatte. Die nöthwendige Folge dieses Verhältnisses ist nun, daß an die Stelle der väterlichen Fürsorge diejenige einer für das Kiild aufgestellten Vormund- schaft und die der Obervormundschaftsbehörde ge- treten ist, welche, ohne weitere Rücksicht auf den Vater, alle Maßnahmen vorzukehren verpflichtet und berechtigt sind, die das Wohl des Kindes erheischen kann, sie mögen das Vermögen des Küldes oder dessen Person betreffen. Wollte man der väterlichen Gewalt in einem solchen Falle, im Sinne des appellationsgerichtlicheil Erkenntnisses, eure fortdauernde Wirksamkeit gestatten, so wäre das Kind in dell wichtigstell, oft unver- schieblichen Handlungen des Lebens, — der Ver- ehelichung , den Verfügungen über das Vermö- gen re. — gehindert und gewissermaßen rechtlos gestellt. Diese aus der Natur der Sache geschöpfte Ansicht liegt auch verschiedenen Bestimmllilgell des röinischell Rechts zu Grunde. Wenn der Vater abwesend imb sein Aufent- haltsort unbekannt ist, insbesondere wenn er sich in feindlicher Gefangenschaft befindet, so kann nach kr. 12 §. 3 de captivis et postliminio (49, 15), der Haussohn heirathen, ohne daß es dein Vater, werm er zurückkehrt lind die väterliche Gewalt wie- der in Wirksamkeit tritt, gestattet ist, die Verhei- rathung wegen Ermangelung seiner Einwilligung an- zugreifen. Nach kr. 9 §. i und fr. 10 de ritu nnptia-

Sorge für das Kind bei Abwesenheit des Vaters. 383 rum (23, 2) soll in solchem Falle die Zurückkunft des Vaters drei Jahre lang abgewartet werden; der in tr. 11 ebendaselbst aufgenommene Ausspruch heißt aber auch eine früher von dem Sohne oder der Tochter eingegangene Ehe gütig, wenn die Wahl so getroffen wird, daß man vermuthen kann, der Vater würde sie nicht verwerfen. Hierbei wird keine Vernachlässigung der Vaterpflichterl vorausgesetzt; — viel weiter geht aber das römische Recht, wenn dem Vater eilte solche zur Last fällt. Hat der Vater längere Zeit (diu) zugelassen, daß die Angelegen- heit'en des Sohnes dtlrch beit tut Testamente der Mutter bezeichneterl Vormund geführt werden, so kann darin eine Verzichtleistung auf die väterliche Gewalt gefunderr werden. Coii8t. 1 de patria potestate (8, 47). Die Aussetzung des Kindes zieht vollends den Verlust der väterlichen Gewalt sofort nach sich. Const. 2 de infantibus expositis (8, 52). Vgl. auch Burchardi gemeinrechtliches Er- ziehungsrecht, im Archiv für civil. Praxis B. 8. S. 177. - Hiernach kann es bei der obervormundschaftlichen Beschlußfassung über die beantragte Uebernahme des Kindes von Seiten der Großmutter und der damit zusammenhängenden Auswanderung des Ersteren nur noch darauf ankommen, ob diese Maaßnahme dem Wohle des Kindes angemessen ist. Hierüber kann aber nach dem Inhalte der Akten nicht der mindeste Zweifel erhoben werden. Gegen die Persönlichkeit der Wittwe W.... und ihre Befähigung zur Er- ziehung des Kindes ist kein Anstand erhoben worden. Durch die Bande der Natur ist aber die Groß- mutter tit Ermangelung der Eltern dem Kinde am nächsten und von ihr kann mit größerer Zuversicht als von Seitenverwandten eine uneigennützige, sorg- fältige Pflege des Kindes gewärtigt 'werden. Dieses

384 Sorge für das Kind bei Abwesenheit des Vaters.

natürliche Verhältniß hat im neuesten römischen Rechte, — im Widerspruche mit dem früher festge- haltenen Grundsätze, daß die Vormundschaft ein Ge- schäft für Männer (virile oklleium) sei, — die Verfügung herbeigeführt, daß in Ermangelung der Eltern die Großmutter, mit Ausschluß der Seiten- verwandten, mit der Vormundschaft betraut wer- den soll. Nov. 118, Cap. 5. Den vorzugsweisen Anspruch der Mutter und Großinutter auf die Erziehung und persönliche Pflege des Kindes hatte schon das frühere Recht anerkannt. S. Rudorfs das Recht der Vormundschaft S. 246 u. f. Das Nämliche verfügt das Her zunächst maaß- gebende Mainzer Landrecht Tit. V §. 1. Die Zuweisung der Erziehung an die Großmutter empfiehlt sich hier insbesondere durch das Geschlecht des Kindes. Vgl. Bnrchardi a. a. O. S. 173. Endlich verdient der Umstand ganz vorzügliche Berücksichtigung, daß der Vater selbst schon während seiner Anwesenheit tu der Heimat das Kind der Fürsorge der Großinutter anvertraut und ihr das- selbe bei seiner Entfernung belassen hat. Das vom k. Appellationsgerichte in Bezug ge- nommene Nutzungsrecht des Vaters an dem Ver- mögen des Kindes kann hierbei nicht berücksichtigt werden, da dieses Nutzungsrecht, zufolge Tit. VII §. 3 des Mainzer Landrechts durch die Wiederver- ehelichung des N... aufgehört hat und derselbe ohnehin die dem Nutzungsrechte gegenüber stehenden Pflichten gegen das Kind in keiner Weise erfüllt. OAGE. v. 10. Oktober 1856 Nr. 157355/56- M.

Red.: Z. A. Seuffert. Verl.: Palm «fc Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Zunge & Sohn.

Samstag den 6. Dez. 1856. 21. Jahrgang
Die Muttergutsauszeige für die Kinder von Siegelmäßigen

Samstag den 6. Dez. 1856. 21. Jahrgang. M SS

Blätter für Uechtsanwendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Die Muttergutsauszeige für die Kinder von Siegelmäßigen. — Nichtig- keitsbeschwerde einer' kathol. geistlichen Ehegerichtsbehörde gegen ein Erkenntniß des Protestant. Ehegerichts. — Zur Erläuterung des Art. M der Verordn, v. 28. Juli 1818, die Kompetenz über Ehestreitigkeiten bei gemischten Eben betr. —- Wiefern berechtiget die Erfüllungssaunmiß des Verkäufers den Käufer, vom Verkaufe zurückzutreten und auf das Interesse zu klagen? — Beweis von Dolus und bösem Glauben. —

Die Muttergutsauszeige für die Kinder von Siegel- mäßigen. Schon in Bd. IX S. 157 ff. dieser Blätter wurde auf ein oberstrichterliches Erkenntniß hingewie- sen, nach welchem es der Obervormundschaftsbe- hörde zusteht, hinsichtlich der Muttergutsauszeige von Seite fiegelmäßiger Väter genaue Aufschlüsse zu ver- langen. Der Rechtsgrundsatz, daß es dem ordentlichen Gerichte zusteht, ex officio von der Mutterguts- auszeige eines siegelmäßigen Vaters Kognition zu nehmen, wenn dessen Kinder noch minderjährig sind, und daß insbesondere das Gericht auf die Sicher- stellung des ansgezeigten Muttergntes von Seite des siegelmäßigen Vaters offiziellen Bedacht zu nehmen habe, hat ein allgemeines Interesse, indem im Falle seiner Nichtanwendung das Vermögen vieler Min- derjährigen sehr gefährdet sein könnte. — Das ältere Landrecht von 1616 verordnet in Tit. III Art. 4: Neue Folge. Band I.

386 Muttergutsauszeige f. die Kinder von Siegelmäßigen. „Wern seine eheliche Hausfrau mit Tod ab- gehet, und sie eheleibliche Kinder, von ihnen beyden geboren, hinter ihr verläßt, so soll alsdann der ver- wittibt, er greife zur andern Ehe oder nicht, den- selbigen seinen Kindern erster Ehe ihr mütterlich Gut, wie viel sich beffen befindet und wie es Namen ha- ben mag, in Beyseyn der Freundschaft, da es Adels- personen, Doctores, so fürstliche Räthe, von den Geschlechten auch andere Doctores, die ihren gra- dum bey bewährten Universitäten erlangt, aber an- dere vor der ordentlichen Obrigkeit, doch auch in Beyseyn beyderseits Freundschafts, vor Ausgang Jahr und Tags, bei Vermeidung der Straf, benanntlichen auszuzeigen, fürsetzen und zu versichern schuldig seyn, auf daß die Kinder auf die obgesetzte Fäll solch ihr nrütterlich Gut zu bekommen wissen, und nicht erst künftig darum kriegen oder Ausführung desselben thun müssen, doch bem Vater an seiner Nutznießung, wie oben gesetzt ist, unvergriffen." Hier ist hinsichtlich der ausdrücklich vorgeschrie- benen Versicherung des Milttergutes zwischen siegel- mäßigen und nichtsiegelmäßigen Vätern kein Unter- schied gemacht, weil, wie Baron von Schnrid in seinem Konunentar zu dieser Stelle 8ub nr. 10 sich ausdrückt, gerade bei den Erstereil wegen der ihnen eigenen größeren Streitlust und wegen der ihnen auf die Dauer ihrer Lebenszeit zustehenden Nutznießung des Muttergutes lnehr Gefahr für die Kinder ob- waltet als bei den geineiuen Leuten. Aus den Worten des angeführten Artikels: „sollen schuldig seyn" folgert Baron v. Schmid loc. eit. sub nr. 15, daß, wenn auch die Ver- wandten aus Vertrauen gegen den Vater mit Wil- len und Gutheißen der Kinder demselben die Be- schreibung und Sicherstellung der mütterlichen Güter erlassen wollten, solches aus keine Weise erlaubt sei. Das Landrecht von 1756 hat, was die Ver-

Muttergutsauszeige f. die Kinder von Siegelmäßigen. 387 pflichtung des Vaters zur Auszeigung des Mutter- gutes, den hiezu gestatteten Termin unb bei der Muttergutsauszeige selbst den Unterschied zwischen siegelmäßigen und nichtsiegelmäßigen Vätern betrifft, die Bestimmungen des älteren Landrechts unverän- dert beibehalten, Cod. Civ. P. I Cap. 5 §. 5 nr. 4; dagegen den Vater von der Verbindlichkeit der Ver- sicherung des Muttergutes befreit. Cod. Civ. loc. cit. et in notis nr. 4, dann P. II Cap. 9 §. 6 nr. 2. Hinsichtlich dieses Cautionspunktes ist aber das Landrecht von 1756 durch das Hypothekengesetz vom 1. Juni 1822 wieder abgeändert worden, indem die- ses in §. 12 Nr. 7 den Kindern wegen desjenigen, was sie als Vater- oder Muttergnt oder sollst er- worbenes Verinögen oder als Voraus bei Einkind- schaftungen zu fordern haben, auf den Immobilien ihrer Aeltern einen gesetzlichen Rechtstitel zur Hypo- thek einräumt, mld in §. 101 Nr. 4 wegen des Mut- ter- oder Vatergutes lninderjähriger Kinder nicht nur den Minderjährigen selbst, den Vormund, den Nebenvormund und die vorulundschaftliche Be- hörde, sondern auch jeden Verwandten, ja sogar jeden Dritten berechtigt, die Eintragung dieser Hy- pothek zu verlangen, und überdies den Nebenvor- mund und die Vormundschaftsbehörde zum Schadensersatz verpflichtet, wenn aus der Unterlas- sung der Eintragung ein Schaden für ben Minder- jährigen entstanden ist. "Nach diesell klaren Bestilnnlungell ist es uu- streitig, daß der Vater, gleichviel ob er siegelmäßig ist oder nicht, für das in Händen babende Mutter- gut seiner Kinder auf seinem Immobiliarvermögen Sicherheit leisten müsse, und daß die vormundschaft- liche Behörde auf die Bestellung dieser Sicherheit offiziellen Bedacht, folglich nothwendiger Weise von-

388 Muttergutsauszeige f. die Kinder von Siegelmäßigen. der Muttergutsauszeige selbst ex officio Kognition zu nehmen habe. Es kann daher nur mehr die Frage streitig sein, ob seit Erscheinen des Hypothekengesetzes auch ein Vater, der kein Immobiliarvermögen besitzt, für das Muttergut seiner Kinder Sicherheit zu leisten, und ob bei minderjährigen Kindern die vormund- schaftliche Behörde für wirkliche Bestellung dieser Si- cherheit zu wachen habe? Diese Frage ist mit analoger Anwendung des §. 20 Abs. 2 des Hypothekengesetzes, welches nicht nur die Sicherstellung und Erleichterung des Privat- kredits bezweckte, sondern auch, wie von Gönner in seinem Kommentar hiezu Th. 1 S. 248 sagt, der Grundstein zu einer bessern und gleichförmigen Ordnung bei Vormundschaften geworden ist, zu bejahen. 1) Es ist Rechtsgrundsatz: „ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio.“ Cod. Civ. P. I Cap. 1 §.10 nr. 2 et in notis. Der Grund, warum Väter, auch wenn sie Im- mobiliarvermögen besitzen, das in Händen habende Vermögen ihrer Kinder versichern, und warum bei minderjährigen Kindern die vormundschaftlichen Be- hörden für die wirkliche Leistung dieser Sicherheit von Amtswegen sorgen müssen, liegt in dem beson- deren Schutze, welchen die Gesetzgebung aus guten Gründen dem Vermögen dieser Kinder von jeher ge- währt hat. Dieser Grund ist, und zwar in noch größerem Maaße, auch in dem Falle vorhanden, wenn der Vater kein liegendes Vermögen hat; ja es wäre wirklich sehr verkehrt, wenn das Gesetz von einem Vater, der ohnehin durch den Besitz liegender Güter verkautionirt ist, Sicherstellung des Vermö- gens seiner Kinder fordern, während es dieses Ver- mögen einem anderen Vater, der kein Immobiliar- vermögen besitzt, und bei dem also die Verlustgefahr

MuttergutsauSzeige f. die Kinder von Siegelmäßigen. 389 Weit größer ist, ohne Kaution in Händen belasten würde. 2) Ein weiterer und ebenso wichtiger Rechts- grundsatz ist: cessante ratione legis cessat lex ipsa.“ Cod. Civ. loc. eil §. 10 nr. 3 et in notis. Der Grund, warum inan bei Abfassung des Landrechts vom 1.1756 die Sicherstellung des Mut- tergutes nicht mehr für nothwendig hielt, lag, wie Baron von Kreittmayr in den Annotationes ad Cod. Civ. P. I Cap. 5 §. 5 nr. 5 anführt, haupt- sächlich darin, weil das väterliche Vermögen den Kindern ohnehin um ihr mütterliches jure hypo- thecae haftet, welche stillschweigende Hypo- thek nach Cod. jud. Cap. 20 §.10 mit den aus- drücklichen Hypotheken in der 8. Klasse der Priori- tätsordnuilg von 1753 nach dem Alter konkurrirte. Dieser Grund besteht nach dem Hypothekenge- setze und der Prioritätsordnnng vom 1. Juni 1822 nicht mehr, indem alle stillschweigenden Hypotheken jetzt aufgehoben sind, und das in der 4. Klasse der PO. (§. 23 Nr. 1 der n. PO.) den Kindern ein- geräumte Vorzugsrecht kein Surrogat, wenigstens bei weitem kein zureichendes Surrogat für die frühere Priorität ist. Mit dem Aufhören des Grundes muß, wie schon gesagt, auch die Anwendbarkeit des früheren Gesetzes aufhören. 3) Eine andere Interpretation des Hypotheken- gesetzes würde, weil für den Vater, der ein Immo- biliarvermögen besitzt, durch dieses Gesetz ein ande- res weit strengeres Recht geschaffen worden wäre, als für jenen Vater, der kein solches Vermögen hat, besteht, mit dem verfassungsmäßigen Grundsätze der Gleichheit des Gesetzes und vor dem Gesetze nicht vereinbar sein, und 4) sogar die Anwendbarkeit des § 12 Nr. 7

390 Muttergutsauszeige f. die Kinder von Siegelmaßigen. und §. 104 des Hyp.-G. in vielen Fällen von der Diskretion und Redlichkeit der Väter abhängig ma- chen , da es denselben selbst mit Rücksicht auf das- jenige, was Baron v. Kreittmayr in den An- merkungen ad Cod. Civ. P. I Cap. 5 §. 5 nr. 4 von der Befugniß der Obrigkeit zur Einziehung der Administration und Nutznießung sagt, nicht verwehrt werden könnte, ihr Immobiliarvermögen vor Ab- lauf des zur Muttergutsauszeige Vorge- setzten gesetzlichen Termines zu veräußern und auf diese Weise die oben allegirten Bestimmun- gen des Hypothekengesetzes zu mugehen. Diese Gründe in ihrem Zusanunenhalte gewäh- ren die Ueberzeugung der Richtigkeit des an die Spitze gestellten Satzes: „daß die vornumdschaftlichen Behörden nach dem Hypothekengesetze vom l. Juni 1822 berechtigt und verpflichtet seien, auch von den Mutterguts- auszeigeu siegelmäßiger Väter Kognition zu neh- meu, und für die Versicherung des Muttergu- tes der Kinder solcher Väter, gleichviel ob diese ein Immobiliarvermögen besitzen oder nicht, von Amts wegen zu sorgen haben." ..ll.. Nachschrift des Herausgebers. DemHrn. Verfasser des vorstehenden Aufsatzes ist darin beizu- pflichten, daß eine konsequente Durchführung des im Hypothekengesetze a. a. O. ausgeprägten Gedankens zu dem hier gezogenen Resultate führt. Es ist in der That nicht einzusehen, aus welchem Grunde nur der Vater, welcher Liegenschaften (oder gleichgestellte Sachen bzw. Rechte) besitzt, das Muttergut der Kin- der sicherzustellen verpflichtet sein soll, nicht aber der andere, welche etwa um: durch Hinterlegung von Werthpapieren Kaution leisten könnte. Aber der Ge- setzgeber von 1822 hat die von der Vorschrift des Landrechtes abweichende Bestimmung, daß der Va- ter hinsichtlich des ausgezeigten Muttergutes kautions-

Mittheilungen aus der Praxis
Nichtigkeitsbeschwerde einer kathol. geistlichen Ehegerichtsbehörde gegen ein Erkenntniß des protestant. Ehegerichts G.

Ehegerichts-Kompetenz-Differenzen bei gemischten Wen. 391 pflichtig sei, nur in Ansehung der Besitzer von Hy- pothekobjekten getroffen. Die Wirksamkeit dieser Be- stimmung auch in Ermangelung dieser Voraussetzung anzunehmen, wäre eine Berichtigung des Ge- setzes, welche dem Ausleger und dem gesetzanwen- denden Richter nicht zusteht. Vgl. hierüber die in Bd. VIII S. 292 f. in der Note 3 abgedruckte Stelle aus Savigny's Systein Bd. I S. 321. — Siehe übrigens in Betreff der Sicherstellung des Mutter- gutes Dollmann in Bd. VIII S. 361 f., 373 f. und 385 f. unserer Zeitschrift.

Mittheilungen aus der Hlraris. 1. Nichtigkeitsbeschwerde einer kathol. geistlichen Ehegerichtsbe- hörde gegen ein Erkenntniß des Protestant. Ehegerichts. In einein zwischen katholischen Eheleuten anhän- gig gewordenen Scheidungsprozesse wurde den Par- teien von der geistlichen Behörde sofort beim Beginne des Prozesses durch ein Toleranzdekret die Absonde- rung voll Tisch und Bett auf unbestimmte Zeit ge- stattet, ein förmliches Scheidungsurtheil aber nicht erlassen, sondern in der Folge jenes Tolerauzdekret blos erlleuert. Nach achtjähriger Separation erhob der inzwischen zur protestantischen Kirche übergetretene Ehemann bei der kathol. geistlichen Behörde eintz Divortialklage gegen seine kathol. Ehefrau auf lebens- längliche, eventuell auf für unbestimmte Zeit auszu- sprechende Scheiduilg von Tisch Mld Bett, er wurde aber damit in der primären Richtung definitiv und bezüglich der eventuellen Bitte angebrachtermaßen abgewiesen. Derselbe wendete sich sodann mit einer Jmplo- ration an das protestantische Ehegericht und bat auf

392 Ehegerichts-Kompetenz-Differenzen bei gemischten Ehen. Grund der Verordn, vom 28. Juli 1818 die bisher zwischen ihm und seiner Ehefrau bestandene Ehe hin- sichtlich seiner Person aufzulösen und ihm die Wie- derverehelichung zu gestatten. Nachdem die über diesen Antrag vernommene Eheftan sich einwilligend erklärt hatte und die Di- vortialakten der geistlichen Behörde mitgetheilt wor- den waren, erließ das Prot. Ehegericht ein dem An- träge des Imploranten entsprechendes Erkenntniß, bei welchem sich die Parteien beruhiget haben. Dagegen trat aber die kathol. geistliche Behörde mit einer Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Erkennt- niß des Prot. Ehegerichts bei dem k. Oberappella- tionsgerichte, als Prot. Ehegerichte II. Instanz auf, mit dem Anträge jenes Erkenntniß als null und nich- tig anfzuheben, weil das Prot. Ehegericht zu Erlas- sung desselben nicht kompetent gewesen sei. Diese Nichtigkeitsbeschwerde wurde jedoch durch oberstrichterliches Erkenntniß vom 16. Okt. 1855, RNr. 157554/55, ans nachstehenden Gründen abge- wiesen: Wenn es auch keinem Zweifel unterliegt, daß die Zuständigkeit eines Gerichts nicht nur von Seite der Parteien, sondern auch von einem Gerichte oder einer Behörde streitig gemacht werden kann, so be- steht doch, je nachdem das Eine oder Andere der Fall ist, sowohl in Ansehung der Art der Kompetenz- anfechtung, als auch hinsichtlich des Verfahrens und der zur Entscheidung des Kompetenzstreites berufenen Behörde ein sehr wesentlicher Unterschied. Den Parteien stehen in bemerkter Hinsicht un- ter den gesetzlich bestimmten Voraussetzungen die fori- deklinatorischen Einreden, und nach Umständen die Nichtigkeitsbeschwerde zu Gebote, nur eure Entscheidung der streitig gewordenen Kompetenzfrage herbeizuführen. Wenn aber die Zuständigkeit in einer Sache zwischen zwei Gerichten oder einem Gerichte und

Ehegerichts-Kompetenz-Differenzen bei gemischten Ehen. 393 einer Verwaltungsbehörde streitig wird, so haben die für die Behandlung und Entscheidung solcher Kom- petenzkonflikte in dem Gesetze vom 28. Mai 1859 (Gesetzbl. 1850 S. 161) gegebenen Vorschriften zur Anwendung zu kommen. Es findet sich jedoch nirgends eine gesetzliche Bestimmung, vermöge welcher ein Gericht oder eine Behörde berechtiget wäre, sich des blos den Par- teien gestatteten Rechtsmittels der Nichtigkeitsbe- schwerde, von welchem die GO. im Kap. XVI §.2 handelt, zu bedienen, um das von einem anderen Gerichte erlassene Erkenntniß wegen vermeintlicher Inkompetenz als nichtig anzufechten. Eine desfallsige analoge Anwendung der GO. 1. e. kann aber um so weniger stattfinden, theils weil diese Art des Angriffs schon an sich der gegen- seitigen Stellung der Gerichte und Behörden, und der äußeren Achtung, mit welcher sie sich zu begeg- nen haben, unangemessen sein würde, theils und vorzüglich, weil Gerichte unb Behörden gegeneinan- der niemals, und selbst nicht in dem Falle, wenn sie wegen der Kompetenz in Konflikt gerathen sind, in einer Parteirolle auftreten, folglich auch von Rechtsmitteln, welche nur den Parteien gestattet sind, gegenseitig keinen Gebrauch machen können. Zu einer derartigen Einmischung in eine Parteisache sind sie offenbar nicht legitimirt. Die erhobene Nichtigkeitsbeschwerde stellt sich schon hiernach als unstatthaft dar. Abgesehen hievon, und lediglich als einfache Beschwerde über vermeintlichen Eingriff von Seite des Prot. Ehegerichts in die Kompetenz der kathol. geistlichen Behörde betrachtet, erscheint die Beschwerde jedenfalls nngegründet. Der Implorant N. hat, nachdem er zur Prot. Kirche übergetreten war, bei dem AG. v. Oberfran- ken, als Prot. Ehegerichte, keine Ehescheidungsklage

394 Ehegerichts-Kompetenz-Differenzen bei gemischten Ehen. gegen seine kathol. Ehefrau angebracht, sondern blos beit Antrag gestellt, auf den Grund der bei dem kathol. Ehegerichte verhandelten Akten über den dort anhängig gewesenen Scheidungsprozeß zwischen sei- ner Ehefrau und ihm das Band der Ehe bezüglich seiner Person für aufgelöst zu erklären. Dieser Antrag mußte, nachdein die fragliche Ehe durch den Konfessionswechsel des Mannes eine gemischte geworden ist, geinäß Art. H der Verordn, v. 28. Juli 1818 bei dem Prot. Ehegerichte gestellt werden. Beschwerender Seits wird auch keineswegs be- stritten, viellnehr ausdrücklich anerkannt, daß unter den im alleg. Art. II bestiinmten Voraussetzungen das Prot. Ehegericht kompetent sei, in Ansehung des Prot. Ehetheils, wenn dieser die Auflösung der Ehe nachsuchen würde, auf dessen Beschwerde zu beschlie- ßen, was es dem Prot. Eherechte in dieser Hinsicht gemäß finden werde. Es will, inhaltlich der Beschwerde, eine In- kompetenz des Prot. Ehegerichts zu Erlassung des ergangenen Erkenntnisses viellnehr daraus abgeleitet werden, weil die Voraussetzungen hiezu nicht gege- ben gewesen seien, indem von Seite der kath. geist- lichen Behörde ein Erkenntniß auf Scheidung von Tisch und Bett nicht erlassen, sondern nur ein To- leranzedikt ertheilt worden sei, welchem die Eigen- schaft und Wirkung eines Scheidungsnrtheils nicht beigelegt werden könne. Diese Aufstellung vermag jedoch die Beschwerde nicht zu begründen. Das Prot. Ehegericht war jedenfalls kompetent, den Antrag, welchen Implorant N. bei demselben, nach dem vorhergegangenen, vor der kath. geistlichen Behörde anhängig gewesenen Scheidungsprozesse, ge- stellt hatte, zu bescheiden und es war insonderheit gemäß der alleg. Verordnung auch zur Prüfung und

Ehegerichts-Kompetenz-Differenzen bei gemischten Ehen. 395 Entscheidung darüber zuständig, ob unter den Ver- hältnissen, welche die Akten über jenen vorhergegan- genen Scheidungsprozeß ergaben, die Ehe bezüglich des zur Protest. Kirche übergetretenen Imploranten nach dem Protest. Eherechte für aufgelöst erklärt und demselben die anderweite Verehelichung gestattet wer- den könne. Hiebei kann der Form, in welcher von Seite der kath. geistlichen Behörde die Scheidung von Tisch und Bett ausgesprochen wurde, kein entscheidender Einfluß eingeräumt werden, sondern es hat wesent- lich nur auf den Grund, aus welchem dieselbe statt- gefunden hat, so wie darauf anzukommen, ob dieser Grund ein solcher ist, aus welchem nach dem Prot. Eherechte die Ehe aufgelöst werden kann. Da sonach das Prot. Ehegericht unzweifelhaft kompetent ist, einen an dasselbe gebrachten derarti- gen Antrag materiell zu prüfen und zu bescheiden, so kann selbst in den: Falle, wenn dessen Ausspruch, wodurch es die Ehe bezüglich des Protest. Ehetheils für aufgelöst erklärte, nicht gerechtfertiget erscheinen sollte, von einer inkompetent erlassenen Entscheidung durchaus keine Rede sein. In einem solchen Falle würde zwar dein hie- durch sich beschwert erachtenden anderen Ehetheile Veranlassung gegeben sein, im Wege der Berufung gegen das unrichtig gefällte Urtheil Abhülfe zu su- chen, keineswegs aber ist der kathol. geistlichen Be- hörde, deren Kompetenzbefugnisse dadurch nicht be- einträchtiget worden sind, eine gegründete Ursache zur Beschwerde gegen das Erkenntniß des Prot. Ehe- gerichts gegeben, weshalb die erhobene Beschwerde jedenfalls ungegründet erscheint. Uebrigens kann, da sich die Parteien bei den: Erkenntnisse des prot. Ehegerichts beruhiget haben, in Ermangelung einer von dieser Seite ergriffenen

Zur Erläuterung des Art. III der Verordn. vom 28. Juli 1818, die Kompetenz über Ehestreitigkeiten bei gemischten Ehen betr. G.

396 Ehestreitigkeiten bei gemischten Ehen. Kompetenz.

Berufung eine oberstrichterliche Prüfung desselben nicht Platz greifen. G.

2. Zur Erläuterung des Art. III der Verordn, vom 28. Juli 1818, die Kompetenz über Ehestreitigkeiten bei gemischten Ehen betr.1) Das protestantische Ehegericht ist nach Art. III der erwähnten Verordnung nicht von Amts wegen verpflichtet, das von demselben erlassene Scheidungs- Erkenntniß bei der kath. geistlichen Behörde vorzu- legen, sondern es kann nur durch Ansuchen der letzteren zu einer abschriftlichen Mittheilung des Er- kenntnisses veranlaßt werden. Die alleg. Verordnung handelt im Art. II von dem Falle, wenn auf Klage des Prot. Ehetheiles ge- gen den katholischen bei der kath. geistlichen Behörde auf Scheidung von Tisch und Bett erkannt wurde, und im Art. III von dem Falle, wenn auf Klage des kathol. Ehetheiles gegen den protestantischen von dem Prot. Ehegerichte die Auflösung der Ehe erkannt wurde. Im erfteren Falle steht es dem Protest. Ehege- richte frei, in Ansehung des Prot. Ehetheiles, aus dessen Beschwerde, zu beschließen, was es dem Pro- test. Ehegerichte in dieser Hinsicht gemäß findet. Im anderen Falle bleibt es der kath. geistlichen Behörde Vorbehalten, in Ansehung des kathol. Ehe- theiles dasjenige auszusprechen, was dem kath. Ehe- rechte gemäß ist. In dem einen wie in dein anderen Falle ist es zwar zu dem bemerkten Zwecke nothwendig, daß die betreffende Behörde durch Vorlage des ergange- llen Erkenntnisses von dessen Inhalt Wissenschaft er-

x) Gesetzbl. v. 1818 S. 474.

Wiefern berechtiget die Erfüllungs-Säumniß des Verkäufers den Käufer, vom Vertrage zurückzutreten und auf das Interesse zu klagen?

Säumniß als Grund des Rücktritts vom Vertrage. 397 lange, die alleg. Verordnung schreibt aber nicht vor, daß diese Vorlage von demjenigen Ehegerichte aus Amtspflicht geschehen müsse, welches das Erkenntniß erlassen hat. Eine solche Anordnung konnte auch begreiflicher Weise nicht beabsichtiget sein, weil die Ehegerichte der beiderlei Konfessionen nicht in einem sub-, son- dern in einem koordinirten Verhältnisse zu einander stehen. Die im Art. III der Verordnung enthaltenen Worte „es soll das Erkenntniß des Prot. Ehegerichts der kath. geistlichen Behörde vorgelegt werden", kön- nen offettbar nur dahin verstanden werdeit, daß die Vorlage von dem kath. Ehetheile zu geschehen habe, indem nur dieser hiezu verpflichtet werden konnte und die kath. geistliche Behörde dadurch, daß sie durch die Mitbeiziehung eines kath. Geistlichen zum Sühne- versuch von Einleitung des Scheidmlgsprozesses Kennt- niß erlangt, auch iu den Stand gesetzt ist, sich das Erkenntniß seiner Zeit durch den kath. Ehetheil vor- legen zu lassen. OAGE. v. 16. Oft. 1855. RNr. 157554/55. G. 3. Wiefern berechtiget die Ersüllungs-Säumniß des Verkäufers den Käufer, vom Vertrage zurückzutreten und auf das In- teresse zu klagen? Hierüber äußern die Motive einer oberstrichter- lichen Entscheidung: Es wird für zweifelhaft erachtet, ob nach rö- mischen Rechte der Käufer wegen verspäteter Liefe- rung der Waare zum Rücktritt vom Vertrage und alleiniger Anstellung der Entschädigungsklage berech- tigt sei. Vgl. Bluntschli in den Bl. f. RA. Bd. XVII S. 353 f.

398 Säumniß als Grund des Rücktritts vom Vertrage. Es läßt sich hierüber kein bestimmter allgemeiner Grundsatz aufstellen; viellnehr kommt alles auf die Natur des individuellen Kaufvertrags, namentlich darauf an, ob der im Vertrage beliebte Termin nur eine zur Beschleunigung der Angelegenheit gemachte Nebenbestimmung, oder einer der Hauptpunkte des Vertrags, ob demnach eine Erfüllung, die nicht zu gehöriger Zeit erfolgt, einer Nichterfüllung gleich zu achten, und es unmöglich sei, durch eitle spätere Er- füllung deitt Vertrage noch Genüge zu leisten und dem Interesse, welches der Käufer verfolgte, noch zu dienen, oder nicht. Wer ein Haus oder sonstiges Immobile zu kaufen wünscht, der kann, wie Blunt- schli a. a. O. richtig bemerkt, seinen Mitkontrahen- ten als wortbrüchig noch nicht behandeln, wenn die- ser nicht am stipulirten Terntine tradirt. Anders ist es mit solcheit Waaren, welche zürn Konsmno oder weiteren Verkauf bestimmt sind, deren Preise sinken und steigen, und bei deren Lieferung daher alles darauf ankoinnlt, daß sie zur stipulirten Zeit erfolge. Nicht bloß bei dem Verkehr zwischen Handelsleuten, auch nicht bloß ausnahmsweise und in seltenen Fäl- len bei andern Kolltrahenten, sondern überall da, wo eine Waare der bezeichnten Art den Vertragsgegen- staild bildet, ist eine wahre Erfüllung des Vertrags nur bei Einhaltung des festgesetzten Termins gege- ben. Wer bis spätestens 11. Oktober 1854 eine Quantität Branntweins zu irgend einem Zwecke um einet! bestinunten Preis brauchen konnte, dem kann sie einige Zeit später nicht inehr brauchbar, die Ver- bindlichkeit, sie noch attnehmen zu müssen, sogar von! größten Nachtheil sein, indem er sie nicht mehr ver- wenden kann, oder anderswoher besser und billiger beziehen würde. Er soll nach dein Gesetze berechtigt seilt, von dem Mitkontrahenten vollen Schadensersatz zu erhalten, würde aber bei Realisirung des Ver- trags Nachtheil erleiden.

Saumniß als Grund des Rücktritts vom Vertrage. 30Ö Es lnuß schon nach dem Geiste des röinischen Rechts, ohne eine neuere Gerichtspraxis zu Hülse zu nehmen, nach der ausgesprochenen Schadensersatz- pflicht des säumigen Kontrahenten und den Grund- sätzen über die Interpretation der Verträge uild die Geltung der wesentlichen und Haupt - Willenbestim- mnngen der Kontrahenten angenommen werden, daß da, wo die Natur des Geschäfts dafür spricht, die Versäumung des stipulirten Termins einer Nicht- erfüllung aus Schuld des Verkäufers gleichzuachten ist ulld daher zur alleinigen Schadensersatzklage be- rechtigt. In derEonst. 10 de act. emti et vend. (4, 40) wird der Verkäufer von Fleisch, der solches nicht zur stipulirten Zeit liefert, Vertrags brüchig (nicht bloß säumig) genannt „quum venditorem, fide conventionis rupta, tempore pla- cito carnem non exhibuisse proponas“ — wor- aus von selbst folgt, daß nun bei Geltendmachung des vom Käufer erlittenen Schadens von einer Nach- lieferung des Fleisches nicht mehr die Sprache sein kann. Dieses liegt so nahe, daß es nicht gesagt zu werden brauchte, keineswegs aber kann das Schwei- gen darüber ein Bedenken über die desfallsige In- tention des kaiserlichen Dekretes erregen. Bei An- wendmlg des römischen Rechts müssen Prinzipien aus einzelnen Entscheidungen abstrahirt werden; mar: filldet jene nicht den logischen Anforderungen ent- sprechend, die man heutzutage an die Sprache des Gesetzgebers und des Richters macht. Jener Fleisch- käufer der Const. 10 kann seine Entschädigungsfor- derung der Wahrscheinlichkeit nach nur darauf grün- den, daß er den Zweck, zu dein er das Fleisch be- stellte, aufgeben, oder anderes kaufen mußte, und in keinem dieser Fälle kann der Vertrag nach seiner Tendenz durch eine Nachlieferung noch erfüllt werden. Was von einfacher Versäumung des stipulirten Termines gilt, muß um viel mehr in dem Falle

Beweis von Dolus und bösem Glauben

400 Beweis von Dolus und bösem Glauben. Geltung finden, wenn der Kontrahent, wie in vor- würfiger Sache, die Erfüllung gänzlich verweigert, wenn er den Vertragsabschluß leugnet und den Käu- fer zu einem vielleicht mehrjährigen Prozesse zwingt. Es würde jedem Rechts- und Billigkeitsgefühle wi- derstreben, wollte man dein Kläger, der 1854 bis spätestens 11. Okt. 100 Eimer Branntwein wünschte, zumuthen, solche noch im Jahre 1856 oder 1857 anzunehmen, nachdem der Waare jedenfalls die Be- stimmung nicht mehr gegeben werden kann, welche sie damals hatte, vielleicht Kläger das Geschäft gar nicht mehr treibt, zu dessen Behuf er von Zeit zu Zeit größere Quantitäten Branntwein kaufte. Mit Recht hat daher Kläger ausschließend Ent- schädigung verlangt; nnb diese wird am einfachsten und nächsten durch die Preisdifferenz berechnet, in- dem sein Interesse darin bestand, am 11. Okt. 1854 100 Eimer Branntwein um 15 fl. pr. Eimer zu be- ziehen, und diesem Interesse dadurch Genüge gelei- stet werden konnte, daß er eine gleiche Quantität anderswoher bezog, und die Mehrausgabe ihm vom Beklagten null ersetzt wird. OÄGE. v. 21. Juli 1856. Nr. 7875%6.

4.

Beweis von Dolus und bösem Glauben. Vgl. Bd. XVII S. 272; Bd. XVIII S. 255; Bd. XX S. 281. Bei dem Beweise des dc»1u8, also auch der mala fides, ist überall mehr auf die Gesammtheit der Uinstände, als auf einzelne strenge Beweisgründe zu sehen. 6. 6 de dolo malo (2, 21). Erk. des OAG. zu Lübeck v. 11. Juni 1842. Hamburger Samml. N. F. Bd. I S. 39.

Red.: I. A. Seuffert. Verl.: Palm «fc Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge 4° Sohn.

Samstag den 20. Dez. 1856. 21. Jahrgang
Umfassen die Nachtheile der zweiten Ehe auch die statutarische Portion

Samstag den 20. Dez. 1856. 21. Jahrgang. M 26

Blatter f ü r

Rechtsanwendung

zunächst in Bayern.

Inhalt; Umfassen die Nachtheile der zweiten Ehe auch die statutarische Por- tion? — Ueber die Beiziehung der Hypothekgläubiger zur Zahlung der Forderungen der L. Klasse und zu den allgemeinen Kosten des Konkursprozesses und der Masseverwalmng. — Gew eis last über die Eigenschaft des Zehentrechts. — Beweis last über die Nichteinhaltung der Lieferungszeit. ~™ Revision gegen Erkenntnisse auf Arrest-Ver- hängung. —

Umfassen die Nachtheile der zweiten Ehe auch die statutarische Portion. Während viele Rechtslehrer auch die deutsch- rechtliche statutarische Portion den römischen Nach- theilen der zweiten Ehe unterwerfen'), behaupten Andere das Gegentheil * 2). Für die ersterwähnte Ansicht sagt man: das statutarische Recht bestimmt nur den Anfall der statutarischen Portion, nicht de- ren weiteres Schicksal in dein Falle der zweiten

*) Gail, observ. lib. II obs. 98 Nr. 6; Struv. syn- lagma jur. civ. ex. XXIX th. Lll not. k. sub. III; L e y s e r med. ad Pand. spec. 300 med. 6: M e v i u s comment. ad jus Lubec. P. II til. II art. XXVIII Nr. 30; Pufendorf obs. 1.1 obs. 23; Marezoll in der Gießener Zeitschrift Bd. 3 S. 95 — 97; Vangerow, Pandekten Bd. 1 §. 227 sub I, a. 2) Stryk de success. ab intestato diss. I cap. II §. VIII; Glück Jntestaterbfolge ed. II S. 594 und im Kom- ment. Bd. 24S. 160 f.; Eichhorn Einleit. §. 336 unter 6. Neue Folge I. Band.

402 Nachtheile zweiter Ehe. Statutarische Portion. Ehe; in diesem tritt daher das römische Recht ein. Die Gegner erwidern: „Nach der richtigen Anffassnng ist die Anwen- dung des römischen Rechtes nicht allein da ausge- schlossen, wo derselben eine ausdrückliche einheimische Bestimmung entgegensteht, sondern dasselbe darf auch nicht in einer dem Wesen der deutschen Rechtsinsti- tute widersprechenden, deren volle Geltung beschrän- kenden Weise in die Sphäre derselben hineingetragen werden. Das nächste Motiv der röinischen poenae 866. nupt. ist zwar die Abneigung des neueren rö- mischen Rechts gegen die zweite Ehe, insbesondere bei dem Vorhandensein von Kindern erster Ehe; die Abhaltung von derselben durch die damit verbunde- nen Nachtheile. Aber die Anknüpfung dieses Mo- tivs an das von dein ersten Ehegatten herrührende Vermögen — die Zurückziehung des letzteren nach seinen: Ursprünge — steht in eng ein Zusammenhänge mit der besonderen Stellung der römischen Ehe zu dem Vermögen der Ehegatten. Die römische Ehe ist nur eine Personen- keine Vermögensverbindnng. Hinsichtlich des Vermögens sind die Ehegatten streng geschieden, nicht allein bei Lebzeiten, sondern auch auf den Todesfall. Die Ehe begründet civilrechtlich fein Erbrecht unter den Ehegatten, nur in Erman- gelung aller anderen Erben wird die prätorische bonorum po88688io im de vir et uxor gewährt. Nicht einmal durch Schenkungen unter Lebenden kann ein bindender Austausch des Verniögens unter Ehegatten bewirkt werden. Dieses System der stren- gen Sonderung des Verinögens, feiner selbstständi- gen Erhaltung auf beiden Seiten uiid seines Ueber- ganges auf die gesetzlichen Erben jedes Theiles hat das neueste römische Recht auch hier so weit durchgeführt, daß selbst die sonst gestatteten lucra nuptialia bei dem Eintritte der zweiten Ehe zu den Kindern des ersten Ehegatten zurückkehren. Die nlchrsten gesetz-

Nachtheile zweiter Ehe. Statutarische Portion. 403 lichen lucra fallen sogar bei dein Vorhandensein von Kindern sogleich an diese. — Die deutsche Ehe ist dagegen auch eine Verinögensverbindung. Das Vermögen der Ehegatten wird mehr oder we- niger gemeinsam und verbleibt nach dem Tode dem Ueberlebenden, oder wird mit demselben getheilt. Die Ehe begründet ein keinen Beschränkungen unter- liegendes Erbrecht; was der Ueberlebende aus dem Vermögen des Verstorbenen gewinnt, verbleibt ihm unwiderruflich. So wenig daher sein Antheil bei dem Vorhandensein von Kindern diesen zufällt, und ihm nur der Nießbrauch verbleibt — wie im neuen römischen Rechte bei den mehrsten gesetzlichen lucri8 der ersten Ehe, selbst bei dem Erbtheile der armen Wittwe, — sondern dieselbe ihm auch dann unbe- schränkt zukommt, eben so wenig wird derselbe durch die zweite Ehe zurückgezogen. Die Anwendung der römischen poenae secundarum nuptiarum auf diesen gesetzlichen Erwerb würde daher dem Grund- wesen des deutschen Güterrechts der Ehegatten zu- wider sein. Durch das römische Prinzip des getrennten Gutes und der Zurückziehung der lucra würde das deutsche Prinzip des ge- meinsamen Gutes und des unbeschränkten ehe- lichen Erbrechts verletzt werden." Vorstehende Ausführung 3) paßt nur unter der Voraussetzung, daß während der Ehe wirklich Gü- tergemeinschaft imter den Eheleuten bestanden hat, und unter statutarischer Portion der Antheil an dem gemeinschaftlichen Gute verstanden wird, wel- cher bei der nach dem Tode eines Ehegatten eintre- tenden Verinögensauseinandersetzung dem mit den Kindern aus der Ehe Heilenden überlebenden Ehe-

3) Entnommen aus den Entscheid, des OAG. zu Ro- stock, berausg. von Buchka und Budde Bd. 1 S. 117 f. , .

404 Nachtheile zweiter Ehe. Statutarische Portion. gatten zufällt. Aber in einem großen Theile von Deutschland gilt für das eheliche Verhältniß (über- haupt oder doch bei kinderlosen Ehen, welcher letztere Fall hier bedeutungslos ist), das römische Prinzip des getrennten Gutes, und der Antheil von dem getrennten Vermögen des Vorverstorbenen, welcher hier partiknlarrechtlich dem Ueberlebenden (als por- tio statutaria) znfällt, erscheint als ein erbrecht- licher Vortheil ans der durch den Tod getrennten Ehe, in gleicher Weise, wie der Viertheil oder Kinds- theil der'armeil Wittwe diese Eigenschaft hat. Eine Folgerung ans dem deutschen Prinzipe des gemein- samen Gutes läßt sich in dem fraglichen partiellen Erbrechte des Ueberlebenden nicht erkennen, viellnehr nur die Umfangserweiternng einer schon im römischen Rechte (für die dürftige Wittwe) vorkommenden Snccessionsbefngniß. Demzufolge neigen wir uns der Ansicht zu, welche Mare zoll a. a. O. über die Streitfrage: ob der Parens durch die zweite Heirath auch die Proprietät an der portio statutaria, die er ans dem Nachlasse des verstorbenen Ehe- gatten erhalten, (an die Kinder der ersten Ehe) verliere? in folgenden Sätzen dargelegt hat: „Sie (die Streitfrage) ist jedenfalls, so wie die statutarische Portion ans dem eigenen Ver- mögen des verstorbenen Ehegatten her- rührt, zu bejahen, selbst da, wo, wie so oft, die statutarische Portion die Natur eines Pflichttheiles hat, der dem überlebenden Ehegatten durch keine Disposition entzogen werden darf. Denn, obgleich der Erwerb dann nicht auf einer eigentlichen Libera- lität des Verstorbenen beruht, so kommt er doch ans feinem Vermögen her, und ist ein luerum nup- tiale für den Ueberlebenden. Dafür spricht theils die Analogie des Erwerbes bei der Scheidung, theils

Nachtheile zweiter Ehe. Statutarische Portion. 405 die noch speziellere Analogie desjenigen, was nach römischem Rechte der undotirten armen Ehefrau aus des verstorbenen Mannes Nachlasse gebührt. Auch das ist ein Pflichtteil, der ihr gesetzlich in der Art gebührt, daß er ihr vorn Manne nicht entzogen werden darf; und dennoch muß die Wittwe den Kindern aus dieser Ehe ihre Quarta, mit alleiniger Beibehaltung des lebenslänglichen Nießbrauchs, selbst dann der Proprietät nach, aufheben, wenn gleich sie nicht zur zweiten Ehe geschritten ist4), geschweige denn im Falle der zweiten Ehe. Der Umstand, auf welchen die Gegner Gewicht zu legeu pflegen, daß die statutarische Portion auf eigentümlichen Gründen des deutschen Rechtes beruhe, entscheidet nicht im Mindesten dagegen. Denn inuner bleibt doch die statutarische Portion lukrativer Erwerb aus dem Vermögen des verstorbenen Ehegatten, einerlei, ob nach deutschem oder nach römischem Rechte. Sie vertritt sogar namentlich die Stelle der Succession der armen Wittwe, und ist zum Theil aus einer Generalisirung jener römischen Grundsätze hervorge- gaugen. Etwas Anderes ist es natürlich, wenn das Statutarrecht ausdrücklich die Bestinunung enthal- ten sollte, daß die portio statutaria dem überle- benden Ehegatten auch dann verbleibe, wenn er zur zweiten Ehe schreitet. Denn dann bricht freilich Land- oder Stadtrecht das gemeine römische Recht."

*') Nov. 117 cap. 5. Vgl. Nov. 22 cap. 30: „hoc. idem custodiendo etiam super indotatis uxoribus“ . . .

Mittheilungen aus der Praxis
Ueber die Beiziehung der Hypothekgläubiger zur Zahlung der Forderungen der 1. Klasse und zu den allgemeinen Kosten des Konkursprozesses und der Masseverwaltung

4ÖG Priorität. Verhältniß der I. und IT. Klasse. Mittheilungen aus -er Praris. 1. Ueber die Beiziehung der Hypothekgläubiger zur Zahlung der Forderungen der 1. Klaffe und zu den allgemeinen Ko- sten des Konkursprozeffes und der Maffeverwaltung. In einem Konkurse, dessen Aktivmasse sich hauptsächlich aus dem Erlöse eines Brauereianwesens bildete, erhob sich Streit darüber: I. ob die Hypothekgläubiger (II. Klasse) schul- dig sind, tut Konkurse zur Befriedigung der Forde- rungen der I. Klasse all Malzausschlag, Gewerbsteuer, Einkommensteuer, Kreis- und Gemeindeumlagen, einen verhältnißmäßigen Beitrag, nach der Größe der aus den verkauften Hypothekobjekten erzielten Versteigerungserlösen, zu leisten, oder ob dazu aus- schließlich die gerneine Masse, soweit sie ausreicht, verwendet werden muß, II. ob die Hypothekgläubiger in dem bezeichne- ten Verhältnisse zu den allgemeinen Kosten des Konkursprozesses und der Masseverwaltung beizu- tragen haben. Ueber diese Frageil, welche von ben Vorinstan- zen in verschiedenem Sinne beantwortet worden wa- ren, hat sich der oberste Gerichtshof in folgender Weise ausgesprochen: I. Nach der Vorschrift des §. 15 der Priori- tätsordnung vom 1. Juni 1822 (auf welche der Revisionsantrag gegründet wurde: das Malzauf- schlagsgefälle, die Gewerbssteuer, die Einkommen- steuer, die Kreisumlage und die Gemeindeumlagen aus der Jmmobiliarmasse zu berichtigen), haben die Hypothekgläubiger die von den Hypothekobjekten zu entrichtenden Abgaben und Reallasten, dann die auf deren Erhaltung, Benutzung und Verwaltung zu bestreitenden Kosten zu übernehmen.

Priorität. Verhältniß der !. und II. Klasse. 407 Die Malz aufsch lagsgefalle mtfe die G e- werbssteuer sind aber unstreitig keine auf Grund und Boden ruhenden Abgaben, sondern sie gehören zu den persönlichen Abgaben, zu deren Entrichtung der Verpflichtungsgrund nicht an und für sich schon in dem Besitze' eines Brauanwesens sammt seiner Einrichtung, sondern erst in der wirklichen Ausübung des Braurechtes, in dem Gewerbsbetriebe selbst liegt. Wenn der Besitzer eines vollständig eingerich- teten Brauhauses das Gewerbe nicht ausübt, kein Bier braut, so befindet er sich nicht in der Lage, Malz zu brechen oder brechen zu lassen; es erwächst ihm sohin auch keine Verbindlichkeit, das Malzauf- schlaggefülle, dessen Größe sich gemäß allerhöchster Verordnung vorn 28. Juli 1897, die Erhebung der Malzaufschläge betreffend, nach der Quantität des verbrauchten Malzes richtet, zu entrichten. Aus demselben Grunde ist auch der concessionirte Gewerbsmann, welcher sein Gewerbe ruhen läßt, zur Bezahlung einer Gewerbesteuer nicht verbunden, denn in den Gewerbssteuergesetzen vom 28. Mai 1852 und vom 1. Juli 1850 Artikel 1 ist der Grundsatz unverändert geblieben, daß zur Entrich- tung der Gewerbesteuer Jedermann verpflichtet ist, der ein Gewerbe treibt, und daß demgemäß der Gewerbesteuer alle radicirten oder realen, dann alle persönlichen Gewerbe unterliegen, soferne diesel- ben gewerbsmäßig ausgeübt werden. Das Malz- aufschlaggefälle und die Gewerbsteuer sind daher von der Grundsteuer, welche von der Realität selbst ohne alle Rücksicht auf den Gewerbsbetrieb entrichtet werden muß, wesentlich verschiedene per- sönliche Abgaben. Das Objekt der Ei n k o m m e n st euer ist nach dem Gesetze von 4. Juni 1818 nichts anders als eine Rente, ohne Unterschied der Quelle, aus wel- cher dieselbe fließt. Die von dieser Rente zu ent-

408 Priorität. Verhältniß der I. und II. Klasse. richtende Steuer ist vom Gesetze als eine Personal- stener aufgesaßt und behandelt, denn es genügt bei der Fatirnng, wenn der Steuerpflichtige nur seine Einnahmsquelle im Allgemeinen, ohne in eine Spe- zialität einzngehen, und die Klaffe, in welche er sein jährliches Einkommen einreiht, angibt. Die Früchte, welche ans Grundvermögen durch land- wirthschaftliche Benützung desselben gezogen werden, gehören zwar auch zur steuerbaren Rente; allein daraus folgt noch nicht, daß die Einkommensteuer selbst auch eine Grundsteuer sei, denn auch von andern: rentirlichen Vermögen, welches nicht im Grundbesitze besteht, muß die Einkommensteuer be- zahlt werden. Die Kreis um läge ist ein Steuerbeischlag zur Bestreitung der Kreislasten. Sie wird von der S t e u e r q u o t e des einzelnen Steuerpflichtigen be- rechnet. Es ist nun nicht in Abrede zu stellen, daß hiebei auch die Grundsteuer in Betracht kommt; allein nicht bloß die Haus - und Grundsteuer, son- dern auch die Dominikalien-, die Gewerb-, die Kapitalien - und Einkommensteuer wird bei der Kreisnmlage in Berechnung gezogen. Vgl. Art. 1 des Gesetzes vom 25. Juli 1850, die Maxima der Kreisumlagen betr. Gesetz- blatt Nr. 36. Bei dieser Komplikation der finanziellen Be- rechnung kann nicht gesagt werden, daß die Kreis- nmlage eine solche Grundabgabe oder Reallast sei, welche die Hypothekgläubiger nach §.15 der Prio- ritätsordnnng aus schließend zu übernehmen ha- ben; zum Zwecke einer verhältnißmäßigen Ausschei- dung dieser verschiedenartigen Steuern'hat die Re- videntin keine Anhaltspunkte an die Hand gegeben. Anders verhält es sich mit der Gemeinde- umlagenforderung. Schon in dem Zahlungs- antrage des Gemeindepflegers wurde bemerkt, daß

Priorität. Verhältniß der I. und H. Klaffe. 409 zur Bestreitung mehrerer Gemeindebedürfnisse eine Umlage von einer halben Steuer erhoben worden sei. Als Gemeindenmlage wurde auch diese Forde- rung liquidirt und im Prioritätserkenrrtnisse locirt. Nach den: Gesetze vom 22. Juli 1819, die Umla- gen der Gemeindebedürfnisse betr., Artikel VI gilt in der Regel der Stenerfuß als Maßstab der Ge- meindeumlagen und die Reparation der Beiträge richtet sich nach der Hans-, Grund- und Gewerbe- steuer. Da nun in den Landgemeinden die Haus- und Grundsteuer den vorzüglichsten Theil des Steuer- betruges ansinacht und die Gewerbesteuer bereits auf die gemeine Masse hingewiesen worden ist, so ist es der Vorschrift des §. 15 der Prioritäts Ord- nung völlig angemessen, daß die Berichtigung der Gemeindeumlagen zu 19 fl. lll kr., welche ihrem Wesen nach eine Grundsteuer ist, aus der Juuno- biliarmasse geschehe. II. Schon nach dem gemeinen Rechte war es eine Streitfrage, in welcher Art die Konkurs ko- sten zu bezahlen seien, nämlich: ob diese Kosten von der ganzen Masse abznziehen seien, ehe noch ein Konkursgläubiger etwas bekomme, oder ob sie den- jenigen Gläubigern, welche nach dem Prioritätsurtheile ihre' Forderungen ganz oder zum Theile aus der Masse erhalten, nach der Größe des Erhobenen ab- zuziehen seien, oder ob die Konkursgräubiger, welche sich in den Konkursprozeß eingelassen haben, sie mögen aus der Konkursmasse etwas bekommen oder nicht, nach der Größe ihrer Forderungen zur Bezahlung der Kosten beizutragen haben. Vgl. Dabelow Lehre vom Konkurse der Gläubiger. Kap. XXIV §. 668. Die erste Art der Bezahlung der Konkurskosten ist in der gemeinrechtlichen Gerichtspraxis die vor- herrschende geworden, die zweite Art wird von der Revidentin vertheidiget, jedoch ohne hinreichenden

410 Priorität. Verhältnis der I. und II. Klasse. Grund. Im §. 31 der Prioritätsordnung ist die erste Art der Berichtigung der Konkurskosten aus- drücklich als Gesetz 'vorgeschrieben worden; schon hieraus ergibt sich, daß'die Konkurrenz der Gläu- biger in den einzelnen Klaffen, zur Berichtigung dieser Kosten nach Verhältniß ihrer Forderungen beizutragen, ausgeschlossen sein sollte. In Bezug auf die in Anspruch genommenen Hypothekargläubi- ger folgt aber dieser Ausschluß noch mehr aus der speziellen Bestimmung des §. 15 der Prioritäts- ordnuug, weil die Hypothekargläubiger ausdrücklich nur die auf ihren Hypothekobjekten haftenden Abga- ben und Reallasten, sowie die Verwaltuugskosten zu übernehmelt haben. Der §.15 begränzt sowohl die Rechte, als die Verbindlichkeiten der Hypothe- kargläubiger, iildem er bestünlut, was sie in der Masse zu ihrer Befriedigung in Anspruch zu llehmen habeu, (die Sache, Früchte und Renten) und was sie dagegen zu leisten haben. Ueberall, wo nicht eine besondere Ausnahme gemacht ist, hat die Prioritätsordnung den Grundsatz sestgehalten und durchgeführt, daß die Gläubiger der vorgehenden Klaffe vor den Gläubigern der nach- folgenden Klaffe ihre Befriedigung erhalten sollen, und daß denjenigen Gläubigern, welche auf einen bestinnnten Vermögenstheil des Schuldners ein be- sonderes Vorrecht erlangt haben (wie die Hypo- thekar- nnd Faustpfandgläubiger), dieses besonders erworbene, dingliche Recht, insolange als möglich, gewahrt und wirksain bleiben muß, daß sie demge- mäß nicht schuldig sind, vor ihrer eigenen Zufrieden- stellung ihr erworbenes Recht mit einem anderen Gläubiger nach Verhältniß der beiderseitigen Forde- rungen zu theilen." Der Schein der Unbilligkeit, welcher darin er- blickt werden könnte, daß die Hypothekargläubiger von der Bezahlung der Gerichtskosten und der Forde-

Priorität. Verhältniß der !. und II. Klasse. 411 rungen der ersten Klasse gänzlich befreit und die ganze Summe den nachfolgenden Gläubigern, zuge- wiesen werde, beseitiget der oberste Gerichtshof durch folgende weitere Bemerkungen: „Wenn das ganze Vermögen des Gemeinschuldners, wie es häufig der Fall ist, nur aus seinem verpfändeten Grundvermögen besteht, so inüssen die Hypothek- gläubiger sich gefallen lassen, daß nicht nur die sämmtlichen Gerichtskosten, sondern auch alle übri- gen bevorzugten Forderungen der ersten Klasse aus den Güterkaufschillingen vorweg bezahlt werden, ehe sie zum Zuge kommen; ist aber noch anderes Ver- mögen des Schuldners vorhanden, auf welchem ein spezielles Vorrecht eines andern Gläubigers nicht nachweisbar ist; so fordert es, beim Dasein der Konkurrenz von Hypothekargläubigern mit andern unprivilegirten Gläubigern, die Gerechtigkeit, daß die den Hypothekargläubigern verpfändeten Objekte für andere Forderungen selbst privilegirter Gläubiger der ersten Klasse insolange nicht angegriffen werden, als die Hypothekargläubiger ihre Zufriedenstellung noch nicht erlangt haben, und die Befriedigung der andern' Gläubiger aus andern Vermögenstheilen des Schuldners bewirkt werden kann, denn nach §. 14 der Prioritätsordnung gehen die Gerichts- kosten und die Forderungen der ersten Klasse allen Forderungen der folgenden Klasse in Ansehung aller Vermögenstheile des Schuldners vor, es muß also auch die gemeine Masse, wenn eine solche vorhan- den ist, vorzugsweise hiezu verwendet werden. Aus den Bestimmungen der §. 32 uud 33 der Prioritätsordnung kann ein Rechtfertigungsgrund für die Ansicht der Revidentin nicht gewonnen wer- den. Es ist daselbst der Fall unterstellt, daß die ganze Masse nicht einmal zur Tilgung der bevor- zugten Forderungen zureicht, daß die gemeine Masse, aus welcher die nach der ersten und zweiten Klasse

Beweislast über die Eigenschaft des Zehentrechts

412 Beweislast über die Eigenschaft des Zehetttrechts. folgenden Gläubiger ihre Befriedigung zu suchen haben, schon von den privilegirten Gläubigern ver- schlungen wird, mld daß, wie bereits oben erwähnt wurde, die Hypothekargläubiger selbst in die Lage versetzt werden, einen Theil der Strichschillinge her- geben zu müssen, damit die Gerichtskosten und Forderungen der I. Klasse bezahlt werden. Dadurch ist das Hypothekarrecht der Gläubiger in: Verhält- nisse zu den nachfolgenden Gläubigern auf unver- kennbare Weise in den: Maße in den gesetzlichen Schutz genommen, daß sie, so lange noch eine ge- meiue Vermögensmafse des Schuldners vorhanden ist, zur Tilgung der Gerichtskosten, sowie aller Forderungeil der ersten Klasse, zur Benachtheiligung an ihrerr eigenen Hypothekforderungen, beizutragen nickt schuldig sind." OAGE. v. 12. Sept. 1856. RN. 151555/56. 2, Beweislast über die Eigenschaft des Zehentrechts. In einem Baulastprozesse kam es darauf an, ob der Zehent der Negatorienkläger ein geistlicher oder weltlicher sei. In zweiter Instanz wurde den Beklagten der Beweis aufgelegt, daß der klägerische Zehent ein geistlicher sei; nach dein Ausspruche des OAG. hatten Kläger darzuthun, ihr Zehent sei ein weltlicher. Zur Motivirung dieses Ausspruchs war bemerkt: Das Gericht II. Instanz hat der beklagten Kirchenpfründe obigen Beweis deßhalb auslegen zu lllüssen geglaubt, weil bei der Negatorienklage dem Kläger nicht obliege, zu beweisen, daß sein Eigen- thuul mit der behaupteten Servitut nicht belastet sei, sondern der Beweis der Belastung den Beklagten treffe; allein die Gründe, welche in Ansehung der wahren Negatorienklage für die Freiheit des Klägers

Beweislast über die Eigenschaft des Zehentrechts. 4i3 von der Beweislast sprechen, sind bei einer, der Ne- gatorienklage nur analogen aelio negatoria utilis, wie die vorliegende, nichtin gleichem Maaße vorhanden. Bei der wahren Negatorienklage bildet das Eigenthum des Klägers allein den Klagegrund, da das Eigenthum, als das Recht, über eine Sache uach Willkür mit Ausschluß aller anderen zu verfü- gen, für sich allein den Eigenthümer berechtiget, die Ansprüche eines Anderen auf theilweise Benützung seines Eigenthums, auf theilweise Verfügung über dasselbe, als Eingriffe in seine Eigenthumsrechte zu- rückzuweisen; ist sonach das Eigenthum des Klägers erwiesen oder zugestanden, und behauptet der Be- klagte, ein die Eigenthumsrechte des Klägers be- schränkendes Recht zu haben, so inacht er eine wahre Einrede geltend, deren Beweis ihm obliegt Dieser allein durchgreifende Grund der Befreiung des Klägers von der Beweislaft,, ist aber bei einer aetio negatoria utilis, wie die hier vorliegende, wo es sich um Freiheit des Zehentrechts der klä- ger'schen Stiftungen (von einer servitutähnlichen Last) handelt, nicht gegeben, da dem Zehentrechte, welches ja selbst nur ein Recht an fremdem Eigenthume ist, die Ausschließlichkeit der Befugnisse des Eigenthümers an der im Eigenthum befindlichen Sache nicht inne- wohnt. Wird aber, wie von: Richter IIdae geschehen,

1) Vgl. gegen diese Argumentation Komment, ü. d. GO. Bd. Hl Aust. II S. 61 f. — Das Präjudiziengesetz besteht nun. schon 19 Jahre, und seitdem wie früher ist über diese gangbarste der gemeinrechtlichen Kon- troversen vom obersten Gerichtshöfe öfter ungleichför- mig entschieden worden. Vgl. Bl. f. RA. Bd. XX S. 180. Läßt sich wohl diese beharrliche Nichtan- wendung des Präjudiziengesetzes als Beispiel gewis- senhafter Gesetzanwendung rühmen? S.

414 Beweislast über die Eigenschaft des Zehentrechts. angenommen, daß bei der wahren Negatorienklage die natürliche Freiheit des Eigenthums den Klage- grund bilde, und daß der Grund der Befreiung des Klägers von der Beweislast in der für diese natürliche Freiheit sprechenden Präsumtion liege, so kann auch dieser Grund für die Befreiung des Klägers von der Beweislast bei der vorliegenden aetio negatoria utilis nicht geltend gemacht wer- den , denn die angerufene Präsumtion für die natür- liche Freiheit niuß jedenfalls dein unbestrittenen Rechtssatze weichen, daß auf dem größeren Theile des Zehnten, namentlich dein kirchlichen, die subsi- diäre kirchliche Baulast, kraft des Gesetzes, ohne daß es des Nachweises eines besonderen Rechtstitels bedarf, lastet, und es kann demnach jene Präsum- tion jedenfalls nur in Ansehung jenes Theiles des Zehnteil, welcher init der kirchlicheil Baulast liicht schon kraft des Gesetzes behaftet ist, nämlich des weltlichen, ihre Wirkung äußern. Hieraus ergibt sich, daß die Behauptung allein, den Klägerinnen stehe in der Flur St. ein Zehent- recht zu, und dieses Zehentrecht werde als konkur- renzpflichtig in Anspruch genommen, ungenügend ge- wesen wäre, dell erbetenen Ausspruch: daß die Klägerinnen nicht schuldig seien, we- gen dieses Zehentrechts zu den Kosten des Pfarrhofbaues zu konkurriren — zu erwirken, daß vielmehr die Klägerinnen zur Be- gründung dieser Klagbitte behaupten mußten, daß die von'ihnen bezogenen Zehnten Laienzehnten seien, und da diese Behauptung beklagterseits wider- sprochen wurde, trifft scholl nach der in der GO. Kap. 9 §. 1 aufgestellten Regel die Beweislast in Ansehung der Eigenschaft der fraglicheii Zehnten die Klägerinnen, ohne daß es zum Zwecke der Fest- stellung der Beweislast aus Entscheidung der Fra- gen anzukommen hatte, ob für die kirchliche Eigen-

Beweislast über die Nichteinhaltung der Lieferungszeit

Beweislast über die Nichteinhaltung d. Lieferungszeit. 415 schaft des Zehnten eine von der Beweislast befreiende Präsumtion spreche, oder ob durch das erlassene Administrativprovisorium ein von der Beweislast be- freiender Besitzstand zu Gunsten der Beklagten be- gründet, oder ob ein solcher Besitzstand durch den Inhalt der administrativen Vorakten nachgewie- sen sei. Dem Allem zufolge war die erstrichterliche den Klägerinnen gemachte Beweisauflage: daß das ihnen in der Pfarrflur St. zustehende Zehentrecht ein weltlich es (Laienzehent) sei — wiederherzustellen ............ OAGE. v. 4. Nov. 1853. Nr. 79851/52. 3. Beweislast über die Nichteinhaltung der Lieferungszeit. Vgl. Komment, ü. d. GO. Bd. III Allst. II S. 56 Note II. Dem Ausspruche des Handels-Appellationsgerich- tes zu Nürnberg, daß der den Frachtführer auf Schadensersatz wegen verspäteter Lieferung der Waare beklagende Kaufmann diesen Beweis zu übernehmen habe, liegen folgende Motive zu.Grunde. Wäre nur auf Erfüllung des Frachtvertrages geklagt, vermöge dessen der beklagte Fuhrmann die Maaren des Klägers bis zum 11. Oltober 18 . .. zur Münchner Dult zu liefern übernahm, so hätte Kläger nichts weiter, als den Abschluß dieses Ver- trages, oder, da dieser bereits zugestanden ist, gar nichts mehr zu beweisen. Allein es handelt sich hier nicht um Vertragserfüllung, denn Kläger hat zuge- • geben, daß die Lieferung geschehen, unbedingt ange- nommen, und die Fracht bezahlt worden fei1); sondern um Ersatz des dem Kläger durch Nichtein-

l) Was allerdings relevante Umstände find. S.

Revision gegen Erkenntnisse auf Arrest-Verhängung

416 Revision gegen Erkenntnisse auf Arrest-Verhängung. Haltung der Lieferungszeit zugegangenen Schadens. Dieser Anspruch ist zwar auch''im Vertrage, und hier sogar ausdrücklich begründet, allein er übersteigt doch die engeren Gränzen dessen, was Beklagter vertragsgemäß zil leisten verpflichtet war, und setzt eine Thatsache voraus, welche mit dem Vertrage selbst noch nicht erwiesen, vielweniger zugestanden ist. Es tritt daher die allgemeine Regel in Kraft und Anwendung, vermöge welcher der Kläger den Grund seiner Klage §it erweisen hat, wenn ihm nicht gesetzliche Befreiungsgründe zur Seite stehen. Solche liegen hier nicht vor. Namentlich enthält der Be- weissatz keine absolute Negation, wird vielmehr po- sitiv, wenn Kläger, wie ihm auferlegt wurde, dar- thut, daß ihm die Waare erst am 15. Okt. über- liefert worden sei. Erkenntniß vom 16. Jan. 1851 in Sache K. w. M. wegen Entschädigung. Nr. 525. ch ch ch ch

4. Revision gegen Erkenntnisse auf Arrest-Verhängung. Wenn zur Sicherheit einer erst später, ganz oder in Terminsleistungen, verfallenden Forderung Arrest verhängt worden, und nur die Arrest-Verhäng- ung, nicht aber die Forderung selbst von Seite des Jmpetraten bestritten wird, so fehlt es an der Vor- aussetzung der in §. 54 Nr. 5 und 6 der Novelle von 1837 bestinunten Revisionsbeschränkung, näinlich an dem Umstände, daß dem unterliegenden Theile die gesonderte Rechtsverfolgung im gewöhnlichen Prozesse Vorbehalten bleibt. OAGE. vom 11. Oct. 1855. Nr. 1698*%*.

Red.: I. A. Seuffert. Verl.: Palm «fc Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge § Sohn.

21. Jahrgang
Privatschuldbriefe auf den Inhaber. Deren Rechtsgültigkeit

M L

21. Jahrgang.

Ergänzungsblatt.

Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Privatschuldbriese auf den Inhaber. Deren Rechtsgültigkeit. — Fruk- tistkations- und Hegezeit bei Kleefeldern. Oberaufsichts-Kompetenz des einschlagenden Staatsmiuisteriums. — Miszelle. —

Privatschuldbriefe auf den Inhaber. Deren Nechts- gnttigkeit. Auf neuen Bahnen drängt voran ein neu Geschlecht; Stillstehend immerdar, zum Unrecht wird das Recht. In eitler vor Knrzenr erschienenen Schrift (Di'. Otto v. Völd erndorff: die Papiergeldkrisis und die Papiere auf jeden Inhaber nebst ihrein Einträge in die Hypothekenbücher) ist der Satz auf- gestellt worden: In Bayern ist es Privaten nicht erlaubt, ohne spezielle Ermächtigung durch den Staat Schuldbriefe auf jeden Inhaber auszufertigen; derartige Schuldbriefe sind rechtlich null und kann kein Gericht auf dieselben irgendwie Rücksicht nehmen. Mit diesettt Satze tritt der Verfasser nicht nur dem feststehellden Rechtsbewußtsein der Betheiligten (in Bayern) sondern auch der von unseren Gerichten, insbesotldere voll unserem obersten Gerichtshöfe jeder- zeit befolgten, auch von anderen Behörden vielfach praktisch anerkannten Rechtsallsicht schroff entgegen. Millionen Kapitalvermögens, im Vertrauen auf die Neue Folge 1. Band.

418 Privatschuldbr. auf d. Inhaber. Deren Rechtsgültig?. Rechtsgültigkeit der Privatpapiere dargeliehen, sind durch den aufgestellten Satz gefährdet, und mit dem- selben wird der Gewissenlosigkeit zahlungsslüchtiger Schuldner eine willkommene Waffe gegen Treue und Glauben dargeboten. Ob es eine scharfe Waffe sei, soll hier geprüft werden. 1) Wir lesen S. 6 der angeführten Schrift: „Schon das allgemein anerkannte Recht des Staa- tes, daß ohne seine Erlaubniß kein Werthzeichen all- gemeiner Art, kein Metall- oder Papiergeld geschaf- fen werden darf, spricht gegen das Recht der Pri- vaten, beliebig Papiere au porteur zu verfertigen. Der aufgestellte Unterschied zwischen Papiergeld und Papieren au porteur kann diese Berechtigung nicht retten; denn alle behaupteten Unterscheidungsmerk- male sind keine juristischen, und wenn man z. B. eine Note der bayerischen Hypotheken- und Wechsel- bank betrachtet, so wird man weder aus deren In- halt noch deren Rechtsbegriffe einen Unterschied von einer au porteur ausgestellten und nach Sicht zahl- baren Schuldurkunde erkennen können. Das innere gemeinsame Kriterium des Papiergeldes wie der Papiere au porteur bleibt, daß sie allgemein umlaufende Werthzeichen sind, deren Aus- stellung der Kvntrole des Staates unterliegen nmß, wenn der Finanzzustand nicht zu Grunde gehen soll." Hieaeqen lassen wir vorerst Sa Viany (Oblia.R. II §. 61 S. 116) sprechen: „Der wahre Grund, aus welchem diesen Pa- pieren die Natur des Geldes abgesprochen werden muß, liegt darin, daß das Geld die Bestimmung hat, als allgemeiner Werthmesser zu dienen, anstatt daß die hier in Frage stehenden Papiere zu diesem Zweck weder verfertigt, noch wirklich gebraucht wer- den." Allerdings haben auch die der Kategorie des Papiergeldes angehörigen Banknoten den Inhalt

Privatschuldbr. auf d. Inhaber. Deren Rechtsgültigk. 419 eines Schuldscheins, und die Bank ist schuldig, jeden: Inhaber auf Verlangen den Betrag in klin- gender Münze anszuzahlen. Aber diese Verpflichtung ist hier nur Mittel zum Zwecke der Emission des fraglicher! Papiers, nämlich um demselben die Er- füllung seiner Bestimmung, den Umlauf als Geld zu sichern. Die Schuldbriefe auf den Inhaber dagegen, von welchen es sich in vorliegendem Artikel handelt, sind nicht bestimmt, als Träger des allgemeinen Tausch- mittels in: täglichen Verkehre von Hand zu Hand zu gehen, sondern als Träger und Beweismittel einer (verzinslichen oder Prämien in Aussicht stel- lenden) Forderung zu dienen, und dieser Bestim- mung entspricht es, wenn sie zmn regelmäßigen Verlaufe ihres Daseins d. h. in feste Hände gelangt, eine bleibende Stätte in der Truhe des Kapitalisten finden. Wenn sie zum Theile diese bleibende Stätte nicht haben, sondern im Börsenverkehre von Hand zu Hand gehen, so erscheinen sie hiebei als Waare, nicht als Geld. Das Geschäft, durch welches Schuldbriefe auf den Inhaber gegen eine Geldlei- stung versprochen oder bedungen werden, ist ein Kaufgeschäft, wogegen der Geldwechsel, der Wechsel von Stücken einer Sorte allgemein um- laufender Werthzeichen gegen Stücke einer anderen im Allgemeinen die Natur des Tausches halT). Wenn ferner A. und B. ein Geschäft dahin abschließen, daß Jener diesem sein Haus gegen zehn Stück Esterhazischer Obligationen zu 1090 fl. über- lasse, so wird kein Jurist darin einen Kauf sehen; denn jene Papiere auf den Inhaber sind kein Geld, kein allgemein umlaufendes Werthzeichen. Dr. v. V. äußert: „alle behaupteten Unterscheidungsmerkmale

J) Vgl. Glück Erl. d. Pand. Bd. XVIII §. 1071.

420 Privatschuldbr. auf d. Inhaber. Deren Rechtsgültig?. (zwischen Papiergeld mW Papieren au por- teur) sind keine juristisch en," und fügt in der Note 4) bei: auch das von Sa- vigny aufgestellte Kriterium, daß diese Papiere nicht die Bestiumlung haben, als allgeineine Werth- nresser zu dielten, delnliach die Natur von Geld nicht besitzen, sei kein innerlich entscheidendes. Jin Hülblicke auf fr. 1 pr. de conlr. emt. (18, 1) lllld auf die civilrechtliche Stellung der Lehre von den Geldzahüingen darf lnan wohl das Vertrauen hegen, daß die Beanstandung der juri- stischen Eigenschaft des fraglichen Unterscheidungs- merkmales nicht ernstlich gemeint war. Ohnehin hat der Verfasser im nächsten Absätze das Gegentheil nicht nur anerkannt, sondern selbst geltendgemacht. „Das innere gemeinsame Kriterium des Pa- piergeldes, wie der Papiere au porteur bleibt, daß sie allgemein llinlanfende Werth- zeichen sind." Hier ist gerade das Merkmal, ans welches Savigny's Unterscheidlmg beruht, als das in- nere, juristisch entscheidende betont, freilich mit der unrichtigell Unterstellung, daß dieses Merkmal, lläinlich die Natur des allgelnein uin laufen - dell Werthzeichens, dem Papiergeld lmd den Papieren ans den Jilhaber gemeinsam sei. Wäre es richtig, daß die voll der Staatsregie- rung llicht autorisirtel 2) Emission von Papieren auf den Inhaber einen Eiilgriff in das Staatshoheits- recht, Papiergeld zu schaffen, enthalte, so lnüßte lnan die bayerische Regierlmg, welche der offeilkuil-

l) Von besonderer Ermächtigung durch die Staats- regierung handelt es sich, welche natürlich durch Mitwirkung von Hypotheken- und Fideikommißbehör- den (bei Ausfertigung der Schuldbriefe »u pvrtenr) nicht ersetzt werden kann.

Privatschuldbr. auf d. Inhaber. Deren Rechtsgültig?. 421 digen Einission und dem Umlaufe zahlreicher nicht autorisirter Papiere auf den Inhaber kein Hinderniß in den Weg legte, einer groben Verwahrlosung der Staatshoheits-Rechte beschuldigen. Aber der Jrr- thum des Verfassers, daß auch die Schuldbriefe auf den Inhaber die Eigenschaft des Geldes haben, wird eben von der Regierung so wenig als vom Publikum getheilt^). 2) Allerdings kennt das römische Recht ein mutuum zwischen unbekannten und ungenannten Personen nicht, das preußische Landrecht fordert zu einein Schuldschein die deutliche Benennung und Bezeichnung des Gläubigers, und das bayerische Landrecht setzt bei dein Darlehensvertrage zwei be- stimmte Personen als Gläubiger und Schuldner voraus. Das Institut der Papiere auf den Inha- ber ist aber eine, nach Art des Gewohnheitsrechtes entstandene Neubildung des Rechtslebens, hervorge- rilfeii durch die modernen Entwickelungen auf den Gebieten des Verkehrs und des Kredits 3 4). Hunderte von Sätzen des in allgemeiner Uebung stehenden, auf s. g. Handelsusancen sichenden Handelsrechts stellen sich im Vergleiche mit dem Inhalte der all- gemeinen Civilgesetze als Abweichungen oder Fort- bildungen dar; dieses Verhältniß hindert aber die Gerichte nicht, sie in Beurtheilung vorkommender Fälle zur Anwendung zu bringen; z. B. in Bezug auf den sechsten Zinsthaler in Merkantilsa- 3) 3tt der Natur der Wechsel liegt es allerdings, als Zahlungsmittel in den Umlauf zu kommen, und hieraus erklärt sich die Ausschließung der au porteur ausgestellten Wechsel, ohne daß aber hieraus auf die hier in Frage befindlichen Schuld- briefe au porteur eine Folgerung gezogen werden könnte, eben weil diese jene Natur und Bestimmung nicht haben. — 4) Insbesondere zur Erleichterung größerer Privat-An- lehen gegenüber der Konkurrenz der Staats-Anlehen.

224 Privatschuldbr. auf d. Inhaber. Deren Rechtsgültig!. chen ö), auf das Nehmen der Zinsen von Zinsen, wie solches bei kaufmännischen Saldo's vorkommt 5 6), oder über die Ausschließung der Ansprüche ans Red- hibition oder Preisminderung nn Falle unbedingter Annahme zugesendeter Waaren7), und eben so in Bezug auf die Rechtsgültigkeit der ohne Autorisa- tion der Staatsregierung emittirten Schuldbriefe auf den Inhaber8). In den Motiven einer Entschei- dung unseres obersten Gerichtshofes wurde hierüber geäußert: „dem röm. wie dem älteren bayerischen Rechte war das Institut der Schuldbriefe au por- teur, als eine Erfindung der neueren Zeit, fremd. Für deren Rechtsverhältnisse sind daher weder nn römischen noch im älteren bayerischen Rechte Vor- schriften zu finden 9)". Eben deßwegen, weil jene allgemeinen Sätze der Civilgesetzgebung, die Voraussetzung zweier be- stimmter Personen als Gläubiger und Schuldner bei Darlehensverhältnissen betreffend, für sich nicht ausreichen, die Ungültigkeit der ohne Ermächtigung der Staatsregierung emittirten Schuldbriefe auf den Inhaber festzustellen, haben sich die Regierungen von Oesterreich, Preußen und Königreich Sachsen, welche die Feststellung dieser Ungültigkeit für ange- meffen erachteten, veranlaßt gesehen, die desfallsigen Vorschriften in besonderen Gesetzen ergehen zu lassen. Diese besonderen Gesetze sind daher kein Argument

5) Vgl. Bl. f. RA. Vd. VIII S. 413. •) Ebd. Vd. XIX S. 13*. 7) OAGE. v. 14. Sept. 1855 in Arends Samml. Bd. IV S. 371 f. 8) Bl. f. RA. Bd. VI S. 12, Bd. X S. 69 f., Bd. XV S. 325 f. ®) Bl. f. RA. Bd. X S. 70. Der oberste Gerichtshof geht in den Folgerungen aus dieser Prämisse noch weiter, als der Herausgeber dieser Zeitschrift.

Privatschuldbr. auf d. Inhaber. Deren Rechtsgültig?. 423 für die Ansicht des Verfassers, bekräftigen vielmehr das Gegentheil. Derselbe bemerkt (S. 5 Note 3) gegen die Anerkennung der nach Art des Gewohnheitsrechtes entstehenden Neubildungen des Rechtslebens: „so lange deutliche und ausdrückliche Gesetze denselben entgegenstehen, können dieselben bei dem gegenwärtigen Zustande unserer Staats- verfassungen nicht aus eigener Macht sich an die Stelle des Bestehenden setzen, sondern nur die legislative Thätigkeit Hervorrufen, und ans sie bestimmend einwirken." Diese Bemerkung ist wohl nicht so zu verste- hen , als ob in der Anerkennung gewohnheitsrechtli- cher Abweichungen von einem bestehenden Gesetze eine Beeinträchtigung des monarchischen Prinzips gefun- den werden wolle10); vielmehr scheint derselben die Ansicht zu Grunde zu liegen, durch die Bestimmung in Tit. VH § 2 unserer VU., nach welcher ohne Zustimmung der Kammern kein die Freiheit der Per- sonen oder das Eigenthum der Staatsangehörigen betreffendes allgemeines Gesetz— abgeändert.... oder aufgehoben werden kann, sei der modisizi- renden, neuen Bedürfnissen und der Ver- schiedenheit der Zustände entsprechenden Fortbildung der bestehenden Rechtsnormen durch Doktrin und Praxis ein Riegel vorgeschoben. Ist

10) Kreittmayr äußert in den Anmerk, zum LR. I Kap. 2 §. 15 Nr. 4, 5 von der Aufhebung des äl- teren geschriebenen Rechtes durch eine jüngere Ge- wohnheit: „welches zwar Glaffey auf den Sta- tum Nonarcbicum gar nicht für applicabl hält, und es nennt auch Gundling unsere Juri» - Consul- tos Rinder und Ochsen, weil sie alles ex Statu Ro- manorum Democratico auf unsere Reichs - Länder blinderdings herbei ziehen Dem ohngeacht aber läßt es der Codex diesfalls bei dem römischen Recht, weil tacitus Principis consensus hierin alles salvirt."

424 Vrivatschuldbr. auf d. Inhaber. Deren Rechtsgültig!. diese Auffassung richtig, so begrüßen wir obige Be- merkung als Prachtexemplar eitles Beispiels zur Er- läuterung der Aussprüche von Celsus n) und Paulus in kr. 17 de legibus (1, 3) und fr. 19 ad exhibendum (10, 4). Nichts gewisser, als daß bei Abfassung des § 2 Tit. VII an eine Beschränkung der Wirksamkeit gewohnheitlicher und volksthümlicher Rechtsbildung nicht gedacht, sondern nur (vgl. VU. Tit. II § 1) die Festsetzung einer Bestimmung beabsichtigt worden, unter welcher der Köllig künftig die gesetzgebende Gewalt ansüben werde. Nur für die voln Staatsoberhaupt ausge- henden Gesetzesvorschrifteil wollte eine Schranke ge- zogeil werden. Dafür spricht, wie die Entstehungs- geschichte, so auch der Zusammenhang der einzelnen Bestandtheile. Der Annahme, durch Tit. VII § 2 werde auch die bezeichnte Rechtsfortbildlmg durch Wissenschaft und Gewohnheit ausgeschlossen, steht auch der Ausspruch Mod e st ins 13) in fr. 25 de legibus entgegen. Diese Ausschließung würde in erhöhtem Grade gemeinschädlich wirken, 'wo die kon- stitutionellen Einrichtungen besoildere Schwierigkeiten für die Gesetzbücher-Reform mit sich brillgen. 3) Ganz unerheblich ist der Umstand, daß die Erläuterungsverordnung vorn 17. Augllft 1813 zinn Amortisationsedikt v. 10 Okt. 1810 als Obligationen au porteur ausdrücklich nur Staats- oder "sonstige öffeiltliche Foildsobligationen aufführt. Da es da-

H) 8cire leges non hoc est, verba earum tenere, sed vim et potestatem. 13) Respondit, non oportere jus civile calumniari, neque verba captari, sed, qua mente quid diceretur, animad- vertere convenire. 13) Nulla juris ratio aut aequitatis benignitas patitur, ut quae salubriter pro utilitate hominum introdu- cuntur, ea nos duriore interpretatione contra ipso- rum commodum producamus ad severitatem.

Priva tschuldbr. auf d. Inhaber. Deren Rechtsgültig!. 425 mals in Bayern noch keine Privatschuldbriefe auf den Inhaber gegeben hat, so fehlte es an jeder Ver- anlassung, derselben zu erwähnen. Ohnehin lag die Frage der Gültigkeit solcher Schuldbriefe ganz ausser den: Bereiche der ebenerwähnten Verordnun- gen, und sind diese daher nicht geeignet, zur Lösung unserer jetzigen Aufgabe beizutragen. — Uebri- gens werden die Verordnungen vom 17. Aug. 1813 und 12. März 1817 von unserem obersten Gerichts- höfe auch in Bezug auf Privatschuldbriefe auf den Inhaber zur Anwendung gebracht"). 4) Nicht erheblicher ist die Bezugnahme auf die im I. 1825 von dem damaligen Justizminister, Fhrn. v. Zentner bei Vorlage des Gesetzentwur- fes über die Kreditvereine ausgesprochene und in den Verhandlungen nicht bekämpfte Ansicht. Die Entwurfs-Motive und die Landtags-Verhandlungen sind gewichtvolle Behelfe zur Auslegung eines zu Stande gekommenen Gesetzes; abgesehen von dieser Beziehung haben die darin ausgesprochenen Allsich- ten nur das durch die etwa vorgebrachten Gründe vermittelte Gewicht. Allßer den bereits unter Nr. 2 erwähllten Bestimmllngen des gelneinen, preußischen und bayerischen Rechtes hat Fhr. v. Zentner auch die Vorschrift des bayer. LR. Th. II Kap. 3 §. 8 Nr. 6 geltend geiilacht "), also lautend: „Muß die Zession von dem, der sich darauf beruft, erwiesen werden, und ist auch der bloße Briefs-Jllh ab er, wenn er sich nicht in ailderweg dazu legitimiren kann, von diesem Beweis llicht befreit, lingeachtet der Brief

" ) Bl. f. RA. Bd. X S. 69 f., Bd. XV S. 325 f. ") Natürlich kann es sich dabei nur von Geltung in Fällen handeln, welche nach dem bayerischen Land- rechte zu entscheiden sind, also nicht von einer im ganzen heutigen Königreiche verbindlichen Vorschrift.

426 Privatschuldbr. auf d. Inhaber. Deren Rechtsgültigk. die elau8u1am „jeden Briefsinhaber" in sich hält, weil sich solches nur von recht- mäßigen Briefs-Inhabern versteht". Aus diesen Schlußworten ergibt sich, daß die Vorschrift über die Unwirksamkeit der clausula „jeden Briefsinhaber" nur als Folgerung aus dein damaligen Sprachgebrauche gedacht war. Demzu- folge konnte dieselbe nach dem Gedanken ihres Ur- hebers keine Anwendung finden, wenn im einzelneil Falle iil der Schuldurknnde erklärt war: die clausula „jeden Briefsiilhaber" sei dahin gemeint, daß jeder Inhaber vom Zessions-Nachweise befreit sein solle. Weim sich nun im Laufe der Zeit der Sprachgebrauch in der Art veränderte, daß mm Jedermann im Gebrauche der inehrgedachten Klau- sel die Erlassung des Zessionsnachweises findet, so scheint die in obiger Vorschrift aus dem damaligen Sprachgebrauche in Betreff der Papiere auf den Inhaber gezogene Folgerung heutzutage überhailpt zur Anwendung nicht mehr geeignet* Aber auch abgesehen hiervon, hat ihre Geltendmachung zur Entkräftung der Schuldbriefe auf den Inhaber die oben unter Nr. 2 dargelegten Erwägungen gegen sich. Fhrn. v. Zentner's Meinungsäußerung ge- hört dem 1.1825 an. Erst mit dem dritten Jahr- zehent unseres Jahrhuilderts hat das Institut der Pri- vatpapiere a. p, eine größere Verbreitung gewonnen, und zwar auch in Bayern, trotz jener Meinungs- äußerung. Es mag wohl sein, daß sie nicht in weiteren Kreisen bekannt wurde; aber auch eine größere Publizität würde ihr zu einer durch die vor- getragenen Gründe nicht motivirten Autorität nicht verholfen haben. Seit jener Zeit sind mm wieder dreißig Jahre und darüber verlaufen, und in diesem (nach bayer. LR. I, 2 §. 15 zur Bildmlg eines Gewohnheitsrechtes ausreichenden) Zeitramn hat sich der Gebrauch von Privat-Schuldbriefen au porteur

Privatschuldbr. auf d. Inhaber. Deren Rechtsgültig?. 427 in einer Weise entwickelt, daß sich mit großer Wahr- scheinlichkeit annehmen läßt, Savigny würde, wenn er Kenntniß von dieser Entwickelung gehabt hätte "), im Einklänge mit den sonst in seinein Systeme 17) über den Fortbildungs - Einfluß von Wissenschaft lmb Rechtsprechung geäußerten An- sichten , für das geltende Recht zu einem anderen Resultate, als dem von ihm ohne diese Kunde ge- zogeueu gelangt sein. Im Archiv für oberstrichter- liche Entscheidungen Bd. 7 S. 264 wurde in die- ser Beziehung unter anderem angeführt: „Die Hy- pothekenämter versehen die einzelnen Partial - Obli- gationen nrit Ausfertigungen des Rekognitionsscheines über den Eintrag der Gesammtforderung in das Hypothekenbuch, etwa auch mit einem Zeugniß über den jedem Inhaber der vorliegenden Partialobliga- tion zustehenden Antheil an jener Gesammtforderung irnd der dafür bestellten Hypothek. Sind unter den verpfändeten Gegenständen Lehen- oder Familien- Fideikoulmißgüter, so wirken Lehen- oder Fideikommiß- Behörden zur Ausfertigung von Urkunden mit, in welchen die Zusicherung ertheilt wird, jeden Inha- ber einer Partialobligation als theilweise forderungs- berechtigt anerkennen zu wollen. Die Vormund- schaftsbehörden autorisiren die Verwendung von Mündelgeldern zum Ankauf solcher Papiere 18) .. . ..... In gleicher Weise werden sie von anderen 10) Seine völlige Unkenntniß der gedachten Entwickelung hat er a. a. O. S. 124 in der Aeußerung kund- gegeben : es sei von keiner Seite auch nur behauptet worden, daß Papiere solcher Art durch bloße Pri- vatwillkür allgemein in Umlauf gesetzt, und als gül- tig anerkannt worden wären. n) Vgl. Bd. I S. 93, 179. 18) Die Geneigtheit zu solcher Autorisirung mag sich in neuester Zeit in Folge von Zahlungssäumnissen bei manchen dergleichen Schuldverhältnissen gemindert haben.

428 Privatschuldbr. auf d. Inhaber. Deren Rechtsgültig?. Behörden als genügend zur Stellung von Dienst- und Heirathskautionen unbedenklich ailgenommeil". Die erwähnte Mitwirkung der Hypothekenämter, der Lehen - rmd Fideikomnliß-Behörden ist aus den Partialobligationen selbst zu ersehen. Durch Nach- frage bei den Vormundschaftsämtern, z. B. der Kreis- und Stadtgerichte München und Würzburg, ferner bei der mit den Heirathskautionen der Offi- ziere beschäftigten Stelle kann die Bestätigung der anderen Angaben erholt werden. Hr. vr. v. V. hat es nicht für nöthig erach- tet, von diesen thatsächlichen Anführungeil nähere Notiz zu nehmen, und behauptet seiner Seits ein Schwanken der Praxis, aber ohne Bezugnahme auf spezielle Erkeirntnisse. Dem Schreiber dieser Zeilen ist kein Fall bekannt geworden, bei dessen Entschei- dung die Rechtsgültigkeit der fraglichen Privat-Pa- piere au porteur auch nur als zweifelhaft erwähnt wordeil wäre. Auch eingezogene Erkundigungen bekräftigen die Annahme, daß dem Verfasser obiger Schrift das Verdienst zukomme, die Erneuerung einer Lehre unternommen zu haben, über deren Verwerfung die vaterlälldische Praxis seither einstimmig war. Zu den früheren Bekennern der von der Praxis verworfenen Ansicht gehörte allch G ö nn er (Komment, ü. d. Hypothekengesetz Bd. II S. 311), und I)r. v. V. verfehlt nicht, diese Autorität geltend zu machen. Aber er hütet sich wohl, den ganzen Jlchalt der in Bezug genommenen Stelle anzuführen. Jrrr weiteren Verlauf seiner Schrift (S. 10) bezieht sich vr. v. V. auch auf die Vorschrift des §. 22 Nr. 8 des Hypothekengesetzes, llach welcher der Name desjenigen, welchem die Hypothek erworben wird, eingetragen werden muß. Hieraus wird (S. 13) der Satz abgeleitet: die Eintragung der Obligationen au porteur

Privatschuldbr. auf d. Inhaber. Deren Rechtsgültig?. 429 selbst als Gläubiger (sic!) sei ipso jure nichtig. Es geht aber nicht an, ein neues Gesetz so aufzufassen, als stehe es in keinem Zusammen- hange mit ben älteren Rechtsquellen 19). Da nun nach diesen überhaupt die Angabe des Namens durch eine sonstige Bezeichnung der Person oder Sache ersetzt werden kann so ist es nur eine Anwendung der Regel „priores leges ad posteriores trahantur“, wenn man annimmt, daß der Vorschrift des §. 22 Nr. 8 auch durch eine demonstratio, wie sie in der Bezeichnung der In- haber der Hypothekenbrief-Partialen als Gläubiger liegt, genügt werden könne 21). Tritt an die Stelle des zunächst Bestimmten, was nach gesetzlicher Vorschrift zur Stellvertretung geeignet ist, so ist es offenbar verkehrt, zu sagen: es werde hier an die Stelle des zunächst Bestimmten das Gegentheil gesetzt. — Für diese Ansicht liegt auch eine von vr. v. V. verschwiegene Meinungsäußerung G ö ri- ll er's vor. Wir lesen nämlich (Bd. II S. 311 a. a. O) : „Hievon (nämlich davon, daß die Vorlage des Origlllal-Jnstrumentes weder bei Zessionen, noch bei Löschungen nothwendig sei) rnachen lmr jene Hypothekenbriefe eine Ausnahme, deren Zession, vermöge besonderer Bewilligung der Regierlmg, auf jeden Inhaber des Hypo- thekenbriefes (au porteur) gestellt nnd auf diese Art in das Hypothekenbuch

*9) Fr. 26, 27 de legibus. 20) Vgl. fr. 6 in f. de rei vind. (6, 1); fr. 6 de reb. ered. (12, 1); fr. 9 §. 8, Ir. 58 pr. de hered. instit. (28, 5). Vgl. Kreit tmayr in der Anmerk, z. bayer. R. Ill, 3 §. 11 Nr. 4. 21) Vgl. Bl. f. RA. Bd. XIII S. 325. Gleiches gilt für §. 145 Nr. 3 des Hyp. Ges.

430 Privatschuldbr. auf d. Inhaber. Deren Rechtsgültigk. eingetragen ist. Zu solchen Hypothe- ken ist nach dem Hypothekenbuch als Gläubiger nur der Inhaber des Hy- pothekenbriefs legitimirt". . . . Gönner theilt also unsere Ansicht, daß aus dem Standpunkte des Hypothekenge- setzes ri) der Eintragung der Briefsinhaber als Gläubiger kein Bedenken entgegenstehe. Allerdings ist ein solcher Hypothekgläubiger in manchen Be- ziehungen minder günstig gestellt, als der mit Namen Eingetragene, er darf es z. B. nicht ver- säumen, in den öffentlichen Blättern^) nach Ver- loosungen, Kündigungen und sonstigen präjudiziellen Mittheilungen umznschauen, er muß bei der Hy- pothekenzinsklage sich durch Vorlage der Partial- Obligation legitimiren u. s. w. Aber es war sein freier Wille, sich diesen Abweichungen von der Re- gel des Gesetzes zu unterwerfen. Wer sein colle- gium logicum mit gutem Erfolge gehört hat, wird wohl nicht in Versuchung kommen, aus dem Ein- tritte solcher unwesentlichen Abweichungen von der regelmäßigen Natur des Institutes, wie sie bei Rechtsgeschäfteil aller Art nach Verabredung der Betheiligten täglich Vorkommen, sofort auf Unstatt- haftigkeit einer gewissen Geschäfts - Modalität oder gar auf Unanwendbarkeit des ganzen Gesetzes zu schließen.

*2) d. h. abgesehen von der Frage der Nothwendigkeit besonderer Autorisation von Seite der Staatsre- gierung. 23) 3n einem Theile der fraglichen Papiere au porleur sind gewisse öffentliche Blätter für den Verkehr mit den Inhabern defignirt.

Mittheilungen aus der Praxis
Fruktifikations-und Hegezeit bei Kleefeldern. Oberaufsichtskompetenz des einschlagenden Staatsministeriums

Fruktifikations- und Hegezeit bei Kleefeldern. 431

Mittheilungen aus der Praxis. 4. Fruktifikatio^- und Hegezeit bei Kleefeldern. Oberauf- fichtskochpetenz des einschlagenden Staatsministeriums. Vgl. Bd. XX S. 330 und S. 74 d. Erg. Bl.. Gemäß Art. 1 und 2 des Weidegesetzes v. 28. Mai 1852 ist die Neide auf fremden mit Klee bestellten Ae- ckern in so lange unbedingt und zu jeder Jahreszeit verboten, als der Klee nicht wieder gestürzt ist. Die Richtigkeit dieser Folgerung aus den an- geführteli Gesetzstellen läßt sich im Hinblicke auf die Motive des bezüglichen Gesetzentwurfes und ans die Kainmerverhandlungen vgl. Verhandl. d. K. d. Abg. 185 y52 Beil. Bd. IV S. 14 und 119 f., stenogr. Be- richte Bd. V S. 66 f. nicht in Zweifel ziehen. Sie ist auch in lllehrern Entschließungen des k. Staatsministerimns des Han- dels und der öffentlichen Arbeiten (v. 21. Feb. 1855 Nr. 1440; v. 21. April 4855 Nr. 3301; v. 5. Juni 1855 Nr. 5562 und vom 4. Dez. 1855 Nr. 14284) ausdrücklich anerkannt worden. Durch die letzterwähnten Ministerialentschließungen wurden zwei Regierungsbeschlüsse von Oberaufsichts- wegen aufgehoben, weil darin das vorstehend be- zeichnete, unbedingte Verbot der Behütung von fremden Kleefeldern nicht anerkannt und hiedurch contra jus in Iii68i verstoßen war. Zwar bestimnlt der Art. 47 des Weidegesetzes, daß die Entscheidung der bei Vollzug dieses Ge- setzes vorkommenden Irrungen und Streitigkeiten den einschlägigen Distriktverwaltungsbehörden in erster, und den Vorgesetzten Kreisregierungen in zwei- ter und letzter Instanz obliege. ' Allein das Recht der obersten Verwaltungsbehörde, über gleichförmi-

Miszelle

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Miszelle.

gen und richtigen Vollzug der Gesetze, nämlich der von diesen der Verwaltung vorgeschriebenen Normen zu wachen, erscheint als ein nothwendiges Recht derselben, wobei die Rückwirkung sein^ Ausübung auf die betheiligten Privatinteressen um so weniger in Betracht kommen kann, als es sich nur um den Vollzug der gesetzlichen Vorschriften in deren Wort- laute oder Geiste handelt, und ihre richtige Auffas- sung und Anwendung von Seite der^vollziehenden Behörden eine Rechtsverletzung der Parteien nicht in sich schließen kann.

Miszelle. In einem Korrespondenzartikel der Allgemeinen Zei- tung vom 17. Januar l. I. aus Hannover wurde geäußert: Die Plane, mit denen das Ministerium hinsichtlich einer Aenderung der Gerichtsorganisation umgehen soll, bezielen lediglich eine Beschränkung der ausgeworfenen Zahl der Ober- und Amtsgerichte, welche durch unzurei- chende Arbeit geboten sein soll. Dieselben sind daher nicht etwa gegen das öffentliche und mündliche Verfahren überhaupt gerichtet, das sich bei uns in allem Maße be- währt, sondern eben ein schlagender Beweis für dasselbe. Die Zahl der Amtsgerichte wie der Obergerichte ist näm- lich gebildet nach Maßgabe der vor der Organisation im alten schriftlichen Verfahren anhängig gewesenen Prozesse. Gegenwärtig hat sich nun , hauptsächlich wohl durch die große Raschheit mit der die Prozesse ihr Ende erreichen, (die bei den Obergerichten anhängigen sollen durchschnitt- lich in sechs Monaten und in beiden Instanzen etwa in l '/i Jahr ihre regelmäßige Endschaft finden, selbst bei verwickelten Beweisaufnahmen ist die Dauer von einem Jahr die Regel), die Zahl der Prozesse so sehr vermin- dert, daß bei mehreren Obergerichten und bei einer größe- ren Anzahl Amtsgerichte Arbeitsmangel stattfindet. Red.:J('A.Seüffert^N^l7-^Palm^'Enk^(ÄdolPhEnke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

21. Jahrgang
Mittheilungen aus der Praxis
Benützung der Untersuchungsakten zu civilrechtlichen Zwecken M.

Ergänzungsblatt.

M S

21 Jahrgang.

Blätter für Mchtsanwendmrg zunächst in Bayern. Inhalt: Benützung der Untersuchungsakten zu civilrechtlichen Zwecken.— Brand, durch LokomotLvfunken verursacht. Beschränkte Geltung des Satzes: Der sein Recht Ausübende fügt kein Unrecht zu. Haftung des Unter- nehmers für das Dienstpersonals. Beweissatz. — Jüdischer Zeugen- eid , ob in der Synagoge abzunehmen? —- Hypothekenzinsktage. Ein- getragene Protestation unerheblich. — Landgerichtlicher Kuratelkonsens, ans der Beglaubigung der Vollmacht zu entnehmen. Oberberufungs- summe. Von Gegenständen, welche keine Schahung zulassen.— Trans* Mission bedingter Fideikommisse. -- Extinktivverjahrung gegen dienst- lich Abwesende. --

Mittheilungen aus der Praxis. 1. Benützung der Untersuchungsakten zu civilrechtlichen Zwecken. Der Bahnmeister einer Staatseisenbahn wurde der Urkundenfälschung, Amtsuntreue und Unterschla- gmlg beschuldigt aus dem Dienste entlassen und ei- tler kriminalrechtlichen Untersuchung unterworfen. Nach dein Schlüße derselben wurde auf Ein- stellung des Strafverfahrens erkannt, theils weil der Beschuldigte zur Zeit der Vornahme der betreffenden Handlungen nicht iin ungestörten Gebrauche seiner Sinne, daher unzurechnungsfähig gewesen sei, theils weil er nicht in einem solchen amtlichen Verhältnisse gestan- den habe, wie zur strafrechtlichen Qualifikation seiner Handlungen vorausgesetzt wird. Der geweselle Bahnmeister will nun eine Klage auf Pension erheben, zu deren Behuf der ihm bei- gegebene Offizialanwalt von dem Untersuchungsge- richte die kostenfreie Ertheilung von Abschriften eini- ger Aktenstücke aus den Untersuchungsakten verlangte. Das Gericht glaubte, es fei Sache des Anwaltes, selbst die erforderlichen Auszüge oder Abschriften aus Neue Folge I. Band.

434 Benützung d. Untersuchungsakten zu civilr. Zwecken. jenen Aktelt zu fertigen, das Gericht habe dazu keilte Verpflichtung. Auf' erhobene Beschwerde wurde bei dem Appellationsgerichte die Verwilligmlg der ver- langten Abschriften aus eitlem höheren Standpunkte beanstandet. Es wurde bemerkt: 1) Das Gesetz vom 10. November 1848, die Abänderungen des Th. II des Strafgesetzbuches be- treffend, zählt die Fälle auf, in welchen den Be- theiligten eilte Abschrift einzelner Produkte eitles Un- tersuchungsaktes zugefertigt werden muß (Art. 124 Abs. 3, Art >357); einer der dort vorgesehenen Fälle liegt aber hier nicht vor. 2) Abgesehen von der Frage, ob die Gestattung der Akteneinsicht durch das Reskript vorn 9. Januar 1819 *) gerechtfertigt war, ertheilt kein bestehendes Gesetz lind keilte Verordnung dem Advokaten das Recht, von den Gerichten Abschriften von Unter- suchungsakten oder einem Theile derselben zum Zwecke der Ausarbeitung einer Klageschrift zu verlangen. 3) Ein solches Recht kann auch nicht aus all- genleineu Bestimmungen der Civilprozeßordnung ge- folgert werdeil, weil diese nirgends vorschreibt, daß bte" Parteien nach Belieben Aktenabschriften verlangen kölllien, sondern die Fälle in welchen ihnen dieses zusteht, tiätnlich bei der Zeugenvernehmung (Kap. X §. 8 der Gerichtsordnung lind §. 15 der Prozeß- novelle vorn 22. Julins 1819) und bei derUrtheils- ausfertigung (Kap. XIV §. 8 Ziff. 5 und 7, Pro- zeßnovelle von 1837 Art. 64 Abs. 1), in dem Ge-

S. Doppel in ayr etl. IV S. 129: „Strafgericht- liche Untersuchungsakten dürfen zum Behufe eines Civilprozesses rücksichtlich der aus der Uedertretung entstandenen privatrechtlichen Forderungen wegen Schadensersatzes, Genugthuung, Kosten u. s. w. den Anwälten der Betheiligten auf Verlangen ohne An- stand vorgelegt werden."

Benützung d. Untersuchungsakten zu eivilr. Zwecken. 435 setze speziell bezeichnet sind, woraus sich per argu- mentum a contrario ergibt, daß, wo das Gesetz dem Advokaten ein solches Recht nicht ertheilt, er dasselbe auch nicht anzusprechen hat. 4) Eine Verbindlichkeit der Gerichte, den Par- teien zum Zwecke einer beabsichtigten Klagestellung Auszüge aus Untersuchungsakten anzufertigen, kann auch nicht aus der Stellung der Gerichte zu den Parteien abgeleitet werden, indem die Letzteren das Prozeßmaterial den Ersteren vorzulegen, nicht aber von denselben zu verlangen haben. 5) Der dem Allsinnen des Beschwerdeführers unterstellte Grundsatz könllte zu beträchtlicher Vexation der Gerichte ausgebeutet werden. Endlich erscheint 6) nach der Beschaffenheit des konkreten Falles die Mittheilung der Abschriften um so bedenklicher, als dieselben eine Voruntersuchung, welche in jedem Momente wieder aufgenomlnen werden kann, be- treffen, mehrere der bezeichlleten Akteilstücke sich llicht zur Veröffentlichung eignen, wie z. B. der motivirte Antrag des Staatsanwaltes auf Einstellung des Verfahrens, und überdies der Anwalt die Abschriften nicht einmal zu dem von ihm angegebenen Zwecke bedarf, sondern letzteren auch mittelft Notaten, welche er sich bei Gelegenheit der Akteneinsicht machen konnte, zu erreichen vermag. Diesein Bedenken entsprechend wurde die er- hobene Beschwerde abgewiesen. Vei dem obersten Gerichtshöfe wurde dieser Ansicht nicht beigepflichtet, sondern das Untersuchungs- gericht angewiesen, die verlangten Abschriften zu er- theilen. Die Entscheidungsgründe enthalten hierüber Folgendes: „Die von den öffentlichen Behörden über ihre amtlichen Verhandlungen aufgenommenen Akten sind Eigenthuln des Staates und es steht den Privaten

436 Benützung d. Untersuchungsakten zu civilr. Zwecken. kein allgemeines, absolutes Recht auf die Benutzung derselben zum Behuf ihrer Rechtsvertheidigung zu. Vgl. Arnold über das Recht der Akteneinsicht (praktische Erörterungen Heft I) §. 4, 8, 9. Da jedoch in jenen öffentlichen, namentlich in den gerichtlichen Verhandlungen häufig Thatsachen beurkundet werden, welche geeignet sind, Privatrechts- ansprüche zu begründen oder in anderer Weise die Rechtsvertheidigung der Privaten zu befördern, so fordert es der Beruf der Staatsgewalt, das mate- rielle Recht nach Möglichkeit zu schützen und zu för- dern, daß ihnen jene Benützung nicht vorenthalten werde, soferne nicht höhere Staatsrücksichten im Wege stehen. Aus demselben Gesichtspunkte der Beförderung des 'materiellen Rechtes waren im römischen Rechte die Gerichte zur Benutzung der öffentlichen und ins- besondere auch der Krimiualakten augewiesen. Is, apud quem res agitur, acta publica tam civilia quam criminalia exhiberi in- spicienda ad investigandam veritatis fidem jubebit, Const. 2 Cod. de edendo (2, 1.) Die Anmerkung zur bayerischen Gerichtsordnung c. 11 §. ‘6 lit. d. erkennt ebenfalls den Prozeßpar- teien im allgemeinen einen Editionsanspruch auf die öffentlichen/namentlich die gerichtlichen Akten, ohne weitere Unterscheidung zu. Was uun die Anwendung dieses Grundsatzes auf die Zugänglichkeit der strafrechtlichen Unter- suchungsakten anbelangt, so erfordert der Zweck der Untersuchung, daß dieselben, so lange diese nicht be- endigt ist, nur den mit der Untersuchung betrauten Beamten offen stehen und daß insbesondere dem Beschuldigten und seinem Vertheidiger nur nach be- stimmten Vorschriften die Einsicht der Akten gestattet und Abschriften einzelner Aktenstücke zugefertiget wer-

Benütz Mg d. Untersuchungsakten zu civilr. Zwecken. 437 den. Ist aber die strafrechtliche Verfolgung beendi- get, so steht der Anwendung des allgemeinen Grund- satzes auch hier in der Regel nichts im Wege; viel- mehr enthalten diese Akten häufig sehr wichtiges Material zur Geltendmachung civilrechtlicher Ansprüche, dessen Benützung den Betheiligten nicht vorenthalten werden darf. Es wurde deßhalb durch Reskript vom 9. Ja- nuar 1819 (Lithogr. Sammlung Nr. 194) ange- ordnet, daß strafgerichtliche Untersuchungsakten zum Behufe eines Civilprozesses rücksichtlich der aus der Übertretung entstandenen privatrechtlichen Forderun- gen wegen Schadensersatzes, Genugthuung, Kosten rc. den Anwälten der Betheiligten ohne Anstand vor- gelegt werden dürfen. Es wäre eine fehlerhafte Aus- legungsweise, wenn man in diese Entscheidung die Absicht legen wollte, die Benützung der Untersuchungs- akten aus den im Reskripte bezeichneten Fall zu be- schränken; es ist vielmehr anzunehmen, daß, — wie bei den meisten Novellen zum Strafgesetzbuche, — dem Justizministerium eine spezielle Anfrage oder Beschwerde Vorgelegen habe, aus deren Verbescheidung sich dasselbe beschränkte, ohne auf eine Erörterung der Rechtsmaterie nach ihren verschiedenen Richtun- gen einzugehen. Die Entscheidung läßt daher sehr wohl eine analoge Ausdehnung auf andere Fälle zu, auf welche der derselben zu Grunde liegende Ge- sichtspunkt ebenfalls Anwendung findet, und dies ist allerdings der Fall, wenn derjenige, gegen welchen die Untersuchung gerichtet war, auf die Benützung der Akten Anspruch macht — nicht zum Zwecke des Strafprozesses, sondern um die durch die Unter- suchungsakten koustatirten Thatsachen zur Geltend- machung von Privatrechten zu benutzen. Es kann dabei in jedem einzelnen Falle immer wieder nur darauf ankommen, ob die Lage des Strafverfahrens von der Art ist, daß die verlangte Benutzung von

438 Benützung d. Untersuchungsakten zu civilr. Zwecken. dieser Seite keinem Bedenken unterliegt, und dieses ist der Fall, tlicht nur wenn der Beschuldigte auf beschlossene Anklage rechtskräftig sreigesprochen ist, sondern auch alsdann, wenn die Voruntersuchung deßhalb eingestellt wird, weil keine strafbare Hand- lung vorliegt oder die Nichtschuld des Jnquisiten be- reits genugsam festgestellt oder wenigstens mit Sicher- heit aus der Sachlage zu entnehrnen ist, daß die Bestimmung des Gesetzes über das Strafverfahren von: 10. November 1848 Art. 55, — wonach das nach Beendigung der Voruntersuchung durch Gerichts- beschluß eingestellte Strafverfahren wegen erheblicher netter Beweise der Schuld wieder ausgenommen werden kann, — nicht zur Anwendung kommen werde, oder endlich, wenn die Aktenstücke, deren Be- nutzung in Anspruch genommen wird, von der Art sind, daß selbst im Falle der Wiederaufnahme der Zweck der Untersuchung nicht gefährdet erscheint. Vgl. Arnold a. a. Q §. 65 a. E. Die vorliegende Untersuchung wegen Urkunden- fälschung, Amtsuntreue und Unterschlagung wurde nun aber theils aus dein Grunde eingestellt, weil der Jnquisit zur Zeit der Vornahme der betreffenden Handlungen nicht im ungestörten Gebrauche seiner Sinne —- daher unzurechnungsfähig gewesen sei, theils deswegen, weil derselbe nicht in einem solchen amtlichen Verhältnisse gestanden habe, wie es zur strafrechtlichen Qualifikation seiner Handlungen vor- ausgesetzt wird. Das Untersuchungsgericht selbst hat erklärt, daß es bei der Einsicht der Akten durch den Offizialanwalt keinen Anstand finbe. Von dieser Seite steht daher der in Anspruch genommenen Be- nutzung der Akten kein gegründetes Bedenken ent- gegen. In eine tiefere Untersuchung der Frage, ob die verlangten Aktenstücke zur Geltendmachung privat- rechtlicher Ansprüche des B. nothwendig oder nützlich

Brand, durch Lokomotiv-Funken verursacht. Beschränkte Geltung des Satzes: Der sein Recht Ausübende fügt kein Unrecht zu. Haftung des Unternehmers für das Dienstpersonale. Beweissatz

Brand, durch Lokomotiv-Funken verursacht. 439 sein mögen, kann hier nicht eingegangen werden; es muß genügen, daß sich das Begehren nicht sofort als muthwillig oder übermäßig darstellt. Eben so wenig kann der Anwalt in der Art der Benutzung beschränkt werden, wenn diese einmal als berechtigt anerkannt ist. ' Dem Offizialanwalte kann nicht zu- gemuthet werden, daß er selbst die Aktenstücke ab- schreibe, der Verwendung seiner Gehilfen hierzu stehen aber dienstliche Rücksichten entgegen. Vgl. Erkenntniß des obersten Gerichtshofes vom 11. Februar 1831 (Blätter für Rechtsanwen- dung, Band II S. 296). Sowie die Ertheilung der fraglichen Abschriften an eine vermögliche Partei gegen Erlegung der entsprechenden Tax- und Stem- peigebühren nicht verweigert werden könnte, vgl. Arnold S. 12, Note 8, so bringt es das den: Imploranten ertheilte Armen- recht mit sich, daß ihm die kostenfreie Ausfertigung verwilliget werde, wobei in Erwägung kommt, daß das gestellte Begehren sich auf wenige Aktenstücke von mäßigem Umfange beschränkt. OAGErk. v. 31. Dez. 1855 Nr. 162854/55. Von ähnlichen Erwägungen tu Betreff der Zu- gänglichkeit der Untersuchungsakten ist der Gerichts- hof in einem Erkenntnisse vom 31. Jan. 1845 Nr. 15944/45 ausgegangen. M. 2. Brand, durch Lokomotiv-Funken verursacht. Beschränkte Geltung des Satzes: Der sein Recht Ausübende fügt kein Unrecht zu. Haftung des Unternehmers für das Dienst- personale. Beweissatz. Vgl. Bd. XI S. 17 s. I. W. zu Aubing erhob eine Entschädigungs- klage gegen den Fiskus der t Verkehrsanstalten, anführend, eine ihm gehörige Wiese sei am 17. April 1852 entweder durch die Funken aus der vorüber-

440 Brand, durch Lokomotiv-Funken verursacht. fahrenden Lokomotive oder durch ans der Lokomotive allsgeschüttete feurige Kohlen in Brand gerathell, und ihlll dadurch für die Jahre 1852 unb 1853 an dem Reinerträge der Heuerndte aus den abge- brannten Wiesentheilen ein jährlicher Schaden von je 300 fl. zugegangen. In Benrtheilung dieser Rechtssache sagen die Motive der oberstrichterlichen Entscheidung unter an- deren : Die Grnndhaltigkeit des erhobenen Entschädi- gungsanspruchs ist nach LR. Th. IV Kap. 16 §. 6 Nr. 3 dadurch bedingt, daß der Beschädigte nach- weist, es liege eine durch feinen Rechtsgrund zu rechtfertigende Beschädigung, ein damnum injuria datum, vor. In der Thatsache, daß das k. Aerar als Eigenthümer des Bahnkörpers auch zum Betrieb der Bahn befugt fei, also durch Ausübung der zu- ständigen Eigenthnmsbesugnisse, da es nur die ihm gebührenden Rechte exerzirte, feine ungebührliche Be- schädigung habe zufügen können, liegt kein von der Entschädigungspflicht liberirendes Momellt, weil der Rechtssatz, daß der, welcher zuställdige Rechte übt, durch diese beliebige Uebung keine Rechtsverletzung erzeuge, in seiner Allgemeinheit nicht dahin zu ver- stehen ist, daß der Eigenthümer unbestraft den Nach- barn lädiren dürfe, da dieser auf Integrität seines Eigenthums den gleichen Rechtsschutz anzusprechen hat. Hasse die culpa des röm. Rechts Ausg. 2 S. 29 Note 1. Das Gesetz aber erfordert a. a. O. Nr. 4 auch, daß der eingetretene Schaden ails bösem Willen oder ans Fahrlässigkeit des Beschädigers entstehe. Es genügt somit die Thatsache, daß eine Beschädi- gung stattfand, zur Feststellung einer Verpflichtung zur Entschädigung nicht, es muß die eingetretene Beschädigung als eine widerrechtliche dargelegt wer- den, was sie dadurch wird, daß der Beschädiger bei

Brand, durch Lokomotiv-Funken verursacht. 441 der die Beschädigung veranlassenden Thatsache ent- weder aus böslicher Absicht, oder doch sonst in fahr- lässiger Weise verfährt. Von ersterer ist vorliegenden Falls so wenig die Sprache, als davon, daß der eingetretene Erfolg das Ergebniß eines nicht zu ver- tretenden Zufalles sei. Es frägt sich somit vor allem, ob die auf Fahr- lässigkeit des Betriebspersonals fundirte Klage in der Weise substanziirt sei, daß unter Verwerfung der opponirten dilatorischen Einrede der zu großen Allge- meinheit und Dunkelheit der k. Fiskus zur Litiskon- testation gehalten ist. Vorerst unterliegt es keinem Bedenken, daß die Klage umnittelbar gegen den k. Fiskus gerichtet werden konnte, ohne daß Kläger nöthig hatte, vor dem k. Fiskus seine Entschädigungsansprüche gegen die Bahnbediensteten zu richten, welche den Zug vorn 17. April 1852 geführt haben, denn nach klarer Vorschrift kr. 13 pr., kr. 25 §. 7 locati (19, 2): „si qua ipsius eorumque, quorum opera uteretur, culpa acciderit“ haftet der Unternehmer des Eisenbahnbetriebes, vorbe- haltlich seines Rückgriffes an dessen Bedienstete . . . . für den durch letztere entstandenen Schaden unbe- dingt. Aus der Verpflichtung, die Klage auf Fahr- lässigkeit zu fundiren, folgt aber nicht, daß Kläger in dem konkreten Falle die Pflicht hatte, die Dar- legung eines stattgefundenen kulposen Verfahrens anders, als geschehen, thatsächlich zu entwickeln. Eine nähere Detaillirung des Sachverhaltes, als wie sie wirklich erfolgte, war und ist objektiv unmög- lich, da nach der Natur der Sache der vom Orte der Beschädigung entfernt domizilirende Damnifikat von allen einzelnen Vorkommnissen des Bahnbetriebs bezüglich der Verwendung der dazu nöthigen Ma-

442 Brand, durch Lokomotiv - Funken verursacht. schinen und ihrer Bedienung so wenig als von der subjektiven Tauglichkeit, Tüchtigkeit und Thätigkeit der einschlägigen Bahnbediensteten eine in die kleinsten Verhältnisse eingehende Kognition haben kann. Es muß daher, will nicht die Pflicht der Er- satzleistung auf das Gebiet der objektiven Unmöglich- keit versetzt werden, dein Beschädigten gestattet sein, fcte eine Fahrlässigkeit involvirenden Thatsachen in weiteren Umrissen als vorliegend darzulegen. Der Richter ist nun konkreten Falles in der Lage, aus dem Verlaus des ganzen Vorfalles, und aus den denselben begleitenden Nebenumständen, bei dem Mangel der Fraglichkeit über Existenz eines dolus oder casus, eine bestimmte Ueberzeugung dafür, daß culpa die primitive Veranlassung der erfolgten Be- schädigung sei, zu fixiren. Kläger hat in der Klage auseinandergesetzt, der erfolgte Wiesenbrand sei dadurch veranlaßt worden, daß aus der Lokomotive Funken aussprühten, die seine Wiese in Brand setzten. In der Replik hat er dargelegt, daß durch die erfolgte Ausschüttung des Aschenkastens und die' hiedurch entfallenden Kohlen und Funken seine Wiese in Brand gekommen sei. — Beide Angaben enthalten facte, deren Bewahrheitung Sache des Beweisverfahrens sein wird. In diesen Thatsachen selbst liegt aber der Nachweis, daß sie das Ergebniß eines fahrlässigen Verfahrens sind, und nothwendig sein müssen, weil sie weder das Resultat eines böslich gewollten noch eines zufällig entstandenen Zustandes sind. Kreittmayr's Noten z. a. St. Nr. 2 zählen unter die kulposen Beschädigungen jene, die aus Un- wissenheit oder Unerfahrenheit jener Personen ent- stehen, die aus der Uebung einer bestimmten Pro- fession ihre Lebensbeschäftigung machen, falls sie bei Ausübung dieser einen Schaden zusügen. Zur Pro- fession der hier fraglichen Bahnbediensteten gehört

Brand, durch Lokomotiv-Funken verursacht. 443 der Bahnbetrieb, die Benützung, Speisung, Hand- habung der Maschine, ihre Heitzung und die Aus- leerung des überschüssigen, unbrauchbaren und ver- zehrten Brennmaterials. Haben die Führer des frag- lichen Bahnzuges, die bei der Maschine thätigen In- dividuen, die Ausleerung des Aschenvorrathes an Orten vorgenommen, wo frembem Eigenthume Nach- theile erwuchsen, haben sie fragliche Ausleerungen nicht auf abgestorbene Asche beschränkt, sondern auf noch mit brennbaren Theilen versehene, also nicht vollständig verzehrte, und überdies glühende Kohlen ausgedehnt, so haben sie fahrlässig gehandelt. Haben jene Individuen bei dem Vorüberfahren an dem Ei- genthume des Klägers die Maschine überheizt, oder nicht Vorsorge getroffen, daß der zur Abführung des überschüssigen Dampfes oder Rauches bestimmte Ka- min nicht eine geminderte und ungefährlichere Quan- tität von Funken oder gar keine aussprühte, und zwar an Plätzen, bei denen die Mittheilung und Verbreitung des Feuers nicht unwahrscheinlich oder doch möglich war, so haben sie, wenn auch in ge- ringerem Grade, worauf es bei der Vertretung der aquilischen culpa nicht ankömmt, fahrlässig gehandelt. In beiden Richtungen ist die Klage genugsam substanziirt..... In dem diesfallsigen Beweissatz war der That- umstand, daß ein Bediensteter des Bahnbetriebs fahr- lässig handelt, nicht aufzunehmen, weil, wenn eine der dem Beweise unterstellten Thatsachen *) erwiesen wird, von selbst erwiesen ist, daß der eingetretene Erfolg das Resultat eines fahrlässigen Verfahrens sei. Ob eine Thatsache als fahrlässig prädizirt wer- den könne, hat der Richter aus den begleitenden Umständen zu beurtheilen. Wird eine der alternativ

*) Der Branderregung durch Funkensprühen, beziehungs- weise durch Ausschütten feuriger Kohlen.

Jüdischer Zeugeneid, ob in der Synagoge abzunehmen?

444 Jüdischer Zeugeneid, ob in d. Synagoge abzunehmen? zum Beweise ausgesetzten Thatsachen erprobt, so steht nach obiger Darlegung die richterliche Ueberzeugung fest, daß der stattgefundene Erfolg ein fahrlässig ver- anlaßter war, indem er weder gewollt noch durch Zufall herbeigeführt worden, bei gehöriger Aufmerk- samkeit aber hätte vermieden werden formen und sollen. In jener Richtung bedarf es keiner Spezia- lisirung im Beweisthema selbst ...... OAGE. v. 1k. Mai 1855. Nr. 52153/54. 3. Jüdischer Zeugeneid, ob in der Synagoge abzunehmen? Vgl. Bd. XVII S. 343. Nach der GO. sind Parteien- und Zeugeneide vor Gericht abzuleisten, vgl. Kap. XIII §. 1 Nr. 6 mit Kap. X §. 1 und 14, und hat die vor der Beeidigung vorzunehmende Be- lehrung durch den Richter zu geschehen. Hievon ist bezüglich der Eidesleistung durch die Juden im Gesetze keine Ausnahme geinacht, und auch in der Anmerkung zu Kap. X §. 14 Iit. e ist davon, daß die Juden den als Partei oder Zeuge zu schwörenden Eid in der Synagoge zu leisten ha- ben, keine Rede. Nur nach dem Gerichtsgebrauche kann bei Christen die Belehrung durch den betreffenden Pfar- rer, bei Jilden die Belehrung durch den Rabbiner und die Eidesleistung in der Synagoge vorgenom- men werden, wenn besondere Umstände (zu wel- chen die Wichtigkeit der Sache für sich nicht zu rechnen) eine besondere Feierlichkeit bei der Ei- desleistung nothwendig oder räthlich machen. Dies ist auch in dein (lithographisch den Gerichten mitgetheil- ten) Ministerialreskripte vorn 27. Juni 1823 anerkannt. Es hängt daher nicht bloß von dem Anträge

Hypothekenzinsklage. Eingetragene Protestation unerheblich
Landgerichtlicher Kuratelkonsens, aus der Beglaubigung der Vollmacht zu entnehmen

Hypothekenzinsklage. Eingetragene Protestat, unerhebl. 445 einer Partei ab, ob ein als Zeuge vorgeschlagener Jude in der Synagoge zu beeidigen sei oder nicht; sondern es hat dieses der Richter mit Rücksicht auf die obwaltenden besonderen Verhältnisse zu bemes- sen , und es kann mit Rücksicht auf den Zweck, welchen die Eidesabnahme in der Synagoge allein haben kann, diese Form der Eidesleistnng nur dann angewendet werden, wenn die obwaltenden Umstände zn der Annahme Anlaß geben, daß eine besondere Feierlichkeit bei der Abnahme des Eides nothwendig sei, um den Zeugen zur Angabe der reinen und vollen Wahrheit zu bestimmen. Vgl. OAGAkt. Nr. 40754/55. 4. Hypothekenzinsklage. Eingetragene Protestation unerheblich. In Bd. XII S. 161 f. unserer Zeitschrift ist gezeigt, daß eine gegen die Hypothekforderung eingetragene Protestation der Hypothekenzinsklage nach §. 52 des HG. nicht im Wege stehe. In diesem Sinne heißt es in oberstrichterlichen Entscheidungsgründen: Es liegt in der Natur der Sache, daß das Berufen darauf, die Kapitalforderung sei noch im Streite begriffen, rechtlick wirkungslos ist, daher auch ganz unerheblich, was hier über die (dort geltend gelnachten) angeblichen rechtlichen Folgen der Eintragung einer Protestation im Hypotheken- buche gegen die Hauptschuld angeführt wird. OAGE. v. 23. Nov. 1855. Nr. 150354/55. 5: Landgerichtlicher Kuratelkonsens, aus der Beglaubigung der Vollmacht zu entnehmen. Gegen die Klage der (Bemeiube Großheubach schützte der Beklagte, Steimnetzmeister Koch zu

Oberberufungssumme. Von Gegenständen, welche keine Schätzung zulassen

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Landgerichtlicher Kuratelkonsens.

Frankfurt, unter anderen die Einrede der fehlellden Legitimation vor, inbem nach bayerischen Gesetzen bei Klageil der Gemeinden die Zustimmung des be- treffenden Landgerichts erforderlich sei, im vorliegen- den Falle aber auf die Vollmacht neben der Unter- schrift der Geineindevorsteher das Landgericht nur „zur Beglaubigung" geschrieben habe. Hierüber sa- gen die 'Motive der oberstrichterlichen Entscheidung: Die Zustimmung des Landgerichts Klingenberg liegt darin, daß dieses Gericht die beigebrachte Pro- zeßvollnracht mit unterzeichnet hat. Dem: die neben, nicht hinter der des Gemeindevorstandes steheilde Un- terschrift des Landgerichts ist offenbar nicht bloß zu dem Zwecke hinzugesetzt, um die Signaturell der Gemeindeverwaltung, sondern mit die Vollmacht selbst zu beglaubigen, und für gültig zu erklären; sie würde den hiedurch ertheilten Konsens zur Klaganstellung aber auch dann involviren, wenn man ihr nur die erstere Bedeutung geben müßte, da nothwendig an- zunehmen steht, daß das Landgericht die Vollmacht eingesehen und also gewußt hat, daß es eine und welche Prozeßvollmacht sei..... Erk. des OAG. zu Lübeck v. 30. Jan. 1850. Frankfurter Samml. von Römer Bd. II S. 230.

6.

Oberberufungssmnme. Von Gegenständen, welche keine Schätzung zulaffen. Die Schützengilde zu W. klagte gegen eine An- zahl dortiger Bürger auf Erfüllung einer Vorschrift ihrer Satzungen, nach welcher jeder neuangehende Bürger sich in die Gesellschaft mit 1 fl. einzukaufen, derselben ein Hochzeitschießen zu wenigstens 45 kr. zu geben, und die ersten 3 Jahre in das ge- wöhnliche Zinnschießen (jeder 1 fl. 12 kr) mitzule- gen, und selbst mitzuschießen verbunden sei.

Unschützbarkeit des Beschwerdegegenstandes. 447

Als die Sache von der in 2 Instanzen abge- wiesenen Klägerin an den obersten Gerichtshof ge- bracht wurde, kam das Dasein der Oberberufungs- summe in Frage. Die Motive des OAGE. äußern hierüber: Wenn Revident unter Bezugnahine auf §. 63 der Nov. v. 1837 geltend macht, daß es sich hier mn ein, eine bestimmte Schätzung nicht zulasfendes Recht handle, so kann er nur den Umstand im Auge haben, daß nach der Klagbitte die Beklagten auch für schuldig erklärt werden sollen: in den 3 ersten Jahren ihrer Ansäßigkeit bei den Gesellschaftsschießen selbst mitzu- schießen. Allerdings bestimmt der §. 63, daß die Be- rufung ohne Rücksicht auf die Summe zulässig sei, wenn der Streit Rechte betrifft, welche eine b e- stimmte Schätzung nicht zulassen; allein diese gesetzliche Bestimmung setzt doch inunerhin voraus, daß der eine bestiuunte Schätzung nicht zulassende Gegenstand der Beschwerde für den Beschwerdefüh- rer überhaupt ein pekuniäres oder sonst ein pri- vatrechtliches Interesse habe, indem bei dem gänz- lichen Mangel eines solchen Interesse auch von einer Unschätzbarkeit des Beschwerdegegenstandes nicht die Rede sein kann. Letzteres ist aber in Ansehung der Leistung, auf welche obige Klagbitte gerichtet ist, der Fall, da die Handlung, zu welcher die Beklag- ten nach derselben verpflichtet sein sollen, offenbar keine solche ist, welche für die klagende Schützen- gesellschaft, als Korporation, zu deren Bestem vor- zunehmen wäre, und daher auch nicht ersehen wer- den kann, welches Interesse die klagende Schützen- gesellschaft haben sollte, daß die Beklagten nicht nur für die erstell 3 Jahre ihrer Ansäßigkeit 3 fl. 36 kr. Einlagen in die Gesellschaftskasse bezahlen, sondern auch bei den 3 Schießen, für welche diese Einlagen

Transmission bedingter Fideikommisse
Extinktivverjährung gegen dienstlich Abwesende : Preuß. R.

448 Extinktivverjährung gegen dienstlich Abwesende. bestimmt sind, mitzuschießen. Revident hätte daher jedenfalls näher darlegen sollen, worin denn das unschätzbare, den Beschwerdegegenstand bildende Recht, welches die Anwendung des §. 63 rechtfer- tigen soll, bestehe, und da dieses nicht geschehen, mußte die erhobene Revision als wegen Mangels der gesetzlichen Revisionssmnme unzuläßig, abgewie- sen werden. OAGE. V 27. Mai 1854. Nr. 8995%3. 7. Transmission bedingter Fideikommisse. Preuß. LR. I, 12 §. 467. Auch der unter einer Bedingung eingesetzte Fideikom- missar, welcher den Testirer überlebt, transnüttirt sein Suk- zessionsrecht auf seine Erben, wenn er gleich vor dem Substitutionsanfall stirbt, und ohne Unterschied, ob die Bedingung von einem Zufälle oder von einer freien Hand- lung des bedingt Berechtigten abhängt. Erk. des Obertribunals zu Berlin v. 27. Feb. 1854. Entsch. d. OT. Bd. 27 S. 340.

8.

Extinktivverjährung gegen dienstlich Abwesende. Preuß. R. Die Vorschrift des A. LR. I, 9 §. 519: „Gegen den Eigenthümer eines Grundstücks kann, so lange derselbe zum Dienste des Staats auch nur in einer andern königlichen Provinz sich aufhält, keine dieses Grundstück betreffende Verjährung an- sangen" bezieht sich nicht nur auf die Verjährung durch Besitz, sondern auch auf die Extinktivverjährung. Erk. des Obertribunals zu Berlin v. 30. Januar 1854. Entsch. d. OT. Bd. 27 S. 318.

Red.: Z. A. Seuffert. Verl.: Palm Jb Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge § Sohn.

21. Jahrgang
Mittheilungen aus der Praxis
Geständniß, beim Sühneversuch abgelegt

Ergänzungsblatt.

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21. Jahrgang»

Blätter f ü r Rechtsanwendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Geftändniß, beim Sübneversuch abgelegt. — Privatschuldbriefe auf den Inhaber. Deren Rechtsgültigkeit. Verhaltniß zwischen dem Emit. tenten und den Partialgläubigern. — Berufungssumme. Kostenpunkt, vom Untergericht Vorbehalten, vom Obergericht durch Kompensation erledigt. — Von der Erklärung des Testirers, die den Zeugen vor« gelegte Schrift enthalte seinen letzten Willen. — Enthebung vom Portefeuille. Reaktivirung. Gehaltsanspruch. — Sind unter dem ,,Gesammtgehalte" im Sinne des §. 23 der IX. Beil, zur VU. auch Mehrbezüge aus früheren Dienstverhältnissen begriffen? — Verzugs- zinsen aus zuerkannten Gehaltsnachzablnngen. — Errungenschafts- antheil eingeklagt. Ein wand: Klägerin habe keine Unterstützung im Haushalt und im Gewerbsbetrieb geleistet. Schweinfurter Stadtrecht.— Das Dekret über Feststellung der zur Eidesleistung für eine Genossen- schaft bestimmten Schwurmänner ist zu selbstständiger Berufung dage- gen geeignet. — Rechtsgeschäfte mit Handlungsreisenden. — Ver- zugszinsen bei der eondietio indebiti. —

MittheUiingen aus der Praris. 1. G Geftändniß, beim Sühveversuch abgelegt. In einer Ehescheidungssache war der Beklagten zu beweisen aufgelegt: daß ihre Krankheit (Epi- lepsie) dem Kläger schon vor Eingehung der Ehe bekannt gewesen sei. Zur Erbringung dieses Be- weises berief sich dieselbe aus das Zeugniß des Landgerichtsassessors und des Pfarrers, vor welchen der Sühneversuch gepflogen war, indern Kläger in dieser Verhandlung jene frühere Bekanntschaft mit der Krankheit der Beklagten zugestanden habe. Dieses Zugeständlliß wurde' auch von den vorge- schlagellen Zeugell bekundet und in Folge dessen Neue Folge I. Band.

450 Geständniß, beim Sühneversuch abgelegt. (wobei noch andere Behelfe adminiknlirten) der aufgelegte Beweis für geliefert, erachtet. Aus den Motiven der ob erstrichterlich eil Entscheidung ent? nehrnen wir, was folgt: Daß Kläger bei diesem Geständnisse nicht die Absicht gehabt habe, eine ihm nachtheilige That- sache einznräumen, kann nicht angenommen werden, nachdem der Kläger nicht behauptet hat, daß er bei der Ablegung dieses Geständnisses nicht seiner selbst lnächtig war, und nachdem er sich nicht über Zwang, Jrrthum oder Hinterlist beschwert hat; sondern es muß vielmehr angenvlmnen werden, daß er dieses Geständniß bei gutem Verstände und alis freiem ungezwungenen Willen und zwar in Gegen- wart dersenigell abgelegt hat, zu deren Vortheil das Geständniß gereicht .......... dieses Ge- ständniß ist ein gerichtliches Zugeständniß, weil es vor denn Gerichte, welches zur Verhandlung des Ehescheidnngsprozesses kommittirt und also das zu- ständige war, und bei einer von dem Prozeßgerichte gepflogenen Verhandlung in der Ehescheidnngssache, nämlich bei dem gerichtlichen Sühneversuche, abge- legt wurde. Daß dieses Geständniß nur mündlich abgelegt Mid nicht protokollirt worden ist, thut Nichts zur Sache, weil ein Geständniß mit Worten, Schriften oder Zeichen gernacht werden kann, wenn es nur so klar und deutlich arn Tage liegt, daß man nicht nur ben Willen des Gestehenden überhaupt, sondern auch, was und wieviel er dadurch einrämnerr wollte, hinlänglich daraus erkennen kann, urrd weil es durch die erwähnten beiden exzeptionsfreien Zeugen voll- stärrdig erwieserr ist. Der vorr dein Kläger hervorgehobene Urnstand, daß vor der Ablegung dieses Geständnisses die in den §§. 18 und 19 der Novelle v. 17. Nov. 1837 vorgeschriebene Belehrung noch nicht erfolgt war,

Geständniß, beim Sühneversuch abgelegt.

451

und daß deshalb auch der animus confitendi zweifelhaft sei, benimmt diesem Geständnisse an sei- ner Kraft und Gültigkeit nichts, weil diese Gesetz- stelle sich nur ans stillschweigende Zugeständnisse nicht bestimmt widersprochener^ Thatnmstände, nicht aber auf ausdrückliche Zugeständnisse bezieht, bei welche letzteren eine gerichtliche Belehrung über die Folgen solcher Zugeständnisse nicht vorgeschrieben ist. Das Zugeständniß des Klägers hat somit alle gesetzlichen Eigenschaften eines gerichtlichen Geständ- nisses r), und wird noch durch die Aussagen der übrigen von der Beklagten prodnzirten Zeugen un- terstützt, ans welchen hervorgeht, daß die Krankheit der Beklagten (schon vor deren Verehelichung) orts- kundig war, und daher dem Kläger nicht unbekannt sein konnte. OAGE. v. 16. Okt. 1855. Nr. 121854/55.

*) Sollte nicht bei der Vorschrift der GO. XU §. 1 Nr. 5 vorausgesetzt sein, daß der Bestimmung des Kap. IV §. 15, nach welcher alle mündlichen Hand- lungen protokollirt werden sollen, in Ansehung des Geständnisses genügt worden sei? — Ohnehin wal- tet gegen die Annahme voller Beweiskraft der im Sühneversuch abgelegten Geständnisse das Bedenken ob, daß die Aussicht auf eine solche Folge die Er- schienenen zu Rückhalten veranlassen, die Erreichung des Zwecks der Verhandlung erschweren würde. Mit dem Charakter einer vertraulichen Besprechung, welche diese Verhandlung (insbesondere durch die Betheili- gung des Seelsorgers in solchen Sachen) haben soll, scheint sich jene Folge nicht zu vertragen. Es ist eine in der Natur der Sache wurzelnde Vorschrift, wenn z. B. das Hamburger Statut untersagt, auf dasjenige, was von den Parteien im Termine des Güteversuchs vorgetragen worden ist, bei Fällung des Urtheils Rücksicht zu nehmen. Hamburger Samml. von Entscheid, des Lübecker OAG. N. F. Bd. I S. 159. — S.

Privatschuldbriefe auf den Inhaber. Deren Rechtsgültigkeit. Verhältniß zwischen dem Emittenten und den Partialgläubigern

452 Privatschuldbriefe auf den Inhaber. 2. Privatschuldbriefe auf den Inhaber. Deren Rechtsgültigkeit. Verhältniß zwischen dem Emittenten und den Partial- gläubigern. Vgl. oben S. 417 f. In einer Frankfurter Rechtssache verlangte ein Partialglänbiger auf dem Wege der Klage vom Emittenten (Rothschild), daß er Rechnung in Be- treff der von dem verpfändeten Gute gezogenen Ein- nahmen und der seitherigen Verzinsung und Tilgung des Gesammtanlehens stelle, so wie die parat lie- genden Gelder zur Verzinsung und Kapitalverloosung verwende. Der Verklagte räumte nur ein, zur Rechnungsftellltng über die von ihm besorgte Liqui- dation in der Debitmasse des Schuldners verpflich- tet zu sein; im Uebrigen hätten sich die Inhaber der Partialobligationen direkt an den Schuldner halteil können. Der Fall war nach gemeinem Rechte zu beurtheilen, und daher zur Beantwortung der Frage geeignet, ob die Verweiftulg des Klägers an den Schuldner nicht schon deßwegen als unstatthaft er- scheine, weil die Obligation ein Verhältniß zwischen zwei bestimmten Personen sei und daher eine solche zwischen dem Schuldner und unbestimmten In- haber von Partialobligationen nicht bestehe, bezie- hungsweise weil Privatschuldbriefe au porteur nach Analogie der au porteur ausgestellten Wechsel für unwirksam zu achten seien? 5) — Es kam aber

l) Ausstellung von Wechseln au porteur war auch vor der A. D. WO. in Frankfurt a/M. unstatthaft. Vgl. Span Frankfurter Wechselrecht §. 10. — Auf die Bestimmung der A. D. WO. Art. 4 Nr. 3 kann allerdings der Sah „vice nominis fungitur demon- stratio1'' keine die Ausstellung au porteur zulafiende Anwendung finden, weil ja zufolge der Konferenz- protokolle durch diese Gesetzstelle gerade die Aus- schließung der Ausstellung au porteur beabsichtigt

Privatschuldbriefe auf den Inhaber.

453

diese Frage, zufolge der uus vorliegenden Motive der oberstrichterlichen Entscheidung, gar nicht in An- regung, indem zwar die Schwierigkeit des Auftre- tens der Partialgläubiger gegeu deu Schuldner her- vorgehoben, aber nicht erwähnt wurde, daß über die Gültigkeit der einzelnen Schuldverschreibungen auf den Inhaber irgend ein Zweifel bestehe. Das Verhältniß zwischen dein (Emittenten und den einzelnen Inhabern von Partialen betreffend, wurde im Einklänge mit der Ausführung in Bd. XI S. 1 f. unserer Zeitschrift angenommen, es habe eitle stillschweigende Vereinbarung zwischen dem Emit- tenteu und den Inhabern der Partialobligationen unter Beitritt des Schuldtters dahin stattgefunden, daß der Emittent durch die Ausübung der ihm zu diesem Behufe in der Hauptschuldverschreibung er- theilten Rechte aus dem Vermögen des Schuldners die erforderlichen Geldtnittel zur Bezahlung der Zin- sen und zur fuccessiven Rückzahlung des Kapitals herbeischaffen, und die eingegangenen Gelder zu die- sen Zahlungen, so wie solche in der Schuldverschrei- bung bestilnlnt sind, verwenden sollte, — der Emit- tent habe also von Altfang an gegen die Inhaber von Partialobligationen die Verpflichtung zu einer Geschäftsführung in den: obgedachten Maaße über- nommen, woraus damr dessen Verpflichtung zur Rechnungsstellnng von selbst folge. Vgl. Erk. des OAG. zu Lübeck v. 27. Juni 1850. Frankfurter Samml. vor: Rötner Bd. II S. 348 s.

war. Bezüglich der Namenseintragung in das Hy- pothetenbuch liegt (was nämlich das bayerische Recht betrifft — vgl. Gönner Hypothekengesetz-Kommen- tar Bd. II S. 311) eine solche Absicht nicht vor.

Berufungssumme. Kostenpunkt, vom Untergericht vorbehalten, vom Obergericht durch Kompensation erledigt

454

Revisionssumme.

3. Berufungssumme. Kostenpunkt, vom Untergericht Vorbehal- ten , vom Obergericht durch Kompensation erledigt. Ist in solchem Falle das Obergerichtserkelmtlliß in Betreff des Kostenpunkts als in erster Instanz ergangen anzusehen, daher für die Berufung an das OAG. nur eine Beschwerdesumme von 100 fl. zu erfordern? Oberstrichterliche Entscheidungsgründe sagen hie- rüber: Die erste Instanz hat in Konformität mit ihrem (auf Eidesleistung gerichteteil) Urtheile in der Hauptsache allsgesprochen, daß die Entscheidung über den Kostenpunkt dem Endnrtheile Vorbehalten bleibe, also hierüber einen wirklichen, rechtlich motivirten Aus- spruch erlassen, wobei es für die Beantwortung der Frage, ob über die Kosten erkannt worden, ganz gleichgültig ist, wie erkannt wurde, ob materiell oder nur formell *). Da nun die zweite Instanz bezüglich der Kosten (wie in der Hauptsache) abän- dernd erkannte, so liegen darüber in der That zwei Erkenntnisse vor. Das Obergericht hat nur des- halb, weil die Sache im Wege der Berufung an dasselbe gelangte, nicht blos in der Hauptsache, sonderil auch über die Kosten als einen davoll un- trennbaren Nebenpunkt, welchen es schon von Amts- wegen beachtell mußte, sonach in beiden Beziehun- gen als zweite Instanz erkalmt, und es wäre überhaupt mit dein Zilsalnlnellhailge der Hailptsache und der Kosten, welche miteillander liur ein Ganzes als Streitgegenstand ausmachen, und mit der Eigen- schaft des Oberrichters als zweiter Instanz unver- einbar, seine Entscheidung über die Kosten nur als

*) Freilich ist der Inhalt des erlassenen Ausspruchs kein anderer, als: über den Kostenpunkt wird jetzt nicht erkannt. Lassen sich wohl Erkennen und Nicht- erkennen als Einerlei betrachten? S.

Von der Erklärung des Testirers, die dem Zeugen vorgelegte Schrift enthalte seinen letzten Willen

Testamentsförmlichkeit.

455

ein Urtheil erster Instanz gelteil zu lassen, währeild die Entscheidung in der Hauptsache als ein Erkennt- niß zweiter Instanz tu Kraft besteh eil soll. Dem- nach wird für die Bernfmlg des Klägers eine Be- sch w erd esnmme von 300 fl. erfordert..... SAGE. v. 9. März 1855. Nr. 404bV^. 4. Von der Erklärung des Testirers, die dem Zeugen vorge- legte Schrift enthalte seinen letzten Willen. Jll einer Rechtssache war ben klagenden Jn- testaterben unter andereul zu beweiseil aufgelegt: daß der Testirer ben Zeugen ni et) t in deren gleichzeitiger Gegenwart erklärt habe, daß die i£>nen zur Unterschrift vorgelegte mld von ihnen unterschriebene Urkunde seinen letzten Willen enthalte. Jll der oberstrichterlichen Beurtheilung der unternoinineneil Beweisführung foimnt hierüber liebst anderem vor: Ans dem Inhalt und ZusalNlnenhang der sämmtlichen Zeugenaussageil ist mit hoher Wahr- scheinlichkeit zu entnehmen, daß, wenn nicht der Testirer selbst, doch der Lehrer K. den Zeugeli er- klärte, die vorgelegte Skriptur sei der letzte Wille des Sch...... Wenn min dieß in seiner Ge- genwart , sonach mit seillem Wissen nnb Willen durch K. erklärt wurde, so ist es eben so gut, als ob die Erklärung vom Testirer unmittelbar ausge- gangen wäre. Das in subsidium geltende ge- meine Recht ist in Bezug auf die vorwürftge For- malität keilleswegs rigoros. Es soll genügen, wenn der das schriftliche Testalnent unterschreibende Zeuge nur wahrnimmt, daß die vorliegende Skrip- tur der letzte Wille des Testirers sein solle, so daß er selbst die Sprache des Testirers nicht zu ver-

Enthebung vom Portefeuille. Reaktivirung. Gehaltsanspruch

456 Entheb, v. Portefeuille. Reaktivirung. Gehaltsanspruch. stehen braucht. Fr. 20 §. 9 qui testamenta fa- cere possunt (28, 1) „non tamen intelligentiam rermonis exigimus; hoc enim I). Marcus Didio Juliano in teste, qui latine non noverat, res- cripsit: nam si vel sensu percipiat quis, cui sei adhibitus sit, sufficere.“ OAGE. v. 6. März 1855. Nr. 99353/54. Wenn heute das Gericht ein mildes Urtheil sprach, So denke: morgen kommt vielleicht ein strenges nach. 5. Enthebung vom Portefeuille. Reaktivirung. Gehaltsanspruch. Aus oberstrichterlichen Entscheidungsgründen entnehmen wir, was folgt: „Seilte Entlassung aus dem Staatsdienste llehlnen, was dem Staatsdieiler zu jeder Zeit frei- steht mld llicht verweigert werden darf, und um Enthebung voll einer Ministerstelle bitten, welche aber verweigert werden fmm1), sind wesentlich ver- schiedene Begriffe, und mit verschiedenen Folgen verbunden; und ebenso verschieden ist die Entlas- sullg — Dimission — eines Staatsdiellers für immer von der einem Staatsdiener auf seine Bitte gewährten Enthebung von der bisher bekleideten Ministerstelle." „Es ist offenbar sprachunrichtig, logisch und rechtlich unstatthaft, in Auslegung der §§ 19 und 22 der neunten Beilage zur Verfassungsurkunde die darin nicht erwähnte Enthebung e in e s S t a at s- dieners von einer bestimmten Dienstes- stelle als gleichbedeutend und identisch

A) Der in Art. III des Gesetzes vom 4. Juni 1848, die Verantwortlichkeit der Minister betr., vorge- sehene Ausnahmsfall scheint nicht in Frage ge- wesen zu sein.

Entheb, v. Portefeuille. Reaktivirung. Gehaltsanspruch. 457 mit Entlass«ng aus dem Staatsdienste zu nehmen, und somit: „Dimission aus dem Staatsdienste" hinein zu legen, und dadurch die mit letztem Thatsachen verfassungsmäßig ver- bundenen Rechtsfolgen auch auf die im Edikte nicht genannte Enthebung auszudehnen, und diese Aus- dehnung auf den vorliegenden Fall in der Art an- zuwenden, daß der Staatsminister, welcher um Enthebung von dieser Stelle nachsucht, eben so anzusehen sei, als habe er seine Entlassung aus dem Staatsdienste genommen, sohin keinen Anspruch mehr auf irgend einen Gehalt, während nach Art. III mit I. des Gesetzes vom 4. Juni 1848, die Verantwortlichkeit der Minister betr., dem enthobenen Staatsminister der Standes- gehalt ungeschmälert verbleibt; ..... was mit dem gänzlichen Austritt aus bem Staatsdienste un- vereinbar wäre. ....." „Wenn der auf sein Gesuch der Ministerstelle enthobene Staatsminister zum Staatsrathe im außer- ordentlichen Diellste mit der Zusicherung ernannt wird, daß bezüglich seiner Berufung zu einenr an- deren Amte und seiner künftigen Gehaltsfestsetzung weitere Entschließung Nachfolgen werde, so ist da- durch weder seine wirkliche Entlassung aus dein Staatsdienste (Dimission) noch der Wille hiezu, sondern vielmehr geradezu das Gegentheil erklärt worden Nachdem noch bemerkt war, wie im gegebenen Fall der dem Kläger vorn Tage seiner Enthebung von der Ministerstelle (bis zur Ernennung in anderer Ei- genschaft) gebührende Bezug in einer Entschließung des ^Finanzministeriums ausdrücklich als Omies- zenzgehalt bezeichnet, und hierdurch mit Wort und That ausgesprochen worden, daß der Kläger nicht aus dem Staatsdienste entlassen, sondern nur außer Aktivität gesetzt, d. i. quieszirt werden wollte

458 Enth v. Portefeuille. Reaktivirung. Gehaltsanspruch. und wurde — heißt es iu ben oberstrichterlichett Motiven weiter: „Hieraus ergibt sich zugleich, daß seine Beru- simg (zu einer anderen Stelle) keine nette Altstel- lung , sondern nur eine Reaktivirung war. In Vor- aussetzung dieser Tbatsache ist aber auch dessen An- spruch auf einen Gehalt von 6000 fi. . . . . . rechtlich begründet." „Nach §. 25 -27 der neunten Beilage zur Versassungsurkunde vom 26. Mai 1818 erhält der zur Aktivität provisorisch wieder berufene Quieszent den Gesammt-Geldgehalt oder fixen Geldgehalt seiner vorigen Stelle, utld bei dessett Wiedereinsetzung in eine definitive Aktivität den Standes- und Dienstes- gehalt der netten Stelle, wenn dieser größer oder eben so groß als der in seiner vorigen Diensteskate- gorie bezogene fixe Geldgehalt ist, widrigenfalls aber seinen vormaligen Aktivitätsgehakt. Hier- nach gilt als Grmtdsatz, daß der Quieszent durch seine Reaktivirung an feinem früher bezogenen fixen oder Gesammt-Geldgehalte nichts verlieren, fonbern jedenfalls wenigstens in diesen Bezug wieder ein- treten soll." „Da tunt der Gesammt-Geldgehalt oder Stan- des - und Dienstesgehalt des Klägers in 6000 fi. bestand 2), welchen er auch als Staatsrath im ordentlichen Dienste ansprechen konnte, so gebührt ihm dieser gattze Betrag auch in seiner dermaligen Dienstesstelle....." OAGE. vom 29. Feb. 1856. Nr. 15255/56.

*) Die weiteren 6000 fl., welche ein Staatsminister als Funktions-Nebenbezug empfängt, kommen nicht in Ansatz.

Sind unter dem Gesammt-Gehalte im Sinne des §. 23 der IX. Beil. zur VU auch Mehrbezüge aus früheren Dienstverhältnissen begriffen?

Mehrbezug aus früheren Dienstesverhältnissen. 459 6. Sind unter dem Gesammt-Gehalte im Sinne des 8. 23 der IX. Beil, zur VU. auch Mehrbezüge aus früheren Dienstver- hältnissen begriffen? Diese Frage wurde oberstrichterlich bejaht. Gründe: „In konsequenter Uebereinstimmung mit Tit. VIII §. 3, 4, 5 der VU. und zum Zwecke der verfas- sungsmäßig gewährten Unparteilichkeit unb Unailf- haltsamkeit der Rechtspflege, so wie der Gleichheit vor dein Gesetze, ist in dem neunten konstitutionellen Edikte §. 4 ausgesprochen, daß die erste Anstellung Mld jede Beförderung der Richteramts - Funktionen versehenden Staatsdiener sogleich definitiv ist, und im 8.23, daß die Vorstände unb Räthe der Justiz- kollegien , tritt Einschluß der Kreis- und Stadtge- richte, in ihrer Eigenschaft als Richter in allen Quieszenzfällen im Bezüge des verliehenen Ge- sammt - Gehaltes verbleiben. Da nun der dem Kläger gebührende Gesammtgehalt (oder fixe Geld- gehalt, oder Standes - und Dienstes - Gehalt) in 6000 fl. jährlich besteht J), so hat derselbe in sei- ner Eigenschaft als Mitvorstand eines Gerichtshofes diesen Gehalt auch im Falle einer Quieszenz mit Recht in Anspruch zu nehmen." Daß unter dem Ausdrucke „verliehenen" nicht der im Reaktivirungsdekrete irrthümlich gegen Ge- setz und Recht bestimmte, sondern der gesetzlich gebührende Gehalt zu verstehen sei, ergibt sich ans §. 29 des Ediktes, wornach jede dem Inhalte desselben zuwiderlaufende Minderung des Gehaltes als eine Civilrechtsverletznng zur Klage berechtiget, und ans 8» 27, wornach dem Kläger bei seiner Reaktivirung sein voriger Aktivitätsgehalt von 6000 fl.

*) S. oben S. 458

460 Mehrbezug aus früheren Dienstesverhältniffen. als ihm rechtmäßig gebührend hätte angewiesen wer- den sollen ..... V' 2) „Daß in dem Falle, wenn ein im administra- tiven Dienste stehender Staatsdiener in ein Justiz- kollegium eintritt, und ihm nebst der Richteramts- Besoldung noch ein Mehrbezug aus seinen: vorigen Dienstverhältnisse belassen wird, dieser Mehrbezug gleichfalls die rechtliche Natur eines durch Quies- zirnng nicht entziehbaren Richteramts - oder Stan- desgehaltes annimmt, hat der oberste Gerichtshof bereits in der Rechtssache Nr. 39639/40 durch Erk. vom 24. Januar 1840 ausgesprochen. In recht- licher Beziehung und der rechtlichen Wirkung nach ist es aber gleichviel, ob dem Richter ein Mehr- bezug aus früherem Dienstverhältnisse in seinem Anstellungs - oder Reaktivirnngs - Dekrete belasse:: oder verliehen, oder durch richterliches Urtheil zu- erkannt wird. In beiden Fällen gebührt ihm der Mehrbezug rechtmäßig als Gehalt, und auch der richterlich zuerkannte Mehrbezug beruht ursprüng- lich auf einer ediktmäßigen Verleihung, §. 29 a.

2) Die Frage: ob nicht dem Kläger bei seiner Reak- tivirung der seinen dekretmäßigen Gehalt über- steigende Mehrbetrag (aus dem früheren Dienstver- hältnisse) als ein (bei der Quieszirung wegfallen- der) Dienstesgehalt hätte verliehen werden können? — lag zwar nicht zur Entscheidung vor; indessen wurde in den oberstrichterlichen Motiven beiläufig darüber geäußert: dieselbe würde in der Erwägung, daß Kläger in eine reine Richteramtsstelle eingetreten ist, sofort auch seinen Gehalt nur in der Eigenschaft als Richter beziehen kann, und daß in Rücksicht auf die Unabhängigkeit der Gerichte zur Sicherung einer unparteiischen unaufhaltsamen Rechtspflege der Rich- ter durch seine Quieszirung in seinem verliehenen, d. h. bis dahin rechtmäßig bezogenen Gehalte nichts verlieren soll, — wohl zu verneinen sein.

Verzugszinsen aus zuerkannten Gehalts-Nachzahlungen : Bayer. R.

Verzugszinsen aus zuerkannten Gehalts-Nachzahlungen 461

a. O., und darf daher durch die Ouieszirnng nicht entzogen werden." OAGE. v. 29. Febr. 1856. Nr. 15255/56. 7. Verzugszinsen aus zuerkannten Gehalts-Nachzahlungen. Bayer. R. Aus oberstrichterlichen Motivett entnehmen wir das Folgende: Da Kläger bisher nur den im Dekrete be- stitnmten jährlichen Gehalt von 4000 fl. empfangen hat, so ist ihn: der Gehaltsmehrbetrag von 2000 fl. Pr. Jahr vorn ..... angefangen nachzuzahlen; tmd zwar mit fünfprozentigen Verzugszinsen von jedem zu Anfang des Monats fällig gewordeneil Ratum dieser 2000 fl.; weil die Zahlung nach den bestehenden Finanzverordnungen in monatlichen Ra- teil zu Anfang jedeil Monats hätte geleistet werden sollen, aber nicht gescheheli, sohin von diesem jedes- maligen Zeitpunkte mr auf Seite des Aerars Samn- sal eingetreten, und der kgl. Fiskus nach dein baye- rischen Landrechte von der Verbindlichkeit, Verzags- zinfen zu zahleil, nicht befreit ist, indeln das Gesetz — Cod. Max. civ. P. IV cap. 1 § 9 Nr. 1 und P. II cap. 3 §. 21 Nr. 1, 2, 3 u. 5 in dieser Beziehulig eine Ausilahine für den k. Fiskus nicht enthält, wie sie das römische Recht statuirt; vgl. P. II cap. 1 §. 5 not. 9 und cap, 3 §♦ 21 not» 1, 2, 3" Blätter für Rechtsanwendung Bd. VII S. 241, 243; abgesehen davon, daß das verfassungsmässige, durch das neunte konstitutionelle Edikt geschaffene Rechts- verhältniß des Staatsdieners nicht als ein rein pri- vatrechtliches Rechtsverhältniß benrtheilt werden kann. OAGE. v. 29. Feb. 1856. Nr. 15255/56,

Errungenschafts-Antheil eingeklagt. Einwand: Klägerin habe keine Unterstützung im Haushalt und im Gewerbsbetrieb geleistet : Schweinfurter Stadtrecht
Das Dekret über Feststellung der zur Eidesleistung für eine Genossenschaft bestimmten Schwurmänner ist zu selbstständiger Berufung dagegen geeignet

462 Bestimmung der Schwurmänner Appellabilität. 8. Errungenschafts - Antheil eingeklagt. Einwand: Klägerin habe keine Unterstützung im Haushalt und im Gewerbsbe- trieb geleistet. Schweinfurter Stadtrecht. Vgl. oben S. 61 f. Dieser Einwand (sagen oberstrichterliche Ent- scheidungsgründe) vermag die Entbindung von der Klage nicht zu begründen. Dasjenige, was die Eheleute durch ihre gemeinschaftliche Thätig- keit erwerben, bildet allerdings einen Theil der Er- rungenschaftsgemeinschaft; diese ist aber nicht dar- auf beschränkt, vielmehr gehört dazu auch Alles, was ein Gatte durch seinen besonderen Fleiß er- wirbt, so wie die Nutzung des beiderseits beige- bracbten Vermögens. Daß die Ehefrau durch ein pflichtwidriges Benehmen, wie es derselben vom Beklagten vorgeworfen wird, ihres Anspruches ans die Errungenschaft verlustig werde, läßt sich weder aus allgemeinen Grundsätzen behaupten, noch, ist solches in dem Schweinfurter Stadtrecht l) ver- fugt ......... OAGE. v. 29. Nov. 1854. Nr. 93053/54.

9. Das Dekret über Feststellung der zur Eidesleistung für eine Genossenschaft bestimmten Schwurmänner ist zu selbstständi- ger Berufung dagegen geeignet. In der aus S. 109 s. ersichtlichen Rechtssache wurden durch Dekret vom 21. Juni 1853 aus den vorgeschlagenen Schwurmännern Fünf als eidesfähig und der Zahl nach genügend erklärt. Dagegen legte Beklagte am 2. Juli Verwahrung ein. Im September erfolgte die Eidesleistung durch die in l) Bezugnahme auf Sect. V Tit. 52 §. 11; Sect. VII Tit. 62 §. 24.

Bestimmung der Schwurmänner Appellabilität. 463 jenem Dekrete bezeichnten Sch wurm änn er, darauf im Oktober das Enderkenntniß. Irr der Berufung gegen dieses wollte mm die durch die erwähnte Ver- wahrung vorbehaltene Beschwerde geitenb gemacht werden, wurde aber als verspätet erachtet. Die oberstrichterlichen Entscheidungsgrmlde sagen: Gemäß K. 52 Nr. 6 der Novelle von 1837 sind Urtheile über die Statthaftigkeit eines Haupt- eides von den Bestimlnrnlgen des §. 51 ausge- nommen, und was von Urtheilen gilt, muß auch voll deßsallsigen motivirtell Dekreten gelten. Die Frage der Statthaftigkeit näinlich kalln sowohl be- züglich desjenigen, was beschworen werden soll, als in Ansehung der Person sich ergeben, von welcher der Eid deserirt wird, oder von welcher er geleistet werden soll. Letzteres war vorliegend bezüglich des Bescheides vorn 2t. Juni 1853 in Frage, weßwe- gen, da von der Beklagten gegell denselben am 2. Juli mir Verwahrung eingelegt wurde, die erst in der Berufung v. 30. Nov. 1853 gegen das Dekret vom 2t. Jmü ausgeführte Beschwerde allerdings desert ist. Die revisionsweise vorgebrachte Be- hauptung, die Beschwerde sei nicht dagegen gerichtet, daß die klägerischen Schwurmänner zum Eid gelas- sen wurden, sondern gegen die Beweiskraft des von denselben geleisteten Eides —, verdient kaum eine Würdigung. Denn die Beweiskraft dieses Ei- des ist die nothwendige Folge des rechtskräftig ge- wordenen Dekretes v. 21. Juni, durch welches die vorgeschlagenen Schwurmänner für eidesfähig erklärt worden waren. Die hiernach feststehende Eidesfähig- keit hat von selbst auch die Beweiskraft des von ihnen geleisteten Eides zur Folge. Denn ans einem andereil Grunde, als weil diese Schwurmänner als eidessähig zum Eid gelassen wurden, konnte die Ei- desleistrnlg von der Beklagten nicht angegriffen werden. OAGE. v. 5. März 1855. Nr 31554/55.

Rechtsgeschäfte mit Handlungs-Reisenden : Preuß. LR. Th. II Tit. 8 §. 551
Verzugszinsen bei der condictio indebiti

464 Rechtsgeschäfte mit Handlungs-Reisenden.

10. Rechtsgeschäfte mit Handlungs-Reisenden. Preuß. LR. Th. II Tit. 8 §. 551. Wer mit einem solchen, der ihm als Hand- lungsreisender eines bestimmten Kaufmannes be- kannt ist, ein kaufmännisches Geschäft abschließt, wird dem Prinzipale des Reisenden aus dem mit Letzterem errichteten Vertrage verhaftet, wenn Letz- terer auch nicht ausdrücklich im Namen des Prinzi- pates kontrahirt haben sollte. Was in dem (überschriftlich angeführten) §. 551 von Handlungsdienern gesagt ist, die auf Messen oder Märkte versandt sind, muß d em Zwecke des Gesetzes gemäß, bei den jetzigen Ver- kehrsverhältnissen auch auf solche Handlungsgehülfen bezogen werden, welche von ihren Prinzipalen be- auftragt sind, umherreisend für sie Verbindungen und Einkäufe oder Verkäufe zu besorgen, so wie mit Andern die darüber abznschließenden Verträge einzngehen ...... Erk. des Obertribunals zu Berlin v. 24. Nov. 1854. Entsch. des OT. Bd. 29 S. 154 f. 11.

Verzugszinsen bei der conäictio iudediti. Preuß. LR. Th. I Tit. 16 §§. 193, 195; Tit. 7 tz. 232. Die Vorschrift im §. 195 Tit. 16 Th. I A. L. R. betrifft auch den Rechtsirrthum. Erk. des Obertribunals zu Berlin v. 24. Okt. 1854. Entschl. d. OT. Bd. 29 S. 75.

Gnome. In Gegensätzen pflegt die Schule sich zu zeigen; Dem Leben aber sind die Zwischenglieder eigen. Red.: I. Äl7"SeuffertOVOl7?Palm <t« EnkeftÄdÄPh Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

21. Jahrgang
"Ermächtigung" zur Straf-Herabsetzung wegen geminderter Zurechnungsfähigkeit : (Art. 3 des Gesetzes vom 29. Aug. 1848, die Abänderung einiger Bestimmungen d. St.GB v. J. 1813 Th. 1 betr.) von Professor Dr. Walther

M 4.

21. Jahrgang.

Ergänzungsblatt. Blätter für tVechtsanwendung zunächst in Bayern.

I n h a l t: „Ermächtigung" zur Straf-Herabsetzung wegen geminderter Zurech« nungsfähigkeir. — Cluerela non no meratae pecuniae durch Protesta« lion zum Hypothekenamts - Protokolle. — Jmmobiliarvertrage nach vorderösterreichischem Rechte. — Communicatio ad cameram; ihr Unterbleiben eine heilbare Nullität. — Revisionszulässigkeit. Exeku« tionsversahren. Streit zwischen dem Adjudikatar und einem Kausschil- lings-Assignatar. — Freiwillige Unterwerfung.unter enra prodigi. — Gemeinde-Eigenthum, zufolge der Bdng. vom 13. Februar 1805 de» hauptet. — Beweis über die Gemeindemitglieds-Eigenschast. — Ein« rede des Verzichtes. Nöthige Begründung. — Gnome.

„Ermächtigung" zur Straf-Herabsetzung wegen gemin- derter Zurechnungsfähigkeit. (Art. 3 des Gesetzes vom 29. Aug. 1848, die Abänderung einiger Bestimmungen d. St.GB. v. I. 1813 Th. 1 betr.) Von Professor vr. Walther. Wenn sich aus der.Hauptverhandlung vor den Geschwomen Anhaltspunkte dafür ergeben, daß der Angeklagte sich zur Zeit der rechtswidrigen That im Zustande geminderter Zure-chnungs- fähigkeit befunden, so wird darüber an die Geschwornen eine besondere Frage (Nebenfrage) gestellt. Dies ist feststehende und unseres Wissens bisher von keiner Seite bestrittene Praxis, die ohne Zweifel zunächst dadurch herbeigeführt wurde, daß es in Art. 3 eit. heißt: „ — bei der Ent- scheidung der That frage die Zurechnungs- fähigkeit als gemindert erklärt wird." Es darf wohl auch ohne Weiteres angenommen werden, daß der Gesetzgeber mit den Worten bei der „Entscheidung der Thatfrage" andeuten wollte, daß die Frage der Neue Folge I. Band.

466 Slraf-Herabsetzung wegen gemind. Zurechnungsfähig!.

geminderten Zurechnungsfähigkeit nicht vom Schwttr- gerichtshofe, sondern von den Geschwornen zu be- antworten sei. Die Motive zu dem Entwürfe eines StGB. f. d. K. B. V.J. 1854 Art. 83 sagen dies ausdrücklich, und die Fassuug der Motive zu Art. 3 cit. läßt darüber auch keinen gegründeten Zweifel, indem diese letzteren geradezu auf die Jury Bezug nehmen uud in deren Einführung einen besonderen Anlaß zu der fraglichen Bestimmung erblicken. Andererseits aber kommt es vor, daß der Schwurgerichtshof auch dann, wenn die Geschwor- nen die auf geminderte Zurechnungsfähigkeit lau- tende Frage bejaht haben, nicht auf eine geringere, als die gesetzliche Strafe erkennt. Dies letztere scheint mir nicht richtig und mit der obigen Praxis in Ansehung der Fragestellung unvereinbar zu sein. Eine nähere Prüfung dieser Proeedur dürfte auch aus den: Grunde geboten er- scheinen, weil die Motive zu Art. 83 u. 84 des Eutwiwfes v. 1854 derselben förmlich den Stempel der Gesetzlichkeit und Korrektheit aufdrücken. „An- belangend das Maß der außerordentlichen Strafe" — heißt es daselbst — „welches der Artikel festsetzt, so wird durch dasselbe — zumal tut Hinblicke dar- auf, daß die ganze Fassung der beiden Artikel nur eine fakultative, keine imperative ist, — dein Richter derjenige freie Raum für die Straf- aus Messung gewährt, welcher bei der großen Verschiedenheit der hier in Frage kommenden Fälle unumgänglich nothwettdig zu sein scheint." Was mm die Fassung des Art. 3 des Ges. v. 29. Aug. 1848 betrifft, so spricht dieselbe allerdings f ü r die in Ilebuug stehende Aus- legung des augef. Art. 3; beim es heißt hier nicht: der Richter soll auf eine geringere Strafe, als die gesetzliche erkennen, wie int Art. 99 Thl. I des St.GB. v. 1813, sondern es heißt: „die Gerichte

Straf-Herabsetzung wegen gemind. Zurechnungsfähig?. 467" sind ermächtiget." Der Wortlaut des Gesetzes (der gewöhnliche Sprachgebrauch) steht also frei- lich dieser Praxis zur Seite. Aber gewichtige innere Gründe lassen dieselbe als unrichtig und verwerflich erscheinen. Es giebt nur 2 Arten von Gründen, wodurch die Strafe im konkreten Falle herabgedrückt wird: Strafmilderungs - und Straffn ind erungs- gründe. Jene sind solche, wegen deren unter die gesetzliche Strafe und zwar bei relativ unbestimm- ten Strafgesetzen unter das Minimmn; diese, wegen deren auf oder 11 a£>e an das Minimum der rela- tiv bestimmten Strafe herabgegangen wird. Vgl. Th. I des StGB. Art. 97 — 105 imb Art. 95. Ein drittes gibt es nicht. Zu diesem materiell strafrechtlichen Unterschiede zwischen den Strafinilderungs- uub Strafminderungs- gründen kommt nun seit der Herrschaft des StPG. vom 10. Nov. 1848 der weitere strafprozeßrecht- liche, daß über Strafmilderungsgründe an die Geschworenen eine (besondere Neben-) Frage ge- stellt wird, über Strafm i n d e r u n g s gründe da- gegen nicht. Vgl. Ges. v. 10. Nov. 1848 Art. 178 und 176. Es entsteht also die Frage, ob die geminderte Zurechnungsfähigkeit ein Strafmi ld erungs - oder ein bloßer Straf m ind erungsgrund sei. Sehen wir auf die in Rede stehende Prozedur, so finden wir darin beide Fragen bejaht. Denn darin, daß auf geminderte Zurechnungssähigkeit eine Frage an die Geschworeneil gestellt wird/ liegt doch offenbar der Ausspruch, daß dieser Umstand ein Straf mil- der u ngsgrnnd sei, indem nach Art. 176 des Ges. v. 10. Nov. 1848, wie oben bemerkt, ans einen Straftn i n d e r u n g sgrlilld an die Geschworenen keine Frage gestellt werden darf. Andererseits aber läßt sich das Nichtherabgehen unter das Strasminimmn

468 Straf-Herabsetzung wegen gemind. Zurechnungsfahigk. mit Rücksicht auf die gesetzlichen Bestimmungen nicht anders auslegen, als daß die Praxis in der gemin- derten Zurechnungsfähigkeit keinen Strafmild e- rungs-, sondern bloß euren Strafmindernngs- grund erblicke. Es liegt also in dieser Praxis ein Widerspruch: entweder darf an die Geschwo- renen auf geminderte Zurechnungsfähigkeit keine Frage gestellt werden und es hat die Feststellurrg dieses Thatumstandes, wie ja auch bei anderen Thatumständen z. B. dein Leumund des Angeklagten geschieht, durch den Gerichtshof zu geschehen, — oder aber der Gerichtshof muß, wenn eine Frage darauf gestellt und dieselbe von den Geschworrrerr bejaht wurde, die gesetzliche Strafe ändern resp. unter das Minimum herabgehen. Es ist absolut unzuläßig, derr fraglichen Thatumstand zu- vor als Strafmilderungsgrund zu behandeln und ihrr damr hirrterher doch wieder zu eirrem Straf- minderung sgrund zu degradiren; es ist absolut unzuläßig, einenr formell uub materiell korrekten Bestandtheile des Wahrspruches in der Weise die rechtliche Wirksamkeit zrr entziehen, wie dies durch die fragliche Praxis geschieht. Der Gesetzgeber theile von Anfang au die Aufgabe des Urtheilens zwischen Jury und Gerichtshof, wie er es für zweck- mäßig hält; ist aber diese Theilung einmal feftge- stellt, dann muß es auch dabei verbleiben. Wenn an dein Wahrspruche der Geschworenen weder in formeller noch materieller Beziehung Etwas anszn- setzen ist, so muß er auch in allen seinen Thei- len volle, unverkümmerte Wirksamkeit haben. Dies leuchtet wohl Jedem von selbst ein, der davon ansgebt, was Organisation überhaupt mit sich bringt. Diesen in der Natur der Sache liegenden inneren Gründen gegenüber kann wohl der ^Ausdruck „ermächtiget" nicht genügen, um die Jgnorirung des fraglichen Wahrsprnchbestand-

Straf-Herabsetzung wegen gemind. Zurechnungsfahigk. 469 theiles seitens des Schwurgerichtshofes zu rechtfer- tigen; diese Gründe sind vielmehr so gewichtig, daß sie zur Allslegung des Art. 3 des Ges. v. 29. Aug. 1848 in dem Sinne nöthigen, daß die geminderte Zurechnungsfähigkeit des Thäters als wahrer Strafmilderungsgründ zu betrachten und zu behandeln ist. Denn wenn der Gesetzgeber über- haupt zwisch ell Strafm i l d e r u n g s - und Straf- inind erungsgründen unterscheidet, und sich schlüßig machen muß, ob er die g. Z. zu jenen oder zu diesen zählen wolle, — so dürfte seine Wahl in der That nicht sehr schwierig sein. Die Zu- rechnungsfähigkeit des Handelnden ist das erste und wesentlichste Erforderniß seiner Strafbarkeit; auf dein Mangel der vollen kriminalistischen Zurechnungsfähigkeit beruht auch der allenthal- ben anerkannte Strafmilderung sgrund der Jugend des Handelnden; insoferne der Ausdruck „geminderte Zurechnlmgsfähigkeit" überhaupt ge- billigt werden kanll, dürfte man die Jugend sogar ohne Weiteres unter ihll snbsumiren. Die Gründe, wegen deren inan g. Z. allnimlllt, z. B. Trunken- heit, habell auch mit der Jugend in strafrechtlicher Beziehung die größte Aehnlichkeit. Bei ihnen ist eine mildernde Aenderung der gesetzlichen Strafe resp. ein Hernntergehen unter das Strafminimum ebenso indicirt, wie bei der Jugend. Wenn also der Gesetzgeber vorschreibt, daß auf Strafmild e run g sgründe an die Geschworenen besondere Fragen zu stellen seien, mld daß der Ge- richtshof iln Falle ihrer Bejahung die ordeiltliche Strafe ändern resp. unter das Miniumm herab- gehen müsse, so muß dies auch von der geminderten Zurechnungsfähigkeit gelten; und wenn, was wohl auch nicht allders sein kann, der Gesetzgeber dem Verurtheilten für ben Fall das Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde gibt, wenn der

470 Straf-Herabsetzung wegen gemind. Zurechnungsfähigk. Gerichtshof die ordentliche Strafe des im Wahr- sten che festgestellten Strafrn i ld e rnn g sgnlndes iln- geachtet nicht gernildert hat, so kann dies Rechtsmit- tel dein zu der ordentlichen Strafe — sei es auch zu feem Minimum — Vernrtheilten nicht versagt werden, falls die Geschwornen die an sie auf g. Z. gerichtete Frage bejaht haben. Versagt inan ihm dasselbe, wenn das Strafurtheil auf das Minimum lautet, so muß man es ihm konsequent auct) dann versagen, wenn das Urtheil auf das Maximum lautet. Denn in dem Versagen des Rechtsinittels für den Fall des Strafminimum liegt der Aus- spruch, daß die g. Z. bloß ein Strafm i nderung s- grund sei, und „aus der Ausmessung der Strafe innerhalb der gesetzlieben Schranken (wozu auch das Maximum gehört) kann kein Nichtigkeitsgrund ent- nommen werden", Ges. v. 10. Nov. 1848 Art. 232 Abs. 3. Auch spricht für unsere Auslegung des angef. Art. 3 noch der Umstand, daß dieser Art. an die Stelle des aufgehobenen Art. 100 Thl. I des StGB. v. 1813, welchen die Praxis bekanntlich in den Fällen der geminderteil Zurechnungsfähigkeit in Anwendung brachte, getreten ist, Mid daß es in diesem Art. 106 hieß: „Dann soll . . . . eine geringere Strafe als die gesetzliche in Anwendung gebracht werden." Ebenso spricht dafür die ausdrück- liche Hinweisung in Art. 3 auf den Art. 99 Thl. I. des StGB.; und wie wenig man bei der Aufstellung des Art 3 die g. Z. strenger behandeln wollte, als die Jugend, ergibt sich auch daraus, daß die in feiler Hinweisung enthaltene Beschränkung der Strafmilde- rung von inehreren Mitgliedern der ständischen Ge- setzgebungsausschüsse, aus deren Berathungen das Ges. v. 29. Ang. 1848 hervorgegangen, gestrichen werden wollte, indem der bei g. Z. Handelnde, wie mail sagte, häufig welliger strafbar sei, als ein fugend-

Mittheilungen aus der Praxis
Querela non numeratae pecuniae durch Protestation zum Hypothekenamts-Protokolle Fl.

Querela non numeratae pecuniae.

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licher Verbrecher. Nach allen diesen Gründen braucht endlich wohl nur noch an die Rechtsregel erinnert zu n erden: in criminalibus causis semper be- nignius interpretandum est, tun jeden etwa noch übrigen Zweifel zu heben, ob hier die logische oder die grammatische Interpretation den Vorzug verdiene. *)

Mittheilungen aus der Praris. 1. Querela non numeratae pecuniae durch Protestation zum Hypothekenamts-Protokolle. Aus oberstrichterlichen Entscheidungsgrnnden entnehmen wir, was folgt: Es kann sich nur mehr fragen, ob eine vor dem Hypothekenamte zu Protokoll gegebene Pro- testation genüge, um die Wirkung des damals noch nicht'zwer Jahre alten Schuldbekenntnisses zu para- lysiren und den Inhaber desselben zu nöthigen, den Grund seines Anspruches auf andere Weise gehörig zu erproben. Diese Frage muß gegen die in dem angefoch- tenen Erkenntnisse niedergelegte Ansicht der Vorin- stanz bejaht werden. Nach der Intention der betreffenden gesetzlichen Bestimmungen ist nämlich die bestimmte Form, in welcher der Aussteller des Schuld - Scheines seine Protestation dagegen vorzubringen hat, von unter-

i) Vgl. OAGE. v. 30. Dez. 1852 (Sitzungsberichte 1852 Bd. IV S. 453): . der Schwurgerichtshof war doch nicht berechtigt, den fraglichen Beisatz („jedoch bei geminderter Zurechnungsfähigkeit") als gar nicht vorhanden zu betrachten . . Vgl. ebd. Bd. V. S. 129 in der Note.

Immobiliarverträge nach vorderösterreichischem Rechte Fl.

472 Zmmobiliarverträge nach vorderösterreichischem Rechte. geordneter Bedeutung, wenn nur der Einspruch selbst, die Erklärung, daß das Geld, nicht wie der Schein besage, ausbezahlt worden sei, innerhalb der gesetzlichen Frist zweifellos erfolgt, und der Inhaber des Scheines zur sonstigen Wahrung seines Interesses und Benützung anderweitiger Beweis- behelfe davon gehörig in Kenntniß gesetzt wor- den ist. Die Kläger haben von jener gerichtlichen Pro- testation, die ohnehin auch in's Hypothekenbuch ein- getragen worden, sofort Kenntniß erlangt, so daß sie nicht gehindert waren, sich nmnnehr um ander- weitige Beweise für ihre Forderung umzusehen, und diese geeignet zur Geltung zu bringen. Unter so bewandten Umständen erscheint die An- nahme, daß die beklagte Wittwe W. sich die ihr von: Gesetze eingeräumte exeeptio non numeratae pe- cuniae gehörig gewahrt habe, die Kläger daher verpflichet seien, die von ihnen behauptete Numera- tion durch andere genügende Beweismittel zu erpro- ben, vollkommen gerechtfertigt. .... OAGE. v. 19. Mai 1855 in Sachen der Löb- Landauer'schen Relikten g. Eheleute Fernsemer. Fl.

2. Jmmobiliarverträge nach vorderösterreichischem Rechte. Es war auf Erfüllung eines Kaufvertrages über Immobilien, in entern vormals vorderösterreichi- schen Gebietstheile gelegen, geklagt worden. Die Ver- klagten wurden oberstrichterlich vott der Klage ent- bnnden. Gründe: Wo die gerichtliche Protokollirung eines Ver- trages gesetzlich zu den wesentlichen Erfordernissen seines Rechtsbestandes gehört, da kann selbstver- ständlich von einer vollkommenen d. h. klagbaren

Jmmobiliarverträge nach vorderösterreichischem Rechte. 413

Obligation in so lange nicht die Rede sein, als nicht jene Formalität erfüllt ist. Nun hat das nach dem Anerkenntnisse beider Streitstheile hier seine Geltung findende — vorder- österreichische Recht, oder das k. Hof - Dekret vom 13, Dezbr. 1790 verordnet. „Volljährige Unterthanen sollen zwar ihre auf „das Eigenthmn des Grund und Bodens, „und die darauf zu radizirenden Pfand-Rechte „sich beziehenden Kontrakte, wenn sie davon „die volle Rechtskraft genießen wollen, in „das Gerichtsprotokoll eintragen lassen, alle „übrigen Kontrakte aber sollen davon befreit „sein, und der Willkür der Kontrahenten, so „weit sie die unbeschränkte Verwaltung ihres „Vermögens haben, Vorbehalten bleiben." Nach dieser sehr deutlichen positiven Gesetzes- vorschrift leidet es durchaus keinen Zweifel, daß jeder Vertrag über liegende Gründe seine rechtlich verbindende Kraft erst mit der vollendeten Thatsache der gerichtlichen Protokollirnng erlange, woraus sich denn von selbst ergibt, daß ans einein solchen Ver- trage, bevor er dem gerichtlichen Protokolle einver- leibt ist, den Kontrahenten schlechterdings kein Klage- recht erwachsen könne. Daß der hier in Frage stehende Kaufvertrag, die in der Klage benannten Realitäten betreffend, niemals gerichtlich protokollirt worden sei, konnte Kläger nicht in Abrede stellen. Derselbe ist indesseil der Meinung — lind die beiden Vorinstanzen Pflichten dein bei, — daß der Mangel der gerichtlichen Verbriefung den Vertrag nicht nn- giltig mache, weil es das Gesetz nicht ansspreche, Mid daß daher die Klage auf Ergänzimg jenes Mangels nicht ausgeschlossen sei. Diese Ansicht widerstrebt dem klaren Gesetze. Jedes Rechtsge- schäft ist ungiltig, wenn es demselben an einem wesentlicheii Erfordernisse seiiler Entstehung gebricht.

Communicatio ad cameram; ihr Unterbleiben eine heilbare Nullität

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Communicatio ad cameram.

Dieser Satz bedarf keines Beweises. Hat das Ge- setz, und dieses ist hier der Fall, den Rechtsbestand eines Vertrages von der Erfüllung einer gewissen Formalität, hier der Eintragung in das Gerichts- protokoll, mit abhängig gemacht, so ist der Vertrag, wenn die vorgeschriebene Fonn nicht beobachtet wurde, eben so nichtig, als er es im Falle der mangelnden Einwilligung oder der fehlenden persön- lichen Befähigung zu einem Rechtsgeschäfte ist. 6. 5 de leg. et const. (1, 14) C. 17 de fide instrum. (4, 21). Savigny System Bd. IV S. 549. Die Nichtigkeit des Vertrages braucht nicht erst vom Gesetze ausgesprochen zu werden, sie ist die sich von selbst verstehende Folge des Mangels irgend einer zur Existenz desselben nothwendigen Bedingung. Es ist denmach widersinnig, die Nothwendig- keit der gerichtlichen Vertrags - Protokollirung als eines Essentiale der Vertragsgültigkeit anzuerkennen, und dennoch die Klage auf deren Verwirklichung für zulässig anzunehmen. So lange der Vertrag über ein Immobile nicht gerichtlich beurkundet ist, hat er seine Perfektion nicht erlangt, und gibt demzu- folge auch kein Klagerecht. OAGE. v. 6. Sept. 1855 in S. Simon und Heinrich Steiner w. Erasmus Schüler. Fl. 3. Communicatio ad cameram; ihr Unterbleiben eine heilbare Nullität. Der Besitzer eines lehenbaren Rittergutes hatte im März 1848 mit seinen Grundholden einen Ver- trag abgeschlossen, den er später wieder mit einer Re'szissionsklage als abgedrungen durch Furcht und

Communicatio ad cameram.

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Zwang an focht. Diese Klage wurde nach gepflo- gener Verhandlung in I. Instanz ab gewiesen, ohne nach Vorschrift der GO. Kap. XIV §. 1, die Finanzkammer wegen Betheiligung des Lehenherrn nlit ihrer Erinnerung vernommen zu haben. Als auf ergriffene Berufung des Gutsherrn das k. Appell. Gericht die Nachholung jener Erinnerung verordnte und deßhalb die Akten der Kreisregierung zur Ein- sicht mittheilte, erhob der k. Fiskus eine Nullitäts- klage gegen das Urtheil der I. Instanz wegen Ver- letzung wesentlicher Förmlichkeiten, dieselbe wurde jedoch in zwei Instanzen abgewiesen. Der oberste Gerichtshof bemerkte hiezu in seinen Gründen: Die in der GO. K. XIV §. 4 angedrohte Nullität auf den Fall, wenn die vorschriftsmäßige Mittheilung an die Finanzstelle unterblieb, wird mit Recht von einer gleichförmigen Jurisprudenz als eine heilbare und durch Nachholung der Beseitigung fähige betrachtet, weil die landesfürstliche Kammer, anstatt dadurch als Hauptpartei berufen zu fein, den: Vasallen nur Beistand leisten und das landes- herrliche Interesse durch ihre Erinnerung wahren soll, ihre eigenen Rechte in einem solchen Prozesse zwi- schen Dritten ohne ihr Gehör ohnedies nicht benach- theiligt werden, und weil der Adcitat und accessorische Intervenient nach GO. K. VIII §. 4 Nr. 3 u. 5 die Sache jederzeit in dem Stande annehmen inüssen, in welchen sie sich bereits vor- gerückt befindet; weil nach Nr. 7 u. 8 derselben Stelle, wenn hierin Etwas ausser Acht gelassen ist, dem Dritten die Anstellung einer besonderen Klage noch immer unbenommen bleibt, alle unterstützenden Behelfe des k. Fiskus auch in II. Instanz noch gleich gut ihre Würdigung finden konnten und muß- ten, und die ihm dadurch entgangene erste Instanz wieder reichlich dadurch ersetzt ist, daß dessen Re- vision zur dritten Instanz diesseits angenommen

Revisionszulässigkeit. Exekutionsverfahren. Streit zwischen dem Adjudikatar und einem Kaufschillings-Assignatar

4T6 Revisionszulässigkeit. ExekutionSverfahren.

wurde, während doch nach dein Schlußsätze des an- geführten §. 4 K. XIV d. GO. in Revisorio eine neue Communicatio ad Cameram nicht vonnöthen ist, mithin das damit beabsichtigte Gehör immerhin in einein engeren Umkreise eingeschlossen sein sollte. OAGE. v. 18. März 1856 Nr. 4153/54.

4. Revisionszulässigkeit. Exekutionsverfahren. Streit zwischen dem Adjudikatar und einem Kaufschillings-Assignatar. In der Klagsache A. wider B. kan: es zur Zwangsversteigerung. Das vergantete Gut wurde dem C. adjudizirt, und D., ein anderer Gläubiger des B., auf einen Th eil des Kaufschillings angewiesen. Wegen Nichtbezahlung der angewiesenen Summe beantragte nun D. gegen C. uochillalige Verstei- gerung zufolge §. 105 der Novelle von 1837. Das Untergericht erließ eine dem gestellten Alltrage ent- sprechende Verfügung, und inhärirte darauf gegen die Remonstration des C. Auf Appellation desselben bestätigte das Obergericht. Null der Revision sich be- dienend,suchte C. die Zulässigkeit des Rechtsmittels durch den Unlstaud zll rechtfertigen, daß gegenwärtige zwischen ihm mld D. gepflogene Verhandlung als Bestandtheil des in der'Sache A. wider B. einge- leiteten E x e ku t i o n s v er f a h r e n s llicht betrachtet werden könlle. Diese Dedllktion hatte keinen Er- folg. Gründe: Erft durch die gänzliche Bereinigung des Kauf- preises erhält die eingeleitete Hülfsvollstreckung ihre Erledigung; bis dahin bleibt die Sache in der Exe- kutionsinstanz. Die erstrichterlichen Verfügungen waren auf Eintreibung des (in der Sache A. wider B.) lloch ausstehenden Kallfpreises gerichtet, und sind daher im Stadium der Exekution ertaffen worden.

Freiwillige Unterwerfung unter cura prodigi

Freiwillige Unterwerfung unter die cur« prodigi. 477

Demzufolge findet die Vorschrift, nach welcher im Exekutionsverfahren bei gleichförmigen Erkenntnissen der I. und II. Instanz keine Berufung an die III. Instanz stattsindet, hier allerdings Anwendung. OAGE. v. 7. Juni 1853. Nr. 81751/52. 5. Freiwillige Unterwerfung unter cur« prodigi. Es kommt vor, daß schlechte Wirthschafter sich freiwillig, d. h. ohne Einleitung des Jnterdiktions- verfahrens und Dazwischenkunft eines die Prodi- galität konstatirenden' richterlichen Dekretes, durch Erklärmrg bei Gericht unter die Kuratel eines An- deren begeben, und hierüber auch ein öffentliches Allsschreiben erlassen wird. Wenll nun später über Handlungen des Privatkurators Differenzen mit dem Kuranden entstehen, so tarnt dieser nicht beantragen, daß zur Aufrechthaltung der Geschäftsgrällzen des Kurators von Seite der O b e r v or m u n d s ch a f t s- behörde (extra viam et ordinem processus) eingeschritten iverde, indenl ein Fall obervor- mund sch a ftlicher Obhut nicht gegeben ist. Vielmehr erscheillt das Verhältniß zwischell Kurator und Kuralld lediglich als ein vertragsmäßiges, und das Gericht, als solches, ist zur Schlichtung der entstand eilen Differenzen anzllgehen, wobei die Art des eillzuleitenden Verfahrells von beit Ulnständen des einzelnen Falles abhängt. Im Siline dieser Sätze hat der oberste Gerichtshof in der (nach preuß. R. zu beurtheileildeil) Sache Nr. 53ü53/54 am 31. März 1854 erkannt.

Geminde-Eigenthum, zufolge der Vdng. vom 13. Februar 1805 behauptet

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Gemeinde-Eigenthum. 6.

Gemeinde-Eigenthum, zufolge der Vdng. vom 13. Februar 1805 *) behauptet. In einer Streitsache zwischen den Kleingütlern und den Großbegüterten zu Reding handelte es sich davon, ob die dortigen Inn-Auen Gemeinde- Eigenthum, oder Privateigenthum der beklagteli Großbegüterten seien. Die klagenden Kleingütler berieselt sich für die Annahine des Gemeinde-Eigeu- thums unter Anderem auf die Verordnung vom 13. Feb. 1805'). Hierüber sagen die Motive der oberst- richterlichen Entscheidung. Die Bezugnahme auf die Vdg. v. 13. Feb. 1805 ist unbehelflich; denn in derselben ist keines- wegs der Grundsatz in unbeschränkter Allgemeinheit ausgesprochen, daß in allen Fällen die gesetzliche Vermuthung für das Dasein eines Gemeinde-Eigen- thunls in so lange Platz greife, bis von einem Dritten eilt spezieller Titel des Eigenthums-Erwer- bes dargethan sei. Es ist vielmehr daselbst die Voraussetzung unterstellt, daß die einzelnen Be- sitzer an deit unvertheilten Gründen wirklich Ge- nußrechte haben und ausüben. Daß die Kläger und ihre Vorfahren Gelillßrechte (an den fraglichen Inn-Alten) ausgeübt haben, ist nicht zu- gestanden und nicht dargethan; die Absicht, welche der Klagestellung zrl Grunde liegt, ist vielmehr darauf gerichtet, die Auen erst für Gemeinde-Eigen- thum erkennen zu lassen, damit sodann an derselben Genußrechte, welche sie noch llicht haben, geltend gemacht werden können. OAGE. v. 19. Nov. 1855. Nr. 1211”/„.

*) Churbaierisches Reg. Bl. 1805 S. 21.

Beweis über die Gemeindemitglieds-Eigenschaft
Einrede des Verzichtes. Nöthige Begründung

Einrede des Verzichtes. Nöthige Begründung. 419

7. Beweis über die Gemeindemitglieds-Eigenschaft. Vgl. Bd. 8 S. 236. In oberstrichterlichen Entscheidungsgründen kommt vor: Das k. AGericht hat den Klägeril den Beweis aufgetragen, daß sie wirkliche Mitglieder der Orts- gemeinde R. seien. Mit Recht beschwerten sich die Revidenten über diese Beweisauflage; denn in der an die zweite Instanz gebrachten Berufung haben die Beklagten zugegeben: daß die Kläger zu KR. ansäßig und verheirathet sind, daß sie daselbst ihren ständigen Wohnsitz haben, häusliche Anwesen und besteuerte Gründe besitzen. Hiedurch ist die Eigen- schaft der Kläger als wirkliche Gemeindeglieder tat- sächlich anerkannt; es ist daher eine Beweisführung hierüber nicht mehr nöthig. OAGE. v. 19. Nov. 1855. Nr. 12115y54. 8. Einrede des Verzichtes. Nöthige Begründung. Hierüber äußern sich oberstrichterliche Entschei- dungsgründe, wie folgt: Das k. AGericht hat die Beklagten zu der Beweisführung zugelassen, daß die Kläger auf An- theilnahme an irgend welchen Rechten all den strei- tigerl Gründen bereits ausdrücklich oder stillschwei- gend verzichtet habell. Diese Beweisauflage ist in keiner Weise zu rechtfertigen. War der Verzicht ein ausdrücklicher d. i. durch eine bestimmte Aeuße- rung kmidgegebener, so war nicht nur die Angabe der Person, welche den Verzicht erklärt haben soll, sondern auch die Angabe des besonderen Rechtes,

480

Anzeige.

welches durch die Verzichtserklärung aufgegeben wor- den fein soll, nothwendig; denn ohne diese An- gabe läßt sich der Umfang und die rechtliche Wirk- samkeit einer Verzichtleistung nicht beurtheilen. Eine stillschweigende Verzichtleisümg aber kann nur aus konkludenten Thatsachen gefolgert werden, faktische Verzichte wie überhaupt stillschweigende Willenserklärungen, durch welche begründeten Rech- ten präjudizirt werden soll, fömiett nur ans solchen Handlungen geschlossen werden, welche gar keine andere Deutungen zulassen. Diese Thatsachen müs- sen aber schon' in den ersteil Verhandlungen ange- geben werden, nicht nur damit dem Gegentheile Veranlassung verschafft wird, sich gegen die ans jenen Thatsachen gezogenen Schlußfolgerungen zu vertheidigen, sondern auch damit der Richter in den Stand gesetzt wird, die Bündigkeit der Schluß- folgerung zu prüfen r und die relevanteil That- sachell zum Beweise auszusetzen; denil es wider- spricht den Regelll der Beweistheorie, eitlen bloßeil Rechtsbegriff, für welcheil ein stillschweigender Ver- zicht zu halten ist, zum Beweise aufzntragen, und erst in dem Beweis - Verfahren die Verhandlun- gen über die Relevanz jener Thatsachen, aus wel- chen die Verklagteil eillen Verzicht folgern zu können glauben, zu eröffnen und zuzulassen . . . . OAGE. v. 19. Nov. 1855. Vir. 121153/54.

Anzeige. Die für unsere Zeitschrift eingesandten Beiträge: 1) über Gel- tung der bayerischen Bergwerksordnung im Würzburgischen, 2) über Realzitation im Verfahren des mündlichen Verhörs, 3) über „vollständige Bezahlung" in §. 64 Abs. 3 des Hyp. Ges., 4) über die Hypothekenzinsklage gegen den dritten Besitzer — sind zum Abdrucke im heurigen Jahrgang bestimmt. Berichtigung. S. 112 Z. 17 statt „1791" lies „1794". Red.: I. A. Seuffert. Verl.: Palm * Enke (Adolph Eule) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

21. Jahrgang
Zusammentreffen von Strafmilderungsgründen. Jugend und geminderte Zurechnungsfähigkeit

ErgiinzungMatt.

M S.

2h Jahrgang.

Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Zusammentreffen von Strafmitderungsgründen. Jugend und gemin- derte Zurechnungsfähigkeit. — lieber den Einfluß strafrichterlicher Ur- theile auf den Civilprozeß, bezüglich der prr'vatrechtlichen Folgen. — Bezugnahme auf Ortsrechte. Nöthige Begründung. — Herkommen als Uebung eines Rechts (im subjektiven Sinne.) — Erbeinsetzung des N. ,.respektive der Familie desselben". — Verzicht aus Adhäsion durch ein nach Mittheilung der gegnerischen Berufung eingereichtes Gesuch um Verlängerung der Beweisfrist. —- Prozetzfuhrende Klöster. Kuratel- konsens. — Ein Kloster eidespflichtig. Wer hat zu schwören? -- Actio negatoria. Deweislast, wenn Erhöhung einer früher bestandenen Servitut in Frage ist. Zusammentreffen von Strafmitderungsgründen. Ju- gend und geminderte Zurechnungsfähigkeit. (Nachtrag zu Nr. 12 S. 177 f.) Eine Erörterung des überschriftlich bezeichneten Gegenstandes, aus der Feder des Hrn. Oberstaats- anwaltes (nunmehrigen Appellationsgerichts - Direk- tors) Dr. Barth findet sich in der Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege des Königreichs Bayern Bd. II S. 121 f. Dieselbe ist unter der Ueberschrift „Beiträge zur Fragestellung in Brand- stiftungsfällen" mitgetheilt, und blieb in Folge die- ses Umstandes bei Abfassung des Artikels in Nr. 12 außer Beachtung. Zur Aufrechthaltung der in die- sem bekannten Ansicht sei uns vergönnt, der Aus- führung in der „Zeitschrift" folgende Erwägungen gegenüberzustellen. 1) Der Art. 3 des Gesetzes vom 29. Aug. 1848 bestimmt keineswegs, die Strafminderung we- gen geminderter Zurechnungsfähigkeit dürfe nie das im Art. 99 Th. I des StGB, bestimmte niedrigste Neue Folge I. Band.

482 Zusammentreffen von Strafmilderungsgründen. Strafmaß überschreiten. Vielmehr ist die Zulässig- keit der Herabsetzung unter das tut ebeuerwähnteu Art. 99 bestimmte niedrigste Strafmaß nicht mit dem nachdrucksvollen ausschließendelt „Nie", son- dertt nur mit dem einfachen „Nicht" verneint, und zwar lediglich unter der Voraussetzung, daß Trü- bung des Bewußtseins der Strafbarkeit aus einer der in Art. 3 vorbezeichneten Ursachen festgestellt sei; indent der Art. 3 die verschiedenen Ursachen disjunktiv (mit „oder") anführt. Den Fall des Zusammentreffens mehrerer dieser Ursachett hat der Gesetzgeber nicht vorgesehen, und sich darüber, ob auch int Falle solchen Zusammentreffens die frag- liche Gränze der Herabsetzung gelten solle, gar nicht ausgesprochen. Weder eine genaue Analyse des Buchstabens, noch die Benütztntg der Hülfs- mittel der logischen Auslegung rechtfertigt die An- nahme, daß eine Willensäußerung des Gesetzgebers für die Bejahtmg dieser Frage vorliege. Sonnt wird der Satz: „das Zusammentreffen mehrerer Grüttde der geminderten Zurechnungsfähigkeit bildet einet! Thatumstand, welcher bloß auf Ausmessung der Strafe unterhalb des höchsten tmd nie- drigsten Strafmaßes Einfluß hat" durch ben Inhalt des Art. 3 tticht begründet. — Müßte tu an aber auch diesen Satz für das Zu- sammentreffen mehrerer der in Art. 3 bezeichnten Ursachen gelten lassen; so würde daratls nicht das Ge- ringste für das Zusammentreffen einer dieser Ursachen mit der Minderung der Zurechnungsfähigkeit durch jng endli ch e s A lt e r zu folgern sein. Eben indem der Gesetzgeber diesen besonderen Fall, obwohl er ihm zufolge der Hinweisung auf Art. 99 vorschwebte, den int Art. 3 bezeichnten nicht beifügte, gab er einen Haltpunkt für die gesonderte Behandlung desselben, für die Annahme eines dem Strafermäßi-

Zusammentreffen von Strafmilderungsgründen. 483 gungsgrunde jugendlichen Alters zukourmenden s elbst- ständigen Einflusses. 2) Der Strafrahmen des Art. 99 ist nur für den Einstich des jugendlichen Alters, nicht auch für den konkurrirenden Einstuß anderer Straf -Herab- setzungsgründe gezogen. Wenll es im Art. 100 heißt: „Bei Ausmessung der Art. 98 Nr. II und Art. 99 bestimmten Strafen ist besonders Rücksicht zu nehmen auf die Beschaffenheit der Uebertretung selbst, und auf das mehr oder weniger vorgerückte Alter des Ueber- treters, so wie auf dessen Gemüthsbeschaffen- heit, den Grad seiner Bildung und der von ihm geäußerteil gefährlichen Neigungen", so sind hier nur solche Umstände zur Beachtung vorgezeichnet, welche die Eigenschaft einer Ursache geminderter Zurechnungsfähigkeit nicht an sich tragen. Das Wort „besonders" deutet nur an, daß auf die zunächst erwähnte „Beschaffenheit der Uebertretung" vorzugsweise Rücksicht zu nehmen sei. Könnte man aber auch darill den Vorbehalt der Rücksichtnahlne auf andere nicht erwähnte Um- stände finden, so lllüßten es gleichartige sein, d. h. solche, welche nicht eine andere besondere Ursache geminderter Zurechnungsfähigkeit enthalten. Die betreffenden Anmerkungen z. StGB, sagen in Bd. I S. 242 Nr. 4: „die Strafe wird innerhalb der gesetzlichen Grade llach dein mehr oder minder vorgerückteil Alter des Uebertreters, llach stiller Bildmlg u. s. w. (Art. 100) abgemessen". Das „u. s. w." ist nur als Hinweisung auf alle die im Art. 100 aufgeführten Ulnstände, nicht aber auf andere (d. h. vom jugendlichen Alter verschiedene) Ursachen geminderter Zurech- nungsfähigkeit aufzufassen. — Wie lautet wohl

Mittheilungen aus der Praxis
Ueber den Einfluß strafrichterlicher Urtheile auf den Civilprozeß, bezüglich der privatrechtlichen Folgen

484 Einfluß der Strafgerichtsurtheile auf den Civilprozeß. die Auslegungsregel, nach welcher es statthaft sein soll, solchen unbestimmten Worten (besonders, u. s. w.) eine dem Zusammenhang nicht ent-, son- dern widersprechende, die Lage des Schuldigen verschlimmernde Tragweite beizumessen? 3) Vor dein 29. Ang. 1848 konnte einem jungen Menschen, welcher das 12. aber noch nicht das 16. Lebensjahr zurückgelegt hatte, wenn mit dem jugendlichen Alter noch andere Gründe für die Minderung der Zurechnungsfähigkeit gegeben waren, im Hinblicke aus die Anmerkungen Bd. I S. 300 und Art. 106 allerdings eine unter das Maaß des Art. 99 herabgehende Strafe zuerkamlt werden. Die Art. 152 und 185, auf welche (und den Art. 106) die Anmerkungen a. a. O. Bezug nehmen, gestat- ten das Herabgeherl dorr zeitlich' unbestimmter auf das Minimum zeitlich bestimmter Zuchthausstrafe, beziehungsweise Herabgehen auf die Hälfte des Mi- nimurns der orderrtlichen Strafe, und damit gro- ßentheils ein Herabsteigerr irr eine niedrigere Straf- gattung. Wenn nurr z. B. wegen unverschuldeten Rausches dieses Herabsteigen in eine niedrigere Strafgattung gerechtfertigt war, und rrebstderrr der Strafmilderüngsgrund jrrgendlichen Alters obwaltete, so war auch nach dem älteren Rechte doppelte Her- absetzung allerdings statthaft.

Mittheilnngen ans der Wraris. 1. Ueber den Einfluß strafrichterlicher Urtheile auf den Civil- prozeß, bezüglich der privatrechtlichen Folgen. Die Frage: „welche' Wirkung die Civilgerichte rechtskräf- tiger! Urtheilen der Strafgerichte auf die Ent-

Einfluß der StrafgerichtSurtheile auf den Civilprozeß. 485 „scheidung der daraus abgeleitet werdenden „privatrechtlichen Ansprüche auf Entschädigung „oder auf Befreiung davon nach den: heuti- „gen Standpunkte der bayerischen Gesetzge- bung einzuräumen haben? hat neuster Zeit tu diesen Blättern mit Rücksicht auf hierher bezügliche Erkenntnisse des obersten Ge- richtshofes sehr verschiedene Beurtheilung und Be- antwortung erfahren. Es wird nämlich den strafrichterlich eil Urthei- leii bald 1) auf dem Grunde des nicht aufgehobelien Art. 9 Th. II des StGB, vorn Jahre 1813 und miter Ergänzung desselben mit dem Schlußsätze des aufgehobenen Art. 8 eine durch die Art der Be- weismittel b eding t e Berücksichtigung verstattet *); bald 2) in Folge der durch Art. 205 des StPr. Ges. vom 10. Nov. 1848 eingetretenen Aufhebung der früher bestandenen Zuständigkeit der Kriminal- gerichte für den Civilpunkt und wegen der deshalb wegfallenden Konnexität des Gerichtsstandes gar kein Einfluß mehr beigemessen * 2); bald 3) nach dein Ergebniß tiefen Eindringens tu den Geist und Znsainmenhang der bestehenden Ge- setze und im Anbetrachte der mit der vorstehenden gegentheiligen Ansicht sich verbind enden Uebelstände unbedingte Geltung zu vindiziren versucht3). In einen: untern: 23. Febr. 1856 vom ober- sten Gerichtshöfe erlassenen Erkenntnisse „OAG. Reg. Nr. 89553/54" wurde, diesen divergirenden Ansichten gegenüber, angenomme::, daß sich zur Be- antwortung obiger Frage kein durch greifend er Grund-

i) Bl. f. RA. Bd. XVIII S. 183. *) Cbd. Bd. xix S. 363. 3) Ebd. Bd. XX S. 113 f. Vgl. Bd. XXI S. 74.

486 Einfluß der Strafgerichtsurtheile auf den Eivilprozeß. satz aufstellen lasse, daß vielmehr für jeden eiilzel- iteit Fall dessen besondere Eigenthüinlichkeiten Maaß zu geben habe; es wurde demzufolge einem straf- richterlichen Urtheile auf Freisprechung in einem dar- aus folgenden Civilprozesse gar keine Wirkung bei- gelegt. Nach Verweisung einer Untersuchung wegen Körperverletzung durch einen Schuß, welchen W., hinter seiner Scheunenthüre stehend, auf den ihn bedrohenden und verfolgenden B. in dem Momente, als sich dieser, um Steine zur Fortsetzung des An- griffes zn sammeln, auf 8 bis 10 Schritte zurück gezogen hatte, abfeuerte und wodurch B. von rück- wärts so schwer verletzt wurde, daß er sich nicht nur einer Kur Uon vielen Monaten unterwerfen mußte, sondern auch in Verachtung seiner Berufs- arbeiten auf Lebenszeit beschränkt wurde, war der Beschuldigte W. vom Kriminalgerichte I. Instanz — der vorgeschützten Nothwehr ohngeachtet — we- gen Verbrechens der Körperverletzung II. Grades — verübt ohne Ueberlegung und Vorbedacht in auf- wallender Hitze des Zornes — zur Strafe des Arbeitshauses auf drei Jahre verurtheilt, auf da- gegen ergriffene Berufung aber von: Kriminalgerichte II. Instanz wegen Nothwehr von der Strafe aus folgenden Gründen freigesprochen worden. „Feste Ueberzeugung liegt vor, daß W. am 13. Sept. 1848 bei dem Abfeuern eines Gewehres auf B. im Zustande der Nothwehr sich befunden habe. Hiefür spricht schon, daß bei der Augen- scheins einnahine an dein Stadelthürchen drei Merk- male von Würfen oder Schlägen durch Steine, auch Spuren von Stößen mit einem eisernen In- strumente sich zeigten, und daß das Stadelthürchen zitr Hälfte auseinandergesprengt getroffen wurde. Ob B. als der Schuß fiel, dein Stadelthürchen zu - oder abgeweiidet war, ist von besonderer Er-

Einfluß der Strafgerichtsmtheile auf den Civilprozeß. 487 heblichkeit deshalb nicht, weil derselbe, als der Schuß ihn traf, nur einige Schritte davon entfernt war, somit W. die Gefahr noch nicht als ganz be- seitigt erachten konnte. W. wird nach den Aus- sagen von Zeugen durch Angst und Schrecken im Gebrauche seiner Geisteskräfte beschränkt, selbst ver- wirrt. Es ergibt sich somit aus der Persönlichkeit des Beschuldigten — um so mehr als bereits früher von der Familie des B. vielmals gefährliche Angriffe gegen ihn stattfanden — daß er nur aus Ueberraschung, übermäßiger Furcht, in gestörter Be- sonnenheit das Maaß erlaubter Vertheidigung über- schritten hat. Diese unverschuldete Unbedachtsam- keit darf ihn: zu keiner Strafe gereichen, es muß daher Freisprechung wegen Nothwehr erfolgen". Nachdem dieses Urtheil die Rechtskraft be- schritten hatte, betrat Beschädigter den Rechtsweg und ließ auf eine sehr bedeutende Summe von Kur- und Verpflegskosten, Schmerzengeld und Entschä- digung für Verdienstentgang Klage erheben. Der Beklagte berief sich vor Allen: auf seine Freisprechung im Strafprozesse, beanspruchte volle rechtliche Wirk- samkeit dieses Ausspruches auch vor dem Civilge- richte, verweigerte wegen vorliegender res judicata die Einlassung und erneuerte eventuell auch hier die Einrede der Nothwehr mit der Bitte um Klags- entbindung. In beiden Vorinstanzen wurde — unter Ver- werfung der Einreden auf Einlassung erkannt und Kläger zum Beweise der Größe der eingeklagten Kosten und Schäden gelassen. Diese Erkenntnisse erlangten auf Revision des Beklagten oberstrichterliche Bestätigung, deren Gründe, so weit sie sich auf obige Frage beziehen, dahin lauten: „Wenn gleich — einer Seits der Art. 9 Th. II d. StGB, vom Jahre 1813 durch den Art. 368 d. StPrG. vom 10. Nov. 1848 nicht aufgehoben,

488 Einfluß der Strafgerichtsurtheile auf den Civilprozeß. anderer Seits durch Art. 205 des letztem Gesetzes der Entschädigungs-Anspruch des Beschädigten der Entscheidung des zuständigen Civilrichters vorbehal- teil wurde, so folgt doch weder aus dem Fortbe- stehen der gesetzlichen Kraft des Art. 9, daß die Civilgerichte an die Anssprüche der Strafgerichte unbedingt gebunden seien, noch ans der Bestim- mung des Art. 205, daß Letztere von ben Erstem gar nicht zu beachten sein sollen. Bei der Fassung des Art. 205 erscheint die Absicht des Gesetzgebers darauf beschränkt, die früher zulässig gewesene Er- streckung strafrechtlicher Untersuchung und Entschei- dung auf privatrechtliche Allsprüche abzustellen. Es wollte jedoch die Befugniß des Civilrichters bei der ihm zubewiesenen Entscheidung strafrichterliche Er- kenntnisse zll berücksichtigen und denselben auch im Civilverfahren Beweiskraft beizulegen, nicht ausge- schlossen werden. Der — eben deshalb nicht auf- gehobene — jedoch an und für sich unvollständige und unverständliche Art. 9 kann dagegeil nur durch angemessene Ergänzllllg alls dem seinein Eingänge korrespondirenden Schlußsätze des Art. 8 wirksam, daher nur linter der Voraussetzung anwendbar er- achtet werden, daß das strafrichterliche Erkenntniß, dessen Präjudizialität für den Civilpunkt er verordnet, aus solche Beweise gegründet ist, welche auch im Civilprozesfe zulässig sind. Diese Beschränkung hatte schon früher in jedenr einzelnen Falle eine Priisung der dem Strafurtheile unterstellten Griillde voll Seite des Civilgerichtes erforderlich geinacht, und es wurde solche seit dem Erscheinen des Gesetzes vom 10. Nov. 1848, wenn überhaupt noch mög- lich, um so unerläßlicher, als dieses jede Beweis- theorie im Strafverfahren ailfgehoben und die Spruch- fällung der subjektiven Ueberzeugung des Straf- richters anheimgegeben hat, so daß nur mehr m seltenen Fällen zur Gewißheit darüber gelangt wer-

Einfluß der Strafgerichtsurtheile auf den Civilprozeß. 489 den kann, welche Beweismittel der strafrichterlichen Entscheidung das Uebergewicht verschafft haben. Der vorliegende Fall gehört zu einer solchen Ausnahme nicht. Wohl konnte die Kombination der in ben Motiven des vorliegenden strafrichter- lichen Erkenntnisses angeführten Beweismittel in Verbindung mit den persönlichen Eindrücken der öffentlichen Verhandlung zu der subjektiven Ueber- zeugung führen, daß die Unbedachtsamkeit, mit wel- cher vom Beschuldigten das Maaß erlaubter Ver- theidigung überschritten worden, das zur Verhän- gung einer Kriminalstrafe erforderliche Verschulden ausschließe. Abgesehen jedoch davon, daß fragliche Beweismittel nicht unter Beobachtung der im Civil- verfahren erforderlichen Förmlichkeiten erhoben wur- den, läßt sich weder ermitteln, welche derselben bei der strafrichterlichen Berathnng und Schlußfassung den Ausschlag gegeben habeil, noch erscheinen die- selben in den Motiven des Strafurth eiles so voll- ständig vorgetragen, um den Mangel irgend eines Grades von Verschulden des Beklagten auch unter dein Gesichtspunkte des zur Anwendung kommenden gemeinen Civilrechtes zu erkennen und sofort als hin- reichend konstatirt anzunehmell. Hiernach geht es nicht an, die Tragweite des vorliegenden Strafurth eiles den privatrechtlichen An- sprüchen des Beschädigten gegenüber, der Beurthei- lung des Civilgerichtes zu entziehen. Es muß ihln vielmehr, bei einem freisprechenden strafrichterlichen Urtheile noch tm weiteren Umfange als bei einem verurtheilendell — die freie Prüfung gewahrt blei- ben, und kann daher keine Rede davon sein, die Klage schon deshalb abzuweisen, weil Beklagter von der Strafe freigesprochen worden ist". . . . ra . . NS. Vgl. oben S. 74 und das Präjudiriengesetz v. 1837. S.

Bezugnahme auf Ortsrechte. Nöthige Begründung

490 Bezugnahme auf Ortsrechte. Nöthige Begründung.

2.

Bezugnahme auf Ortsrechte. Nöthige Begründung. Oberstrichterliche Entscheidungsgründe sagen hierüber: Wenn die Beklagten ihr vermeintliches Recht, die Kläger von der Benützung des Gemeinde-Eigen- thums auszuschließen, auf ein bestehendes partikulares Ortsrecht gründen zu können glanbell, so iilnßten dieselben sowohl in Beziehung auf die Existenz als auf den Inhalt eines solchen Orksrechtes wenigstens so viel angeben, daß der Richter in den Stand gesetzt werde, zu benrtheilen, ob eine solche Rechtsnoriil vorhanden sei, welche als gültige Rechts- quelle zur Entscheidung das zwischen ben Kleinbe- güterten und den Großbegüterten (s. oben S. 478) streitig gewordenen Rechtsverhältnisses benützt und angewendet werden könne. Daß von einer gesetz- gebende n G e lv a l t eiil S t a t ut erlassen worden sei, welches die betreffenden gesetzlichen Bestimmun- gen enthalte, wurde nicht behauptet; eben so wenig wurde angeführt, welches die gesetzlichen Vor- schriften seien, durch welche, abweichend von dem int §.19 Nr. 3 des Gemeinde-Ediktes ausgestellten Grundsätze, daß jedes Gemeindeglied von der Zeit seines Eilltritkes gleiche Gemeinderechte besitze sta- tuirt wordell sei, daß die Mitbenützung der unver- theilten Gemeindegründe voil Seite einzelner Ge- meindeglieder von deni Besitze besonders aus- geschiedener bäuerlicher Anwesen abhängig ge- macht sei. Die Kläger haben aber auch unterlassen, anzugeben, ob eine gültige Rechtsnorm für die Ent- scheidung der vorliegenden Streitfrage sich ctuf eine andere Weise, durch Gewohnheit oder Her- kommen, gebildet habe. Nach der Bestimmung der GO. Kap. IX §. 3 Nr. 2 müssen Parti kn-

Herkommen als Uebung eines Rechtes (im subjektiven Sinne)

Herkommen als Uebung eines Rechtes. 491 larstatuten d. i. statutarische Gesetze von Stadt- und Landgemeinden, von Korporationen und Ge- nossenschaften, so wie Gewohnheiten, wenn sie nicht öffentlich kündbar sind, dargethan werden. Wird sich also von einer Partei auf das Dasein eines partikularen Ortsrechtes berufen, so ist die- selbe verbunden, wie in anderen Fällen des ihr obliegenden Beweises von Thatsachen, diejenigen Momente anzuführen, aus welchen der Richter die Relevanz des Statuts oder Herkonnnens für die ihm zur Prüfung und Entscheidung vorliegende Rechtssache beurtheilen kann. Eine allgemeine Be- zugnahme auf bestehende partikulare Ortsrechte ohne nähere Angabe der Art und Weise, durch welche eine Rechtsnorm, die zur Anwendung kommen soll, Geltung und verbindliche Kraft erlangt habe, kann nicht berücksichtigt werden. OAGE. v. 19. Nov. 1855 Nr. 12U53/54. 3. Herkommen als Uebung eines Rechtes (im subjektiven Sinne.) Vgl. Bd. VH S. 33 f., 142. Der Kirchengemeinde F. war der Beweis eines Orts - Herkommens auferlegt, vermöge dessen den Markgrafen von B. als damaligen Landes - Herrn von F. die Baufälle an Kirche und Schule dortselbst zu wenden obgelegen. Dem ver- suchten Beweisantritte, welcher sich auf eine Reihe von Fällen der Bethätigung stützte, setzte der be- klagte Fiskus den Einwand entgegen, ein Herkom- men müsse immer eine ganze Klasse von Rechts- subjekten oder Objekten, eineil gewissen Bezirk um- fassen und könne sich nicht an das einzelne Recht anknüpfen; der Beweisantritt sei daher schon in der Anlage verfehlt und könne in keinem Falle einen Erfolg herbeiführen.

492 Herkommen als Uebung eines Rechtes. Dieser Eillwurf wurde nach durchgeführtem Beweise von dein oberstell Gerichtshof als unge- gründet zurückgewiesen und in den Gründeil hiezll bemerkt: Das Herkonnnen im Sinne des rechtskräftigen Beweisinterlokutes hat ilicht die Bedeutung eines wahren Gewohnheitsrechtes, welches sich in der Ausübung eines abstrakten Rechtssatzes offenbart, sondern vielmehr die eines ihm nachgebildeten ma- teriellen oder attributiven Herkommens, welches ausnahlllsweise die individuelle nur auf gleichem Wege einer oftlnaligeil Wiederkehr ermittelte Regel für die Zuständigkeit eines vereinzelten Rechtes in mehreren aufeinander folgenden Fällen oder die Be- freiung voll demselben vorstellet und befestigt. Jll diesem Sinne verordnet auch das preuß. LR. II, 11 §. 710, wo in Ansehung der Kosten zum Baue Mld zur Unterhaltung eines Kirchengebäudes durch Verträgerechtskräftige Erkenntnisse oder ununter- b r o ch e n e G e iv o h n h e i t e n eine gewisse Regel bestimmt sei, da habe es auch ferner dabei sein Bewenden. In gleichem Sinne gab schon früher das bayr. LR. IV, 7 §. 11 Nr. 5 u. 9 die Vor- schrift, Ulan gebe für den Todes - und Alimenta- tionsfall kein doppeltes, sondern nur ein einfaches Handlohn, ausser wo von unfürdenklichen Zeiten ein Anderes bei dem Gute herge- bracht sei. Die Quelle für diese Art des un- eigentlichen und ausgearteten Herkonlmens, welches sich nur all ein konkretes Recht oder Rechtsverhält- nis anknüpft, bildet gewissermassen das fr. 1 §.23 de aqua et a. pluv. arc. (39, 3), wo es heißt: „8i tamen lex agri non inveniatur, vetusta- tem vicem legis tenere; sane enim in servitutibus hoc idem sequimur, ut, ubi ser- vitus non invenitur imposita, qui diu usus est servitute, .... habuisse longa consuetu-

Erbeinsetzung des N. "respektive der Familie desselben"

„Respektive" in einer Erbeinsetzung.

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dine vel ex jure impositam servitutem videatur“. Der Sinn dieser Stelle läuft offen- bar darauf hinaus, wo man eine Urkunde über den Bestand der dinglichen Rechte an einem Grundstücke, wie Kauf- und Lehenbriefe, Sal- und Lagerbücher, Steuerkataster und Hypothekenbücher nicht vorfinde, da solle der uralte und hergebrachte Besitzstand deren Stelle vertreten, in Kraft einer Rechtsver- muthung, daß, so wie die Sache voll jeher gehal- ten wurde, hiefür ein ursprünglicher nur in Vergessen- heit gekommener Rechtstitel bestanden habe, mit der Folge, daß es auch für alle Zukunft dabei sein Verbleiben haben solle. — Der Entwurf des k. Fiskus, daß schon der Antritt des Beweises ver- fehlt sei, weil derselbe nicht auf eine unter der Herrschaft derselben Regel stehende ganze Klasse von Kirchen gerichtet sei, wovon die zu Faulenberg nur ein Individuum bilde, kann daher keine Berück- sichtigung finden. OÄGE. v. 15. März 1856 in S. Faulenberg g. Fiskus. — Nr. 24054/55. **** 4.

Erbeinsetzung des N. „respektive der Familie desselben". L. hatte mit Umgehung seines Bruders ben „N. r e s p. d e s s e n F a m i l i e" zu Universalerben eingesetzt. Der Bruder als Jntestaterbe griff das Testament aus rnehreren Gründen als nichtig an, worrmter auch der vorkam, es fehle an einer ver- ständlichell Erbeinsetzung, die vorkommende sei per- plex, weil sie im Unklaren lasse, wer die Familie sei, ob N. lmd seine Familie als Miterben einge- setzt, oder letztere vulgär oder fideikommissarisch sub- stituirt sei. Der oberste Gerichtshof wies niit ben beiden Vorinstanzen diesen Nichtigkeitsgruild zurück, weil eilt Zweifel über die Art der Verbindung meh- rerer eingesetzter Erben, wenn er überhaupt bestehe,

Verzicht auf Adhäsion durch ein nach Mittheilung der gegnerischen Berufung eingereichtes Gesuch um Verlängerung der Beweisfrist
Prozeßführende Klöster. Kuratelkonsens

494 Prozeßführende Klöster. Kuratelkonsens. nur btefeit selbst Anlaß geben könne, sich darüber auseinander zu setzen, von dem Dritten dagegen (nach Analogie dessen, was für die exeepkio de jure tertii Rechteils) ilicht zum Vorwaitde genom- lnen werden könne, nur die Rechte beider zu ver- leugnen oder umzustürzen. DAGE. v. 29. Marz 1856. - Nr. 183154/55. 5. Verzicht aus Adhäsion durch ein nach Mittheilung der geg- nerischen Berufung eingereichtes Gesuch um Verlängerung der Beweisfrist. Aus oberstrichterlichen Ents cheidungsgründen entnehmen wir, was folgt: Die Adhäsion des Klägers ist materiell nicht zll würdiget!, weil ihr dessen Verzicht auf dieselbe elltgegensteht, indem er, nachdem ihm die Revision des Beklagten am 23. Febr. 1855 zugestellt wor- den, am 10. März mn Snspendirung der Beweis- frist gebeten, und dadurch, da er seine Bitte ohne Vorbehalt und Protestation stellte, faktisch erklärt hat, gegen die ihn: gemachte Beweisauflage nicht revidiren zu wollen, seine Adhäsion aber erst mn 24. März einkam. GO. XV §. 10 in not. lit, b; Seuffert's Komment. 93b. IV S. 109, 110. mm. v. 18. Mai 1855. Nr. 99154/55. 6. Prozeßführende Klöster. Kuratelkonsens. Die in einer Rechtssache vorgeschützte dilatori- sche Einwendung, denl verklagten Kloster mangle der Knratelkonsens zum Streite, wurde für unerheblich erachtet, indenr die Annahme, daß es hier eines Kuratelkonsenses bedürfe, durch keine gesetzliche Be- stimmung und eben so wenig durch die Gerichtspraxis in Bayern unterstützt werde. Vgl. OAGAkt. Nr. 175553/54. 4.

Ein Kloster eidespflichtig. Wer hat zu schwören?
Actio negatoria. Beweislast, wenn Erlöschung einer früher bestandenen Servitut in Frage ist

Beweislast bei der actio negatoria.

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7. Ein Kloster eidespflichtig. Wer hat zu schwören? Das Zentralkloster der armen Schulschwestern hatte in der Parteirolle des Beklagten eineil Eid zu schwören. Die Gegner verlangten Ableistung durch den Beichtvater und den ganzen Konvent. Oberstrichterlich wurde bestimmt: es habeit die Oberin des Klosters und der Beichtvater zu schwö- ren; indem unnöthige Vervielfältigung voll Eid- schwüren richteramtlich nicht gestattet, vielmehr ex ollieio abgeschnitteil werden solle. OAGE. v. 15. Mai 1855. Nr. 1755"/,,. 8. Actio negatoria. Beweislast, wenn Erlöschung einer früher bestandenen Servitut in Frage ist. Vgl. Bd. XX S. 180. In einem Vorprozesse hatte der Besitzer des Zeiselrieder Hofes negatorisch gegen die Gemeinde Langenreichen auf Aberkennung des von der Ver- klagten auf seine Grundbesitzungen in Anspruch ge- nvlnrnenen Weiderechts geklagt. Die Klage hatte keinen Erfolg, indem als Resultat der Verhand- lnngen arlgenommeu wurde: rechtsverjährte Zeit hindurch sei das Vieh der Geineillde und des Zei- selrieder Hofes zu einer Heerde vereinigt gewesen, und damit gelneinschaftlich, wie auf den Feldern der Gemeindemarkung, so auf den Grundstücken des genannten Hofes, ungestört geweidet worden. Später trat die Gerneinde mit der Negatorien- klage gegen die jetzige Besitzerin des Zeiselrieder Hofes auf, um das Vieh des Hofes voll der Weide auf den anderen Feldern der Gemeillde aus- zuschließen. Ueber die in dm neueren Verhand-

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Beweislast bei der actio negatoria.

fangen angeregte Beweislast-Frage äußern die Mo- tive der oberstrichterlichen Entscheidung: Die Genteinde muß, als jetzige Klägerin, ben bezeichnten rechtsverjährten Zustand, welcher ihr in dem Vorprozesse den Sieg verschaffte, gegen sich anerkennen, und zwar ungetheilt d. h. Wch hiilsichtlich der Weide des Zeiselrieder Hofbesitzers auf der Flnrmarkung von Lallgenreichen. Daher kann ihre Negation des rechtlichen Charakters dieses Zustandes nur als die Behauptung der Er- löschung der Berechtigung aufgefaßt werden. In einem Falle der gegenwärtigen Art liegt aber, auch nach der Meilllmg derjeliigen Rechtslehrer, welche, gegen die von dem obersten Gerichtshöfe konstant adoptirte Entscheidung der hier in Frage steheilden gemeinrechtlichen Kontroverse über die Be- weislaft bei der netto ue^ntorin, dein ordentlichen Besitzstände des Negatorieilbeklagten die Wirkung nicht beilegen, daß den Negatorienkläger die Beweis- last der Nichtberechtigllllg treffe, — der Beweis der Aufhebung des feststehenden Rechtszustandes ob. Vgl. V a n g e r o w Leits, f. Pand. Vorl. eä. 3 Bd. 1 S. 711 (eä. 6 S. 883). Es liegt daher für die klagende Gemeinde in der Beweisallflage, daß den Beklagten ein Weide- recht nicht zu st ehe, jedenfalls keine Be- schwerde . SAGE. v. 4. Januar 1856. Nr. 661^/^.

Zur Notiz. Nach einem Schreiben an die Verlagshandlung wurde die auf den Schluß der regelmäßigen Folge fortzählende Paginirung der heurigen Ergänzungsblätter als Druckversehen aufgefaßt. Diese Aenderung geschah aber absichtlich zur Vereinfachung der Allegirung.

Berichtigung. S. 465 a. E, der Inhaltsübersicht statt „Gnome" lies „Anzeige".

Red.: Z. A. Seuffert. Verl.: Palm «fe Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

21. Jahrgang
Eintritt der Eidesunfähigkeit nach der Zuerkennung eines juramentum necessarium Dr. Rau

Ergänzungsblatt.

M «.

21. Jahrgang.

für Rechtsanwendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Eintritt der Ei-esunfähigkeit nach der Zuerkennung eines juramentum neeesrrariuw. — Eheliche Gütergemeinschaft und Jntestaterbselge des mit Ktndern konkmrirenden Ehegatten nach bayreuther Recht. — „Voss, ständige Bezahlung" im Sinne des Hyp.-Ges. §- 64 Absatz 3.

Eintritt der Eidesunfähigbeit nach der Anerkennung eines juramentum »eeessartum. In diesen Blättern und zwar im heurigen Jahrgange Nr. 6 ist eine oberstrichterliche Entschei- dung initgetheilt, welche ausspricht, daß auf An- trag einer Partei über die Folge eingetretener Eides- unsähigkeit, resp. die Frage, ob der aufgetragene Eid für verweigert zu erachten sei, das Untergericht auch dann zu erkennen habe, wenn der in Rede stehende Eid oberrichterlich aufgetragen war. Die Frage der Kompetenz ist hiemit erlediget, offen belassen aber ist die Frage, wie erkannt werden müsse. Der Hr. Herausgeber dieser Zeitschrift hat in einer Schlußbemerkung angedeutet, in welchem Sinne er die Entscheidung angemessen erachte, indem er an- führte: „Der sich durch zufälligen Verlust eines Beweismittels ergebende Nachtheil trifft den Be- weisführer." Dieser Satz, allgemein hingestellt, ohne Rücksicht auf den an allegirtem Orte berich- teten Fall, muß als richtig anerkannt werden; allein handelt es sich denn in dem vorliegenden Falle um den Verlust eines Beweismittels im gewöhnlichen Sinne oder handelt es sich um ein Beweismittel des Beweisführers? Diese Fragen müssen entschie- den verneint werden. Die nothwendigen Eide sind Neue Folge I. Band.

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Eintritt der Eidesunfähigkeit.

nicht Beweismittel in dem gewöhnlichen Sinne — vgl. statt aller andern Anführungen v. Bayer Vor- trage VIII Aust. S. 910 — sie sind Nothbehelfe für den Richter'). Gehen diese daher zu Verlust, so gehen nicht Beweismittel der Partei, sondern nothwendige Behelfe des Richters verloren. Der- jenige, welcher etwas verloren hat, muß aber sich ein Surrogat schaffeil und die Verschaffung dieses Surrogates liegt also hier dem Richter, nicht den: Beweisführer ob. Es ist ja gemeinrechtlich nicht einmal erforderlich, daß sich die Partei zum Er- füllungseide erbiete und bekannten Rechtens braucht nach bayerischem Prozeßrechte ein Erbieten zum Reinigungseid nicht einzutreten, somit ist auch hier das purAutorium als ein Expediens zur Vermei- dung des non liquet, als Nothbehelf für den Rich- ter klar anerkannt. Ob die eidespstichtige Partei sich bereit erklärt habe, ben Reinigungseid zu leisten oder nicht, dürfte sornit als ein 8uperlluum ganz außer Betracht bleiben; keinesfalls aber darf dieses zum Nachtheile der Gegenpartei ausgebeutet und die Sache um so weniger dadurch von ihrem Stand- pimkte verrückt werden, als die GO. unter sehr bestimmten mtb engen, hier nicht vorliegenden Be- dingungeil auf diese Bereiterklärung Werth legt

') Dieser Nothbehelfe hat sich der Richter nach Maß- gabe gesetzlicher Vorschriften zu bedienen. Wenn eine Partei auf Grund der gesetzlichen Vorschriften diesen oder jenen Gebrauch der fraglichen Nothbe- helfe, zum Zwecke der Erbringung eines ihr oblie- genden Beweises, beantragt, so erscheint bei diesem Anträge auch der nothwendige Eid in der Stellung eines Mittels zum Zwecke der Beweisführung. Kann nun dem Anträge in Folge eines zufälligen Ereignisses nicht entsprochen werden, so ist es eine praktisch richtige Bemerkung, wenn man sagt: es ist für den Beweisführer der Verlust eines Beweismittels eingetreten. S.

Eintritt der Eidesunfähigkeit. 499 (Vgl. GO. cap. XIII §. 2 Nr. 7). Den ange- deuteten Gesichtspunkten zufolge ergiebt sich aber, daß hier ein Fall vorliege, auf welchen keines der Auskunftsmittel angewandt werden kann, die bei dem Haupteide zulässig sind. Weder kann der Eid pro prae8tito, noch pro rccu8ato gehalten, noch eine Beweisuachholung durch die Partei gestattet werden 2). Gleichwohl dürste aber ein Expediens sich finden, sobald inan auf die Bestimmung der GO. in cap. XVI §. 1 Nr. 2 und in cap. XV §. 5 Nr. 8 Rücksicht nimmt. Hienach ergeben sich folgende Auskunftsmittel: Ist die Rechtssache in erster Instanz anhängig, so kann die beweispflich- tige Partei den Richter um Restitution gegen die Sentenz auf den nothwendigen Eid angehen. Die- ser hat nun zu erwägen, ob nach Eintritt der Ei- desunfähigkeit des zum purgatorium Gelassenen es sich noch rechtfertige, bei der Auflage des pur- gatorium zu beharren, da in dieser Beziehung eben nach GO. cap. XIII §. 3 Nr. 8 das richterliche arbitrium durch die veränderte soziale Stellung des Eidespflichtigen und dessen Ehrenminderung ein anderes geworden und ihm nun die Auflage des 8upp1etorium passender erscheinen dürfte. Versirt die Rechtssache in appellatorio, so ergiebt sich aus GO. cap. XV K. 5 Nr. 8 gleichfalls die Zulässigkeit der Restitutionsbitte und des entsprechen- den Urtheils. Wie aber, frägt sich zuletzt, wenn das richterliche arbitrium trotz der eingetretenen Eidesunfähigkeit nicht genug bewiesen findet, mn dein 8upplctorium des Gegentheils Statt zu ge- ben? Hier scheint man unvermeidlich einen: uon liyuct entgegengehen zu müssen. Allein hier darf doch der Nachtheil keine andere Person treffen, als die, welche den Richter in dieses Dilemma durch

2) Vgl. indessen Komment, u. d. GO. Bd. M Aufl. Il S. 50. — S.

500 Eintritt der Eidesunfähigkeit. ihr Verschulden, gleichviel mittel- oder unmittelba- res, gebracht hat und es dürste hier sicher im Geiste des Gesetzgebers sein, auch bei nicht genau halber Probe auf das suppletorium zu erkennen. Hiefür sprechen seine eigenen Worte in den Anmerkungen zu eap. XIII §. 3 Nr. 8: „In zweifelhaften Fällen und da man anstehet, ob einem Theil das purgatorium, oder dem andern Theil das 8upp1e- torium aufzutragen sei, ist die erste Regel, daß man reymmta von beiden Juram eilten wohl be- trachten solle, denn wo es hierin bei einem erman- gelt, da fällt man alsdann ganz natürlich auf das andere Jurament 3 4)." Auch das OAG. zu Dresden scheint in dem in Seuffert's Archiv Bd. VII S. 155 mitgetheilten Erkenntnisse diese Ansicht zu theilen, indem es dort heißt: „Da dem Kläger durch Beklagtens Schuld das wichtigste Beweismittel verloren gegangen, so hat sowohl in Ansehung der Beschaffeicheit der Beweismittel, als des Erfolges der durch sie zu begrüudendeu Be- weisführung ein besonderes billiges Ermes-" sen^) einzutreten. I)r. Rau.

3) Natürlich unter der Voraussetzung, daß es an Er- fordernissen des andern Juramentes nicht auch fehlt, und der Fall wirklich ein in der Art zwei- felhafter war, daß die Waage schon vorneherein zwischen Erfüllungs- und Reinigungseid schwankte. Wo das vom Beweisführer Erbrachte einem halben Beweise sich nicht einmal annäherte, sondern nur einigen Verdacht zu erwecken geeignet war, kann Zuerkennung des Erfüllungseides auch dann nicht stattfinden, wenn die Ableistung des dem Gegner zuerkannten Reinigungseides durch Eintritt der Ei- desunfähigkeit vereitelt wurde. S. 4) Zwischen einem solchen billigen Ermessen und gänz- lichem Absehen von Ermangelung gesetzlicher Erfor- derniß ist ein wesentlicher Unterschied. S.

Mittheilungen aus der Praxis
Eheliche Gütergemeinschaft und Intestaterbfolge des mit Kindern kokurrirenden Ehegatten nach bayreuther Recht G.

Eheliche Gütergemeinschaft und Jntestaterbfolge. 501

Mitthellungen aus -er Prans. 1. Eheliche Gütergemeinschaft und Jntestaterbfolge des mit Kindern konkurrirenden Ehegatten nach bayreuther Recht. Bei der Erbtheilung und Auseinandersetzung zwischen den: Wittwer und seinen Stiefkindern über die Verlassenschaft deren Mutter, mit welcher erste- rer in Gütergeineinschaft nach dem bayreuther Pro- vinzialrechk gelebt hatte, wurde voll demselben das alleinige Eigenthum der vorhandenen Immobilien beansprucht und nebstdem geltend gemacht, daß ihm auch die Errungenschaft ausschließlich gebühre. Diese Ansprüche wurden jedoch in allen drei Instanzen zurückgewiesen und die Entscheidungsgründe des oberstrichterlichen Erkenntnisses vom 28. April 1856, Reg.-Nr. 143354/55, enthalten hierüber fol- gende Ausführung: Nach Tit. VII §. 1 der bayreuther Landeskon- stitution vom 16. Sept. 1722 bildet die allg. Gü- tergemeinschaft den gesetzlichen Vermögensstand zwi- schen den Eheleuten, sofern nicht durch Ehepakten hierüber andere Bestimmungen getroffen wurden. Dieser im §. 3 ausdrücklich benannten communio bonorum universalis ist inhaltlich desselben das beiderseitige Vermögen der Eheleute, es mag wirk- lich ein - und zugebracht sein oder nicht, jedoch mit Ausnahme der Ritter- oder anderen Mannlehen, sowie der Fideikommißgüter, unterworfen und zwar, wie sich das Gesetz wörtlich ausdrückt, dergestalt, daß dasselbe ein vermischt und vermengt Gut sein soll. Hierin besteht nun gerade das Wesen dieser allgemeinen und zwar materiellen oder inneren Gü- tergemeinschaft, weil das beiderseitige, dem (jedoch iln Falle des Mißbrauchs beschränkbaren) Mundium des Mannes unterstellte Vermögen sich zu einer ge-

502 Eheliche Gütergemeinschaft und Jntestaterbfolge. meinschaftlichen Masse vereinigt, in welcher das vorher jedem Ehegatten allein zugehörig gewesene Vermögeil aufgeht und an dessen Stelle ein intellek- tueller Theil jedes der Ehegatten an der Gesammt- masse tritt, währelld bei der blos formellen oder äußeren Gütergemeinschaft die Güter dem Rechte nach getrennt bleiben und nur der Ausübung nach in der Hand des Mamles vereinigt werden. Runde deutsches ehel. Güterrecht §. 33 S. 74 Nr. 3. Arnold Beitr. zum deutsch. Privatrecht Bd 1 S. 174 Note 2. Insbesondere bezeichnet der bayrenther Rechts- gelehrte Heinrich Arnold Lange in der Lehre von der ehel. Gütergemeinschaft S. 52 als charakteri- stische Kennzeichen der bayrenther ehelichen Güter- gerneinschaft, sowie als Wirkungen des vermöge derselben bestehenden Condominii pro indiviso, daß die Frau für die Schulden des Mannes haf- tet, und daß der überlebende Ehegatte den verstor- benen Ehegatten mit Ausschluß aller Seitenver- wandten als heres ex asse beerbt. Im §. 6 1. c. der Landeskonstitution wird auch mit ausdrücklichen Worten gesagt, daß, wenn weder Deszendenten noch Aszendenten vorhanden sind, der überlebende Ehegatte „wegen ob ange- führter Kommunion" Jntestaterbe ex asse, mit Ausschluß der Geschwister und übrigen Seiten- verwandten des verstorbenen Ehegatten fein soll. Die Ansicht, daß hier der Ausdruck „Erbe" uneigentlich gebraucht sei, weil die Gütergemein- schaft bereits einen solidarischen Besitz beider Ehe- gatten involvire und durch den Tod des einen Gat- ten der andere das alleinige Eigenthum durch Kon- solidation erwerbe, beruht auf der sonst verbreiteten Idee eines s. g. Gesammteigenthums (dominium plurium in solidum.) Diese Ansicht ist jedoch in der neueren und

Eheliche Gütergemeinschaft und Jnteftaterbfolge. 503 jetzt herrschenden Doktrin ans überzeugenden Grün- deil für unrichtig erklärt und derjenigen der Vorzug gegeben worden, daß der Ueberlebende, auf welchen in dem bemerkten Falle das ganze Vermögen über- geht, bezüglich des idealen Theiles des verstorbenen Ehegatten als Erbe des letzteren zu betrachten sei. Maurenbrecher Lehrb. des deutsch. Pri- vatrechts §. 549 und 552, vergl. mit §. 211 und 541 2. Ausg. Mittermai er Grunds, des deutsch. Privat- rechts §. 403 6. Ausg. Runde a. a. O. §. 63, 65 und 104. Aus den Bestimmungen des bayreuther Pro- viilzialrechts kann aber mn so weniger gefolgert werden, daß durch die Gütergemeinschaft ein Ge- sammteigenthum (dominium in solidum) begrün- det werde, in Folge beffen mit dein Tode des einen Ehegatten das Vermögen in der Person des über- lebenden konsolidirt wird, weil nicht das Prinzip der Kontinuität, d. i. der Nichtauflösung der Vermögensgesammtheit im Falle des Todes eines Ehegatten, sondern das Prinzip der Abschichtung oder Gütertrennung für den Fall, wenn der ver- storbene Ehegatte nebst dem überlebenden auch Des- zendenten oder Aszendenten hinterläßt, angenommen wurde. Gengler Lehrb. des deutsch. Privatrechts §. 182 S. 978 und 1004. Konsequent nach diesem Prinzipe spricht daher die Landeskonstitution von einer „S ucceff ion der Eheleute und des Abgestorbenen Vermögen" und er- klärt den überlebenden Ehegatten als „Erben" des verstorbenen, und zwar in der Art, daß er beim Nichtvorhandensein von Des- und Aszendenten als Erbe ab intestato ex asse, und bei der Konkurrenz von Erben in ab- oder aufsteigender Linie als Mit erbe in den ihm gesetzlich bestimmten Erbtheil berufen wird.

504 Eheliche Gütergemeinschaft und Jntestaterbfolge. Landeskonstitution 1. c. §. 6, 7, 8 und 9. Eine weitere Folge jenes Prinzipes besteht darin, daß zwischen dem überlebenden Ehegatten und den hinterlassenen Kindern keine Fortsetzung der Güterg eineinsch aft stattfind et. Arnold a. a. O. S. 177 Note 1. Bayerlein v. d. gesetzt. Erbfolge zw. Eltern und Kindern nach bayreuther Recht 1856 §. 5. Gegenüber den Gläubigern ist die Gütergemein- schaft nach bayreuther Rechte allerdings eine gailz vollständige, indern die vereinigte Vermögensmasse beider Ehegatten für alle nicht nur wahrend der Ehe, gleichviel ob mit oder ohne Zustimmung der Ehefraukontrahirten, sondern auch für die vorehe- lichen Schulden des einen oder anderen Theils haftet, und die Ehefrau sich nur gegen künftige Gläubiger unter den gesetzlich bestimmten Voraus- setzungen durch Warnung oder Andringen auf Ver- mögensseparation schützen kann. Landeskonst. a. a. O. §. 5. Arnold a. a. O. S. 166-170 Note 4 S. 174 Note 2. Unter den Eheleuten selbst ist aber die Ver- mischung des Vermögens nicht von der Wirkung, daß bei einer Aufhebung der Geineinschaft, sowie narnentlich bei der im Falle des Todes eines Ehe- gatten eintretenden Gütertrennung, die gesammte Vermögensmasse und beziehungsweise die vorhande- nen Schulden quotiell oder nach Verhältniß des Eingebrachten getheilt werden, sonderil es wird, nach Abzug der Passiva, voll der beim Ableben des einen Ehegatten vorhandenen Gesammtmasse das Vermö- gen, welches der überlebende Ehegatte in die Ehe gebracht hat, gleichfalls ausgeschieden und voraus weggenornmen, und das, was alsdann noch voll dem bisher gemeinschaftllch gewesenerl Verrnögell übrig bleibt, bildet den zu vertheilenden reinen Nach-

Eheliche Gütergemeinschaft ünd Jntestaterbfolge. 505 laß, ohne Rücksicht, ob dieser Rest in irgend einen: Verhältnisse zn der Größe des ursprünglichen Ver- mögensth eiles steht. Arnold S. 177 Note 1. Bayerlein §. 4 S. 5. Dieses ist insonderheit für den Fall vorgeschrie- ben, wenn mit dern überlebenden Ehegatten Kinder aus derselben oder aus einer früheren Ehe des ver- storbenen Ehegatten konkurriren, mrd in diesem Falle erhält der überlebende Ehegatte aus der reinen Thei- lullgsmasse einen gleichen Kindstheil als Erbportivn. Landeskonstitution a. a. O. §. 7 und 8. Aus der gesetzlich vorgeschriebenen rang wei- sen Vermögensausscheidung, wodurch sich das Ver- hältniß zwischen den Gläubigern, dem überlebenden Ehegatten und den Erben des verstorbenen zur Ge- sammtmasse tu der vorherbemerkten Art dahin fest- stellt, daß 1) vor Allein und gleichsam in erster Klasse die särmntlicheir Gläubiger zum Zuge kommen, sodann 2) das eingebrachte Vermögen des überlebenden Ehegatten in zweiter Reihe vorweg berichtigt wird, mld 3) der nach diesen beiderlei Abzügen übrig blei- bende Rest des bisher gemeinschaftlich ge- wesenen Vermögens den zu theilenden Nach- laß des verstorbenen Ehegatten bildet, folgt von selbst, daß aller dem Vermögen während der Gemeinschaft zugekommene Gewinn nicht dem auszuscheidenden Vermögenstheile, sondern nur dem residuirenden zuwächst, so wie dagegen auch aller Verlust zunächst nur diesen letzteren trifft, und daß daher von einer Berechnung und Theilung der Er- rungenschaft oder der Einbuße bei der erb- schaftlichen Vermögenstheilung keine Rede sein kann, indem dieses blos bei dem System der Errungen- schaftsgemeinschaft vorkommt, welches dem bayreuth.

506 Eheliche Gütergemeinschaft und Jntestaterbfolge. Rechte völlig fremd ist. B a y e r l e i n §. 6. Arnold S. 177 Note 1. Der Aufstellung des Revidenten, daß die Er- rungenschaft nicht zum Nachlasse der Frau, sondern zu dem Vermögen des Mannes gehöre, steht der von ihm in Bezug genommene §. 7 der Landes- konst. geradezu entgegen. Da nämlich nach der Bestimmung der §§.7 u. 8, wenn nebst dem über- lebenden Ehegatten Kinder aus der Ehe desselben mit dem verstorbenen Ehegatten, - oder aus einer vorigen Ehe des letzteren vorhanden sind, der über- lebende Ehegatte, es sei Vater oder Mutter, nach getilgten Passiven und nach Vorwegnahme seines Eingebrachten, wozu bezüglich des Mannes auch das gerechnet wird, was er von dem seinigen in das Haushalten erweislich verwendet hat, einen gleichen Kindestheil alles hin terlassenen Ver- mögens erben und bekommen soll, so ergibt sich hieraus von selbst, daß in dem residuirenden d. i. als hinter lassen bezeichneten Vermögen des verstor- benen Ehegatten, es mag dies der Mann oder die Ehefrau sein, aus welchem der überlebende Ehegatte einen gleichen Kindestheil zu empfangen hat, auch die Errungenschaft begriffen ist. Etwas Gegentheiliges kann auch aus §.15 1. c. nicht gefolgert werden, woselbst für den Fall, wenn der Mann vor dem Weibe stirbt und das Weib ihr Eingebrachtes weder durch legale Quittung noch auf andere nicht mit Weitläufigkeit verbundene Art beweisen könnte, behufs der Theilung des vä- terlichen Nachlasses zwischen der Frau und den Kin- dern (in ordine ad liberos) bestimmt ist, daß alsdann der dritte Theil alles vorhandenen Ver- mögens, worunter auch der aequaestus conjugalis mitbegriffen, für des Weibes Ein- und Zngebrach- tes, alle übrige Verlassenschaft aber, es sei während der Ehe errungenes oder anderes, für Väterliches gehalten und geachtet werden soll.

"Vollständige Bezahlung" im Sinne des Hyp.-Ges. §. 64 Absatz 3

„Vollständige Bezahlung" in §. 64 des Hyp.-Ges. 507 Durch diese Bestimmung ist an den in den §§. 7 u. 8 aufgestellten Theilungsgrundsätzen nichts geändert, nach welchen die Errungenschaft zum nach- gelassenen Vermögen des verstorbenen Ehegatten ge- rechnet wird; und daraus, daß dieselbe, wenn der Ehemann gestorben ist, zu dessen Nachlaß gehört, folgt noch keinesweges, daß sie ihm allein gebühre, wenn er die Frau überlebt und mit Kindern bei ihrem Nachlasse konkurrirt. Da, wie bereits bemerkt, das Prinzip der Gütertrennung bei'm Ableben eines Ehegatten in bayreuth. Provinzialrechte allgenommen ist, damit aber das während der Ehe bestandene Condominium pro indiviso der beiden Ehegatten aufhört und in Folge dessell nach den mehrerwähnten gesetzlichen Bestimmungen die Errlmgellschaft einen Bestand- theil des Nachlasses des verstorbenen Ehegatten bildet, so stndet der Scheingrund, daß der über- lebeirde Ehegatte mit dem ihm zu Theil werdenden Kin- destheile dasjenige bekomme, was ihm bereits eigen- thümlich gehört habe, von selbst seine Widerlegmlg. Es zeigt sich sonach der vom Revidenten gel- tend gemachte ausschließliche Anspruch auf die Er- rungenschaft und insonderheit auf die Immobilien, welche von ihrn nicht eingebracht, sondern erst wäh- rend der Ehe, aber nicht mit seinem eingebrachten Vermögen angeschafft wurden, ungegründet. Es gehören vielmehr dieselbell zur Errungenschaft und bilden mit dieser einen Bestandtheil des Nachlasses seiner verstorbenen Ehefrall, welchen er mit den erstehelichen Kindern derselben gleichheitlich zll thei- len hat. G. 2. „Vollständige Bezahlung^' im Sinne des Hyp.-Ges. §. 64 Absatz 3. Vgl oben S. 305 f. In 'den Motiven einer oberstrichterlichen Ent- scheidung kommt hierüber vor:

508 »Vollständige Bezahlung" in §. 64 des Hyp.-Ges. Die Bestimmung des §. 64 Abs. 3 des Hy- pothekengesetzes vom 1. Juni 1822, wonach in An- sehung des Einlösungsrechtes der neuere Hypothek- gläubiger vor dem älteren nur gegen dessen voll- ständige Bezahlung den Vorzug hat, ist nach ihrem Wortlaute und inneren Zusammenhang mit der unter derselben Rubrik (von den Wirkungen der Hypotheken) enthaltenen Vorschriften in den §§. 42 und 43 nicht so zu verstehen, als ob die Befriedi- gung, welche dem abzulösenden älteren Hypothek- gläubiger zu Theil werden soll, alles dasjenige zu umfassen habe, was dieser Gläubiger an Hauptsumme, rückständigen Zinsen und Kosten zu fordern hat, und wofür ihm das dingliche Recht und die daraus her- vorgehende dingliche Klage (actio hypothecaria), so lange der Schuldner die hypothezirte Sache besitzt, diesem gegenüber zusteht. Diese Befriedigung be- schränkt sich vielmehr auf v o l l st ä n d i g e Zahlung derjenigen Summe, bezüglich welcher der abzulö- sende Gläubiger den konknrrirenden anderen Gläubigern gegenüber nach Maßgabe der Ein- träge im Hypothekenbuche wirklich als der ältere und somit bevorzugte Gläubiger erscheint. In §. 42 a. a. O. ist nämlich bestimmt, daß die Hypothek sich sowohl gegen den Schuldner als gegen jeden dritten Besitzer der Sache nebst dein Kapital auch auf die Zinsen des laufenden und des unmittelbar vorausgegangenen Jah- res, wenn dasselbe als ein verzinsliches im Hypo- thekenbuche eingetragen ist (§. 22 Nr. 8), erstrecke. In §. 43 ist dann weiter verfügt, daß wegen früherer Rückstände an bedungenen Zinsen, wegen der Ver- zugszinsen und wegen der auf Ausklagung und Bei- treibung einer Hypothekforderung entstandenen Streit- kosten der Gläubiger das dingliche Recht auf die hypothezirte Sache zwar gegen seinen Schuldner habe, so lange dieser die Sacke besitzt, daß er es aber weder gegen einen dritten Besitzer der

„Vollständige Bezahlung" in §. 64 des Hyp.-Ges. 509 Sache geltend machen, noch dafür gegen andere Hypothekgläubiger den Vorzug nach der Ein- tragung der Hauptschuld oder im Falle eines Kon- kurses " eine Stelle in der zweiten Klasse verlangen könne. Damit übereinstimmend ist in §. 16 der Prioritätsordnung gesagt, daß der Vorzug der Hypothekgläubiger unter sich, den Bestim- uumgen der §§. 49 und 60 des Hypothekengesetzes gemäß sich nach dem Zeitpunkte richte, wie auf ein bestimmtes Gut jede Hypothek vor der anderen in das Hypothekenbuch eingetragen sei, und daß dieser Vor- zug des Kapitals sich auch auf die bedungenen Zin- sen des bei der Konkurseröffnung laufenden und des unmittelbar vorausgegangenen Jahres, dann auf die während des Konkurses weiter verfallenden Zinsen erstrecke, jedoch nur alsdann, wenn das Ka- pital als ein verzinsliches in das Hypothekenbuch eingetragen ist. Die Beschränkung, in Ansehung dritter Be- sitzer und anderer Hypothekgläubiger beruht auf der Absicht des Gesetzgebers, alle Nachtheile, welche aus einer U n b e st i in m t h e i t der Forderung entstehen könnten, von ihnen abzuwenden und sie nur den Rechtsfolgen zu unterwerfen, welche sie nach den Einträgen im Hypothekenbuche bemessen konnten; vgl. Hyp.-Ges. §. 19, 22 Nr. 8. Gönner Komment. Bd. I S. 204. Eben deßwegen, und um das Interesse des Gläubigers, der für ältereZinsrück stände und sonstige Accessorien noch nicht befriedigt ist, und im Verhältnisse zum Schuldner auch dinglich berechtigt erscheint, mit dem der übrigen Betheiligten in Einklang zu bringen, ist ersterem in §. 12 Nr. 11 a. a. O. ein zureichendes Mittel zu seiner Si- cherstellung geboten. Er kann nämlich wegen der nicht über zwei Jahre alten rückständigen Zinsen von Hypothekschulden — außer den bedungenen Zinsen, welche den Rang des Kapitals haben —

510 „Vollständige Bezahlung" in §. 64 des Hyp.-Ges. und wegen der durch Ausklagung und Eintreibung der Hypothekschulden entstandenen Streitkosten auf dem Gute, worauf seine Hypothek eingetragen ist, eine eigene und neue Hypothek erwerben. Unterläßt es der Gläubiger, diesen ihm vom Ge- setze gegebenen Titel zur Erwerbung zu benützen und den Eintrag jener Accessorien in das Hypothekenbuch bewerkstelligen zu lassen, so ist dieß eine Nachlässig- keit, deren Folgen er sich selbst zuzuschreiben hat. Es ist ein das ganze Hypothekenrecht durch- dringendes und in: §. 25 des Hyp.-Ges. sehr be- stimmt ausgeprägtes Prinzip, daß jede im Ver- trauen auf das Hypothekenbuch vorgenommene Handlung, soweit sie mit dem Hypothekenwesen in Verbiildmlg steht, in Ansehung desjenigen, der sich nach den im Hypothekenbuche befindlichen Einträgen gerichtet hat und dabei in gutein Glauben war, auf alle die rechtlicheil Wirkungen Anspruch machen kann, welche der Handlung nach jenen Einträgen angemessen sind. Die Wirkungen der Oeffentlichkeit des Hypothekenbuches erstrecken sich daher ebeiisowohl auf dasjenige, was darin wirklich eingetra- gen ist, als auch das, was darin fehlt, insofern ein Verhältniß oder Rechtsgeschäft, wenn es einge- tragen wäre, auf die Gültigkeit oder Wirksamkeit eines andern Rechtsgeschäfts Einfluß hätte. Gönner a. a. O. S. 276. WelNl daher einem dritten Besitzer einer verpfändeten Sache unb anderen Hyp o thek- gläubigern gegenüber lediglich die Einträge im Hypotheken buche maßgebend sind, ein Gläu- biger aber versäumt hat, für ältere Zinsrückstände einen bezüglichen Eintrag zu erwirken, so kann er - im Verhältnisse zu den genannten Bethei- ligten und abgesehen von seinen persönlichen Be- ziehungen zum Schuldner und feinem dinglichen Rechte an der Sache während des Besitzes durch diesen — hinsichtlich jener nicht privile-

„Vollständige Bezahlung" in §. 64 des Hyp.-Ges. 511 girten Accesso rien überhaupt gar nicht als Hypothek-Gläubiger, und am allerwenigsten als ein älter er Berechtigter, wenn sich der ingrossirten Kapitalschuld andere Inskriptionen anreihen, welchen der Eintrag der Accessorien nachgehen würde, in Betracht kommen. Hiernach kann also der Absatz 3 des §. 64, wie schon oben bemerkt, nur die Bedeutung haben, daß der jüngere Hypothekgläubiger, der das Ein- lösungsrecht ausüben will, dem sich gleichfalls dar- um meldenden älteren Hypothekgläubiger nur das zu vergüten hat, wofür ihm eine wirksame ältere Hypothek' zusteht. Das Wort „vollständig", woran sich Revident bei seiner vorzugsweise gram- matikalischen Interpretation hält, ist augenfällig nur um deßwillen in die beregte Bestimmung aus- genommen worden, um damit auszudrücken, daß es nicht genügt, wenn der einlösende jüngere Hypo- thekgläubiger bloß das Meist gebot behufs der Vertheilung unter die konkurrirenden Gläubiger nach Maßgabe des ihnen zukommenden Ranges realisirt, sondern, daß noch überdieß erfordert wird, falls der ältere Hypothekgläubiger bei dieser Vertheilung des Preises zu kurz kommen und seine durch den Eintrag gesicherte Hypothekforderung nicht im vollen Betrage erhalten würde, ihn auch hiefür d. h. nicht bloß theilweise mittelst des Meist- gebotes, sondern vollständig durch eiue entspre- chende Zulage zu befriedigen. Wollte man umge- kehrt im Sinne des Revidenten den jüngeren Hypothekgläubiger für verpflichtet halten, auch die nicht in das Hypothekenbuch eingetragenen Zinsrück- stände der abzulösenden Schllld zi? vergüten, so wäre dieß ein auffallender Verstoß gegen das Prin- zip des §. 25 und zugleich eine Verkennung des in §. 64 Abs. 3 selbst ausgedrückten Grundsatzes der Priorität. Unmöglich kam: nämlich ein Gläubiger durch

512 „Vollständige Bezahlung" in §. 64 des Hyp.-Ges. Unterlassung eines gesetzlich gebotenen Eintrags in das Hypothekenbuch anderen Gläubigern gegen- über mehr Vortheile erlangen, als wenn er den Eintrag wirklich vorgenommen hätte. Eine solche Abnormität könnte aber eintreten, wenn man einen Gläubiger, der hinsichtlich des Kapitals und der Zinsen des laufenden und unmittelbar vor- hergegangenen Jahres bevorzugt ist, auch in Ansehung der älteren Zinsrückstände als älteren oder vor gehen den Gläubiger betrachten wollte, während er bei einen: wirklich erfolgten Eintrag be- züglich jener Accessorien nur den Rang eines jün- geren Gläubigers mit allen daraus hervorgehenden Konsequenzen einnehmen würde. Vergebens beruft sich Revident noch auf den Zusammenhang des §. 64 mit der Bestimmung über Ablösung in §. 64, wonach die Befriedigung des abzulösenden Gläubigers in dem ganzen Um- fange der Hypothekklage, also auch in Ansehung aller rückständigen Zinsen und Kosten zu geschehen habe. Denn in: Falle des §. 63 kann der Gläu- biger, welcher ablösen will, über den Umfang seiner Leistungen nicht im Zweifel sein, da ja die sämmt- lichen Ansprüche Gegenstand der gerichtlichen Ver- handlung waren; wahrend bei einer gezwungenen Veräußerung der einlösende Gläubiger sich zu- nächst nach dem Inhalte des Hypotheken- buches richtet, und die anderweitigen Forderun- gen eines vorangehenden Gläubigers chm möglicher- weise erst n a ch Anmeldung des Einlösungsrechtes und nach der Adjudikation bekannt werden....... OAGE. v. 18. Juli 1856. Nr. 130955/56.

Gnome. Max Joseph's Kodex ist nun hundert Jahre alt; Ihn zu verjüngen, macht viel Müh' und Aufenthalt. Red.: I. A Seuffert. Verl : Palm Enke. (AdolPh Enke) in Erlangen. Druck von Junge 6c Sohn.