Blätter für Rechtsanwendung, Bd. 23 = N.F. Bd. 3 (1858) [electr. ed.] Blätter für Rechtsanwendung Structural data derived from older SGML data and fulltext data derived from Abby OCR output by Andreas Wagner

1st post-conversion edition

 Max Planck Institute for European Legal History Frankfurt/Main, Germany 2017 The Creative Commons Attribution 4.0 International (CC BY 4.0) Licence applies to this document. Juristische Zeitschriften des 19. Jahrhunderts Edited by Sigrid Amedick Monika Fritz Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Structural and fulltext data derived from older SGML files resp. from Abby OCR output by Andreas Wagner Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Blätter für Rechtsanwendung, Bd. 23 = N.F. Bd. 3(1858) <idno type="MPIeR-BibId">612387</idno> Publisher unknown (from the older sgml data). 1858 Blätter für Rechtsanwendung Bd. 23 = N.F. Bd. 3 339359 213612-0 2084660-5 1866-0754

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[Titelblatt]
Alphabetisches Register zum 23. Bande

Alphabetisches Register zum drei und zwanzigsten Bande der Blätter für Rechtsanwendung. Neue Folge III. Band.

Seite AblösungsgefeH, s. Bodenentlastungsgesetz. Actio Publiciana: deren Begründung; Angabe des

allgem. Klagegrundes nicht genügend ... 65 Adh äsion in Enteignungssachen.276

Advokaten-Disziplinarv orschriften: find auf Fis- kale nicht anwendbar ............ 273 Advokatengebühren: Kompetenz zu deren Beitreibung, wenn es in der Hauptsache nicht zum Prozeßverfahren ; kam und die Deservitenfordernng gegen die Erben des < Mandanten verfolgt wird.. .. „ . . . ' 83 Kompetenz zu deren Beitreibung in einer Merkantilsache. 86 Aeguipollcns, f. Beweis. ' Affin ität:. ist zur Anwendung* des Art. 207 Thl. I des StGB, bezüglich der Stiefeltern uneheliche Affinität hin- reichend? . ... . . . . . . . :. 33t (Berichtigungen hiezu. S. 368.) Alimentationsklagen: unbedingte Geltung der Nati- vitätstermine bei denselben, nach Preuß. Rechte < - . . 252 Anerkennung: interpretative Kraft derselben . . . .' : 23t Anerkennung von Servitutrechten Dritter an LrartalischeM .Boden durch -die als Abgeordnete des MaMS Sei der ' ■■V Steuer - Liguidations - Ko mmiffion erschienenen Beamten . 805 ^Unwirksamer Vorbehalt, der Anerkennung mm Urkunden. " 195

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Seite Ansbacher Recht, s. Eheverträge. — Voraus- regulirung. Anwalt: Zurücknahme eines Rechtsmittels durch densel- ben ; Ausnahme von dem Ersorderniß einer Spezialvoll- macht . 208 Anzeige: die Hanptredaktion dieser Zeitschrift betr. . . 424 Appellation, s. Berufung. Aufschlagsdefraudationen, s. Malzaufschlags- defraudationen. L ok al m e h l a u fs chl a g. Auktor: ist für aufgehobenes Jagdrecht nicht verantwortlich. 94 (Berichtigung hiezu. S. 424.) Auswanderung: Regreßklage wegen hiezu erthcilter Er- laubnis« ..220 A u s we i sri n g s b e sch l u ß, polizeilicher: bewirkt vor der Vollziehung keine Domizilsveränderung ...... 93 BambergerRecht.s. Bürg schaft. — Erbvertrag. Bauern: deren Bürgschaft; Ersorderniß obrigkeitlicher Verbriefung oder Protvkollirung nach bayer. Rechte . . 247 Baulast, kirchliche: zu deren Begründung ist 30- und bezw. 40-jährige Ersitzung kein tauglicher Titel . . . 155 Bayerisches Recht, s. Bürgschaft. —E h e h e r rli - cher Streitkonsen s. — E i n st a n d s r e ch t. Beamte: für deren Versehen in Hypothekensachen haftet der Fiskus nur subsidiär.'..... 174 Regreßklage des Gläubigers eines Auswanderers gegen den Beamten, welcher dieAnswanderungseriaubniß er- theilt hat.'.220 Bedingtheit: Einwand des susspensiv bedingten Vertra- ges; Beweislaft. 16 B e r g o r d n u ng, bayerische: deren Geltung im Würzbur- gischen . . .. 175 Ber ufung: über deren Devolutiveffekt in Bezug auf die Feststellung von Bcweisauflagen. 33 Devolutiveffekt der Berufung; Erkenntniß ultra petit««!. 172, 245 Unzulässigkeit der Berufung gegen Zwischenbescheide, welche den Eid einer verstorbenen Partei für geleistet erklären ..137 Befugniß des Intervenienten > wenn die von ihm unter- stützte Partei die Berufung ergriffen und sich nachher verglichen hat .133 Berufung zur driten Instanz, s. Revision. Ber ufuligs form alten: bei Erkenntnissen in der Liqui- dationsinstanz . 275 Berufungsfrist: deren Anfang in Malzaufschlagsdefrau- dationssachen.. . 168 B er ufung s su m m e: deren Berechnung bei kumulirten Klagen und verschiedenen Klagepunkten.138 Kombinirte Berufungssumme im Konkursprozesse . . . 240 Berechnung der Berufungssumme bei Streitigkeiten über die Priorität im Konkurse .. 47

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Seite Berufungssumme in Schwängerungsprozeffen .... 144 Deren Berechnung in Zollstrafsachen.350 Betrug: bei zweiseitigen Verträgen. (Zu Art. 259. Thl. I des StGB.). 209, 225 Beweis: zur Lehre von der probatio per aequipollens 42,107,373 Beweis der unvordenklichen Berjährung durch Urkunden. 1, 17 (Berichtigung hiezu. S. 80.) B ew e i s au sl a g en: über den Devolutiveffekt der Appel- lation in Bezug auf die Feststellung von Beweisauflagen. 33 Beweisinterlokut: dessen Rechtskraft; unschädliche Ab- weichung des geführten Beweises in auherwesentlichen Punkten . . .. 107 B ewe i slast: über den Anfall einer Erbschaft nach Preuß. Re cht. 78 Beweislast bei dem Einwande des suspensiv bedingten Vertrages . 16 Beweismittel: deren Gemeinschaftlichkeit.368 Verspätetes, nicht sofort präkludirtes Beweismittel . . 241 Druckschrift, als Beweismittel. 54 B e w e i s satz: unschädliche Abweichungen von demselben. 42,107,373 Beza-Hlung, vollständige: im Sinne des Hyp.-Ges. §. 64 Abs. 3. . . 64 Bezirksgerichte: über das Ungehorsamsverfahren bei denselben in Strafsachen.. . 385, 401 Bode n entlast ungsgesetz: mit welcher Besitzänderung wird das für das Obereigenthum und das Recht der Er- hebung einer Besitzänderungsabgabe festgesetzte Aequiva- lent fällig? (Zu Art. 15 Abs. 3 und 4) . . . . 139, 321 Die Feststellung einer an sich unstreitigen Reichniß als einer auf dem Zehenten einer Markung haftenden dau- ernden.Last gehört auf den Rechtsweg, l Zu Art. 34). 298 Bucheid: das Erbieten zum Erfüllungseide schließt auch das Erbieten zum Bucheide in sich. 198 Bürgschaft: der Bauern; Erforderniß obrigkeitlicher Verbriefung oder Protokollirung nach bayerischem Landrechte 247 Versprechen eines Ehemannes, mit seiner Ehefrau Bürg- schaft leisten zu wollen. (Bamberger Recht) . . . 284 Causa remota, s Klagegrund. Darlehen: späterer Zinsvertrag.352 Deklaration vom 19. März 1807, die der k. Souveraini- tät unterworfenen Fürsten, Grafen und Herren betr.: Begriff der darin unter Ui. H. 5 erwähnten ©teuer . 159 Deponirung: Befugniß, die Deponirung einer Sache zn verlangen.208 De servilen, s. Advokat eng ebühren. Devolutiveffekt, s. Berufung. Dingliche Klagen, s. Realklagen. Domizil: eine Veränderung desselben wird durch einen po- lizeilichen Ausweisungsbeschluß vor dessen Vollziehung nicht bewirkt . ..

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Seite Druckschrist: als Beweismittel ..' 54 Ehefrauen: Vormundschaft über dieselben; Statutenkol- lision .. 95 Reclamatio uxoria des frank. Rechtes gegen Vergleiche. 254 Ehegatten: deren Bürgschaft. (Bamberger Recht.) . 284 Ucber das Erbrecht der bürgerlichen Ehegatten zu München. 33 l Gütergemeinschaft der Ehegatten in Ingolstadt . . . 113 Ehegelöbniß. s. Verlöbniß. Ehe herrlicher S kr eit konse nö : dessen Erforderniß nach bayer. Rechte .369 Ehescheidungsklagen: gegen Mitglieder ehemaliger freier Gemeinden; Gerichtsstand.129 Eheverträge: über das Verhältniß des Ansbachischen Provinzialrechtes zu dem Preuß. Landrechte bezüglich der Form der Sponsalien - und Eheverträge. 11 Eid: unzulässige Eideszuschiebung über längst vergangene Dinge, mit der Zumuthung, die wahre Bewandniß aus alten Akten und Urkunden zu ergründen ...... 53 Eideszuschiebung über Herkommen und Verjährung . . 23 Verwirklichung des Präjudizes der fingirten Eidesverwei- gerung ohne vvrgängige Androhung desselben im Wech- selprvzesse ..143 Oberrichterliches Amt, wenn in der Vorinstanz ans sich wi- dersprechende Eide erkannt worden ist.243 Wie zu erkennen, wenn nach Zuerkennung eines Eides die Eidesunfähigkeit des Schwörenden eintritt . . . 44 Einreden: Begründung derjenigen, welche sich auf ein dingliches Recht stützen. 68 Exceptio de jure tertii '. 280 Einwand des suspensiv bedingten Vertrages; Beweislast. 16 Einrede der Kompensation gegenüber von Injurien, ins- besondere bei mittelbaren .. 15 Substanzirung der Einrede der Trunkenheit .... 163 Desgl. der Einrede der „Vergütung".. 300 Einrede der mehreren Zuhälter gegen die Vaterschaftsklage. (Gcm. Recht).313 Einspruch: gegen Kontumazialerkenntuisse der Bezirksge- richte in Strafsachen.. 398, 401 E i n st a n d 8 r e ch t: nach bayerischem Landrechte .... 280 Zur Geltendmachung eines Vorkaufsrechtes genügt Ge- neralvollmacht . 49 Eintragung, s. Hypothek. Einzelrichter: Revisionsfrist in den auf Einzelrichter übcrgegangcnen Sacken .. 80 Spolienklagen gehören nicht vor das Einzelrichteramt . 347 Enkel: unter welchen Voraussetzungen sie wegen Forder- ungen an ihre Großeltern das Vorzugsrecht der IV. Klasse genießen .. 71 (Berichtigung hiezu. S. 112.) Enteignung, s. Expropriation.

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Seite Entschädigung, s. Schaden. Entwährung: über die Verjährungsfrist bei Ansprüchen wegen erlittener Entwährung nach Preuß. Rechte . . 289 Erbfolge, s. Intest a terb folg e. Erdreckt: der bürgerlichen Ehegatten in München . . 331 Transmission des Erbrechtes aus einem Erbvertrage nach Bamberger Recht. 59 Erbsch afts a nfa ll: Beweislast über das Vorhandensein einer Erbschaft nach Preuß. Recht .. 78 Erbschaftsanfall bei „Handverbreckung" nach fränk. Recht. 157 Erbschaftsgläubiger: deren Separationsrecht . . 269, 349 Erbvertrag, s Erbrecht. Erkenntniß: ultra potitum ..245 Gleichförmigkeit der Erkenntnisse der zwei Vorinstanzen. 301 Ersitzung, s. Verjährung. Ewiggeldprozeß: dessen Zusammentreffen mit dem be- schleunigten Exekutionsverfahren nach 8- 52 des Hyp.-

Gesetzes. 161 Expropriation: Adhäsion in Enteignungssachen . . . 276 Wer hat bei einer Abschätzung nach Art. 19 des Expropr.- Ges. die Sachverständige» zu wählen?.145 (Berichtigung hiezu. S. 192). E x e k u t i o n s v e r s a h r e n , s. E w i g g e l d p r o z e ß. E r r i n k t i v v e r j ä h r u n g, s. Verjährung. Famili e n f i de i k o mm iß . s. Fideikommiß.

Familienstand: außerehelicher Kinder nach Würzburger Recht.282 Fehlerhafte Sache: deren arglistloser Verkäufer haftet nicht für die durch sie verursachten Schäden .... 380 Fideikommiß: bedingtes llniversalfideikommiß; Spezi- stkation des Nachlasses .. 48 Umtausch der zu einem FK. gehörigen Grundrentenablö- sungsschuldbriefe gegen ausländische Staatspapiere . 278 Aufstellung eines Vertreters für ein erst zu errichtendes Familienfideikommiß ..189 Streitige Verhältnisse können kein Bestandtheil eines Fam.-FK. sein .. 200 Fiskale: auf sie sind die Advokaten-Disziplinarvorschriften nicht anwendbar.273 Fiskus: dessen Haftung für schuldhafte Versehen der Be- amten in Hypothekensachen ist blos subsidiarisch . . . 174 S. auch M i l i t ä r f i s k u s. Fränkisches Recht, s. Grundtheilun g.— H andv er- brech u ng. — H e i m st e uer. — Im Mobiliarver- träge.— Kinder, uneheliche. — Pferdekrank- heit. — Reclamatio uxoria. Freigemeindler, ehemahlige, s. Ehescheidungs- klagen. Frist: die erste peremtorische zur Klagebeantwortung ist keine verlängerte.\ . 223

VIII

Alphabetisches Register.

Seite

Versäumung der Frist zur Abgabe der Replik; Stellung einer neuen Klage in demselben Betreffe.375 S. auch Berufungsfrist. — R ev isi o n s frift. Fri stengesuch: sind alle Hypothckgläubigcr gleich befreite Gläubiger im Sinne des §. 70 der Prozeßnovelle v. 17. November 1837? . .. 70 Gemeinschaftlichkeit: der Beweismittel .... 368 Gemischtgerichtliche Untersuchungen . . . . . 105

G e ii e r a l v o l l in a ch t, s. Vollmacht. G eri ch t s st an d : für die Ehescheidungsklage gegen ein Mit- glied einer ehemaligen freien Gemeinde, welches seinen Rücktritt zur Protest. Kircke zwar erklärt hat. in dieselbe aber von der kirchlichen Behörde noch nicht förmlich ausge-

nommen wurde.129 GSt. für Klagen auf Eintragung einer vorgemerkten Hy- pothek gegen den dritten Besitzer.366 GSt. für Löschungsklagen.266 GSt. des k. Militärfiskus bei dinglichen Klagen ... 87 GSt. auswärtiger Standesherren .. 89 GSt. des Zusammenhanges.192 Gestän d niß, gerichtliches: Tragweite desselben. . . . 123 Gewährleistung: über die Verjährungsfrist bei Ansprüchen wegen erlittener Entwährung nach Preuß. Rechte . . . 289 Aufgehobenes Jagdrecht; keine Verantwortlichkeit des Auk- tors hiefür.... . 94 Gewerbs rechte: Erlöschung realer durch Nichtgebrauch; Salvirung durch theilweise Ausübung.400 Gewohnheitsrecht, lokales: gegenüber einem allgemei- nen Prohibitivgesetze. 55 Gläubiger: Klagerecht der aus der Masse nicht befriedig- ten gegen den Steigerer auf Ersatz des Mindererlöses . 126 Gleichförmigkeit: der Erkenntnisse der zwei Vorinstanzen 301 G run d th e i lu n g : nach fränk. Rechte ...... 157, 317 Gütergemeinschaft, eheliche: in Ingolstadt . . . 113 Guts üb er gäbe: Uebernahme der Schulden hiebei. . . 26

Handlohnbarkeit: mit welcher Besitzveränderung wird das für das Obereigenthum und das Reckt der Erhebung einerBesitzänderungs-Abgabe festgesetzte Aequivalent fällig? (Zu Art. 15 Abs. 3 u. 4 des Bodencntlastungs-Gesetzes > 139, 321 Ha n d v e rbrech u ng: im Sinne der kaiscrl. Landgerichts- ordnung des Herzogtums Franken. 157 H eimsteuer: kann von minderjährigen Hauskindern, welche sich gegen den Willen ihrer Eltern verheirathen, nicht an- gesprochen werden. (Fränk. Reckt.) .140 Herkommen: Eideszuschiebung hierüber ...... 23 Hypothek: Bewilligung der Vormerkung einer Hypothek von Seite des Schuldners; wie ferne kann der Gläubiger den wirklichen Hypothekeintrag verlangen?.383 Zuständigkeit des Gerichtes der gelegenen Sacke bei Kla-

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Seite gen auf Eintragung einer vorgemerkten Hypothek gegen den dritten Besitzer .366 Gerichtsstand für Löschungsklagen.266 Hypotheken gesetz: „vollständige Bezahlung" im Sinne des tz. 64 Abs. 3 des HG..64 Zusammentreffen des Ewiggeldprozesses mit dem Exekutions- versahren nach 8- 52 des HG. ..161 Der §. 84 des HG. findet auch bei theilweise erloschenen Hypotheken Anwendung; Einräumung des Ranges einer erloschenen Hypothek bei gleichzeitiger Löschung derselben im Hyp,-Buche.327 Hypotheken suchen: für Versehen der Beamten in HS. haftet der Fiskus nur subsidiarisch. 174 Hypothekgläubiger: sind alle HGl. befreite Gläubiger im Sinne des §. 70 der Prozeßnov. v. 17. Novbr. 1837? 70 Zagdrecht: aufgehobenes: keine Verantwortlichkeit des Auktors hiefür. 94 (Berichtigung hiezu S. 424. Jmmemorialverjährung, s. Verjährung. Jmmobiliarverträge: zu deren Gültigkeit ist nach fränk. Recht amtliche Insinuation nicht erforderlich; Klage auf gerichtl. Verlautbarung. 200 Ingolstadt: eheliche Gütergemeinschaft daselbst . ... 113 Injurien: Einrede der Kompensation gegenüber von In- jurien , insbesondere bei mittelbaren. 15 Verjährung bei der Jnjurienklage ........ 80 Insinuation: an Sonn- und kirchlichen Feiertagen . . 16 Intervenient: dessen Befugniß zu verlangen, daß in sei- nem Interesse über eine von der durch ihn unterstützten Partei eingereichte Berufung, wenn sich dieselbe auch in- zwischen verglichen hat. erkannt werde ...... 133 In testaterb folge: Bemerkungen über dieselbe nach Nürn- berger Recht.353 Jus separationis, s. S eparationsrecht. Kauf: der arglistlose Verkäufer einer fehlerhaften Sache ist für die durch sie verursachten Schäden nicht haftbar . . 380 Verkauf einer fremden Sache.267 Aufgehobenes Jagdrecht; keine Verantwortlichkeit des Auktors hiefür. 94 (Berichtigung hiezu S. 424.) Ueber strafrechtlichen Betrug in der Sphäre des Kaufver- trages .229 Kinder, außereheliche: deren Familienstand nach fränk. Recht. 282 Kirchen bau last, s. Baulast. Klage: die Folge der Versäumung der Replikfrist kann durch Stellung einer neuen Klage in demselben Betreffe nicht beseitigt werden.375 Dingliche Klagen, s. Klagegrund. — Real klagen.

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Seite Klagebitte: deren Berichtigung in dem Urtheile von Amtswegen. 185 Klagegrund: muß, wenn der Beweissatz blos auf das Dasein des klageweise verfolgten dinglichen Rechtes ge- richtet ist, im Beweisverfahren ein spezieller Entstehungs- grund dargethan werden?.. 372 Angabe des allgemeinen Klagegrundes ist bei der actio Publiciana nickt genügend .......... 65 K Iagerecht: der aus der Maste nicht befriedigten Gläu-

biger gegen den Steigerer auf Ersatz des Mindererlöses. 126 K la g v e r b e sse ru n g : zulässige in der Replik .... 185 Kommis: Rechtsvcrhältniß des in einem offenen kaufmän- ■ Nischen Geschäfte angestellten. 272 Kompensation: bei Injurien. 15 Komp etenz: zur Beitreibung der Deservite« .... 83 Insbesondere in Merkantilsachen. 86

Kompetenz für die Ehescheidungsklage gegen ein Mitglied einer ehemaligen freien Gemeinde, welches seinen Rück- tritt zur prvt. Kirche erklärt hat, aber von der kirchl. Behörde noch nicht förmlich wieder ausgenommen wurde. 129 Kompetenz für Klagen auf Eintragung einer vorgemerkten

Hypothek. 366 Desgl. für Löschungsklagen.266 Desgl. für die Spolienklage. 347 Desgl. zur Fortführung der Obervormundschaft über ein außereheliches Kind, dessen Mutter sich anderwärts ver- ehelicht und bis zu ihrem Tode dasselbe nicht zu sich genommen hat. 81 Die Kompetenz in Verlassenschaftssachen bestimmt sich nach dem Domizil, nicht nach der Heimath des Erb- lassers . 93 Umfang der Zuständigkeit der Verlassenschaftsbehörde . 269 Kompetenz der Gerichte über die Feststellung einer an sich unstreitigen Reichniß als einer auf dem Zehent einer Markung haftenden dauernden Last.298 Kompetenz bezüglich eines neuen Reates nach rechtskräf- tiger Aburtheilung des noch nicht abgebüßten älteren Reates... 100 Kompetenz zur Beschlußfassung über eine Vorunter- suchung . ... 99 Insbesondere, wenn sie mehrere in verschiedenen Gerickts- bczirken verübte Reate umfaßt, und theilweise Einstel- lung stattsand . . 106 K oin p e t enz k o nflik te: „gemeinsames Obergericht im Sinne des Art. 14 des Gesetzes v. 28. Mai 1850 . . 177 Oberstrichterliche Entsckeidungen über Kompetenzkonflikte unter Gerichten ....'.. 61, 97, 129, 177 Fall, in welchem ein Kompetenzkonflikt nicht als vorhan- den angenommen wurde. 174 Konkursprozeß: kombinirte Berufungssumme . . . 240

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Seite Berechnung der Beschwerdensumme bei Streitigkeiten über die Priorität im Konkurse.. . 47 Ko stenpun kt: wenn wegen angeschuldigter Aufschlagsde- sraudation eine Freisprechung erfolgte.180 Kurator: für ein zu errichtendes Familienstdeikommiß . 189 Laesi o enormis, s. Vcrletzu ng über die Hälfte. Li q u id a t io ns kla g e: deren Erstreckung auf im Haupt- prozesse nicht Mitverklagte. 299 Liquidationsinstanz: Berufungsformalien bei Erkennt- nissen in derselben.275 Lokal-Mehlaufschlag: llebertretung desfallstger Kon- trolvorschriften; nulla poena sine lege.180 Löschung: Einräumung des Ranges einer erloschenen Hy- pothek bei gleichzeitiger Löschung derselben im Hypothe- kenbuche ..•., 327 Löschungsklagen: Gerichtsstand für dieselben . . . 266 Malzaufschlags-Defraudationssachen: Anfang der Berufungsfrist .. 168 Mehlaufschlag, s. Lokal-Mehlaufschlag. M er kan t i l sa ch en: Kompetenz zur Beitreibung der An- waltsgebühren in diesen Sachen. 86 Mielhe: Verbindlichkeit des Bermiethers von Räumlich- keiten dem Miethsmanne gegenüber, insbesondere beim Vorhandensein eines Nebenmiethers. 382 Militärfiskus: dessen Gerichtsstand bei dinglichen Klagen . 87 M i n d ererlös: desfallsige Klage der aus der Masse nicht befriedigten Gläubiger gegen den Steigerer ..... 126 Mißbrauch rechtlicher Privatgewalt durch Verführung zur Unzucht; ist zur Anwendung des Art. 207 Thl. I des StGB, bezüglich der Stiefeltern uneheliche Affinität hinreichend? . .. 337 (Berichtigungen hiezu S. 368.) München: über das Erbrecht der dasigen bürgerlichen Ehe- gatten .. 331 Nachtweide: deren Verbot; gegen dasselbe kann ein lokales Gewohnheitsrecht nicht in Bezug genommen werden. 55 Ebensowenig Jmmemorialverjährung .". 58 Nativitätstermine: deren unbedingte Geltung bei Klagen auf außereheliche Vaterschaft u»d Kindesnahrung nach Preuß. Rechte.. 252 Ni chtigkeit: wegen Mangels der persona stan«I! in judicio; Erforderniß des eheherrlichen Streitkonsenses nach Bayer. Rechte. 369 Nichtigkeitsbeschwerde: unzulässige Kumulation zweier Nullitätsquerelen, an denselben und den höheren Richter zugleich gerichtet . 191 N o t hfr i ften: Schwierigkeiten zu erlangender Wiederher- stellung gegen deren Versäumniß . ....... 117 (Nachtrag zu einer Note hiezu S. 240.)

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Seite Notorien: deren Benützung bei der Entscheidung in höhe- rer Instanz.. . 170 Novation: wird dadurch nicht bewirkt, wenn der Gläubi- ger eines Gutsübergebers seine Forderung gegen den Gutsübernehmer, weicher deren Berichtigung übernommen hat, geltend macht. 26 Stillschweigende Novation durck Zurücknahme des alten und Annahme eines neuen Schuldscheines mit geänder- tem Inhalte. 30 Nürnberger Recht: Bemerkungen über die Jntestaterb- folge nach demselben.353 Ob er e i g e n t h u m: mit weitster Besitzveränderung wird das für dasselbe und das Recht der Erhebung einer Be- sttzänderungsabgabe festgesetzte Aequivalent fällig? . 139, 321 Obergericht, gemeinsames: im Sinne des Art. 14 des Ges. über Kompetenzkonflikte .177 Oberri chterlich es A m t: wenn in der Vorinstanz auf sich widersprechende Eide erkannt worden ist .... 243 Desgl. in Benützung von Notorien.170 Desgl. zur Erlassung eines Destnitiverkenntnisses, wo um ein Beweisinterlokut gebeten war.172 O berv o r m u n d sch a f t: Zuständigkeit zu deren Fortfüh- rung über ein außereheliches Kind, dessen Mutter sich an- derwärts verehelicht hat und, ohne dasselbe zu sich ge- nommen haben, gestorben ist . 81 Pactum de non licitando: dessen Wirksamkeit . . 206 (Nachtrag zur Ueberschrift S. 256 ) Pactum de non dividundo: dessen Unwirksamkeit . 302 Persona standi in judicio: Nichtigkeit wegen desfall- sigen Mangels; Erforderuiß des ehcherclichen Streitkon- senses nach bayer. Rechte .369 Pferdekrankheit: ob die fürstbischöfl. würzbnrgische Verordnung vom 15. November 1796, die seuchartige Krankheit der Pferde betr., in den treffenden Gebietsthei- len noch Geltung habe .203 Prävention: wird durch eine nach Art. 46 des StPG. v. 10. November 1848 gepflogene Vernehmung nicht be- wirkt . 97 Durch Haftverfügung wird einer späteren Verhaftung prä- venirt. 98 Preußisches Recht, s. Eheverträge. — Ent- währung. — E r b scha f t s a nfall. — Nativi- tätstermine. — Verlöb niß. Priorität: Berechnung der Beschwerdensumme bei Strei- tigkeiten über die Priorität im Konkurse . 47 Probatio per aequipollens. 42, 107, 373 Prohibitivgesetz: gegen dasselbe kann eine Lvkalge- wohnheit nicht geltend gemacht werden. 55 Ebensowenig Jmmemorialverjährung. 58 Provocatio ex lege Diffamari.400

Alphabetisches Register. XIII Seite Realgewerbe, s. Gewerbe. Realklagen: Gerichtsstand des Militärfiskus bei dingli- chen Klagen. 87 Muß, wenn der Beweissatz blos auf das Dasein des klageweise verfolgten dinglichen Rechtes gerichtet ist. im Beweisverfahren ein spezieller Entstehungsgrund dargethan werden?.'.- . . 372 Realla sten: erlöschende Verjährung bei denselben ... 79 Rechtskraft: des Beweisinterlokutes; unschädliche Abwei- chung in außerwesentlichen Punkten ....... 197 Rechtsmittel: dessen Zurücknahme durch den Anwalt; Ausnahme von dem Erfordernisse einer Spezialvollmacht. 208 keclumutio uxoria: gegen Vergleiche, nach sränk. Rechte 254 Regreßklage: des Gläubigers eines Auswanderers gegen den Beamten, welcher die Erlaubniß zur Auswanderung ertheilt hat. 220 Reinigung seid: Eintritt der Eidesunfähigkeit nach dessen Zuerkennung .. 44 Religionsedikt: Beil II zur Verf.-Urk. §. 5, 6. 7 u. 10. 129 Replik: Versäumung der Frist zu deren Abgabe; Stellung einer neuen Klage in demselben Betreffe.375 Restitution: Schwierigkeit zu erlangender Wiederherstel- lung gegen versäumte Nachfristen.. . 117 (Nachtrag zu einer Note hiezu S. 240.) Revision: unstatthafte; nach §.51, 52 Nr. 2 und §. 53 Nr. 2 der Prozeßnov. v. 17. Nov. 1837, wenn sich die Entscheidung der Vorinstanzen blos aus einfache dila- torische Einreden beschränkte.199 Die Bestimmung des tz. 54 Nr. 2 id. findet auch in dem Falle Anwendung, wenn auf eidliche Manifestation des Betrages der geforderten Früchte erkannt wurde . . 176 Unstatthafte Revision nach §. 55 I. c. wegen unterbliebe- ner vorgängiger Remonstration.377 Verwerfung einer Revision wegen Mangels der gesetzli- chen Revisionssumme bei angenommener Gleichförmig- keit der Erkenntnisse der beiden Vorinstanzen ... 301 Revisionsfrist: in Streitsachen, welche nach dem Ges. v. 1. Juli 1856 auf den Einzelrichter übergegangen sind. 80 Richterliches Amt: bezüglich der Berichtigung der Klagbitte. 185 S achverständig e: wer dieselben bei einer Abschätzung nach Arr. 19 des Expropriationsgesetzes zu wählen habe? 145 (Berichtigung hiezu S. 192.) Schaden: der arglistlose Verkäufer einer fehlerhaften Sache hat für die durch sie verursachten Schäden nicht zu haften.380 Schätzleute, s. Sachverständige. S ch m e rz en g e l d k la g e: deren Verjährung .... 312 S ch wängerung sproz esse: Berufungssumme . . . 144 Separationsrecht: der Erbschaftsgläubiger . . 269, 349

XIV

Alphabetisches Register.

Scite Servituten: Anerkennung von Servitutrechten Dritter an ärarialischem Boden durch die als Abgeordnete des Staates bei der Steuer-Liquidations-Kommission erschie- nenen Beamten ..305 Spezialvollmacht, s. Vollmacht. Sp o lie nkl a g e: Kompetenz für dieselbe . . . . . - 347 Spons alten: über das Verhältniß des Ansbachischen Provinzialrechtes zu dem Preuß. Landrechte bezüglich der Form der Sponsalien - und Eheverträge. lt Staatspapiere: Umtausch der zu einem Fideikommisse gehörigen Grundrentenablösungsschuldbriese gegen aus- ländische Staatspapiere. 278 Standesherren, auswärtige: deren Gerichtsstand in Bayern .., . . . . S ta tute nk ollisio n: bezüglich der Vormundschaft über Ehefrauen.. Bezüglich der Bürgschaft der Bauersleute . . . . . Steigerer: Klagerecht der ans der Masse nicht befriedig- ten Gläubiger gegen denselben auf Ersatz des Minderer- löses .. Steuer: deren Begriff nach der r. Deklaration v. 19. März 1807 . . . .. Stiefeltern: ist bezüglich derselben uneheliche Affinität zur Anwendung des Art. 207 Thl. I des StGB, hin- reichend? .. (Berichtigungen hiezu S. 368.) S t r e i t k o n s e u s, eheherrlicher: dessen Erforderniß nach bayer. Rechte... Taxgesetz vom I. 1852 § 23 .. Theil u n g: Recht der einzelnen Miteigenthümer, Theilung der gemeinschastlichen Sache zu verlangen; Unwirksam- keit einer auf Ausschluß desselben gerichteten Verab- redung ..- . Transmission: des Erbrechtes ans einem Erbvertrage nach Bamberger Recht . Trunkenheit: Substanzirung der hierauf gestützten Ein- rede ... U n g e h o r s a m s v e r fa h r e n: bei Bezirksgerichten in

Strafsachen._. 385, 401 *) U n i v e r s a lf id e ik o mini ß, s. Fideikommiss Untersuch nngen, gemischtgerichtliche: Ueberlaffung

strafrechtlicher Untersuchung von der Militärbehörde an die Civilgerichte bei Konkurrenz von Civil- und Militär- personen, nach dem Gef v. 1. Zuli 1856 ..... 105 Unzucht, s. Stiefeltern.

89 95 247 126 159 337 369 200 302 59 193

*) S. 412 Z. 8 v. u. st. „sein" l. „seien"; S. 423 Z. 23 v. o. st. „Berufsfrist" l. „Berufungsfrist."

Alphabetisches Register.

XV

Seite Urkunden: Beweis unvordenklicher Verjährung durch Ur»

(Berichtigung hiezu S. 80.) Unwirksamer Vorbehalt der Anerkennung von Urkunden, aus welchen der Produkt selbst Ansprüche gegen den Produzenten ableitet.195 Vaterschaftsklagen: unbedingte Geltung der Nativi- tätstermine bei Klagen auf außereheliche Vaterschaft und Kindesuahrung nach Preuß. Rechte.. 252 Einrede der mehreren Zuhälter gegen die Vatersckafts- klage. (Gem. R.).*.. 313 Uebereinkunft, die Verschweigung des Namens des außer- ehelichen Vaters betr. .. 282 Verfassungsbeilage II, s. Ne ligi ons e d ikt. Vergleich: vor dem gemeindlichen Vermittluugsamte; Erforderniß schriftlicher Abfassung ..378 Reclamatio uxoria des fränk. Rechtes gegen Vergleiche. 254 S. auch Intervenient. Vergütung: Substanzirung der Einrede der Vergütung. 300 Verh eir a thung : minderjähriger Hauskinder wider den Willen der Eltern, schließt den Anspruch auf Heimsteuer aus. (Fränk. Recht.) . 140 Verjährung: Eideszuschicbung hierüber. 23 Dreißig^ u. bezw. vierzigjährige Ersitzung ist kein zur Be- gründung der kirchlichen Baulast tauglicher Titel . . 155 Zur Lehre von der unvordenklichen Verjährung; Beweis derselben durch Urkunden ..'. . . . 1, 17 (Berichtigung hiezu S. 80.) Jmmemorialverjährung gegen ein Prohibitivgesetz . . 58 Erlöschende Verjährung bei Reallasten ...... 79 Verjährung bei der Jnjurienklage. (Anfang.) .... 80 Verjährung der Schmerzengeldklage . 312 Ueber die Verjährungsfrist bei Ansprüchen wegen erlitte- ner Entwährung nach Preuß. Rechte . . . . . . 289 V e r k a n s, s. K a u f. V e rl assen sch a st s s ach en : Kompetenz. 93 Umfang der Zuständigkeit der Verlaffenschaftsbehörde . . 269 Verletzung über die Hälfte: Beitrag zu dieser Lehre . 257 Verlöbniß: Umfang der Entschädigungspflicht im Falle grundlosen Rücktrittes von demselben. '(Preuß. Recht.) 11 V e rmi e t h e r, s. Miethe. Vermittlungsamt, s. Vergleich. Versehen: der Beamten in Hvpothekensachen; hiesür haftet der Fiskus blos subsidiarisch.. . 174 Verträge: rechtliche Wirksamkeit eines Vertrages, durch welchen eine Leistung zu Gunsten eines Dritten stipulirt wird ..268 Die Art der Erfüllung eines zweiseitigen Vertrages unter den Kontrahenten ist der beste Jnterpretations-

XVI

Alphabetisches Register.

Seite behelf zur Ergründung des wahren Sinnes einer dun- keln Stelle desselben.237 Zur Gültigkeit der Immobiliarverträge ist nach fränk. Rechte amtliche Insinuation nicht erforderlich; Klage auf gerichtliche Verlautbarung; Art. 23 des Taxge- sehes v. 1852 ..... '/.200 Einwand des suspensiv bedingten Vertrages; Beweislast. 16 Vom strafrechtlichen Betrüge in Ansehung zweiseitiger Verträge. ' (Art. 259 Th. I des StGB.) . . . 209, 225 Verschweigung: des Namens des außerehelichen Va- ters ; Uebereinkunft hierüber.282 Vollmacht: zur Geltendmachung eines Vorkaufsrechtes ist Generalvollmacht zulänglich. 49 Ausnahme von dem Erfordernisse einer Spezialvollmacht bei Zurücknahme eines Rechtsmittels durch den Anwalt. 208 V ora usregulirung: nach Ansbacher Recht; Minderung des Vermögens in der Zeit zwischen dem Tode des verstorbenen Ehegatten und der Vorausregulirung . . 74 Vorkaufsrecht, s. Ein standsrecht. Vormerkung: einer Hypothek; Bewilligung derselben. . 383 Vormundschaft: über Ehefrauen; Statutenkollision . 95 Voruntersuchung: Kompetenz zur Beschlußfassung über dieselbe..99, 106 Vorzugsrecht: unter welchen Voraussetzungen genießen Enkel wegen Forderungen an ihre Großeltern das Vor- zugsrecht der IV. Klasse?. 71 (Berichtigung hiezu S. 112.) Wechselprozeß: Verwirklichung des Präjudizes der fin- girtcn Eidesverweigerung ohne vorgängige Androhung desselben .'.. 143 Wiederherstellung: gegen versäumte Nothfristen; Schwierigkeiten zu deren Erlangung. 117 Wohnort s. Do mizil. Würzburg: Geltung der bayer. Bergordnung im Würz- burgischen .175 Würzburger Recht, s. fränkisches Recht. Zahlung: „vollständige Bezahlung" im Sinne des Hyp.- Ges. tz. 64 Abs. 3. 64 Zeh ent: die Feststellung einer an sich unstreitigen Reich- niß als einer auf dem Zehenten einer Markung haften- den dauernden Last gehört aus den Rechtsweg . . . 298 Zinsvertrag: nach vorherigem Darlehn.352 Zollstrafsachen: Berechnung der Bern fungssumme . 350 Zuhälter: Einrede der mehreren Zuhälter .... 313 Zusammenhang: Gerichtsstand nach der Nov. v. 9. August 1810.192

Systematisches Register

Systematisches Register. I. C ivilpr ozeß. A. Gerichtsordnung und Prioritätsordnung. Erstes Kapitel. §.3. a) Ein polizeilicher, noch nicht vollzogener Ausweisungsbeschluß bewirkt noch keine Domizilsver- änderung ; die Kompetenz in Verlassenschaftssachen bestimmt sich nach dem Domizile, nicht nach der Heimath des Erblassers. 93. b) Umfang der Zuständigkeit der Verlassenschaftsbehörde. 269. c) Zuständigkeit zur Fortführung der Obervormundschaft über das am Wohnort der anderwärts verehelichten und verstarb. Mutter verbliebene außereheliche Kind. 8l. — §. 9. a) Gerichtsstand des Militärfiskus bei dinglichen Klagen. 87. b) GSt. für Kla- gen auf Eintragung vorgemerkter Hypothek. 366. c) GSt. für Löschungsklagen. 266. — §. 10. a) Gerichtsstand des Zu- sammenhanges. 192. d) Kompetenz zur Beitreibung der De- serviten. 83. c) Insbesondere in Merkantilsachen. 86. — §. 11. Gerichtsstand auswärtiger Standesherren. 89. — §. 13. a) Gerichtsstand für die Ehescheidungsklage gegen ein Mitglied einer ehemaligen freien Gemeinde, welches seinen Rücktritt zur prot. Kirche zwar erklärt hat, in dieselbe aber von der kirchl. Behörde noch nicht förmlich wieder ausgenommen wurde. 129. b) Kom- petenz der Gerichte über die Feststellung einer an sich unstreitigen Reichniß als einer auf dem Zehent einer Markung haftenden dau- ernden Last. 298. e) „Gemeinsames Obergericht" im Sinne des Art. 14 des Ges. über Kompetenzkonfliktc. 177. 6) Zur Lehre von Kompetenzkonssikten unter Gerichten. 174. — §. 17 S. o. §. 3 b. Zweites Kapitel. §, 5. Die Advokaten-Disziplinarvor- schriften find auf Fiskale nicht anwendbar. 273. Drittes Kapitel. 6. Nichtigkeit wegen Mangels der persona standi in judicio; Erforderniß des cheherrlichen Streit- konsenses nach bayer. R. 369. Viertes Kapitel. §.3. a) Verjährung bei der Jnju- rienklage. 80. b) Verjährung der Schmerzengeldklage. 312. e) Verjährungsfrist bei Ansprüchen wegen erlittener Entwährung nach Preuß. R. 289. — §. 5. Zur Lehre von der provocatio ex lege Diffamari 400. — §. 7. a) Begründung der actio Publiciana. 65. b) Berichtigung der Klagbitte von Amtswegen. 185. — §, 9. Erstreckung der Liquidationsklage auf im Haupt- prozesse nicht Mitverklagte. 299. — §. 13. a) Klagverbesserung

XVIII

Systematisches Register.

in der Replik. 185. 1>) Versäumung der Replikfrist; Stellung neuer Klage in demselben Betreffe. 375. Fünftes Kapitel. H. 8. Insinuation an Sonn- und kirchlichen Feiertagen. 16. Sechstes Kapitel. §. 5. Exceptio de jure tertii. 280. — §. 8 a) Begründung der auf ein dingliches Recht ge- stützten Einreden. 68. b) Substanzirung der Einrede der Trun- kenheit. 193. c) Desgl. der Einrede der Vergütung. 300. — §. 16 S. Kap. 4 §. 13 b. Siebentes Kapitel. §.9. a) Zurücknahme eines Rechts- mittels durch den Anwalt: Ausnahme von dem Erfordernisse einer Spezialvollmacht. 208. b) Zur Geltendmachung eines Vorkaufs- rechtes genügt Generalvollmacht. 49. A ch t e s K a p i t e l. §.4. Der Intervenient kann verlan- gen , daß in seinem Interesse über eine von der durch ihn unter- stützten Partei eingereichte Berufung, wenn sich dieselbe auch in- zwischen verglichen hat, erkannt werde. 133. Neu ntes K a p ite l. §. 1. a) Beweislast bei dem Entwände des suspensiv bedingten Vertrages. 16. b) Beweislast über den Anfall einer Erbschaft nach Preuß. Recht. 78. — tz. 14. a) Muß, wenn der Beweissatz blos auf das Dasein des klageweise verfolgten dinglichen Rechtes gerichtet ist, im Beweisverfahren ein spezieller Entstehungsgrund dargethan werden? 372. d) krobatia per aequipollens. 42, 107, 373. Eilftes Kapitel, tz. 1. a) Druckschrift als Beweis- mittel. 54. b) Beweis unvordenklicher Verjährung durch Urkun- den. 1, 17 (Berichtigung hiezu 80.) — §. 3. Das Erbieteu zum Erfüllungseide schließt auch das Erbieten zum Bucheide in sich. 198. — §. 5. Gemeinschaftlichkeit der Beweismittel. 368.— §.7. Unwirksamer Vorbehalt der Anerkennung von Urkunden. 195. Zwölftes Kapitel. §. 1. Tragweite des gerichtlichen Ge- ständnisses. 123. — §. 3. Wer hat die Sachverständigen zur Abschätzung im Expropriationsversahren zu wählen? 145 fBe- richtigung hiezu S. 192). — §. 5. Benützung der Notorien bei der Entscheidung in höherer Instanz. 170. DreizehntesKapitel. §. 1. Eintritt der Eidesunfähig- keit nach Zuerkennung eines Eides. 44. — §. 2. a) Eideszu- schiebung über Herkommen und Verjährung. 23. 1>) Unzulässige Eidesznschiebung über längst vergangenen Dinge, mit der Zu- muthung, die wahre Bewandniß aus alten Akten und Urkunden zu ergründen. 53. c) Verwirklichung des nicht angedrohten Prä- judizes der fingirtcn Eidesverweigerung im Wechselprozesse. 143.— 8 3 S. Kap. XI §. 3. Vierzehntes Kapitel. §. 7. Richterliche Berichtigung der Klagbitte. 185. — §. 11. Rechtskraft des Beweisinterloku- tes; unschädliche Abweichung des geführten Beweises in außerwe- sentlicben Punkten. 107. Fünfzehntes Kapitel. §.3. a) Kombinirte Berufungs- fumme im Konkursprozesse. 240. b) Berechnring der Berufrzngs- summe in Zollstrafsachen 350. — §. 6. Anfang der Berufungs- frist in Malzaufschlagsdefraudationssachen. 168. — §. 9. a) De-

Systematisches Register.

XIX

volutiveffekt der Berufung in Bezug auf die Feststellung von Beweis- auflagen. 33. b) Devolutiveffekt der Berufung ; Erkenntnis ultra peti- tum. 245. c) Oberrichterliches Amt, wenn die Voriustanz auf sich wi- dersprechende Eide erkannt hat. 243. d) Benützung der Notorien bei der Entscheidung in höherer Instanz. 170. e) Oberrichterli- ches Amt; Definitiverkennmiß, wo um ein Beweisinterlokut gebe- ten wurde. 172. f> Adhäsion in Enteignungssachen. 276. — H. 11 S. Kap. Vlli § 4. S ech z e h nt e s K a p iel. §. 2. Unzulässige Kumulation zweier Nichtigkeitsbeschwerden. 101. — § 3. Regreßklage wegen Erthei- lung der Auswanderungserlaubniß. 220. Sieb e n z e h nte s Kapitel. 8 1- Erforderniß schrift- licher Abfassung der Vergleiche vor dem Vermittlungsamte. 378. 0) Reclamatio uxoria des frank. Rechtes gegen Vergleiche. 254.— 8- 4. Kostenpunkt bei Freisprechung in Äufschlagsdesraudationssa- chen. 180. Ach zehntes Kapitel. 8- 7. Zusammentreffen des Ewig- geldprozesses mit dem Erekutionsverfahren nach §. 52 des Hyp.» Gesetzes. 161.

Prioritätsordnung vom 1. Juni 1822. 8- 23. Nr. 1. Unter welchen Voraussetzungen genießen En- kel wegen Forderungen an ihre Großeltern das Vorzugsrecht der IV. Klasse? 71. (Berichtigung hiezu. 112.)

6. Prozeßnovclle vom 17. November 1837. 8- 29. Verspätetes, nicht sofort präkludirtes Beweismittel 241. — 8- 31. Die erste peremtvrtsche Frist zur Klagbeantwor- tung ist keine verlängerte. 223. --- 8- 38. Schwierigkeit zu er- langender Wiederherstellung gegen versäumte Nothfristen. 117 (Nachtrag zu einer Note hiezu S. 240.1. — §. 51. Unzulässige Berufung gegen einen Zwischenbescheid, wodurch der Eid einer ver- storbenen Partei für geleistet erklärt wurde. 137. — 8- 51, 52 Nr. 2, §. 53 Nr. 2. Unstatthafte Oberberufung, wenn sich die vorinstanzlichen Entscheidungen blos auf einfache dilatorische Einre- den beschränken. 199.—§. 54. a) die Bestimmung Ziff. 2 und 8 findet bei Erkenntnissen in der Liquidationsinstanz keine An- wendung. 275. b) Die Bestimmung von Ziff. 2 gilt auch für den Fall, wenn auf eidliche Manifestation des Betrages der Früchte erkannt wurde. 176. e) Gleichförmigkeit der Vorinstanz» lichen Erkenntnisse. 301. — 8- 55. Unstatthafte Revision wegen unterlassener vorgängiger Remonstration. 377.—8 58. Berech- nung der Beschwerdesumme bei Prioritätsstreitigkeiten. 47. — §. 62. a) Berechnung der Bernsungssumme bei kumulirten Klagen und verschiedenen Klagepunkren. 138. b) Kombinirte Berufungs- fumme im Konkursprozeffe. 240. — 8- 63. Berufungssumme in

XX

Systematisches Register.

Schwängerungsprozeffen. 144. — §.70. Sind im Sinne dieses §. alle Hypothekgläubiger gleich befreite Gläubiger? 70. —§. 105. Klagerecht der aus der Masse nicht befriedigten Gläubiger gegen den Steigerer wegen Ersatzes des Mindererlöses. 126.

C. Geselz vom 1. Juli 1856, einige Bestimmungen über die Gerichtsverfassung und das gericht- liche Verfahren betr. Art. 3 Nr. 14. Spolienklagen gehören nicht vor die Einzeln- richter. 347. — Art. 12. Vergleich vor dem Vermittlungsamt; Erforderniß schriftlicher Abfassung. 378. — Art. 13 und 29. Re- vistonsfrist in den an die Einzelrichter übergegangenen Sachen. 80.

II. Civilrecht. ^.Allgemeine Lehren: a) Lokales Gewohnheitsrecht gegenüber einem allgemeinen Prohibitivgesetze. 55. I») Jmme- morialversährung gegen ein Prohibitivgesetz. 58. c) Statutenkol- lision bezüglich der Bürgschaft der Bauern. 247. 6) Desgl. be- züglich der Vormundschaft über Ehefrauen. 95. e) Geltung der bayer. Bergordnung im Würzburgischen. 175. k) Ob die fürst- bischöfl. Würzburgische Verordnung vom 15. Nov. 1796, die seuch- artige Krankheit der Pferde betr., in den treffenden Gebietstheilen noch Geltung habe? 203. x) Taxgesetz von 1853. Art. 23. (Vorschrift über Verbriefung der Jmmobiliarverträge betr.) 200. b) Zur Lehre von der unvordenklichen Verjährung; Beweis der- selben durch Urkunden. 1, 17. (Berichtigung hiezu. 80.) i) Re- ligionsedikt, Beil. Il zur VU. §. 5 ff. 129. B. Dingliche und denselben verwandte Rechte. 1) Eigenthum. Begründung der actio Publiciana. 65. 2) Ser- vituten. a) Anerkennung von Servitutrechten Dritter an ära- rialischem Boden durch die als Abgeordnete des Staates bei der Steuerliquidationskommiffion erschienenen Beamten. 305. b) Ver- bot der Nachtweide; hiegegen kann ein lokales Gewohnheitsrecht nicht geltend gemacht werden. 55. Ebensowenig Jmmemorial- verjährung. 58. — 3) Gewerbsrechte. Erlöschung realer Gewerbsrechte; durch Ausübung eines Theiles der Gewerbsbefug- nisse wird das Recht in seiner Gesammtheit salvirt. 400. — 4) Einstandsrecht, a) Einstandsrecht nach bayer. Landrechte. 280. b) Zulänglichkeit einer Generalvollmacht zur Geltendmachung eines Vorkaufsrechtes. 49. — 5) Reallasten, a) Erlöschende Ver- jährung bei denselben. 79. b) Begriff der „Steuer" nach der k. Deklaration vom 19. März 1807. 159. c) Mit welcher Besitz- veränderung wird das für das Obereigenthum und das Recht der Erhebung einer BesttzänderungSabgabe festgesetzte Aequivalent fäl- lig? 139, 321. d) Zur Begründung der kirchlichen Baulast ist 30-bezw. 40-jährige Ersitzung kein tauglicher Titel. 155. —

Systematisches Register.

XXI

(1) Hypothekrecht, a) Bewilligung der Vormerkung einer Hypothek von Seite des Schuldners; wie ferne kann der Gläubiger den wirklichen Hypothekeneintrag verlangen? 383. b) Zusammentreffen des Ewiggeldprozesses mit dem Exekutions- verfahren nach §. 52 des Hyp.-Gesetzes. 161. c) „Vollständige Bezahlung" im Sinne des §. 64 Abs. 3 des Hyp. - Gesetzes. 64. d) Der §. 84 des Hyp.-Gesetzes findet auch bei theilweise erlosch- enen Hypotheken Anwendung; Einräumung des Ranges einer erloschenen Hypothek bei gleichzeitiger Löschung derselben im Hyp.-- Buche. 327. 6. Obligationenrecht. 1) Allgemeine Gegen- stände. a) Befugniß, die Deponirung einer Sache zu verlangen. 208. d) Ueber die Verjährungsfrist bei Ansprüchen wegen erlit- tener Entwährung nach Preuß. Rechte. 289. c) Aufgehobenes Jagdrecht; keine Verantwortlichkeit des Auktors hiefür. 94. (Be- richtigung hiezu. 424.) 6) Zur Lehre von der Verletzung über die Hälfte 257. e) Dadurch, daß der Gläubiger eines Guts- übergebers gegen den Gutsübernehmer die Forderung, deren Be- richtigung von diesem übernommen worden, geltend macht, wird noch keine Novation bewirkt. 26. k) Stillschweigende Novation durch Zurückgabe des alten und Annahme eines neuen Schuldschei- nes mit geändertem Inhalte. 30. g) Einrede der „Vergü- tung" ; Substanzirung derselben 300. — 2) Verträge und vertragsähnliche Verhältnisse. A) Allgemeines, a) Rechtliche Wirksamkeit eines Vertrages, durch welchen eine Lei- stung zu Gunsten eines Dritten stipulirt wird. 268. l>) Zur Gültigkeit der Jmmobiliarverträge ist nach fränk. Rechte amtliche Insinuation nicht erforderlich; Klage auf gerichtl. Verlautbarung; Art. 23 des Taxgesetzes v. 1852. 200. c) Einwand des suspensiv bedingten Vertrages; Beweislast. 16. 6) Die Art der Erfüllung eines zweiseitigen Vertrages unter den Kontrahenten der beste Jn- terpretationsbehelf zur Ergründung des wahren Sinnes einer dunkeln Stelle desselben. 237. — B) Spezielles, a) Bürgschaft. «) Versprechen eines Ehemannes^, mit seiner Ehefrau Bürgschaft leisten zu wollen. (Bamberger Recht). 284. ß) Bürgschaft der Bauern; Erforderniß obrigkeitl. Verbriefung oder Protokollirung. (Bayer. Recht) 247. — b) Darlehen; späterer Zinsvertrag. 352. — c)Kauf. «) Verkauf einer fremden Sache. 267. ß) Keine Haftpflicht des arglistlosen Verkäufers einer fehlerhaften Sache für die durch sie verursachten Schäden. 380.— d) Mandat. Rechts- verhältniß des Kommis. 272. — e) Miethe. Verbindlichkeit des Vermiethers von Räumlichkeiten dem Miethsmann gegenüber, insbesondere beim Vorhandensein eines Nebenmiethers. 382. — l) Pactum de non dividundo. 302. — g) Pactum de non licitando. 206. (Vgl. Bd. V S. 276). — 3) Obligatio- nen aus Rechtsverletzungen. a) En tschä digung. «) Regreßklage wegen Ertheilung der Auswanderungserlaubniß. 220. ß) Der Fiskus hastet für Versehen der Beamten in Hypotheken- sachen nur subsidiarisch. 174. y) Klagerecht gegen den Steigerer wegen des Mindererlöses. 126. — b) Injurien. «) Einrede der Kompensation, insbesondere bei mittelbaren Injurien. 15.

XXI!

Systematisches Register.

ß) Verjährung bei der Jnjurienklage. 80. — c) Schmerzens- geld. Verjährung dcsfallsigcr Klage. 312. — dl Außer- eheliche G e s ch I c ch t s g e m e i n s ch a f t. «) Uebereinkunft, die Verschweigung des Namens des außerehelichen Vaters betr. 282. ß) Einrede der mehreren Zuhälter. 3l3. 0. Familienrecht. u) lieber das Nerhältniß des Ansba- cher Provinzialrechtes zu dem Preuß. Landrechte bezüglich der Form der Sponsalien- nnd Eheverträge; Umfang der Entschä- digungspflicht im Falle grundlosen Rücktrittes vom Verlöbnisse nach Preuß. Rechte 11, b) Minderjährige Hauskinder, welche sich gegen den Willen der Aeltern verheirathen, können keine Heim- steuer verlangen (Frank. Recht). 140. e) Handverbrechung. (Fränk. Recht) 157. cl) lleelamatio uxoria gegen Vergleiche. (Fränk. Recht) 254. e) Eheherrlicher Streitkonsens: dessen Erfor- derniß nach bayer. Recht. 369. 1) Eheliche Gütergemeinschaft in Ingolstadt. 113. g) Ehescheidungsklage gegen einen ehemaligen Freigemeindler, der den Rücktritt zur prot. Kirche erklärt hat, aber von der kirchl. Behörde noch nicht förmlich wieder ausgenommen wurde; Gerichtsstand. 129. h) Familienstand außerehelicher Kin- der nach frank. Rechte. 282. i) Unbedingte Geltung der Nativi- tätstermine bei Klagen auf außereheliche Vaterschaft und Kindes- nahrung nach Preuß. Rechte. 252. k) Vormundschaft über Ehe- frauen; Statutenkollision. 95. I) Obervormundschaft über ein von der verehelichten und verstorbenen Mutter getrennt gebliebenes außereheliches Kind. 8i. E. Erbrecht, a) lieber Jntestaterbfolge nach Nürnberger Recht. 353. b) Erbrecht bürgerlicher Ehegatten in München. 33l. e) Vorausregulirung nach Ansbacher Recht. 74. d) Grundthei- lung nach fränk. Rechte. 157, 317. e) Transmission des Erbrech- tes aus einem Erbvertrage. (Bamberger Recht) 59. k) Beweis- last über den Anfall einer Erbschaft nach Preuß. Rechte 78. g) Separationsrecht der Erbschaftsgläubiger. 269, 349. h) Be- dingtes Universalfideikommiß; Spezifikation des Nachlasses. 48. i) Streitige Verhältnisse können kein Bestandtheil eines Familien- fideikommisses sein. 200. k) Aufstellung eines Kurators für ein erst zu errichtendes Familienfideikommiß. 189. I) Umtausch der zu einem Fideikommisse gehörigen Grundrentenablösungsschuldbriefe gegen ausländische Staatspapiere. 278. m) Kompetenz in Ver- lafsenschaftssachen. 93, 269.

III. Strafrecht und Strafprozeß. A. Strafrecht. Thl. I des StGB. Art. 207. Ist zur Anwendung dieses Art. bezüglich der Stiefeltern uneheliche Affini- tät hinreichend? 337. (Berichtigungen hiezu. 360.) — Art. 259. lieber den Betrug bezüglich zweiseitiger Verträge. 209, 225. 6. Strafprozeß. Thl. Il des StGB. Art. 22. a) Eine blos nach Art. 46 des StPG. vom 10. Nov. 1848 gepflogene Vernehmung bewirkt keine Prävention. 97. 1>) Durch Haftver-

Systematisches Register.

XXIII

fügung wird einer späteren Verhaftung prävenirt. 98. c) Kom- petenz bezüglich eines neuen Reates nach Aburtheilung eines älteren. 10V. — Art. 27. Die Ueberlassung strafrechtlicher Un- tersuchung von der Militärbehörde an die Civilgerichte bei Kon- kurrenz von Civil- und Mil.-Personen. (Ges. vom 1. Juli 1856.) 105. C. Strafprozeßgesetz vom 10. Nov. 1848. Art. 47. n) Kompetenz zur Beschlußfassung über die Voruntersuchung. 99. b) Insbesondere beim Zusammenflüsse mehrerer Reate und theilwei- ser Einstellung. 106. — Art. 340 ff. lieber das bezirksgericht- liche Ungehorsamsverfahren. 385, 401. I)) A ufsch lag s d efr au d ati onen. s) Anfang der Be- rufungsfrist. 168. b) Lokalaufschlag; Uebertretung der Kontrol- vorschriften; nulla poena sine Teg^e 5 Kostenpunkt bei Freisprech- ung. 180.

Samstag den 2. Januar 1858. 23. Jahrgang
Zur Lehre von der unvordenklichen Verjährung. Beweis derselben durch Urkunden

Samstag den 2. Januar 1858. 23. Jahrgang. M L für Rechtsanrvendung zuuächst in Bayern. Inhalt: Zur Lehre von der unvordenklichen Verjübrrmg. Beweis derselben durch Urkunden. — Ueber das Verhältniß des Änsbachischen Provin- zialrechtes zu dem preußischen Landrechte bezüglich der Form der Svonjalien- und Ebevertrage. Umfang der Enüchädigungspflicht im Falle grundlojen Rücktrittes vom Verlöbnisse nack preuß. LR. — Ein- rede der Kompensation gegenüber von Injurien, insbesondere bei mit- telbaren. Insimnation an Sonn- und kirchlichen Feiertagen. — Ein- wand des suspensiv bedingten Vertrags. Beweislast. Zur Lehre von der unvordenklichen Verjährung. Ve- weis derselben durch Urkunden. Vergl. Bd. VII S. 339 ff. Der Begriff der Unvordenklichkeit gleichwie die Elemente der unvordenklichen Verjährung sind bei ihren: Hervortreten in das Rechtsleben noch immer beträchtlichen Schwankungen ausgesetzt. Da dieses Rechtsinstitut in den positiven Gesetzen nur dürftige Stützpunkte zu finden vermag, so ist leicht erklärbar, wie es kommen kann und wirklich kommt, daß die Erzeugnisse der Rechtsprechung auf diesem Punkte ziemlich ungleichförmig ausfallen. Jeder Beitrag dürfte daher willkommen sein, der sich dazu eignet, die betreffende Lehre ihrem Abschlüsse entgegenzufüh- ren oder auch nur einen Schritt näher zu bringen. Das k. Oberappellationsgericht in München hat erst in neuester Zeit einen hieher einschlägigen Fall entschieden, der schon darum merkwürdig ist, weil er mit demjenigen, den sich das Cap. 1 de praescript. in VIt(>* (2, 13) — eine Hauptstelle für die Lehre von der unvordenklichen Verjährung — zum Vorwurfe nahm, fast genau übereinstimmt. Es handelte sich nämlich hier wie dort darum, daß Neue Folge III, Bd.

2 Unvordenkl. Verjährung. Beweis durch Urkunden.

ein Bischof in den Gränzen eines fremden bischöfli- chen Sprengels Gerechtsame in Anspruch nahln, welche eine Ausnahme von der ordentlichen Kirchenverfas- sung — jus commune — enthalten würden r). Eine Besonderheit dieses jüngsten Falles lag jedoch darin, daß das streitige Recht,.hier ein Patronats- recht, nicht wider den ordentlichen Bischof des Ortes verfolgt wurde, auch der unvordenkliche Besitz dabei nicht als ein Mittel des Erwerbes oder des lieber- ganges von einer in die andere Hand, sondern als ein Kriterium, als eine Art Probestein in Betracht kam, an welche von zwei in einer moralischen Per- son, namentlich einem Fürstbischöfe, zusammentreffen- den Eigenschaften sich eine an sich unbestreitbare Be- fngniß angeknüpft und welcher Persönlichkeit sie zu- gestanden habe, ob dem Fürsten oder dein Bischöfe, indem der letztere natürlich in einer fremden Diöcese die Vermuthung nicht für sich haben konnte In dieser von dem gewöhnlichen Vorkommnisse ab- weichenden Verrichtung eines unvordenklichen Besitz- standes lag indessen die Spitze dieses Falles nicht, sondern in zwei anderen Punkten, welche sich darum drehteil, wie ein Beweis des unvordenklichen Besitzes durch Urkunden zu führen und zu beurtheileu sei, und überdieß noch, was bei dein Zusammenstöße eines vorhergehenden Erwerbes mit einer nachfolgenden Erlöschung durch unvordenkliche Ausübung oder Uu-

M v. Savigny, System des h. Röm. Rechtes, Bd. 4 S. 506. 2) Wenn der oberste Gerichtshof in seinem Beweisinter- lokute dem klagenden Bischöfe den Beweis des un- vordenklichen Quasibesitzes auferlegte, so geschah sol- ches nach Inhalt der Entscheidungsgründe nicht so- wohl im Hinblicke auf jene Stelle des kanon. Rechtes, weil sein Begehrell dem jus oommune zuwiderlaufe, als vielmehr deßhalb, weil er solchen ausdrücklich be- hauptet hatte.

Unvordenkl. Verjährung. Beweis durch Urkunden. 3

terlassung Rechtens sei. Das Interesse, welches die Entscheidung dieser Fragen darbietet, erhöht sich noch dadurch, daß erst um ein Jahr früher das Oberap- pellationsgericht in Jena ein sehr einläßlich moti- virtes Urtheil über denselben Gegenstand erließ, wel- ches aber zum Theile abweichenden Grundsätzen folgte b). Ihrer ursprünglichen Natur nach scheint zur Erprobung der unvordenklichen Verjährung nur der Zeugenbeweis zu passen, weil dieselbe gerade ihr wichtigstes Erforderniß von der Tragweite des Ge- dächtnisses der in der Gegenwart lebenden Menschen entlehnt. Alte Leute sollen bestätigen, daß ein ge- wisser Rechtszustand von jeher, soweit sie sich 51t er- innern vermögen, in gleicher Weise vorhanden war, und daß sie auch von ihren Vorfahren nicht gehört, die Sache sei zu ihrer Zeit anders gewesen oder anders gehalten worden; hierin besteht der positive und der'negative Bestandtheil des Beweises, welche man zur Feststellung einer unvordenklichen Verjährung gewöhnlich erschöpft verlangt^). Alle hieher bezüg- lichen Gesetzesstellen erwähnen der vermittelnden Da- zwischenkunft des menschlichen Gedächtnisses, — nec memoriam exstare, quando facta est, — ex antiqua consuetudine, cujus non exstat memoria — tanti temporis praescriptio, cu- jus contraria memoria non existit* * * * 5) ; — cum omnium haec est opinio, nec audisse, nec vidisse, cum id opus fieret, neque ex iis

8) Seuffert's Archiv Bd. 11 Nr. 12. S. auch eben- das. Nr. 113. *) Unsere Zeitschrift Bd. 7 S. 241 Nr. 2; Pfeif- fers prakt. Ausführ. Bd. 2 S. 35 u. 38; Bd. 7 S. 198 u. 201. 5)Fr. 2 §. 1 de aqua el aq. pluv. (39, 3); cap. 26 de V. 8. (5, 40); cap. 1 de praescripl, in VUo. (2,13). Pfeiffer, a. a. O. S. 21.

4 Unvordenkl. Verjährung. Beweis durch Urkunden.

au61886, qui vidissent aut audissent6). Eine Urkunde dagegen ist leblos, hat kein Gedächtniß und keine Länge ihres Erinnerungsvermögens; sie ist in Dem, was sie anführt, immer völlig abgeschlossen, läßt sich nicht ausfragen und kann nichts von ihren Vorfahren vernommen haben; sie scheint daher nicht geeignet, den Maßstab zu vertragen, auf dessen An- lage die Idee aller Unvordenklichkeit eines Besitz- standes berechnet ist. Dessenunerachtet finb die meisten Rechtsgelehr- ten darüber einig, auch den Urkundenbeweis bei der unvordenklichen Verjährung zuzulassen, obwohl nickt ohne ihre Bedenken- beizufügen und auch zumKheile nicht ohne Einschränkungen 7 *). v. Sav igny, einer der vorzüglichsten Schriftsteller über diese Materie, läßt die Urkunden zur Ergänzung eines unvollständig gebliebenen Zellgenbeweises häufig lmd leicht ge- brauchen; seltener würden sie als selbstständiges Be- weismittel tauglich sein, was nur dann Vorkommen könne, wenn durch sie ein gleichförmiger Besitzstand für die Zeit von zwei Menschenaltern nachgewieseu sei. ^ Der Konsequenz wegen, fügt derselbe noch bei, dürfte mail hiefür einen Zeitrauin von 80 Jahren annehmen b). Diese Konsequenz soll offenbar darill bestehen, daß, weil man die beobachtungsfähige Le- bensdauer eines gewöhllllchell Menschen mif die sei- ner Mündigkeit nächstfolgenden 40 Jahre anschlägt9), und der obenerwähnte positive lrnd llegative Beweis zwei Menschenalter umfaßt, die jüngsten 40 Jahre

b) Fr\ 28 de probal. (22, 3). 7) Seuffert, Pand.-R. Bd. 1 §. 118: Pfeiffer a. a. O. Bd. 7 S. 219; Bl. f. RA. Bd. 7 S. 342; Seuffert's Archiv Bd. 7 Nr. 6. ») A. a. O. S. 523; Pfeiffer a. a. O. Bd. 7 S. 220. 9) Bayer. Landrecht Th. ll Kap. 4 $. 9.

Unvordenkl. Verjährung. Beweis durch Urkunden. 5 die bestimmten Behauptungen der Zeugen und die älteren 40 Jahre den Umstand vertreten sollen, daß sie nie von ihren Vorältern einen anderen Zustand erzählen gehört haben. Auch die übrigen oben ange- führten Schriftsteller erklären sich in Uebereinstimmung hiemit für die Annahme dieser 80 Jahre. Dieser wohl nur schüchtern hervortretenden Ansicht gegenüber bemerkt Mühlenbruch 10), über die Zeitdauer lasse sich bei der Jmmemorialverjährung nach be- stimmten Jahren nichts festsetzen, womit auch G ö - schen und Friedländer übereinstimmten n). Schelling gelangte in seiner Monographie von der unvordenklichen Verjährung nach einer ausführ- lichen Erörterung dieses Streitpunktes zu demselben Ergebnisse, nämlich dahin (S. 115), man bleibe am sichersten hinsichtlich der Beantwortung der Frage, wann man von einem Zustande sagen könne, er sei ein unvordenklicher, bei der: (allgemeinen) Be- stinunungen des römischen Rechtes stehen, nach wel- chen eine von Alters her bestehende vetustas.... dazu gehöre; alles Weitere überlasse man der Beweistheorie und dem konkreten Falle. Das obenbemerkte Urtheil des OAG. in Jena von 1856 hat sich zur Ansicht v. Savigny's yingeneigt; das unten nachfolgende Erkenntniß des obersten Gerichtshofes in München der ungebun- denen Auffassung der zuletzt erwähnten Schriftsteller gehuldigt, indem dasselbe wohl den Urkundenbeweis znließ, von dem Erfordernisse oder Genügen eines achtzigjährigen Besitzstandes aber völlig absah. Es dürfte einer rationellen Kritik nicht schwer fallen.

10) Lehrbuch des Pand.-Rechtes 8- 269. 11) Pfeiffer a. «. O. Bd. 7 S. 193.

6 ttnvordenkl. Verjährung. Beweis durch Urkunden. sich in ihrer Wahl für diese letztere Seite zu entschei- den. Was ist auch in letzter Ordnung der Grund- gedanke und das leitende Prinzip aller unvordenk- lichen Verjährung? Dasselbe ist sehr bündig und mit treffenden Zügen in den Worten des kr. 1 23 de aqua et a. pl. a. (39, 3) ausgeprägt: Si tamen lex agri non inveniatur, vetustatem vieem legis tenere. Ist der Anfang eines Rechts- zustandes — lex agri — bekannt, so muß folge- weise alle unvordenkliche Verjährung als ohnmächtig zurücktreten ; was aber von Alters her bestand, ve- tustas oder vetus forma ist ein faktischer Begriff, der sich nicht in positive Gränzen einzwängen und als eine leicht erfaßliche Regel für alle zum Vor- scheine kommenden Fälle gleichförmig aufstellen läßt. Sobald ein Cyklus von Urkunden über ein altes Rechtsverhältniß vorliegt, schwingt sich dasjenige, was man in eine analoge Beziehung zu einer me- moria exstans bringen kann, meistens zu riesenhaf- ten Proportionen empor, wie wir auch wirklich in jenem sächsischen vom OAG. zu Jena entschiedenen Falle eine Ausübung von zwei Jahrhunderten, in dem unten folgenden aus Bayern eine solche von länger als 150 Jahren bekundet finden. Was sollte also im Wege stehen, mit Abwerfung alles lästigen Zwanges den Zustand in's Auge zu fassen, soweit immer die Beweismittel reichen und dein Ueberblicke Anhaltspunkte zu einer gründlichen Beurtheilung des wahren Rechtszustandes zur Ermittelung seines prä- sumtiven Ursprunges, der lex agri, darbieten? So weit Urkunden vorliegen, reicht auch gleichsam eine memoria in documentis conservata; mithin müs- sen and) alle in den erweiterten Gesichtskreis Eintritt erlangen, soweit auch immer das Licht, was sie auf eine Sache werfen, in die Vergangenheit zurückfallen mag. Daß die const. 2 Cod. Theod. de longi temporis praescript. (4 13) die vetustas auf

Unvordenkl. Verjährung. Beweis durch Urkunden. 7 40 Jahre setzt "), ist noch kein Grund, um eine offene quaestio facti in den engen Rahmen einer starren Rechtsregel zu bannen. Für den Streit über eine kirchliche Baulast hat die unscheinbare Klausel „von jeher," wie in die Augen fällt, eine ganz andere Längenbedeutnng, als für die jährliche Reich- niß eines Frobngeldes oder einer Korngilt. Auf diesem Punkte fällt vielmehr die unvordenkliche Ver- jährung mit dein Herkommen als Quelle und Stütz- punkt eines individuellen oder konkreten Rechtes"") in Eins zusannnen; von dem Herkommen ist es aber eine bekannte Sache, daß die Frage, ob der Zeit- raum , in welchen die nachgewiesenen Thatsachen fal- len, zur Annahme desselben hinreichcn, der Richter nach Erwägung aller Umstände des Falles zu beur- theilen hat'"). Wenn das bayer. Landrecht Th. I Kap. 2 §. 15 Nr. 3 zu einem rechtskräftigen Her- kommen einen Zeitraum von wenigstens 30Jah- ren erfordert, so ist hiemit nur ein Minimum für seine Heranbildung ausgesprochen, aber eben damit dem Richter offen gelassen, den Punkt, bis auf wel- chen höchstens seine Einsicht Vordringen dürfe, nach eigenem Ermessen selbst aufzusuchen. In denl unten nachfolgenden Rechtsfalle kam die unvordenk- liche Ausübung offenbar ohne sonderliche Sichtung blos dadurch in das Beweisthema, daß die Klage des Bischofes sich darauf gestützt hatte. Angenom- men, die letztere hätte mittels einer Veränderung von wenig Worten einfach vorgetragen, seine Vorgänger auf dem bischöflichen Stuhle hätten in Kraft eines uralten Herkommens die Pfarrei zu R. von jeher vergeben, so wäre ohne Zweifel nur dieser Umstand

") Pfeiffer a. a. O. Bd. 2 S. 22. "») Vgl. Bd. 7 S. 33 ff., S. 42. 18) Seuffert's Pandekten-Recht §. li.

8 Unvordenkl. Verjährung. Beweis durch Urkunden.

zum Beweise auferlegt worden; wer hätte aber als- dann nach einem Zeiträume von zwei Menschen- altern, nach Urkunden, welche sich über 40 oder 80 Jahre verbreiten, und welche nach 80 Jahren eines gleichförmigen Quasibesitzes den Rechtszustand völlig abschlossen, nur eine Frage erhoben? Die Verschmelzung der ganzen Zeit, soweit die Urkunden reichen, zu einem vereinigten Bilde ist das einzige natürliche, und somit auch den Anforderungen des Rechtes am besten entsprechende Auskunftsmittel, um sich aus dein bunten Gewirre in ihrer Aufein- anderfolge sich widersprechender Akte der Ausübung herauszuhelfen und den wahrhaft vorwaltenden Rechts- zustand abzuklären. Wir lassen zur nachdrücklichen Dar- legung dieser wichtigen Gründe den obersten Gerichtshof in seinen unten folgenden Erwägungen selbst sprechen. Die bisherigen Betrachtungen führen die Auf- merksamkeit beinahe von selbst auf den nothwendigen Schlußpunkt des Besitzes für die unvordenkliche Ver- jährung hin. Derselbe muß in der Gegenwart oder doch im Bereiche der neuesteil Zeit gelegen sein. Man kann bei einer wahrnehmbaren Wechselfolge von Ak- ten der Bethätigung und Zeiträumen der Ruhe einer Rechtsausübung zweierlei Systeme befolgen, run ihre Würdigung unter einen rechtlichen Gesichtspunkt zu bringen: das strenge, formalistische und das natürliche oder rationelle. Das erste hält den Erwerb und die Erlöschung eines Rechtes als zweierlei ganz ver- schiedene Operationen auf dein Rechtsgebiete in einer strengen Absonderung mld läßt sie nur stufenförmig auf einander Nachfolgen. Eine zuwiderlaufende Hand- lung von älterem Datum könnte hienach wohl als Unterbrechung der Verjährung in Anschlag kommen; ist aber die letztere durch einen unvordenklichen Zeit- ablauf einmal glücklich vollendet, so steht das erwor- bene Recht gegen jeden Zweifel fest, in so lange nicht eine nachfolgende erlöschende Verjährung oder irgend

Unvordenkl. Verjährung. Beweis durch Urkunden. 9 ein anderer Erlöschungsgrund dasselbe ausis neue überwältigt. Wenn man nach der Ansicht v. Sar- vignas die unvordenkliche Verjährung in eine Art von praescriptio umwandelt, und de- ren Beweis durch Urkunden zuläßt, so könnte es aus solche Weise kommen, daß im Verlaufe einiger Jahr- hunderte zwei Erwerbe und ebenso viele Verluste eines Rechtes durch unvordenklichen Gebrauch oder Still- stand in einer staffelförmigen Alternation hintereinan- der hergingen. Diese Ansicht vertheidigte Pfeiffer") durch die Bemerkung, wenn der Verjährende beweist, daß sein Besitz bereits damals, als dessen Ausübung aufhörte, ein unvordenklicher gewesen sei, so schade ihm dieses Aufhören in der letzteren Zeit nicht, worauf das OAG. in Cassel bereits in drei Fällen erkannt haben soll. Denselben Satz adoptirte auch das OAG. in Jena in dem oben bemerkten Urtheile von 1856'ä). Wenn jedoch die Gründe desselben weiter verlangen, man müsse für bie neuere Verjährung,welche einen älteren, unvordenklichen Erwerb überwältigen soll, selbst wie- der die gewöhnlichen Erfordernisse der Uuvordenklich- keit verlangen, besonders also einen Besitz, cujus contraria memoria non exstat oder cujus origo memoriam excedit, fo läßt sich wohl mit Grund dagegen bemerken, daß der Erwerb durch unvordenk- liche Verjährung ein Recht nicht zu einer höheren Potenz seines Bestandes und seiner Geltung in den Augen des Gesetzes erhebt, daß sich daher auch nicht absehen läßt, warum nicht eine jüngere Verjährung der gewöhnlichen Zeit dasselbe,, wieder zur Erlöschung oder in die alte Hand zurück bringen sollte. Dem Allem jedoch entgegen hielt das OAG. in München an dem Satze fest, der unvordenkliche Be-

"> A. et. O. Bd. 2 S. 23. ") Seuffert's Archiv Bd. 11 Nr. 12.

10 Unvorderrkl. Verjährung. Beweis durch Urkunden. sitz müsse, auch wem; derselbe für 80 und noch mehr Jahre durch Urkunden erweislich ist, bis auf die jüngste Zeit herabreichen, um zu dem glücklichen Er- folge eines kräftigen Rechtserwerbes die Bahn zu brechen. Es scheint dieses Erforderniß schon eine na- türliche Konsequenz der oben aufgeftellten Ansicht zu sein, daß, sobald einmal das eigentliche Wesen der Unvordenklichkeit durch den Abgang vorn Zeugenbe- weise verlassen, der natürliche Maßstab durch den Uebergang zum Urkundenbeweise verrückt und eine er- weiterte Nachbildung im uneigentlichen Sinne zuge- lassen ist, auch alle Urkunden und llmftänbe des Fal- les gleich berechtigt sind, in den Umkreis des Nach- denkens der Richter einzutreten, und ihren Einfluß auf die Befestigung einer gewissenhaften Ueberzeugung mit geltend zu machen. Die unvordenkliche Verjäh- rung ist kein Prinzip einer selbstständigen Rechtsbil- dung, sondern nichts weiter, als eine Schlußfolgerung aus gegebenen Erscheinungen auf eine dahinter ver- borgen liegende Quelle; sie kann sich daher auch der Gegenwirkung aller übrigen dabei mit eintreffenden Umstände des Falles nicht verschließen. Der wich- tigste dieser Umstände besteht aber darin, daß der vermeintliche Rechtszustand zuletzt selbst wieder in's Stocken gerieth, nicht mehr festgehalten wurde, aus dem Gedächtnisse erlosch oder doch bei der ihm be- harrlich versagten Achtung der Erlöschung nahe kam. Der direkte Gegenbeweis, daß der umgekehrte Zu- stand innerhalb der Gränzen menschlicher Erinnerung oder innerhalb Menschengedenken — versteht sich als ein nicht streitiger — liege, ist zu wesentlich zerstörend für den Bestand jener Verjährungsart, als daß der- selbe bei dein Beweise durch Urkunden einer Modi- fikation oder gelinderen Auffassung fähig wäre16).

r«) Pfeiffer a. a.O. Bd. II S. 67; Seuffert's Pand.- Recht §. 118; Bl. f. RA. Bd. 7 S. 344.

Mittheilungen aus der Praxis
Ueber das Verhältniß des Ansbachischen Provinzialrechtes zu dem preußischen Landrechte bezüglich der Form der Sponsalien- und Eheverträge. Umfang der Entschädigungspflicht im Falle grundlosen Rücktrittes vom Verlöbnisse nach preuß. LR

Form der Sponsalien- und Eheverträge. Ansb. R. 11 Auch ist es bekannt, daß eine Unterbrechung dieser Verjährung alsdann vor sich geht, sobald der frag- liche Zustand, auf welchen inan sich zu ihrer Begrün- dung stützt, innerhalb Menschengedenken eimtutl auf- gehört hat 17); warum sollte aber ein solches Vor- kommniß, wenn es gewiß ist, dadurch unschädlich wer- den, daß der alte Zustand, statt blos unterbrochen zu werden, gar nie wieder zurückkehrte? Hiemit er- klärt sich auch Pfeiffer einverstanden, indem der- selbe bemerkt'b), um dem Urkundenbeweise mit Da- b e l o w den überwiegenden Vorzug über alle Zeugen- aussagen beilegeil zu können, müsse man als still- schweigend verstanden alinehlnen, daß zugleich der bis aufdie g egenwärtige Zeit fortgesetzte Besitz auf andere Art dargethau werde. Hierwegen bezieht er sich (Noten) auf Schund's opuscula de praescriptione §. 69, welcher ein al- tes schriftliches Zeugniß darüber, daß das streitige Recht stets ausgeübt worden sei, deßhalb verwarf, quia non evincit continuationem ejusdem status ad praesens tempus usque. (Schluß folgt)

MiUheilungen aus der Praxis. 1. Ueber das Verhältniß des Ansbachischen Provinzialrechtes zu dem preußischen Landrechte bezüglich der Form der Sponsalien- und Eheverträge. Umfang der Entschädigungs- Pflicht im Falle grundlosen Rücktrittes vom Verlöbnisse nach preuß. LR. Vgl. Bd. X S. 5,8, Bd. XX S. 357. Alls den Motiven einer oberstrichterlicheu Ent- scheidung entnehmen wir folgende Sätze: „Das allgemeine preußische Landrecht Thl. II 1T) Seuffert's Archiv Bd. 9 S. 252. ") Bd. 2 S. 57.

12 Form der Sponsalien- und Eheverträge. Ansb. R. Tit. 3 anerkennt den Rechtssatz, daß aus einem gültig geschlossenen Ehegelöbnisse wider Denjenigen, der ohne rechtlichen Grund dessen Erfüllung ver- weigert, ans Entschädigung geklagt werden könne. Ob nun im unterstellten Falle ein gültiges Ehege- löbniß zu Stande gekommen sei, ist im Hinblicke ans die unbestrittenermasjen hier obwaltenden örtli- chen Verhältnisse nicht nach dem preuß. LR., son- dern in Gemäßheit des Publikationspatentes vom 29. November 1795 nach den dermalen noch tu Kraft bestehenden s. g. Ansbacher Eheartikeln vom 21. Februar 1743 zu beurtheilen, wie dieses nach dem vorliegenden Plenarbeschlüsse des obersten Ge- richtshofes vom 7. Mai 1840 bereits präjudiziell entschieden ist. Das Ehegelöbniß in Frage entspricht aber — sobald die Aechtheit der vorgelegten von der Ver- klagten indessen zur Zeit nicht anerkannten Urkunde vom 9. April 1854 festgestellt ist — vollkommen den Anforderungen des Eheartikels Nr. 7, indem es unter Beiziehung der Aeltern der Verklagten und vor Zeugen abgeschlossen und sogar schriftlich ausge- nommen wurde. Seine Gültigkeit steht sonach über jeden Zweifel erhaben, und es kann sofort die Be- rechtigung des Klägers, bei unterlassener Festsetzung einer Konventionalstrafe für den Fall eines einseitigen Rücktrittes die im §. 114 Tbl. Il Tit. 1 des LR. vorgesehene Entschädigung anzusprechen, mit Grund nicht angefochten werden Die Behauptung, daß diese Entschädigung nur unter der Voraussetzung eines nach den Vorschriften der §§. 82 und 83 des LR. a. a. O. eingegangenen Eheverlöbnisses begehrt werden könne, schlägt ganz unzweifelhaft da an, wo das preuß. LR. das allein herrschende ist; wo dagegen provinzielle oder örtliche Rechte noch in Kraft bestehen, welche für Ehegelöbnisse eine andere Form bestimmen, da sind letztere für die Frage, ob

Form der Sponsalren- und bbeverträge. Ansb. R. j) ein gültiges Ebegelöbniß vorhanden sei, allein maß- gebend, und die Bestimmung des mehrbesagten K. 114 des preuß. LR. findet auf ein solches eben- so gut Anwendung, als wie auf ein nach der Vor- schrift des preuß. LR. errichtetes Ehegelöbniß. Der Ansicht des Appellationsgerichtes, daß der mit dem Eheverlvbnisse verbundene Ehevertrag we- nigstens hätte gerichtlich oder vor einem Notar auf- genommen werden müssen, und daß der Kläger we- gen dieser nicht beobachteten Formen auch daraus keine Ansprüche zu begründen vermöge, kann eben- falls nicht beigepflichtet werden. Ganz abgesehen davon, daß der Ehevertrag zunächst mit den Aeltern der Verklagten und nicht mit dieser selbst geschlossen wurde, und daß die erste- ren denselben nicht anstreiten, vielmehr solchen erfül- len zu wollen in dem gegenwärtigen Rechtsstreite sich bereit erklärt haben, fo forbert die mehrerwähnte Ansbachffche Verordnung vom 21. Februar 1743 nur in 3 Fällen eine gerichtliche Aufnahme des Sponsalienvertrages, nämlich a) wenn Güterge- meinschaft eingegangen werden soll, b) wenn die Aeltern auf das Jntestaterbrecht in das Vermögen ihrer sich verheirathenden Kinder zu verzichten ge- denken, oder c) wenn schon Kinder vorhanden sind. Diese Ausnahmsfälle berühren selbstredend nicht den reinen Sponsalienvertrag, sondern haben nur die da- mit in unmittelbarer Verbindung stehenden Vermö- gensverhältnisse der Brautleute im Auge, und es ist bannt per indirectum ausgesprochen,' daß außer jenen 3 Fällen die auf die künftigen Vermö- gensverhältnisse desselben zutreffenden Bestimmungen auch in dem Sponsalienvertrage, soferne er nur den Vorschriften des Eheartikels 7 gemäß errichtet wird, ihre Regulirung finden können. Es hat da- her die vom Revidenten geltend gemachte Ansicht, daß die §§, 82 und 83 des preuß. LE a. a. O.

14 Form der Sponsalien- und Eheverträge. Ansb. R. im Betreffe der Form der Ehegelöbnisse, wenn sich solche auch auf den Vertrag über das einzubringende Vermögen der Brautleute erstrecken, auf die unter der Herrschaft der Ausbacher Eheartikel geschlossenen Ehegelöbnisse keine Anwendung leiden, die gesetzliche Begründung tun so zweifelloser zur Seite, als auch das preuß. LR. in dem mehrbesagten §. 114 Thl. II Tit. 1 es ganz gleichstellt, ob die Mitgabe in einem Ehegelöbnisse oder in einem besonderen Ehevertrage bestellt wurde Kläger hatte noch Beschwerde darüber geführt, daß nicht auch die der Verklagten versprochene Aus- stattung in dein ortsherkönnnlichen Anschläge von 300 fl. zur Entschädigung gerechnet und zum Be- weise ausgesetzt wordeu sei. Dieser Beschwerde wurde jedoch aus folgenden Gründen eine rechtliche Folge nicht gegeben: ' „Das preußische Landrecht a. a. O. §. 114 sagt bestimmt, daß von der in dem Ehegelöbnisse oder in dem Ehevertrage ausgesetzten Mitgabe der unschuldige Theil ein Viertel als Abfindung ansprechen könne, und es leidet im Hinblicke auf den §. 115 und §. 118 a. a. O. keinen Zweifel, daß hierunter nur eine in einer be- stinunten Summe bestehende oder zu einer solchen angeschlagene Mitgabe zu verstehen sei. Ist nun, wie im konkreten Falle neben der ausgesetzten Mit- gabe noch eine besondere Ausstattung der Tochter zugesichert worden, so beschränkt sich diese nach §. 233 Thl. II Tit. 2 des LR. auf Dasjenige, was zur Hochzeit und ersten Einrichtung des Haus- wesens erforderlich ist, und es ist lediglich dein Er- messen der Aeltern anheimgegeben, was und wie viel sie dazu hergeben wollen (§. 237 a. a. O.). Es kann daher die Ausstattung nach der Natur und beut Zwecke derselben nicht mit in Anrechnung gebracht werden, wenn es sich itm die Ermittelung der Entschädigung nach dein §. 114 Thl. I Tit. 2

Einrede der Kompensation gegenüber von Injurien, insbesondere bei mittelbaren

Jnjurienklage. Kompensationseinrede.

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des LR. handelt. Die Berufung des Klägers auf ein Ortsherkommen, nach welchem die Ausstattung auf 300 fl. anznschlagen sei, hat Angesichts jener gesetzlichen Vorschriften keinen Sinn unb keine Be- deutung. OAGE. vom 28. Febr. 1857. RNr. 121655/56.

2. Einrede der Kompensation gegenüber von Injurien, insbe- sondere bei mittelbaren. Vgl. Bd. III S. 401 ff.. Bd. XIX S. 284. Die Motive eines oberftrichterlichen Erkenntnisses lauten: Es ist richtig, daß einem Ehemanne, der wegen einer Injurie klagt, die ihm selbst von einem an- deren widerfahren ist, die Injurie, welche diesem an- deren — dein Beklagten — von seiner, des Klägers, Ehefrau zugefügt'worden ist, eompeuZrmäo nicht entgegengestellt werden kann, da der Ehemann wohl wegen der seiner Ehefrau zugefügteu Injurie kla- gen, nicht aber wegen einer von ihr begangenen Injurie belangt werden kann, indem er überhaupt für deren Handlungen nur unter besonderen hier nicht gegebenen Voraussetzungen haftet. Zunächst müßte der Ehemann sich eine Kom- pensation ans einer von seiner Ehefrau ausgegange- nen Injurie nur insoweit gefallen lassen, als er wegen einer dieser zugefügten (mittelbaren) In- jurie klagt. Allein in dem vorliegenden Falle hat der Klä- ger mit der nämlichen ästimatvrischen Jnjurienklage mittelbare und unmittelbare Injurien unausge- schieden gegen den Beklagten verfolgt, und in Folge dieser Znsainmenfassung und Nichtausschei-

Insinuation an Sonn- und kirchlichen Feiertagen
Einwand des suspensiv bedingten Vertrags. Beweislast

16 Suspensivbedingung. Beweislast. düng muß er sich auch eben so unausgeschiedeu die Einrede der Kompensation gefallen lassen. OAGE. Vom 4. Dezember 1857. RNr. 615.0y56. ß, w. 3. Insinuation an Sonn- und kirchlichen Feiertagen. Vgl. Bd. IV S. 51, 111, Bd. VII S. 336 Note I, Bd. IX S. 91. Der oberste Gerichtshof hat in einem Erk. vom 4. Juli 1851 (Reg. Nr. 1M0S:,%3) neuerdings ausgesprochen, daß, nachdem eine gesetzliche Bestim- mung darüber nicht bestehe, daß die Zustellung rich- terlicher Dekrete an einem Sonntage nicht geschehen dürfe, dergleichen Zustellungen — insbesondere, wenn sie ohne allen Vorbehalt angenommen worden — auch als rite geschehen zu betrachten seien. 4. Eiuwand des suspensiv bedingten Vertrags. Beweislast. Vgl. Bd. XIV S. 88; Bd. XIX S. 350. S. auch Bd. XXII S. 93. Im Kommentar über die bayer. GO. Ausl. 2 Bd. 111 S. 52 Note 2" ist bemerkt, daß das OAG. zu München in einem Erkenntnisse vom 19. Okto- ber 1855 (Reg. Nr. 32554/55) sich für die Beweis- pflicht des den Einwand der Bedingtheit Vorbringen- den ausgesprochen habe. Derselben Rechtsansicht folgte der oberste Gerichtshof in einem Erk. vom 19. Juni 1857 (Reg. Nr. 20456/57). Die Motive dieser Entscheidung nehmen Bezug auf Puchta, Pandek- ten §. 97 und Vorles. Bd. I S. 207 (Ausl. 4 S. 223—224), S avi g n y, System des heut. röm. R. Bd. V S. 154, sowie auf ein in Seuffert's Ar- chiv Bd. I Nr. 370 mitgetheiltes Erkenntniß des OAG. zu Jena.

Red : E. A. Seuffert. Verl.: Palm «Er Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge # Sohn.

Samstag den 16. Januar 1858. 23. Jahrgang
Zur Lehre von der unvordenklichen Verjährung. Beweis derselben durch Urkunden : (Schluß)

Samstag den 16. Januar 1858. 23. Jahrgang. M s.

Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Zur Lehre von der unvordenklichen Verjährung. Beweis derselben durch Urkunden. — Eideszuschiebung über Herkommen und Verjährung. — Der Gläubiger eines Gutsübergebers, welcher gegen den Guts' übernebmer die Forderung, deren Berichtigung von diesenr überuom- men worden, geltend gemacht, begiebt sich hiedurch nicht seines An- spruches gegen deil ursprünglichen Schuldner. — Novatio tacita durch Zurückgabe des alten und Annahme eines neuen Schuldscheines mir geändertem Inhalte. —

Kur Lehre von der unvordenklichen Verjährung. Be- weis derselben durch Urkunden. (Schluß.) Nach allem dem bleibt mlr noch übrig, die Entscheidung des obersten Gerichtshofes in München selbst zu geben. Der Fall, um den es sich drehte, hatte sich in folgender Weise gestaltet: Die Fürstbischöfe von R. waren, durch einen besonderen Tauschvertrag hiezu ermächtigt, seit Ende des 13. Jahrhunderts in den Besitz des Patronats- rechtes über die Pfarrei Rohrdorf gekonnnen, welche im Pfleggerichte Rosenheim, sohin im Herzogthume Bayern und im Erzbisthume Salzburg lag. Sie hatten auch seit jener Zeit in allen vorgekommenen Vakaturfällen die Pfarrer auf jene geistliche Pfründe dein Erzbischöfe von Salzburg präsentirt, und dieser dieselben, „weil das Patronatsrecht dem Bischöfe von R. zustehe", förmlich investirt. Jene Präsen- tationsbriefe selbst wurden das 16. und 17. Jahr- hundert hindurch von der geistlichen, in den fünf Neu- Folge HI. Bd.

18 Unvordenkl. Verjährung. Beweis durch Urkunden.

jüngsten Fällen dagegen, welche das 18. Jahrhundert ausfüllten und noch in das erste Jahrzehnt des neunzehnten hinüberreichten, von der weltlichen Re- gierung des Fürstbischofes ausgefertigt, weil jenes Patronatsrecht mit der Grundherrlichkeik über das betreffende Dorf für das Hochstift R. erworben war, und nach natürlichen Begriffen als eine Pertineuz desselben betrachtet wurde'. Im I. 1810 fiel das Hochstift R. an die Krone Bayern, welche von nun an auch jenes Präsentationsrecht ausübte. Allein sich auf den Art. XI Abs. 6 des Konkordates von 1817 berufend, glaubte später der H. Bischof von R., weil seine Amtsvorgänger solches ausgeübt, dasselbe für sich wider den k. Fiskus viudiziren zu können, obwohl jene Pfarrei weit außerhalb seines neu gebildeten Sprengels lag und auch nie in den seiner Vorgänger auf dein bischöflichen Stuhle ge- hört hatte. Nach verhandelter Sache wurde dem H. Bischöfe, der Behauptung seiner Klage entspre- chend, vom obersten Gerichtshöfe der Beweis auf- erlegt, daß der jeweilige Bischof von R. als sol- cher, d.i. abgesehen von seiner früheren Eigenschaft als Landesherr über die Pfarrei Rohrdorf seit un- vordenklicher Zeit bis zur Säkularisation des Fürstenthumes R. das Patronatsrecht aus- geübt habe. Die Ergebnisse des geführten Beweises und Gegenbeweises stellten im Wesentlichen die vor- bemerkten geschichtlichen Umstände heraus; seit dem I. 1582 lag der Hergang aller Pfarrbesetzungen urkundlich belegt vor Augen. Das k. Appellations- gericht erkannte hierauf dein H. Bischöfe das be- anspruchte Patronatsrecht wirklich zu, weil der vor- malige Fürstbischof von R. dasselbe anderthalb Jahr- hunderte hindurch mit Beziehung auf seine Eigenschaft als Bischof durch seine geistlichen Behörden aus- geübt habe, und die vier oder fünf Fälle der späteren Zeit aus dem 18. und 19. Jahrhundert, wo der weltliche Hofrath damit betraut wurde, uicl)t mehr

Unvordenkl. Verjährung. Beweis durch Urkunden. 19

im Stande seien, zum Nachtheile einer eimnal er- strebten Verjährung der ältesteil und unvordenklichen Zeit wieder eine Aenderung zu bewirken. Der oberste Gerichtshof entband dagegen durch Erk. vom 17. November 1857 (R.Nr. 1041 b5/56) den k. Fiskus auf dessen Berufung von der angestellten Klage, wodurch also der Anspruch des H. Bischofs als ungegründet zurückgewiesen wurde. Aus den Gründen des oberstrichterlichen Erkenntnisses ent- heben wir: Die in Frage stehende Ausübung soll nach dem Beweisthema seit unvordenklicher Zeit bis zur Sä- kularisation des Fürstenthumes R. statt gefunden haben. Der Beweis der unvordenklichen Verjährung in Bezug auf einen Rechtszustand, welcher den Sitz seiner Bekundung vorzugsweise in Urkunden findet, führt zu eigenthümlichen Schwierigkeiten. Der Rück- griff auf ein oder zwei Menschenalter, das Begnügen mit Zeugen, welche 54 Jahre alt sind und auf ihre wahrnehmungsfähige Lebenszeit, d. i. auf 40 Jahre rückwärts den Bestand des streitigen Rechtes be- stätigen, wird hier völlig bedeutungslos, wenn eine Reihenfolge schriftlicher Nachweise die ganze Ge- schichte der Entstehung und Fortbildung eines Rechts- verhältnisses offen vor Augen legen. Der Versuch, die gewöhnliche Dauer der als' ein Minimum an- genommenen Verjährnngszeit hier zu verdoppeln und achtzig statt der sonst erklecklichen vierzig Jahre zu erfordern, muß als ziemlich willkürlich erscheinen. Es bleibt daher nichts übrig als der Beurtheilung die weitest mögliche Spannkraft zu verleihen und den forschenden Blick über den ganzen Zeitraum hinwegschweifen zu lassen, für welchen die vorge- legten Behelfe Licht und Einsicht in die wahre Ver- kettung der Umstände erlauben, um hieraus im Wege der Abstraktion auf ein sicheres Ergebniß zu gelan- gen. Die ttnvordenkliche Verjährung beruht mtf einer Rechtsvermutbung, daß ein Rechtszustand, der so

20 Unvordenkl. Verjährung. Beweis durch Urkunden. lange Zeit über fortwährte, daß die ganze lebende Generation sich eines anderen als seines Bestehens nicht besinnen kann, auch auf einem kräftigen Rechts- titel beruht habe und dieser nur im Laufe der Er- eignisse in Vergessenheit gerathen, verloren gegangen oder sonst verkonnnen sei. Führt nun jene Forschung in den vorliegenden Urkunden zu der grundhaltigen Ueberzengung hin, daß ein Recht eine so lange Reihe von Jahren und Jahrzehnten hindurch, wofür der hundertjährige Zeitraum nicht gerade entscheidend ist, ununterbrochen und in dem Grade fonfeqitent bis auf die neueste Zeit in Ausübung kam, daß sich hieraus ein bündiger Schluß auf seine ursprüngliche Gründung oder sein allseitiges Anerkenntniß ziehen, daß eine Art stillschweigenden Quasikontraktes das Ein- verständniß aller an der Sache Betheiligten nicht mehr bezweifeln läßt"), so steht kein Bedenken entgegen, dasselbe im Wege der unvordenklichen Ver- jährung für bereift und vollkommen befestigt zu halten. Diese Frage ist daher ebenso, wie bei dem Herkommen, mehr faktischer als rechtlicher Natur. Allein eine unerläßliche Voraussetzung hiezu bildet immer der Umstand, daß ein solcher Rechtszustand bis auf die Zeit des begonneneil Streites oder aus sonst einen im Bereiche der Gegenwart gelegenen Zeitpunkt herabreiche. Die unvordenkliche Verjährung hat das Besondere, daß sie nnabgemessen ihre Herr-

19) Der Bezug auf einen Quasikontrakt scheint hier in einem ziemlich uneigentlichen Sinne genommen zu sein, indem der Gerichtshof ein Rechtsverhältniß damit andeuten wollte, welches die Natur eines Vertrages insoferne nachahmt, als das Gesetz selbst vermöge einer Fiktion den Besitzstand, welcher unter den übrigen Voraussetzungen eine gewisse Zeit über fortdauerte, mit dem nämlichen Ansehen umgab, als sei die durch sein ruhiges Verhalten bekundete Zustimmung —- 60N86N8U8 — des jetzigen Widersachers hinzugetreten und habe ihn unwiderruflich gemacht.

Unvordenkl. Verjährung. Beweis durch Urkunden. 21 schüft an die Erinnerung der setzt lebenden Generation anknüpft; was über deren Gedächtnißvermögen in den Hintergrund zurückfällt, das entschwindet ihrer Bewältigung, weil alsdann ein jüngerer, nach Um- ständen selbst wieder unvordenklicher Zustand für die Negation des streitigen Rechtes besteht, welcher ein gleiches und noch größeres Ansehen wie der seiner Behauptung günstige der längst vergangenen Zeit verdient. Eine Unterbrechung der Verjährung wird bekanntlich durch jedes Ereigniß herbeigeführt, wel- ches im Laufe des betreffender! Zeitraumes die Aus- übung des streitigen Rechtes verhindert und sich ihr widersetzt. Wem: nun diese Unterbrechung an: Ende liegt, wenn ein die^ längste Zeit über aus- geübtes Recht eine gleich lange oder noch längere Zeit über wieder ruhte oder auf einen radikal verschie- denen Fuß versetzt wurde, so ist nicht abzusehen, warum dasselbe nicht auf dem gleichen Wege wieder in Abfall gekommen sein sollte.' Eine so konsequente Aufeinanderfolge von Fällen der veränderten Auf- fassung und Bethätigung muß gewiß dem Bestände einer unvordenklichen Verjährung noch hinderlicher fallen, als wenn dieselben die vorangegangenen der älteren Zeit in einem beständigen Abwechsel durch- kreuzt hätten, eine Voraussetzung, an der jode Ver- jährung hätte scheitern müssen. Die unvordenkliche Verjährung faßt deshalb immer die jüngste Periode der Umbildung eines Rechtes von wandelbarem Bestände in's Auge; nur ein Herabsteigen der Aus- übung bis auf die Gegenwart läßt sich als die Kundgabe eines so beharrlichen Rechtsbewußtseins über den streitigen Punkt erfassen, daß dieselbe die Stelle eines gültigen Titels zu vertreten vermag. Es ist ein radikaler Jrrthum, zu glauben, ein Recht, welches an dem Leitfaden der Verjährung einmal gegründet oder erstrebt wurde, sei hiedurch gegen das nämliche Element gleichsam feuerfest geworden, so daß es auf demselben Wege nicht wieder ver-

22 Unvordenkl. Verjährung. Beweis durch Urkunden. schwinden oder ans Nichts zurückgefnhrt werden könne. Jene Rechtsvermuthung, welche in der Vorstellung die Grundlage aller unvordenklichen Ver- jährung bildet, daß ein Einverständniß unter den Betheiligten die Ausiibung oder den Uebergang eines Rechtes vermittelt habe, wendet sich vielmehr ans gleiche Weise der umgekehrten Lage der Umstände zu, wenn dasselbe Recht später in eine solche Phase seiner Ausübung trat, daß seine ursprüngliche Natur oder fein Zusammenhang mit anderen Zuständig- keiten dadurch eine jüngere Veränderung erfuhren. Auch hat der oberste Gerichtshof diesem Erfordernisse der Fortdauer bis auf die Neuzeit herab in seinem Beweisthema .... einen bestimmten Ausdruck ver- liehen, indem der auferlegte Beweis den Zeitraum umfassen sollte: „seit unvordenklicher Zeit bis zur Säkularisation des Fürstenthu- mes R.", welche bekanntlich erst im Jahre 1810 erfolgte. Am Schlüsse faßteil jene Entscheidungsgründe ihr Hauptargument nochmals darin zusammen: Die bisherige Erörterung kann das Schicksal des verfolgten Anspruches nicht inehr zweifelhaft lassen. Aus alleil Urkunden und Ulnftänden des Falles ergiebt sich mit Evidenz, daß das Patronats- recht über die Kirche Rohrdorf dem Fürstbischöfe von R. weder in seiner Eigenschaft als Landesherr noch als Bischof unmittelbar, sondern als Lehn- und Grundherr jenes Dorfes zliftand, daß aber diese Grmldherrlichkeit einen Th eil der Dotation des bischöflichen Stuhles zu R., gleichwie das ganze Fürstenthum selbst bildete. Als daher die Ausstellung der Präsentationsbriefe zu Ailfang des vorigen Jahr- hunderts voll dem bischöflichen Koilsistorimn in die Hände der Regierung für weltliche Sachen über- ging, war es nicht sowohl eine Art capitis demi- nutio, die über jenes Patronatsrecht erging, als vielmehr die einfache Folge einer konsequenteren An-

Mittheilungen aus der Praxis
Eideszuschiebung über Herkommen und Verjährung

Eideszuschiebung über Herkommen und Verjährung. 23 ordmmg der Reffortverhältnisse für den Dienst unb die Behörden jenes geistlichen Hochstiftes. Der Bischof von R. konnte imb wollte bei allein den: nichts gegen beit Fürsten von R. verjähren, durch Ersitzung an stch bringen oder wieder verlieren; die unvordenkliche Zeit wurde in dem Beweisthema nur als ein festes Kriterium aufgestellt, um auf die wahre Quelle der streitigen Zuständigkeit einen verlässigen Schluß ziehen zu können; ebendeshalb muß aber dieser Schluß deui Gegendrücke aller Zwischenfälle von jüngerem Datum weichen. Da nun das Fürstenthum als die weltliche Ausstattung der geist- lichen Würde an Bayern überging und von der Grundherrlichkeit, zu welcher das Patronatsrecht eine Zugehörung war, nichts im Besitze des neuen Bis- thumes zurückblieb, so ergibt sich hieraus von selbst die Folge, daß der Anspruch der bischöflichen Kirche zu R. und ihres Oberhauptes auf jenes Psarrbe- setzungsrecht ungegründet sei. Selbst im engen An- schlüsse an die Rechtskraft des Beweisthema muß der H. Kläger als beweisfällig erscheinen, weil von dem nicht müßigen Zusätze: „bis zur Sä- kularisation des Fürstenthums R." das gerade Widerspiel erwiesen vorliegt. -ir-ir-ir*

Mittheitnngen aus der Praris. 1. Eideszuschiebung über Herkommen und Verjährung. Vgl. Bt>. XIII S. 400. Eine Gemeinde hatte den k. Fiskus auf Tragung der Baulast an ihrem Schulhause belangt und sich hiefür auf einen alten Vertrag gestützt, so daß dem be-

21 Eideszu schieb» iig über Herkommen und Verjährung. klagten Theile nur der Beweis seiner beiden Ein- reden des Herkonunens und der Verjährung in alter- nativer Fassung zürn Beweise ausgesetzt waren. Der k. Fiskus sollte nämlich nach Anleitung des preuß. Landrechtes Thl. I, Tit. 9 §§. 632/639 u. 619, dann Thl. II, Tit. 11 §. 710 beweisen: entwe- der, daß der Kirchenpatron von N. von der Bau- last bezüglich des dortigen Schulhauses gemäß un- unterbrochener Gewohnheit befreit war, oder daß innerhalb 44 Jahren wenigstens bei drei Baufällen am fraglichen Schulhause, wo dem Kirchenpatron daselbst die subsidiäre Baupflicht oblag, die Baulast aus anderen Mitteln als jenen des Kirchenpatrons bestritten wurde. Dieser mit zahlreichen Urkunden angetretene Beweis mißlang indessen nach seinen beiden Gliedern vollständig; aushülfsweise war der Gemeinde der Haupteid über die beiden Sätze des Beweisthemas zugeschoben. Als nun die erste In- stanz dieses Beweismittel als unzulässig verwarf und vielmehr das k. Aerar nach den Bitten der Klage verurtheilte, ergriff das Fiskalat die Berufung, indem es sich über die Beseitigung des von ihm zur Aushülfe zugeschobenen Haupteides beschwerte, und die Auflage desselben bezüglich der Verjährung sogar in der seltsamen Formel beantragte, „daß die Vertreter der Gemeinde weder wissen noch glauben, daß in den bezeichneten Zeitramn (der letzten 75 Jahre) ununterbrochen sich nachfolgende vier- undvierzig Jahre fallen, in welchen irgend drei Baufälle an dem fraglichen Schulhause, und zwar jeder erste von denselben am Anfang der 44 jährigen Periode vorkamen, welche bei Un- vermögenheit der Kirchenstiftung aus anderen Mitteln als denen des Kirchenpatrons bestritten worden seien." Der oberste Gerichtshof bestätigte den Ausspruch der I. Instanz. Aus den Gründen des Erkennt- nisses entheben wir: An letzter Stelle glaubt der k. Fiskus noch

Eideszuschiebung über Herkommen und Verjährung. 25 beantragen zu können, die Gemeinde habe im schlimmsten Falle den Haupteid über das Beweis- thema zu leisten. Auch dieses Begehren war unge- gründet. Ueber den Bestand einer Gewohnheit findet eine Eideszuschiebung nicht statt, wie bereits das k. Appellationsgericht gründlich nachwies; ein Glei- ches gilt auch aus gleichen Gründen von der Vollen- dung der Verjährung *). Erhielte die Gemeinde den Eid nach der fiska- lischen Formulirung aufgetragen, so bliebe ihrer eid- lichen Manifestation die Beurtheilung überlassen, ob die drei übereinstimmenden Fälle, von denen sie sich hinwegschwören sollte, wenn ihrer Vorstellung etwa einige hieher einschlägige Umstände vorschwebten, auch gehörig beschaffen seien, um zur Grundlage einer solchen Verjährung zu dienen, und ob insbe- sondere damals dem Kirchenpatron die Baupflicht auch obgelegeu wäre, was jedoch die entschiedenstell Gränzen der Zulässigkeit eines Eides der Parteien überschreitet. Ueber eine so oberflächlich Hiugewor- fene Kette von Thatumständen, für welche gar keine bestimmten Anhaltspunkte aufgestellt und der über- dies rechtliche Elemente mit einverwebt sind, läßt sich keiner Partei zuilluthen, ihr Gewissen mit erneut Eide zu beschweren. Dieser Eid ist auch für die aufgeworfene Streitfrage fein solches Beweismittel, in welchem die richterliche Ueberzeugung nur den geringsten Zuwachs von Licht nnb Einsicht in die wahre Bewandlüß der Sache zu schöpfen vermöchte. Diese letztere ist überdies bereits in dem Grade auf- geklärt, daß aus den gepflogenen Erhebungen das gerade Widerspiel der fiskalischen Aufstellung be- stimmt erhellt, das Fehlen jeder Gewohnheit näm- lich und aller Erfordernisse zu einer rechtsbeständigen

1) Vgl. Kommentar über die bayer. GO. ed, II Bd. III S. 372 Note 9.

Der Gläubiger eines Gutsübergebers, welcher gegen den Gutsübernehmer die Forderung, deren Berichtigung von diesem übernommen worden, geltend macht, begiebt sich hiedurch nicht seines Anspruches gegen den ursprünglichen Schuldner

26 Gutsübergabe. Uebernahme der Schulden. Novation? Verjährung; jede eidliche Erhärtung über diesen Punkt erscheint hiedurch von vorne herein als erübrigt. OAG. Erk. v. 9. Okt. 1857, Nr. 773 54/55.

2. Der Gläubiger eines Gutsübergebers, welcher gegen den Gutsübernehmer die Forderung, deren Berichtigung von die- sem übernommen worden, geltend macht, begiebt.sich hiedurch nicht seines Anspruches gegen den ursprünglichen Schuldner. Der Gutsbesitzer Johann F. hatte durch Ver- trag vom 7. Oktober 1847 seine Realitäten mit Mo- biliarschaft, so wie seine Aktivforderungen feinem Sohne Ludwig F. gegen einen Uebernahms-Preis von 185,060 fl. und Uebernahme seiner sämintlichen Passiva ei- genthümlich abgetreten. Die Mehrzahl der Gläubiger des Johann F., welche von diesem Uebergabs-Vertrage Kenntniß er- hielten, richteten ihre Anforderungen anfänglich ledig- lich all den Ueberliehmer, rechlieten mit diesem ab, nahmen voll demselben Zinsen in Empfang, kündeten ihm Kapitalien u. dgl.; als jedoch Ludwig F. später ill Verinögensverfall kalil, lmd im Jahre 1853 in Konkurs gerieth, klagten sie ihre Forderungen gegen die Erben' ) des inzwischen verstorbenen Johann F. ein, wobei jedoch einige derselben ihre Forderungen gleich- zeitig ill der Gallt des Ludwig F. liquidirten. Die Beklagten setzten den Klagen unter ande- vem die Einrede der Novation entgegen, zu deren Begründung sie geltend machten, daß die Kläger dadurch, daß sie llicht lmr gegen die Schuldüber- nahme von Seite des Llldwig F. und gegen die Vertheilung des Uebergabsschillings ullter die Erben

Ludwig F. hatte im Uebergabsvertrage auf seine Erb- ansprüche auf den dereinstigen väterlichen Nachlaß Verzicht geleistet.

Gutsübergabe. Uebernahme der Schulden. Novation? 21

des Johann F. nicht protestirt, foiibern auch ihre Anfordenlngeil lediglich an Ludwig F. gerichtet, mit demselben abgerechnet, sogar ihre Forderungen in der Gant des Ludwig F. liguidirt, diesen als ihren Schuldner anerkannt hätten. Die in solcher Art begründete Einrede wurde jedoch in drei Instanzen verworfen. Die Grunde des in einer der mehreren Rechtssachen ergangenen OAGErk. von: 7. Jänner 1857 (R. Nr. 3G5 56/57) enthalten Nachstehendes: Aus der eonst. ult. de nov. et deleg. (8, 42) läßt sich zwar bei richtiger, die Veranlassung und den Zweck dieses Gesetzes geeignet berücksichtigender Auslegung vgl. Puchta, Pand. §. 291 Note h. Vorlesungen Bd. I S. 141, die Nothwendigkeit eines mit Worten erklärten animus novandi nicht elltnehmen; das Gesetz wollte vielmehr nur aussprechen, daß der animus novandi nicht präsumirt werdeil dürfe, fonbern wirklich vor- handen, und klar und bestimmt ausgedrückt sein inüsse, ohne die Zulässigkeit einer st i l l s ch w e i g e'n d e n Wil- lenserklärung auszuschließen; allein jedenfalls wird zu einer stillschweigenden Erklärung des animus no- vandi eine Handlung erfordert, aus welcher auf den Willen des Handelnden, die alte Obligation a u f - zuheben und eine neue an deren Stelle zu setzen, mit Nothwendigkeit geschlossen werden muß, mit welcher sich die Absicht, daß die bisherige Obligation neben der neuen f o r t b e st eh e n solle, vernünftigerweise nicht vereinbaren läßt. Die Beklagten haben in der Vernehmlassung auf die Klage nicht behauptet, daß der Kläger den Ludwig F. als seinen nunucehr alleinigen Schuld- ner ausdrücklich anerkannt habe; ebenso weuig aber sind von den Beklagten Thatsachen behauptet worden, welche die Annahme eines durch konklu- dente Handlungen erklärten animus no-

28 Gutsübergabe. Uebernahme der Schulden. Novation? van di rechtfertigeil könnten, und es kann nament- lich aus solchen Handlungen des Klägers, aus wel- chen zu entnehmen ist, daß er den Ludwig F. a ls seinen Schuldner betrachtete, keineswegs, wie die Revideilten glauben, sofort gefolgert werden, daß er, beitretend der Absicht, welche Joh. u. Ludw. F. beim Abschlüsse des Vertrages am 7. Oktober 1847 allerdings unverkennbar hatten, den Ludw. F. anstatt des ursprünglichen Schuldners und der Er- ben desselben als seinen Schuldner angenommen, daß er die letzteren aus dem Obligations-Verbände entlassen habe. Ludwig F. war durch den Uebergabs-Vertrag vom 7. Oktober 1847, gemäß welchem er die Schul- den seines Vaters übernommen hatte, neben die- sem Schuldner der Gläubiger seines Va- ters geworden. Vgl. Mittermaier, deutsch. Priv. Recht 7. Ausl. II, §. 290, S. 67; Pfeiffer's prakt. Ausfuhr. Bd. IV S. 152, Bd. vm 3. 337 — 39; Delbrück, die Uebernahme fremder Schulden, S. 80 u. ff., insbes. S. 104—6; §. 56 des Hyp. Ges. und von Gön- ner's Kommentar I S. 454 — 57.

Die Gläubiger des Joh. F. konnten in Folge des Uebergabs - Vertrags vom 7. Oktober 1847 nach freier Wahl von dem Uebernehmer oder von dem ursprünglichen Schuldner, beziehungsweise den Erben desselben ihre Befriedigung zu erlangen suchen, ohne dadurch, daß sie den einen der beiden Schuldner in Anspruch nahmen, die ihnen gegen den anderen zu- stehenden Rechte aufzugeben, Nur durch Befrie- digung der Glällbiger würde die Verbindlichkeit bei- der getilgt worden sein, und wenn daher Kläger seit der Vermögens-Abtretung des Joh. F. an seinen Sohn L. seine Anforderungen bezüglich der einge- klagten Schuld früher lediglich an Ludw. F. gerich- tet, mit diesem dießfalls abgerechnet, demselben das Kapital ausgekündet, wenn er ferner die ftagliche

Gutsübergabe. Uebernahme der Schulden. Novation? 29 Forderung in der Gant des Ludw. F. ohne allen Vorbehalt liquidirt hat, so läßt dieß Wohl entnehmen, daß Kläger von der Uebernahme der väterlichen Schul- den durch L. F. Kenntniß erhalten hatte, und zu- nächst von diesem Befriedigung zu erlangen beab- sichtigte, keineswegs aber kann hieraus auch nur mit Wahrscheinlichkeit, vielweniger mit Bestimmtheit gefolgert werden, daß derselbe auf die ihin gegen den ursprünglichen Schuldner und dessen Erben zustehen- den Rechte zu verzichten, daß er diese ihrer Ver- bindlichkeit zu entheben gemeint gewesen sei. Insbesondere erscheint die Liquidation der fraglichen Forderung in der Gant des L. F. ledig- lich als ein Versuch, von einem der beiden dem Gläubiger haftenden Schuldner Befriedigung zu er- langen/ aus welchem auf die Absicht des Klägers, die Erben seines ursprünglichen Schuldners ihrer Haftung zu entbinden, um so nünder geschlossen wer- den kann, als bei der Jnsufstcienz des Vermögens des Ludwig F. zur Befriedigung seiner sämmtlichen Gläubiger schon von Vorneherein zweifelhaft war, ob von diesem Schuldner Beftiedigung zu erlangen sein werde. Dabei versteht sich von selbst, daß Kläger nicht aus der Gantmasse des Ludwig F. und von den Erben des ursprünglichen Schuldners Zahlung ver- langen kann, und daß diese, wenn sie rechtskräftig zur Zahlung verurtheilt werden sollten, dasjenige, was Kläger bis dahin aus der Gantmasse erhalten haben sollte, gleich einer von ihnen selbst während des Prozesses geleisteten Zahlung an der zu bezah- lenden Summe abrechnen, oder von dem Kläger die Abtretung seiner Ansprüche an die Gantmasse ver- langen können. Die Beklagten konnten daher weder von der Klage entbunden, noch zu dem Beweise, daß Kläger den Ludwig F. als seinen Schuldner anerkannt habe, zugelassen werden, da aus dieser Thatsache auf die

Novatio tacita durch Zurückgabe des alten und Annahme eines neuen Schuldscheines mit geändertem Inhalte

30 Novatio tacita. Zurückgabe des alten Schuldscheines.

Befreiung der Erben des ursprünglichen Schuldners voll ihrer Verbindlichkeit durchaus nicht geschlossen werden kann 2). ***<y***f

3. Novatio tacita durch Zurückgabe des alten und Annahme ei- nes neuen Schuldscheines mit geändertem Inhalte. Vergl. die vorige Nr. Unter den Gläubigern des Johaitn F., welche ihre Forderungen gegen dessen Erben einklagten, be- falld sich auch Cyprian E., dessen Bruder Engelbert, welcher von Cyprian E. beerbt lvorden war, dein Jo- hann F. drei theils zu 4°/0, theils zu ver- zillsliche Darlehetl von 2000 fl., 1 600 fl. lind 400 fl. gegeben hatte. Auch diesem Gläubiger wurde die Einrede der Novation entgegengesetzt und ans die Behauptung gegründet, daß Ludwig F., nachdetn er das Anwe- fen seines Vaters, und mit diesem dessen Passiven übernommen, dem Kläger mtf dessen Ansuchen einen auf ein denl Ludwig F. von Cyprian E. gege- beiles, zu 4% verzinsliches Darlehen von 4000 fl. lautenden Schuldschein ddto. 16. Juili 1852 ausge- stellt, und Kläger dem Ludwig F. die alten Schuld- scheine des Johann F. über obige drei Darlehen zu- rückgegeben habe. Der oberste Gerichtshof erachtete diese Einrede für begründet, und die Gründe des oberstrichterlichen Erkenntnisses vom 7. Jänner 1857 (R. Nr. 865 55/56) äußern sich, wie folgt: Der animns novandi kann auch stillschweigend durch solche Handlungen erklärt werden, aus welchen auf den Willen des Handelnden, die alte Obligation aufznheben und eine neue an deren Stelle

2 ) Vergl. Bl. f. RA. Bd. 18 S. 32. S. jedoch auch Bd. 21 S. 171 ff.

Novatio tacita. Zurückgabe des alten Schuldscheines. 31 zu setzen, nothwendig geschlossen werden muß, mit welchen die Annahme der Absicht, daß die alte Ob- ligation neben der neuen fortbestehen solle, ver- nünftigerweise nicht vereinbar ift*), und aus den Worten der const. ult. de novat. (8, 42): nisi spe- cialiter remiserint priorem obligationem, et hoc expresserint , quod secundam magis pro anterioribus elegerint — läßt sich die Nothwendig- keit eines in Worten aus gedrückten animus novandi deßhalb nicht ableiten, weil diese Konstitu- tion, wie nauretttlich aus deren Eingang ersichtlich ist, durch die Kontroversen veranlaßt wurde, welche darüber bestanden, in welchen Fällen eine Novation präsu- m irt werden und daher eine Untersuchung des ani- mus novandi nicht nothwendig sein solle, und der Gesetzgeber lediglich diese Kontroverse durch die Vor- schrift, daß der animus novandi immer zweifellos vorhanden sein müsse (non lege, sed volun- tate solum esse novandum), beseitigen wollte, ohne ausnahmsweise bei der Novation die Wirksam- keit einer stillschweigendeil Willenserklärung aus- zuschließen. (Vergl. Puchta Pandekten §. 291, Note h. Vorlesungen Bd. I. S. 141.) Eine stillschwei- gende, aus konkludenten Handlungen zu folgernde Er- klärung des animus novandi liegt hier vor. — Durch die Ausstellung und Annahine des neuen Schuldscheins hat nicht Ludwig F. lediglich seine durch den Uebergabs-Vertrag vom 7. Oktober 1847 begründete Verbindlichkeit, die seinem Vater gegebe- nen drei Darlehen zurückzubezahlen, dein Gläubiger ge- genüber alterkaunt, woraus allerdings nicht nothwen- dig zu folgern wäre, daß der Gläubiger die Erben des ursprünglichen Schuldlters ihrer Verbilldlichkeit habe entheben wollen, sondern es ist durch dieses Nechts-

l) Vgl. Bl. f. R. A. Bd. 6 S. 157-8.

32 Novatio tacita. Zurückgabe des alten Schuldscheines.

geschäft, abgesehen von der Vereiniguilg dreier, zu ver- schiedenen Zeiten gegebener Darlehen in ein Darlehen mit gleicher Zinszeit, abgesehen ferner von dem theilweise veränderten Zinsfüße auch eine Novation in Ansehung der eau8a debendi bewirkt worden, indem Ludwig F. jene 4000 fl., welche er für die dem Johann F. von Engelbert E. gegebenen drei Darlehen in Folge des Uebergabs - Vertrags vom 7. Oktober 1847 zu bezahlen verpflichtet war, nun- mehr als ein ihm von Cyprian E. gegebenes Darlehen zu bezahlen sich verpflichtete. Hiemit läßt sich aber die Absicht des Gläubigers, daß die bisherige Obligation neben der durch die Ausstellung und Annahme des lleuen Schuldscheills begründeten fortbestehen solle, schlechterdings nicht vereinigen. Cyprian E. komlte offenbar nicht berechtigt fein, und daher vernünftigerweise auch nicht beabsichtigen, eine und dieselbe Summe von den Erben des Joh. F. für die Darlehen, welche Joh. F. erhalten hatte, von Ludwig F. aber für ein diesem gegebenes Dar- lehen zu fordern, und da Cyprian E. überdieß bei Empfangnahme des neuen Schuldscheins dem Lud- wig F. die drei alten Schuldscheine zurückgegeben haben soll, wodurch gleichfalls eine Präsumtion für den Erlaß der in diesen Schuldscheinen bescheinigten Schuld begründet wird (eon8i 14. 15. de solut. (8, 43); fr. 2 §. 1. de pactis (2, 14); fr. 24. de probat. (22, 3), — so läßt die in Frage stehende Handlung des Cyprian E. keine andere Auslegung zu, als daß er den Ludwig F. anstatt des ursprüng- lichen Schuldners, vielmehr der Erben desselben, als Schuldner angenommen, daß er diese aus dem Ob- ligations-Verbande entlassen habe. ***^***^

Red : E. A Seuffert. Verl.: Palm 4: Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge «p Sohn.

Samstag den 30. Januar 1858. 23. Jahrgang
Ueber den Devolutiveffekt der Appellation in Bezug auf die Feststellung von Beweisauflagen

Samstag den 30, Januar 1858. 23. Jahrgang. M A.

Blätter

für

Rechtsanwendung

zunächst in Bayern.

Inhalt: Ueber den Devolutiveffekt der Appellation in Bezug auf die Feststel- lung von Beweisauflagen. — Unschädliche Abweichungen von dem Be welssatze (probatio per aeqnipoNen«). — Wie ist ;u erkennen, wenn nach Zuerkennung des Reinigungseides die Eidesunfähigkeit des Schwö- renden eint ritt? Berechnung der Beschwerdesumme bei Streitigkeiten llbcv Puorität im Konkurse. ~~ Bedingtes Umversalstdeikömmiff. Spezifikation des Nachlasses.

Neber den Devolutiveffekt -er Appellation in Dezug aus die Feststellung von Veweisanstagen. Vgl. Bd. N S. 109; Bd. IV S. 401; Bd. XXU S. 7 Nr. 2; Kommentar über die GO. Aufl. 2 Bd. IV S. 114 Note 10. Die Gerichtsordnung Kap. XV §. 9 Nr. 1 hat verordnet, „durch die Appellation werde die Streitsache nach Maß der eingewendeten Svezial- Gravaminum sammt allem, was davon ab- hängt, an den höheren Richter devolvirt." Was von einer besonderen Beschwerde abhänge, ist in je- dem Falle ein sehr elastischer Begriff; derselbe darf nicht zu weit ausgedehnt, aber auch nicht in zu enge Grenzen eingezwängt werden. Des Ausdruckes Spezialgravamina scheint sich die Ger.-Ord. blos deßhalb bedient zu haben, um dem Jrrthume vorzu- beugen, wenn eine Partei einmal über was immer für einen Punkt eines Urtheiles die Berufung er- griffen, so werde der Oberrichter hiedurch Herr, sich der ganzen Sache zu bemeistern und ein neues Ur- theil zu erlassen, ganz ebenso, als wenn das der unteren Instanz gar nicht in Mitte läge. Allein Neue Folge III. Bd.

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Devolutiveffekt der Appellation.

ein anderer Punkt ist wohl ebenso gewiß; die Fas- sung „nach Maß der eingewendeten Spezialgrava- inina" ist nicht gleichbedeutend mit den Worten: nach Maßgabe der in der Berufung gestellten Bit- ten. Wo die Gerichtsordnung eine Bitte nicht über- schritten oder davon abgewichen sehen will, hat sie dieses besoilders angeführt, z. B. in Kap. VI § 9, wo sie von der richterlichen Amtsgewalt in Suppli- rung unterlassener Exzeptionen handelt'). Die allgemeine Vorschrift, ne judex eat ultra petita partium, ist in der GO. Kap. XIV §. 7 („wie die Sentenz gefaßt werden soll") Nr. 2 wiedergegeben und dort ausdrücklich auf den engen Unlkreis beschränkt, soviel d a s o bj e ctum 1 itis in der Hauptsache selbst betrifft. Das argumentum a contrario führt hiebei offenbar da- hin, daß der Richter in Bezug auf Jnstruktions- mrd Prozeßfragen freie Hand haben müsse, den An- trägen der Theile statt zu geben, sie abzuweisen oder auch ganz zu verlassen, nach eigener Ansicht zu ur- theilen und zu handeln. Zu den Prozeßfragen ge- hört aber offenbar auch der Punkt, wieviel von dem erheblichen Vorbringen der Theile bereits liquid und was noch eines Beweises bedürftig, was daher wei- ter zu erheben erforderlich sei, um die gewissenhafte Ueberzeugung des Richters genau aufzuklären. So- wohl die Feststellung eines Beweisthemas als auch die Vorfrage, ob es überhallpt des Beweises noch bedürfe, ist daher ein Folgepunkt, welcher ganz von dem Gegenstände einer Beschwerde abhängt, sobald diese einmal das Richteramt anrief und dadurch in die Lage brachte, sich über den rechtlichen Gehalt des Faktums, welches den Gegenstand des Beweises bildet, seine Schlußbündigkeit, seine Grundhaltigkeit, um ein darauf gestütztes Begehren zu rechtfertigen, selbst

*) Vergl. Bl. f. R.A. Bd. 3 S. 132.

Devolutiveffekt der Appellation.

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auszusprechen. Ist die Statthaftigkeit eines Klage- grundes oder einer Einrede in Folge einer geführten Beschwerde der oberrichterlichen Prüfung unterbrei- tet, so muß dieser höhere Richter auch ganz in sei- ner Macht haben, sich über die weiteren Vorberei- tilngen und die noch erforderliche Probe auszuspre- cherl, um ihnen den bezielten Erfolg zu sichern. Ein Jrrthum des Unterrichters und ein Uebersehen der Partei, diesen Jrrthlun mit in den Umkreis ihrer Beschwerde zu ziehen, kann dem ersteren unmöglich die Hände binden und ihn hindern, in seinem Urtheile jenen freien Aufschwung zu der Gerechtigkeit zu nehmen, welchen das Bedürfniß der Sache erheischt'^). Auch ist es ein Jrrthum, ein Spezialgravamen im Sinne jener Stelle blos auf den vereinzelten Punkt des Urthei- les zu beziehen, an welchen sich dasselbe gerade an- knüpft. Angenommen, es steht die Erheblichkeit ei- nes Beweises in Frage, so kann das eine von zwei angefochtenen Urtheilen etwa so gefaßt sein, Kläger habe zu beweisen, daß er a) an einein bestimmten Tage mit dem Beklagten einen Vertrag des Inhaltes .... abgeschlossen und b) denselben auch von seiner Seite bereits dadurch erfüllt habe, daß er ... u. s. w., während das andere Urtheil vielleicht diese beiden

2) Zwei ältere Fälle, welche durch ihren Gegensatz be- sonders dazu beitragen, den Umfang und die Gren- zen des Devolutiveffektes der Appellation auf diesem Punkte genau zu bezeichnen, finden sich nebeneinan- der gestellt: Bd. 20 S. 269—271. Ferner find hie- mit noch folgende Fälle zu vergleichen, worin der Oberrichter, ungebunden durch das Verlangen einer Beweisauflage, sogleich definitiv erkannte: Bd. 10 S. 28; — Bd. 12 S. 183; — Bd. 17 S. 234. Vergl. auch noch den in Bd. 6 S. 47 mitgetheilten Fall, wo der Beklagte auf die Berufung des Klä- gers wider eine überflüssige Beweisauflage von dem größeren Theile der Forderung definitiv entbunden wurde.

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Devolutiveffekt der Appellation.

Sätze ohne Abtheilung durch a und b unmittelbar aneiuanderhängt. Wenn sich nun der Kläger in bei- den Sachen z. B. darüber beschwert, auch den Ab- schluß des Vertrages noch beweisen zu müssen, den doch sein Gegner zugestanden, so würde man mit Unrecht sagen: Bol« zweiten Urtheile ist das ganze Beweisthema devolvirt, weil es nur einen Satz bil- det, von: ersten aber blos das erste Glied, weil das- selbe in zwei Theile gespalten ist, und der zweite einen besonderen Punkt bildet; denn der Gliederbau des Beweisthemas ist etwas Zufälliges, das Wesent- liche besteht in beiden Fällen aus gleiche Weise da- rin, daß der Vollzug eines Vertrages mit seinen! Abschlüsse und Bestände auf das innigste zusammen- und wesentlich davon abhängt, weßhalb auch der zweite Satz in beiden Fällen der Prüfung des Ober- richters mit zu unterziehen sein wird. Mit dem Er- fordernisse des Erfüllungs- oder des Reinigungseides nach durchgeführtem Beweise hat es ganz dieselbe Bewandtniß ; beide sind nicht wahre Beweismittel, sondern dem Richter offen gestellte Nothbehelfe, um Dasjenige, was zur regelrechten Würdigung einer Probe noch erforderlich ist, für das Endurtheil vorzube- reiten ; auch bezüglich ihrer muß sich daher die Er- wägung des Oberrichters frei bewegen können, nicht blos sie aufzuerlegen, wo sie nöthig, sondern auch ohne besonderen Antrag zu beseitigen, wo sie über- flüssig sind b). Ein wirklich vorgekommener Fall wird dazu dienen, diese Sätze zn erläutern und zu zeigeil, wie wenig sich die Obergerichte durch Beschwerden,

3 ) Vgl. Bd. 8 S. 139; Bd. 17 S. 175.' Im letzte- ren Falle wurde der Beklagte, welcher darüber ap- pellirt hatte, daß dem Kläger der Erfüllungseid auf- erlegt wurde, sogleich definitiv verurtheilt. Auch das Obertribunal in Stuttgart pflegt überflüssig be- fundene Eide von Amtswegen zu beseitigen. Seuf- fert's Archiv, Bd. 2 Nr. 239.

Devolutiveffekt der Appellation. 37 welche den Abstrich oder die Aufrechthaltnng einer Beweisauflage berühren, in ihrell Urtheilen von ei- ner freien Erwägung und Bekräftigung Dessen, was die Lage der Sache mit sich bringt, sollten abhal- ten lassen. Eine Gntsherrschaft klagte gegen einen ihrer Grundholden eine Grundrente ein, welche bereits des- sen Großvater durch ausdrücklichen Vertrag als eine Frohndreluition auf sein Haus übernommen hatte, und zu deren Bezahlung später sein Vater im I. 1*38 rechtskräftig verurtheilt worden war. Der Beklagte, oder vielmehr sein Anwalt, widersprach, wie gewöhnlich, in der Antwort ans die Klage jenen Ver- trag, sowie die bestehende Rechtskraft, überdieß aber auch noch den weiteren Punkt, daß er sich im Besitze seines väterlichell Anwesens oder Gutes be- finde. Allein aus einem später eingereichten Exzep- tionsnachtrage ging klar hervor, daß dieser Wider- spruch sich nur auf den vollen Inbegriff der von sei- nem Vater besessenen Gründe beziehe; denn er führte hier ausdrücklich an, sein Vater habe außer dem nun von ihm besessenen Wohnhause nebst Hof, Garten und einem Acker auch noch andere Gründe besessen, auf welche die eingeklagte Reichniß pro rata vertheilt werden müsse. Die erste Instanz nahm hieraus beit Klagegrund vermöge der in Mitte liegenden Rechtskraft als liquid an, übersah jedoch das in jenem Erzepkionsnachtrage ziemlich verborgen liegende Zugeständniß, und legte daher dem klagen- den Gutsherrn nur den Beweis der passiven Le- gitimation zur Sache auf, daß der Beklagte das Haus Nr. 5 nebst Hof und Garten in H. besitze. Nur der Beklagte appellirte hiegegen, weil die ganze Klage nicht gehörig substanzirt sei, und er- wirkte in der That hiedurch ein abänderndes Er- kenntniß der zweiten Instanz, welches ihn von der Klage in der attgebrachten Art entband. Nun kam die Reihe der Rechtsmittel an den Kläger; in sei-

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Devolutiveffekt der Appellation.

nein Revisionsgesuche stellte er den Antrag, das Ur- theil des Landgerichtes in allen Theileit zu bestätigen, eventuell die dortige Beweisauffage nach den ge- pflogenen Verhandlungen weiter zu modifi- ziren. Der oberste Gerichtshof fand die Beschwerde der Hauptsache nach gegründet und den Titel einer in Mitte liegenden Rechtskraft, wonach die Rente auf dein Hause haftete, ganz liquid. Was sollte aber derselbe nun aussprechen? Es bei dem Ur- theile der ersten Instanz belassen und dadurch die überflüssige Beweisauflage über den Uebergangdes Hauses von Vater auf Sohn wieder Herstellen, hätte offenbar geheißen, sich dem Jrrthume oder Mißgriffe des Landgerichtes beigesellen und ihn ex proke880 mit dem Ansehen einer oberstrichterlichen Entscheidung besiegeln, was gewiß für einen obersten Gerichtshof eine zu starke Zumuthung wäre. Es handelte sich llicht darum, einen ungerechten Ausspruch der unte- ren Instanz unberührt stehen zil lassen, wozu ein Obergericht so oft in den Fall kommt, sondern den- selben von neuern zur Geltung zu bringen, in das Räderwerk, über welchem die Sache ihren Ablauf nehmen und ihrem Ende zueilen sollte, erst wieder einzufügen; es handelte sich darum, etwas ganz Ueber- flüssiges und smnit Bedeutungsloses zum Beweise nochmals aufzuerlegen. Hätte der Kläger in seiner Replik gebeten, ihm jenen Beweis der Besitzverän- derung aufzutragen, so hätte sich ein Unterrichter, dem das vorliegende Geständniß nicht entgangen war, gewiß nicht für daran gebunden erachtet, sondern den Beklagten sogleich nach der Klagsbitte verurtheilt; warum sollte aber eine formelle Schranke, welche für die erste Instanz nicht bestand, der dritten als Rie- gel vorgeschoben sein? Wäre das Urtheil der er- sten Instanz wieder hergestellt worden, so konnte Kläger den ihm auferlegten Beweis durch eine Be- zugnahme aus jene Stelle des Exzeptionsnachtrages antreten und liefern; warum sollte also dieses Akten-

Devolutiveffekt der Appellatio».

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stück dem obersten Gerichtshöfe nicht schon dermalen gemeinschaftlich fein und eine Grundlage seiner Ent- scheidung bilden? Der oberste Gerichtshof war ein- mal bei statthaft und gegründet befundener Klage mit der ganzen Frage nebst dem innig darein ver- webten Folgepunkte befaßt, was znm Dnrchdringen des Klägers mit seinem Begehren noch erforderlich sei; derselbe griff auch nach der Frage in dieser Aus- dehnung und beantwortete sie ganz unabhängig da- hin, daß hiezu nichts mehr Vonnöthen sei. Deßhalb wurde der Beklagte in dritter Instanz sogleich defi- nitiv nach den Bitten der Klage zur Fortentrichtnng der streitigen Rente verurtheilt. — Die Gründe des oberstrichterlichen Erkenntnisses bemerken hierüber: Es steht aber auch nicht minder fest, daß sich der Beklagte in Folge eines Uebergabsvertrages vom 14. Febr.... im Besitze jenes Hauses befinde. Aller- dings hatte sein Anwalt dieses in dem Einredevor- trage vom . . . widersprochen, in dem Exzeptions- nachtrage v... hat er jedoch solches wieder aus- drücklich zugestanden, nur mit dem Zusatze, sein Va- ter habe außer dem von ihm besessenen Wohnhause mit Hof, Garten und einem Acker noch weitere Grundstücke besessen, ohne diese nur zu bezeichnen, ein Umstand, der ganz irrelevant ist, nach- dem rechtskräftig das Haus nebst Zugehörungen mit jenen Lasten für behaftet erklärt wurde. Zwar ging das k. Landgericht O. durch seine Beweisanflage über jenes Zugeständniß hinweg, und auch die Bitte des klägerischen Revisionslibelles geht nur dahin, das Erkenntniß jenes Landgerichtes in all' seinen Theilen zu bestätigen. Allein, nachdem das Geständniß der GO. Kap. XII §. 1 im Eing. zu Folge die stärkste und vollkommenste Probe bildet, dergestalt, daß es gegen den Geständigen gar keines Erkennt- nisses mehr bedürfen soll, — nachdem der Grund- satz probatio fit judici den Punkt dem richterlichen Ermessen überstellt, wie viel noch an Beweiserhebun-

40 Devolutiveffekt der Appellation. gen zur Vorbereitung des Endltrtheiles erforderlich sei und keine Partei dein Richter einen überflüssigen Beweis aufzudringen vermag, auch der Grundsatz ne ultra petita partium hiedurch nicht verletzt wird, der sich nach GO. Kap. XIV §. 7 dir. 2 nur von den Bitten, „soviel das Objectum litis in der Hauptfache betrifft," versteht, — nach- dem ferner die eingewendete Beschwerde den obersten Gerichtshof nach GO. Kap. XV §. 9 Nr. 1 mit der vorliegenden Sache mit Allem, was davon ab- hängt, befaßte und die Klagsbitte, obwohl stillschwei- gend, in dem Revisionslibelle immerhin fortlebt, — so stund kein erhebliches Bedenteil im Wege, um den vollen Klagegrund, selbst mit Einschluß der passiven Legitimation des Beklagten zur Sache, schon dermalen für liquid erklären und den geeigne- ten Ausspruch darauf stützen zu können. OAGE. v. 12. Dez. 18Ü7 in Sachen Zobel g. Beck, - Nr. 87 55/56.

Nachschrift der Redaktion. Es wirft sich die Frage auf, ob im gegebenen Falle bereits das Appellationsgericht die Verurthei- lung des Beklagten hätte aussprechen können. Für Bejahung derselben dürfte Folgendes sich allführen lassen. Der Beklagte hatte gegen das erstrichterliche, dem Kläger Beweis auferlegende Erkenntniß Beru- fung ergriffen, weil die Klage liicht gehörig substan- zirt sei, und daher eine Entbindung von der Klage, wie sie angebracht war, hätte erfolgen sollen. Hier- nach war der Oberrichter mit der Prüfung des ge- sammten klägerischen Vorbringens befaßt, und konnte er, wenn er fand, daß das Vorbringen des Klägers nicht bloß zur Begründung der Klage hinreichend, sondern auch durch rechtskräftiges Urtheil und ge- richtliches Geständniß völlig liquid sei, der in den Akten vorliegenden klägerischen Hanptbitte entspre-

Devolutiveffekt der Appellation. 41 chend, ein verurtheilendes Erkenntniß erlassen, ohne die Devolutionsgrenze zu überschreiten. Hiegegen läßt sich nuir freilich einwenden, daß eine rekorma- tio in pejus unstatthaft sei. Allein die Unzulässig- keit der reformatio in pejus ist nur eine Folgerung aus dem Grundsätze, dasi eine Abänderung Dessen, was bereits rechtskräftig feststeht, nicht geschehen dürfe4), — und fragt es sich daher nur, ob ge- sagt werden könne, in Folge der Beruhigung des Klägers bei dem erstrichterlichen Beweiserkenlltnisse stehe rechtskräftig fest, daß der Beweis der passiven Sachlegitimation nach dem dermaligen Inhalte der Akten noch nicht erbracht, vielmehr erst noch zu er- bringen sei, und zwar auf andere Weise, als durch ein- fache Bezugnahme auf die Akten und das in ihnen vorliegende (von dem Richter bis setzt nicht berück- sichtigte) gerichtliche Geständniß des Beklagten. Ver- neint mail mit dem obersten Gerichtshöfe diese Frage, so nluß man auch annehmen, daß schon das Appel- lationsgericht befugt war, die Verurtheilung des Be- klagten auszusprechen5). Denn es muß dem Oberrich- ter zustehen, innerhalb der Devolutionsgreilze von Amts- wegen eine Verhandlung abzuschneideu, von welcher er überzeugt ist, daß sie die Sache nicht weiter aufklären, noch etwas Wesentliches an dem Stande derselben verändern werde6). — In dem in Note 2 in Bezug genommenen, in Bd. 20 S. 270 — 1 mitgetheil- ten Falle hatte der Beklagte gegen das bem Kläger Beweis auferlegende Erkenntniß des vorigen Rich- ters darum Berufung ergriffeil, weil er auf Grllnd einer Einrede von der Klage entbunden sein wollte. Ein den Beklagten sofort verurtheileudes Erkellntniß des höheren Richters konnte nicht erfolgeil, weil die Spezialbeschwerde des Beklagten es nur mit der

4) Vgl. Bl. f. RA. Bd. 8 S. 55. 5) S. übrigens Seuffert's Archiv Bd. 3 Nr. 111, 208. «) Vgl. Kommentar über die GO. Aufl. 2 Bd. 1 S. 391.

Mittheilungen aus der Praxis
Unschädliche Abweichungen von dem Beweissatze (probatio per aequipollens)

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Probatio per aequipollens.

Einrede zu thtm hatte, daher die selbstständige Wür- digung des klägerischen Vorbringens nicht an den höheren Richter devolvirt war 7). — Vgl. noch Mitterm aier im Archiv für civil. Praxis Bd. VII S. 104-5 Nr. 7; Arnold ebendas. Bd. XXVIII S. 104-7; Seuffert's Archiv Bd.VNr. 317.

Mittheitungen aus der Praxis. 1. Unschädliche Abweichungen von dem Beweissatze (probatio per aequipollens). Vgl. Kommentar über die GO. Stuft. 2 Bd. III S. 449, S. 450 Note 10 b. Als Beitrag zu der Lehre von der s. g. pro- batio per aequipollens, und insbesondere zu dem Satze, daß ein Beweisantritt, durch welchen das rechtskräftig festgestellte Beweisthema modifizirt wird, zulässig ist, wenn die hervortretende Differenz nur die Modalität betrifft, die Identität der erheblichen Thatsachen selbst aber nicht zweifelhaft macht, ent- nehmen wir einem oberstrichterlichen Erkenntnisse Fol- gendes: Das Gericht erster Instanz hat, ohne den an- getretenen Beweis zu erheben, die Beklagten von der Klage entbunden, weil Kläger, welcher nach dem rechtskräftigen Interlokute beweisen sollte, daß sein Cedent Joh. Christoph O. dein Georg B., laut Handscheines vom 23. März 1835, 177 st. vorge- liehen habe, in seiner Beweisantretung selbst ange- geben hat, daß dieses Kapital nicht von seinem be- deuten dem Georg B. vorgeliehen worden, sondern dieser es schon dem Vater des Joh. Christoph O.

7) Kommentar über die GO. Aufl. 2 Bd. 4 S. 114—5 Note 11.

Probalio per aequipollens.

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als erhaltenes Darlehen schuldig gewesen sei, und daß B. den Schuldschein vom 23. März 1835 dem Sohne O. nur deßwegen ansgestellt habe, weil er durch Ueberweisung der Forderung von dem Vater an den Sohn der Schuldner des letzteren geworden sei. Diese über die Entstehung der Schuld des B. an Joh. Christoph O., Sohn, und des hierüber aus- gestellten Schuldscheines vorn Kläger in der Be- weisantretung vorgeführteu Umstände können aber nicht, wie in dem erstrichterlichen Erkenntnisse ge- schehen ist, als ein dem Kläger nachtheiliges Ge- ständniß des Gegentheiles des zum Beweise ausge- stellten Klagegrundes angenommen werden, und nicht ohne weiteres schon jetzt die Entbindung von der Klage rechtfertigen. Klagegrund ist die Hingabe eines Darlehens von 177 fl. an Georg B. Ob letzterer dieses Darlehen von Joh. Christoph O., Sohn, unmittelbar oder von dessen Vater empfangen habe, ist völlig gleich- gültig, wenn er hierüber den Schuldschein vom 23. März 1835 ausgestellt und hierin als Schuld- ner des Sohnes O. sich bekannt hat; denn er hat hiedurch letzteren als seinen Gläubiger allerkannt, und muß diesem gegellüber die in dem Schuldscheine eingegangenen Verpflichtungen erfüllen, ohne sich da- gegen mit Einwendungen schützen zu können, welche er etwa dem Vater Ö. hätte entgegensetzen könnelr. Allg. Preuß. LR. Thl. I Tit. 11 §. 412 '). Das rechtskräftige Interlokut toom‘1. August ver- langt den Beweis einer Darlehensschuld von 177 fl., entstanden aus demjenigen Rechtsgeschäfte, über welches der Handschein vom 23. März 1835 aus- gestellt worden ist.' Diesen Beweis ist aber der Handschein auch dann zu liefern im Stande, wenn er sich auf ein zwar nicht unmittelbar von dem da- *) Vergl. Otto Bähr, die Anerkennung als Verpflich- tungsgrund S. 178—180. S. auch Seuffert's Archiv Bd. 4 Nr. 106.

Wie ist zu erkennen, wenn nach Zuerkennung des Reinigungseides die Eidesunfähigkeit des Schwörenden eintritt?

44 Eintritt der Eidesunfähigkeit. % rin als Gläubiger anerkannten Joh. Christoph. O., sondern von dessen Vater dargeliehenes, aber von diesem an jenen überwiesenes Kapital bezieht. Mit Recht hat sich daher der Kläger gegen das erstrichterliche Erkenntniß beschwert. OAGE.vonr 12.Dezember 1857. RNr. 13l9h6/5-* /?. K. *. 2. Wie ist zu erkennen, wenn nach Zuerkennung des Rei- nigungseides die Eidesunfähigkeit des Schwörenden eintritt? Der aus Bd. XXI S. 90 ff. dieser Blätter ersichtliche Rechts-Fall ist nun auch in materieller Hinsicht oberstrichterlich entschieden worden. Nachdem die erste und zweite Instanz, den Grundsatz adoptirend, daß der Eid für die Klags- partei als zu Verlust gegangen zu erachten sei, auf Entbindung des Beklagten voll der Klage er- kannt hatte, änderte ans eingewendete Revision der oberste Gerichtshof diesen Ausspruch dahin ab: „Daß der Beklagte nach dem Klagspetitnm zu verurtheilen sei." Die oberstrichterlichen Entscheidungsgründe lauten hierüber folgender Art: Rechtskräftig steht fest, daß der Beklagte über das fragliche Streitmoment den Reinignngseid ab- zuleiften habe. Dieser Eid wurde nicht abgeleistet und kann auch nicht mehr abgeleistet werden, weil der Beklagte, noch ehe es zum Schwörnngstermine kam, wegen Raubes zur Kettenstrafe verurtheilt wurde, diese Strafe gesetzlicher Bestimmung zufolge lebensläng- lich andauert, und der Sträfling-während der Dauer der Strafzeit unfähig ist, einen Eid abzuleisten. Es kann aber auch dieser Eid nicht pro prue- stito erachtet werden, weil die nach eod. jad. eap. 13 §.2 Nr. 7 hiezu gehörigen Voraussetzungen in keiner Weise gegeben sind.

Eintritt der Eidesunfähigkeit.

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Gleichwohl ist der Ausspruch, welchen die Vor- instanzen erlassen haben, für den Beklagten so gün- stig tautenb erfolgt, wie er, wenn der Beklagte seiner Verbindlichkeit nachgekommen wäre, d. h. wenn er den ihm auferlegten Eid abgeleistet hätte, zu er- lassen gewesen wäre, wobei zur Rechtfertigung dieses Allsspruches vorgebracht wird, daß die poena recu- sati hier nicht Platz greife, weil die Eidesabnahme nicht in Folge einer Weigerung des Beklagten, den Eid abzuleisten, oder eines Ungehorsams des Be- klagten, svlldern wegen der durch dessen Verurthei- lung zur Kettenstrafe herbeigeführten Eidesunfähig- keit unterblieben sei, der Verlust dieses Beweismit- tels aber auch nicht dem Beklagten zum Nachtheile gereichen könne, svlldern deil Beweisführer, hier so- nach die Klagspartei treffe, welche den ihr aufer- legten Beweis nur soweit zu erbringen vermocht, daß auf den fraglichen Reinigungseid zu erkenlleu war, und welche nun, da eine Abnahme dieses Eides nicht stattfinden kömle, als probefällig erscheine, weß- halb sie mit ihren als nicht begrülldet sich darstellen- den Klagsansprüchen abgewiesen und beziehungsweise der Beklagte von der Klage eiltblinden werden müsse. Allein von ein ein der Klagspartei zu Verlust gegangenen Beweisinittel könnte etwa dann die Sprache sein, wenn es sich von einem, von der Klagspartei dem Beklagten zugeschobenen Haupteid^)handeln würde. Hier handelt es sich aber von einem von dem Beklagten zufolge richterlicher Auflage abzuschwören- den R e i n i g u n g s e i d e, sohin von einein Eide, wel- cher unter die bem beweisführenden Streitstheile zu Gebote gestandenen Beweismittel nicht gezählt wer- den kann * 2).

') Bezüglich des Beweismittels des Haupt eides wurde sonach die in Bd. 21 S. 92 vertheidigte Ansicht gebilligt. 2) Vgl. jedoch Bd. 21 S. 498 Note 1 - S.

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Eintritt der Eidesunfähigkeit.

Es läßt sich aber auch eine Probefälligkeit der Klagspartei hier nicht annehmen; denn diese hat den ihr auferlegten Beweis jedenfalls soweit erbracht, daß der Beklagte für verbindlich erklärt werden mußte, den Reinigungseid abzuschwören. Nur wenn dieser Eid abgeleistet oder für abgeleistet zu erachten wäre und somit beklagter Seits geschehen sein würde, was zur Erfüllung der deni Beklagten auferlegteu Verbindlichkeiten als genügend erachtet werden konnte, würde das klägerische Beweisergebniß als beseitigt erachtet werden können, und der Beklagte ans Ent- bindung von der Klage rechtlichen Anspruch zu machen haben. Ist nun auch die Sachlage hier nicht ganz so gestaltet, daß Dasjenige, was die Gerichtsordnung bezüglich der Eidesverweigerung und der poena re- cusati bestimmt, genau zntrifft, indem bei der ein- getretenen Eidesunfähigkeit des Beklagten es auf dessen Bereitwilligkeit, den Eid zu schwören oder nicht zu schwören, gar nicht mehr anzukommen hatte, daher auch eine Aufforderung zur Eidesableistung an ihn nicht mehr erlassen werden konnte, so han- delt es sich doch unverkennbar von einem ganz ana- logen Verhältnisse. Die rechtskräftig auferlegte Eidesleistuitg ist unter- blieben, und kann auch nie mehr statt finden, und dieß nicht etwa eines blos zufälligen, dein Beklag- ten nicht in Anrechnung zu bringenden Umstandes wegen, sondern wegen eines durch ihn herbeigeführ- ten Ereignisses, sohin aus feinem Verschulden, in- dem er verbrecherische Handlungen verübte, und hie- durch selbst das nuumehr seiner Eidesableistung ent- gegenstehende Hinderniß herbeiführte. Die recht- liche Folge dieses Verschuldens des Schwörungs- pflichtigen kann nur dieselbe sein, welche gesetzlichen Bestimmungen zufolge bei stattgehabter Eidesver- weigerung einzutreten' hat, weil hier, wiedort, ledig- lich seinem Verhalten, seiner Handlungsweise es zu-

Berechnung der Beschwerdesumme bei Streitigkeiten über die Priorität im Konkurse

Beschwerdesumme bei Prioritätsstreitigkeiten. 47

zuschreiben ist, daß der auferlegte Eid nicht abgenom- men werden konnte. Der Ausspruch der Vorinstanzen (dahin gehend, daß der Beklagte von der Klage zu entbinden sei) erscheint hiernach nicht gerechtfertigt, sondern der klägerische Antrag auf Verurtheilung des Beklagten hinlänglich begründet3). OAGE. v. 22. Dez. 1857. RNr. 768 56/57,

Berechnung der Beschwerdesumme bei Streitigkeiten über die Priorität im Konkurse. In Seuffert's Konnnentar über die bayerische GO. Aust. 1 Bd. IV S. 405 Note 8 ist gesagt, daß das in §. 58 der Nov. vom 17. Nov. 1837 ausgespro- chene Verbot, in die Beschwerdesnmme Zinsen ein- zurechnen, welche dem Appellanten zu-oder ab- erkannt sind, nicht auf den Fall passe, in welchem es sich davon handelt, ob der Appellat mit Ka- pital und Zinsen aus der G a n t m a s s e v o r d e m Appellanten befriedigt werden soll. — Es ergab sich die andere Frage, ob bei dem Streite über die Pri- orität liquide und anerkannte Zinsforderungen in die Beschwerdesumme, welche der Appellant oder Revi- dent nachzuweisen hat, eingerechnet werden dürfen. Diese Frage wurde auf den Grund nachstehender Betrachtung bejaht:

3) In Bd. 21 S. 497 ff. wurde die Ansicht vertheidigt, daß in einem Falle, wie der vorwürsige ist, die be- weispflichtige Partei im Wege der Restitution die Umwandlung des rechtskräftig dem Gegner auferleg- ten suramenlum xurgslormm in das von ihr selbst zu schwörende suramentum guppletorium begehren könne. Nach dem Inhalte der oberstrichterlichen Entscheidungsgründe hatte im obigen Falle die Klags- partei ein Restitutionsgesuch nicht gestellt, und war ein solches vom Standpunkte der dem OAGE. zu Grunde liegenden Ansicht auch gar nicht veranlaßt. — S.

Bedingtes Universalfideikommiß. Spezifikation des Nachlasses : (gem. R.)

48 Bedingtes Universalfideikommiß. Nachlaß-Spezifikation. Das angezogene Gesetz verbietet die Einrechnung der Zinsen nur, wenn die Zuerkennung oder Aber- kennung einer Hauptsache und zugleich der Zinsen da- von an sich zwischen Gläubiger und Schuldner, — zwischen petitor und po88688or —, streitig ist, wogegen die Frage, ob zuerkannte und unbestrittene Zinsen vor den Forderungen anderer Gläubiger aus der Gantmasse befriedigt werden sollen, eine ganz andere ist und die Realisirung einer vom Rich- ter bereits anerkannten Zinsenforderung betrifft. Eine Ausdehnung der erwähnten gesetzlichen Bestimmung auf diesen Fall ist um so weniger gerechtfertigt, als das Verbot, Zinsen als Nebensache zu- oder aberkannt in die Appellationssumme einzurechnen, denn doch nur als eine Ausnahme von dem aus der Natur der Sache oder allgemeinen Rechtsgrundsätzen abzuleiten- den Satze bildet, daß unter der Summe der Be- schwerde diejenige zu verstehen sei, in Ansehung welcher der appellirende Theil sich durch das ange- fochtene Erkenntniß für beschwert hält. Pfeiffer, prakt. Rechtsausführ. Bd. VIS. 403 ff. Val. OAGAkten 1423 56/57, 4/ /6* 4. Bedingtes Universalfideikommiß. Spezifikation des Nachlasses. (gem. R.) Vgl. Bd. XI S. 14. Der Fideikommissar kann noch vor dem Ein- tritt der Bedingung von dem Fiduziar die Anfertig- ung einer (eidlich zu bestätigenden) Spezifikation des auf letzteren übergegangenen erbschaftlichen Ver- mögens verlangen. ÖAGE. vom 7. April 1857. RNr. 143(>55/56, Red : E. A. Seuffert. Verl.: Palm de Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Zunge 4 Sohn.

Samstag den 13. Februar 1858. 23. Jahrgang
General- oder Spezialvollmacht. Zugänglichkeit der ersteren zur Geltendmachung eines Vorkaufsrechtes

Samstag den 13. Februar 1858. 23. Jahrgang. M 4.

Blätter für Rechtsanwendung , zunächst in Bayern.

Inhalt: General' oder Spezialvollmacht. Zulanglichkeit der ersten zur Geltend- machung eines Vorkaufsrechtes. — Unzulässige Eideszuschiebung über langst vergangene Dinge, mit der Zumuthung, die wahre Be- wandtniß aus alten Akten und Urkunden zu ergründet!. — Unzu- lässige Benützung einer Druckschrift als Urkunde, um einen Beweis über das darin enthaltene anzutreten. — Das Verbot der Nacht, weide. Lokales Gewohnheitsrecht gegenüber einem allgemeinen Pro- hibitivgesetze. —- Gleichen Betreffes! Jmmemorialverjährung gegen ein Prohibitiogesetz. — Transmission des Erbrechtes ans einem Erbvertrage nach Bamberger Recht. -- Vollständige Bezahlung im Sinne des Hyp.-G. §. 64 Abs. 3.

Mittheilungen aus der Praxis. 1.

General- oder Spezialvollmacht. Zulanglichkeit der ersteren zur Geltendmachung eines Vorkaufsrechtes. Den 17. Juni 1844 hatte Z. dem Advokaten M. eine gerichtliche Universalvollmacht ausgestellt, worin er ihm Vollmacht und Auftrag ertheiste, ihn in allen gerichtlichen und außergerichtlichen Rechts- angelegenheiten, welche er sowohl bei dein Landge- richte seines Wohnortes als bei anderen benachbar- ten bayerischen Gerichten anhängig machen werde, oder in welchen er auf was ünmer für eine Weise betheiligt sei, anwaltschaftlich zu vertreten und dem- genräß Alles für ihn zu unternehmen, was einem General - und Spezialbevollmächtigten nach den Be- stimnulngen der GO. Kap. VH §. 9 ^ zukomme. Insbesondere räumte er ihm noch die Befugmß ein, sich zu vergleichen, Gelder einzunehmen u. s. w. Im Jahre'1851 verkaufte Z. ein Grundstück an B. um den Preis von 6099 fl., jedoch unter Vorbe- Neue Folge M. Bd.

50 General- oder Spezialvollmacht. Vorkaufsrecht. halt des Vorkaufsrechtes für den Fall einer weite- ren Veräußerung; der Kauf wurde in dieser Weise den 3. Juli desselben Jahres beim Landgerichte pro- tokollirt, wobei beide Theile persönlich zugegen waren und der Anwalt M. feine Art erkennbarer Mitwir- kung zu diesem Gutsverkaufe leistete. Als aber der Käufer B. zwei Jahre später, d. i. im Jahre 1853 dasselbe Gut weiter an O. verkaufte, übten die Mitglieder der Gemeinde K. ex jure incolatus et vicinitatis das Einstandsrechtaus, erhielten dasselbe auch auf den Widerstand des O. in drei Instanzen zugesprochen. Nunmehr erst trat Advokat M. für den ersten Verkäufer Z. auf, sich auf jene Univer- salvollmacht von 1844 stützend, und erklärte mittels einer Vorstellung bei Gericht, das sich im Jahre 1851 vorbehaltene Vorkaufsrecht auszuüben, weßhalb er- bat, die Gemeindeglieder aufzufordern, sich zu er- klären, ob sie dieses vertragsmäßige Vorkaufsrecht anerkennen und sich demselben fügen wollen oder nicht, widrigenfalls er mit förmlicher Klage auftre- ten würde. Das Landgericht gab indessen diesen: Anträge keine Folge, sondern trug dem Anwälte vorerst auf, eine Spezialvollmacht zur Ausübung des Vorkaufsrechtes beizubringen. Das k. Appella- tionsgericht wies die hiegegen geführte Beschwerde zurück, weil es sich hier um eine käufliche Erwer- bung handle, was aus dem Wortlaute wie aus dem Begriffe des Vorkaufsrechtes folge; es erscheine da- her eine Spezialvollmacht nothwendig, tnbem aus der Prüfung der bisher allein vorliegenden Voll- machtsurkunde von 1844 hervorgehe, daß der Fall der Ausübung eines Vorkaufsrechtes darin nicht vor- gesehen sei. Für die Richtigkeit dieses Ausspruches scheinen folgende Erwägungen zu sprechen. Die GO. verordnet^ Kap. VII §. 9 Nr. 4 nur soviel: „Was von gar groß em Präjudiz zu fein scheint, z. B. sich vergleichen, dem Streit oder Appellation gänzlich renunziren, kompromittiren,

General- oder Spezialvollmacht. Vorkaufsrecht. 51 substituiren, tu der Exekution Gelder empfangen, oder bezahlen, und dergleichen ist der Anwalt in Kraft seiner aufhabenden Generalvollmacht . . . . ohne Spezialausdrückung niemal befugt". Hiemit ist also gar keine feste Gränze vorgezeichnet, sondern das Erforderniß einer Spezialvollmacht nach den Umständen des Falles dem richterlichen Ermessen überlassen; die ganze Frage ist nach jener Vorschrift der GO. mehr faktischer als rechtlicher Natur. Nun handelt es sich aber im gegebenen Falle gewiß um eine Sache von großem Präjudize, weil der Gewalt- geber ein bedeutendes Gut, was er selbst veräußerte, welches mithin aus feinem Besitze zu bringen er seine Absicht funb gab, wieder erwerben soll. Das Wi- derstreben des besch werdeführenden Anwaltes, die ihm abverlangte Spezialvollmacht beizubringen, und die Leichtigkeit, mit der es ihm möglich wäre, ohne beachtenswerthe Kosten dem Verlangen des Gerich- tes nachzukommerl, ist um so mehr geeignet, Zweifel darüber hervorzllrufen, ob seine Erklärung, das Vor- kaufsrecht ausüben zu wollen, sich wirklich innerhalb der Gränzen seines Mandates bewege. Welche Schwierigkeiten würden sich auf der anderen Seite in dein Falle ergeben, wenn der Prinzipal selbst nach errungenem Eintritte in die Bedingnisse des neuen Kaufes diesen nicht anerkennen und das Ver- fahren seines Anwaltes mißbilligen würde! Eine Vollmacht, einem öffentlichen Rechtsanwälte ertheilt, scheint überhaupt im Zweifel nur dahin ausgelegt werden zu dürfen, daß sie Gewalt gebe, Rechte zu verfolgen und zu vertreten, aber nicht erst neue zu erwerben. Handelte es sich um die Ausübung eines bestimmten, bereits zustehenden Rechtes, z. B. um die Geltendmachung einer Resolutivbedingniß des Verkaufes, eines bedungenen Rückfalles für eine gewisse Eventualität, so könnte inan dem Anwalt un- bedenklich gestatten, auf dein Grunde seiner General- vollmacht anfzutreten und einen Prozeß hierüber an-

52 General- oder Spezialvollmacht. Vorkaufsrecht.

hängig zu machen. Allein ein ausbedungenes Vor- kaufsrecht hat das Eigenthümliche, daß es blos einen Vorbehalt darstellt, für einen gewissen Fall ein ab- getretenes Gut wieder käuflich zu übernehmen, einen neuen Vertrag einzugehen , sich ganz neuen zum Voraus noch nicht bekannten Bedingnissen zu unter- werfen, daß es den Scheideweg einer Alternative eröffnet, wobei erst die vermittelnde Dazwischenkunft einer Wahl nöthig wird, um das in Aussicht stehende Recht zur Reift zu bringen. Einen festen Entschluß hierüber zu fasftn, dürfte daher für eine Sache von größtem Präjudize gelten und dein Hauptbetheilig- ten selbst nicht nur zustehen, fonbern auch obliegen, solchen, dem Gerichte auf eine grundhaltige Weise kund zu geben, ehe der Anwalt mit Eillleitungen vorschreitet, welche blos eine Folge lind ein Aus- fluß jenes neuen Willensaktes sind. Der oberste Gerichtshof, an welchen sich der ge- nannte Anwalt des Z. im Wege einer — weil ein förmlicher Rechtsstreit noch nicht eröffnet war, als zulässig angenommenen — Extrajudizialbe- schwerde ^ ) gewandt hatte, war indessen hierin an- derer Ansicht, indem er, abändernd den Ausspruch der zweiten Instanz, die beschwerenden Verfügun- gen der ersten außer Wirkung setzte. In den Ent- scheidungsgründen wird hiezu bemerkt: „Die GO. erwähnt zwar der Universalvollmacht, d. h. der Voll- lnacht des Anwaltes für alle Rechtsstreitigkeiten des Gewaltgebers nicht ausdrücklich, allein die Zulässig- keit solcher Universalvollmachten ist nach gemeinem Prozeßrechte außer Frage und von der Gerichts- praxis unbedingt anerkannt. Daß aber die von dem Adv. M. zu den Akten gegebene Universalvollmacht von 1844 alle Erfordernisse einer Vollmacht über- haupt an sich trage, geht sichtbar aus deren Inhalte hervor....... Ädv. M. will für den Guts-

l) Vgl. Bd. XXII S. 342 ff.

Unzulässige Eideszuschiebung über längst vergangene Dinge, mit der Zumuthung, die wahre Bewandtniß aus alten Akten und Urkunden zu ergründen

Eideszuschiebutlg über längst vergangene Dinge. 53

bescher Z. mit Niemand ein Rechtsgeschäft ab- schließen, weder diesen noch Dritte privatrechtlich verpflichten, sondern er nimmt die seinem Mandanten in dem Vertrage vorn.vorbehaltenen Rechte auf den Vorkauf der fraglichen Grundstücke namens desselben vor Gericht in Anspruch und begehrt rich- terlichen Schutz. Dazu, sowie zur Stellung jeder anderen, nach seiner Ansicht zweckdienlichen Klage legitimirt ihn ausreichend die in Abschrift vorgelegte Universalvollmacht, nachdem er kraft derselben in allen künftigen Rechtsstreitigkeiten des Z. und vor allen bayerischen Gerichten mit dessen anwaltschaft- licher Vertretung betrant worden war. Die Auf- lage an den besagten Anwalt, eine spezielle Voll- macht für den vorwürfigen Rechtsstreit beizubringen, ist demnach durchaus nicht zu rechtfertigen und waren die betreffenden Beschlüsse, wie geschehen, außer Wirksanrkeit zu setzen". OAGE. v. 1. Sept. 1857. RNr. 1399 56/57.

2. Unzulässige Eideszuschiebuug über längst vergangene Dinge, mit der Zumuthung, die wahre Bewandtniß aus alten Akten und Urkunden zu ergründen. Ein Grundholde hatte bereits im I. 1821 nach dem Tode seines Vaters das Mortnarium an seinen Standesherrn freiwillig bezahlt, verlangte dasselbe jedoch erst im I. 1849 als eine Nichtschuld zurück und erhielt sich hierüber den Beweis auferlegt, daß jenes Hauptrecht aus der persönlichen oder gemischten Leibeigenschaft herrühre. Er suckte diesen Beweis durch unerhebliche Urkunden, aushilfsweise aber auch durch die Zuschiebung des Haupteides an seinen Stan- desherrn zu führen. Dieses Beweismittel wurde aber in erster Instanz als unzulässig verworferl und dieser Ausspruch auch von dem obersten Gerichtshöfe bestätigt. In den Gründen hiezu kommt vor:

Unzulässige Benützung einer Druckschrift als Urkunde, um einen Beweis über das darin Enthaltene anzutreten

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Druckschrift als Beweismittel.

Die Zuschiebung des Haupteides zeigt sich hier als ein völlig unzulässiges Beweismittel, weil es darauf ankommt, den Ursprung des streitigen Haupt- rechtes zu ergrüllden, dieses nach dem Gegenbeweise der beklagten Standesherrschaft bereits seit länger als 150 Jahren erhoben wurde, und daher Niemand voll der jetzt lebenden Generation über den streitigen That- ulllstand aus eigenem Wissen die geringste Kenntniß besitzen kann. Der befingerzeigte Ausweg, der Stan- desherr oder seine Beamten könnten sich vielleicht in alten Urkunden und Akten über die streitige Bewandt- lliß Aufklänillg verschaffen, widerstrebt der Natur des Eides , als eines Mittels, seine persönliche Wahr- nehnlUllg über eine Sache zu offenbaren, begreift die nilbillige Znlnnthung eilles Urtheiles in eigener Sache in sich und läuft auf eine nutzlose Belästigung ängst- licher Gewissen mit der feierlichen Betheüernng über Dinge hinaus, welche der Geschichte der Vorzeit und dem Reiche wandelbarer Vermuthuilgeil augehören, so daß die richterliche Ueberzenguiig hieraus kein neues Licht zu schöpfen vmnöchte OAGE. v. 22. Dezembers857. RNr. 777&5/56.

3. Unzulässige Benützung einer Druckschrift als Urkunde, um einen Beweis über das darin Enthaltene anzutreten. In dem vorbemerkten Falle suchte der klagende Grundholde seinen Beweis unter anderen auch durch eine Stelle ausLang's Materialien zur Dettingen'- scheu Geschichte anzutreten, worin sich über die Natur der bäuerlichen Lasten in jener Landschaft verbreitet war, indem er einen Auszug daraus vorlegte und sich hiedurch von selbst zur Produktion eines Ori- ginales erbot. Dieses Beweismittel wurde in erster

*) Vgl. Bd. 4 S. 144, 154-5; Bd. 5 S. 31 Nr.2; Bd. 14 S. 188—90. — S.

Das Verbot der Nachtweide. Lokales Gewohnheitsrecht gegenüber einem allgemeinen Prohibitivgesetze

Das Verbot der Nachtwetde. 55 Instanz verworfen und dieser Ausspruch auf geführte Beschwerde auch später vom oberstell Gerichtshöfe aufrecht erhalten. In den Gründen dazu wllrde be- rnerkt: Ein literarisches Erzeugniß, welches als Druck- schrift in den Buchhandel überging und hiedurch in den Bereich der Oeffentlichkeit eingetreten ist, fällt unter den Begriff des Notorimns, eignet sich aber nicht dazu, als Beweismittel und insbesondere als Urkunde zur Erprobung ganz positiver Umstände zu dienen; einen: solchen Abdrucke, welcher ohnedieß als das Privatzeugniß eines Gelehrten erscheint, würde kein Original entsprechen. Als Nebenbehelf zur Be- kundung eiiles geschichtlichen Faktums läßt sich eine solche Stelle allerdings mit in ernstliche Erwägung ziehen, solches könnte und müßte aber selbst dann geschehen, wenil sie blos angeführt und darauf hin- verwiesen, aber nicht in den Formen des Urkunden- beweises zum Vorscheine gebracht wäre. Ueberdieß ist hier der Jllhalt der bezeichneten Stelle aus den schon angeführten Gründen ganz unerheblich . . . . u. s. w. " ; Vgl. das am Schluffe der vorigen Nummer an- geführte OAGE. ****

4. Das Verbot der Nachtweide. Lokales Gewohnheitsrecht ge- genüber einem allgemeinen Prohibitivgesetze. I. S. vtnb Konsorten klagten gegen den kgl. Fiskus auf Anerkennung des Rechtes, in einigen Staatswaldungen ihr Vieh zur Nachtzeit und ohne Hirten weiden zu lassen, und behaupteten, es habe in den altbayerischen Provinzen niemals ein allge- meines Verbot der Nacht- und hirtenlosen Weide bestandeil; neben den über die Nachtweide ergange- nen, nicht allgemein verbietenden Verordnungen habe also das Herkommen der Nachtweide sich bilden oder bestehen können; im kritischen Falle spreche ein solches

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Das Verbot der Nachtweide.

für das mit der uetio confessoria verfolgte Nacht- weiderecht, und dieses Herkommen gehöre zu den Rechtsverhältnissen und Ordmrngen, welche der Ab- satz 2 Art. 44 des Forstgesetzes vorn 28. März 1852 fortbestehen lasse. Ein Erkenntniß des OAG. vorn 9. Juni 1857 (Reg.-Nr. 851b6/57.) verwarf diese Behauptungen aus folgenden Gründen: Das Mandat vom 3. Juni 1762 (Generalien- Sammlung v. I. 1771 S. 458 u. ff.) verbietet die Weide zur Nachtzeit und ohne Hut als einen landschädlichen, groben Mißbrauch und Exzeß, und nimmt hievon nur die Weide auf Almen im Gebirge aus. Dieses Verbot traf gleicherweise die bezeichnete Art der Weideausübung, mochte nun die Weide vom Eigenthümer auf eigenem Grund und Boden oder von Gemeinden auf Gemeindegründen, oder von Ser- vitutberechtigten auf fremdem Grunde und Boden aus- geübt werden. Es stellt sich als ein Land- und Forst- Polizeigesetz dar. Zwar gestattete das bald darauf erfolgte Man- dat vom 12. November 1762 (a. a. O. S. 462) die Nachtweide wieder an geschlossenen Orten oder solchen Orten, wo das Vieh weder den Feldfrüchten noch dem jungen Holzanfluge an Heuschlägen und sonst Schaden thun könne, so wie überhaupt unter Voraussetzung des gutwilligen Einverständnisses sämmt- licher Nachbaren, welchen dadurch Schaden drohe. Ferner hat die Staatsregierung in besonderen Fällen, z. B. durch die Entschließungen vorn 18. Oktober 1785, vom 10. Juni 1819 und vom 19. August 1821 (Döllinger, Verord. Sammlung Bd. XIV §§. 384, 389, 390), die Nachtweide ausdrücklich nachgesehen, wobei als Kriterium der Gestattung der Satz aufgestellt wurde, daß die Schädlichkeit der Nachtweide nicht größer sein dürfe, als der Entgang des Nutzens, der sich an ihre Unter- lassung knüpfe (Döllinger a. a. O. §. 383).

Das Verbot der Nachtweide.

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Allein diese Konzessionen waren nichts Arideres, als polizeiliche Maßnahmen und Vergünstigungen, welche jeden Augenblick, wenn sich die Knlturzwecke damit nicht länger vertrugen, zurückgenommen werden konn- ten, da das allgemeine Verbot der Nachtweide neben- her stets für ein geltendes Gesetz erklärt unb zu wiederholten Malen eingeschärft worden ist. Döllinger a. a. O. §§. 382, 385, 388, 389. Verordnungen vom 11. Juli 1803 und vom 10. De- zember 1804. Lupplem. ad cod. civ. p. II c. 8. 8. 13. nr. 1 S. 12 ff. in der Oktavausgabe. Insbesondere ist noch durch die Verordnung vom 15. März 1808 (Regbl. S. 677 ff.) ausgesprochen worden, daß auch in den Privatwaldungen schäd- liche Weiden ohne Unterschied des Titels und ohne Entschädigung weichen müssen. * Dem mit Ausnahme der Alpenweiden allgemei- nen und unbedingten, weil im Sinne der Staats- regierung von der Landeskultur geforderten, Verbote der Nachtweide gegenüber hat also im Laufe der Zeit ein lokales Gewohnheitsrecht oder Herkommen zu Gun- sten der Nachtweide sich nicht bilden können? Savigny, System Bd. I S. 421 und 422. Noch neuerdings aber ist unter den forstpoli- z ei li chen Bestimmungen im Forstgesetze vom 28. März 1852 Art. 43 vorgeschrieben worden, daß die Weide in den Waldungen nur unter der Aufsicht eines Hirten oder Hüters ansgeübt werden dürfe, und daß die Weide nach Sonnenuntergang und vor Sonnenaufgang (Nachtweide) verboten sei. Diese Verbote würden auf's Neue alle entgegenstehenden Lokalgewohnheitsrechte oder herkömmlichen Rechte, wenn deren möglich gewesen wären, vernichtet haben. Der Art. 44 des Forstgesetzes macht freilich im Abs. 1 eine Ausnahme von diesen Verboten rücksicht- lich der Alpenweide, welche sich nach den bestehenden Rechtsverhältnissen und Alpenordnungen richten soll, und hiemit ist lediglich die Ausnahme wiederholt.

Gleichen Betreffes. Immemorialverjährung gegen ein Prohibitivgesetz

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Das Verbot der Nachtweide.

Welche schon das Mandat von: 3. Juni 1762 ent- hielt. Der Absatz 2. a. a. O. läßt ferner auch Gleiches von der Weide in jenen Waldungen gelten, wo derartige Rechtsverhältnisse und Ordnungen, wie für die Alpenweiden, bestehen. Dieser Zusatz findet seine Erläuterung in nach- stehenden Worten des Berichtes des Ausschusses der zweiten Kammer über den Forstgesetzentwurf (S. 67): „Wir haben in Bayern und vorzugsweise im bayeri- schen Wald auch mehrere sogenannte Gebirgswal- dungen, in welchen zwar keine Alpenwirthschaft ge- trieben, aber die Weide in der nämlichen Art, wie in dem eigentlichen Alpengebirge ausgeübt wird und durch Verträge und rechtmäßiges Herkommen geregelt ist; ia es gibt sogar Gegenden, in welchen auch im Flachlande, an den Niederungen der Flüsse und in den sogenannten Auen, die Waldweide nach gleichen Rechtsverhältnissen angesprochen wird und bisher un- widersprochen ausgeübt worden ist. Auch diese Rechte müssen, wie die Alpenweide in den Hochgebirgen, ge- schützt werden." Schon ihrer Lage nach können die Waldungen, an welchen die Kläger das Recht der Nachtweide ansprecheil, nicht zu denjenigen gezählt werden, derer der Abs. 2 des Art. 44 gedenkt. Da sie nun auch nir- gends behauptet haben, daß ihre angesprochene Nacht- weide den Bestandtheil einer Alpenweide bilde, so kann ihr Klagrecht auf den gesetzlichen Grund des Art. 44 oder auf ein gesetzlich gebilligtes Herkommen nicht zurückgeführt werden. OAGErk. vom9. Juni 1857. Reg.-Nr. 851*%,. %■ 5. Gleichen Betreffes. Jmmemorialverjährung gegen ein Pro- hibitivgesetz. In der ans der vorigen Nununer ersichtlichen Rechtssache hatten die Kläger ihre Klage nicht blos auf ein Gewohnheitsrecht, sondern auch auf die un- vordenkliche Verjährung zu stützen gesucht. Dagegen bemerkte das oberstrichterliche Erkenntniß weiter:

Transmission des Erbrechtes aus einem Erbvertrage nach Bamberger Recht

Transmission des vertragsmäß. Erbrechtes. Bamb. R. 59 Zwar lasseit die Anmerkungen ad cod. civ. p. 11 c. 4 §. 3 nr. 4 und e. 2 §. 4 nr. 12 die Jm- ine.norialverjährnng auch in den, in ben statum publicum vel jura principis einschlagenden und ob utilitatem publicam verbotenen Sachen, einigen älteren Rechtslehrern folgend, zu. Allein die Be- stinnnnng eines positiven Gesetzes kann hiefür nicht angeführt werden, und da jene älteren Rechtslehrer der Jmmemorialverjährung die Kraft eines von dem verbietenden Gesetze befreienden Privilegs von Vorneherein beilegten (ö öbmer, exereit. ad Pandect. nr. 83 §§. 16, 17), der cod, civ. aber die Unvordenklichkeit als eine wahre, erwerbende Ver- jährung behandelt, da ferner der Staatszweck in dem Bewußtsein der Gegenwart so durchgreifend ist, daß die Uebertretung eines von demselben diktirten Ver- botes als ein die öffentliche Wohlfahrt gefährdender Mißbrauch, als mit der Gewalt des Gesetzgebers streitend und als irrationabel und schlechthin unerlaubt sich darstellen würde, so kann ohne weitere Unter- scheidung der in den Anmerkungen ausgesprochenen älteren Doktrin nicht beigepflichtet und demnach auch nicht zugegeben werden, daß gegen verbietende Forst- polizeigesetze Rechte, welche sich auf die Unvor- denklichkeit stützen wollen, geschützt seien, gleichwie dieses auch in einer Verordnung vom 16. März 1793 (Döllinger l. c. §. 298) mit den Worten an- erkannt ist, daß gegen die Forstpolizeiaesetze feine Verjährung Platz greife. Pfeiffer, prakt. Rechts- ausführungen Bd. 2 S. 109, Bd. 7 S. 252. Se uffer lls Archiv Bd. 7 Nr. 146, Bd. 10 Nr. 131.

Transmission des Erbrechtes aus einem Erbvertrage nach Bamberger Recht. Es entstand die Frage, ob die Erbschaft, welche einem Ehegatten während kinderloser zweiter Ehe von dem anderen durch Erbvertrag zugesichert wurde,

60 Transmisston des vertragsmäß. Erbrechtes. Bamb. R. auch in dem Falle, wenn der Anwärter vor bem Erbgeber verstorben ist, aus die erstehelichen Kinder des Anwärters entweder nach Bamberger Provinzial- recht oder nach gemeinem deutscher! Privatrechte trans- rnititrt werde. Die beiden ersten Instanzen haben, die treffen- den Bestimmungen des Bamberger Landrechtes nicht für anwendbar haltend, die Frage in der letzteren Richtung verneint. Der oberste Gerichtshof dagegen hielt das Bam- berger Landrecht für anwendbar und in demselben die Transmission vertragsgemäßer Erbschaft für begründet. Die Motive lauten: Die Klage ist zunächst a) tatsächlich auf den Vertrag vorn 16. Januar 1840, inhalts dessen der Vater der Kläger von seiner zweiten kinderlosen Frau zwar unter einem Vorbehalte, von dem jedoch kein Gebrauch gemacht wurde, zmn Erben ihres Nach- lasses ernannt worden, d) rechtlich aus die Bestim- inungen des Barnberger Provinzialrechtes, nach wel- chen der Vertragserbe auch in dem Falle, wenn er vor der Erbgeberin verstirbt, sein Erbrecht auf feine Kinder transmittirt, gestützt worden. Die zweite Instanz hat zwar, abweichend von der ersten, welche in dem Akte vorn 16. Januar 1840 eine Verordnung von Todeswegen fand, ein Geschäft unter Lebenden — pactum successorium — da- raus entnommen; beide haben jedoch übereinstimmend die speeiell in Bezug genommene Stelle des Bam- berger Landrechtes, §. XI Tit. 9 Kap. 2 Th. I, auf vorliegenden Fall nicht für anwendbar gehalten. Gerechtfertigt erscheint nun die Annahme der Vorinstanz, a) daß bei dern ansdrücklichen Ausschlüsse der Gütergemeinschaft und bei dern Mangel der Ge- genseitigkeit der Erbseinsetzung, wenigstens bezüglich des gemäß §. VII des Vertrages vorn 12. April 1837 vorbehaltenen Vermögens der Frau nur der Güterstand des gemeinen Rechtes vorgewaltet

Transmission des vertragSmäß. Erbrechtes. Bamb. R. tzl habe, b) daß dieser Güterstand die Berechtigung der kinderlosen Frau, ihr vorbehaltenes Vermögen dem Ehemanne im Erbgange mit Umgehung ihrer Seitenverwandten znzuwenden, nicht auszuschließen vermochte; e) daß die diese Zuwendung bezweckende Verhandlung vom 16. Januar 1846 sowohl ihrer Form als ihrem wesentlichen Inhalte nach als eine Erbeinsetzung durch zweiseitigen Vertrag unter Le- benden anfzufassen sei; d) daß endlich der darin vorkommende Vorbehalt anderweiter Verfügung zu Gunsten Dritter — die Widerruflichkeit — nachdem solche in der That nicht eingetreten ist, die ursprüng- liche Vertragsnatur nicht $u ändern oder aufzuheben vermöge. Nur kommt zu bemerken, daß der fragliche Vor- behalt irrig als Suspensivbedingung bezeichnet wurde, während er doch nur eine Resolutivbedingung ist. Dagegen kann die erst- und zweitrichterliche Moti- virung wider die Anwendbarkeit des Bamb erg er Landrechtes für haltbqr nicht erachtet werden. Abgesehen davon, daß dasselbe auf die Rechte und Pflichten der Eheleute, welche nach gemeinem Rechte leben, näher eingeht, und daß sich hier die Kontrahenten im §. 8 des Vertrages vom 1.1837 ausdrücklich darauf (auf das Bamb erg er Land- recht) berufen haben, ist dessen Anwendung im All- gemeinen schon dadurch bedingt, daß die Ehe unter seiner Herrschaft geschlossen, fortgesetzt und beendigt wurde. Daß der hier in Bezug genommene §. XI mit der Rubrik: „ob und wie der Anwärter sein Erb- recht weiter vererbe" unter Titel 9, wo „von be- sonderein Pakt und Vereinigung der Eheleute, wer nach ihren! beiderseitigen Ableben Erbe sein soll" ge- handelt wird, steht, und daß dieser Titel dem Ka- pitel 2 untergeordnet ist, dessen Ueberschrift lautet: „Von Eheleuten, so in Bambergischer Güter- geineinschaft leben" — hindert die Subsumtion des

62 Transmission des vertragsmäß. Erbrechtes. Bamb. R. konkreten Falles unter die darin enthaltenen Be- stimmungen nicht. Denn wenn gleich zwischen diesem nnd den im fraglichen §. XI aufgestellten Fällen eine thatsächliche Verschiedenheit besteht, weil die Eheleute weder in Gütergeineinschaft gelebt, noch einen Erbvertrag zu Gunsten eines Dritten genleinschaftlich abgeschlossen hatten, so kommt es doch 1) überhaupt schon nicht darauf an, an welcher Stelle oder aus welche besonderer Veranlassung oder für welche einzelnen Fall eine gesetzliche Vorschrift erlassen worden ist, sonderll darauf, daß sie ein Prinzip aufstellt, welches — der ratio legis ge- mäß — auch für andere passend ist nnd wirksam sein kann. Dieses aber auch 2) hier anzunehmen, unterliegt aus folgenden Rücksichten feinem Bedenken: a) Die älteren Gesetzgebungen des vorigen Jahr- hunderts, zu welchen die fürstlich Bambergische ge- hört, entbehrerl häufig systematischer Ordnung und Erschöpfung. b) Da dort die Gütergemeinschaft die Regel bildet und unter dieser nur wechselseitige Erbverträge zu Gunsten Dritter stattfinden fönneii, so ist es wohl erklärlich, daß die allgemeine Lehre über Trans- missionen gelegenheitlich im allegirten Kap. 2 Tit. 9 mitbehandelt wurde. c) Das Publikationspatent vorn Jahre 1769 drückt die Absicht des Gesetzgebers aus, ein sicheres durchgehendes — also möglichst für alle Fälle aus- reichendes — Landrecht zu schaffen und vorläufig durch beffen ersten Theil eine gleichförmige Rechts- pfiege iin Fürstenthmne herbeizuführen. d) Die Erklärung im Kommentare Hanauer' s welchenl nach bemfefben Patente gesetzliche Kraft der Auslegung und Erläuterung des Landrechtes bei- gelegt ist, führt zu bem kritischen §. XI ganz allge- mein als ratio legis auf „den Subtilitäten des

Transmission des vertragsmäß. Erbrechts. Bamb. R. 63 römischen Rechtes entgegenzutreten und der Natür- lichkeit und Einfachheit des deutschen Vertragswesens Eingang zu verschaffen." ej Insbesondere wird dort als Grund der auf die eheleiblichen Nachkommen des Anwärters beschränk- ten Vererbung vertragsmäßiger Erbfolge angegeben, daß Aeltern und Kinder gleichsam einen Körper aus- machen, was auch auf Transmissionsfälle anderer Art passend erscheint. f) Es läßt sich nicht absehen, weßhalb der Ge- setzgeber die Nachkonnnen eines von Eheleuten ge- meinschaftlich ernannten dritten Vertragserben anders und günstiger habe stellen wollen, als die vorehe- lichen Kinder eines Ehegatten, welchem, wie hier, die Erbfolge durch Vertrag nur von dem anderen Erbtheile eingeräumt worden ist, da doch der Ehe- gatte dein Erbgeber näher als ein Dritter steht. g) Der Einwand, daß der §. XVIII Tit. 2 cap. 1 Th. I unter dein rudro: „von Eheleuten, die in wechselweiser Erbfolge leben" der Ausdehnung des §. XI entgegenstehe, weil es dort heiße: „daß der überlebende Ehetheil über das von dem Ver- storbenen ererbte Vermögen nach Inhalt gemeiner Rechten schalten und walten könne" — bleibt unbe- helflich, weil hier ein gegenseitiger Erbvertrag nicht vorliegt, der fragliche §. XVIII, wie der vorher- gehende §. XVII entnehmen läßt, — zunächst den Fall in's Auge faßt, wenn aus der Ehe eigelle Kin- der vorhanden warell, und weil überhaupt der Zweck gegenseitiger Erbeinsetzung das TransmissionsrechL ausschließt, da die Vererbung auf die Nachkommen des Zuerstverstorbenen den Üebergang der Erbschaft auf die Nachkommen des Zuletztversterbenden ver- eiteln würde. Hiezu konnnt endlich noch h) , daß zur Zeit der Verabfassung und Er- lassung des Landrechtes die opimo communior der Rechtslehrer für die Transmissioil vertragsge- rnäßer Erbschaft sich entschieden hatte, wie die An-

"Vollständige Bezahlung" im Sinne des Hyp.-G. §. 64 Abs. 3

64 Vollständige Bezahlung im Sinne des Hyp.-G. §. 64 Ms. 3. merkungen zmn bayer. Landrechte zu §. II bis VIII Kap. 1 Th. III Nr. 14 bekunden, und auch die ältereil Lehrbücher des gemeinen deutschen Privat- rechtes bestätigen, daß diese Ansicht offenbar auch in die Bambergische Gesetzgebung übergegangen ist. Ist hieraus die Folgerung gerechtfertigt, daß der kritische §. XI auf vorliegenden Fall angewen- det werden müsse, so kann kein Zweifel niehr darüber bestehen, daß der dort aufgeführte Abs. 3, lautend: „Wann der Anwärter, dem die Erbfolge nur „widerruflicher Weife zugestanden, vor dem „Erbgeber das Zeitliche verlasset, so vererbt „er solche auch, jedoch nur widerruflicher Weise, „auf seine eheleiblichen Nachkömmlinge" — die Entscheidungsnorm an die Hand zu gebeil hat, und daß somit den Klägern das ihnen bestrit- tene Transmissionsrecht, nachdem ein Wider- ruf nicht erfolgt ist, unter der Voraussetzung, daß sie, wozu sie sich selbst erboten haben, die wider- sprochene Existenz des behaupteten Erbvertrages er- weisen , zuerkannt werden lnuß, ohne daß es darauf anzukommen hat, wie die strittige Rechtsfrage nach denl heutigeil Stande der Doktrin des gerneinen deutschen Privatrechtes beanwortet wird. OAGE. v. 9. Juni 1855. RNr. 1091 ^/54. ß. n*. 7. „Vollständige Bezahlung" im Sinne des Hyp.-G. §. 64Abs.3 Vgl. Bd. XXI S. 507 ff. Daß Hypothekgläubiger gegeri den Meistbieten- derr das Einlösungsrecht wegen Verlustes der nach §. 42 und 43 des Hyp.-G. nicht privilegirten Zins- rückstände, Verzugszinsen und Prozeßkosten nicht geltendmachen könneir, ist neuerdings ausgesprochen in einemOAGE. vom 6. Dezember 1856. RNr. 9656/57. ?

Red.: E. A. Seuffert. Verl.: Palm «fc Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Zunge $ Sohn.

Samstag den 27. Februar 1858. 23. Jahrgang
Mittheilungen aus der Praxis
Begündung der actio in rem Publiciana. Angabe des allgemeinen Klagegrundes nicht genügend

Samstag den 27. Februar 1858. 23. Jahrgang. M L Blätter für Rechtsanwen-ung zunächst in Bayern. Inhalt: Begründung der actio in rem Publiciana, Angabe des allgemeinen Klagegrundes nicht genügend. — Begründung von Einreden, welche sich auf ein dingliches Recht stützen. -- Sind alle Hyporhekgläublger gleich befreite Gläubiger im Sinne des §. 70 der Prozeß novelle vom 17. November 1837? — Unter welchen Voraussetzungen genießen En« kel wegen Forderungen an ihre Großeltern das Vorzugsrecht der IV. Klasse? — Voraus reguli rung nach Ansbacher Recht. Minderung des Vermögens in der Zeit zwischen dem Tode des verstorbenen Ehe- gatten und der Vorausregulirung. — Beweislast über den Anfall einer Erbschaft nach preußischem Landrecht. — Erlöschende Verjährung bei Reallasten. — Verjährung bei der Jnjurienklage. — Revisionsfrift in Streitsachen, welche in Folge des Gesetzes vom 1. Juli 1856 auf den Einzelrichter übergegangen sind.

Mitteilungen aus der Praxis. 1. Begründung der actio in rem Publiciana. Angabe des allge- meinen Klagegrundes nicht genügend 1). A. E. in M. verlangte von seiner Ehefrau, von welcher er zu Tisch und Bett geschieden war, die Herausgabe eines goldenen Siegelringes und meh- rerer alter Goldmünzen, indem diese Gegenstände sein Eigenthnm seien, und ihn: jedenfalls ein besseres Recht zu deren Besitz znstehe, als seiner Ehefrau. Vom Gerichte erster Instanz wurde dem Kläger der Beweis aufgelegt, daß der bezeichnete Siegelring und die alten Goldmünzen ihm eigentümlich gehören, und in den Gründen war bemerkt, daß der kläge- rische Anspruch als aetio Publiciana durch die blose Behauptung, „es stehe ihm jedenfalls ein besseres Recht zu, als der Beklagten", nicht gehörig sub- stanzirt sei. Kläger führte hiegegen Beschwerde und bean- tragte, die Beweisauflage dahin zu fassen:

l) Vgl. Delbrück, Hl- dingliche Klage de- deutschen Rechtes (Leipzig, *857), insbes. §. 3f 31, 43, 66. Neue Folge \\\, Bd.

Begründung der actio in rem Publiciana.

daß der Siegelring und die Goldmünzen dem Kläger eigenthümlich, oder doch mit besserem Rechte, als der Beklagten, gehören. Allein auch das Gericht zweiter Instanz war der An- sicht, daß Kläger den Titel, durch welchen sein bes- seres Recht begründet sein soll, näher hätte angeben sollen, und bestätigte die erstrichterliche Beweisauflage. Kläger verfolgte seine Beschwerde zur dritten Instanz, jedoch ohne Erfolg. — Die Grunde des oberstrichter- lichen Urtheils vom 15. April 1856 (Reg. Nr. 166 1854/55) sagen: Die actio Publiciana, welche durch die zweite Alternative der beantragten Beweisauflage begründet sein soll, ist zwar ebenfalls eine Eigenthumsklage, und auf den nämlichen Zweck, wie die Vindikation, gerichtet, sie unterscheidet sich aber von dieser nicht blos durch den erleichterten Beweis, sondern auch durch den Grund der Klage. Der Grund der Vin- dikation ist das Eigenthnm, der Grund der Publi- cianischen Klage dagegen ist nicht das Eigenthum, sondern der Ufnkapionsbesitz, d. i. die Thatsache, daß Kläger die Sache auf dem Grunde eines zur Eigen- thümsübertragting tauglichen Titels in gutem Glau- ben besessen hat, oder, wie v. Kreittmayr zum L.-R. Thl. H Kap. 2 §. 9 Ziff. 1 bemerkt, das prä- sumtive Eigenthum des Klägers, weil derjenige, welcher eine Sache einmal bona fide et justo ti- tulo innegehabt, so lange praesuintionem dominii für sich habe, bis ein Anderer ein gleiches oder bes- seres Recht hierauf darzuthun vermöge. Diesem geschichtlichen Fundamente ent- sprechend muß die actio Publiciana der Vor- schrift der GO. Kap. 4 §. 7 gemäß auch snbstan- zirt werden, und hieraus folgt, daß die Behauptung, Kläger habe sich im Usukapions- oder recht- mäßigen Besitze der Sache befunden, oder, es stehe ihm auf deren Besitz ein besseres Recht, als dem Beklagten, zu, zur Begründung dieser Klage nicht genügt, sondern

Begründung der aclio in rem Publiciana. (>7 daß die Art und Weise, auf welche Kläger den Besitz der Sache erlangt hat, angegeben werden muß, da es einerseits Sache der richterlichen Beurtheilung ist, ob der verlorene Besitz, auf welchen die Klage sich gründet, ein rechtmäßiger, welcher zur Usukapion geführt hätte, sei oder nicht, und ob sonach Kläger zum Beweise desselben zugelassen werden könne, - andererseits aber dem Beklagten die Vertheidigung auf die Klage, welche sich darauf zu gründen hat, daß ihm ein besseres oder gleiches Recht, wie dem Klä- ger, zustehe, nur dann möglich ist, wenn er weiß, auf welchen Titel sich der frühere Besitz des Klägers gründe. Der Grundsatz, daß bei dinglichen Klagen der entfernte Klagegrund nicht angeführt zu werden brauche, sondern die Anführung des fundamenti agendi generalis, d. i. die Behauptung des geltend ge- machten jus in re genüge, LR. Thl. II Kap. 1 10. Anmerk, zur GO. Kap. 4 §. 7 Nro. 3 litt, c, findet auf die actio Publiciana bei deren eigeuthüm- licher Natur keine Anwendung, eben weil der Grund der Publiciana actio, wenngleich dieselbe zu den dinglichen Klagen gehört, nicht ein jus in re, das Eigenthum, sondern eine T bat fache ist, welche nur eine Präsumtion für das Eigenthum begründet, und dem Ansprüche des Klägers in so weit zur Seite steht, als nicht der Beklagte ein gleiches oder besseres Recht nachzuweisen vermag, und es bemerkt auch v. Kreittmayr zum LR. a. a. O. Ziff. 1 in fine, daß es bei der actio Publiciana auf die Benennung der Klage nicht ankomme, wenn nur die Ge- schichte im Klaglibelle so vorgetragen sei, daß man die folgenden Requisita actionis (nämlich nach Ziff. 2 einen bona fide und justa causa erlangten, später wieder verlorenen Besitz) daraus ersehe.

In gleicher Weise hat sich der oberste Gerichts-

Begründung von Einreden, welche sich auf ein dingliches Recht stützen

68 Begründung der auf ein dingl. Recht gestützten Einrede.

Hof über die Begründung der actio Publiciana in einem Erkenntnisse vom 7. Februar 1854 ausge- sprochen. RNr. 328 52/53. . . . y . . .

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Begründung von Einreden, welche sich auf ein dingliches Recht stützen. Die Pfarrgemeinde D. hatte gegen den k. Fis- kus, welchem die bauliche Unterhaltung der Pfarr- gebände zu D. obliegt, Klage gestellt ans Aner- kennung der Freiheit der Pfarrgemeinde von der Verbindlichkeit, bei Bauten an den Pfarrgebäuden unentgeltlich Hand- und Spanndienste zu leisten, zn welchen sie bei Gelegenheit eines im Jahre 1846 vorgenommenen Baues durch administratives Pro- visorium angehalten worden war. Der k. Fiskus machte in der Vernehmlasslmg geltend, daß die klagende Gemeinde zur unentgelt- lichen Leistung der Hand- und Spanndieilste ver- pflichtet sei, und berief sich zur Begründung dieses Einwalldes lediglich auf ein dießfalls in Deutsch- land angeblich bestehendes allgemeines Herkonnnen. Dieser Einwand wurde jedoch unter Bezugnahme auf den Plenarbeschluß des obersten Gerichtshofes vom 12. November 1855 (RB. S. 1269) verworfen, und definitiv nach der Klagebitte erkannt. — Be- züglich der Frage, ob dem k. Fiskus ein Beweis freigelassen werden könne, enthalten die Gründe des oberstrichterlichen Erkenntnisses von: 22. Januar 1856 (Reg.-Nr. 1462 52/53) Nachstehendes: Der k. Fiskus konnte auch nicht zu dem Be- weise zugelassen werden, daß die Pfarrgemeinde verpflichtet sei, bei Bauten an den Pfarrgebäuden unentgeltlich Hand - und Spanndienste zu leisten. Denn wenn auch der Grundsatz, daß bei dinglichen Klagen die Angabe des entfernten Klagegrundes nicht nothwendig sei, und daher lediglich das Dasein des

Begründung der auf ein dingl. Recht gestützten Einrede. 69 in Frage stehenden dinglichen Rechtes Gegenstand der Beweisauflage sein könne (GO. cap. 4 §. 7 Ziff.3, An IN. litt. 6), bei Einreden, welche auf ein ding- liches Recht') gegründet werden, gleichfalls Anwen- dung findet'^), so ist doch eine solche allgemeine Beweisauflage in dem Falle unstatthaft, wenn der Titel, aus welchem das behauptete dingliche Recht abgeleitet wird, speziell angegeben ist. Cap. 3 de sent. et re jud. in VIto (2, 14) ; Seuf- fert's Kommentar über die G2. Bd. 2 S. 148 (Aust. 2 S. 186); Bd. 3 S. 6 (Aufl. 2 S. 9). In einem solchen Falle ist die Beweisaustage auf den speziell angegebenen Titel zu beschränken, oder, in so ferne derselbe als rechtlich unhaltbar er- kannt wird, die Klage oder Einrede zu verwerfen, und der k. Fiskus kann in dem vorliegenden Falle nicht zum Beweise einer gar nicht aufgestellten Be- hauptung, nämlich zum Beweise darüber zugelassen werden, daß abgesehen von dem vermeintli- chen allgemeinenHerkommen ein spezieller Rechtsti tel b e stehe, kraft dessen die Parochianen zu Hand - und Spanndiensten verpflichtetseien.

1) Das k. Fiskalat hatte auch geltend gemacht, daß eine actio negatoria utilis in dem vorliegenden Falle überhaupt als unstatthaft erscheine, weil die in Frage stehende Verpflichtung der Parochianen keine ding- liche — auf dem Grundeigenthume ruhende — son- dern eine aus dem Parochial-Verbande fließende Last sei. Dieser Einwand wurde jedoch von dem obersten Gerichtshöfe verworfen, da es sich auch hier nicht um eine durch ein Obligationsverhältniß begründete, durch Erfüllung erlöschende, sondern um eine der Eigen- schaft als Gemeindeglied anklebende bleibende Ver- pflichtung handle, deren Anerkennung oder Beseiti- gung für alle Zukunft herbeizuführen, Rechtsmittel zu Gebote stehen müssen, und diese Rechtsmittel die der aetio confessoria und negatoria nachgebildeten Klagen seien. 2) Vgl. Bd. 17 S. 48.

Sind alle Hypothekgläubiger gleich befreite Gläubiger im Sinne des §. 70 der Prozeßnovelle vom 17. Novbr. 1837?

10 § 10 der Nov. v. 1831. Hypothekgläubiger.

3. Sind alle Hypothekglaubiger gleich befreite Gläubiger im Sinne des §. 10 der Prozeßnovelle vom 11. Novbr. 1831? Vgl. Kommentar über die GO. Aust. 2 Bd. 4 S. 372 Note 23. Ein vou seinen Gläubigem gedrängter Schuld- ner hatte ein Fristengesuch gestellt, welches von der Mehrheit der Gläubiger, und zwar auch vou der Mehrheit der Hypothekgläubiger genehmigt wurde, nur zwei Hypothekgläubiger, deren Forderungen an erster und z w eite r S teile aufden Immobilien des Schuld- ners versichert waren, traten dem Gesuche entgegen. Das Fristengesuch wurde abgewiesen, und in den Gründen des bestätigenden oberstrichterlichen Erkennt- nisses vorn 1. April 1854 (,RNr. 11 7 53/54) war bemerkt, daß der richterlichen Genehmigung dieses Gesuches schon der Umstand entscheidend entgegen- stehe, daß die erwähnten zwei Gläubiger die Bewil- ligung einer Frist verweigert hätten, da diese vor allen anderen befreiten Gläubiger nach §. 70 Abs. 2 des Proz.-Ges. vom 17. Novbr. 1837 unter keinen Umständen zur Gewährung der verlangten Frist gezwungen werden könnten. Die Ansicht des Revidenten — sagen diese Gründe weiter — daß alle Hypothekgläubiger als gleich befreit im Sinne des §. 70 anzusehen seien, wornach hier der Umstand entscheide, daß auch die Majorität der Hypothekgläubiger eine einjährige Zahluugsnachsicht gewährt habe, ist ungegründet. Denn in Ansehung der Frage, welche Gläubiger mehr oder minder befreit seien, kann nur die Reihenfolge, in welcher die Gläubiger nach der Prioritätsordnung zu befriedigen sind, entscheiden; diese Reihenfolge wird aber nicht bloß durch die Prioritäts klaffe, sondern zum Theile auch durch die Stelle bestimmt, welche die Gläubiger in den verschiedenen Prioritäts- klassen eiuuehmen, lind in der zweiten Klasse richtet sich der Vorrang der Hypothekgläubiger nach dem Zeitpunkte des Eintrages ihrer Forderungen.

Unter welchen Voraussetzungen genießen Enkel wegen Forderungen an ihre Großeltern das Vorzugsrecht der IV. Klasse?

K. 23 Ziff. 1 der PO. Enkel. 71 4. Unter welchen Voraussetzungen genießen Enkel wegen For- derungen an ihre Großeltern das Vorzugsrecht der IV. Klasse? Vgl, Sb. III S. 336, Bd. XV S. 241 ff., Bb. XIX S- 301 ff. Die erste Ehefrau des später in Konkurs ge- rathenen F. H. hatte in ihrem Testamente ihrer Enkelin F. B. 7000 fl. „in guten auf Hypothek an- gelegten Kapitalien" mit der Bestimmung vermacht, daß die Nutznießung dieser Kapitalien ihrem Ehe- gatten auf Lebensdauer verbleiben und er dieselben bei Lebzeiten speziell auszuweisen und zu versichern nicht verpflichtet sein solle. Im Konkurse liquidirte F. B. diese 7000 fl. In erster Instanz wurden dieselben in die V., in zweiter dagegen in die IV. Klasse 1. Stelle lozirt, und die von anderen Gläubigern gegen diese Lokation erho- bene Revisionsbeschwerde war ohne Erfolg. — Die Gründe des oberstrichterlichen Erkenntnisses vom 25. Mai 1853 (Reg.-Nr. 1400 185,/52) sagen hierüber: Die Revidenten glauben, daß der §. 23 Ziff. 1 der Prioritätsordnung auf die Forderung der F. B. aus einem zweifachen Grunde keine Anwendung finde, nämlich weil das Gesetz blos von Kind ern spreche, und daher das Vorzugsrecht der IV. Klasse auf For- derungen der Deszendenten entfernterer Grade überhaupt nicht ausgedehnt werden könne, dann weil der §. 23 Ziff. 1 nur gewissen Forderungen der Kinder das Vorzugsrecht der IV. Klasse einräume, und eine For- derung solcher Art, wie sie das Gesetz im Sinne habe/ hier nicht in Frage stehe. Was den ersten dieser Gründe betrifft, so hat das Gericht zweiter Instanz mit Recht angenommen, daß das im Gesetze gebrauchte Wort „Kinder" der Anwendung des §. 23 Ziff. 1 auf Deszendenten entfernteren Grades nicht entgegen stehe, da nach dem Sprachgebrauchs der Gesetzessprache unter diesem Worte (wie in den Quellen des römischen Rechts

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§. 23 Ziff. 1 der PO. Enkel.

unter dem Worte „liberi", tr. 222 äe div. reg. jur. 50, 17) in der Regel auch Deszendenten entfern- teren Grades verstanden werden (verql. bayer. L.-R. Thl. I Kap. 4 §. 3 Nr. 4 ; ö% preuß. L.-R. Thl. I Tit. 1 §. 40), insoserne llicht das Gesetz die Bedeutung des Wortes „Kinder" ausdrücklich beschränkt, oder der Inhalt oder Grund der in Frage stehenden gesetzlichen Bestimmung eine Beschränkung der Bedeutung dieses Wortes auf Deszendenten des ersten Grades nothwendig mit sich bringt, und letz- teres bei den Forderungen der „Kinder", von wel- chen der §. 23 Ziff. 1 der Prioritäts-Ordnung spricht, keineswegs der Fall ist. Auch der zweite Grund, durch welchen die Re- videnten ihre Beschwerde zu rechtfertigen versucht habeil, stellt sich als unstichhaltig dar. Die Fassung des §. 23 Ziff. 1 der Pr.-O. läßt allerdings entnehmen, daß die Kiilder des Kri- dars nicht für Forderungen jeder Art, welche sie an ihre Eltern zu machen haben, das Vorzugsrecht der IV. Klasse anzusprechen haben sollen; allein an- dererseits ergibt sich auch ans dem im Gesetze ge- machten Beisatze: „oder als s o n st e r w o r b e n e s V e r m ö g e n zu fordern haben", daß dieses Vorzugsrecht nicht auf Forderlingen an Vater- und Muttergut, dann Voraus bei Einkind- schaftnngen beschränkt werden wollte. Unter die- sem „sonst erworbenen Vermögen" aber ist jedenfalls auch jenes Vermögen zu verstehen, welches den Kin- dern von einem ihrer Aszendenten ans andere Weise als durch Vater- und Murtergntsauszeige oder durch Vvrausregulirnng zugefallen und nicht unmittelbar in ihren Besitz gelangt, svlidern ohne ihr Zuthun in die Hände des später in Konkurs verfallenen Aszen- denten gekommen oder in dessen Händen verblieben ist, da die ausdrückliche Erwähnung des Vater- und Muttergutes und des Voraus bei Einkindschaftungei» in §. 23 Ziff. 1 beweist, daß^das Gesetz die durch

§. 23 ZU. 1 der PO. Enkel. 73 die Einräumung des Vorzugsrechtes beabsichtigte Fürsorge vorzugsweise dem von den Aszendenten herrührenden Vermögen zugewendet wissen wollte. Auch die hier in Frage stehende Forderung der F. B. hat ein von einem Aszendenten erworbenes Vermögen zum Gegenstände, da die geforderten 7000 fl. derselben von ihrer Großmutter, der ersten Ehefrau des F. H., legirt worden sind. Dieses von der Großmutter erworbene Vmnögen ist, ohne sofort in den Besitz der F. B. zu gelangen, mit dem groß- mütterlichen Gesammt-Rücklasse in den Händen des Großvaters, welcher mit seiner ersten Ehefrau in ver- sauunter Ehe gelebt hatte, verblieben; dasselbe konnte erst nach dessen Tode aus der Rücklaß-Masse dessel- ben gefordert werden, und es ist daher eine For- derung solcher Art, wie sie der §. 23 Ziff. 1 im Sinne hat, hier allerdings gegeben. Der Umstand, daß dem Fr. H. keine väterliche Gewalt über Fr. B. zustand, und daß derselbe nicht kraft des Gesetzes, sondern in Folge einer Bestim- mung des großmütterlichen Testamentes während sei- ner Lebenszeit im Besitze und Genüsse der der Fr. B. legirten 7000 fl. geblieben ist, steht der Anwendbar- keit des §. 23 Ziff. 1 nicht entgegen, da die Fas- sung des Gesetzes keinen Grund zu der Annahme darbietet, daß das Vorzugsrecht der IV. Klasse den Kindern nur unter der Vorausetzung hübe eingeräumt werden wollen, daß der Kridar vermöge gesetzlicher Bestimmung im Besitze des aus der Gantmasse ge- forderten Vermögens war, und auch das Vater- oder Muttergut im engeren Sinne dieses Wortes oder der Voraus nicht immer kraft des Gesetzes im Be- sitze des Vaters ober der Mutter zu verbleiben hat, oder doch zur Zeit der Konkurseröffnung sich noch im Besitze des Kridars befindet, und dennoch den dießfallsigen Forderungen der Kinder das Vorzugs- recht der IV. Klasse unbedingt eingerämnt ist. Wenn sich endlich darauf berufen wird, daß M. H. in ihrem Testamente ausdrücklich bestimmt

Vorausregulirung nach Ansbacher Recht. Minderung des Vermögens in der Zeit zwischen dem Tode des verstorbenen Ehegatten und der Vorausregulirung

74 Vorausregulirung nach Ansbacher Recht. habe, daß ihr Ehegatte das der Fr. B. bestimmte Legat bei Lebzeiten speziell auszuweisen und zu ver- sichern nicht schuldig sein solle, so kann auch hieraus eine der Ansicht der Revidenten günstige Folgerung nicht abgeleitet werden; denn diese Bestimmung be- weist wohl, daß M. H. ihren Ehegatten durch das der Fr. B. bestimmte Legat in der freien Verfüg- ung über sein Vermögen so wenig als möglich be- engt wissen wollte; allein hieraus folgt noch nicht daß sie ihrer Enkelin durch diese Bestimmung auch im Falle eines etwaigen Konkurses das derselben anderen Gläubigern gegenüber zustehende Vorzugs- recht habe entziehen wollen.

Vorausregulirung nach Ansbacher Recht. Minderung des Vermögens in der Zeit zwischen dem Tode des verstorbenen Ehegatten und der Vorausregulirung. Den 4 jüngsten Kindern des G. W. war nach denr schon im Jahre 1837 erfolgten Tode ihrer Mutter durch Vorausregulirung vom 14. April 1853 ein mütterlicher Erbtheil von 3490 fl. ausgezeigt worden, wovon 1900 ft hypothekarisch versichert, 1500 fl. durch Cession einer Forderung berichtigt wurden. Sechs Tage später erklärte W. seine Insolvenz und in der hierauf eröffneten Gant wurden dessen 4 Kinder mit 1900 fl. in die II., eventuell IV. Klasse lozirt. Mehrere Gläubiger der V. Klasse fochten diese Lokation ans dem Grunde an, weil W. zur Zeit der Vorausregulirung schon insolvent gewesen, sonach die Auszeigung eines mütterlichen Erbtheiles für die Kinder des Kridars und die Bestellung einer Hy- pothek hiefür in fraudem creditorum geschehen und die Vorausregulirung ungiltig sei. Diese Anfechtung war jedoch ohne Erfolg. —

Vorausregulirung nach Ansbacher Recht. 75 Die Grüilde des Erkenntnisses, welches in dieser nach Ansbacher Provinzial-Recht zu beurtheilenden Sache von dem obersten Gerichtshöfe am 20. Juni 1855 erlassen wurde (Reg.-Nr. 135"/^), sagen hierüber: Für die Beantwortung der Frage, ob und wel- cher mütterliche Voraus den Liquidanten gebühre, ist nicht, wie die Revidenten glauben, der Vermö- gens- und Schuldenstand zur Zeit der Vorausregu- lirung, sondern jener zur Zeit des Todes der Mutter entscheidend. Der sog. väterliche und mütterliche Voraus nach Ansbacher Provinzial-Recht ist nichts Anderes, als der Erbt heil der Kinder, welcher ihnen nach dem Tode eines ihrer Eltern aus dessen Nachlaß gebührt. Vgl. Gutachten der Gesetz-Kommission vom 14. August 1800 in Arnold's Beiträgen, Bd. l S. 142. Durch die Vorausregulirung wird der Anspruch der Kinder nicht erst begründet, sondern nur ei- nerseits der Betrag des Erbtheiles berechnet und festgestellt, und in der sestgestellten Größe von dem überlebenden Ehegatten anerkannt, andererseits zwi- schen diesem und den Kindern eine Abtheilung in der Art gepflogen, daß der überlebende Ehegatte den gan- zen Nachlaß eigenthümlich erwirbt, und dagegen be- züglich des für die Kinder festgesetzten Erbtheiles deren Schuldner wird. Nach Thl. I Tit. IX §. 367 u. 368 des allg. preuß. L.-R. fällt die Erbschaft, sobald der Erblasser gestorben ist, an denjenigen, welchen rechtsgiltige Willenserklärungen oder in deren Er- mangelung die Vorschriften der Gesetze dazu berufen, und erlangt der Erbe das Eigenthum der Erbschaft nebst allen damit verbundenen Rechten und Pflichten, ohne daß es weiter einer Besitzergreifung bedarf. Den Liquidanten ist daher schon mit dem Tode ihrer Mutter der sie treffende ideale Antheil an der Erb- schaft, d. i. an dem Inbegriffe der von derselben hinterlassenen Sachen, Rechte und Pflichten (H.

T6 Vorausregulirung nach Ansbacher Recht. 350 a. a. O.) zugefalleu, und wenn der Betrag dieses Antheils auch erst später berechnet wurde, so konnte doch hiebei nur der Bestand des Nachlasses, d. i. der Inbegriff der zur Zeit des Todes der Mut- ter denselben bildenden Sachen mrd Rechte, und der auf dem Nachlasse haftenden Schulden zum Grunde gelegt werden. Aus der — nur bei Betheiligung Minderjäh- riger zur Anwendung koinmenden Vorschrift des Tutelar-Edikts, daß die Vorausregulirung binnen 4 Wochen nach dem Tode des verstorbenen Ehe- gatten gepflogen werden solle, kann nicht gefolgert werden, daß, wenn der Voraus erst später regulirt wird, und in der Zwischenzeit der Betrag des im Besitze des überlebenden Ehegatten verbliebenen G e- sammtvermögens verringert, der Schuldenstand von dem überlebenden Ehegatten vermehrt worden ist, dieser v eränd erte Vermögensstand bei Berechnung des Nachlasses und der aus diesem den Kindern gebührenden E r b t h e i l e in Betracht zu kornmen habe, und auch sonst liegt hie- für ein rechtlicher Grund nicht vor. Die Revidenten behaupten zwar, daß die Kin- der mit dem Vater die Errungenschafts-Ge- meinschaft bis zur Vorausregulirung fortgesetzt hätten. Allein aus den Bestimmungen des IV. Ab- schnittes des Tutelar-Edikts geht hervor, daß die Errungenschafts-Gemeinschaft mit den eigenthüm- lichen, unter Umständen auch die Substanz des Ein- gebrachten berührenden Wirkungen des Ansbacher Provinzialrechts durch den Tod des einen Ehegatten aufgehoben wird, imd darauf, ob nach Maßgabe der §§. 653, (351, 656, 661 des a. preuß. L.-R. Thl. II Tit. I die zur Zeit des Todes der Mutter der Liquidanten allenfalls vorhanden gewesene Er- rungenschaft durch später bis zur wirklichen Ab- theilung (Vorausregulirung) eingetretene Vermö- gensminderung oder Schuldenmehrung verringert oder absorbirt worden sei, hat es hier deßhalb nicht

Vorausregulirung nach Ansbacher Recht. 77 anzukommen, weil ein Anspruch auf eine zur Zeit des Todes der Mutter der Liquidanten vorhanden gewesene eheliche Errungenschaft gar nicht in Frage steht, sondern das eingebrachteVermö- gen der Mutter der Liquidanten zur Zeit ihres Todes noch vorhanden gewesen sein soll, und die Liquidanten machen mit Recht geltend, daß die ihnen an diesem Th eile des mütterlichen Nach- lasses angefallenen Antheile weder durch später ein- getretene Veräußerungen noch durch später kontra- hirte Schulden haben verringert oder belastet wer- den können. Hat der überlebende Ehegatte, welchem nach Abschn. IV des Tutelar-Edikts und Thl. II Tit. II §. 156, 168 des a. Pr. L.-R. die Verwaltung und der Nießbrauch der den Liquidanten an dem müt- terlichen Nachlasse angefallenen Antheile zustand, das mütterliche Vermögen derselben Veräußert oder ver- braucht, so haftet er denselben für den Werth dieses von der Mutter ererbten, nicht mehr in Da- tura vorhandenen Vermögens (Ansbacher Konkurs- Ordnung von 1731 §. XXIV II. Klasse Ziff. 1), weßhalb der von den Revidenten hervorgehobene Umstand, daß von dern Nachlasse der Mutter der Liqnidanten zur Zeit der Vorausregulirung nichts mehr vorhanden war, völlig unerheblich ist. Anderer- seits aber besteht durchaus kein Rechtstitel, aus welchem die Kinder oder der aus dem Eingebrachten der Mutter bestehende Nachlaß derselben für die von dem Kridar erst nach der Mutter Tode kon- trahirten Schulden als haftbar erklärt werden könn- ten, da in Thl. I Tit. XVII §. 127 des L.-R. und Abschn. IV des Tutelar-Edikts nur von den Erb- schafts-Passiven, zu welchen diese Schulden un- zweifelhaft nicht gehören, die Rede ist. Aktenmäßig sind sämmtliche im Konkurse liqui- dirte Forderungen, mit Ausnahme der vom 5. Juli 1835 datirenden M.'schen Forderung zu 1000 st., erst nach dem in das Jahr 1837 fallenden Tode

Beweislast über den Anfall einer Erbschaft nach preußischem Landrecht

T8 Vorhandensein einer Erbschaft. Beweislast. Preuß. R der Mutter kontrahirt worden, und es ist daher, da nur der Vermögens- und Schuldenftaild vom Jahre 1847 entscheidet, die Behauptung der Revidenten, daß bereits feststehe, daß die Liquidanten wegen in Mitte liegender Ueberschuldung einen mütterlichen Voraus nicht tit Anspruch zu nehmen haben, unge- gründet. Vorstehenden Erörterungen zufolge hat es so- nach, wie auch der Richter zweiter Instanz ange- noinmen hat, darauf anzukonuneu, ob der Nachlaß der Mutter der Liquidanten bei deren Tode nach Abzug der auf dem Nachlasse gehaftet habenden Schulden so viel betragen habe, daß die Liquidanten den liquidirteil Voraus in Anspruch zu nehmen hatten. ... y .. .

6. Beweislast über den Anfall einer Erbschaft nach preußischem Landrecht. Nach preuß. L.-R. kann Derjenige, welcher zu einer Erbschaft berufen ist, uud weder in der gesetz- lichen Ueberlegungsfrist über die Annahme oder Aus- schlagung dieser Erbschaft sich erklärt, noch recht- zeitig ein vorschriftsmäßiges Inventar eingereicht oder dessen gerichtliche Aufnahme beantragt hat, sich gegen den Rechtsnachtheil, daß er für einen Erben, welcher ohne Vorbehalt angetreten, zu achten sei, durch das Vorbringen schützen, der Verstorbene habe gar kein Aktiv-Vermögen hinterlassen. Plenarbeschluß des obersten Gerichtshofes vom 4. De- zember 1844 (Reg.-Bl. S. 1205 ff.). Daß solchenfalls den Gegner, welcher das Vorhandensein eiiles Aktivvermögens behauptet, die Beweislast treffe, ist, wie aus Bd. X @.206 — 7 dieser Blätter ersichtlich, schon früher vom obersten Gerichtshöfe durchgängig angenominen worden. Auch in neuerer Zeit entschied sich der oberste Gerichtshof für diese Ansicht, und zwar aus den Gründen, welche

Erlöschende Verjährung bei Reallasten

Erlöschende Verjährung bei Reallasten.

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für dieselbe in Bd. V S. 345- 6 dieser Zeitschrift geltend gemacht worden sind. OAGE. vom 6. Mai 1856. Reg.-Nr. 22054/55. ß. w. * 7. Erlöschende Verjährung bei Reallasten.

In dem Rechtsstreite einer Gemeinde gegen den Zehentherrn über die Verbindlichkeit des letzteren zur Haltung eines Faselochsen war die Einrede der Verjährung entgegengesetzt, und voll der Vorinstanz der Beweis darüber dahin normirt worden, daß der Beklagte der klagenden Gemeinde auf ihr besonderes Anstehen die Haltung eines Faselochsen verweigert habe und daß seit dieser Verweigerung 30 Jahre ohne Klage- stellung verflossen seien (?). Auf ergriffene Berufung wurde im Anschlüsse an die in Seufser.t's Archiv Bd. III S. 3, Blätter f. RA. Bd. XIII S. 261, Bd. XVI S. 72 allsgeführte Ansicht das Beweisthema dahin geändert: daß der Beklagte 30 Jahre lang vor Anstel- lung der Klage keinen Faselochsen für die kla- gende Gemeinde gehalten habe, und bemerkt, von einer re8 merae facultatis toürbe hier nur in dein Sinne gesprochen werden können, als es der Gemeinde freistand, ob sie von dem wirklich vorhandenen Faselochsen für ihr Vieh Ge- brauch machen wollte, während die Nichthaltung des Faselochsen ihr diese Möglichkeit entzog und insoferne eine thatsächliche Verletzung des angesprochenen Rechtes in sich enthielt, mit welcher die Klage ge- boren war. Weiter ist bemerkt, daß hier nicht eine Ser- vitut des römischen Rechtes, sondern eine Reallast im deutschrechtlichen Sinne - eine Last, die auf dem Zehentrechte zum Besten der Zehentpflichtigen ruht — ein Recht der letzteren gegen den Zehentherrn vorliege. OAGErk. vom 29.' Dez. 1857. Reg.-Nr. 898 18*756- ß. K.

Verjährung bei der Injurienklage
Revisionsfrist in Streitsachen, welche in Folge des Gesetzes vom 1. Juli 1856 auf den Einzelrichter übergegangen sind

80 Revifionsfrist. Gerichtsverfaffungsgesetz von 1856. 8. Verjährung bei der Jnjurienklage. In einem OAGErk. vom 2:;. November 1855 (Reg.-Nr. 1390ä4/55) ist unter Hinweisnng auf fr. 6 de calumniatoribus (3, 6) *) ausgesprochen, daß die Verjährung der Jnjurienklage erst von dem Augenblicke an beginne, wo der Jnjuriirte von der gegen ihn ausgestoßenen Beleidigung Kenntniß er- langte und die const. 5 de injuriis (9, 35) nicht entgegenstehe, als welche sich nur auf die Fälle be- ziehe, in welchen der Zeitpunkt der Begehung und der Wissenschaft zusammenfalle. ß. K. *

9. Revisionsfrist in Streitsachen, welche in Folge des Gesetzes vom 1. Juli 1856 auf den Einzelrichter übergegangen sind. Die Rechtsfrage, ob in Streitsachen, welche durch Art. 3 des mit dem 1. Oktober 1857 wirk- sam gewordenen Gesetzes über Gerichtsverfassung u. s. f. voin 1. Juli 1856 den Einzelnrichteru in erster Instanz zugewiesen, bisher jedoch im gewöhn- lichen Verfahren behandelt worden sind, gegen zweit- richterliche, den Parteien erst nach dem 1. Oktober 1857 an Verkündungsstatt zugestellte Erkenntnisse die Revisionsfrist in H Tagen bestehe, ist im Hin- blick auf Art. 13 und 29 Abs. 1 und 2 des gedachten Gesetzes, dann auf §. 61 Abs. 4 Ziff. 2 und §.116 Abs. 2 des Prozeßgesetzes vom 17. November 1837 bejaht worden. OAGErk. vom 1. Febr. 1858. Reg.-Nr. 38957/58. ß. k. * 1) Vgl. Savigny Bd. III. S. 413.

Berichtigung. S. 7 Note 12 a st. „S. 42" l. „S. 142".

Red.: E. A. Seuffert. Verl.: Palm «fc Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge ch Sohn.

Samstag den 13. März 1858. 23. Jahrgang
Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenzkonflikte unter Gerichten betr.
Zuständigkeit zur Fortführung der Obervormundschaft über ein außereheliches Kind, dessen Mutter sich anderwärts verehelicht hat und, ohne dasselbe zu sich genommen zu haben, gestorben ist

Samstag den 13. Marz 1858. 23. Jahrgang. M 6

Blättev für Uechtsanwendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Zuständigkeit zur Fortführung der Obervormundschaft über ein außer- eheliches Kind, dessen Mutter sich anderwärts verehelicht hat, und, ohne dasselbe zu sich genommen zu haben, gestorben ist. — Das Gericht, bei welchem die Klage in der Hauptsache angebracht wurde, ist auch Ln dem Falle zur Beitreibung der Anwalts gebühren kompetent, wenn ein Prozeßverfahren über die Hauptklage nicht stattgefunden hat und die Deservitenforderung gegen die Erben des Mandanten verfolgt wird. —- Kompetenz zur Beitreibung der Anwaltsgebühren in einer Merkantilsache. ~~ Gerichtsstand des k. Militarstskus bei dingli- chen Klagen. — Auswärtige Standes Herren, welche in Bayern keine vormals reichsständischen Besitzungen haben, können den priv. Gerichts- stand vor den App.-Gerichten nicht ansprechen. — Ein polizeilicher Ausweisungsbeschluß bewirkt vor dessen Vollziehung noch keine Domi. zilsveränderung; die Kompetenz in Verlassenschaftssachen bestimmt sich nach dem Domizile, nicht nach der Heimath des Erblassers. — Auf- gehobenes Jagdrecht. Keine Verantwortlichkeit des Aukrors hiefür. — Statuten - Kollision bezüglich der Vormundschaft über Ehefrauen.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenz- konstikte unter Gerichten betr. LXXX. Zuständigkeit zur Fortführung der Obervormundschast über ein außereheliches Kind, dessen Mutter sich anderwärts ver- ehelicht hat und, ohne dasselbe zu sich genommen zu haben, gestorben ist. Die ledige Josepha P. von Haidhausen gebar im 1.1843 ein Kind, welches auf den Namen Adelheid getauft und für welches von dem damaligen Landgerichte Au ein Vormund bestellt wurde. Späterhill ver- heiratete sich Josepha P. nach Rothenfels, ohne daß mit Rücksicht auf das Würzburger Provinzial- recht ihr außereheliches Kind vereinkindschaftet oder von dem mütterlichen Vermögen mit % abgetheilt wurde. Das Kind kam auch nie nach Rothensels, sondern verblieb in derselben Pstege, in welcher es sich vor der Verheirathung seiner Mutter befunden

82 Obervormundschaft über ein außereheliches Kind. hatte. Letztere starb in Rothenfels mit Hinterlassung eines Testamentes, dessen Gültigkeit von dem Vor- munde ihres außerehelichen Kindes bestritten wurde, und es war nun über die Frage der Testamentsan- fechtung ein vormundschaftsgerichtlicher Beschluß zu fassen. Das inzwischen errichtete Kreis - u. Stadtg. München r. d. I., an welches die Kuratel vom Landgerichte Au übergegangen war, erachtete sich zu deren Fortführung nicht zuständig, weil uneheliche Kinder dem Domizile der Mutter folgen. Das Landgericht Rothenfels lehnte aber die Uebernahme der Kuratel aus dem Grunde ab , weil sich das fragliche Kind bei seiner Mutter in R. nie befunden habe, und durch deren Verehelichung dahin das Do- mizilsforum daselbst für ihr uneheliches Kind nicht begründet worden sei. Der oberste Gerichtshof entschied diesen Kom- petenzkonfiikt dahin: daß das Kr. - u. StG. Mün- chen r. d. I. zur Führung der Pflegschaft über Adelheid P. zuständig sei, aus folgenden Gründen: Josepha P. hatte ihr Domizil in Haidhausen, und es war sohin das Landgericht Au für die Ku- ratel über das außereheliche Kind derselben die zu- ständige ordentliche Obrigkeit. Mit der Verehe- lichung der Josepha P. in Rothenfels ging zwar bezüglich derselben eine Domizilsveränderung vor sich; allein unmittelbar wurde hierdurch der vor- mundschaftliche Gerichtsstand des Kindes, welcher bei dem Landg. Au in legaler Weise begonnen hatte und sodann an das Kr. - u. StG. München r. d. I. übergegangen war, nicht geändert. Es kommt da- rauf an, 'was dem Wohle des Kindes ersprießlicher ist. Dieser Zweck der Obervormundschaft entscheidet über die Fortdauer der kompetenzmäßig begonnenen Kuratel oder deren Uebertragung an das Landg. Rothenfels, als das nachherige Domizilsforum der Mutter.

Das Gericht, bei welchem die Klage in der Hauptsache angebracht wurde, ist auch in dem Falle zur Beitreibung der Anwaltsgebühren kompetent, wenn ein Prozeßverfahren über die Hauptklage nicht stattgefunden hat und die Deserviten-Forderung gegen die Erben des Mandanten verfolgt wird

Kompetenz zur Beitreibung der Deserviten. 83

Diese Frage kam jedoch zur Zeit der Verhei- rathung der Mutter nach R. gar nicht in Anregung, sondern erst nach ihrem Tode. Nun aber ergeben die Akten, daß die Mutter das Kind nicht mit sich nach R. genommen und daß es sich daselbst auch nachher nie befunden hatte, sondern in der Pflege verblieben war, in welche es mit Genehmigung der Obervormundschaft war gegeben worden. Unter diesen Umständen stellt sich, zumal nun nach dein Tode der Mutter, die Übertragung der Kuratel an das Landg. R. als unstatthaft dar, da das Kind in R. ganz fremd ist, der überlebende Ehemann seiner Mutter keine Rücksicht auf dasselbe zu nehmen hat und Verwandte des Kindes sich nur in Haidhausen oder benachbarten Orten befinden; das Landg. R. aber, wenn sich das Kind daselbst nicht befindet, für dessen persönliches Wohl die gehörige Obsorge zu tragen nicht im Stande ist. OAGErk. v. 25. April 1857. Urth.-Buch Nr. 74. LXXXI. Das Gericht, bei welchem die Klage in der Hauptsache an- gebracht wurde, ist auch in dem Falle zur Beitreibung der Anwaltsgebühren kompetent, wenn ein Prozeßverfahren über die Hauptklage nicht stattgefunden hat und die Deserviten- Forderung gegen die Erben des Mandanten verfolgt wird. (Vgl. Bd. XVI S. 197, Bd. XVIII S. 244 u. 369.) Bereits im I. 1841 exhibirte Advokat G. für Bernhard B. in Landshut eine Schuldklage gegen den Chirurgen W. von Weisienhorn bei dem dama- ligen Herrschaftsgerichte Weisienhorn, auf welche aber weder von diesem Gerichte noch von dem späterhin an dessen Stelle getretenen Landgerichte Roggenburg eine den Streit förmlich einleitende Verfügung er- lassen wurde. Nachdem Bernhard B. im I. 1856 in Lands-

84 Kompetenz zur Beitreibung der Deserviten. Hut gestorben war und Advokat G. seine in jener Angelegenheit erwachsenen Deserviten bei dem Ver- lassenschaftsgerichte gegen die Wittwe des Bernhard B. als dessen Erbin ohne Erfolg liquidirt hatte, in- dem er von dort auf den Rechtsweg verwiesen wurde, erhob derselbe gegen die Wittwe B. bei dem Landgerichte Roggenburg Klage auf Bezahlung seiner Deservitenforderung, wobei er die Zuständigkeit des Gerichtes aus der Konnexität des Kostenpunktes mit der Hauptsache ableitete. Das genannte Landgericht wies aber diese Klage wegen mangelnder Kompetenz ab, weil auf die im I. 1841 angebrachte Klage gegen W. eine prozessualische Verfügung nicht getroffen, sohin in jener Sache ein Streit nicht anhängig ge- worden, auch kein Grund vorhanden sei, den Ge- richtsstand der nun beklagten Wittwe B. bei dem Landgerichte R. ex connexione causae als be- gründet zu erachten. Nachdem indessen das Landg. Roggenburg auf weiteres Ansuchen des Adv. G. dessen Deser- viten festgesetzt hatte, stellte derselbe seine Deser- vitenforderungsklage gegen die Wittwe B. bei dem Kr.- u. StG. Landshut, als deren Domizilsforum, an, welches sich aber gleichfalls und zwar um deß- willen für inkompetent erklärte, weil die als Theil der Prozeßkosten erscheinenden Deserviten nach der GO. Kap.I §. 10 und den Anm. 11t. a vom foro causae principalis nicht abgesondert werden sollen, bezüglich der Hauptsache aber das Landg. Roggen- burg als zuständig erscheine. Dieser Kompetenzkonflikt wurde oberstrichterlich dahin entschieden: daß in vorliegender Sache das Landgericht Roggenburg zuständig sei, aus folgenden Gründen: Von der gesetzlichen Regel, nach welcher bei persönlichen Klagen der Gerichtsstand des Beklagten

Kompetenz zur Beitreibung der Deserviten. 85 durch den Wohnort desselben bestimmt wird, sta- tuirt die GO. Kap. I §. 10 unter anderen eine Aus- nahme dahin, daß man Sachen, welche zusammen- gehören, nicht leicht von einander trennen, sondern von einer Obrigkeit allein verhandeln lassen solle. In den Anm. Üt. a zu dieser Stelle ist dann ins- besondere auch des Punktes der Schäden und Ko- sten als eines solchen erwähnt, welcher sich von dem Forum der Hauptsache nicht absondern lasse. Offenbar liegt der Grund dieser letzteren Bestim- mung in dem materiellen Zusammenhänge des Scha- den- und Kostenpunktes mit der Hauptsache, gemäß welchem kein anderes, als das mit der Hauptsache befaßte Gericht sich in der Lage befindet, namentlich auch den Kostenpunkt mit der erforderlichen Rücksicht auf den Stand der Hauptsache einer gründlichen und umfassenden Würdigung zu unterziehen. Es umfaßt aber der Kostenpunkt neben der Frage, -welche der Parteien die Streitkosten zu tra- gen und der Gegenpartei zu vergüten habe, ohne Zweifel auch die weitere, in welchem Betrage die eine oder andere der Parteien die Leistungen und Bemühungen des von ihr bevollmächtigten Anwaltes zu honoriren verbunden sei, woraus sich die Zustän- digkeit des die Hauptsache verhandelnden Gerichtes, und zwar nicht nur zur Festsetzung der von dem Anwälte aufgerechneten Deserviten und Auslagen, sondern folgeweise auch zur Beitreibung derselben von dem etwa zahlungssäumigen Vollmachtgeber von selbst ergibt. Hiernach erscheint zur Verhandlung und Ent- scheidung der vorwürfigen Klage des Adv. G. das LG. Roggenburg, bei welchem die konnexe Haupt- sache anhängig geworden, als das zuständige Gericht. Dasselbe hat auch seine Zuständigkeit selbst dadurch bereits anerkannt, daß es sich jedenfalls der Fest- setzung des betr. Expensars ohne Anstand unterzog.

Kompetenz zur Beitreibung der Anwaltsgebühren in einer Merkantilsache

86 Kompetenz zur Deservitenbeitreibung. Merkantilsache.

Hiebei ist der Umstand, daß die Sache auf die im I. 1841 gestellte Klage zu einem förmlichen Prozesse nicht gedieh, für die Kompetenzfrage nicht von Erheblichkeit, weil die Zuständigkeit im Kosten- punkte ohne Rücksicht darauf, bis zu welchem Sta- dium die Hauptsache vorgeschritten, lediglich nur durch die Anhängigkeit der letzteren im Allgemeinen bedingt wird. Eben so wenig wird die Zuständigkeit durch die Rücksicht alterirt, daß vorliegend die De- servitenforderung nicht gegen den Vollmachtgeber, sondern gegen dessen Erben geltend gemacht ist,' weil das die Zuständigkeit bestimmende Hauptmotiv hier nur in der besseren Befähigung des Richters der Hauptsache zur materiellen 'Würdigung des damit zusammenhängenden Kostenpunktes besteht und diesem Motive gegenüber der nebenbei etwa zur Sprache kommende Legitimationspunkt, als untergeordneter Natur, einen Einfluß auf die Frage über die Zu- ständigkeit nicht zu äußern vermag. OAGE. v. 23. Mai 1857. Urth.-Buch Nr. 75. LXXXH. Kompetenz zur Beitreibung der Anwaltsgebühren in einer Merkantilsache. Der zwischen einem Wechsel- und Merkantil- gerichte I. Instanz und dem Domizilsgerichte des vor jenem wegen Merkantilschulden belangten Be- klagten darüber entstandene negative Kompetenzkon- flikt, welches von diesen beiden Gerichten zur Bei- treibung der in der Merkantilsache erwachsenen An- waltsgebühren vom Beklagten zuständig sei, wurde aus denselben Gründen, welche in bereits mitgetheil- ten früheren Erkenntnissen für die Zuständigkeit des mit der Hauptsache befaßten Gerichtes aufgestellt wurden, (Bd. XVI S. 197, Bd. XVIII S. 244 und 369, S. 83 dieses Bandes) oberstrichterlich dahin entschie-

Gerichtsstand des k. Militärfiskus bei dinglichen Klagen

Gerichtsstand des Militärfiskus bei dingt. Klagen. 87 den: daß das betreffende Wechsel - und Merkantil- gericht in fraglicher Beziehung zuständig sei. OAGE. v. 20. Juni 1857. Urth.-Buch Nr. 77. LXXXIII. Gerichtsstand des k. Militärfiskus bei dinglichen Klagen. Vgl. Kommentar über die GO. Aufl. 2 Bd. 1 S. 128 Note 25 Durch den Garten des Michael W. in Passau wird in einer Abzugsrinne das aus der Festung Oberhaus abfließende Wasser geleitet. W. erhob ge- gen den k. Militärfiskus vor dein Appellationsgerichte von Oberbayern Klage dahin, daß der Militärfiskus für schuldig zu erklären sei, diese Abzugsrinne in einen guten Zustand herzustellen. Das genannte AG. erklärte sich aber für nicht zuständig, weil die Klage mehr auf die Sache als auf die Person gehe und sohin vor das AG. von Niederbayern ^8 lo- rum rei sitae gehöre. Als nun W. seine Klage bei dem AG. von Niederbayern anbrachte, so- lehnte auch dieses seine Zuständigkeit ab, weil das k. Kriegsministerium als Centralverwaltungsstelle für das Militärvermögen erscheine und die Rechtsakte dieser Verwaltung das k. Militärfiskalat in München zu vertreten habe; Klagen gegen den k. Fiskus bezüglich eines unter centralisirter Verwaltung stehenden Vermögens aber bei dem AG. von Oberbayern anzustellen seien. Auf nachgesuchte Entscheidung des Kompetenz- konfiiktes erkannte der oberste Gerichtshof: daß das Appellationsgericht von Niederbayern zur Verhandlung und Entscheidung der erho- benen Klage zuständig sei. Die Entscheidungsgründe sagen: Die Klagendes W., welche darauf gerichtet ist, daß der k. Militärfiskus als Berechtigter, das Abzugswasser durch den Garten des Klägers'in einer

88 Gerichtsstand des Militärfiskus bei dingt. Klagen. Rinne zu leiten, schuldig sei, diese Abzugsrinne her- zustellen und zu unterhalten, geht mehr auf die Sache und ist als eine Servitutklage *) eine dingliche Klage. Dingliche Klagen sind aber bei dem torum rei sitae anzubringen und als solches erscheint hier, weil der k. Fiskus überhaupt ein privilegirtes Fo- rum sowohl in dinglichen als persönlichen Rechtsan- sprüchen vor den Appellationsgerichten nach Tit. VIII §. 5 der Vers. - Urkunde, verglichen mit der IV. Beilage §. 6 und der V. Beil. §.11 Abs. 3 ge- nießt, das AG. von Niederbayern. — Die Bestimmung, daß die centralisirten Ver- waltungen ihren Gerichtsstand vor dem AG. von Oberbayern haben, und insbesondere nach einem allerh. Reskripte vom 14. Dez. 1819 der Militär- fiskus aus dem Grunde, weil der Sitz des Armee- Administrativ-Kollegiums in München ist, nur bei dem AG. für den Jsarkreis (jetzt Oberbayern) be- langt werden könne, findet keine Anwendung bei dinglichen Klagen, weil das torum rei sitae ein spezieller Gerichtsstand ist, von dem sich, wie es in den Anm. zur GO. Kap. I §. 9 heißt, Niemand aus- nehmen könne, er sei gleich, wer er immer wolle, auch dem Kläger keine Wahl gelassen ist, ob er in koro rei sitae oder in toro äomieilii klagen wolle, sondern dingliche Klagen ausschließlich bei dem fo- rum rei sitae angebracht werden müssen. OAGE. v. 25. Juli 1857. Urth.-Buch Nr. 78.

*) Da der Besitzer des dienenden Grundstückes wegen einer seinem Eigenthume und dessen Freiheit nach- theiligen Servitutausübung geklagt hatte, so dürste die erhobene Klage nicht als die Servitutenklage (aeüo confessoria), sondern vielmehr als die aeüo negatoria zu betrachten sein. Red.

Auswärtige Standesherren, welche in Bayern keine vormals reichsständischen Besitzungen haben, können den priv. Gerichtsstand vor den App.-Gerichten nicht ansprechen

Gerichtsstand auswärtiger Standesherren. 89

LXXXIV. Auswärtige Standesherren, welche in Bayern keine vormals reichsständischen Besitzungen haben, können den priv. Ge- richtsstand vor den App.-Gerichten nicht ansprechen. Vgl. Kommentar über die GO. Aufl. 2 Bd. 1 S. 136—7 Nr. 3 und Note 13. Zwischen dem Appellationsgerichte von Mittel- franken und dem Bezirksgerichte Nürnberg erhob sich ein negativer Kompetenzkonflikt hinsichtlich der Füh- rung der Obervormundschaft über die minderjährigen Kinder des zu Nürnberg verstorbenen königl. würt- temberg'schen Standesherrn Ludwig Grafen v. Pück- ler-Limpurg von Burgfarrnbach. Die Entscheidung dieses Kompetenzkonfliktes war von Beantwortung der Frage abhängig, ob auswärtige Standesherren bei ihren Rechtsangelegenheiten in Bayern den pri- vilegirten Gerichtsstand vor den Appellationsgerichten beanspruchen können. Der oberste Gerichtshof erkannte, unter Ver- neinung dieser Frage, daß das Bezirksgericht Nürn- berg zur Führung der besagten'Obervormundschaft zuständig sei. Die Entscheidungsgründe lauten folgendermaßen: Der Herr Graf Ludwig August von Pückler- Limpurg, dermaliges Oberhaupt der gräflich von Pückler'schen Familie, nimmt als k. württemberg'scher Standesherr ein privilegirtes Forum in. Bayern vor dem AG. von Mittelfranken für sich und seine Fa- milie in Anspruch, und beruft sich zur Begründung dieses Antrages auf den Art. 14 der deutschen Bun- desakte und auf die darin in Bezug genommene k. bayer. Verordnung v. 1.1807, dann auf die bayer. Verfassungsurkunde und insbesondere auf die IV. Beilage zu derselben, und will dadurch Nachweisen, daß die vormals reichsständischen gräflichen Häuser

90 Gerichtsstand auswärtiger Standesherren.

alle jene Rechte und Vorzüge, welche ihnen die daher. VU. im Einklänge mit der deutschen Bun- desakte zusichert, in allen deutschen Bundesstaaten und insbesondere in Bayern anzusprechen haben, wenn gleich ihre vormals reichsständischen Güter in einem anderen deutschen Bundesstaate liegen, und die zu Bayern gehörenden Güter, auf welchen sie ihr Domizil genommen, diese Eigenschaft nicht haben. Dieser Nachweis ist aber von dem Herrn Gra- fen in keiner Beziehung geliefert worden. Was zuvörderst die bayer.VU. und deren Bei- lagen, dann die k. bayer. Deklaration vom 19. März 1807 betrifft, so geht sowohl aus der Natur der Sache als auch aus den ausdrücklichen Worten der letzteren hervor, daß darin nur die Rechte der bayer. Standesherren, nämlich solcher, deren Besitzungen durch die rheinische Bundesakte oder spätere Staats- verträge der bayer. Souverainität unterworfen wur- den, festgesetzt und geregelt wurden und daß sie nicht auf auswärtige Standesherren angewendet werden können, welche der bayer. Souverainität nicht unterworfen sind. Durch die bayer. V.-U. und deren Beilagen und die k. bayer. Deklaration vom 19. März 1807 kann deßhalb ein Anspruch eines auswärtigen Stan- desherrn auf einen privilegirten Gerichtsstand vor. einem Appellationsgerichte in Bayern nicht begrün- det werden. Ein solcher Anspruch wird aber auch durch den Art. 14 der deutschen Bundesakte nicht gerecht- fertigt. Bei Beurtheilung der Frage, ob nach diesem Artikel den Standesherren auch in jenen deutschen Bundesstaaten, in welchen sie keine vormals reichs- ständischen Besitzungen haben, ein privilegirter Ge- richtsstand zustehe, ist vor Allen die Abtheilung in's Auge zu fassen, welche jener Artikel bei Aufzählung

Gerichtsstand auswärtiger Standesherren. 91 der den Standesherren von den kontrahirenden Sou- verainen zu gewährenden Rechte macht. Es sind nämlich sub lit. a Rechte aufgeführt, welche ihrer Natur nach eine über alle deutsche Bundesstaaten sich erstreckende Ausdehnung haben. Sodann werden mb lit. b Rechte aufgeführt, von denen ausdrücklich bemerkt ist, daß sie nur in dem Staate Geltung finden sollen, welchem die vormals reichsständischen Besitzungen subjizirt sind. Wenn nun 8ud lit. e weitere Rechte angeführt werden, so läßt schon diese Reihenfolge darauf schließen, daß nicht an dieser Stelle Rechte des unter lit. a erwähnten Umfanges gewährt werden wollten, sondern daß von den unter lit. e aufgeführ- ten gelten solle, was unmittelbar vorher unter lit. b bestimmt wurde, nämlich die Beschränkung auf den treffenden Bundesstaat. Dieses wird aber noch klarer dadurch, daß un- ter lit. e neben dem Rechte auf den privilegirten Gerichtsstand auch solche Rechte aufgeführt sind, welche nur der Souveränität, welcher die reichs- ständifchen Besitzungen untergeordnet sind, gegenüber Sinn und Bedeutung haben. Hiegegen spricht es nicht, daß in einem folgen- den Absätze des Art. 14 die bayer. Deklaration von 1807 als Basis und Norm der standesherrlichen Rechtssphäre aufgeführt ist. Denn indem diese De- klaration eben nur denjenigen Standesherren, deren vormals reichsständische Besitzungen der Krone Bayern subjizirt wurden, einen privilegirten Gerichtsstand ge- währt, verbindet auch der Art 14 der Bundesakte durch Verweisung auf jene Deklaration die einzelnen Souveraine zu nichts Weiterem, als daß sie den- jenigen Standesherren, welche ihren Staaten mit vormals reichsständischen Gebieten subjizirt sind, den privilegirten Gerichtsstand in ihren Staaten gewähren, aus welcher Gewährung aber ein allgemeines Pri-

92 Gerichtsstand auswärtiger Standesherren.

vilegium bezüglich des Gerichtsstandes auch in solchen Staaten, in welchen der anderwärts Privilegirte keine reichsständischen Besitzungen hat, und welchen viel- leicht gar keine Standesherren subjizirt sind, nicht abgeleitet werden kann. Diese Auslegung des Art. 14 der deutschen Bundesakte hat auch eine bedeutende Autorität für sich in den Aussprüchen in Klüber's öffentlichem Rechte des deutschen Bundes und der Bundes- staaten, und in dem von dem verstorbenen Könige Max Joseph eigenhändig Unterzeichneten allerh. Re- skripte vorn 31. Okt. 1818, welches auf einen An- fragebericht des Appellationsgerichtes für den vor- maligen Rezatkreis in Sachen der ledigen Julie Funck zu Ansbach gegen den Grafen Alexander v. Pückler, die Extradition der Verlassenschaft der verstorbenen Louise Funck betr., ergangen und in welchem aus- gesprochen worden ist, daß die Grafen v. Pückler- Limpurg auf die ediktmäßigeu Vorzüge der vormals reichsständischen Fürsten, Grafen und Herren keine Ansprüche machen können, weil auf den im König- reiche Bayern liegenden Gütern derselben nie eine Reichsstandschaft gegründet war, sondern dieselben nur im ritterschaftlichen Verbände standen und schon früher unter der preußischen Regierung subjizirt waren. Diese Entscheidung, welche kurz nach der Ema- nirung der bayer. VU. erfolgte, erscheint als ein wichtiges Adminikulum für die gegenwärtige Ent- scheidung, weil sie ein Beleg dafür ist, daß man auch bei der Berathung und Erlassung der IV. Ver- fassungsbeilage auswärtige Standesherren nicht im Auge hatte, sondern nur die Rechte der inländischen Standesherren festsetzen und neuerdings bestätigen wollte. Hiernach steht den Herren Grafen v. Pückler - Limpurg in Bayern ein privilegirter Gerichtsstand

Ein polizeilicher Ausweisungsbeschluß bewirkt vor dessen Vollziehung noch keine Domizilsveränderung; die Kompetenz in Verlassenschaftssachen bestimmt sich nach dem Domizile, nicht nach der Heimath des Erblassers

Polizeilicher Ausweisungsbeschluß. Domizil. 93

vor dem Appellationsgerichte nicht zu, sondern als Adeligen nur ein privilegirter Gerichtsstand vor dem Bezirksgerichte Nürnberg. OAGErk. vom 6. November 1857. Urth.-Buch Nr. 79.

LXXXV. Ein polizeilicher Ausweisungsbeschluß bewirkt vor dessen Vollziehung noch keine Domizilsveränderung; die Kompetenz in Verlassenschastssachen bestimmt sich nach dem Domizile, nicht nach der Heimath des Erblassers. Felix R., im Bezirke des Landgerichtes Vils- biburg heimathsberechtigt, erkaufte im Jahre 1854 zu Halbergmoos im Bezirke des Landgerichtes Frey- sing ein Söldneranwesen und nahm dort mit seiner Familie seinen Wohnsitz. Sein Ansässigmachungs- gesuch wurde jedoch von dem Landger. Freysing ab- schlägig beschieden, und dieses Gericht verfügte' bald darauf aus polizeilichen Gründen dessen Ausweisung. Während der Frist, die ihm zur Ordnung seiner Angelegenheiten und zum Wiederverkäufe seines An- wesens in Halbergmoos gegönnt war, starb daselbst seine Ehefrau, und da einige der aus der Ehe vor- handenen Kinder noch minderjährig sind, so hatte eine gerichtliche Behandlung der Verlassenschaftssache einzutreten, bezüglich welcher sich zwischen den oben- genannten Landgerichten ein negativer Kompetenz- konflikt erhob. Dieser wurde oberstrichterlich dahin entschieden: daß das Landg. Freysing zur Behandlung der Verlassenschaftssache der zu Halbergmoos ver- storbenen Juliane R. zuständig sei. Gründe: Gemäß Th. III Kap. 1 §.17 Nr. 4 des bayer. Landrechtes und der Verordnung vom 6. August 1764 (Mayr's Gen.-Samml. Bd.IV S. 928 und Novellen zur GO. Bd. 1 S. 25)

Mittheilungen aus der Praxis
Aufgehobenes Jagdrecht. Keine Verantwortlichkeit des Auktors hiefür

94 Aufgeh. Jagdrecht. Nichtverantwortlichkeit des Auktors. kommt die Verlassenschaftsbehandlung demjenigen Gerichte zu, bei welchem der Verstorbene seinen all- gemeinen Gerichtsstand (forum domicilii) hatte, wobei der Umstand, daß er an einem anderen als seinem Aufenthaltsorte heimathberechtiat war, ohne Einfluß ist. Die R... scheu Eheleute haben in Halberg- moos, woselbst sie das von ihnen erkaufte Söldner- anwesen bezogen, ihren Wohnsitz aufgeschlagen und dieses Domizilsverhältniß hat zur Zeit des Todes der Erblasserin auch noch fortbestanden, weil eine desfallsige Veränderung vor diesem Zeitpunkte nicht eingetreten war, und durch die zwar vom Landg. F. verfügte, aber vor dem Ableben der Erblasserin noch nicht zum Vollzüge gekommene Ausweisung der Familie R. von Halbergmoos in deren Heimath auch nicht sofort bewirkt werden konnte. Da sonach das Landg. F. dasjenige Gericht ist, vor welchem die Erblasserin ihr Domizilsforum hatte, so erscheint das- selbe auch als die zuständige Verlassenschaftsbehörde. OAGErk. vom 19. Dezember 1857. Urth.-Buch Nr. 80.

Mittheilungen aus der Praxis. 1. Aufgehobenes Jagdrecht. Keine Verantwortlichkeit des Auktors hiesür. Zu Bd. 18 Ergänz.-Bl. S. 57; Seuffert's Archiv Bd. 8 Nr. 34; Bd. 9 Nr. 325. Der Grundsatz, daß Derjenige, zu dessen Nachtheil in Kraft des Jagdgesetzes v. 1848 ein Jagdrecht auf fremdem Grund und Boden ohne Entschädigung erlosch, seinen Auktor nicht auf Schadloshaltung oder Rück- ersatz Dessen, was er ihm dafür gegeben, belangen noch auch sonst irgend wie für den Verlust verant-

Statuten-Kollision bezüglich der Vormundschaft über Ehefrauen

Vormundschaft über Ehefrauen. Statuten-Kollision. 95

wörtlich machen könne, wurde in neuester Zeit auch in einem unter der Herrschaft des preuß. Landrechtes stehenden Falle im besonderen Hinblicke auf Thl. I Tit. 5 §. 121 und 122 in Anwendung gebracht. OAGErk. vom 11. Dezember 1857. Reg.-Nr. 77754/5(5. In gleicher Weise hatte auch schon früher das k. Obertribunal in Berlin in einem nahe ver- wandten Falle durch ein reformatorisches Urtheil vom 14. Juli 1851 unter Hinweisung auf das LR. I, 11 §. 95 erkannt. ' Striethorst's Magazin derEntsch. d. g. OTr. Bd. 2 S. 262. - *1> % *§» 2. Statuten-Kollision bezüglich der Vormundschaft über Ehefrauen. Einem oberstrichterlichen Erkenntnisse entnehmen wir Folgendes: Die beiden Eheleute M. und CH. G. haben unbestrittenermaßen ihren Wohnsitz in einein Ge- bietstheile, welcher der Herrschaft des bayerischen Landrechtes unterworfen ist. Dieses aber verordnet in Th. I Kap. VI §. 12 Nr. 4, daß die Kuratel einer minderjährigen Ehe- frau nach geschehener Verehelichung alsogleich auf- hört, und mit der potestate maritali, worunter dieselbe während der Ehe zu stehen hat, verwechselt werde. Dieses wird in Th. I Kap. VII §. 36 Nr. 7 viertens, wiederholt und in den Anmerkungen hiezu ausdrücklich bemerkt, daß dabei inter dona reeep- titia et paraphernalia kein Unterschied gemacht werde. Der Anwendbarkeit dieser Gesetzesstellen kann auch nicht der von den beiden Vorinstanzen geltend gemachte Umstand in den Weg treten, daß die Ch.

96 Vormundschaft über Ehefrauen. Statuten-Kollision-

G. vor und bis zu ihrer Verehelichung der Herrschaft des gemeinen Rechtes unterworfen gewesen und ihre Kuratel nach diesem eingeleitet und bisher fortgeführt worden ist. Das angeführte Landrecht verordnet Th. I Kap. VI §. 12 Nr. 5 und 6, daß jede Frau in den Stand, Charakter, Würde, Familie und das forum ihres Ehegatten tritt, und dem Manne, falls er sein Domizil verändert, in der Regel fol- gen soll. Dasselbe tritt nach gemeinem Rechte ein. Fr. 65 de jud. (5, 1); eonst. ult. de incol. (10, 39); eonst. 13 de dignit. (12, 1). Nun bestimmt aber die bayerische Ger.-Ord. Kap. XIV §. 7 Nr. 8 wie das Landr. Th. II Kap. II §. 17 in Uebereinstimmung mit dem ge- meinen Rechte, v. Savigny, System des heut. röm. Rechtes Bd. VIII S. 134, daß auf die verschiedenen Zustände der Person, wodurch deren Rechtsfähigkeit und Handlungsfähig- keit bestimmt wird, also insbesondere den Zustand der Bevormundung oder Selbstständigkeit, dasjenige örtliche Recht anzuwenden ist, welchem die Person selbst durch ihren Wohnsitz angehört, wobei natürlich die Erwägung, daß letzterer ein accessorischer ist, nicht in Betracht kommen kann, weil das accesso- rische und nothwendige Domizil dem ursprünglichen und freiwilligen rechtlich ganz gleichstehen. Hiernach ist kein Grund vorhanden, die Vor- mundschaft über die Ch. G. fortbestehen zu lassen und ihr, beziehungsweise ihrem Ehemanne von Vor- mundschaftswegen die selbsteigene Verwaltung ihres Vermögens vorzuenthalten. OAGErk. vom 21. Januar 1858. Reg.-Nr. 32?5V58.ß. A. Red.: E. A. Seuffert. Verl.: Palm «fc Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge $ Sohn.

Samstag den 27. März 1858. 23. Jahrgang
Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenzkonflikte unter Gerichten betr.
Eine blos nach Art. 46 des StPG vom 10. November 1848 gepflogene Vernehmung bewirkt keine Prävention

Samstag de« 27, Miirz 1858, 23. Jahrgang, M 7.

Blätter f ü r Rechtsanwendung zunäch st in Bayern.

Inhalt: Eine blos nach Art. 46 des StPG. vom IN. November 1848 gepflogene Vernehmung bewirkt keine Prävention. — Durch Haftverfügung wird einer späteren Verhaftung prävenirt. — Die Kompetenz zur Führung einer Voruntersuchung ist maßgebend für jene zur Beschlußfassung über die- selbe. Kompetenz bezüglich eines neuen Neates nach rechtskräftiger Ab- urtheilung des noch nicht abgebüßten alteren Reates.— Die Überlassung strafrechtlicher Untersuchung von der Militärbehörde an die Civilgerichte bei der Konkurrenz von Eivil - und Militärpersonen. — Kompetenz zur Beschlußfassung und Aburtheilung bezüglich einer mehrere in verschiedenen Gerichtsbezirken verübte Reale umfassenden Voruntersuchung. — Rechts- kraft des Beweisinterlokutes. Unschädliche Abweichung des geführten Beweises in außerwesentlichen Punkten. — Berichtigung zu Seite 1L.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenz- konstikte unter Gerichten betr. L XXXVI. Eine blos nach Art. 46 des StPG. vom 10. November 1848 gepflogene Vernehmung bewirkt keine Prävention. Margarethe Z. wurde bei dem Landgerichte Gräfenberg bezüglich eines in dessen Bezirke vorge- fallenen Diebstahlsvergehens lediglich als Auskunsts- person nach Art. 46 des StPG. von: 10. Nov. 1848 vernommen, nachher aber von dern Kr.- und StG. Erlangen wegen eines in dessen Bezirke verübten Diebstahlsvergehens, als desselben verdächtig, nach Art. 37 verhört, dortselbst auch in Haft gebracht und sodann wegen dieses Reats von dem Kr.- und StG. Nürnberg in dessen öffentliche Sitzung ver- wiesen. Es eiltstand aber hinsichtlich der Beschlußfassung über die voln Landg. Gräfenberg geführte Vorunter- Nene Folge Ul. Band.

Durch Haftverfügung wird einer späteren Verhaftung prävenirt

98 Haftverfügung bewirkt Prävention. snchnng ein Kompetenzkonflikt zwischen den Kr.- und StGerichten Nürnberg lind Bayreuth, welcher oberst- richterlich, in Erwägnng der vorangeführten Verhält- nisse und auf Grund des Art. 22 Th. I! des StGB, am 7. Februar 1857 dahiil entschieden wurde: daß zur Beschlußfassung und Aburtheilung über die wider Marg. Z. wegen der frag!. Diebstähle vom Landg. Gräfenberg mtd dem Kr.- und StG. Erlangen ge- führten Voruntersuchungen das Kr.- und StG. Nürn- berg zuständig sei. (Urtheilsbnch Nr. 84.) lxxxvii. Durch Haftverfügung wird einer späteren Verhaftung prävenirt. Gegen Michael Eckert wurden bei verschiedenen Gerichten Voruntersuchungen anhängig und zwar: a) bei den Landgerichten Riedenburg und Eichstädt wegeil der in deren Bezirkeil vorgefallenen Diebstähle, weshalb aber noch keine Ladring oder Verhaftung gegen deir rc. E. ergangen war; b) bei dem Landg. Kipfenberg wegen zweier ill dessen Bezirke verübteil ausgezeichneten Diebstähle, weshalb die Verhaftimg des derselben verdächtig gewordenen E. verfügt wurde, uiid e) bei dem Landg. Kastl wegen Verbrechens versuchter Nothzucht, wegen eines Diebstahlsver- gehens und einer polizeilich strafbaren Entwendung, woselbst Michael E., als dieser Reate verdächtig, späterhin auch wirklich in Haft gebracht wurde. Der zwischen deil genannten Landgerichten we- gen Uebernahme und Durchführung der Gesammt- nntersuchnng entstandene Kompetenzkonflikt wiwde vom obersten Gerichtshöfe in Erwägung, daß nach Art. 22 Th. II des StGB., wenn sich eine Person mehrerer Verbrechen in verschiedenen Ge- richtsbezirken verdächtig gemacht hat, das Gericht desjenigen Ortes für das zuständige zu erklären ist,

Die Kompetenz zur Führung einer Voruntersuchung ist maßgebend für jene zur Beschlußfassung über dieselbe

Voruntersuchung. Komp, zur Beschlußfassung über dieselbe. 99 welches durch Ladung oder Verhaftung des Ange- schuldigten den übrigen zuvorgekommen ist, das Landg. Kipfenberg aber schon am 9. Okt. 1856 ein Hilfsschreiben auf Verhaftung des Michael E. wegen des einen im Bezirke dieses Gerichtes vorge- sallenen Diebstahlsverbrechens erlassen hatte, wäh- rend von Seite des Landg. Kastl erst am 14. Dez. desselben Jahres die Haft wider den Genannten verfügt worden ist, am 13. Februar 1857 dahin entschieden: daß das Landg. Kipfenberg zur Durch- führung der Voruntersuchung wider Michael E. we- gen der in ben Bezirken sämmtlicher obengenannten Landgerichte vorgefallenen Verbrechen, Vergehen und Uebertretungen, deren derselbe verdächtig ge- worden ist, zuständig sei. (Urth.-Buch Nr. 85.) Auf gleiche Weise wurde in dem Kompeteuz- konflikte zwischen den Landgerichten Wegscheid und Prien im Betreffe der Untersuchung gegen August Döninger und Genossen für die Zuständigkeit des Landgerichtes Wegscheid entschieden, weil dieses Ge- richt bereits gegen August D. einen Verhaftsbefehl erlasseil und ihn mittelst Steckbriefen verfolgt hatte, während die Aufgreifung desselben und eines seiner Genossen wegen der trn Bezirke des Landgerichtes Prien verübten Reate, dann deren Anlieferung an dieses Gericht erst späterhin erfolgt war. OAGE. vom 22. August 1857. (Urth. - Buch Nr. 90.) Lxxxvm. Die Kompetenz zur Führung einer Voruntersuchung ist maßgebend für jene zur Beschlußfassung über dieselbe. (Band XVI S. 263 und xvn S. 273.) Das Landgericht Kötzting in Niederbayern, bei welchem eine Voruntersuchung wegen Diebstahlsver- brechens in der Richtung gegen Georg Steinwegner

Kompetenz bezüglich eines neuen Reates nach rechtskräftiger Aburtheilung des noch nicht abgebüßten älteren Reates

100 Komp. bez. eines neuen Reales nach Aburth. eines älteren. uub Genossen anhängig war, übernahm auch die Fortführung der Voruntersuchung wegen der iin Bezirke des oberpfälzischen Landgerichtes Cham ver- übten Vergehen, deren dieselben Individuen ver- dächtig waren. Nachdem die Akten über die voin Landgerichte Kötzting geführte und resp. übernom- mene Gesammtvoruntersuchung zur Vorlage gebracht warm, eutstand wegen der Beschlußfassung über dieselbe ein negativer Kompetenzkonflikt zwischen den Kr.- und StGerichten Straubing und Regensburg, welcher ain 21. Februar 1857 oberstrichterlich dahin entschieden wurde, daß das Kr.- und StG. Strau- bing zur Beschlußfassung uub Aburtheilung über die vom Landgerichte Kötzting übernommene Gesammt- voruntersuchung wider Georg Steinwegner und Ge- nossen zuständig sei. Diese Entscheidung beruhte im Wesentlicheil auf denselben Gründen, wie die in diesen Blättern am oben bezeichneten Orte bereits mitgetheilten Ent- scheidungen ähnlichen Betreffes. (Urth.-Buch Nr.86.) LXXXIX. Kompetenz bezüglich eines neuen Reales nach rechtskräftiger Aburtheilung des noch nicht abgebüßten älteren Reales. (Bd. XlX S. 259. Bd. XX Erg.-Bl. 2 S. 27.) Ueber diese Frage wurde in den folgenden bei- den Fällell übereinstimmend mit ben in früher mit- getheilten Entscheidungen aufgestellten Grundsätzen erkallnt: A. Margarethe Birkelbach wurde wegen mehrerer Vergehen, worüber das Larldgericht Wunsiedel die Voruntersuchung geführt hatte, durch die von dem Kr.- und StG. Bayreuth in erster mrd dein AG. v. Oberfranken in zweiter Instanz erlasseilen Erkennt- nisse zu einer zwölfmonatlichen Gefängnißstrafe ver-

Komp. bez. eines neuen Reales nach Aburth. eines älteren. 101 urtheilt. Nach dieser Aburtheilung unb während sie ihre Strafe erstand, ergab sich in einer von dem Landgerichte Kadolzburg wegen eines dort vorge- fallenen Diebstahlsvergehens geführte!: Vorunter- suchung gegen dieselbe Verdacht, daß sie sich dabei als Urheberin betheiligt habe. Wegen der Zustän- digkeit zur Beschlußfassung über diese Voruntersuchung entstand zwischen den Kr.- und StGerichten Nürn- berg und Bayreuth ein negativer Kompetenzkonstikt, welcher oberstrichterlich am 10. März 1857 dahin entschieden wurde: daß das Kr.- und StG. Nürn- berg zur fraglichen Beschlußfassung zuständig sei. In den Gründen kommt vor: Bei dieser Sachlage kann von einem Zusammen- flüsse des letzterwähnten Vergehens mit den bereits früher abgeurtheilten Reaten im Sinne des Art. 108 Th. I des StGB, um deswillen nicht wohl mehr die Sprache sein, weil ein solcher voraussetzt, daß mehrere noch nicht bestrafte Uebertretungen eines und desselben Uebelthäters dergestalt Zusammentreffen, daß darüber von dem nämlichen Gerichte und in einem und deinselben Urtheile zu erkennen ist, wäh- rend vorliegend die Möglichkeit einer derartigen Ab- urtheilung offenbar ausgeschlossen erscheint. Bei Abwesenheit eines Zusammenflusses kann die durch solchen bedingte Zuständigkeit des früheren Untersuchungsgerichtes Wunsiedel und folgerecht auch jene des Kr.- und StG. Bayreuth als aburtheilen- den Gerichtes nicht weiter für begründet erachtet werden, vielmehr entscheidet, da auch die Bestim- mungen im Art. 22 Th. II des StGB, über Prä- vention hier nicht anschlagen, für die Gerichtszu- ständigkeit in Bezug auf den in Kadolzburg ver- übten Diebstahl, als den gegenwärtig noch allein und selbstständig zur Aburtheilung konnnenden Reat, lediglich der Ort der begangenen That. Diesem- nach ist mit der Zuständigkeit des zu dem Kriminal-

102 Komp. bez. eines neuen Reales nach Aburth. eines älteren.

bezirke des Kr.- und StG. Nürnberg gehörigen Landg. Kadolzburg, als Untersuchungsgerichtes, von selbst auch jene des Kr. - und StG. Nürnberg, als abnrtheilenden Gerichtes, gegeben. Der Annahme dieser Zuständigkeit stehen gege- benen Falles auch die Bestimmungen des Art. 109 Th. I des StGB, nicht entgegen, weil bei vorlie- gender Realkonkurrenz ganz gleichartiger, mit der- selben Strafgattung bedrohter Uebertretungen durch die von der Beschuldigten wegen des Diebstahles in Kadolzburg verwirkte Gefängnißstrafe die derselben bereits rechtskräftig zuerkannte gleiche Strafe in ihrer Dualität nicht alterirt, sondern nur in ihrer Dauer, uub zwar ohne Ueberschreitung der gesetzlichen Grenze, zu- sätzlich erhöht wird, und demzufolge die Zumessung der Strafe für das noch abzuurtheilende Vergehen durch eine Rekurrenz auf die früher schon zuerkannte Strafe nicht bedingt erscheint, aber selbst in Voraus- setzung der Nothwendigkeit einer solchen Rekurrenz für das Kr.- und StG. Nürnberg jedenfalls irgend eine Schwierigkeit der ganz einfachen Verbindung der bereits erkannten mit der noch weiter auszu- sprechenden Strafe, d. i. der Erkennung auf eine Ge- sammtstrafe, durchaus nicht besteht. (Urth.-Buch. Nr. 87.) B. Johann Samson wurde nach einer vom Land- gerichte Dinkelsbühl durchgeführten Voruntersuchung von dem Kr.- und StG. Ansbach wegen Diebstahls- Verbrechens zu dreijähriger Arbeitshausstrafe verur- theilt und befand sich zu deren Erstehung in der Filialstrafanstalt zu Rebdorf, im Landgerichte Eich- städt. Derselbe entwich aus dieser Anstalt am 26. Aug. 1857 und wurde beschuldigt: a) immittelbar vor seiner Entweichung aus der Strafanstalt an dem Oekonomieknechte W. dortselbst das Verbrechen des ausgezeichneten Diebstahles, und

Komp bez. eines neuen Reates nach Aburth eines alteren. IW b) am 11. Sept. zil Wallerstein ein einfaches Diebstahlsverbrechen verübt zu haben. Wegen des sub a erwähnten Reates wurde von dein Landg. Eichstädt sofort Untersuchung ein- geleitet und in Folge dessen am 27. Aug. die Spähe nach Samson unter ausdrücklicher Bezeichnung des demselben zur Last gelegten Verbrechens verfügt. Wegen des sub b erwähnten Verbrechens begann das Landg. Wallerstein die Untersuchung erst am 13. Sept. mit der Verhaftung des Samson. Nach- dein ht der Folge das Landgericht Dinkelsbühl, als früheres Untersuchungsgericht, und später der Unter- suchungsrichter von Nördlingen die Kompetenz zur weiteren Fortführung der Untersuchung beansprucht hatten, ohne daß hiegegen von Seite des Landge- richts Eichstädt und späterhin des dortigen Unter- suchungsrichters etwas erinnert wurde, entstand bezüglich der Zuständigkeit zur Beschlnßfasslmg über die Voruntersuchung ein negativer Kompetenzkon- slikt zwischen den Bezirksgerichten Ansbach und Donauwörth, welcher vom obersten Gerichtshöfe am 4. Jan. 1858 dahin entschieden wurde: daß zur Beschlußfassung auf die Vorunter- suchung gegen Johann Samson wegen Dieb- stahls und eventuell zur Aburtheilung das Be- zirksgericht Eichstädt zuständig sei; aus folgenden Gründen: Mit der am 27. Febr. 1857 erfolgten Abur- theilmlg des Sainson wegen der im Bezirke des Landg. Dinkelsbühl verübten Reate und der Jnvoll- zngsetznng dieses Urtheils ist die Zuständigkeit dieses Gerichtes beziehungsweise des betr. Untersuchungs- richters beendigt, und konnte bezüglich der später von 5. in anderen Untersuchungsgerichtssprengeln be- gangenen strafbaren Handlungen nicht wieder aufle- ben. Die Bestimmungen des Art. 213 des StPG. vom 10. Nov. 1848 können nur da zur Anwendung

104 Komp.bez. eines neuen ReateS nach Aburth. eines älteren. kommen, wo sich entweder bei der Verhandlung wider einen Beschuldigten oder nach seiner Aburthei- lung ein Verbrechen entdeckt hat, welches, wenn es bekannt gewesen wäre, schon in die Anklage hätte ausgenommen werdeil können. Der alleg. Art. kann aber nie da eine Anwendung finden, wo der Ange- klagte erst nach seiner erfolgten Aburtheilung unb vor vollständiger Straferstehung, wie es hier der Fall ist, in anderen Gerichtsbezirken wieder neue strafbare Handlungen verübt hat. In diesein Falle kann über die dem Beschuldigten bereits rechts- kräftig zuerkannte Strafe llicht inehr neuerdings er- kannt werden, sondern es erstreckt sich die Thätig- keit des über die neuverübten Verbrechen des S. zuständigen Gerichtes nur darauf, jene früher aus- gesprochene Strafe bei der neu zu verhängenden nach Maßgabe der Art. 108 und 109 Th. I des StGB, in Kombination zu bringen. Da S. weder im Bezirke des Landg. Din- kelsbühl noch überhaupt im Sprengel des Bezirks- gerichtes Ansbach eines der neu zur Untersuchung gekommenen Verbrechen verübt hat, so steht diesein Bezirksgerichte eine Entscheidung hierüber nicht zu. Dagegen ist das Landg. Eichstädt, weil es bereits am 27. Aug. 1857 die Spähe nach Samson ver- fügte und danlit jedenfalls eine der Ladung gleich- zuachtende Untersuchungshandlnng vornahrn, hierin dem Landgerichte Wallerstein, welches erst am 13. Sept. die Verhaftung des S. vollzog, nach Art. 22 Abs. 111 Th. II des StGB, zuvorgekom- men. Der Umstand aber, daß weder das Landg. Eichstädt noch später der Untersuchungsrichter des dortigen Bezirksgerichtes dagegen etwas erinnerte, als das Landg. Dinkelsbühl und später der Unter- suchungsrichter von Nördlingen die Kompetenz bean- spruchten, ist unerheblich, weil die betr. Bezirksge- richte Ansbach und Donauwörth sich der Zuständig-

Die Ueberlassung strafrechtlicher Untersuchung von der Militärbehörde an die Civilgerichte bei der Konkurrenz von Civil- und Militärpersonen

Ges. v. 1. Juli 1^56, die gemischt-ger. Unters, betr. 165 feit entfestigen, und ebensowenig steht der weitere Umstand, daß das Bezirksgericht Eichstädt sich in der Sache noch gar nicht geäußert hat, der oberst- richterlichen Besngniß entgegen, den durch die vor- erwähnten Bezirksgerichte angeregten Kompetenzkon- flikt durch die Bezeichnung des außerdem zuständi- gen Gerichtes zu ordnen. (Urth.-Buch. Nr. 94.) XC. Die Ueberlaffung strafrechtlicher Untersuchung von der Mili- tärbehörde an die Civilgerichte bei der Konkurrenz von Civil- und Militärpersonen. Wegen eines im Bezirke des Landgerichtes Scheinfeld vorgefallenen Diebstahles wurde der Soldat E. nebst einer Civilperson der Miturheber- schaft verdächtig. Auf desfallsige Bekanntgabe er- klärte die Stadt- und Festnngskommandantschaft als betr. Militärbehörde auf Grund des Gesetzes vom 1. Juli 1856, die gemischt-gerichtlichen Unter- suchungen betr., daß sie die Durchführung dieser Untersuchung so wie der bisher bei ihr wegen an- derer dem Soldaten E. zur Last gelegten strafbaren Handlungen anhängigen Untersuchung dem Landge- richte Scheinfeld überlasse. Letzteres lehnte jedoch die Uebernahme der Untersuchung in diesem Umfange ab und veranlaßte dadurch einen Kompetenzkonflikt, welcher oberstrichterlich im gemischten Senate am 17. Okt. 1857 dahin entschieden wurde: daß zur Durchführung der gesammten Vorun- tersuchung gegen den Civilisten Heinrich R. und den Soldaten Johann Friedrich E. die Civilge- richte zuständig seien. Nach Anführung der obenerwähnten Verhält- nisse wird in den Gründen bemerkt: daß die vom Landg. Sch. ausgesprochene Ansicht, als habe sich die Thätigkeit des Civiluntersuchungsgerichtes in

Kompetenz zur Beschlußfassung und Aburtheilung bezüglich einer mehrere in verschiedenen Gerichtsbezirken verübte Reate umfassenden Voruntersuchung

106 Vorunters. MehrereReate. Theilw. Einstellungsbeschluß. Ansehung des Soldaten E. blos auf den bezeichne- ten Diebstahl zu beschränken, und habe dagegen die Fortführung der wegen anderer dem Soldaten E. zur Last liegenden Beschuldigungen von der Stadt- und Festungs - Kommandantschaft Würzburg geführ- ten Untersuchung auch fernerhin, wie bisher, noch von den Militärbehörden zu geschehen, als durchaus un- richtig sich darstelle, indem gemäß Art. 108 Th. 1 des StGB, und Art. 22 und" 24 Th. 11 des StGB, alle einer Person zur Last liegenden Nebertretungen an ein und dasselbe Gericht sich eignen, und eine Zllweisllng an verschiedene Gerichte als unzulässig erscheine. sUrth.-Buch Wa\ 03.) XC1. Kompetenz zur Beschlußfassung und Aburtheilung bezüglich einer mehrere in verschiedenen Gerichtsbezirken verübte Reate umfassenden Voruntersuchung. (Bd. XVI S. 263. Bd. XVII L. 273. Bd. XVIII S. 241.) Bei der am 30. Jan. 1858 stattgefundenen Entscheidung eines Kompetenzkonfliktes zwischen den Bezirksgerichten Eichstädt und Regensburg wurde von dem obersten Gerichtshofewiederholtausgesprochen: daß die Kompetenz des Untersuchungsgerichtes, nun des Untersuchungsrichters und zwar "desjenigen, welcher, sei es durch Prävention, Delegation oder sonst, mag ein Theil der Untersuchung thatsächlich auch anderswo geführt worden sein, zur Führuag der gesammten Untersuchung gesetzlich zuständig war, die Zuständigkeit desjenigen erkennenden Bezirksge- richtes nach sich zieht, in dessen Jurisdiktionsgebiete der Sprengel jenes Untersuchungsrichters sich befiu- det; ferner: daß die einmal durch die Kompetenz des Un- tersuchungsrichters bezüglich aller Reate einer Person begründete Kompetenz des erkennenden Bezirksge- richtes dadurch, daß der Zusammenhang mehrerer

Mittheilungen aus der Praxis
Rechtskraft des Beweisinterlokuts. Unschädliche Abweichung des geführten Beweises in außerwesentlichen Punkten

Rechtskr. d. Beweisinterlokuts, l'robaüo peraequipollens. \OT Reate, welcher die Zuständigkeit des einen Unter- suchungsrichters zur gesetzlichen Folge hatte, durch einen (theilweisen) Einstellungsbeschluß gelöst wird, nicht wieder beseitigt werderl kann. (Urth.-Buch. Nr. 95.) ' V-'

Mittheilung aus -er Praxis. Rechtskraft des Beweisinterlokuts. Unschädliche Abweichung des geführten Beweises in außerwesentlichen Punkten. Vgl. Bd. v S. 300, Bd. VII S. 97 ff. Die bekannte Rechtskraft des Beweisinterlo- kutes bildet zuweilen ein so lästiges Band für eine umsichtsvolle Urtheilsschöpfung, daß man es gewiß für ein verdienstliches Werk halten inuß, im Inter- esse der Gerechtigkeit Auswege aufzufinden, auf denen inan sich ihrem formalen Zwange standhaft entwinden kann. Es ist eine lange bekannte und auch nicht leicht zu bezweifelnde Sache, daß nicht alle Worte eines Beweisthemas von präzeptiver Natur sind, sondern daß nicht selten einzelne Worte oder auch ganze Sätze zur Verbindung und zur Erhal- tung des Zusammenhanges oder auch im unbedacht- samen Anschlüsse an das Vorbringen der Theile mit einfließen, welche blos demonstrationis causa gebraucht, ohne allen Abgang vom Wesen der Sache wegbleiben oder im Laufe der Beweisführung durch eine andere der Wahrheit näher liegende Version ersetzt werden können *). Diese Zufälligkeit eines solchen Bestandtheiles ist besonders dann leicht an-

*) Der schnelleren Uebersicht wegen lassen sich als hieher einschlägige Fälle aus der bisherigen Rechtsprechung etwa folgende anführen: 1) Bl. f. RA. Bd. 13 S. 157 (München). Beweisthema: daß Beklagter der Klägerin vor 4 Wochen öffentlich vorgeworfen, sie habe ge-

108 Rechtskr.d. Beweisinterlokuts. Probatio per aequipollens.

nehmbar, wenn irgend ein Punkt im Klagegrnnde oder in der Aufstellung einer Einrede gar nicht Ge- genstand des Streites unter den Theilen war, das

stöhlen. Der Beweis siel dahin aus, daß jener Vor- wurf vor 8 Wochen, aber immer noch innerhalb der zur Verjährung gehörigen Frist gemacht war; die Abweichung wurde daber für unschädlich erklärt. 2) Seuffert's Archiv Bd. 2 Nr. 102 (Mün- chen). B ewe isthema. daß die klagende Guts- herrschaft in den letzten 30 Jahren von jeder nach V. einziehenden Frauensperson ein Einzuggeld von 4 fl. 30 kr. bezogen habe. Bei der Beweisführung zeigte sich, daß die Weiber von Schul- lehrern, Beisassen, Schutzjuden und Zollbeamten frei geblieben, was für unschädlich erklärt wurde. 3) OAG.-Erk. v.26. Mai 1856, Reg.-Nr. 15454/55 (München). Beweisthema: daß die Guts- herrschaft seit wenigstens 30 Jahren von all' ih- ren Grundholden unter dem Titel: Fröhnd- und Dienstgeld jährlich einen fixen Geldbetrag von 7 fl. 30 kr. bezogen habe. Zu dem verurtheilenden End- urtheile bemerkte der oberste Gerichtshof: Wenn das Beweisthema den Nachweis von allen Grundholden der Gutsherrschaft verlangte, so konnte nach der Natur eines Lokalherkommens damit nicht die Ausnahmslosigkeit gemeint sein; eine weit vor- herrschende Pflichtigkeit geht jedenfalls schon aus den zahlreich vorliegenden Fällen hervor; Falle der Frei- heit konnte der Beklagte weder anführen noch be- weisen. (Nach diesem Grundsätze dürfte wohl der Beweis jedes Universalzehentrechtes zu beurtheilen sein.) 4 ) Seuffert's Archiv, Bd. 4 Nr. 158 (Lübeck). Beweisthema: daß der Beklagte B. einen Saldo zu einer Zeit anerkannt habe, wo er noch Theilhaber der Handlung X. war. Der Beweis zeigte aber, daß er jenes Anerkenntniß abgegeben, als er zwar bereits ausgetreten, jedoch bevor noch die Geschäftsfreunde, mit welchen durch diese Er- klärung kontrahirt wurde, von dem Austritte aus der Gesellschaft in Kenntniß gesetzt waren. Dieses wurde für unschädlich erklärt aus dem Grunde: Auf jeden Fall würde der Beweis aus dem Ge-

Rechlskr. d. Beweisinterlokuts, kroballo per aeguipollens. 109

richterliche Urtheil denselben daher nur als bekannte Sache hinnahm und nicht mit dem besonderen Sie- gel seines Ansehens bekräftigte. Wollte man diese Berichtigung nicht zugeben, so könnte es leicht kom- men, daß z. B. in dem Streite über eine Grund- last, wenn in der Beschreibung des prueäium ser- viens irgend eine Pertinenz unrichtig angegeben, statt des Bergackers ein Thalacker genannt wäre, das ganze Gebäude des außerdem glücklichen Beweisver- fahrens einftele, der Beweis für verfehlt gelten und der ganze Prozeß ohne Rettung verloren gehen müßte, was doch gewiß in's Absurde ginge. Die sich hieraus nothwendig ergebende Befugniß des Richters, auch noch im Laufe des Beweisverfahrens einen außerwesentlichen Punkt im Beweisthema zu berichtigen, wurde vom obersten Gerichtshöfe in München in nachstehendem Falle nochmals anerkannt und festgehalten. Die Umstände, unter welchen diese Frage hervortrat und welche auch der Ent- scheidung zu Grunde liegen, hatten sich in folgender Weise gruppirt:

sichtspunkte eines völlig statthaften Aequipollens müs- sen aufrecht erhalten werden, dessen Substitution immer dann zulässig sei, wenn sich aus der gan- zen Lage der Sache ergebe, daß derinterloqui- rende Richter, hatte er schon früher die nun ent- wickelten Thatsachen gekannt, auf deren Beweis gleichfalls hatte erkennen müssen. 5) Seuffert's Archiv, Bd. 11 Nr. 188 (Wol- fenbüttel). Ein Bekagter sollte beweisen, daß S. vor Anstellung der gegenwärtigen Klage befriedigt sei. Der Beweis zeigte, daß die Bezahlung wohl geschehen war, aber erst im Laufe der Sache, was natürlich dem Oberrichter gleichfalls genügte. 6) Der jüngsteFall findet sich weiter oben S. 42, wo der Klager beweisen sollte, daß sein Cedent ein Darlehen gegeben, aber statt dessen den angetre- tenen Beweis liefern durfte, daß bereits der Vater des Cedenten der Darleiher gewesen.

110 Rechtskr. d. Beweisinterlokuts, pl-obalin pei-aequipollens.

Eine Gutsherrschaft klagte wider einen ihrer Grnndholden mit der actio confessoria utilis einen jährlichen Grundzins ein, welchen derselbe von seinem Wohn- und Gasthause sanunt darauf haften- der realer Bierbrauerei und Bäckerei als ding- liche Last zu entrichten habe. Der Beklagte widersprach in seiner Antwort, daß ans dem in der Klage beschriebenen und von ihm besessenen An- wesen eine solche Abgabe als dingliche Last hafte. Wie die Folge zeigte, stand hiebei ein Kanon in Frage, der wirklich von zwei zu dein Anwesen des Beklagten gehörigen unb der Gutsherrschaft lehnbaren Realgewerben zu verabreichen kam; nur darüber, wel- ches diese Gewerbe seien, that sich ein unterlaufener Jrrthmn hervor. Nach verhandelter Sache legte nämlich die erste Instanz der klagenden Gutsherr- schast den Beweis auf, daß sie seit wenigstens 30 Jahren vor 1848 von dem Beklagteil als Besitzer des ihr lehenbaren Wohn- und Gasthauses mit realer Bierbrauerei und Bäckerei und dessen Besitzvor- sahren jährlich 19 fl. unter den: Titel „Umgeld" erhoben habe. Dieses Urtheil wurde auch in zweiter und dritter Instanz bestätigt, obwohl das Ober- appellationsgericht nach Inhalt seiner Entscheidungs- grüude aus den Vorakten entnommen hatte, daß die reale Braugerechtsame dein Vater des Beklagteii schon im I? 1815 rechtskräftig aberkannt war. Im Laufe des Beweisverfahrens zeigte sich jedoch auf die Anregung des Beklagten selbst, daß an die Stelle der Worte des Beweisthemas: „mH realer Bierbrauerei und Bäckerei", vielmehr berichti- gend die anderen gehörten und der Wahrheit gemäß hätten kommen sollen: „mH realer Schi ldw irth- sch a f t und Bäckerei." Jil diesem Sinne wurde auch der Beweis vollkonunen hergestellt und daher der Beklagte voin k. App.-Gerichte zur Fortentrich- tung der streitigen Reichniß vom Gasthause mit die- sen beiden Gewerben vernrtheilt. Derselbe suchte

Rechtste,d. Beweisinterlokuts, probatio peraequipollens. Hl

sich mm in feinem Revisionsgesuche auf das rechts- kräftige Beweisinterlokut zu stützen, dessen Thema in einem wesentlichen Punkte nicht erschöpft worden sei. Der oberste Gerichtshof bestätigte jedoch seine Verurtheiluug und bemerkte hiezu in den Gründen: Die Abweichung des hergestellten Beweises von dem rechtskräftigen Beweisthema, die darin be- steht, daß sich statt einer realen Braugerechtigkeit die in letzterem erwähnt ist, vielmehr eine reale Schildwirthschaft als Zugehöruug des dem Beklagten gehörigen Gasthauses und Anwesens bewährte, ist viel zu unbedeutend, um daraus ein theilweises Fehlschlagen der der klagenden Gutsherrschast vor- gesteckten Aufgabe herleiten zu können. Nicht alle Worte eines Beweisthemas sind strenge imp erativ; eine billige Erfassung muß dern Beweissührer in zu- fälligen Dingen einen angemessenen Spielraum offen lassen, um dafür äquipollente Umstände ein- zustellen oder das ganz Nutzlose völlig ausfalleu zu lassen. Die Anführung zweier Realgewerbe als Zu- gehöruugen des Hauptgutes ist im Beweisthema blos anzeigend und nicht einschränkend zu verstehen; hiefür spricht schon der Umstand, daß der oberste Gerichtshof, wäre er anderer Ansicht hierüber gewe- sen, statt der Bestätigung des Jnterlokutes durch sein Erkenntniß vom . . die Klage, welche eine reale Bierbrauerei mit in Bezug nahm, in der an- gebrachten Art hätte abweisen müssen (um was auch gebeten war), weil nach dem Pilukte lit. g in dem jener Entscheidung zu Grund gelegten „S t a u d e der S a ch e" schon damals genau bekannt war, daß dem Vater des Beklagten das von ihm beanspruchte Realrecht zum Bierbrauen bereits im Jahre 1815 oberstrichterlich aberkannt wurde. Jener Jrrthmu der Klage und des daraus entquollenen Beweisthe- mas konnte auch den Beklagten in seiner Vertheidi- gung und in Führung des Gegenbeweises nicht be- schränken, da alle Beweisgründe) welche ursprünglich

112 Rechtskr. d. Beweisinterlokuts, probalioper go^urpollens.

für das reale Braurecht sprechen sollten, die damit nächst verwandte Schildwirthschaft gleich gilt um- fassen. Ueberdies hat der Beklagte den Jrrthum des erstrichterlichen Beweissatzes in gleicher Weise, wie der Kläger selbst, mit veranlassen helfen, er kann also auch keinen späteren Vortheil daraus ziehen. Denn auf die Anführung der Klage, er besitze ein Wohnhaus, Gast- und Brauhaus, das Adlerwirths- haus genannt, sammt darauf haftender realer Bier- brauerei und Bäckerei, worauf als dingliche Last 19 fl. Umgeld hafte, antwortete der Beklagte in seiner Vernehmlassung, — statt offen zu erklären, er besitze gar kein reales Braurecht, was doch er selbst am besten wissen mußte, —nur so viel: es werde wider- sprochen, daß auf dem in der Klage beschrie- benen und vorn Beklagten besessenen Anwesen die unter dem Titel „Umgeld" beanspruchte Abgabe von jährlich 19 fl. als dingliche Last hafte. Es würde aber dem guten Glauben und den bekannteil Pflichten aller Partheien im Prozesse, den Richter über den wahren Stand der Sache aufzuklären, im höchsten Grade zuwider laufen, wenn der Beklagte auf einen kleineil Irrthuni seines Gegiiers hätte spe- kuliren wollen, Uin dessen Rechtsverfolgung in einem Abwege ohne Ailsgang sich verirreil zu lassen. Auch that er dieses zu jener Zeit nach dem übrigen Inhalte jener Vernehmlassung auf die Klage nicht; um so inehr ililiß es auffallen, daß derselbe' dermalen zu eineiii Hülfsinittel von so lockerem Bestände seine Zuflucht zu ilehineil sich nicht entblödet. OAGErk. v. 18. Januar 1858. Nr. 96156/57.

Berichtigung: S.72 Z. 1—2 v. oben st. „fr. 222 de div. reg. jur. 50, 17" lies: „fr. 220 pr. de vcrb, sign. 50, 16".

Red.: E A. Seuffert. Verl.: Palm «»Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge <$’ Sohn.

Samstag den 10. April 1858. 23. Jahrgang
Die eheliche Gütergemeinschaft in Ingolstadt

Samstag den 10. April 1858. 23. Jahrgang. M 8.

Blätter

für

zunächst in Bayern.

Inhalt: Die eheliche Gütergemeinschaft Ln Ingolstadt. — Schwierigkeiten zu erlangender Wiederherstellung gegen versäumte Notdfristen. — Zur Lehre vom gerichtlichen Geständnisse. Dessen Tragweite ist vom Rich- ter nach den Umständen des Falles zu bestimmen. — Berechtigung der aus der Masse nicht befriedigten Gläubiger, den von einem Stei- gerer zu ersetzenden Mindererlös gegen diesen einzuktageu.

Pie eheliche Gütergemeinschaft in Ingolstadt. In Ingolstadt, einer Stadt von 8000 Ein- wohnern, besteht eine ziemliche Ungewißheit darüber, welcher Güterstand der Ehegatten das gemeine Orts- recht der Stadt bilde und daher in Ermangelung einer besonderen Verabredung im einzelnen Falle anzunehmen fei. Diese Ungewißheit that sich aus Anlaß einer untdngft vorgekommenen Konkurssache hervor, wobei einige Gläubiger die Mithaftung der Kinder erster Ehe für die Schulden ihres Vaters mit ihren: Muttergute aus den: Grunde in Anspruch nahinen, weil ihre Mutter mit demselben nach einen: dortigen Lokalstatute in ehelicher Gütergeineinschaft gelebt habe. OAGAkten RNr. 1520 5%7, die Köstlerische Gantsache betr. Die Aninerk. zun: bayer. Landrechte Th. III Kap. 6 §. 32 Nr. 1—3 äußern sich nämlich hier- über in folgender Weise: „Communio generalis ist zwar an verschiedenen Orten in Bayern, z. B. in Ingolstadt unter dem Namen der gerenkten Ehe, per slalutum locale ein* geführt. Vide H. Prof. Ecker' s Erörterung der Neue Folge III, Bd.

114 Die eheliche Gütergemeinschaft in Ingolstadt. Frage, ob die Ingolstädtische Freyheit von gerenkter Heyrath sich außer den Burgfrieden erstrecke. In den Generallandesstatuten aber ist sie sowenig als in unserem Kodex gegründet und hat sohin außerWhAe- dachten Orten nicht statt". ? Die beiden ersten Instanzen wareit nun in Bezug auf die Wirkung, welche sie diesen Bemerk kungen beilegen sollten, ganz entgegengesetzter Mei- nung. Das'k. Landgericht I. sprach sich für die all- gemeine Gütergemeinschaft bezüglich jener Ehe, welche übrigens eine verdingte war, aus, und verurtheilte daher die erstehelichen Kinder zur subsidiären Haf- tung für die während der Ehe ihrer Mutter von ihrem Vater kontrahirten Schulden. In den Grün- den wurde hiezu angeführt: Wenn schon das ge- schehene Anheirathen der Güter auf die Eingehung einer Gütergemeinschaft schließen lasse'), so werde diese Annahme durch das Gesetz selbst zur Gewiß- heit gebracht. Es sei nämlich ein Lokalstatut für Ingolstadt, daß daselbst communio bonorum zwischen den Ehegatten unter dein Namen der ge- renkten Heirath bestehe. LR. TH1. I Kasx 6 8. 32 in not. All der in Kraft dieses Lokalstatutes bestehenden aUgemetneu Gütergemeinschaft sei auch durch den allegirten Heirathsbrief nichts geändert worden, u. s. w. Auf die Berufung jener Kinder entband sie das k. Appellationsgericht wieder von der Mit- haftuug, und bemerkte hiezu in seinen Entschei- dungsgründen: Durch v. Kreittmayr's An- merkungen fei die Existenz eines solchen Statutes noch nicht hinlänglich bewiesen; derselbe sei zu jenenl Asserte^ wahrscheinlich nur durch die von ihm alle- girte Schrift des Professors Ecker veranlaßt wor- den. Weder in Jäck's Gesetzesstatistick, noch in

*) Vgl. Bd. 16 S. 257 ff., Bd. 19 S. 113 ff

Die eheliche Gütergemeinschaft in Ingolstadt. 115 Weber's Werk über die Provinzialrechte, noch in der neuen amtlich entworfenen Gesetzesstatistik für Oberbayern von 1840 konnne von einem- solchen Statute etwas vor. Es sei uin so weniger anzu- nehmen, daß dein Landgerichte I. von einem solchen Lokalstatute etwas bekannt sei, als außerdeln die Heirathsbriefe anders abgefaßt und die Aus- schließung der statutgrischen Gütergemeinschaft wohl ihr hauptsächlicher und darum deutlich ansznspre- chender Zweck hätte sein müssen. Wenn daher an- genomlnen werden müsse, daß ein derlei Lokalstatut nicht notorisch sei, so hätte dessen widersprochene Exi- stenz von dem Alleganten gehörig nachgewiesen wer- den müssen, was indessen nicht geschehen sei. Ue- brigens sei auch anzunehmen, daß, wenn auch ein solches Lokalstatut bestand, dasselbe nach L. R. Thl. 1 Kap. 2 §. 15 Nr. 5 durch widrigen Gebrauch (desuetudo) wieder aufgehoben worden sei. Als hierauf der oberste Gerichtshof durch ein Revisionsgesuch der Gläubiger mit dieser streitigen Frage befaßt war, theilte der Magistrat der Stadt I., darum ersucht, dein Landgerichte einen in seinem Archiv vorfindlichen und auf Pergament geschriebenen Freiheitsbrief der Herzoge Wilheln: und Ludwig von O.-und N.-Bayern 6. 6. Sonntag Lätare 1541 mit, worin jene Herzoge der Stadt auf ihr Bitten deren ältere Freiheit dahin bestätigten tmb konfir- mirten: „Wer in der Stadt Ingolstadt nach der Stadt Rech- „ten heyrathet, sobald dann dieselben zwei Personen „unter die Decke zusammen gekommen, daß alsdann „ihr beider Gut Ei n Gut sey, und welches darnach vor „dem anderen ohne eheliche Leibeserben abgeht, daß dar- „nach dessen Hab und Gut, so ihm verheyrathet ist, dem „anderen, der es also überlebt, mit sammt der Mor- „gengabe, die mit verschafft wäre, auch was siemitein- „ander in beständiger Ehe gewonnen, erblich heim- fallen und bleiben soll/'

116 Die eheliche Gütergemeinschaft in Ingolstadt. Dessen unerachtet bestätigte der oberste Ge- richtshof das zweitrichterliche Urtheil lind bemerkte in den Gründen dazu: Im klebrigen kann zwar die Existenz des durch die Herzoge W. und L. von O.- und N.- Bayern de dato Lätare 1541 bestätigten Lokalstatutes, des Inhaltes, daß . . . ., nicht bezweifelt werden, nach- dem beglaubigte Abschrift dieser, beim Magistrate I. hinterliegend eil Urkunde den Akten beigelegt worden. Allein abgesehen von der Frage, ob diesem Statute derinalen noch Rechtswirksamkeit zukomme, kann dasselbe, allch dieses vorausgesetzt, hier keine Wirkung äußern, weil der Kridar und dessen erste Ehefrau nicht „nach der Stadt Rechten" ge- heirathet, sondern vielinehr am 17. Juni 1830 einen gerichtlichen Ehevertrag errichtet haben. OAGE. voin 6. Febr. 1858. Da der oberste Gerichtshof hienach sorgfältig vermied, sich über die Geltung jenes Lokalstatutes zu äußern, so steht noch immer der Allsspruch des k. Appellationsgerichtes als des in ben Stand der Gesetze seines Kreises präsumtiv am besteil eingeweihteil Gerichtshofes allfrecht, wonach dasselbe auf ein An- erkenntniß in der Rechtsprechuilg keilleil Ansprilch inachen kann. Diese Meinung dürfte wohl auch in- soferne die richtigere seiil, als aus den Erhebungen über jenen streitigen Punkt sich Anzeigen hervortha- ten, daß, wenn auch die Elemente einer förmlichen Desuetudo nicht erweislich seien, dennoch der Frei- heitsbrief von 1541 mit der darill statuirten ehelichen Gütergemeinschaft in dem Rechtsbewußtsein der städti- schen Einwohnerschaft und selbst der dortigen Gerichts- personen mit einem dichten Schleier der Vergessen- heit bedeckt sei. Der praktische Nutzen, der sich hier- aus ziehen läßt, besteht blos darin, daß sich dem k. Landgerichte Ingolstadt empfehlen läßt, bei vorkom- menden Heirathen, besonders unter vermöglicheren Bür-

Schwierigkeiten zu erlangender Wiederherstellung gegen versäumte Nothfristen

Wiederherstellung gegen versäumte Nothfristen. 117 gersleuten, dieselben aus die vorwaltende Unsicher- heit in dem Stande des geltenden Rechtes aufmerk- sam zu machen und zu veranlassen, in ihren Hei- rathsbriefen den Güterstand, welchen sie unter sich einzuführen gedenken, genau festzustellen, mit dem Bemerken, daß, wenn etwa ihre Absicht wirk- lich auf eine eheliche Gütergelneinschaft gerichtet wäre, dieselbe ohne ausdrückliche Verabredung in gültigen Ehepakten der Gefahr ausgesetzt sei, seiner Zeit von beii Gerichten aller Instanzen mißkannt oder nicht respektirt zu werden. Schwierigkeiten zu erlangender Wiederherstellung gegen versäumte Nothfristen. Der oberste Gerichtshof zeigt sich in neuerer Zeit sehr strenge in Handhabung des §.38 der No- velle von 1837 und sehr karg in Ertheilung von Restitutionen gegen versäumte Fatalien. Man sollte hiebei doch auch die Lage des Anwaltes in eine billige Erwägung ziehen, der wohl zu der Aufmerk- samkeit eines fleißigen Hausvaters von mittlerem Schlage in Verwaltung seines Amtes verpflichtet ist, aber dabei ganz kleine Versehen, welche meistens feinen Hülfsarbeitern zur Last fallen, auch nicht immer vermeiden kann und besonders in Fällen, wo seine Wachsamkeit keinen besonderen Antrieb erhält, Gefahr lauft, sich unversehens in einer nicht geahn- ten Schlinge zu fangen. Alle Rechtspflege ist eine menschliche Anstalt, sie muß daher auch die Beding- ilisse der menschlichen Natur und die partiellen Ge- brechen der üblichen Geschäftsbehandlung auf ihrem Gebiete annehmen, da gerade hiefür die'Rechtshülfe der Wiederherstellungen geschaffen zu sein scheint. Wir wollen es versuchen, unseren Gedanken durch einige Beispiele zu erläutern.

118 Wiederherstellung gegen versäumte Rothfristen. 1) Nach den bekannten Disziplinarvorschriften für die Advokaten vorn 1.1813 muß der Rekurs eines Anwaltes gegen eine Disziplinarverfügung bei Strafe der Desertion innerhalb drei Tagen dem Richter, welcher den Strafbeschluß pu- blizirt hat, schriftlich angezeigt, und die Rekurs- schrift selbst binnen 14 Tagen vorn Publikationstage an gerechnet unter Präklusionsstrafe bei eben die- se in Richter eiligereicht werden 1). Man konnte nun sehr wohl annehmen, die zweimal angedrohte poena desertionis beziehe sich auf die Einhaltung jenes fatale interponendae et introducendae ap- pellationis; werde aber die Schrift zufällig bei dem höheren Richter, der die Strafe verhängt hat, oder gar gleich unmittelbar bei dem obersten Gerichtshöfe ein- gereicht, dersie wieder abnehmen soll, so trete dieses Ver- sehen unter die allgemeine Vorschrift der GO. Kap. XV §. 6 dir. 3, wonach die Appellationsfata- .lien salvirt bleibeii sollen, wenn die Appellation aus Verstoß bei der höheren Obrigkeit mit Uebersprin- gung der mittleren und nächsten Instanz, jedoch er- weislich noch in teraiino eingereicht wurde. Allein dem entgegen psiegt der oberste Gerichtshof ganz regelmäßig, wenn ein Rekurs gegen die Diszipli- narverfügung eines Appellationsgerichtes, welche das Untergericht zuftellte, bei jenem Gerichtshöfe oder gleich unmittelbar bei ihm selbst angemeldet oder eingereicht wird, die Sache für desert und somit unwiderruflich verloren zu erklären. Vgl.Reg.-Nr. 13935 Vä&, 12i55/56, 387^/„, 1365-/., 2).

J) Reg.-Blatt 1813 S. 435. —- Vgl. übrigens Kom- mentar über die GO. Aust. 2.Bd. 1 S.369 Note 92, Bd. 4 S. 80 Note 45. — Red. a) S. auch Bd. 11 S. 265.

Wiederherstellung gegen versäumte Nothftistett. 119

Bei Beamten, für welche freilich eine Diszi- plinarstrafe von weit höherer Bedeutung als für einen Anwalt ist, und wo der §. 15 des Ediktes Beilage IX z. V. U. ebenso bestimmt verordnet, es sei ein binnen 8 bis 14 Tagen bei der unmittel- bar h ö h e r e n A m t s b e h ö r d e einzureichender Re- kurs gegen jede Disziplinarstrafe gestattet, hat der oberste Gerichtshof bereits in zwei Fällen gelindere Saiten aufgezogen und den bei dem strafenden Ap- pellationsgerichte rechtzeitig eingereichten Rekurs als salvirt angenommen. Vgl. Reg.-Nr. 1254 48/49 und 1115 5®/51. Warum* sollte mau eine gleiche Nachsicht nicht auch den Anwälten angedeiheu lassend 2) Ein Anwalt hatte seine Berufungsschrift rechtzeitig an ein auswärtiges Landgericht abgeschickt; dieselbe traf aber hier durch einen nicht ergründeten Zufall um einen Tag zu spät ein. Sein Gegner rügte auch diese Verspätung au der Spitze seiner Nebenverantwortung und trug deshalb auf Deser- tion an. Als aber diese Nebenverantwortung dein Appellanten zur" Nachricht mitgetheilt wurde, legte er sie einfach ad acta. Hierin ist gewiß nur eine Linse von Versehen zu erblicken, denn die Nebenver- antwortung war blos für das Gericht bestimmt, der Appella,ck konnte nichts inehr darauf erwidern; erst wenn er später die Revision ergriff, konnte er in den Fall kommen, auf bereu Inhalt Bedacht zu nehmen nnb deren Gründe zu widerlegen. Als nun das Desertionserkenntniß des Appellationsgerichtes erfolgte, suchte der Anwalt bei diesem Gerichtshöfe selbst Restitution contra lapsum katalium nach, welche ihm jedoch abgeschlagen wurde, weil er durch die Mittheilung jener Nebenverantwortung von seinem Versäumnisse Kenntniß erlangte, aber von dort an die 14tägige Restitutionsfrist längst versäumt habe. In seiner Beschwerde hiegegen bei dem obersten

120 Wiederherstellung gegen versäumte Notfristen.

Gerichtshöfe hatte er den unglücklichen Gedanken, zn sagen, er habe die Nebenverantwortnng seines Geg- ners wohl gelesen, nichts habe ihn aber verpflichtet, derselben im Punkte jener accusatio desertionis Glauben zu schenken. Der oberste Gerichtshof be- stätigte indessen das Desertionserkenntniß und be- merkte hiezu in den Gründen: „Das Nichtlesen oderJgnoriren der Nebenverant- wortungsschrift mag zwar in vielen Fällen unschäd- lich sein, kann jedoch keinen zureichenden Rechtferti- gnngsgrund bilden, beit Restitutionssucher deshalb zu begünstigen und ben Beginn der Restitutionsfrist ans einen späteren Tag hinauszusetzen. Dieses um da minder, wenn, wie in eonereto geschehen, der die Wiedereinsetzung nachsuchende Rechtsanwalt selbst Herkommen läßt, daß er zwar die Nebenverautwor- tung gelesen habe, aber keine Rücksicht darauf nehmen zu dürfen glaubte." OAGE. v. 11. Januar 1856. Reg.-Nr. 21V%6»). 3) Gegen ein am 10. August verkündetes Erkenntniß der zweiten Instanz übersendete ein An- walt den 9. Sept. d. i. am 30. Tage Abends 6 Uhr seinen Revisionslibell zum Landgerichte. Ein unberechtigter Skribent übernahm hier die Schrift und bestätigte den Empfang ans den neunten Sept. in das Expeditionsbuch des Anwaltes, legte aber die erstere auf den Tisch des k. Landrichters, welcher sie am kommenden Morgen ans den 10. September, das ist den 31. Tag präsentirte, weshalb auch das oberstrichterliche Desertionserkenntniß nicht ausbleiben konnte. Bei Einsendung der Sitten war demselben, wie gewöhnlich, notifizirt worden, sein Revision^-

8) Vgl. Bl. f. RA. Bd. 17 S. 348-9; Kommentar über die GO. Aufl. 2 Bd. 4 S. 209 Note 91.

Wiederherstellung gegen versäumte Nothfristen. 12t libell de prae8. 10. Sept. sei dem Gegentheile zur Nachricht mitgetheilt worden^ Als er nun gegen jene Desertion remonstrirte und eventuell Restitution nachsuchte, hiebei auch dieLie- ferungsbescheinigung des Landgerichtsskribenten aus den 9. September vorlegte, wurde ihm vom obersten Gerichtshöfe hierauf die Abweisung bedeutet. In den Gründen hiezu kommt vor: „ . . . . Nun wurde dem Beklagten und Revidenten, wie dem Kläger, durch Dekret vom 11. zugestellt 15. September eröffnet, daß seine Revisionsschrift am 10. September eingelau- fen sei; er hätte daher gegen diese Angabe4), wenn sie unrichtig war, längstens innerhalb 14 Tagen Verwahrung einlegen und remonstriren, oder Restitution nachsuchen sollen, weil er vor- aussehen konnte und mußte,- daß widrigenfalls seine Revisionsschrift als um einen Tag verspätet und desert zurückgewiesen werde. Jedenfalls hätte er seine (erst jetzt hervorgetretene) Remonstration innerhalb 30 Tagen nach dem 15. Sept., d. i. innerhalb einer dem Revisionsfatale gleich kommen- den Frist übergeben sollen, da man in einen offen- baren Widerspruch mit dem Gesetze kommen würde, wenn man einer Schrift, welche zur formellen Sal- virung der Revision dienen soll, eine längere Frist als dieser selbst gestatten wollte". OAGE. v. 26. Januar 1858. RNr. 8757/58. Man darf hier wohl fragen: konnte diesem Anwälte, wenn er die Notifikation des Landgerichtes, sein Revisionsgesuch de praesent. 10. September sei dem Gegner zur Nachricht mitgetheilt worden, auch eifrig gelesen hätte, nur im Entferntesten eiu-

4) Kann wohl gegenüber einem bloßen Notifikatlonsde- krete von einer Verwahrung oder Remonstration im eigentlichen Sinne die Rede sein? — Red.

122 Wiederherstellung gegen versäumte Nothfristen. fallen oder etwas seine Wachsanlkeit anregen, daß dieses der 31. Tag gewesen? Was konnte ihn auf diesem Punkte darauf Hinweisen, die Einhaltung der Fatalien nochnlals in seine,! Manualakten zu kon- troliren, nachdem der um 5 Tage früher in seine Hände gekommene Lieferschein ihn schon vorher dar- über beruhigt hatte? Es kann natürlich unsere Absicht nicht sein, diesem Rigorismus des obersten Gerichtshofes bei- zutreten oder denselben einer einläßlichen Kritik zu unterziehen; wir wollen nur hievon Veranlassung nehmen, indem wir jene Entscheidungen veröffent- lichen, dem erleuchteten Eifer der Anwälte einige wohlmeinende Rathschläge zu ertheilen, u,n sich selbst vor Verlegenheiten , ihre Partheien aber vor Schaden bewahren zu können. Die hierauf ein- schlägigen Punkte bestehen darin, a) alle ihre Beschwerden gegen Disziplinar- verfügungen sorgfältig bei denjenigen Gerichten an- zumelden und einzureichen, welche ihnen den be- treffenden Beschluß zu stellen ließen; b) wenn sie eine Beschwerdeschrift an die höhere Instanz einreichen und ihnen deren Mittheilung an den Gegner vernachrichtet wird, nachzusehen, ob der hierin bezeichnet^ Tag des Einlaufes ihrer Schrift der beabsichtigte sei und nicht vieluiehr eine berich- tigende Anzeige oder ein Restitutionsgesuch erforderlich mache; e) wenn ihnen eine Nebenverantwortung ihres Gegners mitgetheilt wird, sie auf der Stelle zu lesen, um nachzusehen, ob nicht Aufstellungen darin Vorkommen, welche zu einen, weiteren Schritte An- laß geben können. ci) Endlich möge hier noch ein Punkt berührt werden, der mit vorstehenden Benrerkungen innig zusammenhängt. Alle bisherige Erfahrung lehrt, daß unter zehn versäumten Fristen in neun Fällen

Mittheilungen aus der Praxis
Zur Lehre vom gerichtlichen Geständnisse. Dessen Tragweite ist vom Richter nach den Umständen des Falles zu bestimmen

Gerichtliches Gchändniß. Tragweite desselben. ^23 die Schrift nur um einen Tag zu spät einlief, aus Gründeil, die wohl voll selbst entgegenkommen. Der beste Rath, den man eiilem fleißigen Anwälte geben kann, besteht also darin, seine Geschäfte lind sein Terminswesen so eillzurichten, daß feine Schrif- ten immer schon anl vorletzten Tage vor dem Ab- laufe eintreflen müssen, wo bann eine kleine Unre- gelmäßigkeit, aus welcher Seite sie auch mimet un- terlaufen mag, nur in den seltensten Fällen zu ernst- lichen Schwierigkeiten führen kann. Der Umstand allein schon, daß es ein Anwalt auf den letzten Tag ankommen ließ, muß seinen Fleiß von vorneherein verdächtigen und gegen seine pflichtmäßige Wach- samkeit in dem Grade einnehmen, daß ihm eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand unter sonst gleichen Umständen nur desto schwerer ertheilt wird.

Mittheilungen aus der Praris. 1. Zur Lehre vom gerichtlichen Geständnisse. Dessen Tragweite ist vom Richter nach den Umständen des Falles zu bestimmen. Die Ger. - Ord. Kap. XII §. 1 Nr. 3 ver- ordnet: „Soll das Geständniß mit Worten, Schriften, „oder Zeichen dergestalt klar und deutlich „zu Tage liegen, daß man nicht nur den „Willen überhaupt, sondern auch, was und - ,)wie viel man dadurch einzuräumen vermeint „sei, genugsam erkennen möge." Wie viel nun genug sei, um daraus zu er- kennen, was in einem Geständnifle klar zu Tage liege, was und wie viel damit eingeräumt sei, die- ses zu bestimmen, fällt offenbar unter die Herrschaft

124 Gerichtliches Geständniß. Tragweite desselben. des billigen Ermessens der Richter nach den Um- ständen des Falles. Gibt der Gegner eine Aeuße- rung über Thatsachen ab, welche mit einem ihm zur Beantwortung vorgelegten Umstande in allen wesentlichen Punkten übereinstimmt, ohne ihn skla- visch wiederzugeben, so hat der Richter frei zu be- urtheilen, ob und wie weit ein Zugeständniß darin begriffen sei. Die blose Verwahrung des auf solche Weise Bekennenden gegen ein Geständniß, oder die Verhüllung seiner Antwort in eine allgemeine Phrase, welche darauf berechnet ist, die Uebereinstimmung mit der vorhergegangenen Behauptung des Gegners noch immer vorzuenthalten oder im Ungewissen zu lassen, kann nie für geeignet gelten, der pflicht- mäßigen Thätigkeit der Gerichte in der Annahme eines offenbar durchblickenden Geständnisses nur das geringste Hinderniß in den Weg zu legen. Dieser Fall kam unter folgenden Umständen vor. Das k. Aerar hatte vor vielen Jahren mit ei nein Gutsbesitzer einen gerichtlichen Vertrag abge- schlossen , und ihm darin mehrere Jagdbezirke abge- treten, sich aber statt einer baaren Geldsumme hie- für eine ewige Grundrente von 14 fl. 29% kr: ausbedungen. Diese Rente war bereits über dreißig Jahre abgeführt worden, als der Pflichtige, well das Jagdrecht auf fremdem Grlmd und Boden auf- gehoben sei, die Bezahlung einstellte. Der k. Fiskus klagte daher die Fortentrichtung mit der Ac- tio confessoria utilis nebst den Rückständen vom 1. Oktbr. 1848 ein. Der Beklagte erkannte, den gerichtlichen Vertrag für's Erste nicht an, setzte der Klage einen Widerspruch entgegen, bemerkte aber weiter: Allerdings sei richtig, daß er bis Ende Januar 1849 und nicht blos bis 1. Oktbr. 1848 eine jährliche Reichniß von 14 fl. 29% kr. an das Rentarnt C. bezahlt habe. Ein Grund für diese Abgabe wurde nirgends angeführt. Als nun

Gerichtliches Geständniß. Tragweite desselben. 125 der k. Fiskus in seiner Replik dieses Geständniß als nützlich annehmen wollte, stellte sich der Beklagte gleich im Eingänge seiner Duplik sehr darüber ver- wundert; er habe wohl gesagt, daß er eine Reich- niß von 14 fl. 29^ kr. an das Rentamt bezahlt, nicht aber, daß es die in dein vorgeblichen Vertrage von 1815 ausbedungene gewesen. ' Gleich zu Anfang des Prozesses hatte der Beklagte überdies angezeigt, um sich eine Verlängerung des Exzeptionstermines zu erwirken, er habe sich an das k. Finanzmini- steriuln gewendet, mit der Bitte, auszusprechen, daß er die eingeklagte jährlicheReichniß fernerhin nicht mehr zu entrichten schuldig sei; dieser Schritt war jedoch ohne Erfolg geblieben'. Beide Vorinstan- zen ließen sich wirklich im Uebermaaße formalistischer Bedenklichkeiten abhalten, hier ein Geständniß an- zunehmen, indem sie dafür hielten, daß der animus eonlltenäi fehle; sie legten daher dem klagenden Fisklls den Beweis über die von ihm behauptete dreißigjährige Erfüllung auf. Der oberste Gerichts- hof ging dagegen auf die fiskalische Beschwerde über diesen Beweis hinweg und erklärte den ange- führten Umstand der Erfüllung für liquid. Aus den Gründen dieses Ausspruches entheben wir: .... Dieser Theil der fiskalischen Beschwerde er- schien gegründet. Der beklagte Theil gab einmal zu, daß er die im Vertrage voll 1815 eingetauschten Jagd- bezirke eingeantwortet erhalten habe, weil er außer- dem nicht mittels seiner letzten Einrede behaupten könnte, jene Jagden seien ihm durch das Jagdgesetz von 1848 wieder entzogen worden. Derselbe gab über- dies in seiner Vernehmlassung sogar berichtigend ge- genüber der Klage zu, daß von seiner Rentenver- waltung bis Ende Januar 1849, und nicht bis 1. Oktbr. 1848 eine jährliche Reichniß von 14 fl. 293/4 kr., wie solche gerade Gegenstand der Klage war, an das k. Rentamt C. entrichtet worden sei.

Berechtigung der aus der Masse nicht befriedigten Gläubiger, den von einem Steigerer zu ersetzenden Mindererlös gegen diesen einzuklagen

126 Klagerecht der nicht bezahlten Gläubige r geg.d. Steigerer. Irgend ein anderer Verpflichtungsgrund für diese zugegebene Abtragung wurde nickt angeführt, viel- mehr hatte der Beklagte gleich zu Anfang der Sache schon in einer Vorstellung v. ... angezeigt, daß er sich an das k. Finanzministerium gewendet mit der Bitte, auszusprechen, er sei fernerhin nicht mehr schuldig, die ein geklagte jährliche Reich- niß zu entrichten. Diese Umstände des Falles waren mehr als hinreichend, um die Identität der zuge- standenen Zahlung mit der geforderten Rente als feststehend, klar und deutlich zu Tage liegend, an- zunehmen. GO. Kap. XU §. 1 Nr. 3. Denn es wäre sinnlos, daß der Beklagte an ein k. Rent- amt dreißig Jahre über eine solche Rente für nichts und wieder nichts bezahlt hätte. Der Versuch des früheren Anwaltes des Beklagten am Eingänge sei- ner Dttplik, feiles Zugeständniß und diese Identi- tät zrr beanstanden, ist eine protestatio facto contraria und läuft auf eine unwürdige Silben- stecherei hinaus, über welche die gesunde Vernunft dem Richter gebietet, unbeachtet hinwegzngehen. OAGErk. v. 1t. Dez. 1857 ~ Reg - Nr. 77754/55. **'**. 2. Berechtigung der aus der Masse nicht befriedigten Gläubi- ger, den von einem Steigerer zu ersetzenden 'Mindererlös gegen diesen einzuklagen. Der Meistbieter auf ein subhastirtes Gut hatte den Kaufschilling nicht erlegt; dasselbe war deßhalb auf dessen Wag und Gefahr weiter verstei- gert, und hiebei waren um 700 fl. weniger, als das frühere Meistgebot betrug, erlöst worden. Zwei Gläubiger, von welchen der eine bei der Vertheilung des Steigerungs - Erlöses gar nicht zum Zuge gekommen, der andere nur thei'lweise be-

Klagerecht der nicht bezahlten Gläubiger geg. d. Steigerer. 127 friedigt worden war, stellten gegen den früheren Meistbieter Klage lnit der Bitte, zu erkennen, daß Beklagter schuldig sei, den Ersatz für den Minder- erlös mit 700 fl. zur Vertheilung unter die nicht befriedigten Gläubiger bei Gericht zu erlegen. Diese Klage wllrde von dem Gerichte zweiter Instanz für nicht gehörig substanzirt erachtet, weil die Kläger hätten darlegen sollen, wie viel sie an ihren Forderungen durch Verschulden des Beklagten ver- loren habell, nämlich mit welchen Beträgen sie hätten zum Zuge kommen lnüssen, wenn ein um 700 fl. höherer Kaufschilling erzielt worden wäre. — Der oberste Gerichtshof erklärte die Klage für gehörig begründet und enthalten die Gründe des Erkennt- nisses vom 17. Oktober 1855 (RNr. 44353/54) Nachstehendes: S. und M. F. haben nicht auf Bezahlung einer ihnen gebührenden Entschädigung geklagt, sondern den Antrag gestellt, daß der Be- klagte angehalten werde, die schuldigen 700 fl. zur Verabfolgung an die nicht befriedig- ten Gläubiger nach Maßgabe ihres Ran- ges bei Gericht zu erlegen, und es war da- her zur Substanzirung dieser Jmploration eine Dar- legung und Spezifikation des den Klägern zu ge- gangenen Schadens, nämlich die Darlegung, daß und mit welcher Summe Kläger nach Maß- gabe der festgestellten Liquidität und Priorität ihrer Forderungen zum Zuge gekommen, wären, wenn Beklagter den Kaufschilling von 2200 fl. erlegt hätte, wie solche vom Richter zweiter Instanz verlangt wird, in keiner Weise erforderlich. Zu dein Anträge aber, daß der erste Steigerer zur Erläge des Mindererlöses bei Gericht angehal- ten werde, ist, wenn nicht ein Massekurator vor- handen, welchen; die Erhaltung und Bildung der Aktiv-Masse zunächst obliegt, jeder bei der Er-

128 Klagerecht der nicht bezahlten Gläubiger geg. d. Steigerer.

gänzung des Steigerungs-Erlöses Be- theiligte legitimirt, und als Betheiligter erscheint jeder Gläubiger, welcher aus dein bei der weiteren Versteigerung erzielten Kaufschillinge keine oder nicht vollständige Befriedigung erlangt hat, da jeder solche Gläubiger einen Anspruch hat, aus der Masse nach Maßgabe des Betrages derselben und des Ranges seiner Forderung befriedigt zu werden mld in die- sem Ansprüche dessen unverkennbares Interesse an Ergänzung der Masse liegt. Der Nachweis, daß der implorirende Gläubiger aus der ergänzten Masse mit seiner Forderung vollständig oder theil- weise werde befriedigt werden, ist zu dessen Legi- timation keineswegs nothwendig, da dieses, ehe die Liquidität lind Priorität der Forderungen durch Ur- theil oder gütliches Uebereinkoinmell festgestellt ist, nicht bernessen werden kann, und der ersatzpflichtige erste Steigerer fein Recht hat, die Vergütung des Mindererlöses von vorgängiger Feststellung der Li- quidität und Priorität der aus demselben zu berich- tigenden Forderungen abhällgig ;u machen. Zur Substanzirung der Jmploration vom 19. Juli 1851 war daher außer der Behauptung der Thatsachen, welche die Haftung des Beklagten für den Mindererlös von 700 fl. begründen, ledig- lich die Behauptung erforderlich, daß S. und Ä. F. als Hypothek-Gläubiger betheiligt und mit ihren Forderungen aus dem Kaufschillinge von 1500 fl. resp. 1700 fl. nicht, oder nicht vollständig befrie- digt worden seien, und diese Behauptungen sind in der Jmploration vom 19. Juli 1851 enthalten ').

1) Vgl. Heuser, Annalen der Justizpflege in Kurhessen Jahrg. 5 S. 313 ss. — Red. Red.: E. A. Seuffert Verl.: Palm <*? Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge § Sohn.

Samstag den 24. April 1858. 23. Jahrgang
Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenzkonflikte unter Gerichten betr.
Gerichtsstand für die Ehescheidungsklage gegen ein Mitglied einer ehemaligen freien Gemeinde, welches seinen Rücktritt zur protest. Kirche zwar erklärt hat, in dieselbe aber von der kirchl. Behörde noch nicht förmlich wieder aufgenommen wurde

Samstag den 24. April 1858. 23. Jahrgang. M 9.

zunächst in Bayern.

Inhalt: Gerichtsstand für die Ehescheidungsklage gegen ein Mitglied einer d?e= maligen freien Gemeinde, welches seinen Rücktritt zur Protest. Kirche zwar erklärt hat, in dieselbe aber von der kirchl. Behörde noch nicht förmlich wieder ausgenommen wurde. ~~ Befuguiß des Intervenienten, zu verlangen, daß in seinem Interesse überfeine von der durch Um unterstützten Partei eingereichte Berufung, wenn sich dieselbe auch in- zwischen verglichen hat, erkannt werde. — Unzulässigkeit der Berufung gegen Zwischenbescheide, welche den Eid einer verstorbenen Partei für geleistet erklären. — Zur Lehre von der Berufungssumme. — Zu Art. 15 Abs. 4 des Bodenentlastungsgesetzes vom 4. Juni 1848. ~ Minderjährigen noch in väterlicher Gewalt stehenden Kindern, welche sich gegen den Willen ihrer Aeltern verheirathen, sind diese eine Heim, steuer zu geben nicht schuldig. — Wechselprvzeß. Verwirklichung des Präjudizes der fingirten Eidesverweigerung ohne vorgängige Androhung desselben. — Appellationssumme in Schwängerungsprozessen.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenz- konstikte unter Gerichten betr. xcii. Gerichtsstand für die Ehescheidungsklage gegen ein Mitglied einer ehemaligen freien Gemeinde, welches seinen Rücktritt zur Protest. Kirche zwar erklärt hat, in dieselbe aber von der kirchl. Behörde noch nicht förmlich wieder ausgenommen wurde. Babette H. in Nürnberg hatte bei dem App.- Gerichte von Oberfranken, als protestantischem Ehege- richte, gegen ihren Ehemann Joh. Christian H. eine Ehescheidungsklage angebracht. Da sich aber ergeben hatte, daß die im I. 1849 aus der Protest. Kirche zu der damals bestandenen freien Gemeinde überge- gangenen H... schen Eheleute noch nicht förmlich zur Prot. Kirche zurückgetreten seien ') , so wies

1) Nach der von Seite des Kirchenregimentes bestätigten, in Nürnberg üblichen kirchlichen Ordnung genügt Neue Folge I«. Bd.

130 Zu §. 5, 6, 7 und 10 der If. VetfassungsbeilaKe. das Ehegmcht die Klüfte wegen Inkompetenz von sich ab. Als hierauf die Ehescheidungsklage bei, pem vormaligen Kr. - u. StG. Nürnberg , als dem Or- dentlichen Gerichtsstände des Wohnortes/ übergebeil wurde, so erklärte sich auch dieses aus nachstehenden Gründen für inkompetent: „Der §. 5 der zweiteil Versassungsbeilage räumt jedem bayer. Staatseinwohner freie Wahl des Glaubensbekenntnisses nach feiner Ueberzeugung ein und knüpft dieselbe nach ben §§. (i, 7 und 1Ö a. a. O. lediglich an das erforderliche Unterschei- dungsalter, an ungetrübten Geistes- und Gemüths- zustand und an die persönliche Erklärung über die Absicht des Religionswechsels vor den einschlägigen Geijtlichen der neugewählten, wie der verlasseilen Kirche. Die beiden ersten Erfordernisse stehen im gege- benen Falle außer Zweifel. Bezüglich des letztereri ist die vor bem zuständigen Geistlichen der Protest. Kirche abgegebene Erklärung, in diese zurückkehren zu wollen, durch die Mittheilunq des betr. Pfarr- amtes konstatirt. Eine gleiche Willensäußerung vor dein geist- lichen Vorstände der verlassenen freien Geineinde war nicht geboten, da unter „Kirche" nur eines der drei als öffentliche Kirchengesellschaften aner- kannten christlichen Bekeniitniffe verstanden werden.

die Erklärung zur Wiederaufnahme von ehemaligen Freigemeindlern in die prot. Kirche nicht, sondern es hat nach vorausgegangener Anmeldung, Erklärung und r«8p. Belehrung ein förmlicher kirchlicher Akt, unter Zuziehung zweier Kirchenvorsteher, als Zeugen, und unter Aufnahme eines besonderen Protokolle- über die erfolgte Wiederaufnahme (in der Sakristei), stattzufinden.

Zu §. 5, 6, 7 und 10 der N. Verfassungsbeilage. 131 unb demzufolge die Vorschrift des §. 10 j. e. auf eine Privatkirchengemeinschaft, wie die s. g. freie Gemeinde war, Anwendung nicht finden kann. Verordn, v. 22. Sept. 1851, Döllinger's V. S. Bd. XXII! S. 20. Es erscheint somit auch jenes dritte Ersorderniß des §. 10 gegeben und stellen sich alle Vorbedin- gungen eines gültigen Religionswechsels als er- füllt dar. Daß diese Bedingungen die einzigen sind, welche für eine rechtswirksame Aenderung des Glaubens- bekenntnisses gesetzlich bestehen und daß insbesondere die rechtlichen Folgen einer solchen von einem kirch- lichen Akte der Aufnahme oder Entlassung in keiner Weise abhängig sind, ist in mehrfachen Verordnun- gen und generalisirten Entschließungen mit aller Ent- schiedenheit ausgesprochen und als Ausfluß aus Geist wie Wortlaut der Verfassung anerkannt. Verordn, vom 7. Juli 1833, insbesondere Nr. 1; Verordn, vom 28. Sept. 1833 und 4. Mai 1839. (Döllinger's V. S. Bd. Vili S. 33 und 34; Bd. XXllI S. 3). Selbstverständlich gilt von dem Rücktritte in eine früher förmlich und gültig verlassene Kirche dasselbe, wie von einem Religionswechsel überhaupt. In der Natur der Sache liegt es und ist in der angezogenen VQ. v. 28. Sept. 1833 auf's Bestimmteste anerkannt, daß es nur die rechtlichen und politischen Folgen eines Religionswechsels find, welche eintreten, sobald die Vorbedingungen der §§. 6, 7 und 10 der II. Verf.-Beil. als erfüllt sich darstellen, der betr. Kirche aber unbenommen ist, von welchen Voraussetzungen (als Unterricht, feierliches Bekenntniß oder was sonst) sie dessen kirchliche Folgen abhängig machen will. Im gegebenen Falle steht lediglich eine recht- liche Wirkung des Religionswechfels in Frage und muß daher H. als Protestant betrachtet werden.

132 Zu 8- 5, 6, 7 und 10 der ll. Verfaffungsbeilage. Als solcher unterliegt er in Ehescheidungssachen aus- schließend der Jurisdiktion des AG. v. Oberfran- ken, als Protest. Ehegerichtes I. Instanz." Der negative Kompetenzkonflikt zwischen den beiden genannten Gerichten wurde oberstrichterlich am 13. Febr. 1858 dahin entschieden: Daß das AG. von Oberfranken, als Protest. Ehegericht, das zur Verhandlung nnd Entschei- dung der von Babetta H. gegen ihren Ehemann Joh. Ehr. H. erhobenen Ehescheidungsklage zn- ständige Gericht sei. Gründe: Wie schon in den Entscheidungsgründen zum Erkenntnisse des Kr.- n. StG. N. ganz rich- tig bemerkt ist, genügt es, um der rechtlichen und politischen Folgen eines Religionswechsels theilhaftig zu werden, wenn die Erfordernisse, welche die §§. 5, 6, 7 und 10 der II. Verf. - Beilage vorschreiben, zur Erfüllung gebracht worden sind. Denn diese ver- fassungsmäßigen Bestimmungell allein sind es, welche denl Richter zur Richtschnur feiner Entscheidung zu dienen haben. Durch die Mittheilung des Protest. Pfarramtes St. Jakob zu Nürilberg ist festgestellt, daß Joh. Ehr. H. vor dem Protest. Psarramte seine Absicht erklärt habe, wieder zur Protest. Kirche zurückkehren zu wollen. Eine gleiche Erklärung vor der verlassenen Kirche, der s. g. freien Gemeinde, war aber nicht erforder- lich, weil die s. g. freie Gemeinde als eine öffent- liche Kirchengesellschaft in Bayern nicht rnehr aner- kannt ist. Was die übrigen Erfordernisse anbelangt, Vor- handensein des erforderlichen Unterscheidnngsalters, der durch keinen kranken Geistes - oder Gemüthszu- stand beschränkten Willensfreiheit, und der Abwesen- heit von Zwang und dergl., so besteht hierüber ohne- hin kein Zweifel.

Mittheilungen aus der Praxis
Befugniß des Intervenienten, zu verlangen, daß in seinem Interesse über eine von der durch ihn unterstützten Partei eigereichte Berufung, wenn sich dieselbe auch inzwischen verglichen hat, erkannt werde

Zur Lehre von der Intervention.

133

Wenn nun auch H. durch die geistliche Behörde als ein Mitglied der Protest. Kirche noch nicht förm- lich wieder aufgenommen worden ist, die geistliche Behörde ihn noch nicht als einen Protestanten an- erkannt hat, so muß er doch von den Staatsbehör- den durch seine Erklämng rechtlich uttb politisch als dem wiedergewählten Glallben (der Protest. Kon- fession) angehörend betrachtet werden. Vgl. Ausschreiben des Staatsministeriums des In- nern v. 28. Sept. 1833. (Döllinger's V. S. Bd. VM Abth. 1 S. 33—35). Erkennt der Staat denselben aber als einen Pro- testanten» an, so erscheint das AG. von Oberfranken, als Protest. Ehegericht I. Instanz, welches keine geistliche Behörde, sondern ein von der Staatsge- walt eingesetztes und organisirtes bürgerliches Ge- richt ist, als das zur Verhandlung und Entscheidung der bezeichneten Ehescheidungsklage nach der allerh. Verordn, v. 23. Dez. 1837 zuständige Gericht. (Urth.-Buch. Nr. 82). ' %.

Mittheilungen aus der Praris. 1. Befugniß des Intervenienten, zu verlangen, daß in seinem Interesse über eine von der durch ihn unterstützten Partei eingereichte Berufung, wenn sich dieselbe auch inzwischen verglichen hat, erkannt werde. Der in einem zurückgenommenen gerichtlichen, im Nachlasse unerösfuet Vorgefundenen Testamente der Wittwe D. eingesetzte Erbe W. hatte gegen die Jntestaterben derselben Klage erhoben , und war von dieser Klage den in dem Testamente bedach- ten Legataren gemäß Ger. - Ord. Kap. VIII §. 4

134 Zur Lehre von der Intervention. dir. 5., Kap. XIV §.11 Nr. 4 Nachricht gegeben worden. Die meisten erklärten sich nun dahin, daß sie sich ihre Rechte vorbehielten und gegen jeden Ver- gleichsabschluß ohne ihre Zuziehung protestirten; Paulina St. erklärte dem Kläger beistandsweise bei- zutreten, sich die selbstständige Verfolgung des Klags- anspruches auf Anerkennung des Testamentes für den Fall, wenn der Kläger aus irgend einer Ursache von der weiteren Verfolgung der Klage abstehen sollte, vorbehaltend. Die erste Instanz entband die Beklagten von der Klage; dagegen ergriff der Klä- ger die Berufung, verglich sich aber mit düi Jnte- staterben und einem der Legatare (Sp.) vor der Entscheidung zweiter Instanz. Diese wurde nun von den übrigen Legataren in ihrem Interesse ver- langt, der daraus gerichtete Antrag von der zweiten Instanz zurückgewiesen, von der dritten aber aus nachstehenden Erwägungen für begründet erkannt: 1) An sich können durch den Vergleich zwischen den Jntestaterben und dein Testamentserben die An- sprüche der Legatare nicht verändert werden. Allg.Preuß. LR. TH.I Tit.XII §.299, 300; Tit. XVI §. 440 i). 2) Nach gemeinem Prozesse ist den Legataren, wenn der Erbe nach der Berufung sich verglichen, oder noch vor der Berufung einen Vergleich einge- gangen hat, die selbstständige Fortsetzung oder Er- hebung der Berufung gestattet, l'r. 5 pr. '§. I, 3, 4 de appell. (49, l)1 2), und überhaupt der Nebeu-

1) „Haben Jntestaterben mit solchen, die durch Testa- mente^oder Verträge zu Erben eingesetzt worden, fich verglichen, so werden dadurch die Rechte der Lega- tarien, insoferne diese die Gültigkeit des Testamentes odevErbvertrages Nachweisen können, nicht verändert. " 2) Vgl.jM ühlenbruch in Glück's Kommentar Bd. 38

Zur Lehre von der Intervention.

135

intervenient befugt, die von der Hauptpartei aufge- gebene oder verglichene Sache, wenn hiedurch sein Recht gefährdet ist, noch allein fortzusetzen. Heffter, System des Civilprozeßrechtes 2. Auf- lage, S. 607; Linde in der Zeitschrift für Civil- recht und Prozeß Bd. V S. 423. 3) Das nämliche Prinzip liegt auch der Ge- richtsordnung zum Grunde; denn nach derselben (Kap. XV. §. 2) kann auch von einem Dritten die Appellation sowohl beistandsweise als für sich selbst, wenn gleich die Hauptpartei dieselbe gänzlich unterließe, so weit ihn das gravamen direkt oder indirekt mit zu betreffen scheint, ergriffen werden. Die Appellation der Hauptpartei kommt ihm als Streitgenossen ini weiteren Sinne nach Kap. XV §.11 Nr. 10, soferne er sich derselben nicht aus- drücklich begeben hat, zu Gute; woraus von selbst folgt, daß er auch deren Erledigung, des Verzichtes der Hauptpartei ungeachtet, begehren kann, da ihn außerdem nach Kap. XIV §.11 Nr. 4 die Rechts- kraft des Erkenntnisses der ersten Instanz mit be- treffen würde, die er durch die Berufung der Haupt- partei für abgewendet zu erachten befugt war, ohne daß er nöthig hatte, hierüber eine Erklärung abzu- geben. Wenn die Anmerk, zur GO. Kap. VIII §. 4 lit. a den Intervenienten nicht als Streitgenossen an- sehen, so ist dieses infoferne unrichtig, als der In- tervenient, inwieweit er mit der von ihm unterstützten Partei zusammenwirkt, immer als deren Streitge- nosse, wenn auch im weiteren Sinne, sich darstellt, indem jeder Rechtsstreit nur ein gerichtlicher Zwei- kampf, ein Streit zwischen zwei Parteien ist, welche zwar selbst im einzelnen Falle aus mehreren Sub-

S. 157; Sintenis, prakt. gem. Civilrecht, Bd. 3 S. 490 Note 4.

136

Zur Lehre von der Intervention.

jetten bestehen können, deren jedes aber nur Klä- ger oder Beklagter ist, so daß dabei eine dritte Parteirolle undenkbar erscheint. Fr. 62 de jud. (5, 1); Heffter a. a. O. S. 667; Martin, Vorlesungen über die Theorie des g. d b. Prozesses Bd. I S. 223. 4) Wenn die St. erklärt hat, daß sie nun- mehr wegen ihrer Legatenforderung prinzipaliter intervenire, so hat dieses, wie aus dem Beisatze „und den Prozeß in der Lage, in welcher er sich nunmehr befindet, übernehme ," und aus ihrer bald nachgefolgten weiteren Eingabe hervorgeht, nur den Sinn, daß sie numnehr den Streit über die Gültig- keit des Testamentes trotz des Vergleiches des W. fortführen, nicht aber einen neuen mit eigener Klage nach GO. Kap. VIII §. 4 Nr. 4 beginnen wolle. 5) Es ist nicht abzusehen, warum, nachdem über die Frage der Gültigkeit des Testamentes der Wittwe D. rechtsgültig verhandelt und selbst in erster Instanz entschieden ist, die Verhandlungen über diese Vorfrage auf's Neue beginnen sollten und nicht vielmehr das k. Appellationsgericht unter Anerken- nung der Sache als verglichen, soweit sie das Erb- recht des W. und das Legat des Sp. betrifft, über diese im Wege der Berufung an dasselbe gediehene Vorfrage im Interesse der zum Streite adzitirten und theils früher theils jetzt als Intervenienten ein- getretenen Legatare Erkenntniß erlasse, nach welchem sodann, je nach der Beantwortung, erst über die Auszahlung der Legate das Weitere zur Verhandlung lind Entscheidung gelangen wird. OAGE. v. 12. Febr. 1858. Reg.-Nr. 386*7/58, ß. K.

Unzulässigkeit der Berufung gegen Zwischenbescheide, welche den Eid einer verstorbenen Partei für geleistet erklären

Eid für geleistet erklärt. Berufung hiegegen unzulässig. 137 2. Unzulässigkeit der Berufung gegen Zwischenbescheide, welche den Eid einer verstorbenen Partei für geleistet erklären. Vgl. Kommentar über die GO. Aust. 2 Bd. 4 S. 20 Note 42. Gegen den Zwischenbescheid, welcher nach GO. Kap. Xlll §. 2 Nr. 7 den Eid von Seite einer vor Ausgang der Sache verstorbenen Partei für ab- geleistet erklärt, findet eine selbstständige Berufung nicht, sondern nur Verwahrung Statt. Wenn das Endurtheil in der Hauptsache aus jeuer Voraus- setzung die entsprechende Folge gezogen hat, bleibt dem Gegentheile des Schwurpflichtigen, welcher sich hiebei nicht beruhigen will, Vorbehalten, seine Be- schwerde gegen jenen Punkt der Instruktion zu er- heben und ausznführen *). OAGE. v. 6. März 1858 in Sachen Weigand g. Weigand. Reg.-Nr. 1476 56/5v. In einem früheren Falle wurde eine solche Berufung zugelafsen, weil für den Fall der Ab- leistung des in Frage stehenden Eides dein Gegller eventuell noch ein * anderer Eid aufgetragen war, welcker nun hätte abgeschworen werden müssen, wenn aber im ersten Punkte später ein Umschlag der An- sichten eingetreten wäre, dieser sekundäre und even- tuell geleistete Eid möglicher Weise überflüssig ge- schworen sein könnte. OAGE. v. 25.Okt. 1851. Reg.-Nr. 126250/51.

l) Man hätte wohl billig erwarten können, daß nach dem Grundsätze, was zusammen gehört, sei nicht von einander zu trennen (eonst. 10 de jud. 3, 1), so- wie in analoger Anwendung des §. 33 der Nov. v. 1837 ein solcher Zwischenbescheid, wie der hier frag- liche, vermieden amd sogleich das Endurtheil in der Hauptsache mit dem Ausspruche über die Folgen der unmöglich gewordenen Eidesleistung wäre verbunden worden. Die hier aufgetauchte Schwierigkeit hätte sich dann nicht ergeben können.

Zur Lehre von der Berufungssumme

138 Zur Lehre von der Berufungssumme.

3. Zur Lehre von der Berusungssumme. (8- 62 Abs. 2 der Proz.-Nov. von 1837.) Wenn mehrere Klagen auf eine nach GO. Kap. 4 §. 9 erlaubte Weise in einer Klageschrift vereinigt wurden, so findet eine Zusammenrechnung der Summen zur Bildung der Berufungssumme gleichwohl in der Regel, nach deutlicher Vorschrift des §. 62 Abs. 2 der Prozeßnovelle vom 17. Nov. 1837 , nur dann Statt, wenn d i e m e h r e r e n Klagen einerlei Ursprung haben. Kommentar über die GO. Aufl. 2 Bd. 4 S. 48. Hiernach wurde in einem Falle, in welchem gegen die Erben aus Zahlung eines von dem Erb- lasser ausgesetzten Legates und auf Vergütung für solchem geleisteten Dienste in einer Klage geklagt worden war, die Zusammenrechnung für unstatthaft erachtet. Weiter wurde bemerkt, es könne auch nicht an- genommen werden, daß bei dem Vorhandensein der Revisionssumme bezüglich des einen Klagepunktes in Folge der prozessualischen Konnexität auch die Revision bezüglich des anderen Klage- punktes zulässig sei, weil bei der Prüfung, ob die gesetzliche Summe vorhanden, die auf verschiedenen Ursprung gegründeten Klagen eben so wie die Klage und Widerklage — -Kommentar a. a. O. S. 47 Note 117 — gesondert zu behandeln seien. OAGE. vom 13. Febr. 1858. Reg.-Nr. 988^. ß. K. *

Zu Art. 15 Abs. 4 des Bodenentlastungsgesetzes vom 4. Juni 1848

Zu Art. 15 Abs. 4 des BodenentlastungsgesctzeS. 139

4. Zu Art. 15 Abs. 4 des Bodenentlastungsgesetzes vom 4. Juni 1848. Vgl. Bd. XX Erg. - Bl. S. 33 ff. Die Rechtsfrage, ob nach Art. 15 Ms. 4 des Gesetzes vom 4. Juni 1848, über die Aufhebung derstandes- und gutsherrlichen Gerichtsbarkeit n. s. f., das für das Obereigenthum festgesetzte Aeqnivalent erst bei der nächsten h a n d l o h n b a r e n Besitzver- änderung fällig sei, wurde von dem obersten Gerichts- höfe ans folgenden Gründell bejahend entschieden: Das Bodenentlastungsgesetz hob zwar für die Zukunft das Recht der Erhebung einer Besitzverän- derungsabgabe beinl Erbrechte, folgeweise bei den diesem gleichsteherlden Grundbarkeitsverhältnissen auf (Art. 8, 15 Abs. 1, Art. 16), indem es deren Fixirung anordnete und mit dieser das Eigenthmn in der Person des Grlmdholden konsolidirt erklärte; allein es änderte an den bisherigen Verhältnissen dieser Grundgerechtigkeiten, soferne sie eine Grund- lage für die Ausmittelung des Aeguivalentes, folge- weise auch für dessen Fälligkeit in Rücksicht auf eine Besitzveränderung gewähret!, nichts ab, will diese vielmehr hiebei angewendet haben, indem der Art. 15 Abs. 3 auf die Verordnung vom . 19. Juni 1832, die Fixirung und Ablösung des Handlohnes des Staates betr., verweist, welcher die bestehenden Handlohnsnormen zu Grunde gelegt sind. Reg.-Bl. 1832 S. 38p ff. Von gleicher Grundlage geht die Instruktion zum Vollzüge des Ablösungsgesetzes aus. Reg.-Bl. 1848 S. 649. Die Bestimmung des Art. 15 Abs. 3 und 4 des Ablösungsgesetzes, daß mit der nächsten Be- sitzveränderung ein ganzer Handlohn zu entrichten sei, der Rest des festgesetzten Äquivalentes dagegen

Minderjährigen noch in väterlicher Gewalt stehenden Kindern welche sich gegen den Willen ihrer Aeltern verheirathen, sind diese eine Heimsteuer zu geben nicht schuldig : (Würzburger Recht)

140 Verheirathung wider Willen der Aeltern. Würzb. R.

als ein mit 4% verzinsliches Bodenzinskapital auf dem pflichtigen Grundstücke liegen bleiben könne, ist daher mit Rücksicht auf die einschlägigen Handlohns- gesetze oder Observanzen nur auf nach diesen hand- lohn bare Besitzveränderungen, keinesweges auf jede nach dem Erscheinen des Gesetzes vom 4. Juni 1848 eintretende Besitzveränderung anwendbar. Im Geiste des Gesetzes konnte es auch nicht gelegen sein, den bisher abgabefreien Erwerb eines grundbaren Gutes durch Auflage von Lasten zu ver- kümmern, welche erst einen späteren Besitzer nach Gesetz oder Observanz trafen und dagegen dem Obereigenthümer ein Gefäll zuzuweisen, das er für einen bestimmten Besitzveränderungsfall nicht anzu- sprechen hatte. Vielmehr ist anzunehmen, daß, itibent für das bisher bestandene Recht der Handlohnserhebung dein Berechtigten der Anspruch mif ein Aequivalent ge- währt wurde, die Fälligkeit dieses Anspruches unter keiner anderen Zeitbestimmung, als der des Hand- lohnsanfalles eintreten sollte, also nur bei einer handlohnbaren Besitzveränderung. OAGE. vom 23.Febr. 1858. Reg.-Nr. 163856/57. ß. K. *

5.

Minderjährigen noch in väterlicher Gewalt stehenden Kindern welche sich gegen den Willen ihrer Aeltern verheirathen, find diese eine Heimsteuer zu geben nicht schuldig. (Würzburger Recht.) In einem oberstrichterlichell Erkenntnisse vom 20. Juni 1855 (Reg.-Nr. 271*%*) ist über den, vorstehenden Satz folgende Ausführung enthalten. Die in der kaiserlichen LGO. für Franken Thl. III Tit. 98 §. 1 und Tit. 106 §. 1 über die Verheirathung der Kinder bezüglich ihres Alters

Verheirathung wider Willen der Aeltern. Würzb. R. 141

enthaltenen Bestiminungen haben durch die fürstbi- schöfliche VO. v. 20. Dez. 1799, das Eheverspre- chen betr. (LdM. Bd. III S. 845), eine wesentliche Modifikation erhalten. In dieser Verordnung ist nämlich im Allgemeinen die Vorschrift gegeben, daß zu einem gesetzlichen Eheversprechen minder- jähriger Personen die Einwilligung ihrer Aeltern unumgänglich erforderlich sei, und daß beim Mangel der älterlichen Einwilligung das Eheversprechen zu keiner gerichtlichen Klage berechtige. Ist also die Einwilligung der Aeltern zur Gültigkeit des Eheversprechens minderjähriger Haussöhne und Haustöchter ein absolut gesetzliches Erforderniß, so ist dieselbe noch mehr zur wirklichen Verheirathung ininderjähriger Hauskinder nothwendig, weil das Verlöbniß. der erste Schritt zur Verheirathung und eine der Eingehung der Ehe vorgängige Handlung ist. Die landrechtlichen Bestimmungen sind hienach folgende: Kinder, welche noch in" älterlicher Gewalt stehen und minderjährig sind, sohin das 21. Lebens- jahr noch nicht vollendet, gleichwohl das 18. resp. 15. Jahr schon zurückgelegt haben, haben nur in dem Falle, wenn sie sich mit Wissen und Willen ihrer Aeltern verheirathen, gegen ihre Aeltern ein Klage- recht auf Verabreichung eines angemessenen Heiraths- gutes; in dem Falle aber sich ein Haussohn unter 18 Jahren, eine Haustochter unter 15 Jahren ohne Einwilligung der Aeltern verheirathet, sind die Ael- tern berechtiget, einem solchen ungehorsamen Kinde nicht nur die Verabreichung eines Heirathsgutes zu Lebzeiten zu verweigern, sondern auch in ihrem letzten Willen das Kind auf den Pflichttheil zu setzen und zu beschränken ').

*) Vor der Grundtheilung find die Aeltern in der Re- gel nicht befugt, ihr Dritttheil den Kindern durch letztwillige Verfügung zu entziehen. Vgl. Tit. 31 §. 7 mit Tit. 39 §. 15—20 — Red.

142 Verheiratung wider Willen der Aeltern. Würzb. R. Gegen ungegrülldete unb widerrechtliche Ver- weigerung des älterlichen Konsenses zur Verehe- lichung sind die Kinder dadurch in Schutz genommen, daß ihnen ein Klagerecht ans Supplirung des älter- lichen Konsenses von Seite der zuständigen Gerichte gegeben ist. Die zur Zeit der Verehelichung noch minder- jährige Klägerin war nicht befugt, das ihren Aeltern gegen die beabsichtigte Verehelichung zustehende Wi- de rspru chs recht dadurch unwirksam zu machen, daß sie mit Umgehung ihrer Einwilligung im Wege tatsächlichen Vorschreitens sich mit G. Sch. trauen ließ und die Ehe mit diesem vollzog. Wenn die Klägerin aus der eingegangenen Ehe einen Rechts- anspruch gegen ihre Aeltern auf Verabreichung eines Heirathsgntes ableiteu will, so muß sie auch die den Aeltern bei der Verheiratung ihrer Kinder ein- geräumten Rechte anerkennen und achten; zu diesen Rechten gehört aber die Befugniß der Aeltern, unter gewissen Voraussetzungen ihre Einwilligung zur Hei- rat zu versagen. Wollte sich die Klägerin bei der erklärten Verweigerung ihrer Aeltern nicht beruhigen, so mußte sie die Supplirung des älterlichen Konsen- ses durch Richterspruch erwirken. Die Bezugnahme auf den Tit. 106 §. 3 ist unbehelflich, weil die dortige Bestimmung, gemäß BO. vom 20. Dezember 1799, das nähere Ver- ständlich nunmehr dahin erhält: daß ein volljährig gewordenes, sohin volle 21 Jahre altes Hauskind sich ohne Mitwirkung und Zustimmung seiner Aeltern verheirathet hat; die Klägerin hat sich aber während ihrer Minderjährigkeit verehelicht. Auch hat die Klägerin gar nicht behauptet, daß sich jemals schon eine gute Gelegenheit, sich mit einer ehrbaren Mannsperson auf vorteilhafte Weise zu verheirathen, ergeben habe, und daß sie voll eiiler solchen Heirath von ihren Aeltern aus unrecht-

Wechselprozeß. Verwirklichung des Präjudizes der fingirten Eidesverweigerung ohne vorgängige Androhung desselben L..r

Wechselprozeß. Annahme der Eidesverweigerung. 143 mäßiger Ursache abgehalten worden sei. Sie meinte zwar, die Heirath mit ihrem nnnmehrigen Ehemanne sei eben die Heirath, zu welcher ihr ihre Aeltern nicht verholfen hätten; allein es steht ihr der Umstand entgegen, daß sie nicht nach erreichter Volljährigkeit in diese Ehe getreten ist. Wenn die Meinung der Revidentin richtig wäre, daß zur Begründung der Klage auf Zahlung einer Heimsteller nichts weiter erforderlich wäre, als die Thatsache, daß sie sich ilach zurückgelegtem 15. Lebensjahre, wenn auch gegen den Willen ihrer Aeltern, verehelicht habe, so würden die-Nachtheile, deren Abwendung durch die Verordnungen v. 28. Jan. 1764 und 20. Dez. 1799 beabsichtigt wurde, erst im vollsten Maße herbeigeführt werden, weil un- besonnenen Kindern eine willkomrnene Gelegenheit gegeben wäre, sich der väterlichen Gewalt durch Verheirathung zu entziehen, lind ihre wohlhabenden Aeltern zur Herausgabe eines reichlichen Heiraths- gutes zu nöthigen, um dasselbe auf unwirthschaftliche Weise zu verbringen, und am Ende verarint ihrer Familie zur Last zu werden. § *. 6. Wechselprozeß. Verwirklichung des Präjudizes der fingirten Eidesverweigerung ohne vorgängige Androhung desselben. Vgl. Bd. IX m. 385 ff. Einem Wechselkläger war das Duplikat der Ver- nehmlassung des Beklagten, in welcher der Wechsel- forderung eventuell die Einrede der Zahlung ent- gegengesetzt, und hierüber dem Kläger nach Kap. 111 §. 4 111. A der W.-G.- und P.-O. der Haupteid zugeschoben war, durch richterliches Dekret zur Ab- gabe einer Gegenerinnerung binnen 14 Tagen aus- schließlicher Frist zugefertigt worden. Kläger kam erst nach Ablauf dieser Frist mit einer Gegenerinuerung ein, in welcher er tzie Einrede der Zahlung widere sprach und den Eid annahm. In erster Instanz er-

Appellationssumme in Schwängerungsprozessen

14*1 Appellationssumme in Schwängerungsprozessen.

folgte ein Erkenntmß auf Ausschwörung des Haupt- eides; dagegen sprach auf Berufung des Beklagten der Richter zweiter Instanz die Entbindung des Be- klagten von der Klage aus. In den Gründen dieser Entscheidung ist bemerkt, die Androhung des Rechts- nachtheiles der Annahine der Eidesverweigerung für den Fall, daß eine Erklärung des Klägers bezüglich des ihm über die Einrede der Zahlung deferirten Haupteides nicht einkonunen sollte, sei nicht erforder- lich gewesen; vielmehr habe es genügt, daß dem Kläger die Vernehmlassung des Beklagten, in welcher die Delation des Haupteides enthalten gewesen, zur Abgabe einer Gegeneriunerung ') binnen 14 Tagen ausschließlicher Frist zugefertigt worden sei, und müsse, da Kläger binnen dieser Frist eine Erklärung nicht abgegeben habe, der deferirte Haupteid für verwei- gert, sofort die Einrede der Zahlung als erwiesen angenommen werden. Erk. des vormal. Wechsel- und Merkantilgerichtes zweiter Instanz zu Freysing v. 8. Juni 1857. ^. r. 7. Appellationssumme in Schwängerungsprozessen. Vgl. Kommentar über die GO. Aufl. 2 Bd. 4 S. 56 Rote 142. Die Appellation eines Ehemannes, welcher in puneto impraegnationis et alimentationis prolis belangt ist, kann unter dem Vorwände, daß die Be- wahrung des Rufes seiner ehelichen Treue für ihn ein unschätzbares Gut sei, über das Erforderniß der Appellationssumme nicht hinwegkommen. Vgl. OAGE. vom 3. Febr. 1858 RNr. 103855/56.

‘) Hätte nicht wenigstens Kläger besonders zur Erklärung über den ihm zugeschobenen Eid aufgefordert werden sollen?___Med. Red.: G. A. Deuffert. Verl.: Pal« Gvke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge § Sohn.

Samstag den 8. Mai 1858. 23. Jahrgang
Mittheilungen aus der Praxis
Wer hat bei einer Abschätzung nach Art. 19 des Expropriationsgesetzes vom 17. November 1837 die Sachverständigen zu wählen?

Samstag de« 8. Mai 1858. 23. Jahrgang. M 10.

Blätter für Uechtsanwen-ung zunächst in Bayern.

Inhalt: Wer hat bei einer Abschätzung nach Art. 19 des Expropriationsge. setzes vom 1?. November 1837 die Sachverständigen zu wählen? — 30- und bez. 40 - jäbrige Ersitzung ist kein zur Begründung der kirch- lichen Baulaft rauglicher Titel. — Was ist,,Handverbrechung" im Sinne der kaiserlichen Zandgerichtsordnung des Herzogthums Franken v. I. 1618? — Begriff der Steuer nach der k. Deklaration vom 19. März 1807. —

Mittheitungm aus der Praris. 1. Wer hat bei einer Abschätzung nach Art. 19 des Expro- priationsgesetzes vom 17. November 1837 die Sachverstän- digen zu wählen? In Bd. VIH S. 268 ff., Bd. IX S. 21-22 Note 6 dieser Blätter, in der Zeitschrift für Ge- setzgebung und, Rechtspflege Bd. II S. 232 ff., dann in Seuffert's Kommentar über die b. GO. Aufl. 2 Bd. HI S. 327 Note 34a ist die Ansicht Vertreten, daß bei gerichtlichen Werthsschätzungen im Enteignungsverfahren (Art. XIX des Expropria- tionsgesetzes vom 17. Nov. 1837) die Vorschrift der bayer. GO. Kap. XII §, 3 Nr. 2 »maßgebend sei, somit nur der Richter die Sachverständigen zu wählen und beizuziehen habe. In einem neuerdings vorgekommenen Expropriationsfalle hatten der Un- terrichter wie der Oberrichter in gleichem Sinne und aus denselben an den citirten Orten vorgetra- genen Gründen erkannt und die zu leistende Ent- schädigung auf Grund des Ausspruches der ex Reue Folge III. Bd.

146 Schätzung n. Art. 19 d. Expropr. G. Wahl d. SachverK. oklleio erwählten Experten, festgesetzt. Die abtre- tungsberechtigte Partei berühigte sich aber hiebei nicht, sondern beantragte im Wege der Beschwerde zum obersten Gerichtshöfe Aufhebung der Erkennt- nis der beiden Vorinstanzen als zu voreilig erlassen, weil die von den Parteien vorgeschlagenen Sachver- ständigen nicht vernommen worden, in welchem Sinne auch der genannte Gerichtshof erkannte. In den Gründen wird vorausgeschickt, daß der oberste Gerichtshof schon früher unter'nr20. März 1840 in Sachen Lauterer gegen Fiskus *) und Rupp gegen Fiskus dieselbe Ansicht ausgesprochen habe, sowie daß die in dem Aufsatze in der Ztschr. f. Ges. u. R. Bd. II S. 232 ff. in dieser Beziehung aufgestellten gegentheiligen Argumente um so weniger für durch- greifend erkannt werden könnten, als derselbe bloß die Privatansicht des Verfassers wiedergebe und das darin allegirte Ministerial-Reskript vom 23. Sep- tember 1839 mit Zwangsabtretungen sich gar nicht, sondern n u r mit der völlig hievon verschiedenen Frage befasse, wie die nach §. 61 des Prozeß-Gesetzes vom 17. November 1837 zur Ermittelung der Be- rufungssumme nöthigen Schätzungen vorzunehmen seien, und ob allch bei diesen Ermittelungen der §. 87 der Prozeßnovelle in analoge Anwendung zu bringen sei. Hieran reiht sich sofort nachstehende Ausführung an. 1) „Die Lösung der Streitfrage findet ihre erste und vollständige Begründung in der Genesis des Artikel XIX des Enteignungsgesetzes. Nach dem von der Staatsregierung eingebrachten Ent- würfe (Verh. d. K. d. R. Beil. Bd. 1 S. 29) sollte eine präparatorische Einwerthung der zu ent- eignenden Objekte (auf dem Administrativwege)

*) Mitgetheilt in Arends' Sammlung int. Erk. Bd.4 S. 305 ff. Note. S. auch ebendas. Bd. 1 S. 164.

Schätzung n. Art. 19 d. Expropr. G. Wahl d. Sachverst. 147 durch drei orts- und sachkundige Schätzer erfolgen, die in gleicher Anzahl von dem, der die Abtretung verlangt, von dem, der sich die Enteignung gefallen lassen soll, und von der Distrikts-Polizeibehörde de- nominirt werden. Es ist daher Seitens der Krone prinzipiell im Artikel XXII des Entwurfes die nun kontrovertirte Berechtigung der Parteien, ihrer Seits auch Experten zu benennen, anerkannt. Dieses Prinzip wurde nur in so weit nach den Verhand- lungen der Reichsräthe verlassen (Prot. Bd. 1 S. 95), als die Präparats rische Schätzung der Polizeibehörde weggelassen, und definitiv den Gerichten anheimgegeben wurde, ohne somit an dem weiteren Prinzipialsatze, daß auch der Schätzer des Expropriaten und Exproprianten neben dein amtlichen Schätzer zur Funktion kommen kan::, irgend etwas zu ändern. Als die Sache zur Ab- geordneten - Kammer gelangte, schloß sich der Refe- rent des dritten Ausschusses und dieser selbst den Anträgen der Reichsräthe in diesem Punkte an (Verh. d. K. d. A. Beil. Bd. 11 S. 59, 115, 176). Bei der hierauf in der Kammer der Abge- ordneten selbst eröffneten allgemeinen Diskussion verlangte der Abgeordnete Sand, daß, da die Schätzungen nur durch die Gerichte erfolgen sollten, über die gerichtliche Schätzung spezielle Vorschriften in dem Gesetze gegeben werden, und zwar konform mit dem Artikel XXII des Entwurfes nach obi- gen: Gegenseitigkeitsverhaltnisse. (Prot. Bd. 18 S. 542.) Auf die Entgegnung eines Abgeordneten (ebendas. Bd. 19 S. 53), daß das Beantragte unnöthig sei, weil es bereits in gleicher Weise in der Gerichtsordnung stehe, ward jener Antrag zurückgezogen. Es ist hiedurch festgestellt, daß die drei Faktoren, aus deren Tätigkeit das Gesetz vom 17. Nov. 1837 über Zwangsabtretung hervor- ging, gewillt waren, den Parteien durch Vorschlag von Sachverständigen ihren Einfluß auf die

148 Schätzung n. Art. 19 d. Expropr. G. Wahl d. Sachverst. Schätzungsoperate zu sichern. Ob in der Gerichts- ordnung das enthalten ist, was die Kammern als in derselben gelegen supponirten, kann darauf, ob sie und die Krone den Parteien die fragliche Be- rechtigung einräumen wollten, keinen Einfluß haben". 2) „Die bayer. Gerichtsordnung stützt sich prin- zipiell auf die Verhandlungsmüxime und das aus der Untersuchungsmaxime des preußischen Verfahrens sich ableitende Offizialeingreifen des Richters findet nur in höchst seltenen Äusnahmsfällen statt. Mit der Verhandlungsmaxime wäre es völlig unverein- barlich, die Erhebung des Wertyes der exklusiven Thätigkeit der vom Gerichte benannten Sckätzer an- heim zu geben, und die Parteien auf Einwendun- gen gegen die vom Gerichte gewählten Individuen hinsichtlich ihrer persönlichen Qualifikation zu be- schränken. In jedem Rechtsstreite, also auch in dem für Enteignung eintretenden summarischen Pro- zesse ist es nach der Verhandlungsinaxime Sache der Partei, dem Richter Beweis zu erstellen, nicht Sache des Richters, für die Partei einen kontrovertirten Punkt durch richterlich gewählte Beweismittel zur Gewißheit zu erheben. Durch die Befugniß des Richters, einen Obmann oder technischen Gehilfen von Amtswegen beizuziehen, wird an der prozessualen Verpflichtung der Parteiei!, über die streitigen Punkte Beweis zu liefern, und an der aus dieser prozessualen Ver- pflichtung sich ableitenden prozessualen Berechtigung, Experten vorzuschlagen, nichts geändert." 3) „Mag auch der §. 87 des Prozeßgesetzes vom 17. November 1837 so wenig unbedingt auf Zwangsabtretungen anwendbar sein, als er nach dein oben bemerkten Ministerialreskripte im Falle des §. 61 der Prozeßnovelle Anwendung finden soll, so kann doch nicht grundhaltig in Abrede gestellt wer- den, daß das im' §. 87 aufgestellte Prinzip bei Enteignungen für analoge Anwendung vollste Be- rechtigung hat. Hat die Gesetzgebung für nothwen-

Schätzung n. Art. 19 d. Expropr. G. Wahl d. Sachverst. 149 big erachtet, bei gerichtlichen Zwangsverkäufen, bei denen oft sehr geringe Werthe fraglich, den Bethei- ligten eine Einwirkung auf die Verkaufspreise durch auch ihnen eingeräumten Vorschlag von Schätzern zu sichern, so kann, ohne Anomalie, dem Gesetz- geber nicht die Absicht oktroirt werden, er habe bei Zwangsabtretungen, wo oft so bedeutende Werthe in Frage kommen, und in das Privatrecht ein legaler Eingriff erfolgt, den Betheiligten jede Ein- wirkung entziehen wollen". 4) „Das Enteignungsgesetz vom 1.1837 wurde nicht blos für die sieben älteren Kreise sondem auch für die Pfalz gegeben, um für das ganze Königreich ein gleiches Verfahren herbeizuführen. Nach bem französischen Eivilprozedur - Gesetzbuche Thl. I Buch 2 Tit. 14 §. 302 ff. ist es aber ge- setzlich sestgestellt, daß jede Parthei einen Experten Vorschlägen darf. Was im Falle einer Expropria- tion in der Pfalz einem Betheiligten gesetzlich zu- steht, kann nach der Genesis des Gesetzes in den älteren Kreisen den Betheiligten nicht entzogen, und so statt gleichförmiger Prozedur in allen Kreisen eine Verschiedenartigkeitdes Verfahrens sanktionirt werden". 5) „Die von der Vorinstanz aus GO. Kap. XII §. 3 Nr. 2 gezogenen gegentheiligen Argumente schlagen nicht an. Es fragt sich nicht um einen Augenschein allein bei Expropriationen. Das, was sichtlich ist, könnte vom Richter allein beschrieben werden. Das, was durch Augenschein konstatirt werden kann, bildet nur einfache Prämissen für die Expertise, die sich nicht mit dem Augenscheine identi- fizirt, sondern ein davon völlig verschiedenes Organ zur Ermittelung der Wahrheit ist. Die GO? selbst enthält keine speziellen Vorschriften über Beweis- führung der Partheien durch Sachverständige. Es hat also in dieser Richtung bei der gemeinrechtlichen Norm sein Verbleiben, daß der Kläger — Ex- propriant — sein Interesse auf dem gewöhnlichen

150 Schätzung n. Art. 19 d. Expropr. G. Wahl Sachverst. Wege unb durch die gewöhnlichen Mittel zu er- weisen hat, unbeschadet des richterlichen Ermäßigungs - Rechtes. (Seuffert's Pand. R. Bd. II §. 236, Aufl. 2 S. 22)". 6) „Endlich kann auch die vorinstanzliche Auf- stellung ebensowenig aus dem bayer. Landrecht Thl. IV Kap. 3, §. 8 in not. Nr. 8 eine Be- gründung finden, weil bei Enteignungen nicht die Ermittelung eines pretii legalis fraglich, ebenso- wenig aber auch unbedingt das pretium vulgare, da bei Zwangsabtretungen nach Art. 5 u. 6 des Gesetzes so vielerlei mögliche Nebenrücksichten höchst subjektiver Natur in Frage kommen, daß die Fest- stellung des gemeinen Werthes ohne alle Neben- rücksichten nicht immer unbedingt erfolgen kann, ohne die dem Expropriaten gewährleistete vollstän- dige Entschädigung zu beeinträchtigen". OAGErk. vom 31. Dezember 1857 in Sachen Ostbahnaktiengesellschaft gegen Jllinger — Reg.Nr. 266b7/58. h. Na chschrift. Diese wichtige Entscheidung scheint beinahe von selbst einige berichtigende Be- merkungen hervorzurufen. ' a) Der Punkt 2 sucht aus dem Wesen der Verhandlungsmaxime als der Grundlage des bayer. Prozesses zu deduziren, daß der Richter die Be- nennung der Sachverständigen den Parteien zu überlassen habe, indem die bayer. GO. nur in sehr seltenen Ausnahmsfällen ein Offizialeingreifen des ersteren zulasse. Allein gerade zu diesen Fällen wird wohl der hier fragliche zu zählen sein, indem die GO. Kap. XII §. 3 Nr. 2 verordnet: Wenn die Sache so beschaffen ist, daß es auf die gut- achtliche Meinung kunst - und handwerksver- ständiger Leute, — peritorum in arte — an- kömmt, so soll der Richter dergleichen nnpartheiische (also wohl den Partheien fern stehende) Perso-

Schätzung n. Art. 19 d. Expropr. G. Wahl d.Sachverst. 151' nen '*) . . . . allzeit zwei . . . oder wenigstens einen zum Augenscheine mit beiziehen. Dieses richterliche Wahlrecht auf den Fall zu beschränken, wenn Sachverständige gerade zum Augenscheine beigezogen werden, dürfte sich nur schwer rechtfer- tigen lassen, indem alsdann die GO. dieses wich- tige Hülfsmittel der richterlichen Entscheidung in dein umgekehrteil Falle völlig unerörtert und in offener Schwebe gelassen hätte, was sich doch bei ihrer Gründlichkeit nicht leicht allnehmen läßt, in- dem es ferner zu dieser Unterscheidung an jedem rationellen Grunde fehlt, und auch die preußische wie die österreichische Gerichtsordnung die ganze Materie vom Beweise durch Sachverständige bei Gelegenheit der Lehre vom Augenscheine mit einge- flochten haben. Daß sich in der Folge wirklich ein Verfahren einschlich, wonach man jeder Parthei anfgab, einen Sachverständigen vorzuschlagen, und der Richter den dritten dazu ernannte, wie solches die Nov. v. 18.17 §. 87 nur für die Schätzung zum Behufe einer Zwangsversteigerung vorzeichnete, ist zwar richtig, wie auch v. Stürz er in seinem Civ.-Ger.-Verf. S. 702 bemerkt; dürfte jedoch un- bedenklich zu den unglücklichen Verirrungen zu zäh- len sein, in welche ein einseitiger Gerichtsgebrauch die Verhandlungsmaxime getrieben hat, um nur überall das richterliche Allsehen und freie Ermeffen

2) Die tägliche Erfahrung lehrt, daß jeder vorgeschla- gene Sachverständige immer am günstigsten für jene Parthei begutachtet, welche ihn benannt hat, also find fie präsumtiv partheiifch. Auch W. Koch in seiner Monographie „Deutschlands Eisenbahnen" (Marburg 1858) macht S. 116 Note 9 zu §. 53 die Bemerkung: „Jedenfalls ist es angemessen, die Mitwirkung der Partheien bei der Ernennung der Taxatoren möglichst zu beschränken, da dieselbe einer unpartheilichen Abschätzung nicht günstig ist".

152 Schätzung n. Art. 19 d.Expropr. G. Wahl d. Sachvech. auf den Nullpunkt herabzudrücken, während die GO. am Schluffe der angeführten Stelle mit klaren Worten in dem Falle, wenn die Sachverständigen in ihren Meinungen nicht Zusammenkommen, den Richter ermächtigt, derjenigen Meinung den Bei- fall zu geben, welche ihm mit hinlänglichen und gründlichen Ursachen am begreiflich- sten dar ge legt worden ist, ihn also selbst als Sachverständigen einer höheren Ordnung designirt, eine Verrichtung, die gewiß auf dein Kulminations- punkte einer offiziellen Thätigkeit steht. d) Der ehrenwerthe Abgeordnete, dessen im erstell Punkte der Gründe Erwähnung geschieht, (es war ein vieljähriger OAGRath und'Schrift- steller über den bayerischen Prozeß) äußerte übrigens an der angezogenen Stelle nur so viel: er finde die Modifikation seines Kollega Sand über- flüssig, denn es sei ja hiefür schon durch den God. jud. gesorgt; davon, daß das Be- antragte bereits in gleicher Weise in der GO. stehe, war dort keine Rede. Auch der kgl. Kommissär (v. Abel) bemerkte am Schluffe jener Verhandlung, konsequenter Weise habe die Kammer d. RR. keine besonderen Bestimmungen über die Schätzung in den betreffenden Artikel aufnehmen können, sie würde sonst einen neuen Judiziarkodex oder Fragmente eines solchen in das Gesetz hineingetra- gen haben. Auf diese Aeußerung hin wurde unmittelbar der Verbefferungsvorschlag des Abgeord- neten Sand voll der Kammer a b g e l e h n t 3). Ob hierin nicht virtuell ein einstimmiges Kompromiß auf das Ansehen und die alte Weisheit der GO. liege, müssen wir unseren Lesern zu beurtheilen über- laffen. Eine so nnerklärbare Vergeßlichkeit bezüglich des wahren Inhaltes der GO., wie sie das obige

*) Verhandl. von 1837, Prot. Bd. 19 S. 56 und 57.

Schätzung n. Art. IS d. Expropr. G. Wahl d. Sachverst. 153 Erkenntlich andeutet, läßt sich auf Seite einer Ver- sammlung, die so viele Rechlsgelehrte in ihrer Mitte zählte, wohl kaum annehmen. e) Im 4. Punkte obiger Gründe ist gesagt- durch die französische Civilprozeßordnung, welche in der Pfalz gilt, sei — Art. 302 ff. — „gesetzlich festgestellt, daß jede Partei einen Experten ernennen dürfe." Hiebei liegt jedoch ein Jrrthum zu Grunde. Nach Art. 304 - 6 der angeführten Prozeßordnung haben die Parteien blos das Recht, sich über einen oder drei Sachverständige binnen einer kurzen Frist zu vereinigen, widrigenfalls in demselben Ur- theile, welches die sachkundige Forschung oder Ex- pertise zuläßt, der Richter dieselben gleich zum Vor- aus ernennt. Der wesentliche Unterschied liegt also darin, daß dort jeder vereinbarte Sachverständige sowohl Wm Kläger als dem Beklagten genehm sein muß, wogegen natürlich Niemand unter der Herr- schaft aller Gesetze nur das Geringste zu erinnern haben wird 4). Die preuß. Gerichtsordnung I, 10 §. 384 gibt die nämlichen Vorschriften5) ; diese huldigt der Offizial-, die pfälzische dagegen der strengen Verhandlungsmaxime; wie läßt sich also aus dem Gegensätze beider herleiten, daß die letztere auf dem hier fraglichen Punkte zu einer anderen Konsequenz führe, als die erstere6) Bei allem Dem

4) Dasselbe Verfahren findet auch bei der Schriftenver- gleichung zum Behufe eines AechtheitsbeweiseS Statt; nur beim Fälschungsbeweise werden die Sachverstän- digen wegen des dabei mit einschlagenden IntereffeS der öffentlichen Ordnung, und im Verfahren vor den Friedensgerichten um der Beschleunigung willen, immer vom Richter und sogleich voa Amtswegen ernannt. Art. 42, 196 und 232 C. Pr. 5) Ebenso die badische Prozeßordnung, Tit. XXIV $.537. Vgl. Koch, a. a. O. S. 117 Note 10. In gleicher Weise verordnet auch die österreich. GO. von 1781 im §. 189, es sollen die Kunstverständigen

154 Schätzung r. Art. 19 d. Expropr. G. Wahl d.Sachverst.

ist der Art. 323 der franz. Proz.-Ord. nicht zu übersehen, wonach die Richter nicht gebunden sind, dem Gutachten der Sachverständigen zu folgen, wenn sich ihre Ueberzeugung demselben widersetzt7). Wie sollte endlich das Streben nach Konkordanz mit dem Pfälzer Prozeßrechte, wäre letzteres auch richtig erfaßt, eine so warme Pflege verdienen, wenn darüber der Anschluß an eine Regel des bayerischen aufge- geben werden müßte? Nachdem übrigens die Rechtsprechung der baye- rischen Obergerichte über denselben Punkt noch

zur Beaugenscheinigung vom Richter ernannt werden. Die wichtigsten unter den benachbarten Prozeßgesetzen find daher über diesen Punkt einig. *) 3n Frankreich, England, Nordamerika und der freien Stadt Frankfurt geschieht die Ausmittelung und Fest- stellung der Entschädigung durch ein Spezialschwur- gericht. W. Koch, a. a. O. S. 116 Note 9. Nach dem franz. Expropriatiottsgesetze vom 3. Mal 1841 kann übrigens in Fällen der Dringlichkeit das Ge- richt dis vorläufig zu hinterlegende Entschädigungs- summe auch selbst bestimmen und fich zu diesem Ende natürlich des Gutachtens von Sachverständigen be- dienen. Ein Urthei.l des Bez.-Ger. in Melun in diesem letzteren Belange war beispielsweise in fol- gender Art gefaßt..In der Erwägung, daß die Richter nicht gebunden sind, dem Gutachten der Sachverständigen zu folgen; daß in den Prozeßakten dieses Falles Urkunden und andere Beweisbehelfe im Ueberfiusse vorhanden find, um das Gericht in ddn Stand zu setzen, die provisorische und approxi- mative Einschätzung des streitigen Grundes selbst vorzunehmen: aus diesen Gründen nimmt das Ge- richt keine Rücksicht auf das oben bemerkte Gutachten der Sachverständigen, zieht vielmehr in Betracht, daß 1) ... 2) . . . 3) . . . und stellt provisorisch und annäherungsweise die dem S. für die Enteignung des streitigen Grundstückes gebührende Entschädigung auf den Belauf von 45,900 Fr. fest. (Gaz. d. Trib. vom 21. April 1845).

30- und bez. 40-jährige Ersitzung ist kein zur Begründung der kirchlichen Baulast tauglicher Titel

Kirchliche Baulast. 30- und bez. 40- jährige Ersitzung. 155

weit davon entfernt ist, gleichförmig zu sein 8), so scheint in dieser Streitfrage noch nicht das letzte Wort gesprochen zu sein. ■ 2. , - ■ ■ , ' 30- und bez. 40- jährige Ersitzung ist kein zur Begründung der kirchlichen Baulast tauglicher Titel. Vgl. Bd. XX S. 10 Note 1. » In der Klage einer Kirchengemeinde gegen den k. Fiskus auf Anerkennung der kirchlichen Baulast (war außer anderen'Klagegründen) behauptet, daß die Baupsticht des Aerars durch unvordenkliche und „gesetzliche" Verjährung begründet sei. Die erste Instanz legte der klagenden Ge- meinde den Beweis auf: daß der k. Fiskus oder dessen Besitzvorfahrer seit unvordenklicher Zeit oder dochwährend 40 Jahren, vom 1. Mai 1856 zurückge- rechnet, die Baufälle an der Nebenkirche zu H. bestritten haben. . Das k. Regierungsfikalat führte darüber Be- schwerde, daß der Klägerin außer dem Beweise der un- vordenklichen Verjährung noch der Beweis einer blos 40 jährigen Verjährung freigelassen worden sei, und der oberste Gerichtshof änderte auch die Beweisauf- lage dahin ab: daß der k. Fiskus und dessen Besitzvorfahrer seit unvordenklicher Zeit, vom 1. Mai 1856 zurückgerechnet, die Baufälle an der Neben- kirche zu H. bestritten haben. Die Gründe des oberstrichterlichen Erkenntnisses

*) Vgl. unsere Blätter, Bd. 8 S. 269; Ärends, Sammlung interessanter Erk., Bd. 1 S. 94 , 97; Bd. 4, S. 305; Bd. 5 S. 192.

156 Kirchliche Baulast. 36- und bez. 46- jährige ErfiHung vom 13. März 1858 (Reg.-Nr. 136456/57) enthal- ten hierüber Folgendes: Es besteht gemeinrechtlich keine gesetzliche Be- stimmung, daß und unter welchen Voraussetzungen die kirchliche Baupflicht durch Verjährung (Ersitzung) begründet werden könne, und es könnten daher dieß- falls nur allenfalls die über die Begründung der deutschrechtlichen Reallasten durch Verjährung gel- tenden Grundsätze analog zur Anwendung gebracht werden. Allein wenn auch die 30- und re8p. 40-jäh- rige Ersitzung — nach Analogie der außerordent- lichen Eigenthums - Ersitzung — im Allgemeinen als ein zur Begründung der deutschrechtlichen Reallasten tauglicher Titel betrachtet wird *), so setzt doch die analoge Anwendung der außerordentlichen Eigen- thmns - Ersitzung auf Reallasten auch ein analoges kontinuirliches Besitzverhältniß, wie solches bei der Eigenthums - Ersitzung erfordert wird, voraus, und findet daher jedenfalls nur bei solchen Reallasten Statt, welche in jährlich oder doch regelmäßig wiederkehrenden Leistungen bestehen.^) Diese Vor- aussetzung ist bei der kirchlichen Baulast, welche nur zu in unbestimmten, häufig großen Zeitzwischen- räumen wiederkehrenden Leistungen verpflichtet- offen- bar nicht gegeben; es kann daher die 30 - und resp. 40- jährige Ersitzung als ein zur Begründung der kirchlichen Baupflicht tauglicher Titel nicht betrach- tet werden, und nur die Unvordenklichkeit gewährt ein Recht auf Anerkennung und Schutz des seit Menschengedenken bestandenen faktischen Zustandes. In gleicher Weise wurde auch in den Sachen Reg.-Nr. 39255/56, 166456/57 und 18T356/57 erkannt.

Was ist "Handverbrechung" im Sinne der kaiserlichen Landgerichtsordnung des Herzogthums Franken v. J. 1618?

Handverbrechung. Würzburger Recht.

157

3. Was ist „Handverbrechung" im Sinne der kaiserlichen Landgerichtsordnung des Herzogthums Franken v. I. 1618? Durch Erkenntniß des bischöflichen Konsistoriums zu Hürzburg waren die Eheleute N. wegen Ehe- bruches des Mannes von Tisch und Bett getrennt worden. Die Frau und der für das minderjährige Kind aufgestellte Vormund verlangten hierauf die Vornahme der Grundtheilung. Im Verlaufe des Ehescheidungsprozesses war dem Manne eine Erb- schaft angefallen. Die Frau und der Vormund des Kindes behaupteten, daß dieses erdschaftlich an- gefallene Vermögen zur Theilungsmaffe gehöre, weil jetzt erst die Theilung verlangt werde; der beklagte Mann dagegen nahm dieses Erbschaftsver- mögen als sein ausschließendes Eigenthum in An- spruch. Zur Begründung dieses Anspruches berief sich der Anwalt des Beklagten auf die Bestimmung der kaiferl. LGOrdg. Thl. HI Tit. XXXII §. 13, in welcher verordnet sei: wenn die Grundtheilung wegen Verbrechung der Hand verwirkt worden, so entscheidet die Zeit der Handverbrechung; Erbschaften, welche sich nach der Handverbrechung ergeben, sollen den Kindern oder den Aeltern allein und ausschließend gehören und verbleiben, je nachdem die Erbschaften den Kin- dern oder den Aeltern angefallen find, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob die Theilung den Kin- dern angeboten oder von den Kindern gefordert wor- den ist.. Hiebei stellte der Arrwalt die Behauptung auf, daß unter „Handverbrechung" nichts Anderes als Delikte der Aeltern, als: Verschwendung, Verbrechen, Ehebruch und dgl. zu verstehen seien, durch welche die Grundtheilung bereits verwirkt, der Klageanspruch auf Geltendmachung der Grund- theilung erwachsen, die Theilung selbst aber mit

158 Handverbrechung. Würzburger Recht.

Rücksicht auf den Vermögensstand vorzunehmen sei, wie er zur Zeit der Begehung dieser De- likte vorhanden gewesen sei. Diese Auslegung wurde in dem oberstrich- terlichen Erkenntnisse voui 15. März 1856 Reg.- Nr. 110854/55 für umichtig erklärt. Die Gründe sagen: Handverbrechung bedeutet im Sinne der kai- serl. LGOrdnung nichts Anderes als den Ueber- tritt des überlebenden Ehegatten zur weiteren Ehe. Eine Vergleichung des Tit. LXXVII §. 4, worin es heißt: so zur Zeit der Vater oder die Mutter der Kinder die Hand ver- brochen und sich wiederum verheirathet, mit den Bestimmungen in den §.6,8 und 9 die- ses Titels, dann mit der Erläuterungs-Verordnung vom 22. Juli 1777 Nr. 7 (Mandaten-Samml. Bd. III S. 151), sowie mit den §. 1, 2, 4 u. 6 des XCI Titels lassen über die richtige Bedeutung dieses Wortes keinen Zweifel. Vergl. Deme- radt, fase, different, juris communis et fran- coniei de 1700, differ. XV p. III Nr. 3 S. 164 und 165, dann Nr. 6 S. 166 und Schneid t, ele- menta jur. francon. §. CCXIX Nr. 5 lit. a S. 308, wo das Wort Handverbrechung mit trans- itus ad secunda vota und transitus ad secun- das nuptias übersetzt ist. Sch elhaß in s. Beitr. z. d. Gesetzt. §. 58 S. 95 nimmt jenes Wort gleich- bedeutend mit weiterer Verlobung. In dem Tit. XXXII §. 13, auf welchen der Anwalt des Beklagten seine gauze Argumentation stützte, ist die Rede von dem Falle, wenn der überlebende Ehe- theil beim Vorhandensein von Kindern zur wei- teren Ehe schreitet (die Hand verbricht). Diese Voraussetzung liegt hier nicht vor, es kann also auch diese Bestimmung nicht augewendet wer- den. Maßgebend ist viellnehr die Vorschrift des Tit. XXXIl §. 2: daß in allen anderen Fällen —

Begriff der Steuer nach der k. Deklaration vom 19. März 1807

Vegr. der Steuer n. d. k. Dekl. s. 19.März 1807. MH d. i. außer dem Falle der Wiederverehelichung —, in welchen die Aeltern die Grundtheilung Verwirkt Haben (wozu nach Tit. XXXI §-. 10 auch der Fall der Ehescheidung gehört), der Zeitpunkt entscheidet, welchem die verwirkte Grundthei- lung von den Kindern oder ihren Vertretern ver- langt wurde. Der Antrag auf Thtzilung des ehelichen Vermögens ist von der Frau und von dem Kindsvormunde am 21. August 1850 gestellt und vom Beklagten am 18. Oktbr. 1850 bewil- ligt worden, wogegen diesem das fragliche Erb- schaftsvermögen schon im Jahre 1849 angefallen war; dieser Erbanfall hat sich also längst vor der verlangten und bewilligten Grundtheilung ergeben, dieses Erbschaftsvermögen ist sonach ein Bestand- theil des gemeinschaftlichen Ehevermögens gewor- den, und muß daher auch zur Vertheilung beigezo- gen werden.

Begriff der Steuer nach der k. Deklaration vom 19. Mär» 1807. In der k. Deklaration vym 19. März 1807, die Bestimmung der künftigen Verhältnisse der der kgl. Souveränität unterworfenen Fürsten, Grafen und Herren betr., — Reg.-Bl. S. 465 — findet sich unter 8 5 die Bestimmung, „daß alle Abga- ben, welche, wie grundherrliche Zinsen, in einem beständig unveränderlichen Ouanto entrichtet wer- den, wie der Fall bei Beeden') und»bei der sog. Ordinaristeuer in einigen Herrschaften ist, die folg- lich nur abusive den Namen Steuer führen, den mediatisirten Fürsten und Grafen verbleiben, aber künftig unter der Rubrik von grundherrlichen Ab-

i) Vgl. Bd. 12 & 313, Bd. 19 <§>. 282.

160 Begr. der Steuer n. d. k. Dell. v. 19. März 1807. gaben und nicht von Steuern vorgetragen werden sollen." Es entstand nun in einem gegebenen Falle die Frage, ob unter dem beständig unveränderlichen Quantum, in welchem die GrundabgabeU entrich- tet worden sein müssen, blos eine numerisch fest- stehende Größe oder auch eine feststehende Quote einer Vermögensgröße verstanden werden dürfe. Der oberste Gerichtshof nahm das letztere an und bemerkte hierüber in den Gründen: Für die Richtigkeit der adoptirten Ansicht spricht die Erwägung, daß die k. Deklaration den Unterschied zwischen einer wahren Steuer und einer nur abusive sogen annten feststellen wollte. Das Quantum der Ordinaristeuer aber ist da, wo sie wirklich eine Steuer ist, nach Frhr. von Kreittmayr, Grundriß des allgem. deut- schen und bayer. Staatsrechts S. 377, nicht alle Jahre gleich, sondern bald mehr, bald weniger, und regulirt sich nach den Erfordernissen, und hat in Bayern insbesondere früher zwischen 2% 3 und 4 Steuern (simpla) gewechselt. Nach dieser Stelle, welche wohl vorzugsweise der k. Deklaration zum Grunde lag, kann aber ein Reichniß, das in seiner Quote sich gleich bleibt, das sich nicht nach den wechselnden Erfordernissen des Staatsbedarfes regulirt, sondern von diesem ganz unabhängig sich darstellt, und bei welchem das hie und da numerisch hervortretende unbedeutende mehr oder weniger nicht in dem erhöhten oder ver- ringerten Staatsbedarfe, sondern in dem erhöhten oder verringerten Werthe der steuerbaren Objekte seinen Grund hat, nicht als Steuer angesehen werden." OAGErk. vom 26. März 1858 Reg.-Nr. 155155/56- ß. w.

Red.: E. A. Seuffert. Verl,: Palm Os Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge $ Sohn.

Samstag den 22. Mai 1858. 23. Jahrgang
Zusammentreffen des Ewiggeldprozesses mit dem beschleunigten Exekutionsverfahren nach §. 52 des Hypothekengesetzes

Samstag den 22. Mai 1858. 23. Jahrgang. M 11*

Blätter

für Rechtsanwendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Zusammentreffen des Ewiggeldprozesses mit dem beschleunigten Exeku- tionsverfahren nach §. 52 des Hypothekengesetzes. — Anfang der Berufungsfrist in Malzaufschlags-Defraudattonssachen. — Benützung von Notorien bei der Entscheidung in höherer Instanz. — Oberrich- terliches Amt. Definitiverkenntnist, wo um ein Beweisinterlorut ge- beten war. — Subsidiarische Haftung des Fiskus für schuldhafte Ver- sehen der Beamten in Hypotheken fachen. —- Zur Lehre von Kom« petenzkonflikten zwischen Gerichten. — Geltung der bayerischen Berg, ordnung im Würzburgischen. — Zu §. 54 Nr. 2 des Prozeßgesetzes vom 17. November 1837.

Iusammentresfrn des Ewigget-prozesses mit dem be- schleunigten Erekutionsverfahren nach §. 52 des Hypothekengesetzes. In München, wo für dingliche Belastungen die doppelte Form des Ewiggeldes unb der Hypo- thek herkömmlich ist, kommt in der Praxis der Gerichte nicht selten der Fall vor, daß ein Immo- bile gleichzeitig mit der Ewiggeldklage und mit der dinglichen Hypothekzinsenklage nach §. 52 des Hypo- thekengesetzes angegriffen wird. Da aber für den Ewiggeldprozeß und für die dingliche Hülfsvoll- streckung nach Hypothekenrecht ein wesentlich verschie- denes Verfahren vorgeschrieben ist, so entsteht die Frage, wie weit diese beiden verschiedenen Exeku- tionsarten gegen dasselbe Objekt sich nebeneinander fortführen lassen, ohne in Konflikt zu gerathen, sich gegenseitig zu hindern und unmöglich zu machen. Nach der Annahme der Praxis können die vor- bereitenden Maßregeln, welche im Ewiggeldprozesse Neue Folge III. Bd.

162 Ewiggeldprozeß und Verfahren nach §.52 d. Hyp.-G. der wirklichen Aufsteckung, in dem Verfahren nach * §. 52 des Hyp.-Ges. der wirklichen Feilbietung des pflichtigen Objektes vorausgehen, ohne Bedenken gleichzeitig und nebeneinander getroffen werden; dort also Sperre, Spanschnitt und Wasenstich, Auf- steckungsdekret, Vinkulirung der Miethzinsen, Ab- schätzung; — hier Zahlungsmandat, Dekret des Zwangsverkauses, Sperre, Abschätzung. Schiebt sich jedoch das eine oder andere Verfahren nur um einen Schritt, also bis zur wirklichen Feilbietung, weiter voran, so liegt die Unthunlichkeit, beide Exe- kutionsarten llvch länger friedlich nebeneinander fort- zuführen, am Tage, und wirft sich die Frage auf, welches Verfahren in solchem Falle dem anderen vorzugehen, es auszuschließen berechtigt sei. Eine übereinstimmende Praxis in dieser Be- ziehung, bei dem Schweigen der Gesetze doppelt wünschenswerth, ist bis jetzt *) nicht vorhanden. Zwar darüber ist man einig, daß die nach Hypo- thekenrechten bereits verfügte wirkliche Feilbietung wegen eines dazwischentretenden Ewiggeldprozesses nicht aufgehalten oder zurückgenommen werden fcarf1 2); um so weniger herrscht bei umgekehrter Sachlage, wenn nämlich im Laufe eines Ewiggeld- prozesses ein Hypothekglänbiger die schleunige Rechts- Hülse nach §. 52 des Hyp.-Ges. implorirt, eine Uebereinstimmung der Meinungen. Die Praxis, den Zweck der Sicherung des Hypothekenkredites vor- anstellend, ist nicht abgeneigt, den: Hypothekgläu-

1) Vielleicht ermöglicht die nunmehr erfolgte Zuweisung der Ewiggeld - und Hypothekzinsenprozesse an Ein- zelnrichter, Art. 3 Ziff. 9 und 10 des Ges. vom 1. Juli 1856, die Bildung einer konstanteren Praxis auch über diesen Punkt. 2) v. Arnold, Einklagung der Hypothekkapitalzinsen und Ewiggeldrenten. Erl. 1855. S. 124.

Ewiggeldprozeß und Verfahren nach §. 52 d. Hyp.-G. 163 biger das Recht zu geben, auf Grund des §. 52 die Versteigerung und Adjudikation des Hypothek- objektes trotz bereits erfolgter Auffteckung desselben zu erwirken. Es sei der Versuch gestattet, diese praktisch wichtige Frage auf einen einheitlichen Gesichts- punkt zurückzuführell und aus diesem die Möglich- keit ihrer Lösung anzudeuten. Offenbar ist das Exekutionsverfahren nach §. 52 des Hypothekengesetzes ein privilegirtes im strengen Sinne. Gegen das unbedingte Zahlungs- mandat, welches der Klage folgt, sind nur urkund- lich belegbare Einreden zulässig^); verstreicht die achttägige Zahlungsfrist, so wird sofort zur Exeku- tion geschritten, welche durch kein Rechtsmittel aufgehalten werden kann. Ein privilegirtes Exeku- tionsverfahren ist aber auch der Ewiggeldprozeß, welchem die Gesetze das Separationsrecht und einen ganz eigenthümlichen, ohne jede Analogie dastehen- ben Exekutionsmodus zugestehen. Beim Zusammen- treffeir beider steht daher ein privilegirtes Verfahrell den: anderen gegenüber, und müßte eigentlich das- jenige tut Konflikte den Vorrang haben, welches die Gesetze ausdrücklich als das mehrprivilegirte be- zeichnen 4). Allein eine derartige gesetzliche Be- stiinmung existirt für diesen Fall nicht und es ist

Hierin und in dem Nichterfordernisse einer pariloria ulierior liegt der hauptsächlichste Unterschied dieses Verfahrens von dem unbedingten Mandatprozeffe, mit welchem es gleichwohl noch am meisten Aehnlich- keit hat. Vgl. Kommentar über die GO. Aufl. 2 Bd. 2 S. 77—78 und. 259. So geht z. B. das beneficium reslilulionis der Min- derjährigen im Konflikte der Rechtswohlthat des 80. Vellejanum (fr. 12. D. 4, 4) und des SC. Mace- donianum (fr, 3 §. 2 D. 14, 6) vor.

164 Ewiggeldprozeß und Verfahren nach §. 52 d. Hyp.-G. unstatthaft, sie durch Konjektureu ersetzen zu wollen. Beide Exekutionsarten müssen daher als gleich- privilegirt betrachtet werden, und muß man dem- gemäß nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen 5) der- jenigen von beiden den Vorrang zugestehen, welche die Prävention für sich h at; praevaletgure, qui praevenit tempore. Nach welchem Augenblicke sich hier die Präven- tion bestiinme — ob nach dem Zeitpunkte der Klage- stellung oder nach demjenigen des Zwangsveräuße- rungsdekretes, oder endlich nach dem Augenblicke der erkannten wirklichen Feilbietung (Aufsteckung) —, könnte bei dem Mangel gesetzlicher Anhaltspunkte zweifelhaft erscheinen. Gegeil den Zeitpunkt der Klagkstellung spricht jedoch auf's Entschiedenste 6) die Erwägung, daß erst durch das gerichtliche De- kret des Zwangsverkaufes rechtlich anerkannt wird, ob das Tistraktionsrecht des Gläubigers im kon- kreten Falle wirklich stattfinde; und ebenso erscheint es unbegründet, erst den Moment der verfügten wirklichen Feilbietung für entscheidend zu halten 7), weil das Verfahren, welches dein Zwangsveräußer rungsbeschlusse folgt, nur als der Vollzug des letzte- ren erscheint, und die „rechtliche Unmöglichkeit", ein Objekt gleichzeitig zweimal ausznbieten und zu ver- kaufen , auch der gleichzeitigen Verfügung des Ver- kaufes einer Sache nach Ewiggeld- und nach Hypo- thekenrechten entgegensteht. Es bleibt daher nur übrig, den Augenblick des Zwangsveräußerungs-

5) Puchta, Pand. §. 30. Note e. ®) Vgl. fr. 10. D. 15, 1: Occupare... videlur, non qui prior lilem contestatus est, sed qui prior ad sententiam judicis pervenit. ') Arnold a. a. O. S. 124.

Ewiggeldprozeß und Verfahren nach §.52 d. Hyp.-G. 165 dekretes 8) für den entscheidenden zu halten und nach ihm die Prävention der Ewiggeld - oder Hypo- thekzinsexekntion zu bestimmen. Hienach würde das einfache Präventionsprinzip, auf unsere Fragen angewendet, eine unschwere und sichere Lösung derselben ermöglichen. Ist bereits Aussteckung nach Ewiggeldrecht verfügt, so muß der Hypothekzinskläger nachstehen; ist inngekehrt aus des Letzteren Anrufen bereits der Zwangsverkaus be- schlossen, so kann der Ewiggeldgläubiger eine Ver- gantung nach Ewiggeldrechten (Aussteckung) nicht mehr erlangen. Die Bedenken, welche gegen das letztere Re- sultat aus dem Gesichtspunkte des dem Ewiggelde zustehenden Separationsrechtes 9) erhoben werden können, widerlegen sich dadurch, daß dieses Recht, welches in seinem wahren Sinne nur aus den Fall eines Universalkonkurses Bezug hat , Hypothek- gläubigern gegenüber überhaupt nicht anwendbar ist; diese müssen von der Aussteckung in Kenntniß gesetzt n), ihre Forderungen in's Gantverzeichniß eingestellt und bei Vertheilung des Gantkausschil- linges, dessen Suffizienz vorausgesetzt, mit zum Zuge gelassen werden; Hypotheken gegenüber cessirt Sepa- rationsrecht und Partikularkonkurs. Dagegen kommt das Absonderungsrecht 'der Ewiggeldgläubiger alleu anderen Gläubigern gegen- über ohne Zweifel zur Anwendung. Erfolgt daher

8) Dieses ist im Ewiggeldprozesse das dritte, in dem Ver- fahren nach §. 52 des Hyp.-Ges. das zweite Dekret. ») GO. Kap. XX §. 16 Nr. 3. Prior.-Ordnung §.6. Der bei dem Ewiggelde stattfindende Partikularkonkurs (Prior.-Ordnung §. 8 Nr. 3) ist nur ein Ausfluß dieses Separationsrechtes. 1Q) GO. Kap. XIX §. 5 Nr. 1; Kap. XX §. 16 in. “) Hyp.-Gesetz §. 67.

i 66 Ewiggeldprozeß und Verfahren nach §. 52 d.. Hyp.-G. das Verkaufsdekret nicht auf Anrufen eines Hypo- thekgläubigers, sondern im gewöhnlichen Subhasta- tionsverfahren oder im Falle eines Universalkonkurses, so nimmt der Ewiggeldprozeß kraft seines Separa- tionsrechtes ganz ohne Rücksicht ans das Exeku- tionsstadium, in welches die Ansprüche der anderen Gläubiger bereits eingetreten sind, seinen Fortgang, und selbst die wirkliche Feilbietung eines Objektes wird die spätere Aufsteckung desselben am Ewiggeld- gantladeu nicht hindern können 12). Erst der defi- nitive Hinschlag wird in solchem Falle dem weiteren Fortschreiten des Ewiggeldprozesses eine Schranke setzen, theils weil bei der nun folgenden Kaufschil- lingsberechnung der Ewiggeldkläger als Gläubiger der ersten Prioritätsklasse13) ohnedieß zum Zuge kommt, daher der Ewiggeldprozeß gegenstandlos wird', theils wei.l durch die definitive Adjudikation Rechte erworben werden, welche auch durch die privilegirte Ewiggeldexekution nicht lädirt werden dürfen. Es läßt sich nicht läugnen, daß unsere An- nahme, wonach bei einmal verfügter Aufstockung die schleunige Rechtshülfe nach §. 52 des Hypotheken- Gesetzes nicht mehr exequirt werden darf, dem Hypothekenkredite nicht günstig ist. Vertrauen in die Exequirbarkeit einer Forderung ist Grundbeding- niß des Kredites, und dieses Vertrauen muß eine Schmälerung erleiden, wenn der Hypothekgläubiger bei der Eintreibung seiner Forderung das ^per- veniens periculum einer Ewiggeldexekution fort- während zu befürchten hat. Auch ist das Recht, welches ihm der §. 67 des Hypothekengesetzes gibt,

*2) Anderer Meinung Arnold a. a. O. 13) Prior.-Ordnung §. 12 Nr. 7 lit. b. 14) Es ist hier natürlich immer nur von der Jmmobi- liarexekution die Rede.

Ewiggeldprozeß und Verfahren nach §. 52 d. Hyp.-G. 167 durch Baarerlag aller Gilten und Kosten die Vergantung nach Ewiggeldrechten aufzuheben, in mancher Beziehung und besonders dann, wenn er vor Eintritt der Aufstellung schon nahe daran war, die Jmmobiliarexekution zu Gunsten seiner For- derung zu erwirken, beinahe ein dornenvolles zu nennest, kann daher ein ausgleichendes Aequivalent für die Benachtheiligung nicht bilden, welche dem Hypothekenkredite durch die Konkurrenz mit Ewig- geldern im Uebrigen ohne Zweifel zugeht. Allein so dringend geboteil die Rücksichtnahme auf den Hypothekenkredit ist, so kalln doch der Richter immer nur innerhalb der Schranken der be- stehenden Gesetzgebung sich von ihr leiten lassen; daß aber jene Annahme, welche den: Verfahren nach §. 52 des Hyp.-Ges. den absoluten Vorrang vor der Ewiggeldexekution vindizirt, aus den be- stehenden Gesetzen sich nicht begründen lasse, dürfte bei näherer Betrachtung kaum zu bezweifeln sein.— Die weitere Frage, wie der Schmälerung des Hypothekenkredites durch die Konkurrenz mit Ewig- geldern vorzubeugen, und ob nicht in dem Neben- einanderbestehen von Ewiggeldern und Hypotheken die Gefahr einer Turbirung und Minderung des Realkredites überhaupt gegeben sei, liegt außerhalb des Zieles gegenwärtiger Darstellung. Dieselbe mußte sich darauf beschränken, für die Frage über den Kon- flikt der Ewiggeld- und Hypothekenzinsexekution eine formell richtige Beantwortung anzudeuten; der Ver- such, eine materiell befriedigende Lösung derselben zu geben, scheitert an dem inneren Widerstreite, in welchem zwei nebeneinanderbestehende Formen der Realkreditirung nach der Natur der Dinge liegen müssen 15). s k. /*.

15) Vgl. noch Au er,Münchener Stadtrecht S. CCXL. — Red.

Aus oberstrichterlichen Entscheidungen in Aufschlagssachen nach dem Gesetze vom 10. Nov. 1848
Anfang der Berufungsfrist in Malzaufschlags-Defraudationssachen

168. Aufschlagssachen. Anfang der Berufungsfrist.

Aus oberstrichterlichen Entscheidungen in Aufschlags- sachen nach dem Gesetze vom 10. Nov. 1848. XVI. Anfang der Berufungsfrist in Malzaufschlags-Defraudations- sachen. Ein oberstrichterliches Erkeilntniß von: 27. Sep- tember 1856, Neg.-Nr. 1063^^^, enthält hierüber folgende Ausführung: „Gemäß Art. 6 Abs. 3 des Gesetzes vom 10. November 1848, die Untersuchung und Aburtheilung der Aufschlagsdefraudationen betr., beträgt die Be- rufungsfrist 30 Tage von dem Tage der Eröffnung des angefochtenen Urtheiles an gerechnet. Unter dern Ausdrucke „Eröffnung" kann aber nur die Er- öffnung des Urtheiles an die Betheiligten verstanden werden, weil nach den bezüglich des Civilverfahrens bestehenden Grundsätzen und Normen jede Sentenz, wenn sie Kraft erlangen soll, den Betheiligten er- öffnet sein muß (GO. Kap. XIV §. 8), und in Beziehung auf Berufungen und beziehungsweise Berufungsfristen auch in Malzanfschlags-Defrauda- tionssachen die für das Civilverfahren geltenden Normen der Regel nach maßgebend sind. Hiernach kann aber die Berufungsfrist für jene Betheiligten, welche der öffentlichen Verhandlung mld Urtheilsverkündung weder persönlich beiwohnten, noch durch eiuen Bevollmächtigten dabei vertreten waren, nicht von jenem öffentlichen Sitzungstage, an welchem die Urtheilsverkündung stattfand, sondern sie kann nur von jenem Tage an, wo die Abschrift des betr. Urtheiles den Betheiligten zugestellt wurde, gerechnet werden, wie dieses "auch bereits in den

Aufschlagssachen. Anfang der Berufungsfrist. 169 oberstrichterlichen Erkenntnissen vom 21. März 1854*) und 26. Mai 1855, in Übereinstimmung mit dem Justizministerialreskripte vom 8. August 1849, wel- ches sub Nr. 9 bestimmt, daß von dem erlassenen Urtheile dem Kreisfiskalate oder den Beschuldigten, wenn sie bei der Urtheilspublikation nicht gegenwär- tig waren, eine Abschrift zuzufertigen sei, ausge- sprochen worden ist. Die Annahme, daß die Berufungsfrist jederzeit und auch wenn die Betheiligten nicht gegenwärtig waren, von dem' Tage an, wo das Urtheil in öffentlicher Sitzung verkündet wurde, gerechnet wer- den müsse, kann durch eine Bezugnahme auf Art. 4 Abs. 2 des besagten Gesetzes, wo vorgeschrieben ist, daß das Verfahren öffentlich und mündlich sein soll, und die hieraus gezogene Folgerung, daß analog auch in Malzaufschlagssachen die Bestim- mungen über Publikation der Erkenntnisse in Straf- sachen stattfinden, nicht gerechtfertigt werden. Allgemeine Norm gebend für das Verfahren in Malzaufschlagssachen ist der Art. 3 des besagten Gesetzes. Dieser schreibt aber vor, daß die für die Behandlung in Polizeistrafsachen bestehenden Be-» stimmungen in Anwendung zu kommen haben, und hienach sind es insbesondere die im bürgerlichen Prozesse rücksichtlich der Berufungen geltenden Nor- men, welche rücksichtlich der Berufungen in Auf- schlagssachen in Anwendung zu kommen haben, wo- mit auch die Bestimmung des Art. 6 des fraglicken Gesetzes, welcher unter Vorsteckung einer 80 tägigen Frist Berufungen an das Appellationsgericht, sowie auch noch an das OAGericht (soferne zu letzteren die erforderliche Beschwerdensumme re. gegeben ist) gestattet, vollkommen im Einklänge steht.

•l) S. Bd. 19 Ergänzungsbl. Nr. 5 Seite 71.

Mittheilungen aus der Praxis
Benützung von Notorien bei der Entscheidung in höherer Instanz St.

170

Benützung von Notorien.

Hieran ist auch dadurch Nichts geändert, daß, entgegen dem Entwürfe der Staatsregierung, von den ständischen Gesetzgebungsausschüssen im Art. 4 Abs. 2 dieses Gesetzes die Oeffentlichkeit und Münd- lichkeit des Verfahrens ausgenommen wurde; denn eine analoge Anwendung der in dem Gesetze von demselben Tage über Abänderung des II. Thls. des StGB. v. I. 1813 enthaltenen Bestiminungen ist, wie schon in mehrfachen oberstrichterlichen Erkennt- nissen erörtert und dargelegt wurde, in Aufschlags- sachen nur in soweit zulässig, als sie durch die Oeffentlichkeit und Mündlichkeit des Verfahrens un- umgänglich nothwendig wird. Bezüglich der Be- rufungsfristen und beziehungsweise des Anfanges ihres Laufes re. erscheint sie aber um so minder statthaft, als ja die Rechtsmittel, welche, und die Art und Weise, wie sie nach dem StPG. vom 10. Nov. 1848, und wie sie nach dem bezüglich der Malzaufschlagsdefraudationen statthabenden Pro- zesse geltend zu machen sind, wesentlich von ein- ander abweichen, und hierin eine große Verschieden- heit herrscht". 3/7.

Mittheilungen aus -er Praxis. 1.

Benützung von Notorien bei der Entscheidung in höherer Instanz. In einer Forderungssache war der Klage Ab- schrift eines Schuld- und Hypothekenbriefes beigelegt, zugleich aber aus das demselben zu Grund liegende Hypothekenprotokoll Bezug genommen und um dessen Adhibirung gebeten. In der Vernehmlassung war der Brief aner-

Benützung von Notorien. 171 kannt, über das Protokoll Nichts gesagt. In der Replik war das Protokoll abermals unter Berufung darauf, daß dagegen von den Beklagten Nichts erin- nertsei, allegirt. In derDuplik war zwar vorgebracht, daß das Protokoll keine Beachtung finden könne, weil es weder der Klage noch der Replik in Ab- schrift beigefügt, auch den Streitakten nicht adhibirt sei, dabei ward aber über einen im fraglichen Pro- tokolle vorkommenden Punkt von den Beklagten spe- zielle Erklärung abgegeben. Die Gerichte erster und zweiter Instanz er- wähnten in ihren Entscheidungsgründen des frag- lichen Protokolles nicht; in der Revisionsschrift des Klägers war sich aber wieder darauf bezogen. Dieses veranlaßte den obersten Gerichtshof, sich eine Ab- schrift des Protokolles vorlegen zu lassen und das- selbe bei der Entscheidung ohne Weiteres zu benützen. Die Entscheidungsgründe sagen hierüber: „Insbesondere auch das Hypothekenprotokoll vom 22. Januar 1846, von welchem sich der oberste Gerichtshof eine amtlich gefertigte Abschrift vorlegen ließ, in Betracht zu ziehen, sind die Gerichte aller 'Instanzen vollkommen befugt. Der Inhalt dieses von bem Gerichte erster Instanz als Hypothekenamt aufgenommenen und in der Hypothekenregistratur dieses Gerichtes verwahrten Protokolles bildet eben durch jene Aufnahme und Verwahrung ein wahres Notorium, auf welches die Parteien einfach Bezug nehmen konnten. Jener Inhalt ist denn auch in Bezug genommen und zwar von beiden Parteien; vom Kläger in der Klage ausdrücklich und mit der Bitte um Adhibirung des Protokolles; von den Be- klagten dadurch, daß sie in der Vernehmlassung hie- gegen Nichts erinnerten, und in der Duplik noch weiter dadurch, daß sie sich über dessen Inhalt spe- ziell erklärten, indem sie daraus anführten: das Protokoll enthalte kein Wort über die gehörige Aus-

Oberrichterliches Amt. Definitiverkenntniß, wo um ein Beweisinterlokut gebeten war St.

172 Antrag auf Beweisinterlokut. Enderkenntniß. scheidmig und spezielle Bezeichnung der fcaaren Vor- schüsse und Hopfenquantitäten. Es ist darum auch irrelevant, wenn die Beklagten in derselben Duplik rügen, daß eine Abschrift 'des Protokolles weder der Klage noch der Replik beiliege und daß es auch den Streitakten nicht adhibirt worden sei. Denn auch ohne diese Formalitäten mußte den Beklagten der Inhalt des von ihnen mitunterzeichneten Pro- tokolles bekannt sein und war ihnen nach ihren Allegationen aus deinselben wirklich bekannt. — Wäre aber hienach das Gericht erster Instanz un- bestreitbar befugt gewesen, seiner Entscheidung auch das Protokoll vom 22. Jan. 1816 zu Grund zu legen, so ging diese Befugniß auch auf die höheren Instanzen dadurch über, daß die Prüfung der durch jenes Protokoll mit fundirten Klage an sie devolvirt wurde; und dieses ist für die dritte Instanz nur um so gewisser, als in der Revisionsschrift auch das Hypothekenprotokoll wieder angeführt wurde". OAG. RR. 1518 M/66. St.

2.

Oberrichterliches Amt. Definitiverkenntniß, wo um ein Beweisinterlokut gebeten war. Vgl. oben S. 33 ff.

Im vorerwähnten Falle hatte die erste und zweite Instanz auf Beweis des Klägers erkannt. Dieser hatte in der Berufung und Revision um ein ihm günstigeres Beweisthema gebeten; der oberste Gerichtshof verurtheilte die Beklagten nach der Klagbitte und rechtfertigte diesen Ausspruch in den Motiven so: Aus Vorstehendem ergibt sich, daß

// *

Antrag auf Beweisinterlokut. Enderkenntniß. 173 ein Definitiverkenntniß, welches die Beklagten nach der — Klagbitte verurtheilt, der Sachlage voll- kommen entspricht. Der oberste Gerichtshof ist aber dadurch, daß der Kläger in seinen Appellations- und Revisionsbitten nur eine Erleichterung der ihm von der ersten Instanz aufgebürdeten Beweis- last begehrt und in den Berusnngsschriften nicht um alsbaldige Verurtheilung der Beklagten bittet, nicht daran gehindert, jenes definitive Erkenntniß dennoch auszufprechen. Denn die Appellation devolvirt die Sache an den Oberrichter auch in Allem, was von der Beschwerde des Appellanten abhängt. GO. Kap. XV §. 9 Nr. 1. Der Oberrichter ist dabei, wie die Anmerkungen zu dieser Stelle ausdrücklich sagen, lediglich an das Objekt der Beschwerde gebunden, also nicht an deren Formulirung. Viel- mehr weist die GO. a. a. O. §. 11 Nr. 3 den Richter zweiter und damit nach §.12 ebendas, auch den dritter Instanz an, das Erkenntniß in der Hauptsache dem rechtlichen Befunde nach zu erlassen. Ein verurtheilendes Definitiverkenntniß, wo der appellirende Kläger nur ein Beweisinterlokut beantragt hat, widerspricht auch nicht dem in der GO. Kap. XIV §. 7 Nr. 2 aufgestellten Grund- sätze, daß der Richter nicht über die petitu der Parteien hinausgehen soll. Denn diese Vorschrift bezieht sich, wie scholl Stellung und Wortlaut, ganz entschieden aber die Anmerkungen dazu 11t. b ergeben, nur auf die Abfassung der Defimtiverkennt- nisse, nöthigt also schon deßwegen den Richter nicht, auf einen Beweis zu erkennen, wo dieser nach denl rechtlichen Befunde ganz überflüssig wäre. Aber die ganze Regel ist nach den Worten des Textes auch be- schränkt auf den S treitgegen stand in der Haupt- sache, so daß, wie auch die Änm. a.a. O. deutlich ent- nehmen lassen, nur nicht ein anderer Gegenstand oder

Subsidiarische Haftung des Fiskus für schuldhafte Versehen der Beamten in Hypothekensachen
Zur Lehre von Kompetenzkonflikten zwischen Gerichten

174 Z. Lehre v. Kompetenzkonflikten zw. Gerichten.

größerer Betrag zuerkannt werden darf, als ein- geklagt wurde. Das gemeinrechtliche, in der bayerischen GO. aber nirgends ausgesprochene Verbot der rel'ornmtio in pejus wird durch ein derartiges Erkenntniß nicht übertreten, da ja jenes Verbot nur dahin geht, nicht zum Nachtheile des Appellanten zu erken- nen,-was sicher da nicht geschieht, wo nach dessen Klagpetitum erkannt wird". OAG. RN. 151855/56* St. 3. Subsidiarische Haftung des Fiskus für schuldhafte Versehen der Beamten in Hypothekensachen. Durch ein bestätigendes Erkenntniß des OAG. vom 7. April 1858 (RN. 56957/58) wurde im besonderen Hinblicke auf v. Gönners Kommentar zmn Hyp. - Ges. Bd. II S. 43 §. III entschieden, daß die Haftung des k. Fiskus für schuldhafte Ver- sehen der Beamten in Hypothekensachen nach §. 96, 98 und 99 des Hyp.-Ges. und den daraus entstan- denen Schaden eine blos subsidiarische fei, dem- selben daher die Einrede der Vorausklagung zustehe.

Zur Lehre von Kompetenzkonflikten zwischen Gerichten. B. behauptete in einer Eingabe an den obersten Gerichtshof, er habe dem W. für vorgeschossene 4000 fl. einen Wechsel ansgestellt und zugleich auch Hypothek bestellt; W. habe einen Theil dieser Hypo- thekenforderung zu 3000 fl. an H. cedirt, dessen un- geachtet aber die 4000 fl. bei dein Handelsgerichte

Geltung der bayerischen Bergordnung im Würzburgischen

Geltung der bayer. Bergordnung im Würzburgischen. 175 eingeklagt und dort Exekution mit Verwerfung aller Einreden erwirkt, während auch Cessionar H. seine Hypothekenforderung bei dem Bezirksgerichte klagbar verfolge, so daß also eine und dieselbe Forderung bei zwei verschiedenen Gerichten verhandelt und be- schießen werde, was allen Rechtsprinzipien wider- streite. Derselbe bat, zu erkennen, vor welchem Gerichte diese Sache auszutragen sei. Dieser An- trag wurde jedoch abgewiesen, indem ein förmlicher Kompetenzkonflikt der beiden Gerichte als vor- liegend nicht angenommen wurde, da jedes der beiden Gerichte das betreffende Rechtsverhältniß zu seiner Kompetenz ziehen mußte, und darüber nach Maßgabe des Parteivorbringens unabhängig vorzu- schreiten befugt war, und in denjenigen Fällen, in welchen jedem der anscheinend in Konflikt gerathenen Gerichte die Entscheidung einer selbstständigen Frage zukommt, von einem Kompetenzkonflikte der Natur der Sache nach keine Rede sein kann. In eonereto — wird in den Entscheidungsgründen wei- ter angeführt — möge sich der Schuldner vor allen- fallsigen Nachtheilen der Doppeltzahlung durch recht- zeitig und rechtsförmlich angebrachte Einreden bei dem einen oder dein anderen, insbesondere dem später handelnden Gerichte selbst schützen. OAGErk. v. 30. März 1858. Reg.-Nr. 43157/58. ß, K* 5. Geltung der bayerischen Bergordnung im Würzburgischen. Die Frage, ob die bayerische Bergordnung vom Jahre 1784 im Fürstenthume Würzburg Gel- tung habe, ist durch OAGErk. vom 10. April 1858 (Reg.-Nr. 151656/57) , entsprechend der in diesen Blättern Bd. XXI S. 246 ff. enthaltenen Aus- führung, bejaht worden, nachdem durch die ge-

Zu §. 54 Nr. 2 des Prozeßgesetzes vom 17. November 1837

176 Zu J. 54 Nr. 2 des Proz.-Ges. v. 17. Novbr. 1837. pflogenen amtlichen Recherchen festgeftellt wurde, daß die gedachte Bergordnung in dem Jahre 1804 als ein auch für das Fürstenthmn Würzburg gel- tendes Gesetz eingeführt und promulgirt worden ist. ß. K*

6. Zu §. 54 Nr. 2 des Prozeßgesetzes vom 17. November 1837. In §. 54 Nr. 2 des PG. vom 17. Nov. 1837 ist bestimmt, daß die Appellation an die dritte In- stanz gegen zwei in der Hauptsache gleichförmige Er- kenntnisse, welche nach rechtskräftig entschiedelrer Haupt- sache bloß die Zinsen, Schäden, Kosten und Früchte betreffen, nicht stattfinde. In einem die Herausgabe eines Gutes betref- fenden Rechtsstreite war nach bereits rechtskräftig zu Gunsten des Klägers entschiedener Hauptsache von den Vorinstanzen übereinstimmend auf Heraus- gabe der von dem Gute erzielten Früchte und deren spezifische und eidliche Manifestirung erkannt worden. Hiegegen wurde die Berufung zur dritten Instanz ergriffen, und deren Zulässigkeit damit zu begründen gesucht, daß auf Ableistung des Mani- festationseides erkannt sei, daher hier der Fall des §. 52 Nr. 5 des angeführten Prozeßgesetzes eintrete, und sonnt nach §. 54 Nr. 1 die dritte Instanz an- gegangen werden könne. Die Revision wurde jedoch als unzulässig abgewiesen, weil, wenn die Sache selbst nicht zur dritten Instanz sich eigne, die Ent- scheidung über den modus procedendi — hier die Ableistung des Manifestationseides — nicht dahin kompetiren könne. OAGErk. vom 3. Mai 1858. Reg.Nr. 2775758. ß. n*

Red.: E. A. Seuffert. Verl.: Palm «d Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge 6f Sohn.

Samstag den 5. Juni 1858. 23. Jahrgang
Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenzkonflikte unter Gerichten betr.
Gemeinsames Obergericht im Sinne des Art. 14 des Gesetzes vom 28. Mai 1850

Samstag den 5. Juni 1858. 23. Jahrgang. M IS

Blätter für Uechtsanwendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Gemeinsames Obergericht im Sinne des Art. 14 des Kompetenz Lonstiktsgesetzes vom 28. Mai 1850. — Lokal - Mehlausschlag. Uebertretnng der Konti olvorschnften. dinNa poena »ine lege. Ko stenpunkt im Falle einer Freisprechung. — Zulässige Verbesserung der Klage in der Replik. Berichtigung der Klagbitte in dem richterlichen Urtheile von Amtswegen. — Aufstellung eines Vertreters für ein erst zu errichtendes Familienfideikommiß. —- Unzulaffige Kumulation zweier Nullitätsquerelen, an denselben Und den höheren Richter zu- gleich gerichtet. — Gerichtsstand des Zusammenhanges nach der No- velle vom 9. August 1810. — Berichtigung zu S. 153.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompeten)- konstikte unter Gerichten betr. X6III. Gemeinsames Obergericht im Sinne des Art. 14 des Ge- setzes vom 28. Mai 1850. Zwischen zwei Untergerichten eines und dessel- ben Kreises, nämlich einem Land- und einem Be- zirksgerichte, erhob sich ein negativer Kompetenzkon- flikt darüber, ob eine zur Anzeige gekvtnmene Ent- wendtlng von in freiem Felde stehenden Weiden als Forstfrevel von dem Landgerichte als Forststrafge- richt, oder als Diebstahlsvergehen von dein Bezirks- gerichte als Strafgericht erster Instanz über Ver- gehen zu untersuchen unb abzuurtheilen sei. In bem nämlichen Kreise entspann sich auch ein negativer Kompetenzkonflikt zwischen einem Be- zirksgerichte als Vergehensgericht und demselben Be- zirksgerichte als Einzelrichteramt darüber, ob die Untersuchung gegen einen Konskriptionspflichtigen wegen Widerspenstigkeit gegen die Vorschriften des Heerergänzungsgesetzes von dem Bezirksgerichte in Neue Folge M. Bd.

178 Gemeins. Obergericht i. S. d. A. 14 d. G.v. 28, Mai 1850. seiner ersterwähnten Eigenschaft aus dem Grunde, weil vor demselben gegen jenes Individuum bereits eine Untersuchung wegen Diebstahlvergehens anhän- gig geworden war, zu übernehmen, oder gesondert von den: Einzelrichteramte zu führen und zu ent- scheiden sei. Das Appellationsgericht des betr. Kreises er- klärte sich in seinen erlasseneil Erkenntnissen zur Ent- scheidung dieser Kompetenzkonflikte nicht für zustän- dig, weil es zufolge den Bestimmungen des Gesetzes vom 1. Juli 1856 über die Gerichtsverfassung, Art. 22 und 29 Abs. 3, weder in Forststrafsachen, llvch bezüglich des Ungehorsams in Militärkonskrip- tionssachen und beziehungsweise der Uebertretung der Vorschriften des Heerergänzungsgesetzes das Ge- richt zweiter Instanz sei, und sohin nicht als ge- meinsanles Obergericht betrachtet werden könne. Der oberste Gerichtshof, welchem die Akten zur Entscheidung der beiden Kompetenzkonflikte vorgelegt wurden, erkannte am 9. April i 858 tn der einen wie in der anderen Sache: daß das Erkenntniß des Appellationsgerichtes außer Wirksamkeit gesetzt, und letzteres beauf- tragt werde, über den vorwürfigen Kompetenz- konflikt zit entscheiden. In den gleichlautenden Entscheidungsgründen der oberstrichterlichen Erkenntnisse ist Folgendes an- geführt: „Dem organischen Edikte vom 8. Juli 1808 und den einschlägigen Verordnungen zufolge ist den Appellationsgerichten sowohl im civilrechtlichen als auch im strafrechtlichen Fache die unmittelbare Ober- aufsicht über alle in bereit Bezirken befindlichen Un- tergerichte zugewiesen, und sie haben die mögliche Förderung der bei solchen anhängigen Rechtsange- legenheiten zu überwachen. Auch das Strafprozeßgesetz vom 10. Nov. 1818

Gemeins. O-ergericht i. S. d. A. 14 d. G. v. 28, Mai 1850. 179 weist bei Streitigkeiten der Untergerichte über die Zuständigkeit in Strafsachen die Entscheidung hier- über den Appellationsgerichten zu, und nur in den dort speziell bezeichnten Fällen ist eine Entschei- dung über solche Streitigkeiten von dem obersten Gerichtshöfe zu erlassen. Auch nach Art. 14 des Gesetzes über Kompe- tenzkonflikte vom 28. Mai 1850 sind dergleichen zwischen Untergerichten immer von den: denselben zunächst Vorgesetzten Obergerichte, und nur, wenn ein gemeinsames Obergericht fehlt, ist über die Zu- ständigkeit in einem oberstrichterlichen Senate zu entscheiden. Das AG. hat in seinem Erkenntnisse das Vor- handensein eines negativen Kompetenzkonfliktes zwar angenommen, aber die Ansicht desselben, daß es nicht als gemeinsames Obergericht (aus dem oben angegebenen Grunde) zu erachten sei, beruht auf einer unrichtigen Auffassung des Art. 14 des Ge- setzes über Kompetenzkonflikte vom 28. Mai 1850, indem dieses Gesetz die Zuständigkeit eines App.- Gerichtes zur Entscheidung der zwischen Unterge- richten bestehenden Kompetenzstreitigkeiten nicht da- von abhängig macht, ob jene Rechtssache, bezüglich welcher sich der Kompetenzstreit ergeben hat, von solcher Beschaffenheit ist, daß sie im Berufungswege an das Appellationsgericht gebracht werden kann, sondern nur erfordert, daß das AG. das Vorgesetzte Obergericht jener Untergerichte sei, zwischen welchen der Kompetenzkonflikt besteht. Diese Voraussetzung ist aber im vorliegenden Falle bezüglich des AG. von .... gegeben, da dasselbe das den betr. Un- tergerichten Vorgesetzte Obergericht ist, und ihm so- nach die Zuständigkeit zur Entscheidung des zwischen diesen Untergerichten obwaltenden Kompetenzkonfliktes keinesweges ermangelt. Eine Entscheidung dieses Kompetenzkonfliktes

Aus oberstrichterlichen Entscheidungen in Aufschlagssachen nach dem Gesetze vom 10. Nov. 1848
Lokal-Mehlaufschlag. Uebertretung der Kontrolvorschriften. Nulla poena sine lege. Kostenpunkt im Falle einer Freisprechung

180 Lokalaufschlag. Uebertretung der Kontrolvorschristen. durch deu obersten Gerichtshof kann aber nicht er- folgen, weil es an einem den betr. Untergerichten Vorgesetzten gemeinsamen Obergerichte nicht erman- gelt, und nur, wenn ein solches fehlt, über den Kompetenzkonflikt in einem oberstrichterlichen Senate entschieden werden soll. Die Entscheidung des hier vorwaltendeil Kon- fliktes muß demnach nothwendig von dem AG. von .... geschehen, und zu diesem Ende war das von demselben erlassene Erkenntniß oberstrichterlich außer Wirksamkeit zu setzen." (Urtb.-Buch Nr. 97 und 98). Aus oberstrichterlichen Entscheidungen in Aufjchlags- sachen nach dem Gesetze vom 10. Nov. 1848. XVII. Lokal- Mehlausschlag. Uebertretung der Kontrolvorschriften. Nulla poena sine lege. Kostenpunkt im Falle einer Frei- sprechung. In der Untersuchung gegen Johann S. und Moritz G., wegen Lokal- Mehlaufschlags-Defraudation wurde von dem Gerichte erster Instanz ausgespro- chen : Johann S. und Moritz G. seien beide schul- dig, den städtischen Mehlaufschlag in München be- züglich eines Quantums von 218 Zentnern dadurch defraudirt zu haben, daß auf deren Anordnung ein gleiches von der Kunstmühle zu R. behufs der Ver- sendung nach Lindau in den Münchener Bahnhof gebrachtes Mehlquantum von dort wieder wegge- schafft und in innerhalb des Münchener Burgfriedens befindlichen Privatlokalitäten einige Zeit behufs der Umlagerung in andere Säcke eingelagert wurde, ohne den mandatmäßigen Aufschlag hiefür zu entrichten, und werden deßhalb dieselben unter solidarischer Haf- tung in eine Strafe von 545 fi., sowie in die Un- tersuchungskosten, verurtheitt.

Lokalaufschlag. Übertretung der Kontrolvorfchristen. 181 Auf hiegegen von den Beschuldigten ergriffene Berufung würden dieselbe!! in zweiter Instanz von der gegen sie erhobenen Anschuldigung einer Mehl- aufschlagsdefraudation freigesprochen und die Kosten des Prozesses, mit Ausnahme der Vertheidigungs- kosten, der Stadtkommune München überbürdet. Gegen das zweitrichterliche Erkeuntniß wendete der Magistrat München die Oberberufuug ein und bat, zu erkennen: daß Johann S. und Moritz G. die ihnen erst- richterlich zuerkannte Geldstrafe von 545 st. zu entrichten und sämmtliche Kosten zu tra- gen haben, eventuell: daß die Tragung der Kosten dein Staatsärar obliege. Der oberste Gerichtshof bestätigte aber das zweitrichterliche Erkenntmß sowohl bezüglich der Hauptsache als des Kostenpunktes, rücksichtlich des letzteren jedoch mit der Modifikation, daß die Stadt- kommune M. die Kosten nur in der Art, wie das Staatsärar, wenn diesem die Kosten zur Last fallen, zu tragen habe. Die Entscheidungsgründe enthalten Folgendes: Der allerh. Verordnung vom 12. Mai 1815 Art. 8 und vom 31. Dezember 1808 Ziff. 9 ge- inäß läßt sich bezüglich des den Gemeinden bewil- ligten Fleisch-, dann Getreide- und Mehlaufschlages eine Defraudation nur dann annehmen, wenn der Aufschlagspfiichtige dem Berechtigten die Aufschlags- gebühr zu entziehen sucht, und nur für diesen Fall soll der Aufschlagspflichtige außer dem treffenden Anfschlagsbetrage noch als Strafe im ersten Betre- tungsfalle den zehnfachen Aufschlag u. s. w. zu be- zahlen haben. Dieser Fall ist aber hier nicht gegeben, weil von den fraglichen 218 Zentnern Mehl nur ein

182 Lokalaufschlag. Übertretung der Kontrolvorschriften. Zentner in München geblieben, und von diesem auch der betr. Aufschlag bezahlt worden ist, die weiteren 217 Zentner aber, wie unbestritten feststeht, nach Lindau versendet worden sind, und hievon die Stadt- geuwinde München keinen Aufschlag anzusprechen hat, da nur von den: behufs des Verkaufes oder der Konsumtion in München eingebrachten Mehle der Aufschlag zu entrichten kömmt. Ganz richtig hat hiernach die zweite Instanz dahin erkannt, daß S. und G. von der gegen sie erhobenen Anschuldigung eitler Mehlanfschlagsdefrau- datiotl freizusprechen seien. Hierorts hat lltm auch der Magistrat einen Antrag, den S. und G. einer Mehlaufschlagsde- fraudätion für schuldig zu erklären, nicht mehr ge- stellt; es ist auch nicht die gänzliche Wiederherstel- lung des erstrichterlichen Urtheiles beantragt, sondern der priinäre Antrag geht nur dahin, auszusprechen, daß S. und G. die ihnen erstrichterlich zuerkannte Geldstrafe von 545 fl. zu entrichten haben u. s. w. Es wird dabei auf die magistratische Bekannt- machung vom 31. Mai 1856 Bezug genommen, und vorgebracht, daß nicht die Bestrafung einer De- fraudation, sondern nur die auf die Defraudation gesetzte Strafe als Ordnungsstrafe in vorliegender Sache einzutreten habe. Um die Entrichtung des fraglichen Aufschlagsgefälles gehörig überwachen zu können, und allenfallsigen Unterschleifen möglichst vor- zubeugen, wird angeführt, sei die Feststellung von Kontrolmaßregeln nothwendig. Diese könnten aber nur dann wirksam sein, wenn auf deren Nichtbeobach- tung gehörige Strafen festgesetzt seien, und da die bestehenden allerh. Verordnungen nur die Strafe der Defraudation bestimmen, so habe der Magistrat mit Genehmigung der k. Kreisregierung die in der alleg. Bekanntmachung enthaltenen Vorschriften er- lassen, von welchen die 8ub 11 Nr. 5, 10 und 11

Lokalaufschlag. Übertretung der Kontrolvorschriften. 183 dahin lauten, daß das zur Durchfuhr bestimmte Mehl, wenn dasselbe nicht ohne Aufenthalt durch- gefahren wird, bis zur Wiederausfuhr in der Stadt- wage eingelagert werden müsse, insoferne sich nicht durch Entrichtung des Aufschlages der Verbindlich- keit solcher Einlagerung entledigt werden wolle, und daß, wer dieser Anordnung entgegen handle, als Defraudant betrachtet und in die auf die Defrau- dation festgesetzte Strafe des zehnfachen Äufschlags- betrages u. s. w. verfällt werde. Da dieser An- ordnung vorliegenden Falles angegebenermaßen ent- gegen gehandelt worden, so seien S. und G. in die in besagter Bekanntmachung angedrohte Strafe zu Verfällen. Allein wenn es auch in den Befugnissen des Magistrates liegen sollte, wegen Außerachtlassung der angeordneten Kontrolmaßregeln für sich oder erfor- derlichen Falles mit Genehmigung der k. Kreis- regierung Ordnungsstrafen festzusetzen, so kommt dem vorerwähnten Beschwerdevorbringen gegenüber zu bemerken, daß die in besagter Bekanntmachung vom 31. Mai 1856 angedrohten Strafen dort nicht als bloße Ordnungsstrafen bezeichnet sind, und daß zufolge der über die Kompetenzverhältnisse bestehen- den Normen sich überdieß auch gar nicht annehmen läßt, daß diejenigen Behörden, von welchen in fraglicher Bekanntmachung erwähnt ist, daß sie zum Erlasse der dortselbst enthaltenen Anordnungen mit- gewirkt haben, zuständig seien, jene Strafen, welche in den oben allegirten all er h. Verordnungen ganz speziell als Defraudationsstrafen erklärt sind, und deren Anwendbarkeit sohin allerhöchster Bestim- nmng zufolge nur in wirklichen Defraudationsfällen als zulässig erscheint, auch auf Uebertretungen ge- ringerer Art, auf bloße Nichtbeobachtung von Kon- trolmaßregeln u. dgl. auszudehnen, und für an- wendbar zu erklären, da eine derlei Erstreckung

184 Lokalaufschlag. Uedertretung der Kontrolvorschriften. dieser Strafe auf andere als wirkliche Defrau- da tionsfälle der vorerwähnten allerh. Bestim- mung offenbar zuwiderläuft. Es mangelt sonach bezüglich der hier in Frage stehenden Handlungen an einer rechtswirksamen Strafbestimmung und kann sohin dem primären Be- fchwerdeantrage nicht stattgegeben werden. Aber auch dem eventuellen Beschwerdeantrage: anszusprechen, daß die Tragung der Kosten dem Staatsärare obliege, — kann nicht stattgegeben werden, illdenl bei der Stellung, welche die Gemeinden und deren Behörden zufolge des Gesetzes vom 10. Nov. 1848, die Untersuchung und Aburtheilung der Auf- schlagsdesraudationen betr., und des Ministerial- Ansschreibens vom 9. April 1849 bei dem hier iit Frage stehenden Verfahren einnehmen, und wor- nach insbesondere schon das Einschreiten mit einer Voruntersuchung und auch das weitere Vorschreitell mit beut öffentlichen Verfahren von deren Anzeigen und Anträgen abhängt, im Hillblick auf das Er- gebniß des hier stattgehabten Verfahrens eine Ueberbürdung der Kosten auf das Staatsärar als unstatthaft erscheint. In Rücksicht auf das beson- dere hier obwaltende Verhältniß kann aber die Ge- lneillde nur für verbindlich erklärt werden, die Kosten in solcher Art, wie solche das Staatsärar, wenn dieseul die Kosten zur Last fallen, zu tragen Pffegt, zu tragen, womach der zweitrichterliche Ausspruch bezüglich des Kostenpunktes zu modifi- ziren war. OAGErk. v. 3. Febr. 1858. Reg.Nr. 22357/58. 3/t-

Mittheilungen aus der Praxis
Zulässige Verbesserung der Klage in der Replik. Berichtigung der Klagbitte in dem richterlichen Urtheile von Amtswegen

Klagverbefferung. Richterliche Berichtigung der Klagbitte. 185

Mittheilnngen aus -er Praris. 1. Zulässige Verbesserung der Klage in der Replik. Berich- tigung der Klagbitte in dem richterlichen Urtheile von Amtswegen. Ein kinderloser Edelmann hatte einen weitläu- figen Seitenverwandten zum Universalerben einge- setzt, ihm jedoch dabei aufgegeben, aus seinem Stammgute, was hiedurch auf den Erben übergehen sollte, ein Familienfideikommiß zu Gunsten der Linie seiner Familie zu bilden, worin er selbst stand. Nach dein Tode jenes Erblassers nahm der einge- setzte Erbe sogleich die Bildung des Fideikommisses in Angriff und überreichte zu diesem Ende dem be- treffenden k. Appellationsgerichte einen förmlichen Stif- tungsbrief, worauf ihm die vorläufige Hebung einiger Anstände aufgegeben wurde, welche er jedoch nie versuchte, sondern die ganze Sache wieder ruhen ließ. Nachdem er selbst noch im besten Alter mit Tod abgegangen, nahmen seine drei Kinder, worunter ein Sohn, das fragliche Gut als väterliches Erbe in Besitz; seine Brüder erhoben dagegen wider die letzteren eine gerichtliche Klage mit der Bitte, ans- zusprechen, die Beklagten seien nicht befugt, sich das freie Eigenthum jenes Gutes anzumaßen, son- dern vielmehr schuldig, dasselbe als ein Familien- fideikommiß zu Gunsten der Familie ihres Vaters anzuerkennen. Als die Beklagten hierauf ant- worteten, sie könnten in keinem Falle ein Familien- fideikommiß anerkennen, weil ein solches nach §.22 des Ed. Beil. VII z. VU. in Ermangelung einer gerichtlichen Bestätigung und Eintragung in die Matrikel noch nicht bestehe, erwiderten die Kläger in der Replik, gebildet sei einmal das Fideikommiß,

186 Klagverbesserung. Richterliche Berichtigung der Klagbitte. die Erben des ersten Besitzers seien sonach, weil sie sich weigerten, die zur Wirksamkeit desselben erfor- derlichen Schritte vor dem Fideikommißgerichte zu thun, dahin zu belangen, daß sie diese Verpflichtung in Erfüllung brächten. Die noch fehlende gerichtliche Bestätigung müsse erst durch richterlichen Spruch erzwlmgen und die Be- klagten daher verurtheilt werden, die unter- bliebene Jnstruktion f ortzusetz en. Gleich- wohl wurde am Schluffe die Klagbitte wiederholt. In ihrer Duplik suchten es die Beklagten als eine un- zulässige Aenderung der Klage in der Replik darzustellen, daß hier die Bitte aus ein Anerkenntniß in die auf Erfüllung einer Obligation umgewandelt werde. Die erste Instanz verwarf wirklich die Klage aus diesem letzteren Grunde; die zweite erklärte jedoch denselben bereits nicht für durchgreifend, und der oberste Gerichtshof verurtheilte die Beklagten nicht blos zur verweigerten Einlassung auf die ver- besserte Klage, sondern auch in der Hauptsache, auf der Grundlage des von ihrem Vater eingereichten Stiftungsbriefes aus dem fraglichen Gute ein Fami- lienfideikommiß zu bilden. In den Gründen drückte sich dieses Erkenntniß hierüber in folgender Weise aus: Der Einwand, daß es der Klage an einem rechtlichen Klagegrunde gebreche, ist keine wahre Voreinrede, sondern blos der abgenützte Versuch, einen Rechtsbehelf, welcher den Kern der Verthei- digung auf den Grund der Sache bildet, an die Spitze voranzuziehen und einer der natürlichen Ord- nung voraneilenden Prüfung zu unterbreiten. Aller- dings besteht zur Zeit ein wirksames Familienfidei- kommiß auf dem Gute L. den eigenen Anführungen der Klage zufolge nach §. 22 des Ed. Beil. VII - z. VU. noch nicht, weil demselben die gerichtliche

Alagverbesserung. Richterliche Berichtigung der Klagbitte. 187 Bestätigung und der Eintrag in die Fideikommiß- matrikel abgeht; die beklagten Allodialerben können daher auch nicht verbunden sein, eine solche Eigen- schaft anzuerkennen, wozu sie doch die Bitte der Klage angehalten sehen will. Allein wenn die GO. Kap. IV. §. 8 den Namen der Klage für eine gleichgültige Sache erklärt und vielmehr gebietet, die dem Kläger am meisten nützliche und auf das Peti- tum schickliche Aktion zu erwählen, so folgt hieraus von selbst, daß auch die Formulirung der Klagbitte nicht strenge bindend für den Umkreis der angereg- ten Streitfrage sein kann, sondern die letztere viel- mehr nach der kündbaren Absicht der Kläger und dem aus allen Urkunden und Umständen des Falles her- vortretenden Ziele ihrer Rechtsverfolgung aufzu- greifen und in Betracht zu ziehen ist. Dieses Ziel besteht aber offenbar darin, alles aufzubieten, was in ihren Kräften steht, um in Gemäßheit eines zu ihrem mittelbaren Vortheile gereichenden Rechtstitels aus dem Landgute $. die Bildung eines rechtsbe- ständigen Familienfideikommisies zu bewirken, wenn ein solches auch noch nicht besteht, gleichwie ihre beklagten Gegner zu nöthigen, auch von ihrer Seite jene dem Gute anklebende Bestimmung anzuerkennen und die Verbindlichkeit, welche ihr Erblasser mit dem Antritte der Erbschaft des letzten Besitzers auf sich genommen haben soll, als an dessen Stelle getreten zu einer verspäteten, aber immer noch redlichen Er- füllung zu bringen. Von diesem Standpunkte aus betrachtet erscheint die Klage durch die darin ent- haltene Erzählung der Vorgänge und die beigefügten Urkunden in den Rechten haltbar, wenn gleich der Wortlaut ihrer Schlußbitte sich als zu weit gehend und nicht ganz genau abgemessen bewährt. Die Ver- bindlichkeit des Besitzers, einen Rechtszustand be- züglich des in seinen Händen befindlichen Gutes erst herbeizuführen und durch ben Eifer feiner Be-

188 Klagv erbefferung. Richterliche Berichtigung der Klagbitte.

thätiguug zu gründen, ist eine nur um eitle Stufe tiefer stehende Konsequenz, eine Art von Abmin- derung des Begehrens, er folle ihn als wirklich be- stehend anerkennen. Es steht daher nichts im Wege, vermöge dieser den wahren Gesichtspunkt festhalten- den Auffassung mit der zweiten Instanz schon dieder- malige Klage in dem Verständnisse entgegenzunehmen, als sei sie der Sache nach mittelbar auf die Er- füllung des Modus gerichtet, welchen Graf von B. in seinem Testamente seinem eingesetzten Erbell in Ansehung der küilftigen Rechtsverhältnisse seiner Erbschaft oder des darin begriffenen Hauptgutes vorgezeichnet hatte. Ueberdies hat auch noch die Replik in ganz zulässiger Weise der Klage eine ver- besserte Richtung nach jener Seite hin gegeben, wo- gegen die Beklagten in der Duplik sich auf das Gründlichste vertheidigten. Keinerlei Rechtsgrund rnacht es daher nöthig, diese Sache vorerst der Aussicht aus ihre spätere Verwicklung in eine neue Reihenfolge gerichtlicher Verhandlungen zu über- liefern )). Im letzten Entscheidungsgrllnde kam dann noch vor: Diese Verurtheilung der Beklagten (zur Er- richtung des Fideikommisses) verstößt auch in keiner Weise gegen die Vorschrift der GO. K. XIV §. 7 Nr. 2, wonach der Richter mit dem Bescheide über die in Actis enthaltenen Petita, soviel das Obj e ctum litis in der Hauptsache selbst betrifft, nicht hinausgehen und weder ein Anderes noch Mehreres hierauf erkennen soll, — weil alle Punkte des ergangenen Ausspruches der Hauptsache »lach nur den wahren Gegenstand des Streites um-

i) Vgl. Bd. 16 S. 333, Bd. 19 S. 303.

Aufstellung eines Vertreters für ein erst zu errichtendes Familienfideikommiß

Kurator für ein zu errichtendes Fideikommiß. 189 fassen, zur durchgreifenden und zweckförderlichen Er- ledigung bringen. ÖAGE. v^ I.Febr. 1858. Reg.-Nr. 1440"/„'. ^

2. Aufstellung eines Vertreters für ein erst zu errichtendes ’ Familienfideikommiß. Das Edikt Beil. VII z. VU. verordnet im §. 23, wenn ein Fattlilietlfideikotnutiß durch einen letzten Willeti bestimmt'sei, so werde seine Bestäti- gung bei dein betreffenden Appellatiönsgerichte von Demjenigen nachgesucht, welchem der Vollzug des Testamentes obliege. An tnehreren Stellen und namentlich in den §§. 51, 61, 66 und 71 erwähnt fobnntt das FideikontUtißedikt noch eines ganz fakul- tativ zu bestellenden Fideikommißvertreters, ohne zu sagen, was zu dieser Bestellung eine gegründete Ver- anlassung geben könne. In eitlem einzigen Falle ist sogar der Fideikommißvertreter unvermeidlich auf- zustellen und mit seiner Erinnerung §u hören, näm- lich nach §. 97 Nr. 2 alsdann, wenn ein Faun- lienfideikommiß wieder aufgelöst werden soll. Bereits in einein älteren Falle, wo ein Fautilieilftdeikommiß nach letztwilliger Verfügung aus eitlem Rittergute ge- bildet werden sollte, sich die Sache aber ungewöhnlich in die Länge zog, hatte das betreffende k. Appellations- gericht einen Vertreter des in der Bildung begriffe- nen Fideikontinisses bestellt und zu allen Verhand- ltmgen beigezogen; der oberste Gerichtshof erkannte auch in derselben Sache auf eineil späteren Anlaß zu Recht, daß dem erwähnten Gerichtshöfe selbst twch vor Bestätigung und Jmmatrikulirung des Fidei- kommisses die Kuratel über dasselbe zur Leitung einer wichtigen Angelegenheit zustehe, womit die

190 Kurator für ein zu errichtendes Fideikommiß. Aufstellung jenes Fideikommißvertreters mittelbar gutgeheißen war. OAGE.V. 26. April 1842. Reg.-Nr. 14124%, Reg.-Nr. 80047/48. In einer erst neuerlich vorgekommenen Sache') war zwischen den Allodialerben eines Gutsbesitzers und seinen Agnaten in der Seitenlinie ein Rechts- streit darüber ausgebrochen, ob dasselbe zu einen: Fideikommisse erhoben werden müsse oder nicht. Der oberste Gerichtshof ergriff nun die Gelegenheit, wo er über diese Frage zu entscheiden hatte und sie wirklich bejahend entschied, um zu verordnen, es sei zum Behufs der weiteren Fideikonunißinstruktion von dem einschlägigen Fideikommißgerichte ein Ver- treter des zu errichtenden Fideikommisses bis zu seiner Eintragung in die Matrikel aufzustellen. Die Gründe dieses Ausspruches bemerken hierüber: Nach GO. Kap. VIII §. 4 Nr. 5 soll „der Richter selbst auf das bei jeder Sache obwaltende Recht und Interesse eines Dritten allzeit von Amts- wegen fleißige Obacht halten, und wo er dergleichen ex actis bemerken würde, demselben sogleich Nach- richt von dem Streite ertheilen, .... und vorher in Sachen nicht weiter verfahren". Der wahrhaft Betheiligte bei dem vorliegenden Rechtsstreite ist das zu bildende Fideikommiß als eine noch in der Entwicklungsperiode begriffene Körperschaft selbst 2). Der §. 23 des Fid. Ed. hat im Falle eines durch letzten Willen bestimmten Fideikommisses Denjenigen mit dem Betriebe seiner Bestätigung betraut, dem der Vollzug des elfteren obliegt. Allein einen Testa- mentsexekutor hatte Graf von B. nicht bestellt, und dessen einziger Erbe, dem er sein volles Vertrauen

J ) Vgl. die vor. Nummer. 2) Vgl. Bd. 22 S. 97 ff.

Unzulässige Kumulation zweier Nullitätsquerelen, an denselben und den höheren Richter zugleich gerichtet

Nichtigkeitsbeschw. bei dems. und d. höheren Richter. 191 zuwendete, wurde bereits von dem Tode ereilt, ehe er noch jenes Ziel erreicht hatte. Das bemerkte Edikt erwähnt auch an mehreren Stellen, und na- mentlich in §§. 51, 61, 66, 71 und 97 Nr. 2 eines zu bestellenden Fideikommißvertreters für Fälle, wo ein Fideikommiß bereits zu Recht besteht. Bei der eigenthümlichen Verwicklung dieser Sache, die das Besondere hat, daß der erste Agnat, welcher dermalen zum Besitze und Genüsse des Fideikom- misses berufen ist, sich der Gegenparthei angeschlossen hat, welche das Fideikommiß lebhaft bekämpft, war es von entschiedenem Interesse für alle bei dieser Sache Betheiligten und schon durch die Rücksicht darauf geboten, den kundgegebenen Willen des Testators Graf von B. aufrecht zu erhalten, daß ein unpartheiischer Vertreter des noch nicht zur Reife gediehenen Fideikommisses aufgestellt werde, um die nöthigen Einleitungen zum weiteren Fort- gange der Sache treffen oder doch überwachen zu können. Der Fall der unterbliebenen Bildung eines verordneten Fideikommisses hat gewiß die nächste Verwandtschaft mit dem seiner Wiederauflösung, wofür doch der Fideikommißvertreter unvermeidlich wäre; der eine wie der andere Punkt betrifft eine gleich wichtige Lebensfrage für das Fideikommiß. Auch dieser Punkt war daher als etwas, was von der geführten Beschwerde abhängt, mit zur Einsicht und Verfügung des unterfertigten Gerichtshofes erwachsen. OAGE. v. 1. Febr. 1858. Reg.-Nr. 144056/57. 3. Unzulässige Kumulation zweier Nullitätsquerelen, an den- selben und den höheren Richter zugleich gerichtet. Eine Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urtheil

Gerichtsstand des Zusammenhanges nach der Novelle vom 9. August 1810

192 Gerichtsstand d.Zusammenh. n. d. Nov.v. 9.Aug. 1810. der zweiten Instanz wegen Mangels der Kompetenz oder Verstoßes gegen eine in Mitte liegende Rechts- kraft kann zwar sowohl bei demselben Appellativus- gerichte als bei dein obersten Gerichtshöfe sogleich unmittelbar angebracht, jedoch immer nur alternativ der eine oder der andere dieser Gerichtshöfe damit befaßt werden. Es ist völlig unstatthaft, das Appellations- gericht um Vernichtung seines Urtheiles anzurnfen, für den Fall aber, daß dasselbe diese Beschwerde ungegründet finden sollte, dieselbe eventneü sogleich an den obersten Gerichtshof zu richten. Der be- treffenden Parthei steht nur zu, wenn sie von dem k. Appellationsgerichte mit ihrer Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen wird, hiegegen die Berufung an den obersten Gerichtshof zu ergreifen. OAGEntschließung v. 26. April 1858 in Sachen Herpig g. Goller, Reg.-Nr. 111T56/57.

4.

Gerichtsstand des Zusammenhanges nach der Novelle vom 9. August '1810. (Nov. S. Bd. 1 S. 32, N. A. S. 62.) Wegen einer Forderung von weniger denn 150 fi. wurden zwei Beklagte, die in zwei'zu dem- selben Bezirksgerichtssprengel gehörigen Landgerichten domizilirten, nicht bei diesem Bezirksgerichte, son- dern bei dem Vorgesetzten Appellationsgerichte be- langt und dessen Zuständigkeit von keiner Seite be- anstandet. —r. Berichtigung. S. 153 Z. 7 v. o. statt „ernennen" lies „Vorschlägen".

Red.: E. A. Seuffert. Verl.: Palm «v Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Zunge ch Sohn.

Samstag den 19. Juni 1858. 23. Jahrgang
Mittheilungen aus der Praxis
Substanzirung der Einrede der Trunkenheit

Samstag den 19. Juni 1858. 23. Jahrgang. M LS

«lältter für Uechtsanwendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Substanzirung der Einrede der Trunkenheit. -7 Unwirksamer Vorbehalt der Anerkennung von Urkunden, aus welchen der Produkt selbst Ansprüche gegen den Produzenten ableitet. — Das Erbieten zum Erfüllungseide schließt auch das Erbieten zum Bucheide in sich. — Zu §. 51, 52 Nr. s, §. 53 Nr. 2 des Prozeßgesetzes vom 17. November 1837. — Zum Familienfideikommiß-Edikte. — Zur Gültigkeit der Jmmobiliarverträge ist nach fränkischem Rechte amtliche Insinuation nicht erforderlich. Klage auf gerichtliche Verlautbarung. Art. 23 des Taxgesetzes von 1852. — Hat die fürstbischöflich würzburgische Verordnung vom 15. November 1796, die seuchartige Krankheit der Pferde betr., in den treffenden Ge- bietstheilen noch Geltung? — Wirksamkeit des s. g. paetunr de non licitando. — Zurücknahme eines Rechtsmittels durch den Anwalt. Ausnahme von dem Erfordemiffe einer Spezialvollmacht. — Befugniß, die Deponirung einer Sache zu verlangen.

MittheUungm aus der Praxis. 1. Substanzirung der Einrede der Trunkenheit. Vgl. Bd. II. S. 212. In einem Jnjurienprozeffe hat der Beklagte die Einrede der Trunkenheit mittelst der Behauptung entgegengesetzt, daß er zur kritischen Zeit, als das Schmähwort ausgestoßen worden sein soll, in so hohem Grade betrunken gewesen sei, daß er nicht mit freier Selbstbestimmung handelte, sondern im Zustande der Unzurechnungsfähigkeit sich befand. ^ Die erste Instanz erblickte in diesem Vorbrin- gen die s. g. exeeptio rei non sic sed aliter gestae, und verwies solches zur Geltendmachung in den direkten Gegenbeweis. Die zweite Instanz würdigte dasselbe zwar als Einrede, hielt diese aber als mangelhaft substanzirt, weil nur die Trunkenheit Neue Folge UI. Bd.

194 Su-stanzirung der Einrede der Trunkenheit. in ihrer Abstraktion, und nicht dieselbe kennzeich- nende Thatsachen behauptet seien. Auf eingewendete Revision ließ der oberste Ge- richtshof den Beklagten zum Beweise darüber zu, daß er sich zur Zeit der fraglichen injuriösen Aeuße-. rung in einem bis zur Unzurechnungsfähigkeit be- trunkenen Zustande befunden habe. Gründe: Das den Gegenstand der Klage bil- dende Schmähwort (Lump) ist an sich schimpflicher Natur, und die Absicht zu beleidigen steht auf Seite des Injurianten so lange zu präsumiren, bis diese Präsumtion widerlegt ist und Umstände erwiesen werden können, welche den Vorwurf des animus injuriandi völlig beseitigen. Im vorliegenden Falle hat der Beklagte die Absicht, zu beleidigen, durch das Vorschützen der Trun- kenheit zu widerlegen gesucht, er hat sohin ein sub- jektives Hinderniß der Entstehung der Injurie, ein Hinderniß des die Verübung der Injurie bedingen- den freien Willens des Injurianten behauptet, und derlei Hindernisse, wie Zwang, Betrug, Jrrthum, Trunkenheit u. dgl., tragen die Merkmale einer Ein- rede an sich. Die Behauptung der Trunkenheit an sich, so- wie bezüglich ihres Grades, wonach sich die Un- zurechnungsfähigkeit bemißt, beruht allerdings auf einem Urtheile, welches aus Thatsachen abge- leitet wird, die erkennen lassen, daß Jemand be- trunken sei. Diese Thatsachen näher darzulegen, ist aber Ge- genstand der Beweisführung, während es zur Be- gründung der Einrede der Trunkenheit genügt, wenn solche Umstände angeführt werden, welche außer Zweifel stellen, daß die Einrede nicht blos leicht- fertigerweise und zu dem Zwecke, den Gegentheil in frivoler Art hin zu halten, geltend gemacht wor- den sei.

Unwirksamer Vorbehalt der Anerkennung von Urkunden, aus welchen der Produkt selbst Ansprüche gegen den Produzenten ableitet

Unwirksamer Vorbehalt d. Anerkennung v. Urkunden. 195 Solche Momente hat der Beklagte allerdings angeführt, und es war daher kein Grund gegeben, die Einrede. der Trunkenheit wegen mangelhafter Substanzirung zu verwerfen.... Das Hauptmoment dieser Einrede bildet den bis zur Unzurechnungsfähigkeit betrunkenen Zustand des Injurianten, und dieses Moment war dem Be- weissatze zu Grunde zu legen, wobei es dem Rich- ter überlassen bleibt, seinerzeit aus den durch geeig- nete Beweismittel hergestellten Thatsachen zu be- messen und zu erwägen, ob die Trunkenheit so groß gewesen, daß sie den Beklagten in einen unzurech- nungsfähigen Zustand versetzt habe, welcher Zustand jedoch keine völlige Besinnungslosigkeit, sondern blos soviel bedingt, daß der Injuriant jene Besin- nung und Ueberlegung nicht mehr besaß, welche bei Handlungen des gewöhnlichen Verkehres angewendet zu werden Pflegt, was man gewöhnlich damit be- zeichnet, daß Jemand nicht mehr bei vollem Ver- stände sei. Intellectus 68t 6mm principium voluntatis et nil volitum nisi cognitum. Hellfeld, jurispr. for. §. 287, 288. Holzschu- her, Theorie und Kasuistik Aufl. 1 Bd. 3 S. 67. Da übrigens dermalen auf Zuerkennung einer Satisfaktion geklagt ist, so wird auch der Beweis einer geringeren Trunkenheit nicht ganz unerheblich sein, sondern dem Richter bei Feststellung der Größe der Satisfaktion nebenbei zur Richtschnur dienen.... OAGErk. vom 1. Juni 1858. Reg.-Nr. 557 57/58. fi.

2.

Unwirksamer Vorbehalt der Anerkennung von Urkunden, aus welchen der Produkt selbst Ansprüche gegen den Pro- duzenten ableitet. Vgl. Bd. XX. S. 252. A. hatte dem B. zur Tilgung einer Schuld

196 Unwirksamer Vorbehalt d. Anerkennung v. Urkunden. eine Forderung von 3600 fl. cedirt. Diese Schuld war indessen schon vorher von der Schwiegertochter des A. durch einen mit B. am 30. Juni 1844 außergerichtlich abgeschlossenen Vergleich zur Zahlung übernommen worden, wovon A. erst uach der Cession Kenntniß erhielt. A. forderte nun von B. mittels der condictio indebiti die Zurückbezahlung der cedirten 3600 fl. und legte zur Begründung seiner Klage derselben die Vergleichsurkunde abschriftlich bei. Der Beklagte widersprach, mit der Schwieger- tochter des Klägers einen Vergleich des behaupteten Inhaltes abgeschlossen zu haben, und behielt sich die Erklärung über die Vergleichsurkunde bis zur Ori- ginalproduktion ausdrücklich vor, leitete jedoch aus dem nämlichen Vergleiche eine Gegenforderung gegen den Kläger ab, welche er im Wege der Kompen- sationseinrede und der Widerklage geltend machte. Die erste und zweite Instanz nahmen für durch die Vergleichsurkunde vom 30. Juni 1844 erwiesen an, daß die Schwiegertochter des Klägers die näm- liche Schuld, zu deren Tilgung Kläger die Forde- rung von 3600 fl. cedirt, zur Zahlung übernommen habe. Beklagter führte darüber Beschwerde, daß die erwähnte Urkunde für anerkannt erachtet und nicht dem Kläger der Beweis der behaupteten Schuld- übernahme aufgetragen worden sei. Diese Beschwerde hatte jedoch keinen Erfolg und bemerken die Gründe des oberstrichterlichen Erkenntnisses vom 28. Oktober 1856 (Reg.-Nr. 1604 55/56) hierüber: Der Beklagte hat zwar den vom Kläger behaupte- ten Inhalt des Vergleiches vom 30. Juni 1844 wider- sprochen, und sich die Erklärung über die vom Kläger vorgelegte Abschrift der Vergleichsurkunde bis zur Ori- ginalproduktion Vorbehalten; allein er hat selbst aus dieser Vergleichsurkunde eine Gegenforderung gegen den Kläger abgeleitet, auf welche er die Einrede der Kompensation und Retention und eine Widerklage

Unwirksamer Vorbehalt d. Anerkennung v. Urkunden. 197 gründete, und in Folge dessen ist die fragliche Ur- kunde mit Recht für anerkannt erachtet worden. Allerdings kann daraus, wenn der Produkt eventuell auch den Inhalt der vom Gegner vorge- legten (nicht anerkannten) Urkunde einer Kritik un- terzieht, wenn er zu zeigen sucht, daß aus der Ur- kunde das geltend gemachte Recht oder die geltend gemachte Einrede nicht hervorgehe, nicht eine An- erkennung derselben gefolgert werden, da in diesem Falle zwischen der Nichtanerkennung der Urkunde und dem weiteren Vorbringen des Produkten kein Widerspruch besteht, sondern eben nur erörtert wird, daß die Urkunde, auch wenn sie acht wäre, der Intention des Gegners nicht dienlich sein würde. Allein wenn der Produkt, wie hier der Beklagte gethan hat, aus der vom Gegner vorgelegten Ur- kunde selbstständige Ansprüche gegen diesen ab- leitet, steht die Nichtanerkennung der Urkunde mit dem Geltendmachen solcher Ansprüche in absolutem Widerspruche und kann demzufolge der ersteren eine rechtliche Wirkung nicht beigelegt werden. Der von dem Beklagten geltend gemachten Gegenforderung wäre, wenn der klägerischerseits vorgelegte Vergleich gar nicht existiren würde oder nicht des angegebe- nen Inhaltes wäre, alle thatsächliche Grundlage ent- zogen; der Beklagte würde durch Nichtanerkennung der Vergleichsurkunde vom 30. Juni 1844 selbst die Thatsache, auf welche er seine Gegenforderung gründete, als unwahr erklären, und es involvirt da- her die Ableitung einer Gegenforderung gegen den Kläger aus der von demselben vorgelegten Vergleichs- urkunde nothwendig eine Anerkennung dieser Ur- kunde, welche auch durch die ausdrückliche Erklärung des Beklagten, dieselbe bis zur Originalproduktion nicht anerkennen zu wollen, als durch eine pro- testatio facto contraria, nicht entkräftet werden konnte. ... y...

Das Erbieten zum Erfüllungseide schließt auch das Erbieten zum Bucheide in sich

198

Erfüllungseid und Bucheid. 3.

Das Erbieten zum Erfüllungseide schließt auch das Erbieten zum Bucheide in sich. Im Kommentar über die GO. Aust. 2, Bd. HI, S. 179 Nr. 5 a. E. ist gesagt, was bei dem Er- füllungseide voll der Nothwendigkeit des Erbietens gelte, komme auch bei dem Bucheide zur Anwendung; — und wird hiezu in der Note 26 bemerkt, der Bucheid sei eine anomale Art (eine ganz besondere Spezies) *) des Erfüllungseides; wo nicht die be- sondere Gesetzesvorschrift und eigenthümliche Natur der Verhältnisse eine Abweichung mit sich bringe, bleibe es bei der Regel. In einer Prozeßsache hatte der Kläger die ein- geklagte Forderung aus einer Hopfenlieferung zu beweisen, und benannte hierüber unter Anderem sein Handlungsbuch (Journal) als Beweismittel; vor- sorglich erbot er sich zum Erfüllungseide. Nach durch- geführtem Beweisverfahren erachtete die erste In- stanz das Handlungsbuch als mit den erforderlichen Eigenschaften versehen, ließ aber dennoch den Be- weisführer zum Bucheide hierüber nicht zu, weil er sich zu solchem nicht erboten habe. Hie- gegen ergriff der Kläger die Berufung und das Appellationsgericht erkannte abändernd zu Recht, daß derselbe zur Äbschwörung des Bucheides zuzulassen sei. Diesem Ausspruche war das Motiv unterstellt, daß Kläger und Beweisführer sich zum Erfüllungs- eide erboten habe und daß dieses genüge, weil der Bucheid nur eine Spezies des Erfüllungseides sei. Auf eingewendete Revision wurde das zweitrichterliche

1) S. Anmerk. zur GO. Kap. XI §. 3 lit. g. (Kom- mentar a. a. O., S. 178 Note 24).

Zu §. 51, 52 Nr. 2, §. 53 Nr. 2 des Prozeßgesetzes vom 17. November 1837

Zu §. 51,52 Nr. 2, $. 53 Nr. 2 d. PG. v. 17. Nov. 1837. 199

Erkenntniß aus den vom AG. angeführten Gründen, ohne Beifügung neuer Motive, lediglich bestätigt. OAGE. v. 30. April 1858. Reg.-Nr. 1900 56/57. (JL.

Zu §. 51, 52 Nr. 2, §. 53 Nr. 2 des Prozeßgesetzes vom 17. November 1837. Vgl. Bd. XIV S. 384, Bd. XXII S. 237. Das Gericht erster Instanz hatte der dilatori- schen Einrede der unzulässigen Klagenhäufung statt- gegeben und deßwegen die Klage in der angebrachten Art abgewiesen, die zweite Instanz diese Einrede verworfen und ausgesprochen, daß die Klage (natür- lich nur Hiewegen) in der angebrachten Art nicht abzuweisen sei, sondern das Prozeßgericht in der Hauptsache (natürlich auch im Kostenpunkte) zu er- kennen habe, was Rechtens sei. Die dagegen erhobene Revision wurde aus fol- genden Motiven als unzulässig abgewiesen. Es ist hier der Fall des §. 53 Nr. 2 des Pro- zkßgesetzes vom 17. November 1837 gegeben; denn die Bescheide über einfache dilatorische Einreden sind nach §. 51 und §. 52 Nr. 2 ebend. und waren schon nach dem Prozeßgesetze vom 22. Juli 1819 §. 19 Nr. 2 und 3 einfache Zwischenbescheide, gegen wel- che selbstständige Berufung nicht Statt hat. Der Ple- narbeschluß vom 26. April 1843 (Reg.-Bl. S. 373) hat hieher keine Anwendung, weil ein Erkenntniß in der Hauptsache nicht erlassen wurde, und nach dem Plenarbeschlüsse vom 10. Dezember 1842 (Reg.- Bl. 1843 S. 28) von der zweiten Instanz nicht erlaffen werden konnte, sondern der ersten Instanz aufgetragen werden mußte. OAGE. v. 24. April 1858. Reg.-Nr. 1180 56/57. *Kt*

Zum Familienfideikommiß-Edikte
Zur Gültigkeit der Immobiliarverträge ist nach fränkischem Rechte amtliche Insinuation nicht erforderlich. Klage auf gerichtliche Verlautbarung. Art. 23 des Taxgesetzes von 1852

200

Zum Familienfideikommiß-Edikte.

5. Zum Familienfideikommiß-Edikte. Wenn im §. 24 des Familienfideikommiß-Edik- tes angeordnet ist, daß das zum Familienfideikom- misse bestimmte Vermögen schon dermalen oder we- nigstens in der Zukunft zur Gründung eines Fa- milienfideikommisses geeignet sei, so wird damit nicht gestattet, auch streitiges unter Vormerkung der be- stehenden Streitigkeiten zum Fideikominiß zu ma- chen; sondern das Gesetz spricht hier nur von Ver- mögenstheilen, welche nur unter Bedingungen (die aber noch im Laufe der Fideikommißverhandlungen zu heben sind) Bestandtheile eines Fideikommisses werden können. Weder in dem Familienfideikom- miß-Edikte noch in der Instruktion hiezu vom 22. De- zember 1818 t) wird eines Eintrages unter Vor- merkung streitiger Verhältnisse erwähnt, und nur in den Fällen der §§. 10 und 28 kennt das Gesetz in seinem §.29 einen bedingten Eintrag, nicht aber dann, wenn Bestandtheile des zum Fideikommisse bestimmten Vermögens selbst noch streitig sind. OAGE. vom 9. Mai 1846. Reg.-Nr. 70045/46. ß. n. *

6. Zur Gültigkeit der Jmmobiliarverträge ist nach fränkischem Rechte amtliche Jnfinuation nicht erforderlich. Klage auf gerichtliche Verlautbarung. Art. 23 des Taxgeseßes von 1852. Aus den Motiven einer oberstrichterlichen Ent- scheidung entnehmen wir, was folgt: *) In der neuen Instruktion vom 3. März 1857 (Reg.-Bl. S. 253) ist hieran Nichts geändert, viel- . mehr im §. 8 verordnet, „daß, wenn zur Ergänzung oder Vermehrung der Substanz des Fideikommißver- mögens bestimmte Fristen festgesetzt find, hierüber der Eintrag in der ersten Rubrik zu geschehen hat".

Jmmob. - Verträge. Gericht!. Verlautb. Fränk. R. 201 Beklagte hält die Klage deßhalb für unbe- gründet, weil der Kaufvertrag vom 5. April 1854, dessen Verlautbarung verlangt wird, zu seiner Gül- tigkeit nach Vorschrift bestehender Fürstlich Würz- burgischer Verordnungen der Ausfertigung bei der Steuerbehörde oder bei dem Notariate bedurft hätte. Diese Verordnungen, welchen, wie schon in der Vorinstanz gezeigt, hauptsächlich eine finanzielle Tendenz zu Grunde lag, scheinen schon in früheren Zeiten nie mit derartiger civilrechtlicher Wirksamkeit gehandhabt worden zu sein, daß wegen ihrer Außer- achtlassung ein Vertrag über liegende Güter für null und nichtig erachtet worden wäre. Der klassische Schriftsteller über Würzburger Landrecht Lebveiäl sagt in den element. jur. francon. §. CLXVI (Wireeb. 1771. pag. 182), daß in Franken die Verlautbarung eines Vertrages über liegende Güter keineswegs zu defien Gültigkeit, sondern nur zur Sicherheit der Kontrahenten erfor- derlich sei, und daß jene Verordnungen, wovon nur jene vom Jahre 1730, die blos lehenbare Güter im Auge habe, von Nullität spreche, niemals in's Le- ben getreten zu sein scheinen. Jedenfalls müffen jene Verordnungen gegen- wärtig bei gänzlich geänderten Finanz- und Steuer- Verhältnissen für obsolet erachtet werden. Jene Steuerbehörden, bei welchen die Ausfertigung er- folgen sollte, bestehen gar nicht mehr, und neuere Gesetze, namentlich das Grundsteuergesetz vom 15. Au- gust 1828 und das Taxgesetz vom 28. Mai 1852 schreiben die aus finanziellen Rücksichten zu beobach- tenden Formalitäten vor, ohne eine eivilrechtliche Nullität auszusprechen *). Der Beklagte hält die auf Verlautbarung des

*) Vgl. Bd. 21 S. 161 ff. S. auch Schelhaß, Dar- stellung d. heut. Würzb. LR. §. 115 Anm. 1 u. 2.

202 Immob. - Verträge. Gericht!. Verlautb. Fränk. R. außergerichtlich abgeschlossenen Kaufvertrages gerich- tete Klage auch aus den: Grunde für hinfällig, weil nach Vorschrift des gemeinen Rechtes der Käufer bloß Tradition des Kaufobjektes, nicht aber gericht- liche Verlautbarung verlangen könne. Es ist bereits in der Vorinstanz gezeigt worden, daß, weil nach Art. 23 des Taxgesetzes vom 28. Mai 1852 die gerichtliche Verlautbarung nöthig ist, um die Zu- schreibung eines akqnirirten Immobile zu bewirken, diese Verla::tbarung im Grunde zu einer vollständi- gen Tradition gehört, indem ohne erlangte Zuschrei- bung der Akquirent über das Immobile nicht ver- fügen kann und nicht behandelt wird, wie ein un- beanstandeter Besitzer. Ganz mit Unrecht behauptet Beklagter, dem Taxgesetze vom 28. Mai 1852 werde auf diese Art eine civilrechtliche, seine finan- zielle Sphäre überschreitende Wirksamkeit beigelegt. Es wird aus dem Taxgesetze nicht civilrechtliche Nich- tigkeit des nicht verlautbarten Vertrages gefolgert; die auf finanziellen Rücksichten beruhende Maßregel des Gesetzes aber, daß blos auf gerichtlich verlaut- barte Kontrakte hin Ab- und Zuschreibungen erfolgen sollen, muß auch in eivilrechtlicher Hinsicht wirksam sein, wenn es sich um die Modalität einer Ver- tragserfüllung handelt, bei welcher die Kontrahenten den finanziellen und administrativen Vorschriften sich fügen müssen, wenn der Zweck des Vertrages erreicht werden soll, durch welchen solche Vorschriften nicht außer Wirksamkeit gesetzt werden können 2). Abgesehen davon geht, wie in der Vorinstanz gezeigt, aus Ziff. 3 des Kaufvertrages hervor, daß gerichtliche Verlautbarung beabsichtigt wurde, indem

r) Dgl. Bl. f. RA. Bd. 19 S. 62.

Hat die fürstbischöfliche würzburgische Verordnung vom 15. November 1796, die seuchartige Krankheit der Pferde betr., in den treffenden Gebietstheilen noch Geltung? Wkd.

Würzb. BO. v. 15. Nov. 1796, Pferdekrankheit betr. 203 sonst nicht von Taxen und Verbriefungskosten die Rede sein könnte. OAGE. v. 5. Juni 1857. Reg.-Nr. 127755/56. ß. n. * 7. Hat die fürstbischösiich würzburgische Verordnung vom 15. November 1796, die seuchartige Krankheit der Pferde betr., in den treffenden Gebietstheilen noch Geltung? Diese Verordnung (Mand. S. Bd.HI S. 691) schreibt unter Nr. 2 vor, daß ein Kauf- oder Tausch- vertrag über ein Pferd nicht eher rechtliche Voll- kommenheit und Gültigkeit erlangen soll, bis ein von dem verpflichteten Roßarzte ausgestelltes zuver- lässiges Zeugniß, daß das Pferd von den vorher unter Nr. 1 benannten seuchartigen Krankheiten frei sei, bei Amt vorgelegt und gutgeheißen worden ist. Jeder Vertrag, bei welchem diese Anzeige Unter- lasten und die amtliche Begnehmigung nicht einge- holt worden, soll null und nichtig sein. Von den unterfränkischen Gerichten beider In- stanzen wurden bisher über die Frage, ob diese Vorschrift noch Geltung habe, mehrere sich entgegen- stehende Erkenntnisse erlassen 1). In einer an den obersten Gerichtshof gelangten Rechtssache sprach sich derselbe durch Erk. vom 28. Mai 1858 (Reg.-Nr. 174256/57) dafür aus, daß jene Verordnung über- haupt, somit auch deren bemerkte Vorschrift keine Geltung mehr habe. Aus den Gründen zu diesem Erkenntnisse entnehmen wir Folgendes: Aus der Zusammenhaltung der fraglichen Ver- ordnung vom 15. November 1796 mit den ihr unmittelbar vorausgehenden und aus dem Inhalte aller dieser Verordnungen ergibt sich, daß jene vom 15. Nov. 1796 nur für solche Pferdehandelschaften r) Vgl. Schelhaß, Darst. d. h. Würzb. LR. §.116 Anm. 6.

204 Würz-. VO. v. 15. Nov. 1796, Pferdekrankheit betr. erlassen wurde, welche zur Zeit herrschender Seuchen eingegangen werden, und daß man durch dieselbe nicht die gegenseitigen Privatrechte der betreffenden Kontrahenten zu einander, sondern das Gemeinwohl gegen dasselbe gefährdende Handlungen beider Kon- trahenten zur Zeit herrschender Seuchen sichern wollte. In dein 3. Bande der Würzb. Mand.- Sammlung geht nämlich jener Verordnung vom 15. Nov. 1796 zuerst — S. 681 — eine Verordnung vom 15. September 1796, die Kennzeichen der Viehseuche und Verhaltungsmaßregeln betr., mit einem beigefügten Unterrichte hierüber voraus. Aus dieser Verordnung und dem Unterrichte, insbesondere aus dem Eingänge zu beiden ist klar ersichtlich, daß sie lediglich für die damalige in Folge von Kriegs- ereigniffen ausgebrochene Rindviehseuche erlassen wurde. Hierauf folgt — S. 688 — eine Verordnung vom 27. September 1796, die Hornviehseuche betr., welche gleiche Bestimmungen enthält, unter Nr. 1 vor- schreibt, daß jeder Viehkäufer mit einem gerichtlich ausgestellten Viehgesundheitspasse versehen sein müsse, und unter Nr. 11 gegen Uebertretungen der Vorschriften 50 Thlr. Geldstrafe androht. Eine — S. 689 — weiter folgende Verordnung vom 11. November 1796, die Hornviehseuche betr.. ist von gleichem Inhalte und verlangt unter Nr. 6 beim Verkaufe von Häuten besondere Legitimation. Nun reiht sich — S. 691 — die fragliche Verordnung vom 15. Nov. 1796, die seuchartige Krankheit der Pferde betr., an. Dieselbe hat schon mit jenen vorausgehenden Verordnungen einen gleichen Betreff; ihr Eingang erwähnt aber auch ausdrücklich ihres Zusammenhanges mit denselben und drückt ihren Zweck — der Landplage einer den Pferdestand treffenden Seuche entgegenzuwirken — in Über- einstimmung mit dem bemerkten Eingänge der vor- ausgehenden Verordnung vom 15. Sept. 1796

Würz-. VO. v. 15. Nov. 1796, Pferdekrankheit -etr. 205

und des derselben beigefügten Unterrichtes besonders aus. Sie schreibt unter Nr. 2 bei Pferdehandel- schaften die Beibringung eines thierärztlichen Zeug- nisses nur darüber vor, daß das betreffende Pferd nicht mit den als seuchartig erklärten Mängeln befallen sei, droht unter Nr. 6 gegen den Verkauf von Pferden mit solchen Mängeln Geldstrafe zu 50 Thlrn. an, und trifft so ganz gleiche Anord- nungen gegen die Weiterverbreitung der Pferdeseuche, wie sie in den vorausgehenden Verordnungen gegen die Hornviehseuche enthalten sind. Die Verordnung vom 15. Nov. 1796 würde auch in einem offenbaren Widerspruche mit der über die Gewährschaft bei dem gewöhnlichen Roß- und anderen Viehhandel erlassenen, bekanntlich in Unter- franken noch durchaus gültigen Verordnung vom 22. Septbr. 1742 (Mand. S. Bd. II S. 309) stehen, wenn man sie nicht blos für die außerge- wöhnlichen Fälle von Pferdehandelschaften zur Zeit herrschender Seuchen gegeben halten wollte; denn die Verordnung vom 22. Septbr. 1742 läßt aus- drücklich zu, daß die Kontrahenten bedingen können, für alle oder einzelne der in dieser Verordnung be- zeichneten Hauptmängel keine Gewährschaft leisten zu wollen, die Verordnung vom 15. Nov. 1796 schreibt dagegen vor, daß alle Verzichtleistungen auf die gewöhnliche Gewährzeit null und nichtig seien. Die kgl. Staatsregierung hat nun, wie aus Döllinger's Verordn.-S. Bd. XV S. 560—699 ersichtlich ist, für das ganze Königreich eine große Anzahl von anderen ähnlichen Vorschriften, wie die der Verordnung vom 15. Nov. 1796, als Siche- rungsmaßregeln gegen dergleichen Seuchen erlassen, und hierdurch überhaupt diese Verordnung längst aufgehoben, somit auch deren bemerkte Vorschrift Nr. 2. Wkd.

Wirksamkeit des s.g. pactum de non licitando : (Gem. R.)

206 Wirksamkeit des paclum de non Heilande. 8. Wirksamkeit des s. g. paetum de non Heilande *), (©ent. R.) Der Abschluß einer Übereinkunft, in deren Folge ein Kauf- oder Steigliebhaber gegen eine Ab- findungssumme sein Recht als Mitbieter im In- teresse eines Anderen aufgibt, ist durch keine Be- stimmung des gemeinen Rechtes untersagt, und eben- sowenig kann eine solche Übereinkunft von dem Ge- sichtspunkte der turpi8 causa aus als wirkungslos erklärt werden. Ein Vertrag, zu dem Zwecke eingegangen, um dem einen Kontrahenten den möglichst wohlfeilen Erwerb eines Steigobjektes zu sichern, enthält an sich weder etwas Unerlaubtes noch den guten Sitten Zuwiderlaufendes. Auch kann nicht mit Grund be- hauptet werden, daß er dem Versteigerer — dem nicht mitkontrahirenden Dritten — gegenüber den Charakter einer Widerrechtlichkeit an sich trage. Denn der Versteigerer hat kein Anrecht darauf, daß eine gewisse Anzahl Liebhaber bei dem Strichtermine erscheinen und Gebote machen, im Gegentheile ist Niemand zum Mitbieten verpflichtet, und sein Recht wird daher in keiner Weise verletzt, wenn ein Steigliebhaber im Interesse eines anderen zu- rücktritt, mag dieses nun aus eigenem Antriebe oder auf äußere Anregung hin mit oder ohne pe- kuniären Vortheil geschehen. Der Grundsatz, daß sich Niemand mit dem Schaden eines Anderen be- reichern dürfe, ist ebenfalls bei Entscheidung der Frage über die Gültigkeit oder Ungültigkeit eines solchen Vertrages aus einem doppelten Grunde nicht maßgebend, und zwar einestheils, weil dieser Grund-

l) Vgl. Seuffert's Archiv Bd. 12 Nr. 16.

Wirksamkeit des pactum de non hcilando. 207

satz bei den: Kaufe und Verkaufe keine unbedingte Anwendung findet, indem es die Natur dieser Rechts- geschäfte mit sich bringt, daß der eine so wohlfeil als möglich zu kaufen und der andere so theuer als möglich zu verkaufen sucht, und deßhalb auch eine Uebervortheilung, wenn sie ohne trügerische Kunst- griffe erzielt wird, gestattet sein muß ; anderntheils weil nie eine Gewißheit darüber besteht, daß ein höherer Steigpreis erzielt worden wäre, wenn der abgefundene Steigliebhaber mitgeboten hätte, nnd es also immer problematisch bleibt, ob eine wirkliche Benachtheiligung des Versteigerers durch den Ver- trag herbeigeführt worden ist. Mehr den Charakter der Widerrechtlichkeit trägt das bei Versteigerungen häufig eingehaltene Verfahren an sich, nach welchem Leute aufgestellt werden, welche im Interesse des Verkäufers zutn Scheine mitbieten, uni dadurch den Erlös zu erhöhen. Niemand wird aber hierin einen Eingriff in die Rechtssphäre der Steigerer erblicken, und umgekehrt kann dann auch keine unerlaubte Beeinträchtigung des Versteigerers darin gefunden werden, wenn ein Steigerer durch Beseitigung eines oder des anderen Konkurrenten eine Herabdrückung des Erlöses erstrebt. Könnte indessen auch ein derartiger Vertrag dem Versteigerer gegenüber als widerrechtlich quali- fizirt und diesem daher der Anspruch auf eine Ent- schädigung contra quemcunque eingeräumt wer- den, so könnten doch nimmermehr die Kontrahenten selbst auf dem Grunde dieser Widerrechtlichkeit die Wirkungslosigkeit des Vertrags unter sich geltend machen, nachdem ein solcher, wie erwähnt, weder gegen das Gesetz noch die öffentliche Ordnung noch die guten Sitten verstößt und beide ja alsdann in gleichein Uttrechte versiren würden. OAGErk.vom2.März 1858. Reg.-Nr. 1144

Zurücknahme eines Rechtsmittels durch den Anwalt. Ausnahme von dem Erfordernisse einer Spezialvollmacht
Befugniß, die Deponirung einer Sache zu verlangen

208 Befugniß, die Deponirung einer Sache zu verlangen. 9.

Zurücknahme eines Rechtsmittels durch den Anwalt. Aus- nahme von dem Erfordernisse einer Spezialvollmacht. Die Zurücknahme einer Appellation oder eines Revisionsgesuches bedarf keiner Spezialvollmacht für den Anwalt, wenn dieselbe annehmbar durch die spä- ter gewonnene Einsicht motivirt ist, daß das einge- wendete Rechtsmittel, z. B. wegen fehlender Beru- fungssumme unzulässig sei. Denn das Anerkenntniß einer gesetzlich nothwendigen Folge gehört zu den regelmäßigen Pflichten eines Fürsprechers; die Pur- gation eines dabei unterlaufenen Versehens liegt ihm daher von selbst ob und kann nicht erst von einer besonderen Ermächtigung abhängig sein, zumal er sich durch die Unterlassung einer solchen Zurück- nahme einer persönlichen Verantwortlichkeit aussetzen würde. OAGEntschließung v. 8. Mai 1858. R.-Nr. 77957/58. -i- * * * 10. Befugniß, die Deponirung einer Sache zu verlangen. Die kgl. Verordnung vom 22. Dezember 1840, die Behandlung der Depositen betr. — Reg. - Bl. 1841 S. 33 ff. — spricht nicht blos von Rechts- gründen der Deposition, sondern auch von hin- reichender durch besondere Umstände gerechtfertigten Veranlassung der amtlichen Deposition, wornach also auch das billige Ermessen bei Erwägung der beson- deren Umstände nicht ausgeschlossen ist. OAGErk. vom 20. Juli 1847. R.-Nr. 1195 ß. K. Berichtigung! Bd. XX Erg.-Vl. S. 15 Z. 7 von unten statt „55353/54" lies „49753/51." Red.: E. A. Seuffert. Verl.: Palm «v Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Zunge Sohn.

Samstag den 3. Juli 1858. 23. Jahrgang
Zu Art. 259 des Strafgesetzbuches Thl. 1 von Hofrath und Professor Dr. Dollmann

Samstag den 3. Juli 1858. 23. Jahrgang. M 14.

Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Zu Art. 259 des Strafgesetzbuches Thl. I. — Negreßklage des Gläu- bigers eines Auswanderers gegen den Beamten, welcher die Erlaubuiß zur Auswanderung ertheilt hat. — Die erste peremtorische Frist zur Klagbeantwortung ist keine verlängerte.

Zu Art. 259 -es Strafgesetzbuches Thl. I. Von -Hofrath und Professor vr. Dollmann. , Das Bedürfniß, dem Handel und Wandel so wenig Fesseln anzulegen, als nur immer mit der Aufrechthaltung der sittlichen und rechtlichen Ord- nung verträglich ist, und demgemäß auch die Noth- wendigkeit, jenen Triebfedern , welche den Vermö- gensverkehr großentheils in Bewegung setzen, dem Eigennutz und der Gewinnsucht einen gewissen Spiel- ramn freizugeben, ist von je anerkannt worden und hat theils zur absoluten juristischen Nichtbeachtung gewisser Uebervortheilungen '), theils zu der Ueber- zeugung geführt, daß die strafrechtliche Verfolgbar- keit des Betruges in engere Gränzen als die civil- rechtliche Wirksamkeit desselben eingeschlossen wer- den müsse.

*) L. 22 §. 3 D. loc. (19, 2): In emenäo et ven- dendo naturaliter concessum est, quod pluris sit minoris emere, quod minoris sit pluris vendere et ita invicem se circumscribere. — L. 16 §. 4 D. de minorib. (4, 4): In pretio emlionis et venditionis naturaliter licere contrahentibus se circumvenire. Neue Folge III. Bd.

210 Zu Art. 259 X»e3 Strafgesetzbuches Thl. I. Nicht minder anerkannt sind aber die Schwie- rigkeiten , welche sich vermöge der ungemeinen Viel- gestaltigkeit des Betruges einer scharfen und aus- reichenden Gränzbestimmung zwischen jenen Be- trügereien im Handel und Wandel, welche nur eine civilrechtliche Wirksamkeit haben und jenen anderen, welche Straffolgen nach sich ziehen sollen, entge- genstellen. Die gemeinrechtliche Doktrin, von den geschrie- benen Quellen im Stich gelassen 2), hat die Lö- sung des Problems der neueren Gesetzgebung über- lassen, und hier sehen wir bald die Beschaffenheit der angewandten Täuschungsmittel bald die Erheb- lichkeit des Betruges zu entscheidenden Kriterien er- hoben, bald ist überhaupt der Betrug in der Ver- tragssphäre mit Ausnahmen für straflos erklärt. Auf diese verschiedenen Versuche genauer einzugehen ist hier um so weniger der Platz, als es die neuere Doktrin an solchen Zusammenstellungen nicht hat fehlen lassen ^) und namentlich noch eine der letzten Arbeiten des der Wissenschaft zu früh entrissenen Köstlin 4) der Gränzbestimmung zwischen dem civil- und dem strafrechtlichen Betrüge gewidmet ist. Die nachfolgenden Bemerkungen beschränken sich auf das bayerische Recht und beabsichtigen zu dessen richtigem Verständnisse, wenn auch nur in einer

*) Die dürftigen Bestimmungen über den Stellionat gewähren auch hierüber keine ausreichenden Anhalts- punkte. 8) Esch er, d. Lehre vom strafb. Betrüge (1840), S. 56 ff.; Mittermaier in Demme's Annalen VI S. 20 ff.; Temme, Lehre v. d. strafb. Betrüge (1841), S. 42.— S. auch Goltdammer's Ma- terialien z. d. Preuß. StGB. II S. 532 ff. *) Zeitschrift für Civ. R. u. Proz. von Linde u. s. w. N. F. XIV S. 294, XV S. 46 (1856 und 57).

Zu Art. 259 des Strafgesetzbuches Thl. I. 211 beschränkten Beziehung einen Beitrag zu geben 5), Die Schwierigkeiten, welche theils die Beschaffen- heit des Deliktes theils die Lage der Quellen einer eingehenden Behandlung der Lehre vom Betrüge im Ganzen entgegenstellen, treten auch hier hervor und nöthigen den Ausleger — selbst auf die Ge- fahr hin, bloße Wahrscheinlichkeitsergebnisse zu ge- winnen — die Hilfsmittel der logischen Interpre- tation im weitesten Umfange zu benützen. * . I. Das bayer. StGB. I Art. 259 stellt zuvör- derst für die zweiseitigen auf gegenseitigen Vortheil gerichteten Verträge die Regel auf, daß der „bei Eingehung oder Vollziehung" solcher Ver- träge begangene Betrug außer den civilrechtlichen Wirkungen nur noch polizeiliche, aber keine krimi- nelle Bestrafung zur Folge haben soll. Daß unter den bezeichneten Verträgen alle Verträge auf Leistung und Gegenleistung, auf Be- gründung von Forderung unb Verbindlichkeit für beide Theile gemeint sind, somit außer dem Kauf und der locatio conductio in ihren verschiedenen Richtungen auch die s. g. Jnnominatrealkontrakte und die Sozietät, ist eben so wenig zu bezweifeln, als daß auch der Betrug bei der Cession von For- derungen oder bei der Bestellung von Servituten und anderen dinglichen Rechten nach Art. 259 zu beurtheilen ist, wenn diesen Geschäften ein oneroser Vertrag zu Grunde liegt.

5) Eine Erörterung des geltenden bayer. Rechtes ent- halten nebenbei auch die Bemerkungen über das Verbrechen des Betruges in Vertragsverhältnissen von vr. K. Cueumus im Arch. d. Kr. R., N. F. 1837, S. 481 ff. — Dann insbes. die Abh. von Ar n o l d in den Bl. f. RA. XII (1847) S. 231, 307.

212 Zu Art. 259 des Strafgesetzbuches Thl. l. Auch der Betrug „bei Vollziehung eines gegenseitigen Vertrages" bedarf keiner weiteren Er- örterung; er betrifft die Vornahme oder die Be- schaffenheit der Leistung, welche den Gegenstand des Vertrages bildet, sei es, daß die Leistung über- haupt nur vorgespiegelt wird §), oder daß dem Ge- täuschten weniger oder Geringeres geleistet wird, als er vertragsmäßig zu fordern hat. Dagegen bedarf der Betrug „bei Einge- hung" solcher Verträge einer genaueren Bestimmung. Ist ein Betrug bei Eingehung eines zweiseitigen Vertrages so oft anzunehmen als sich der eine Kontrahent hinsichtlich des Entschlusses zur Ein- gehung des Vertrages überhaupt oder in einer be- stimmten Modalität unter dein Einflüsse einer rechts- widrigen Täuschung befunden hat, oder gehört viel- mehr dazu, daß der Getäuschte während der Ab- schließung des Vertrages in einem Jrrthum über die Person des anderen Kontrahenten oder über den Gegenstand des Vertrages, die Leistung oder Ge- genleistung, oder die Modalitäten desselben befangen war? Und in letzterem Falle, ist es gleichgültig, ob die Täuschung der Eingehung des Vertrages voraus- gegangen ist und auf die Entstehung desselben ein- gewirkt hat, oder ist vielmehr nur dann ein Betrug bei Eingehung des Vertrages begründet, wenn die Täuschung lediglich bei der Abschließung obgewaltet hat, ohne daß der Vertrag selbst durch sie herbeiqe- führt worden ist? Die Anm. z. d. StGB. II S. 242 ff. be- stimmen den Betrug bei Eingehung des zweiseitigen Vertrages dadurch genauer, daß sie denselben jenem Betrüge gegenüberstellen, welcher die Entstehung

6) Jnwieferne hier Abs. 2 des Art. 259 zur Anwen- dung zu kommen habe, ist später auszuführen.

Zu Art. 259 des Strafgesetzbuches Thl. I. 213 des nachtheiligen Vertrages selbst hervorgebracht hat. Der kriminellen Strafbarkeit ist nach ihnen nur jener Betrug entzogen, welcher nicht die Entstehung des beschädigenden Vertrages überhaupt veranlaßt hat, sondern nur auf den Inhalt des Ver- trages seiner Eingehung nach oder auf dessen Erfüllung sich bezieht (S. 244 Nr. II, S. 246). Indessen diese Erläuterung ist selbst einer wei- teren Erläuterung sehr bedürftig, da hiemit zur Ent- scheidung der manckfaltigen hier einschlagenden Vor- kommnisse nichts weniger als ein klares und aus- reichendes Kriterium aufgestellt ist. Diese genauere und schärfere Erklärung bleiben aber die Anm. schuldig. Denn die Fälle, welche die Anm. S. 242 ff. als solche anführen, welche in Gemäßheit jenes Un- terschiedes der kriminellen Bestrafung anheim zu fallen haben, sind fast ausschließlich nur solche, welche schon durch die ausdrückliche Sanktion des 2. Ab- satzes des Art. 259 den Strafgerichten Vorbehalten sind (S. 243 Nr. 1, 2, 3; S. 244 Z. 5 v. o.), oder welche vom Gesetzbuche als ausgezeichnete Be- trügereien qualifizirt werden (S. 244 Nr. 4), und hieran reiht sich nur ein einziger weiterer Fall 7), dessen Strafbarkeit aber — wie weiter unten zu zeigen ist, — nicht so einfach daraus abzuleiten ist, daß die Entstehung des Vertrages dadurch herbei- geführt wurde. Versuchen wir nun auf dem Wege der doktri- nellen Auslegung die Sphäre des bei Eingehung des Vertrages gespielten Betruges genauer zu be- gränzen, so bietet den einzig sicheren Ausgangspunkt die rutio legis, der gesetzgeberische Gedanke und Wille, aus welchem der 1. Satz des Art. 259 ') S. 244 oben: wenn sich „Jemand als Bevollmäch- tigter eines Dritten bezüglich ausgegeben und da- durch den anderen Kontrahenten beschädigt hat".

214 Zu Art. 259 des Strafgesetzbuches Thl. I. hervorgegangen ist. Dieser ist aber, wie die Anm. II S. 245, 246) klar und ausführlich darlegen, kein anderer als das Bestreben, dem Vertragsverkehre einen möglichst freien Spielraum zu gewähren; die Verwirrung und Störung im Handel und Wandel zu vermeiden, welche entstehen würde, wenn sich die Strafgewalt in solche privatrechtliche Verhältnisse eindrängen wollte, während das Civilrecht in Be- ziehung auf dieselben den Satz festhalten mllß, wo kein Kläger, da ist auch kein Richter: mit einem Worte, die Einmischung der Strafgewalt bei Ueber- vortheilungen im Handel und Wandel ferne zu hal- ten. — Der wirklicheVertrags Verkehr soll also in Uebervortheilungsfällen gegen strafrichterliche Eingriffe geschützt werden. Suchen wir in diesem Sinne die von dem Art. 259 aufgestellte Ausnahme von der kriminellen Strafbarkeit des Betruges auf- zufaffen und abzugränzen, so ist 1) vor Allem die kriminelle Strafbarkeit des Betruges durch Art. 259 dann nicht ausgeschlossen, wenn es dein Betrüger um die Eingehung eines Vertrages mit dem Betrogenen überall gar nicht zu thun war, wenn vielmehr die Vertragsform nur gebraucht wurde, mn unter ihrem Deckmantel zur Erreichung des betrügerischen Zweckes — Abschwind- lung einer Sache oder eine sonstige Benachtheiligung — zu gelangen 8). Wenn der Betrüger durch Beilegung falscher Familiennamen, durch Täuschung über die Identität

«) Köstlin a. a. O. S. 409, 427: „Ein Betrug ist als Betrug im Vertragsverkehr dann nicht zu be- zeichnen, wenn behufs der Beschädigung eines andern entweder ein Vertragsverhaltniß bloß fingirt oder ein wirkliches Vertragsverhaltniß bloß als Mittel (Form) gebraucht wird, um das Vermögensrecht des andern zu verletzen".

Zu Art. 259 des Strafgesetzbuches Thl. I. 215 seiner Person, durch falsche Angabe von Herkunft und Geburtsort, durch Vorspiegelung von Verwandt- schaftsverhältnissen mit dem Beschädigten oder von Vermögensbesitz u. dgl. denselben zu einem Kauf- oder einem ähnlichen Geschäfte verleitet, um das unter falschen Titeln Erhaltene für sich zu behalten, so liegt hier auf Seite des Betrügers überall nicht die Absicht vor, sich vertragsmäßig zu verpflichten; die Entstehung des Vertrages wird vielmehr nur her- vorgebracht, um sich Vermögensvortheile zum Scha- den des Betheiligten zu verschaffen. Hier handelt es sich nach der Absicht des Betrügers nicht um Uebervortheilung im Vertragsverkehre, sondern um Angriffe auf das fremde Vermögen unter dem be- trüglichen Vorwände einer Vertragsabschließung, und da im Sinne des Betrügers gar kein Vertrag ein- gegangen wird, so kann auch sein Betrug nicht als Betrug bei Eingehung eines Vertrages qualifizirt werden 9). Insbesondere gehören auch jene Fälle hieher, wenn sich der Betrüger fälschlich für den Stellver- treter eines Anderen ausgibt, mit welchem der Ge- täuschte ein Geschäft einzugehen gewillt ist, oder an welchen er eine vertragsmäßige Leistung zu machen beabsichtigt, um durch sein Eindrängen den Anderen zu benachtheiligen oder um eine Sache zu bringen. Sofern nun hiebei der Betrug gar nicht auf die Aneignung von Sachen des Betrogenen gerichtet ist, oder soferne der Betrogene zur Uebertragüng des Eigenthums einer Sache an den Betrüger (in Er- wartung einer Gegenleistung, wie namentlich beim Kauf auf Borg) verleitet wird, kann kein Zweifel sein, daß hiemit das Delikt des Betruges begrün- det ist.

9) S. die Entsch. d. o. GH. v. 23. Juni 1854, Zeit- schrift I S. 288.

216 Zu Art. 259 des Strafgesetzbuches Thl. I. Dagegen ist die Qualifikation des Reates nicht so klar, wenn der Betrüger in der obenbezeichneten Weise dem Betrogenen eine Sache abgeschwindelt hat, ohne daß der letztere das Eigenthum daran auf den Betrüger übertragen will; wenn also die Täu- schung lediglich zum Mittel gedient hat, eine Sache des Betrogenen mit dessen Einwilligung in die Ge- walt des Betrügers behufs gewinnsüchtiger Aneignung zu bringen 10). Daß diese Fälle gemeinrechtlich als Unterschla- gung zu qualifiziren sind, kann bei der Begriffsbe- stimmung des (immerhin noch die Grundlage für die Beurtheilung der Unterschlagung bildenden) tur- tum u) und der subsidiären Eigenschaft des Stel- lionats 12) nicht wohl geläugnet werden"). Anders nach bayerischem Rechte. Hiernach tragen die bezeichneten Handlungen ebensowohl die Merkmale des Betruges wie der Un- terschlagung an sich. Die Merkmale des Betruges: denn es liegt eine Täuschung vor, um sich einen unerlaubten Vor- theil zu verschaffen, und es ist hieraus dem Betro- genen ein wirklicher Schaden entstanden (Art. 256). Die Merkmale der Unterschlagung: denn der Betrüger eignet sich die ihm zur Rückgabe oder zur Uebergabe an einen Dritten anvertraute Sache in

10) Hieher gehört u. a. der Fall, wenn sich Jemand bei dem A fälschlich für den Stellvertreter eines Dritten ausgibt, unter diesem Vorwände von dem A die Be- sitzübertragung einer Sache für den angeblichen Prin- zipal erwirkt und sodann diese Sache sich diebisch aneignet. ") L. 43 §. 1 D. de furtis (4T, 2). 12) L. 3 §. 1 D. stellion. (47, 20). Heffter' s Lehrb. d. StR. 8- 394. 1#) S. Köstlin a. a. O. S. 417. — Bl. f. RA. X S. 117 Note 8, S. 138, 139 Note 46.

Zu Art. 259 des Strafgesetzbuches Thl. I. 217

diebischer Absicht mit dem animus lucri faciendi an (Art. 229, 230 und die Anm.)"). Da sich nun nirgends in unserem StGB, die Andeutung findetdaß der Betrug nur die Bedeu- tnng eines subsidiären Deliktes habe, so liegt jener Fall einer idealen Konkurrenz mehrerer Reate vor, welcher dann gegeben ist, wenn ein und dasselbe Delikt je nach verschiedenen Seiten oder Gesichts- punkten unter mehrere Reate subsumirt werden kann"). In solchen Fällen muß vermöge der Regel, daß nur die Strafe der schwersten Uebertretung zur Anwendung zu bringen ift16), auch der Gesichts- punkt der schwereren Uebertretung die Qualifikation des Reates bestimmen. Der schwerere Gesichtspunkt ist aber, wenn auch nicht absolut, so doch vorwiegend, der Gesichtspunkt des Betruges n), und somit ist die ge-

14) Vgl. auch Bl. f. RA. X S. 138. — Auf die Frage, wieferne eine vollendete oder aber nur eine versuchte Unterschlagung vorliege, ist hier nicht genauer einzu- gehen. Hat der Betrüger die dem Betrogenen ab- geschwindelte Sache nicht nur in Empfang genom- men, sondern in Beziehung auf dieselbe auch schon eine jener Handlungen verübt, an welche unser StGB, die Vollendung der Unterschlagung knüpft, so ist eine vollendete Unterschlagung anzunehmen. Ist eine solche weitere Handlung noch nicht erfolgt, so ist nur ein Versuch der Unterschlagung verschuldet. 15) Art. 110 Abs. 2 des StGB. I. —Anm. I. S. 256 Nr. 1. — Anm. H S. 147, 236. 16) Anm. I S. 258. 17) Nach der auf triftigen Gründen ruhenden Ansicht unseres Kassationshofes hat bei der Ausmessung der Strafe des. Betruges nicht wie bei der der Unterschla- gung die im Ganzen mildere Diebstahlsnovelle vom 25. März 1816, sondern haben die Strafanfätze des StGB, zur Anwendung zu kommen. S. die Ent- scheidungen des o. GH. in den Sitz.-Bek Bd.ll S. 43, 101, 167, 194; Bd. HI S. ß3;Bd. V S. 8. —

218 Zu Art. 259 des Strafgesetzbuches Thl. I. sammte verbrecherische Thätigkeit in den unserer Betrachtung vorliegenden Fällen als Betrug aufzu- fassen und zu behandeln. Zu dernselben Ergebnisse führt das Argumen-

Abgesehen von den Fällen, wenn mit dem Betrüge nur ein Versuch der Unterschlagung konkurrirt, so ist hiernach im Gegenhalte zu der Unterschlagung schwerer die Strafe des Vergehens des Betruges (StGB. I. Art. 382, 379; VO. v. 25. März 1816 Art. IV). — Hinsichtlich der Strafe des einfachen Verbrechens der Unterschlagung ist zu berücksichtigen, daß abgesehen von erschwerenden Umständen und einer sehr beträchtlichen Summe das Strafmaximum nach der Diebstahlsnovelle Art. IN 6 Jahre Arbeits- haus ist, während nach dem StGB. Art. 215 die Strafe des einfachen Verbrechens des Diebstahls und also auch des Betruges auf 8 Jahre Arbeitshaus er- streckt werden kann. Auch sind die Strafansätze des Art. 215 je nach der Abstufung des Werthes der entwendeten Sache absolute, während die Diebstahls- novelle nur die Summe von 400 fl. hervorhebt, die Strafausmessung für die darunter oder darüber fal- lenden Entwendungen aber dem Ermessen des Rich- ters anheimstellt. Erwägt man die bei der Anwen- dung arbiträrer Strafe in der Praxis vorherrschende Milde, so darf man wohl annehmen, daß die nach Art. 215 des StGB, auszumessende Strafe in der Regel bei gleichem Werthe strenger als die nach Art. III der Diebstahlsnovelle zu bemessende Strafe ausfallen wird. — Eine ausgezeichnete Unterschla- gung ist nach der Diebstahlsverordnung überall nicht möglich, während es eine Reihe von ausgezeichneten Betrügereien gibt (Art, 263). Nimmt man hiezu, daß bei Betrügereien im Gegensätze zu der Unter- schlagung der Einfluß der thätigen Reue sowie das für gewisse Fälle vorgeschriebene Erforderniß eines Bestrafungsantrages ausgeschlossen ist (Sitz.-Ber. II S. 352, Zeitschr. I S. 524), — so wird man zu- geben müssen, daß der Betrug jedenfalls a poliori strenger bestraft wird, als die Unterschlagung.

Zu Art. 259 des Strafgesetzbuches Thl. I. 219

tum a contrario, welches aus dem Art. 280 des StGB. I abzuleiten ist. Indem hier für das Ver- brechen des Betruges die Regel aufgestellt wird, daß ein Betrug, welcher die Vollbringung eines schon besonders benannten schwerereil Verbrechens beabsich- tigt, nach den besonderen Gesetzen über dieses Ver- brechen, und zwar je nachdem die Absicht des Be- truges erreicht worden oder nicht, nach den Grund- sätzen der vollendeten That oder des Versuches zu beurtheilen ist, — ist damit von selbst zugleich der Ge- sichtspunkt des Betruges als der durchschlagende dann erklärt, wenn das dadurch beabsichtigte Verbrechen einen gleich schweren oder minder schweren Reat bildet. Die in unserer Praxis vorherrschende Ansicht, daß in der durch Betrug vermittelten Unterschlagung das Delikt des Betruges vorliege, erscheint daher als vollkommen gerechtfertigt18). So wie nun aber eine ideale Konkurrenz von Unterschlagung und Betrug und somit das Delikt des Betruges in dem Falle anzunehmen ist, wenn die Täuschung der Aneignung der Sache in der Weise vorherging, daß durch die erstere dem Betrü- ger die Sache des Betrogenen in die Hände gespielt wurde, so muß dasselbe auch dann gelten, wenn die Täuschung der diebischen Aneignung der Sache zu dein Zwecke nachgefolgt ist, um die Aneignung dem Verletzten zu verbergen — indem durch diese Hand- lung entweder die Vollendung der Unterschlagung erst herbeigeführt wird"), oder doch, wenn bereits

18) Zeugnisse dieser Praxis s. in den Sitz.-Ber. III S. 390, IV. S. 111, 114, 373. 1B) StGB. I Art. 230: (Die Unterschlagung) ist für vollendet zu achten, sobald der Besitzer die ihm an- vertraute Sache dem zur Zurückforderung berechtig-

Mittheilungen aus der Praxis
Regreßklage des Gläubigers eines Auswanderers gegen den Beamten, welcher die Erlaubniß zur Auswanderung ertheilt hat

220 Ertheilung der Auswanderungserlaubniß. Regreßklage. eine andere die Vollendung der Unterschlagung in- volvirende Handllmg vorliegt, diese letztere gleichsam befestigt und gesichert werden soll, in jedem Falle somit ein einheitlicher Zusammenhang der rechtswi- drigen Thätigkeit vorliegt. Es greift hier ein, was die Anm. I S. 257 zur Erläuterung des Satzes sagen, daß eine ideale Konkurrenz auch dann vorhanden sei, wenn mehrere Handlungen zu einem Zwecke begangen werden: jede Handlung müsse im Ganzen betrachtet und ihre Ei- genschaft nach allen Momenten beurtheilt werden, welche auf ihre Strafbarkeit einwirken; nicht der Zweck allein, den sich der Uebelthäter vorgesteckt hatte, auch die Art der Begehung, auch das ange- wandte Mittel entscheide über die Eigenschaft der That und über deren Strafbarkeit 20). (Schluß folgt.)

Mittheilungen aus der Praxis. 1. Regreßklage des Gläubigers eines Auswanderers gegen den Beamten, welcher die Erlaubniß zur Auswanderung er- theilt hat. Der Vorstand einer Distriktspolizeibehörde hatte einem Auswanderungsluftigen (M. H.) die Erlaub-

ten wissentlich abläugnet — —. — Die betrüge- rische Verheimlichung des Abgangs muß dem wissent- lichen Abläugnen ohne Frage gleichftehen. Vgl. Anm. II. S. 148 Iit. b. n, E. 20) Hieher gehört der von den Anm. II S. 237 erwähnte Fall, wenn der Verwalter die Gegenregister abändert oder fälscht, um durch diese Täuschung das ihm an- vertraute Gut zuzueignen. S. auch Sitz. -Ber. IV S. 255. Einen andere im obigen Sinne entschiede- nen hieher gehörigen Fall s. in Zeitschr. II S. 193.

Ertheilung der Auswanderungserlaubniß. Regreßklage. 221 niß zur Auswanderung nach Amerika ertheilt und den Reisepaß verabfolgt, obwohl von der Kuratel- behörde der außerehelichen Kinder des M. H. Re- quisition dahin ergangen war, es wolle dem M. H. der Reisepaß in so lange verweigert werden, bis er die Sumine von 300 'fi. für rückständige und zu- künftige Alimente baar erlegt, oder durch Kaution gesichert haben würde. M. H. wanderte wirklich nach Amerika aus und ließ weiter nichts mehr von sich hören. Nachdem auf Beschwerde der Kuratel der außerehelichen Kinder des M. H. durch Erlaß der einschlägigen kgl. Regierung K. d. I. ausge- sprochen war, daß der kgl. Landrichter — sich bei Instruktion urfb Bescheidung des Auswanderungsge- suches des M. H. gegen die bestehenden Verord- nungen verfehlt habe *), traten die Mutter und die Kuratel der außerehelichen Kinder des M. H. gegen den bemerkten Landrichter im Wege gerichtlicher Klage auf, und verlangten von ihm Bezahlung der rückständigen und laufenden Alimente, die erstere zudem die von M. H. geschuldete Entschädigung für außereheliche Schwängerung sowie Ersatz der Tauf- und Kindbettkosten. Beklagter vertheidigte sich unter Anderem damit, daß er vorbrachte, es sei kein Schaden entstanden, denn M. H. habe bisher nichts bezahlt und sei auch durch Exekutionen von ihm nichts beizutreiben gewesen. Diesen Einwand erachtete die zweite Jn- *) Gerügt war insbesondere auch, daß der Termin zur Anmeldung der Forderungen viel zu kurz ange- setzt worden sei. Die öffentliche Bekanntmachung war am 26. August dekretirt, und Termin zur An- meldung der Forderungen schon auf den 5. Sep- tember anberaumt worden. Die Ertheilung der Erlaubniß zur Auswanderung und die Zustellung des Reisepasses erfolgten übrigens erst im Oktober, während bereits am 8. September das Requifitions- schreiben der Kuratelbehörde eingelaufen war.

222 Ertheilung der Auswanderungserlaubniß. Regreßklage.

stanz für erheblich und legte demnach der Klagspar- tei den Beweis ihrer Behauptung auf, daß M. H. bei feiner Auswanderung ein Vermögen von 300 fl. oder wie viel weniger gehabt habe. Oberstrichterlich wurde es bei dem Erkenntnisse der ersten Instanz belassen, welches den Beklagten zur Bezahlung der laufenden Alimente verurtheilte, iin Uebrigen von der Klage entband. Aus den Gründen entnehmen wir was folgt: „Die Kläger erscheineil durch die vorschrifts- widrig ertheilte Auswanderungslizenz rücksichtlich ihres Vermögens allerdings ttt einen schlimmeren Zustand versetzt, weil ihnen hiedurch unmöglich ge- macht worden ist, den Verdienst des M. H. in An- spruch zu nehnreil, und nach der gewöhnlichen Er- fahrung von Arbeitsleuten, wie M. H. einer ist, die Aliinente für uneheliche Kinder durch Lohnabzüge beigetrieben werden können, ihnen sohin ein Exeku- tionsinittel entzogeil worden ist, welches sie gehabt hätten, wenn dem M. H. die Auswanderungser- laubniß nicht ertheilt worden wäre. Es kann daher nicht, wie der Richter zweiter Instanz gethan, an- genommen werden, daß die Regreßklage gegen den Beklagten nicht begründet sei, wenn die Kläger nicht beweisen könnten, daß M. H., als er auswan- derte, Vermögen besessen habe; sondern der Um- stand, daß der Arbeitsverdienst des Ausgewanderten nicht mehr in Anspruch genominen werden kann, macht den Beamten, durch dessen Versehen die Klä- ger in diese ihnen nachtheilige Lage versetzt worden sind, schon regreßpflichtig ... . Die Entbindung des Beklagten von den übri- gen Klagansprüchen anlangend, so ist in den Motiven der oberstrichterlichen Entscheidung bemerkt: der (vom Beklagten gleichfalls ^gebrachte) Einwand, daß die Kläger den Nachtheil selbst verschuldet haben, sei, insoweit derselbe die Entschädigungsforderung

Die erste peremtorische Frist zur Klagbeantwortung ist keine verlängerte

Peremt. Frist z. Klagbeantwortung. Verlängerungsgesuch. 223 1. und 2. Art für außereheliche Schwängerung und die rückständigen Alimente betreffe, gegründet. Wie die Kuratelakten, auf welche sich die Kläger selbst bezogen hätten, Nachweisen, sei der Arbeitsverdienst des M. H. von ihnen nicht in Anspruch genonunen, sondern lediglich auf Beschlagnahme eines Aktivvermö- gens desselben Anträge gestellt worden; ein solches habe, wie sich herausgestellt habe, M' H. nicht besessen. Es müsse angenommen werden, daß, wenn M. H. auf gehörige Weise mit Exekutionen verfolgt worden wäre, die Rückstände nicht erwachsen wären; der Verlust der Rückstände sei daher auch in der Nach- lässigkeit der Kläger zu finden, und da nach der ge- wöhnlichen Erfahrung anzunehmen sei, daß der Ver- dienst eines Arbeiters nur für die laufenden Alimente in Anspruch genommen und beigetrieben werden könne, so reduzire sich der den Klägern ohne ihr Verschulden zugegangene Nachtheil auf den Entgang der laufenden Alimente, und es sei daher auch nur dieser Nachtheil als durch das Verschulden des mit der Regreßklage belangten Beamten entstanden an- zusehen. OAGE. v. 6. Febr. 1858. Reg.-Nr. 133756/57, 2. Die erste peremtorische Frist zur Klagbeantwortung ist keine verlängerte. (Zu ß. 31 ff. des ProzeßgeseHes vom 17. Nov. 1837. — Kom- mentar über die GO. Aust. 2 Bd. 2 S. 360 Note 16.) Nach §. 29 des Prozeßgesetzes vom 17. No- vember 1837 ist die Vorladung des Beklagten zur Klagbeantwortung blos monito risch (dila- torisch), und erst wenn diese erfolglos bleibt, hat an den Beklagten die peremtorische Aufforderung zur Klagbeantwortung unter Androhung eines der im §. 18 festgesetzten Rechtsnachtheile zu ergehen. Diesem nach können dem Beklagten zur Klag-

224 Peremt. Frist z. Klagbeantwortung. Verlängerungsgesuch. beantwortung zwei verschiedene Fristen, zuerst eine dilatorische und dann erst eine peremtorische, vorge- steckt werden, von welchen die letztere, eben wegen ihrer wesentlich verschiedenen rechtlichen Natur, nicht lediglich als eine Verlängerung der ersteren ange- sehen werden kann. Nur auf die peremtorische Aufforderung zur Klagbeantwortung finden die Bestimmungen der §§. 31 und ff. über Fristverlängerungen Anwendung, da dieselben, wie namentlich aus §. 3t Abs. 1 und §. 33 hervorgeht, sich überhaupt nur auf peremto- rische Fristen beziehen; es kann daher auch nur dann, wenn die zur Klagbeantwortung Vorgesetzte perem- torische Frist bereits verlängert worden ist, von einem zweiten oder weiteren Fristverlängerungsge- suche im Sinne der §§. 32—35 des allegirten Ge- setzes die Rede sein, und können bei Würdigung eines Gesuches um Verlängerung dieser Frist allen- falls vorausgegangene Verlängerungen der zur Klag- beantwortung vorgesetzt gewesenen dilatorischen Frist nicht in Betracht kommen. Es liegt auch im Wesen einer dilatorischen Frist, daß deren Nichteinhaltung — außer der allgemeinen Folge^ des Ungehorsams, nämlich der Verpflichtung zum Kostenersatze — keinen Rechtsnachtheil zur Folge hat; es würde aber dem entgegen die Nichtbefolgung der bloß dilatorischen Aufforderung zur Klagbeant- wortung wenigstens indirekt für den Beklagten einen Rechtsnachtheil nach sich ziehen, wenn durch Gesuche um Verlängerung der hiezu vorgesteckten Frist die Erlangung 'einer Verlängerung der in der Folge vorgesteckten peremto rischen Frist zur Klagbe- antwortung erschwert werden würde. OAGE. v. 7. Dez. 1855. Reg.-Nr. 76053/54. ß. «. * Red.: E. A. Seirffert. Merl.: Pcklnr Enke (Adolph Ente) in Erlangen. Druck von Junge Sohn.

Samstag den 17. Juli 1858. 23. Jahrgang
Zu Art. 259 des Strafgesetzbuches Thl. 1 : (Schluß) von Hofrath und Professor Dr. Dollmann

Samstag den 17. Juli 1858. 23. Jahrgang. M LL

Blätter für Nechtsanivendung z un ä ch st in Bayern.

Inhalt: Zu Art. 259 des Strafgesetzbuches Thl. !. — Die Art der Erfüllung eines zweiseitigen Vertrages unter den Kontrahenten der beste Jnter- pretationsbehelf zur Ergründung des wahren Sinnes einer dunklen Stelle desselben. — Kombinirte Berufungssumme im Konkursprozesse.— Nachtrag zu S. LI8. —

In Art. 259 des Strafgesetzbuches Thl. I. Von Hofrath und Professor Dr. Dollmann. (Schluß.) 2) Nach dem diese ganze Materie beherrschenden Gesichtspunkte muffen ferner von dem Betrüge bei Eingehung des gegenseitigen Vertrages jene Be- trügereien ausgeschieden und der Regel der Straf- barkeit unterworfen werden, durch welche der Ent- schluß zur Eingehung eines nachtheiligen Geschäftes überhaupt erst arglistig hervorgerufen worden ist. Die betrügliche Verlockung zur Eingehung eines nachtheiligen gegenseitigen Vertrages; die arglistige Erweckung der Lust zum Vertrage oder der Vorstel- lung von der Nothwendigkeit seiner Abschließunh, mit einem Worte die trügerische Verleitung zur Eingehung eines Vertrages, sofern inan denselben ohne die arg- listige Vorspiegelung des Betrügers überhaupt niHt einzugehen gewillt war — kann nicht als Betrug bei Eingehung eines Vertrages aufgefaßt werden und hat keinen Anspruch auf die Berücksichtigung, welche das Gesetz dein Vertragsverkehre zuwendet. Neue Folge III. Bd.

226 Zu Art. 259 des Strafgesetzbuches Thl. I. Der Schwindler, der einem leichtgläubigen Menschen vorspiegelt, daß sich durch ben Kauf oder Verkauf einer Waare, durch den Beitritt zu einer Sozietät u. dgl. ein großer Gewinn erzielen lasse, und den- selben dadurch zu -einem nachtheiligen Geschäfte ver- leitet ; der Betrüger, der den Anderen durch die Vor- spiegelung einer bevorstehenden Gefahr oder Nöthi- gung bewegt, zu seinem Schaden eine Sache zu kaufen oder zu verkaufen u. s. w., — macht sich nicht einer Uebervortheilnng bei der Eingehung eines Vertrages schuldig, er benützt nicht bloß den Vertrags- abschluß, mn auf Kosten des Getäuschten einen rechtswidrigen Gewinn zu machen, sondern er macht einen rechtswidrigen Angriff auf das Vermögen des Anderen und lockt diesen gleichsam in einen vorher gelegten Hinterhalt, um ihn hier zu beschädigen. Insoweit mich man also den Anm. beipflichten und unmittelbare Geltung einräumen, wenn sie den Betrug, durch welchen die Entstehung des ge- genseitigen Vertrags überhaupt veranlaßt wird, von der Jndemnitätsbestimmnng des Art. 258 ausnehmen. Dagegen wäre es dem Geiste des Gesetzes offenbar zuwider, wollte man den Gegensatz des Betruges bei der Eingehung des Vertrages und des die Entstehung des Vertrages veranlassenden Betruges in dem hergebrachten Sinne des Unterschiedes von dolus causam dans und dolus incidens auffassen und hiernach in allen Fällen Strafbarkeit eintreten lassen, wo nach den gegebenen Umständen anzuneh- meu ist, daß der Betrogene gerade diesen Vertrag, so wie er ihn abgeschlossen hat, ohne das durch die fremde Täuschung in ihm erzeugte Mißverständniß nicht eingegangen hätte21). Durch diese Wendung

21) So u. a. Arnold a. a. O. S. 308, 309. Siehe hiegegen die schlagenden Bemerkungen Köstlin's a. a. O. XV S. 47.

Zu Art. 259 des Strafgesetzbuches Thl. I. 227 wäre in der That die Regel des Art. 259 Satz 1 fast vollständig aufgehoben, da beiden gewöhnlichen gegenseitigen Verträgen, namentlich bei den gewöhn- lichen Kauf- und Verkaufgeschäften mit freier Aus- wahl der Kontrahenten, nicht leicht Jemand den Vertrag abgeschlossen hätte, wenn er den Betrug durchschaut hätte. Wir können der Zustimmung unserer Leser gewiß sein, wenn wir behaupten, daß dies selbst von solchen Täuschungen gilt, welche kei- nen wesentlichen Jrrthum herbeiführten, sondern nur an sich minder erhebliche Momente bei der Vertrags- abschließung betrafen, indem sich Niemand wissent- lich betrügen läßt, wenn er Gelegenheit hat, den Vertrag ohne solche Benachtheiligung eben so gut mit einem Anderen einzugehen. Soll der Vertragsverkehr im Sinne des Ge- setzes gegen Eingriffe des Strafrichters sicher gestellt werden, so kann da, wo Jemand bereits für sich gewillt ist, ein Geschäft einer bestimmten Art ein- zugehen, nichts weiter darauf ankommen, ob er durch eine Lüge vor oder während des Geschäfts- abschlusses zu seinem Nachtheile getäuscht wurde. Ob Derjenige, welcher eine Sache kaufen oder verkaufen, mietben oder vermietheu will, noch vor dem Beginne der Vertragshandlung durch falsche Vorspiegelungen veranlaßt wird, mit einer bestimmten Person und un- ter bestimmten Modalitäten zu seiner Benachtheiligung zu kontrahiren, oder aber ob er aus eigenem Antriebe und eigener Auswahl an diese Person, all diese Sache kam, und nun bei der Vertragshandlung getäuscht wird, — ist in juristischer Beziehung und auch nach der Anschauung des gemeineil Lebens gleichgiltig. Wer auf dem Markte oder in einem Laden eine Waare einer bestimmten Qualität oder Quan- tität sucht, lllld nun durch die falschen Vorspiege- lungen eines oder des Verkäufers veranlaßt wird, mit seinem Schaden diese oder jene Spezies auszu-

228 Zu Art. 259 des Strafgesetzbuches Thl. I. wählen und unter den und den Bedingungen zu kaufen; wer eine Waare feil hat unb durch die Täuschungen des Anderen bewogen wird, gerade ihm unb um diesen Preis u. s. w. die Sache zu seinein Nachtheile abzulassen; wer eine Sozietät einzugehen beabsichtigt und nun durch die lügenhaften Vorspie- gelungen des B. bewogen wird, gerade mit diesem und unter bestimmten Modalitäten eine ihm nach- theilige Sozietät einzugehen — ist wesentlich bei Eingehung des gegenseitigen Vertrages betrogen worden. Durch die Vorspiegelungen ist nicht der Getäuschte überhaupt verlockt worden, zu seinem Nachtheile das Geschäft einzugehen, sondern nur ge- rade dieses Geschäft unter den ihm nachtheiligen Bestimmungen abzuschließen. Der Schwerpunkt der Rechtsverletzung liegt nicht darin, daß er verleitet wurde, überhaupt zu kaufen u. s. w., denn dieß wollte ja der Getäuschte aus eigenem Entschlüsse, sondern darin, daß er durch die Täuschung verleitet wurde, theurer zu kaufen u. s. w. Die betrügerische Rechtsverletzung hall daher wesentlich nur den In- halt des Vertrages zum Objekte (Anm. 244, II), und so fallen denn auch die hier gezeichneten Be- trügereien ihrem Wesen nach unter die im gewöhn- lichen Vertragsverkehre vorkommenden Uebervorthei- lunaen und haben Anspruch auf die Indemnität des Art 259 Satz 1. Der Gegensatz des Betruges, welcher die Ent- stehung des Vertrages überhaupt hervorgerufen hat, und jenes andern, welcher auf den Inhalt des Ver- trages seiner Eingehung nach sich bezieht, ist daher genauer in folgender Weise zu bestimmen. Ein kriminell strafloser Betrug bei Eingehung des gegenseitigen Vertrages ist vorhanden, sobald Jemand zur Eingehung eines solchen Geschäftes über- haupt schon für sich gewillt war und nur über den Inhalt des Vertrages getäuscht wird — sei.es, daß

Zu Art. 259 des Strafgesetzbuches Thl. diese Täuschung dem Abschlüsse des Vertrages vor- ausging und somit die Wahl der Person des Kon- trahenten oder des Gegenstandes herbeiführte, oder daß sie bei der Abschließung des Vertrages vorkam, nachdem sich der Getäuschte die Person des anderen Kon- trahenten oder den Gegenstand selbst ausersehen hatte. Dagegen liegt ein strafbarer Betrug hinsicht- lich der Entstehung des Vertrages vor, wenn die Täuschung den Zweck und die Wirkung hatte. Je- manden, der ein Geschäft der fraglichen Art über- haupt gar nicht beabsichtigte, zur Eingehung des- selben zu verleiten, gleichviel übrigens ob die Täu- schung die Vertragssubstanz selbst oder außerhalb derselben liegende Umstände und Momente betrifft22). II. Gehen wir fort zur genaueren Erörterung der Ausnahmen, welche für die Sphäre des Kaufver- trages von der Regel der Straflosigkeit der bei Eingehung des Vertrages verübten Betrügereien ge- macht sind'"), so kann es nach den Grundsätzen lo- gischer Interpretation zuvörderst

22) Eine der unsrigen gewissermaßen antipodische Erklä- rung hat der Inhalt des Art. 259 Satz 1 in einem oberstrichterlichen Erk. v. 23. Juni 1854, Zeitschr. l S. 288, gefunden, indem hier auch jeder bei Ein- gehung eines gegenseitigen Vertrages gespielte Betrug dem die Entstehung veranlassenden Betrüge gleich und dem Betrüge bei der Erfüllung gegenüber gestellt wird. „Nur solche Betrügereien, welche bei einem nicht durch Täuschung veranlaßten Vertrage bloß des- sen Erfüllung betreffen, fallen — nicht dem Strafgebiete, sondern dem Rechtszwange nach Maßgabe der Civilgesetze anheim." Diese Auffassung der gesetz- lichen Bestimmung scheitert aber schon an dem Wort- laute derselben. 22) „Dagegen bleibt der Art. 258 in vollständiger An- wendung bei betrüglichem Verkaufe einer nicht mehr

930 a« ^rt. 259 des Strafgesetzbuches Thl. I. 1) keinem Zweifel unterliegen, daß dem betrü- gerischen Verkaufe einer nicht mehr vorhandenen Sache (wohin u. a. auch die durch Spezifikation verwandelten Sachen gehören 24) der betrügerische Ver- kauf einer angeblichen Sache gleichstehen muß, welche überhaupt gar niemals existirt hat. Denu in dem einen wie anderen Falle soll der Käufer um den gan- zen Kaufpreis geprellt werden. Auch dann ist die Nichtexistenz des Kaufgegen- standes anzunehmen, wenn das Objekt dein größe- ren Theile nach zerstört ist, wie wenn über ein Haus gehandelt ist, von welchem der Verkäufer weiß, daß es bereits abgebrannt sei, obgleich hier die area noch existirt 25). 2) Der zweite der regelmäßigen Strafbarkeit des Betruges vorbehaltene Fall ist der betrügerische Verkauf einer auf gütige Weise schon veräußer- ten Sache. Da am Schluffe des Art. der betrügerische Ver- kauf fremder sowie verpfändeter Gegenstände seine besondere Erwähnung findet, so kann hier unter dem Verkaufe einer auf giltige Art schon veräußerten Sache dem gemeinrechtlichen Sprachgebrauche gemäß26)

vorhandenen oder auf giltige Art schon veräußerten Sache, einer Waare von ganz anderer Gattung und Materie, als wofür sie ausgegeben worden, eines Gegenstandes, woran der Käufer wegen verheimlichter Rechte eines Dritten oder aus anderen Rechtsgrün- den kein sicheres Eigenthumsrecht für sich erlangen konnte." 24) L. 7 §. 7. D. A. R. D. (41. 1). 26) L. 5, 7 pr. D. de contr. eml. (18, 1.) 26) L. 1 C. de fundo dot. (5, 23). L. ult. C. de reb. allen. (4, 51). L. 28 D. V. 8. (50, 16). Vgl. auch die Anm. z. d. Cod. civ. P. 2 e. 2 §. 6 Nr. 4 lit. a: „gleichwie nun die Alienation im engeren Verstände zwar nur jene Handlungen, wodurch das

Zu Art. 259 des Strafgesetzbuches Thl. J. 231 nur der Verkauf einer solchen Sache gemeint sein, deren Eigenthum der Betrüger selbst bereits vorher in rechts'wirksamer Weise auf einen anderen übertra- gen hatte. Der betrügliche Weiterverkauf einer Sache, über welche man zwar mit einem Anderen bereits einen Kaufvertrag abgeschlossen hat, ohne daß es jedoch zu einer Uebereignung der Sache an denselben gekommen wäre, kann somit nicht hieher gezogen werden 27), auch wenn der Verkäufer bei diesem zweiten Verkaufe die entschiedene Absicht hatte, den zweiten Käufer um das Kaufgeld zu prellen28). In der That läßt sich auch nur der Verkauf einer auf gültige Art bereits in fremdes Eigenthum über- tragenen Sache mit dem Verkaufe einer nicht mehr vorhandenen auf gleiche Linie stellen. 3) Strafbar ist ferner der betrügerische Verkauf einer Waare von ganz anderer Gattung und Materie als wofür selbe ausgegeben wird28). Eigenthum der Sache wirklich von einer Hand in die andere geht, in breiterem Verstand aber auch alle andern Handlungen begreift, wodurch das Eigenthum nur beschwert oder geschmälert wird." — Was weiter folgt, ist ein gedankenlos angehängtes Exzerpt. 27 ) L. 67 D. V. 8. (50, 16). Alienatum non proprie dicitur, quod adhuc in dominio venditoris manet.— Der Cod. crim. v. I. 1751 Thl^ 1, Kap. 9 §. 3, zählt freilich unter den mit willkürlicher Strafe be- drohten Fälschungen auch den Fall auf, wenn man eigenes Gut doppelt verpfändet oder verhandelt. 2») Vorbehaltlich der S. 225 bezeichneten Voraussetzung. 29) Der von Feuerbach verfaßte Entwurf eines allge- meinen bürgerl. GB. für das KR. Bayern v. I. 1809, Buch Hl Tit. 3 §. 1171 hebt als wesentlichen Jrrthum, der das Geschäft ungültig macht, den Jrr- thum „über die Substanz und Materie der Sache" hervor. Vgl. über den Jrrthum hinsichtlich der Substanz der Sache, welcher den Vertrag ungültig macht, Savigny, System III §. 137. Die römische Ju- risprudenz über diesen Punkt ist für die Auslegung des StGB, nur bedingt brauchbar.

232 Zu Art. 259 des Strafgesetzbuches Thl. I. Nach dem Wortverstande dieser gesetzlichen Be- stimmung ist somit die Strafbarkeit imt dann vor- handen , wenn die unterschobene Waare nicht nur der Gattung, sondern auch dein Stoffe nach eine andere ist als dein Käufer vorgespiegelt wird. Es müßte demnach die Strafbarkeit gleichermaßen Weg- fällen, wenn zwar die Waare einer verschiedenen Gattung voll Waaren allgehört, aber von demselbeil Stoffe ist, sowie dann, wenn zwar der Stoff der Waaren ein verschiedener ist, dieselbe aber trotzdem der gleichen Gattung voll Waaren beigezählt wer- den muß. Jndeß bei der genauereil Beurtheilung dieser Ausnahine wird der Strafrichter nicht nach natur- wissenschaftlichen oder technischen Gesichtspunkten, sonder«! einfach nach den Begriffen und Vorstellun- gen vorzugehen haben, wie sie im Handelsverkehre oder im gemeinen Verkehre gang und gäbe sind, — worauf auch schon die Bezeichnung des Gegenstandes als Waare hinweist. Wird die vorgespiegelte oder unterschobene Sache im Verkehre für eine Waare ganz anderer Art angesehen, so ist die Strafbarkeit anzunehmen, sollte auch die Waare vorn technologischen oder naturwis- senschaftlichen Standpunkte aus derselben Gattung einzuverleiben sein. — Zwei Uhren, von welchen die eine ein silbernes, die andere ein goldenes Ge- häuse hat, gehören technologisch zu derselben Gat- tung von Waaren, obgleich der Stoff ein verschie- dener ist. Ein Kluinpen Erz und eine Statue in Erz gehören verschiedenen Gattungen von Waarell an, sind aber stofflich nicht verschieden; nach dieser Betrachtungsweise würde also eine betrügerische Ver- wechslung nicht unter des Art. 259 2. Satz fallen. Gleichwohl wird im gemeinen Leben Niemand zweifeln, daß beides Waaren verschiedener Art sind, und jeder, dem das eine für das andere

Zu Art. 259 des Strafgesetzbuches Thl. I. 233 unterschoben wird, wird sich für gröblich getäuscht erachten. Diese im Kaufverkehre vorherrschende Anschauung hat der Richter bei der Auslegung der vorliegenden Bestimmung zu berücksichtigen, während Täuschun- gen über die Qualität, welche die Substanz der Sache selbst nicht alteriren, eben so von dem straf- baren Betrüge ausgeschlossen bleiben, als Täuschun- gen über die Quantität. Nur der gesuudheitsgefährliche Verkauf von ge- fälschten Nahrungsmitteln durch die Kaufleute u. s.w., dann bei Täuschungelt über die Quantität der Ge- brauch von falschem Maaße oder Gewichte oder Miß- brauch von öffentlichen Stempeln kann in der einen und anderen Beziehung wiederum die Strafbarkeit begründen. Art. 262, IV; 265, I. 4) Für ausnahmsweise strafbar ist endlich noch der betrügerische Verkauf eures Gegenstandes erklärt, wenn der Käufer wegen verheimlichter Rechte eines Dritten oder aus anderen Rechtsgründen kein sicheres Ekgenthumsrecht erlangen kann. Dieser Fall ist so oft gegeben, als der Käufer dem Verkäufer ein hinsichtlich der Sache bestehen- des Rechtsverhältniß bezüglich verheimlicht, ver- möge dessen ihm die Sache von einem Dritten ab- gestritten werden kann. Dahin gehört der Verkauf einer fremden Sache oder auch der eigenen Sache, wenn der Verkäufer die ex tune wirkende Resolutivbedingung verheim- licht , unter welcher er selbst das Eigenthum der Sache erworben hatte, oder wenn er den Käufer über das Verhältniß täuscht, vermöge dessen die Sache einem Veräußerungsverbote unterliegt, oder wenn er das einem Dritten zustehende Retraktrecht oder sonst durch Eintragung in's Hypothekeubuch dinglich gemachte Einstandsrecht verheimlicht, ver-

234 Zu Art. 259 des Strafgesetzbuches Thl. I. inöge dessen der Dritte die Sache dem Käufer ab- nehmen kann. Weiter und insbesondere gehört hieher die Ver- heimlichung der auf der Sache liegenden Pfand- oder Hypothekrechte 30), des einem Dritten daran zustehenden superfiziarischen oder emphyteutischen Rechtes, des Ususfruktus oder Usus — da durch den dinglichen Anspruch des Berechtigten auch in den letzteren Fällen die Erwerbung eines sicheren d. h. durch keine dinglichen Ansprüche in seiner Substanz beeinträchtigten Eigen thumsrechtes gehindert ist. Dagegen kann die Verheimlichung des einem Dritten an der Sache eingerärunten persönlichen Vor- kaufsrechtes, aus welchem der Dritte nur persönliche Ansprüche gegen Denjenigen ableiten kann, welcher ihm dasselbe bestellt hat, eben so wenig die Straf- barkeit nach Art. 259 Satz 2 begründen, als die Verheimlichung anderer Servituten, welche zu keiner Besitzentziehung führen. Noch weniger können solche Fälle hieher ge- zogen werden, wenn der Fortbestand oder Fort- gennß des Eigenthumes, wie der Verkäufer weiß und verheimlicht, durch andere als Rechtsgründe z. B. in Folge bevorstehender Elementarereignisse ge- fährdet ist; dergleichen fällt unter die Kategorie von

30) L. 3 §. 1 D. slellion. (47, 20). Maxime autem in his stellionatus locum habet, si quis forte rem alii obligatam dissimulata obligatione per calliditatem alii distraxerit vel permutaverit vel in solutum de- derit —. Allerdings macht die Oeffentlichkeit des Hypothekenbuches die Vereitelung einer Täuschung hinsichtlich des Hypotheknexus, dem die Sache unter- worfen ist, leicht. Allein durch die Leichtigkeit, die Täuschung zu erkennen, wird nach unserem StGB, die Strafbarkeit des Betruges nicht beeinflußt. Anm. l> S. 229, 230.

Zu Art. 259 des Strafgesetzbuches Thl. !. 235

Mängeln der Sache und begründet eine Täuschung in dieser Beziehung keine Strafbarkeit. — Daß die in Art. 259 S. 2 hervorgehobenen Betrügereien auch dann strafbar sind, -wenn sie, soweit dieses überhaupt möglich ist, bei der Erfül- lung eines Kaufvertrages Vorkommen, ist in den Anm. S. 247 Z. 3 bemerkt. — Müßte nun die Absicht des Gesetzgebers dahin angenonuneu werden, daß nur die in dem unserer Betrachtung vorliegenden Gesetze ausdrücklich nam- haft gemachten Fäl!e als strafbar hervorgehoben sein sollen, so müßte die ganze Bestimmung als unvoll- ständig und lückenhaft bezeichnet werden, indem bei anderen gegenseitigen Verträgen ebenfalls Betrüge- reien Vorkommen können, deren innere Gleichartig- keit auch gleiche Behandlung bedingt. — Die Anm. lassen indessen keinen Zweifel übrig, daß der Ge- setzgeber in Art. 259 Satz 2 einen allgemeinen Ge- danken eben nur iu besonderer Beziehung auf die wichtigeren und häufigeren Vorkommnisse im Ver- kehrsleben ausdrücklich'aussprechen wollte, und daß daher die Anwendung desselben auf ganz gleichge- artete Fälle auch bei anderen gegenseitigen Verträ- gen zulässig ist. Die Anm. bezeugen nämlich, daß das, was der Art. 259 Satz 2 von Sachen ver- ordnet, mit gleicher Kraft auch von Leistungen und Diensten gelte, soferne sich Jemand zu Diensten und Leistungen, von denen er wußte, daß er sie nicht leisten könne, in der Absicht, den Anderen zu beschädigen, verpflichtet. In Motivirung dieses Satzes sprechen sie das allgemeine Prinzip aus, daß wie zweiseitige Verträge Sachen oder Handlun- gen zum Gegenstände haben können, so auch der gleiche Betrug au Dem, was Gegenstand eines zwei- seitigen Vertrages ist, gleiche Wirkungen hervor- bringen müsse. — Hiernach kann es keinem Zweifel unterliegen, daß die in dem bezeichneten Artikel er-

236 Zu Art. 259 des Strafgesetzbuches Thl. I.

wähnten Betrügereien, soferne sie in gleicher Art bei dem Tausche, der Sachen - Werk- und Dienst- miethe, bei der Societät, überhaupt bei (Jnnomi- natreal-) Kontrakten auf Leistmlg und Gegenleistung Vorkommen, auch hier einer Strafe unterliegen, und wir werden demnach berechtigt sein, die vom Ge- setzgeber beabsichtigte Ausnahmsbestimmung von Art. 258 Satz 1 dahin zu fornmliren: Bei Eingehung oder Erfüllung gegenseitiger Verträge ist der Betrug so oft strafbar, als er darauf abzielt, den Betrogenen um die vertrags- mäßige Gegenleistung ganz und gar zu prellen, indem wissentlich eine Leistung versprochen wird, welche der Betrüger zu beschaffen gar nicht im Stande ist, oder indem der Betrüger an dein ihm übergebenen Gegenstände die vertragsmäßigen Rechte oder Vor- theile gar nicht oder doch nicht auf die vertragsmäßige Zeit erlangen kann, oder indem endlich Leistungen ganz anderer Art versprochen oder gemacht werden, als der Betrogene gemäß der Uebereinkunft anzu- nehmen berechtigt ist Man hat die Fälle des Art. 259^ S. 2 auf den ge- meinsamen Gesichtspunkt zurückgeführt, daß darin eine Verleitung zu einer vermeintlichen Vertragshandlung enthalten sei. — Soll hierunter die Verleitung zu einem von Hause aus nichtigen und ungültigen Ver- trage verstanden sein, so ist dieses nicht zutreffend, wie schon daraus hervorgeht, daß der über eine fremde oder verhypothezirte Sache abgeschlossene Kauf- vertrag bekannten Rechtens ein gültiger rechtswirk- samer Kauf ist, soferne nicht die Sache eine r68 furtiva ist und beide Theile darum wissen. Vgl. Arndts, Lb. üb. d. Pand. tz. 300. — Hiemit fällt auch die weitere Bemerkung, daß der 2. Satz des Art. 259 im Sinne des Gesetzgebers überhaupt hätte wegbleiben können, ohne daß in der Verpönung des Betruges eine Lücke entstanden wäre, weil alle eine Verleitung zu einer nur vermeintlichen Vertrags- handlung enthaltenden Betrugsfälle schon unter dem

Mittheilungen aus der Praxis
Die Art der Erfüllung eines zweiseitigen Vertrages unter den Kontrahenten der beste Interpretationsbehelf zur Ergründung des wahren Sinnes einer dunklen Stelle desselben

Jnterpretative Kraft der Anerkennung.

237

Miltheilungen aus -er Irans. 1. Die Art der Erfüllung eines zweiseitigen Vertrages unter den Kontrahenten der beste Jnterpretationsbehelf zur Er- gründung des wahren Sinnes einer dunklen Stelle desselben. Otto Bähr in seinem Buche „die Anerken- nung als VerpfliHtungsgrund" bemerkt (S. 181), die Anerkennung übe neben ihrer rechtbegründenden Wirksmnkeit (im Gebiete der Obligationen und eini- ger den Obligationen ähnlichen Verhältnisse) noch die rein faktische Kraft eines Beweis - oder In- terpret ationsMomentes in den mannichfaltig- sten Verhältnissen aus. Ueber die Anerkennung als Jnterpretationsmoinent äußert er sich sodann näher in folgender Weise (S. 182 — 3): ,,Nahe verwandt mit der beweisenden ist die inter- pretative Kraft der Anerkennung. Während erstere in der Gestaltung unseres Prozesses wirklich objektive Schwierigkeiten findet, scheitert die letztere oftmals an der subjektiven Abneigung unseres Juristenstandes, rein menschlichen Momenten in seinen Erwägungen Rechnung zu tragen. Wenn z. B. die Leistungen aus einem Pachtverträge anfangs mehrere Jahre hindurch in einem gewissen Umfange entrichtet find, und es tritt dann einer der Kontrahenten mit der Behaup- tung aus, daß in dem Pachtbriefe etwas Anderes stehe und danach eine Leistung in einem anderen, größeren oder geringeren, Umfange fortan zu entrichten sei: so steht ihm allerdings die durch die Annahme oder

Art. 256 des StGB, als gemeiner Betrug enthal- ten seien. — Es kommt hinzu, daß wenigstens die eine und andere der im 2. Satze des Art. 259 aufge- zählten Täuschungen auch als llolus ineillens Vorkommen kann. — A. M. Cucumus im Arch. f. Kr.R., N. F., Jahrg. 1837, S. 520 f.

238 Jnterpretative Kraft der Anerkennung. Hingabe der bisherigen Leistung bethätigte Ansicht über den Umfang der Verpflichtung (die Anerkennung) rechtlich nicht entgegen; denn er hat durch jene Annahme oder Hingabe auf ein Mehr- oder Weni- ger für die Zukunft nicht Verzicht geleistet. In ihrer faktischen Wirksamkeit wird aber auch hier die Anerkennung nicht außer Betracht bleiben dürfen. Ist nämlich die Bestimmung des Pachtvertrages, auf welche es ankommt, von zweifelhaftem Sinne, so bildet ohne Zweifel das in den bisherigen Leistungen enthaltene Anerkenntniß das gewichtigste Moment für die Annahme, daß der Pachtvertrag von vorn herein keinen anderen Sinn gehabt habe. Der Richter wird daher wohl thun, die Interpretation, welche auf diese Weise die Parteien selbst ihrem Vertrage gegeben, sich anzueignen, selbst dann, wenn er vielleicht bei völlig freier Beurtheilung eher zu einer gegentheiligen In- terpretation gelangt sein würde. Erkenntnisse, welche sich solchen Jnterpretationsmomenten verschließen, setzen sich mit den Rechtsanschauungen des Lebens und der bona fides des Verkehres in den bedauerlichsten Wi- derspruch/' Der oberste Gerichtshof hat in jüngster Zeit im Sinne vorstehender Allsführung ein Erkellntniß erlassen. Der Fall war folgender: In der Dienstesinstruktion eines herrschaftlichen Revierjägers kam bezüglich feiner dienstlichen Exi- genti en in einem besonderen Punkte die Stelle vor: „Das nöthige Pulver, Blei, Garne, sowie alle Iagdb edürfui s s e erhält er gleichfalls". Der- selbe versah diesen Dienst über 30 Jahre lang, ohne eine Reklaination auf dein Grunde jener Zusicherung bei seiner Gutsherrschaft zu erheben. Erft nach feinem Tode stellten seine Erben eine lange Rechnung von Ersatzposten ans, um die er angeblich verkürzt sein sollte , nämlich für einen Hühnerhund zu 44 fi., den er alle 0 Jahre, einen Zwilling, den er alle 10 Jahre, eine Jagdtasche, die er alle 8 Jahre neu gebraucht, aber nicht erhalten habe, ferner für das Hundesutter, Hundesteller und Beschaugeld.

Jnterpretative Kraft der Anerkennung.

239

Der beklagte Gutsherr, gleichfalls ein Nachfolger Desjenigen, der den Jäger angestellt hatte, wider- sprach seine Verpflichtung, jene Gegenstände unter dein Titel der Jagdbedürfnisse überhaupt, gleichwie insbesondere in der angegebenen Quantität und Qualität zu liefern, suchte sich auch später mit der Einrede der Verjährung zu schützen. Beide Vorin- stanzen legten daher den klagenden Erben den ent- sprechenden Beweis auf. Der oberste Gerichtshof dagegen entband den Beklagten auf dessen Revisions- beschwerde von diesem Theile der Klage, und zwar den wesentlichsten Punkten der Entscheidungsgründe zufolge in Anbetracht, daß Dasjenige, was in einem Vertrage minder klar ausgedrückt oder unbestimmt gelassen ist, durch die Modalität der von beiden Seiten beliebten Erfüllung desselben seine verlässigste Erklärung findet; — daß der verlebte Ehegatte und Vater der Kläger, indem er sich sein Leben und seine vieljährige Dienstzeit über mit dem ihm ge- lieferten Schießbedarfe zufrieden stellte, seine Ansicht und Absicht auf unzweideutige Weise kund gab, daß ifjm ein Mehreres nicht gebühre und von ihm nicht ausbedungen werden wollte; — daß es bei seinen gering bemittelten Vermögensumständen um so na- türlicher gewesen, wenn er je glaubte, auch Gewehre und Hunde verlangen zu können, mit diesem Be- gehreil gegeil seine Guts- und Dienstherrschaft selbst hervorzutreten, als dieses nicht Einolnniente, sondern nur Requisite waren, um seinen Dienst selbst erfül- len zu können; — in Betracht, daß das Unterlassen dieses Begehrens zur rechten Zeit die Gutsherrschaft völlig außer Stand setzte, das vorwaltende Bedürfniß zu prüfen, und das Maß, in welchem Abhülfe zu gewähren sei, selbst zu bestimmen; — daß aber in keinem Falle den Erben des Bediensteten zusteht, jene von dem letzteren so schlußbündig dargelegte Beruhigung zu widerrufen oder über deren Folgen

Kombinirte Berufungssumme Konkursprozesse

240 Kombinirte Berufungssumme im Konkursprozesse. hinwegzugehen; — in schließlichem Betrachte, daß hier von einem Verzichte ans Etwas, was Jemanden gebührte, gar nicht die Rede ist, sondern nur von dem durch die sprechendsten Umstände selbst geoffen- barten Anerkenntnisse, zu der betreffenden Forderung gar nicht berechtigt zu sein; — daß es mithin auch, von diesem Standpunkte ans aufgefaßt, einer erlö- schenden Verjährung, welche ohnedies nicht zur rech- ten Zeit geltend gemacht wurde, und des hiezu er- forderlichen Zeitablaufes gar nicht bedarf, um von der nachhaltigen Passivität des Erblassers einen Grund abzuleiten, dem Erben bezüglich einer erst willkürlich hervorgesuchten Prätention Stillschweigen aufzuerlegen. OAGErk. vom 24. April 1858. Reg.-Nr. C>7&7/58,

2. Kombinirte Berufungssumme im Konkursprozeffe. Vgl. Bd. XIX S. 80 Mehrere Gläubiger eines Kridars, deren For- derungen einzeln genommen die erforderliche Appel- lativus- oder Revisionssumme nicht erreichen, können durch die Annahme eines gemeinschaftlichen Anwaltes nicht in eine Art Genossenschaft zusammentreten, um nun mit der kombinirten Summe, welche ihr Anwalt vertritt, über jenes formale Erforderniß hin- wegzukommen. Dieser Satz wurde nochmals ausgesprochen durch OAGErk. vom22. März 1858. Reg.-Nr. 46157/58, AA

Nachtrag. S. 118 Note 2 füge bei: „Bd. 21 S. 222".

Red.: E. A. Seuffert Verl.: Palm äs Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge ch Sohn.

Samstag den 31. Juli 1858. 23. Jahrgang
Mittheilungen aus der Praxis
Verspätung eines Beweismittels. Unterlassung sofortiger Präklusion von Seiten des Richters. Beruhigung des Gegners bei dessen Gebrauche

Samstag den 31. Juli 1858. 23. Jahrgang. M 16.

»ILtter für Aechtsanwendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Verspätung eines Beweismittels. Unterlassung sofortiger Präklusion von Seiten des Richters. Beruhigung des Gegners bei dessen Ge- brauche. — Oberrichterliches Amt, wenn in der Vorinstanz auf sich widersprechende Eide erkannt worden ist. — Devolutiveffekt der Ap- pellation. Erkenntniß ultra petitum. — Kollision der Gesetze. Bürg- schaften der Bauern. Erforderniß obrigkeitlicher Verbriefung oder Pro- tokollirung nach bayerischem Landrecht. — Unbedingte Geltung der Rativitätstermine bei Klagen auf außereheliche Vaterschaft und Kinds- nahrung nach preußischem Rechte. — Reclamatio uxoria des fränkischen Rechtes gegen Vergleiche. — Nachtrag zu S. 206.

Mittheitungen aus der Praxis. 1. Verspätung eines Beweismittels. Unterlassung sofortiger Präklusion von Seiten des Richters. Beruhigung des Geg- ners bei dessen Gebrauche. Vgl. Kommentar ü. d. GO. Ausi. 2 Bd. II S. 358. Der Kläger hatte zu seinein Hauptbeweisan- tritte in gewahrter Frist einen ersten und mehrere Monate nach deren Ablauf einen zweiten Nachtrag eingereicht, worin noch einige Urkunden auszugs- weise vorgelegt wurden, ohne hiefür förmlich die Wie- dereinsetzung in den vorigen Stand nachzusuchen. Das Untergericht theilte diesen zweiten Nachtrag einfach dem Beklagten zur Erklärung mit, welcher sich, wie gewöhnlich, die Erklärung über die Urkunden bis zur Originalproduktion vorbehielt. Diese letztere ging später ohne Widerrede vor sich; auch in seiner Deduktionsschrift brachte der Beklagte nicht die min- Neue Folge III. Bd.

242 Verspätetes Beweismittel, nicht sofort präkludirt. beste Einwendung gegen die Zulässigkeit jener Be- weise vor. Erst in dem Endurtheile sprach die erste Instanz die Präklusion jener Urkunden als verspätet aus, was auch das k. Appellationsgericht auf ein- gelegte Berufung bestätigte. Der oberste Gerichts- hof ließ dagegen unbedenklich die fraglichen Urkun- den als Beweismittel zu, und zwar in Betracht, daß nach §. 29 der Novelle von 1837 die Folge des Ungehorsams nicht von Amtswegen ausgespro- chen werden soll, das Untergericht aber den ihm dargebotenen Anlaß, als der verspätete Nachtrag einlief, ungenützt vorübergehen ließ, hierauf den Ausschluß zu bedeuten; daß auch der Beklagte hie- gegen nichts erinnerte, die Produktion ohne Wider- rede vor sich gehen ließ, in feiner Deduktion keine Verspätung rügte; — daß daher das unterlaufene Versäumniß eines rechtzeitigen Gebrauches durch die nachhaltige Acquieszenz des Gegners für bedeckt und geheilt gelten muß, was sich als Folge um so noth- w endig er darstellt, als eine (unter den vorwalten- den Umständen) doch so leicht zu erwirkende Resti- tution, wäre sie nachgesucht worden, nach §. 38 Abs. 3 der angeführten Novelle von der Gegenpar- tei stillschweigend bewilligt werden koilnte. Aus diesen Gründen zog der Gerichtshof die in beiden Vorinstanzen prätludirten Beweise sogleich mit in den Umkreis seiner Würdigung, da die Sache kei- ner weiteren Erörterung mehr bedurfte *)." OAGErk. vom 27. März 1858. Reg.-Nr. , 189356/57.

*) Vgl. Kommentar über die GO. Aufl. 2 Bd. 4 S. 102.

Oberrichterliches Amt, wenn in der Vorinstanz auf sich widersprechende Eide erkannt worden ist

Erk. auf widersprechende Eide. Oberrichterl. Amt. 243

2. Oberrichterliches Amt, wenn in der Vorinstanz auf sich wi- dersprechende Eide erkannt worden ist. Durch rechtskräftiges Interlokut war 1) den Klägern der Beweis auferlegt worden, daß sie den Beklagten mehrere Gelder 'v o r g e st r e ck t hätten, und daß dieselben ihnen in Folge dessen laut Ab- rechnung vom 14. Januar 1847 — 2262 st. schul- dig geworden seien; — 2) eventuell den Be- klagten der (vermeintliche Einrede-) Beweis: a) daß sie von dieser Summe 2000 si. auf dem Grunde eines Abrechnungsvertrages vom 31. Oktober 1843 erhalten haben, — und b) daß die weiteren 262 fl. der Anschlag für die von den Klägern auf das D.'sche Anwesen gebrachten Effekten gewesen sei. Nach durchgeführtem Beweisverfahren legten die beiden ersten Instanzen den Klägern über ihren Beweis und den Beklagten über den ihrigen den Erfüllungseid auf. Die Kläger (und nur diese) beschwerten sich darüber, daß sie nicht bezüglich der den Beklagten zum Beweise ausgesetzten Thatsachen zum Haupteide, eventuell zum Reinigungseide zuge- lassen worden seien. In Würdigung und Verbe- scheidung dieser Beschwerde bemerken die oberstrich- terlichen Entscheidungsgründe: Der den Beklagten unter 2 a, d des Jnter- lokutes vom 15. Sept. 1849 eventuell aufgelegte vermeintliche Exzeptionsbeweis hat Thatsachen zum Gegenstände, welche das direkte Gegentheil der den Klägern zum Beweise aufgelegten Thatsache bilden, indem der Klagebehauptung gegenüber, daß den Beklagten von den Klägern 2262 fl. vorgestreckt, d. i, wie in der Replik ausdrücklich erläutert, dar- geliehen worden seien, die Behauptung der Beklag- ten, daß sie 2000 fl. zur Erfüllung des Vertrages

244 Erk. auf widersprechende Eide. OSerrichterl. Amt. vom 31. Oktober 1843 erhalten hätten, und daß 262 fl. bloß für die von den Klägern auf ihr An- wesen gebrachten Effekten angerechnet worden seien, offenbar nur einen Widerspruch des behaupteten Darlehens enthielt. Diesem zufolge haben nun auch der Erfüllungseid, zu welchem die Kläger m erster Instanz zugelassen worden, und der Erfüllungs- eid zu 2 n, b, zu welchem die Beklagten zugelassen sind, sich direkt widersprechende Thatsachen zum Ge- genstände, und ist die Ableistung dieser Eide, wie sie nach bein Erkenntnisse der Vorinstanzen stattzu- flnden hätte, offenbar unzulässig; da hiernach die Beklagten, wenn die Kläger den ihnen aufge- legten Eid geleistet haben, eine Thatsache be- schwören sollen, welche mit der von den Klägern be- schworenen Thatsache absolut unvereinbar ist, so daß nothwendig entweder der von den Klägern oder der von den Beklagten geleistete Eid ein Meineid sein miißte. Nachdem nun einerseits die Beklagten, welchen die Ableistung des den Klägern aufgelegten Eides bei dem ihnen zu 2 a, b sreigelassenen Eide keinen- falls einen Nachtheil »bringen konnte, gegen die Zu- lassung der Kläger zum Erfüllungseide keine Be- schwerde geführt haben, sonach eine Abänderung des Abs. 1 des Erk. vorn 36. September 1852 we- gen in Mitte liegender Rechtskraft nicht statthaft ist, andererseits aber die rechtskräftige Zulassung der Kläger zum Erfüllungseide für die Würdigung der Beweisführung der Beklagten nicht maßgebend sein, und die Zulassung derselben zum Erfüllungs- eide, nachdem sie mehr als halben Beweis erbracht haben, und auch die übrigen Voraussetzungen der GO. Kap. 13 §. 3 Ziff. 1 — 4 gegeben sind, nicht ausschließen konnte; mußte der Widerspruch zwischen den beiden Parteieil aufgelegten Erfüllungseiden durch eine Aenderung in der Reihenfolge und Even-

Devolutiveffekt der Appellation. Erkenntniß ultra petitum

Devolutiveffekt der Appellation. Erk. ultra peiitum. 245 tualität der Eidesleistung, nämlich dadurch beseitigt werden , daß zuerst die Beklagten den ihnen unter 2 a, b aufgelegten Erfüllungseid, und die Kläger erst dann, wenn die Beklagten diesen Eid nicht leisteil, den ihnen unter Ziff. 1 dieses Erkenntnisses aufgelegten Eid zu schwören haben, wogegen dieser letztere Eid in dem Falle, wenn der Eid von den Beklagten geleistet wird, wegzufallen hat. Eine Abänderung zum Nachtheile der Re- videnten liegt in dieser Aenderung der Reihen- folge und Eventualität der Eidesleistung nicht, da in dem Falle, wenn die Beklagten den ihnen auf- gelegten Eid leisten, auch nach dem Erkenntnisse der Vorinstanzen zu Gunsten des Beklagten erkannt werden müßte, folglich die Kläger dadurch, daß sie nunmehr in diesem Falle zu dem für sie doch nutz- losen Eide gar nicht zugelassen werden, in keine nachtheiligere Lage gesetzt sind; — iit dem Falle dagegen, wenn die Beklagten den ihnen aufgelegten Eid nicht leisten, hat es ohnehin bei der Eides- auflage unter Ziffer 1 des erstrichterlichen Erkennt- nisses fein Verbleiben, und darin, daß sich die Beklagten zuerst darüber, ob sie den Eid leisten wollen, zu erklären haben, liegt offenbar keine den Klägern nachtheilige Aenderung des zweitrichterlichen Erkenntnisses. OAGErk. vom 19. Nov. 1855. Reg.-Nr. 453/54. ß. K*. 3. Devolutiveffekt der Appellation. Erkenntniß ullra xeütum. Vgl. oben S. 33 ff., S. 172 ff.

Hierüber äußern sich die Motive einer oberst- richterlichen Entscheidung wie folgt: Klagender Theil hat das Erkenntniß zweiter Instanz als nichtig angefochten, indem er glaubt.

246 Devolutiveffekt der Appellation. Erk. ullra xeMum. daß ein defectus jurisdictionis deßhalb vorliege, weil der Appellationsrichter auf die nur Aenderung des Einredebeweisthemas verlangende Berufungs- bitte des Beklagten dessen Einreden sofort als durch Zugeständniß hergestellt angenommen, und daher auf Entbindung von der Klage erkannt habe. Es soll hiedurch die zweitrichterliche Kompetenz, welche sich nicht über das objectum gravaminis hinaus erstrecke, überschritten worden sein. Allein daraus, daß die zweitrichterliche Kompetenz sich nicht über das objectum gravaminis hinaus erstreckt, folgt nicht, daß der Appellationsrichter sich streng an das gravamen selbst halten müsse, —nicht günstiger, als der Appellant beantragte, für solchen indem an die höhere Instanz devolvirten Punkte sprechen könne. In keine«! Erkenntnisse, und namentlich nicht in einem Erkenntnisse erster Instanz kann einer Partei etwas Anderes oder mehr zugesprochen wer- den, als sie beantragte. Allein dieses ist nur von dem Parteiantrage bezüglich der Sache selbst, von dem erstrebten Endziele zu verstehen, so daß, wenn der Beklagte noch ein Verfahren aus Rück- sicht auf seine Einrede für nöthig erachtet, der Richter, der solches nicht mehr für nöthig hält, um die Ein- rede als vollkommen hergestellt auszusprechen, auf sofortige Entbindung von der Klage erkennen kann, weil ja diese Entbindung das Endziel des Beklagten ist, um dessen willen er die Einrede vorbrachte. GO. Kap. XIV §, 7 Nr. 2 und Kreittmayr's Annotationen dazu lit. b. Seuffert's Kommentar Bd. 1 S. 306—7 (Ausg. 2 S. 386—7). Durch die Berufung wird die Sache nach Maßgabe der erhobenen Beschwerde sammt Allem, was von solcher abhängt, an den höheren Richter devolvirt (GO. Kap. XV §.9 Nr. 1). In Folge des Devolutiveffektes hat er bezüglich des Objektes der Beschwerde dieselbe Gewalt, wie

Kollision der Gesetze. Bürgschaften der Bauern. Erforderniß obrigkeitlicher Verbriefung oder Protokollirung nach bayerischem Landrecht

Stat.-Kollifion. Bürgschaften der Bauern. Bayer. R. 247 der Erstrichter; er kann die Beschwerdebitte über- schreiten, wenn dieses von dem Arnvnmeu abhängt, er kann insbesondere, wenn der durch eine Einrede die Klagentbindung bezweckende Beklagte zu diesem Zwecke eine Verbesserung des Einredebeweisthemas begehrt, und er einen Beweis nicht mehr für nöthig erachtet, die Einrede sofort als bewiesen, und dar- auf gebaut sofort Klagentbindung aussprechen. Kreittmayr's Annotationen zur oben zitirten Stelle Iit. b. Seuffert's Kommentar Bd. 4 S. 96—7 (Ausg. 2 S. 112—3). Ein solcher Ausspruch hängt offenbar von der gegen das Einredebeweisthema gerichteten Be- schwerde ab. Man kann dem Richter nicht zumu- then, darüber, wie das Beweisthema zu fassen, oder welches Moment noch zum Beweise auszusetzen sei, ein Urtheil zu fällen, wenn nach seiner Ueberzeugung jedes zur Begründung der Einrede erforderliche Mo- ment bereits liquid hergestellt ist. OAGErk. v. 7. August 1857. Reg.-Nr. 113656/5V. ß. K*.

4.

Kollision der Gesetze. Bürgschaften der Bauern. Erfor- derniß obrigkeitlicher Verbriefung oder Protokollirung nach bayerischem Landrecht. Vgl. Bd. XIII S. 236, Bd. XIX S. 268. Ein Bauer aus einem Gerichtsbezirke, wo das bayerische Landrecht gilt, hatte an einem auswär- tigen Orte, welcher unter der Herrschaft des ge- meinen Rechtes steht, eine schriftliche, aber außer- gerichtliche Bürgschaft eingegangen, und wurde aus dieser beim forum domicilii belangt. Derselbe setzte der Klage die Einrede entgegen, daß der Bürgschaftsvertrag nach dein bayer. Land- rechte zu beurtheilen sei, und sich als nichtig und

248 Stat.-Kollision. Bürgschaften der Bauern. Bayer. R. kraftlos darstelle, weil nach diesem Gesetze die Bauersleute nur vor der ordentlichen Obrigkeit rechts- verbindliche Bürgschaften eingehen können. Der Kläger berief sich in seiner Replik auf den Umstand, daß die Bürgschaft an einem Orte eingegangen worden sei, wo das gemeine Recht gelte, und daß, wenn es sich um die Form eines Ver- trages handle, das Gesetz des Eingehungsortes maßgebend erscheine, also hier das gemeine Recht, welches eine obrigkeitliche Verbriefung des Bürg- schaftsvertrages nicht vorschreibe. Das Appellationsgericht nahm, ohne Angabe besonderer Gründe, als feststehend an, daß 'das bayerische Landrecht der Entscheidung zu Grunde zu legen sei, erklärte aber dennoch den Beklagten für haftbar, weil ihm als Gemeindevorsteher wohl zuzutrauen sei, daß er die Folgen einer Bürgschaft mit nöthiger Umsicht zu würdigen und zu beurthei- len vermöge, und weil sofort das blos für uner- fahrene Bauern statuirte Ausnahmsgesetz auf ihn keine Anwendbarkeit äußere. Auf eingewendete Revision entband jedoch der oberste Gerichtshof den Beklagten von der Klage, und unterstellte seiner Entscheidung bezüglich der Anwendung des bayer. Landrechtes sowie bezüglich der Giltigkeit der Bürgschaft folgende Motive: Der Kläger glaubt die Ansicht begründen zu können, daß gemäß der GO. Kap. 14 tz. 7 Nr. 8 hier nicht das bayerische Landrecht, sondern das ge- meine Recht bei der Entscheidung zur Grundlage zu dienen habe. Allein diese Vorschrift der GO. ist nur da an- wendbar, wo es sich lediglich um die Form des Rechtsgeschäftes handelt; dieselbe läßt sich aber nicht auf Fälle beziehen, wo die Eingehung eines Ver- trages den Untergebenen eines Bezirkes in einer anderen als der vorgeschriebenen Form verboten

Stat.-Kolliston. Bürgschaften der Bauern. Bayer. R. 249 ist, und wo sofort zugleich die Fähigkeit des Handeln- den zur Eingehung des Rechtsgeschäftes in Frage kommt. Die rechtliche Wirkung solcher Prohibitivgesetze besteht in der absoluten Ungiltigkeit jener Rechts- geschäfte, welche wider dieselben vorgenommen wur- den, und in der Vornahme der Handlung an einem anderen Orte, wo dieses Gesetz nicht gilt, würde eine Entsagung auf die Wirkungen des Prohibitiv- gesetzes liegen, welcher Verzicht außer der Befugniß der Parteien steht, und schon nach allgemeinen Rechtsprinzipien nicht gestattet ist. Es kann daher in Fällen dieser Art nur das Gesetz des Wohnortes maßgebend sein. Const. 5 de leg. (1, 14). Se uffert's Kommentar Aufl. 1. Bd. 1 S. 248 Noten 42, 43, 45 und S. 234 Nr.6.x) Bl. f. RA. Bd. 13 S. 236. Glück's Kommentar Bd. 1 §. 14 S. 107. Das Nämliche ergibt sich im vorliegenden Falle auch schon aus der Bestimmung der Gesetzes- stelle cod. civ. p. IV cap. 10 tz. 4 Nr. 1, daß die Verbriefung des Vertrages vor des Bürgen ordentlicher Obrigkeit zu geschehen habe. Wie die Anmerkungen hiezu lit. b und der Baron Schmid'sche Kommentar näher ausführen, ist hiernach nicht jede Obrigkeit, sondern nur die ordentliche zu einer solchen Verbriefung kompe- tent, — eine Vorschrift, welche sich daraus erklärt, daß der Verbriefung eine Certioration über Ver- hältnisse vorauszugehen hat, welche nur der ordent- lichen Obrigkeit genügend bekannt sein können. Hat demnach lediglich das bayerische Landrecht hier in Anwendung zu kommen, so läßt sich die Ungiltigkeit des außergerichtlichen Bürgschaftsver- trages v. 24. Febr. 1856 nicht bezweifeln. Denn das allegirte Gesetz erklärt unter Nr. 1 u. 2 die

M Aufl. 2 S. 321—22 Note 60.

250 Stat.-Kollision. Bürgschaften der Bauern. Bayer. R. außergerichtlichen, vor der ordentlichen Obrigkeit nicht verbrieften, beziehungsweise nicht protokollirlen Bürgschaften bei gemeinen schlechten Bürgern und Bauern ausdrücklich und mit dem Beifügen für un- giltig und kraftlos, daß fick dessen der Bürge we- der verzeihen, noch der Gläubiger sich aus derglei- chen unwirksamen Verzicht berufen mag. Daß die Worte: „gemeine schlechte" blos auf Bürger, und nicht auch auf Bauern zu beziehen sind, erläutert sich ganz deutlich aus dem älte- ren Landrechte vom Jahre 1616, woraus diese Bestimmung entnommen ist und welches in Tit. 14 Art. 7 sich wörtlich dahin ausdrückt: „Da ein Bauersmann oder ein gemeiner schlechter Bürger für Jemand Porg würdet, solche Porgschaft soll nichtig und kraftlos seyn :c." Hierin wird der Bauersmann ohne weitere Aus- scheidung dem gemeinen schlechten Bürger gegenüber gestellt. In ganz gleichem Sinne spricht sich hierüber Baron Schmid in seinem Kommentar zu obiger Gesetzesstelle S. 891 mit den Worten aus: 81 colonus aut vulgaris et vilis civis pro altero fidejubet etc. Am nämlichen Orte wird der Begriff eines Bauern im Allgemeinen aufgestellt, aber des Unter- schiedes zwischen einem angesehenen und geringen Bauer mit keiner Silbe erwähnt, während gleich darauf näher erläutert wird, was unter einem vor- nehmen und was unter einem gemeinen schlechten Bürger zu verstehen sei. Wäre nach dem Gesetze zwischen vornehmen und gemeinen Bauern eben so, wie zwischen vor- nehmen und gemeinen schlechten Bürgern zu unter- scheiden, so würde der Verfasser des Kommentars nicht unterlassen haben, diesen Unterschied besonders hervorzuheben und bemerklich zu machen.

Stat.-Kollision. Bürgschaften der Bauern. Bayer. R. 251 Es läßt sich daher obige Gesetzesstelle ihrem Sinne und Wortlaute noch nicht anders auffassen, als daß außergerichtliche, von der ordentlichen Obrig- keit nicht verbriefte Bürgschaften der Bauersleute ohne Ausnahme und ohne allen Unterschied der letzte- ren kraft des Gesetzes nichtig und wirkungslos seien. Wo aber das Gesetz nicht unterscheidet, darf nach einer bekannten Jnterpretationsregel auch der Richter keine Ausscheidung treffen, daher das Gericht voriger Instanz mit Unrecht angenommen hat, daß der Beklagte, obschon dem Bauernstände angehörend, in die Kategorie derjenigen Bauersleute, welche der Gesetzgeber durch dieses besondere Statut vor Nach- theil wahren wollte, dennoch und zwar deßhalb nicht einzureihen sei, weil er das Amt eines Ge- meindevorstehers bekleide, und ihm so viel Einsicht zugetraut werden dürfe, um die Folgen eines Bürg- schaftsverhältnisses erwägen und würdigen zu können. Durch die Uebernahme des blos vorübergehen- den Amtes eines Gemeindevorstehers ist der Be- klagte aus dem Bauernstände nicht getreten, sondern diesem vor- wie nachher angehörig geblieben, und wenn, wie die Vorinstanz hervorhebt, das bayerische Landrecht in §. 4 und 5 a. a. O. solcher Personen erwähnt, von welchen zu muthmaßen ist, daß sie sich so leicht nicht hintergehen lassen, so hat solches, wie die Wortstellung deutlich zu erkennen gibt, ledig- lich Bezug auf den Begriff eines vornehmen Bür- gers, und darf auf den Stand der Bauern nicht ausgedehnt werden. Allerdings läßt sich nicht verkennen, daß seit» den Jahren 1616 und 1756, wo die betreffenden Gesetze erlassen wurden, die Zeit- und Kulturver- hältnisse sich geändert und mannigfache Umgestal- tungen erlitten haben, so daß die.dortmals ergange- nen Gesetzesbestimmungen nicht mehr ganz auf sie anwendbar erscheinen. Insbesondere steht dermalen

Unbedingte Geltung der Nativitätstermine bei Klagen auf außereheliche Vaterschaft und Kindesnahrung nach preußischem Rechte

252 Vaterschafts-- u. Alim. Klage. Nativitätsterm. Pr. R. der Bauernstand wenigstens theilweise auf einer höheren Bildungsstufe, als es in jenen früheren Zei- ten der Fall war. Allein diese und ähnliche Rücksichten mögen geeignet fein, den Gesetzgeber zu veranlassen, die veralteten Satzungen abzuändern und den jetzigen Zeitverhältnissen besser anzupassen. Dieselben können aber den Richter nicht berechtigen, von dem Buch- staben und klaren Wortlaute des ihm zur Richt- schnur dienenden positiven Gesetzes abzusehen, da nur im Zweifel, wo das Gesetz dunkel lautet, ihm ge- stattet ist, auf die geschichtliche Veranlassung und auf sonstige Motive der Gesetze zurückzugehen und denselben hiernach im Wege der logischen Interpre- tation engere oder weitere Gränzen zu ziehen . . . OAGE. vom 7. Juni 1858. Reg. Nr. 550 57/58. /r.

5. Unbedingte Geltung der Nativitätstermine bei Klagen auf außereheliche Vaterschaft und Kindesnahrung nach preußischem Rechte. In einer nach preußischen: Rechte zu entschei- denden Rechtssache fragte es sich, ob in dem Falle, wenn eine außerehelich geschwängerte Weibsperson vor dem 210. Tage nach dem Vollzüge des kriti- schen Beischlafes von einem unreifen lebenden Kinde entbunden wurde, außer der Klage auf Ent- schädigung und Ersatz der Tauf- und Kindbettkosten auch Klage auf Vaterschaft und Kindesnahrung gestellt, sofort auch in dieser Richtung der der Ge- schwächten in §. 1090 Tit. I Thl. II des Allg. LR. vorbehaltene Beweis der Frühgeburt zugelassen werden könne. Oberstrichterlich wurde diese Frage aus folgenden Gründen verneint:

Vaterschafts- u. Mm.- Klage. Nativitätsterm. Pr. R. 253 Der §. 618 Thl. II Tit. 2 des preußischen Landrechtes verweist wegen Untersuchung und Be- urtheilung der Frage, „ob ein uneheliches Kind von dein angegebenen Vater erzeugt sei", auf die tu Thl. II Tit. 1 Abschn. 11 enthaltenen Grundsätze. Hier wird — §. 1027 — als Regel vorangeschickt: „daß der Schwängerer die Geschwächte zu entschä-- digen und das Kind zu versorgen habe". Nachdem sofort in den §§. 1028—1043 die erste, in den §§. 1044—1088 die'zweite Art der der Geschwäch- ten gebührenden Entschädigung abgehandelt ist, wird im §. 1089 als Grundbedingung aller gesetzlichen Entschädigungsarten das Erfolgtsein der Niederkunft der Geschwächten innerhalb des 210. und 285. Ta- ges nach dein Beischlafe festgesetzt. Diese Vorschrift muß in Folge obiger Hinweisung auch für die Va- terschaft gelten. Wenn gleichwohl der folgende §. 1090 eine Ausnahme davon zu machen scheint, so ist doch solche ausdrücklich nur zu Gunsten der Geschwächten bezüglich der in den speziell allegirten §§. 1028 und 1029 bestünmten Entschädigungsart *) ge- schehen , läßt sich daher auf Vaterschaft und Ver- sorgung des Kindes nicht ausdehuen, weil die nahe- gelegene Mitallegation des §. 1027 unterblieben ist, Ausnahmen strenger Interpretation unterliegen, und daher nicht angenommen werden kann, daß der Ge- setzgeber eine eben erst ausgestellte Regel von so durchgreifender Wirkung durch eine in ihrer Erfas- sung so schwankende Ausnahme habe umstoßen wollen, ohne sich darüber mit voller Bestimmtheit auszu- sprechen. Es komnll aber auch noch hinzu, daß die An- wendung fraglicher Ausnahme auf vorliegenden Fall

*) Jngleichen bezüglich der Ausstattung.

Reclamatio uxoria des fränkischen Rechtes gegen Vergleiche

254

Reclamatio uxoria gegen Vergleiche.

deßhalb zweifelhaft wird, weil der §. 1090 durch den Gebrauch des Ausdruckes „Frucht" kein lebens- fähiges Kind im Auge zu haben scheint, während das Kind der Klägerin, so weit die Akten reichen, zur Zeit der Klagestellung sich noch am Leben befand. Mit der Auffassung, daß rechtzeitiger Erfolg der Niederkunft nach §. 1089 unumstößliche Vor- bedingung der Vaterschaft sei, daher ein Beweis dagegen aus der unreifen Beschaffenheit des Kindes nicht zugelassen werden dürfe 2), stimmen auch die Kommentatoren des preußischen Rechtes, Bornemann Bd. V S. 357 und Gr äs et eon8. Bd. III S. 223 Nr. 7, überein, und verdient endlich das Berufen der Re- videntin auf die Gleichheit des Grundes für Mutter und Kind/ bez. auf eine Inkonsequenz der Gesetz- gebung keine Beachtung, weil die wichtigen Folgen, welche sich an die Vaterschaft knüpfen, wohl einen Unterschied zu rechtfertigen vermögen und die ver- meintliche Inkonsequenz wegfällt, wenn der Gesetz- geber kein lebensfähiges Kind im Auge hatte. OAGE.vom 3.Oktober 1857. Reg.Nr. 135156/57. ß. n. *

6. Reclamatio uxoria des fränkischen Rechtes gegen Vergleiche. Hierüber verbreiten sich die Motive einer oberst- richterlichen Entscheidung in folgender Weise:

2) $). h. daß der Beweis des rechtzeitigen Erfolges der Niederkunst nicht durch den Beweis der unreifen Beschaffenheit des (vor dem 210. Tage nach dem Beischlaft geborenen) Kindes ersetzt werden könne.

Reclamatio uxoria gegen Vergleiche. 255 Mit Recht hat die Vorinstanz angenommen, daß eine reclamatio uxoria gegen den zwischen dem Ehemanne der Klägerin und N. N. abge- schlossenen Vergleich unstatthaft sei. Wiewohl, wie in der Vorinstanz gezeigt, das weibliche Reklama- tionsrecht nicht bloß bei Veräußerung von Immo- bilien eintritt, sondern auch gegen andere vom Ehe- manne abgeschlossene, den Eheleuten nachtheilige Ver- träge geltend gemacht werden kann, und obgleich ein Vergleich auch als eine Art von Vertrag im weiteren Sinne des Wortes zu betrachten ist; so müssen doch Vergleiche — auch ohne daß eine deß- sallsige Ausnahme im Gesetze ausdrücklich gemacht wird — ihrer eigenthümlichen Natur und den be- züglich ihrer geltenden gesetzlichen Bestimmungen ge- mäß als über das weibliche Reklamationsrecht er- haben betrachtet werden. Durch den Vergleich soll eine Streitigkeit, gleichwie durch Urtheil, definitiv entschieden, der Prozeß beendigt werden, jede weitere Verhandlung darüber ausgeschlossen sein, wie die Sache durch Urtheil hätte entschieden werden müssen, wenn sie nicht verglichen worden wäre. Eine solche Verhandlung würde aber nöthig werden, wenn darüber Erkenntniß erlassen werden wollte, ob der Vergleich für einen der Transigenten evident nachtheilig sei. Der Vergleich soll nicht, wie andere Verträge, auf dem Grunde eines Jrrthumes oder einer Läsion angefochten werden können; eine solche Anfechtung ist aber die Tendenz des rekla- mirenden Eheweibes. Es läßt sich dagegen nicht einwenden, daß die Unantastbarkeit des Vergleiches nur zwischen den Transigenten selbst zu gelten habe, denRech- ten Dritter jedoch, hier des Eheweibes, keinen Ein- trag thun könne. Das Gesetz gibt zwar dem Eheweibe ein selbst-

256 Reclamatio uxoria gegen Vergleiche. ständiges, selbst gegen den Willen des Ehemannes geltend zu machendes Reklamationsrecht, wodurch dessen Vermögensadministrationsrecht moderirt wer- den soll. Allein bei bestehender Gütergemeinschaft muß in Folge der Gemeinschaftlichkeit und Untrennbarkeit der Vermögensrechte und des Interesse jeder Schritt des einen Ehetheiles als gemeinschaftlicher beider Eheleute betrachtet werden. Gleichwie der Ehemann den Vergleich nicht für sich allein, sondern zugleich für seine Ehefrau abge- schlossen hat, wird auch die Reklamation gegen den Vergleich nicht im gesonderten Interesse des Ehe- weibes sondern zugleich auch für den Ehemann erhoben. Mit Unrecht wird in der Revisionsschrift auf- gestellt, es könne auf diese Art das weibliche Rekla- mationsrecht dadurch gänzlich frustrirt werden, daß man einen nachtheiligen Vertrag mit dem Namen Vergleich bezeichne. Es hat nicht darauf anzukom- meu, wie die Interessenten eine Uebereinkunft be- zeichnen, sondern darauf, was sie ihrer Natur und ihrem Wesen nach ist, und es kann keinem Zweifel unterliegen, daß eine Uebereinkunft, welche den Na- men Vergleich nicht verdient, wodurch z. B. der Verklagte dem Kläger mehr einräumt, als die Klage verlangt, auch die gesetzliche Begünstigung der Ver- gleiche, namentlich die Befreiung von der rocla- matio uxoria nicht anzusprechen hat. OAGErk. vom 21. April 1857. Reg.-Nr. 23156/57. ß> K*

Nachtrag: S. 206 füge nach der Ueberschrift bei: „Vgl. Bd. V S. 276."

Red.: E. A. Seuffert. Verl. : Palm «fc Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge <$> Sohn.

Samstag den 14. August 1858. 23. Jahrgang
Zur Lehre von der Verletzung über die Hälfte

Samstag de« 14. August 1858. 23. Jahrgang. M i».

Blätter , für Uechtsanrvcndung zunächst in Bayern.

Inhalt: Zur Lehre von Der Verletzung über die Hälfte. — Gerichtsstand für Löschungsklagen. Verkauf einer fremden Sache. — Rechtliche Wirksamkeit eines Vertrages, durch welchen eine Leistung ru Gunsten eines Dritten stipulirt wird. — Jus separationis der Erbschaftsgläu- biger. Umfang der Zuständigkeit der Verlassenschaftsbehörde. — Rechts- verhältnis) des in einem offenen kaufmännischen Geschäfte angestellten u Kommis.

Für Lehre von der Verletzung über die Hülste. Bei einem Vertrage, wodurch eine Sache ge- gen ,eine Gegenleistung erworben oder weggegeben wirb, ist der über die Hälfte verletzte Kontrahent berechtigt, auf Reszifsion des Vertrages und Zurück- gabe der gegenseitigen Leistungen zu klagen. Der Beklagte kann aber die Reszifsion abwenden, wenn er dem Kläger die Differenz der bedungenen Ge- genleistung und des wahren Werthes vergütet, be- ziehungsweise nachläßt *). Das Gesetz läßt dem wegen übermäßiger Ver- letzung in Anspruch genommenen Kontrahenten die freie Wahl, ob er anstatt zu restituiren die Differenz ausgleichen wolle, — wie die Worte „si emtor elegerit“ in der const. 2 de rescind. vend. ausdrücklich entnehmen lassen. Es besteht in dieser Hinsicht auf Seite des Beklagten keine obligatio alternativa, welche in fr. 128 de V. 0. (45, 1)

1) Const. 2 und 8 de resc. vend. (4, 44). Vgl. Bl. f. RA. Bd. 22 S. 368. Neue Folge III. Bd.

258 Zur Lehre von der Verletzung über die Hälfte. mit dm Worten bezeichnet wird: „utrayue res ad obligationem ponitur, non ad solu- tionem“, sondern eine facultas alternativa, ver- möge welcher dem Verpflichteten gestattet ist, statt Dessen, was in obligatione ist, etwas Anderes ratione Solutionis zu leisten, wie dieses z. B. bei der noxae datio der Fall ist 2 3). Die Klagbitte kann daher nicht alternativ, sondern nur auf Ver- tragsreszission, woferne Beklagter sich nicht zur Läsi- onsvergütung verstehen wollte, gerichtet werden. Hiernach erscheint die Klage auf Vertragsre- szission wesentlich dadurch bedingt, daß der Beklagte zur Zeit ihrer Anbringung sich noch in der Lage befinde, von der ihm gesetzlich gestatteten Wahlbe- fngniß Gebrauch machen zu können. Es unterliegt folglich keinem Zweifel, daß dem Käufer die Klage auf Vertragsreszission we- gen erlittener laesio enormis in dem Falle ver- sagt ist, wenn er die Sache anderweit veräußert und einem Anderen tradirt hat, weil er null seiner- seits die Zurückgabe der empfangenen Sache nicht lnehr bewirken kann und den Käufer außer Stand gesetzt hat, von der demselben gesetzlich zustehenden Wahlbefugniß Gebrauch machen zu können 3). Ebensowenig kann aber auch die nur auf Ver- tragsreszission gehende Klage von dem verletzten Verkäufer gegen den Käufer mit Erfolg ange- stellt werden, wenn dieser das Kaufsobjekt, bevor gegen ihn geklagt wurde, anderweit veräußert hat, weil ihm die Zurückgabe desselben, soferne er solches

2) Fr. 6 §. 1 de re jud. (42. 1). Seuffert, PR. §. 230 a. E. (3. Ausgabe). Glück, Pand. Kom- ment. Bd. XVII §. 1029 S. 73. v. Vangerow, Leitfaden tz. 611 Nr. lV. 3) Glück a. a. O. §. 1030 Nr. 9 S. 86. Seuf- fert, §. 272 Nr. 7 lit, ».

Zur Lehre von der Verletzung über die Hälfte. 259 nicht auf's neue wieder erworben haben sollte, nicht mehr möglich und somit auch die Voraussetzung weggefallen ist, unter welcher er von der ihm ge- setzlich gestatteten Wahlbefugniß Gebrauch machen könnte. Der verletzte Verkäufer ist zwar in dem Falle, wenn der Käufer die Veräußerung arglistig, «m die Ansprüche desselben zu vereiteln, vorgenommen hat, allerdings zit einer Klage gegen den Käufer berechtigt, diese kann aber alsdann nicht aus Ver- tragsreszission, sondern nur auf vollständige Entschä- digung gerichtet werden 4). Streitig aber ist die Rechtsfrage, ob eine Ent- schädigungsforderung des Verkäufers auch in dein Falle begründet sei, wenn die Veräußerung von Seite des Käufers im guten Glauben geschah? Mehrere Rechtslehrer sind der Ansicht, daß in diesem Falle dem Verkäufer mit Hinsicht aus fr. 14, fr. 26 §. 12 und fr. 65 §. 8 de cond, indeb. (12, 6) eine Entschädigungsklage gegen den Käufer insoweit, als dieser durch die Veräußerung wirklich bereichert worden ist, zu gestatten sei-''). Die in Bezug genommenen Gesetzesstellen ent- halten jedoch feine" dispositive Entscheidung der vor- würfigen Frage. Das fr. 14 steht mit fr. 13 §. 1 in Verbindung, worin vorkommt, daß ein Mündel, welcher ein Darlehen ohne Ermächtigung des Vor- mundes erhalten und sich dadurch bereichert hat, das nach erreichter Mündigkeit bezahlte Darlehen l) Glück, $.1031 S. 112. Seuffert, $. 272 Nr. 7 lit. b. 5) Glück a. a. O. S. 114. v. Wening-Jngen- heim, Lehrb. des Civilrechts Bd. H $. 147 §. 199 5. Ausg. v. Holzschuher, Theorie und Cftsuistik Bd. IlAbth. 2 S. 641 zu 23. v. Ban- gerow ft. ft. O. Nr. V S. 332. Unterholzner, Schuldverh. Bd. II S. 248 Note m. Sinken iS, prall. g. Civ.-R. Bd. III S. 640 (Nr. V a. E.).

260 Zur Lehre von der Verletzung über die Hälfte.

nicht als ein indebitum zurückfordern könne, und in kr. 14 wird als Grund hievon angegeben, weil es nach dem Naturrechte billig sei, daß Niemand mit dem Schaden eines Anderen reicher werde. In kr. 26 §. 12 wird erörtert, ob und in- wieferne ein Freigelassener für die dem Patron in der Meinung einer Schuldigkeit geleisteten Dienste Entschädigung verlangen oder Das, was er dem Patron statt der Dienste in Geld bezahlt hat, mit der condictio indebiti zurückfordern könne. Im Verlaufe dieser Erörterung kommt der Satz vor: „interdum licet aliud praestemus, aliud condicimus, utputa fundum indebitum dedi, et fructus condico: vel hominem indebitum, et hunc sine fraude modico distraxisti: nempe hoc solum refundere debes, quod ex pretio habes“. Der Inhalt des kr. 65 §. 8 lautet: „8i servum indebitum libi dedi, eumque manumisisti, si sciens hoc fecisti, teneberis ad pretium ejus: si nesciens, non teneberis, sed propter operas ejus liberti, et ut hereditatem ejus restituas“. Diese Gesetzesstellen erscheinen zur Unterstützung jener Meinung nicht dienlich. Was insonderheit die in kr. 14 eit. als Entscheidungsgrund ange- führte und auch in kr. 206 de rc^ul.Mr. (50, 17) enthaltene Regel, daß sich Niemand durch den Schaden eines Anderen bereichern soll, anbelangt, so ist dieselbe, wie bereits v. SavignyO) bemerkt hat, so allgemeiner und unbestimmter Natur, daß sie eine unmittelbare Anwendung auf die Beurthei- lung praktischer Rechtsfragen gar nicht zuläßt, son- dern lediglich auf die Entstehung mancher Rechts- regeln Einfluß gehabt hat, so daß sie höchstens als einzelnes Element in wirklich praktischen Regeln enthalten ist, wo sie nur in Verbindung mit sehr

) System Bd. HI S. 45 J,

Zur Lehre von der Verletzung über die Hälfte. 261 konkreten Voraussetzungen Leben und Wirksamkeit erhält. ' ' . Wollte man jener Regel nach ihrer buchstäb- lichen Fassung praktische Anwendbarkeit einräumen, so würde man bei deren konsequenten Durchführung zu dem Resultate gelangen, daß jeder theuere Kauf und jeder wohlfeile Verkauf, weil durch ihn der eine Kontrahent mit dem Schaden des anderen bereichert wird, ohne Weiteres angefochten werden könne. Damit wäre aber nicht nur die Sicherheit. eines lebendigen Verkehres, die auf der Möglichkeit des Gewinnes und Verlustes durch freien Austausch be- ruht, untergraben, sondern man käme auch mit an- deren Stellen des römischen Rechtes, welche eine Uebervortheilung im Handel und Wandel für er- laubt erklären 7), geradezu in Widerspruch. Nicht jede Bereicherung, wenn sie auch einem Anderen zmn Nachtheile gereicht, begründet daher schon an sich einen Anspruch desselben auf Vergü- tung, sondern nur unter der Voraussetzung, wenn sie eines rechtlichen Grundes ermangelt. Der Mangel eines Rechtsgrundes für die Erwei- terung eines Vermögens durch Verminderung eines anderen Vermögens bildet die allgemeine, auf der natürlichen Billigkeit beruhende Grundlage aller Kondiktionen8). Wo also Etwas aus dem Ver-

r) rr. 22 §. 3. locati (19, 2): „Quemadmodum in emendo* et vendendo naturaliter concessum est, quod pluris sit, minoris emere, quod minoris sit, pluris vendere, et ita invicem se Circumscribere: ita in loca- tionibus quoque et conductionibus juris est“. Fr. 16, §. 4. de minorib. (4, 4.) : „Idem Pompo- nius ait, in pretio emptionis et venditionis natura- liter licere contrahentibus se circumvenire“. ®) fr. 66 decond. ind. (12,6), fr. 65 §.4 eod. fr. 25 de act. rer. amolar. (25, 2.) Savig N y, Spstem

262 Zur Kehre von der Verletzung über die Hälfte. mögen oder aus Vermögensrechten des Einen in das Vermögen eines Anderen gekommen ist, und die für Letzteren auf Kosten des Ersteren einge- tretene Vermögensvermehrung eines rechtlichen Grundes ermangelt, sei es, daß dieser gleich ur- sprünglich gefehlt hat oder erst in der Folge weg- fiel, da ist es recht und billig, das hierin liegende Unrecht wieder aufznheben, durch Zurückgabe, Er- stattung oder überhaupt durch Beseitigung des zu- gegangenen Nachtheiles 9). Der unter der erwähnten Voraussetzung geltende und zu den Konditionen führende Grundsatz, daß sich Niemand durch den Schaden eines Anderen berei- chern soll, kann aber ans einen zweiseitigen Vertrag, namentlich auf ein Kaufsgeschäft, keine passende Anwen- dung finden, wem: auch der eine Kontrahent dadurch, daß ihm der andere die Sache zu wohlfeil verkauft oder zu theuer abgekauft hat, auf Kosten desselben be- reichert wurde, weil Das, was der eine Kontrahent vermöge des eingegangenen zweiseitigen Vertrages für seine Leistung von dem anderen Kontrahenten über den wahren Werth des Gegebenen als Gegen- leistung empfangen hat, nicht als eine Bereicherung anzusehen ist, die eines rechtlichen Grundes er- mangelt. Die juristische causa oder der Rechts- grund , vermöge dessen die Gegenleistung empfangen wurde, besteht vielmehr hier in dem eingegangenen wechselseitig verpflichtenden Vertrage, und wenn auch der benachtheiligte Kontrahent hinsichtlich des wahren Werthes des Kaufsobjektes, soferne dieser ihm unbekannt blieb, in einem Jrrthume befangen war, so betrifft dieser Jrrthum doch nicht die juristische causa selbst, bezüglich welcher ein Mangel nicht zu

Bd. V S.525. Heimbach iliWeiske's Rechts- te;. Bd. II S. 877. Seuffert's P. R. §. 335 a.

Zur Lehre von der Verletzung über die Hälfte. 263 ersehen ist, sondern nur die materielle Werthschätzung der Sache, die außer dein Rechtsgebiete -liegtl0). Hiernach verdient die schon von Peter de Toullieu n) und im Bd. IV S. 126 dieser Blätter ausgeführte Ansicht den Vorzug, nach wel- cher dem Verkäufer Um Entschädignngsklage zu gestatten ist, wenn der Käufer das Kaufsobjekt in Folge einer im guten Glauben — ohne Arglist — vorgenommenen weiterell Veräußerung nicht mehr restituiren kann.

In einem zur oberstrichterlichen Entscheidung gekommenen Rechtsfalle handelte es sich insonderheit von der Frage, ob die Klage auf Vertragsresziffion auch durch eine zwar in gutem Glauben aber nur th eil weise geschehene weitere Veräußerung und Tradition des Kaufsobjektes ausgeschlossen werde? Der Gegenstand des beiderseits erfüllten Kauf- vertrages war eine Waldung; die Käufer derselben verkauften alsbald alle auf deren Gruud und Boden stehenden Bäume, behieltell aber das Eigenthum des Grund und Bodens für sich, und die Käufer der Bäume hatten, bevor Klage erhoben war, be- reits den dritten Theil des Holzes gefällt. Die Verkäuferin der Waldung klagte nun wegen angeb- lich erlittener Verletzung über die Hälfte gegen ihre Käufer und bat, daß denselben, soferne sie sich nicht zu einer dem Werthe der Waldung angemessenen Erhöhung des stipulirten Kaufpreises verstehen soll- ten, die Restitution des Küufsobjektes gegen Rück- empfang des bezahlten Kaufgeldes auferlegt werde, wo- mit die Nebenbitte verbünden wurde, die Beklagten zur Vergütung aller aus dem Kaufsobjekte gezoge-

10) Savigny, System Bd. HI S. 360 u. Note e. Bd. V S. 526. ") Glück a. «. O. S. 112.

264 Zur Lehre von der Verletzung über die Hälfte-

nen Früchte und seit der Uebergabe eingetretenen Werthsminderungen praevia liquidatione zu ver- urtheilen. Die Beklagten bestritten, unter Wider- spruch der von der Klägerin behaupteten enormen Läsion, die Statthaftigkeit der Klage vorzüglich aus dem Grunde, weil von ihnen bereits vor deren An- bringung das sämmtliche Holz der erkauften Wal- dung anderweit veräußert und in Folge beffen auch schon der dritte Theil derselben abgetrieben worden, die Beklagten daher nicht meh? in der Lage seien, das Kaufsobjekt vollständig zurückzu- geben, folglich auch nicht von der ihnen gesetzlich gestatteten Wahlbefugniß Gebrauch machen zu können. Diese in erster Instanz für begründet erachtete Ein- rede wurde in zweiter und dritter Instanz verworfen und auf den von der Klägerin zu liefernden Beweis der enormen Läsion erkannt. Das oberstrichterliche Erkenntniß vom 9. Februar 1857 (Reg.-Nr.2465S/^) enthält in den Gründen folgende Ausführung: „Die Aufstellung, daß die Klage aufVertrags- reszisfion auch durch eine theilweise Veräußerung und Tradition des Kaufsobjektes ausgeschlossen werde, ist in ihrevAllgemeinheit nicht richtig, weil nach Be- schaffenheit des konkreten Falles immer auf das Ver- hältniß des weiter veräußerten und tradirten Theiles zum Ganzen und hiernach besonders darauf Rück- sicht zu nehmen ist, ob dadurch eine wesentliche Ver- änderung in der Substanz des Kaufsobjektes oder nur eine dieselbe nicht alterirende blose Abminderung bewirkt worden sei. Zwei Drittel der fraglichen Waldung besinden sich noch im unveränderten Zu- stande und es ist sonach dieselbe zum größten Theile noch wirklich vorhanden. Da die hierauf befindlichen Bäume, weil sie noch auf dem Grunde und Boden stehen, keinen von diesem getrennten Körper bilden, noch nicht Eigenthum der Holzkäufer geworden sind, wenn ihnen auch dieselben überwiesen worden sein

Zur Lehre von der Verletzung über die Hälfte. 265 sollten, — indem sogar die Zahlung des Kaufschillin- ges für sich allein noch keinen Uebergang des Eigen- thumes bewirken konnte, kr. 40 de aet.'emt. vend. (19, 1), — so sind die Beklagten immer noch als Besitzer der zum größten Theile vorhandenen Wal- dung zu betrachten, deren Substanz dadurch, daß der dritte Theil des Holzes von dessen Käufern ab- getrieben wurde, zwar eine Schmälerung, aber keine Umgestaltung oder wesentliche Veränderung erlitten hat. Durch ben blos theilweise erfolgten Holzab- trieb ist den Beklagter!, im Falle Klägerin wirklich eine enorme Läsion erlitten haben sollte, die Mög- lichkeit nicht entzogen, das Kaufsobjekt gegen Rück- empsaug des Kaufschilliuges an die Klägerin zurück- zugeben, oder statt dessen, wenn sie von der ihnen zustehenden Wahlbefugniß Gebrauch machen wollen, die entsprechende Werthsvergütung zu leisten. Der erwähnte Umstand vermag daher die erhobene Re- szissionsklage, an deren Natur und Eigenschaft durch die ihr beigefügte (obenerwähnte) Nebenbitte Nichts geändert wurde, nicht auszuschließen. In dieser Hinsicht ist auch kein erheblicher Unterschied darin zu finden, ob die Veräußerung des dritten Theiles des Holzes der Waldung, welcher nicht mehr vor- handen ist, als ein den Beklagten zu Theil gewor- dener Fruchtbezug oder als eine von ihnen durch Deterioration herbeigeführte Werthsminderung der Waldung betrachtet wird, weil die Verbindlichkeit sowohl zur Restitution der gezogenen Früchte und Nutzungen als auch zur Vergütung allenfallsiger der Sache zugefügten Beschädigungen eine natürliche Folge jeder Vertragsreszission ist, wobei es übrigens der Billigkeit entspricht, daß mit den Früchten die vom Kaufgelde bezogenen oder zu erheben gewesenen Zinsen verhältnißmäßig kompensirt werden." 12). '/7.

12) Glück a. a.O. §.1031 und Bd. XX §.1111 @.71.

Mittheilungen aus der Praxis
Gerichtsstand für Löschungsklagen

266

Gerichtsstand für Löschungsklagen.

Mittheilungen ans -er Prans. 1. Gerichtsstand für Löschungsklagen. Die Motive einer oberstrichterlichen Entscheidung lauten, wie folgt: Der Beklagte hat der Klage auf Löschung einer Hypothek die gerichtsablehnende Einrede ent- gegengesetzt, welche von der ersten Instanz verwor- fen, von der zweiten Instanz begründet erachtet wurde, und es fragt sich daher, ob die gegenwärtige Klage auf Löschung einer Hypothek vor dem persön- lich Forum des Beklagten oder vor dein Gerichts- stände der gelegenen Sache anzubringen ist. Wenn es sich um die Bestimmung des Gerichtsstandes han- delt, dann entscheidet über die rechtliche Natur und Eigenschaft der Klage der Rechtsgrund, aus welchen» geklagt wird. Der Kläger hat nun seine Klage auf Löschung der Hypothek auf die Erlöschung der Forderung, für welche die Hypothek bestellt worden war, durch Schenkung unb Kompensation gegründet, sohin auf ein persönliches Rechtsverhältniß. Wenn - der Kläger das persönliche Rechtsverhältniß — die Schenkung oder die Kompensation — nachweist, dann folgt hieraus die Löschung der Hypothek von selbst, und es handelt sich daher lediglich um die Feststellung eines persönlichen Rechtsverhältnisses, der Gegenstand des Streites betrifft einen rein per- sönlichen Rechtsanspruch und hierüber kann nur der ordentliche Richter des Wohnortes des beklagten Theiles entscheiden. Der Klage liegt die Behaup- tung zum Grunde, daß der früher bestandene Rechts- grund weggefallen sei, die Klage erscheint daher als die condictio indebiti gerichtet auf die Befrei-

*) Vielmehr condictio jsine causa — vgl. consl. 2 de cond. ex lege et sine causa (4, 9).

Verkauf einer fremden Sache

Verkauf einer fremden Sache. 267 ung von der durch Eintrag ohne Rechtsgrund be- stehenden Obligation, sohin als eine Klage, die nur ein persönliches Recht zum Gegenstände hat. Es kann daher der Klage nur die Eigenschaft einer per- sönlichen Klage beigelegt werden, woralls sich er- gibt, daß sie nicht vor das Forum der gelegenen Sache, sondern vor den persönlichen Gerichtsstand des Beklagten gehört2). OAGE. vom 5. Juni 1858. Reg.-Nr. 78157/58.

2.

Verkauf einer fremden Sache. Rach l'r. 34 §. 3 de eontrah. emt. (18, 1) soll der Verkauf einer Sache nichtig sein, wenn beide Theile wußten, daß sie gestohlen sei. Allein daraus folgt nicht, daß der Verkauf über jede Sache nn- gültig sei, welche nach gutem Wissen beider Theile iiidjt im Eigenthume des Verkäufers ist. Die Wissen- schaft des Käufers schließt bloß den Regreß dessel- ben im Falle der Eviktion aus; er soll das Gege- bene nicht zurückfordern können, const. 27 de evict. (8, 45) '),

2) Vorstehendes Erkenntniß stimmt mit Dem überein, was Lehn er in seinem Lehrbuch der bayer. Hyp. A. Ordn. §. 203 S. 262—3 über die Gerichtszu- ständigkeit bei Löfchungsklagen ausführt. — In einem früheren (in Bd. 18 Erg.-Bl. S. 13 ff. mit- getheilten) Erkenntnisse entschied sich der oberste Ge- richtshof in einem dem obigen gleichgearteten Falle für die Zuständigkeit des korum rei sitae. — Vgl. auch Bd. IIS. 341 ff. Eine Nochmalige Erörterung der vorwürfigen Frage bleibt Vorbehalten. — Red. *) Vgl. Glück Komment. Bd. 16 S. 33ff. Vangerow, Lehrbuch d. Pand. Bd. Hl §. 610 Anm. 5.

Rechtliche Wirksamkeit eines Vertrages, durch welchen eine Leistung zu Gunsten eines Dritten stipulirt wird

L68

Wirksamkeit der Verträge für Dritte.

und gerade daraus, daß das Gesetz nur die Evik- tionsleistung ausschließt und die Rückforderung des Kaufschillinges nicht gestattet, ist zu schließen, daß ihm die Ansicht von einer Ungültigkeit des ganzen Kaufgeschäftes ftemd sei. OAGErk. vom 5. Juni 1857. Reg.-Nr. 1277^. ß. w.* 3. Rechtliche Wirksamkeit eines Vertrages, durch welchen eine Leistung zu Gunsten eines Dritten stipulirt wird. Vgl. Bd. XV S. 152, Bd. XXII S. 320. Aus den Motiven einer oberstrichterlichen Ent- scheidung entnehmen wir, was folgt: Nach einer entschiedenen deutschrechtlichen Praxis sind auch solche Vertrage, durch welche eine Lei- stung zu Gunsten eines Dritten versprochen und acceptirt wird, gültig, und werden aus denselben, ohne daß es einer Cession des Forderungsrechtes bedarf, dem Dritten Rechte erworben, und zwar nicht blos dann, wenn der eine Kontrahent im Auf- träge des Dritten, sondern auch danu, wenn er als dessen negotiorum g68tor gehandelt hat, insoferne im letzteren Falle der zu Gunsten des Dritten ab- geschlossene Vertrag von diesem genehmigt wird. Mevius deeis. IV dec. 112 Nr. 5; Stryk usus mod. pand. lib. II tit. 14 de paetis §. 12; Kreitt- mayr in den Anmerk, zum bayer. LR. Thl. IV Kap. 1 §. 13; Glück, Kommentar Bd. 4 §. 343 S. 564—5. Vangerow, Lehrbuch Bd. 3 §. 608 S. 294-5'(Aufl. 6 S. 319). Die Genehmigung der (zwischen M. S. und dem Beklagten abgeschlossenen) Uebereinkunft vom -18. Oktober 1849 von Seiten des Klägers ist aber, abgesehen von der ausdrücklichen Behauptung des- selben, daß M. S. diese Uebereinkunft mit seiner vorgängigen Einwilligung und nachträglichen Ge-

Jus separationis der Erbschaftsgläubiger. Umfang der Zuständigkeit der Verlassenschaftsbehörde

Jus separationis. Kompetenz der Verlass.-Behörde. 269

nehmigung abgeschlossen habe, jedenfalls thatsächlich dadurch erfolgt, daß Kläger die Urkunde über die Uebereinkunft vorn 18. Oktober 1849 in Empfang genommen und dieselbe gegen den Beklagten gel- tend geinacht hat. OAGErk. vom 3. Juni 1853. Reg.-Rr. 51851/52,

4. Jus separationis der Erbschaftsgläubiger. Umfang der Zu- ständigkeit der Verlassenschaftsbehörde. Vgl. Bd. XX S. 185. Das kgl. Landgericht R. hatte in seiner Ei- genschaft als Verlassenschaftsbehörde bei der Aus- antwortung des Rücklasses des A. B. an die Erb- schaftskäufer auf den Antrag eines Erbschaftsgläubi- gers einen der Forderung dieses Gläubigers ent- sprechenden Betrag bis auf weitere Verfügung in deposito behalten. Die hiegegen von den Erb- schaftskäufern erhobene Extrajüdizialbeschwerde hatte keinen Erfolg. Aus den Gründen des — das Erk. des App.-Ger. bestätigenden — oberstrichter- lichen Erkenntnisses entnehmen wir Folgendes: Die Erbschaftskäufer bestreiten vor Allein der Verlaffenschaftsbehörde die Befugniß, eine solche Maßregel zu treffen. Allein mit Unrecht. . . . Wenn die Verlassenschaftsbehörde auf Antrag eines Erbschaftsgläubigers bei der Extradition des Rück- lasses einem der Forderung jenes Gläubigers ent- sprechenden Betrag bis auf weitere Verfügung, — worunter nichts Anderes verstanden werden kann, als bis der Civilrichter über die Differenz zwischen den Erbschaftskäufern und dem Erbschaftsgläubiger entschieden haben wird, — zurückbehalten hat, so hat die Verlaffenschaftsbehörde sich keine Entschei-

270 Jas separationis. Kompetenz der Verlaff.-Behörde. düng eines streitigen Rechtsverhältnisses angemaßt, vielmehr diese Entscheidung dem Civilrichter vindi- zirt; sie hat dein Gläubiger seine Forderung weder zuerkannt noch aberkannt, sohin nicht über Mein und Dein der Betheiligten entschieden, sondern lediglich eine provisorische Maßregel zur Sicherung der Ansprüche des Gläubigers getroffen, wozu die- selbe berechtigt war, da ihr die Sicherung der An- sprüche sowohl der Erben als der Erbschaftsgläubi- ger obliegt, insoweit es, ohne sich eine Entscheidung des streitigen Rechtsverhältnisses anzumaßen, ge- schehen kann. Die von der Verlassenschaftsbehörde vorgenom- mene provisorische Maßregel erscheint aber auch als begründet. Nach geweiltem Rechte kann nämlich der Gläubiger seine Befriedigung aus der Masse verlangen und ist nicht schuldig, nach Vertheilung der Masse die einzelnen Erben zu belangen. Hegen nämlich die Gläubiger des Erblassers Besorgniß, daß sie durch Zusammenwerfung der Erbschaft mit dem eigenen Vermögen des Erben beeinträchtigt werden könnten, so können sie verlangen, daß der Nachlaß ihres Schuldners von dem Vermögen des Erben gesondert und vorzugsweise zu ihrer Befrie- digung verwendet werde. Jeder Gläubiger hat das Recht, diese Absonderung zu verlangen, und das beneüeium separationis dient dein Gläubiger als Hülfsmittel, um nicht mit den Glätlbigern des Er- ben zusammengeworfen zu werden. Fr. 1 de separ. (42, 6). Seuffert's Pand.-R. §.573; Holzschuher, Kasuistik Bd. II Abthl. 1 S. 747. Hiebei kommt es übrigens nicht darauf an, wie die Vermögensverhältnisse des Erben beschaffen sind, ob er solvent ist oder nicht, und ob für den Gläubiger eine Verlustgefahr zu befürchten ist; es genügt vielmehr, wenn der Gläubiger die Besorgniß

Jus separationis. Kompetenz der Verlass.-Behörde. 271

hegt, daß er bei der Zusammenwerfung der Erb- schaft mit dem eigenen Vermögen des Erben be- einträchtigt werden könnte, und die Separation des Nachlasses von dem Vermögen des Erben kann auch dann verlangt werden und ist auch dann gesetzlich begründet, wenn das Vermögen des Erben nicht mit Schulden belastet oder überschuldet ist. Seuffert's Archiv Bd. II Nr. 312 S. 392. Ebenso ist es nicht nothwendig, daß die For- derung des Erbschastsgläubigers liquid sei. Denn auch den Gläubigern, die eine Forderung unter Zeit- bestimmung besitzen, oder die nur eine bedingte For- derung haben und deßhalb noch nicht auf ihr Geld klagen können, wird die Sonderung bewilligt, weil die' gemeinsame Sicherheitsmaßregel zu ihrem Besten dienen soll. Fr. 4 de separ. (42, 6) Holzschuher Kasuistik Bd. II Abthl. 1 S. 747. Uebrigens ist die Deservitenforderung auch be- scheinigt; denn es ist aus den Vorakten ersichtlich, daß der k. Advokat F. dem Erblasser in den von ihm bezeichneten Prozessen Patrozinanz geleistet hat, und es bedarf eigentlich nur nt ehr der Festsetzung des Deservitoritltns durch den Civilrichter. Ebenso ist auch die Besorgniß des Erbschasts- käusers, daß durch die Separation bezw. durch die Deponirung die Parteirollen geändert unb ihm zum Nachtheile und gegen seinen Willen die Rolle des Klägers aufgebürdet werde, ungegründet, da ihnt das Mittel der Provokation zu Gebote steht. Die Separation ist zwar dann unstatthaft, wenn der Erbe die Erbschaft verkauft hat und fein Verdacht des Betruges vorliegt, weil Das, was der Erbe in gutem Glauben gethan hat, aufrecht erhalten zu werdet: pflegt. Fr. 2 de separ. (42, 6).

Rechtsverhältniß des in einem offenen kaufmännischen Geschäfte angestellten Kommis

272 Rechtsverhältniß des Kommis. Allein diese gesetzliche Bestimmung findet hier deßhalb keine Anwendung, weil der Gläubiger schon am 19. Juli 1850, sohin gleich nach dem am 20. März 1850 erfolgten Ableben des Erblassers lind schon ehe noch der Erbschaftskauf geschehen war seine Forderung angemeldet und mn Befrie- digung aus der Masse gebeten hatte. OAGErk. vom 24. April 1857. Reg.-Nr. 68556/57. W . . . r. 5. Rechtsverhältniß des in einem offenen kaufmännischen Geschäfte angestellten Kommis. Wenn auch der Kommis in einenr offenen kaufmännischen Geschäfte wohl befugt ist, die in dem Geschäfte vorhandenen Maaren' zu veräußern, und hierdurch seinen Dienstherrn rechtlich verbindlich zu machen, so geht doch diese Befugniß nicht so weit, fällige Forderungen anzuerkennen und solche durch Ueberlassnng von Maaren zu decken. Diese letztere Befugniß folgt llicht von selbst aus seiner Stellung als Kommis, kann ohne Hinzutritt von besonderen Uniständen nicht präsumirt werden, und der Forderungsberechtigte kann nicht ohne Weiteres aus dem Anerkenntnisse der Fordermlg und aus der Ueberlassung von Maaren zur Deckung der For- derung- Rechte gegen den Dienstherrn des Kommis ableiten. Der Dienstherr wird aus den Handlungen des Kommis nur dann dem Dritten gegenüber recht- lich verbindlich, wenn dieser bei Eingehung des Ge- schäftes mit dem Kommis nach Lage der Sache mit Recht annehrnen konnte, daß dieser zum Ab- schlüsse des Geschäftes mit ihm berechtigt sei. Erk. des OAG. zu Dresden vom 12. Juni 1857. Zeitschrift für Rechtspflege und Verwaltung N. F. Bd. 17 S. 176—7. Red.: E. A. Seuffert. Verl.: Palm «fc Enke (Adolph Ellkk) in Erlangen. Druck von Junge 3° Sohn.

Samstag den 28. August 1858. 23. Jahrgang
Mittheilungen aus der Praxis
Advokaten-Disziplinarvorschriften sind auf Fiskale nicht anwendbar

Samstag den 28. August 1858. 23. Jahrgang. M

Blätter für Ncchtsainvendmig zunächst in Bayer it.

3 n I> a 11: Advokaten-D iSziplinarvorschriften fint? auf Fiskale nicht anwendbar. — Berufungsformalien bei Erkenntnissen in der Liquidationsiuftanz. — Adhäsion in Enteignungssachen. — Umtausch der zu einem Fideikom- misse gehörigen Grundrenten -Ablösungs - Schuldbriefe gegen auslän- dische Staatspapiere. — Exceptio de jure tertii. Einstandsrecht nach bayerischem Landrechte. — Familienstand außerehelicher Kinder nach Würzburger Landrecht. Uebereinkunst, die Verschweigung des Namens des außerehelichen Vaters betr. — Versprechen eines Ehemannes, mit seiner Ehefrau Bürgschaft leisten zu wollen. (Bamb. 9t.)

Mittheitungen aus -er P raris. 1. Advokaten -Dlsziplinarvorfchriften sind auf Fiskale nicht an- wendbar. Als Ausfluß der Gerichtspolizei sind zweierlei Prozeßftrafen denkbar: 1) solche, welche gegen die Parteien selbst sowohl, als deren Vertreter jeder Art, z. B. Verwandte, Vormünder, Fiskale, ver- hängt werden können, weil die Handhabung der Ordnung des gerichtlichen Verfahrens die Strafver- fügung nöthig macht, wie dieß z. B. bei ungebühr- lichem Benehrnen vor Gericht, ungeeigneter und an- stößiger Schreibart der Fall ist. Dagegen gibt es 2) auch Prozeßftrafen, welche nur durch die beson- dere Stellung der rezipirten öffentlichen Anwälte und die den Gerichten über dieselben - zusteheude Disziplin bedingt und daher auf Vertreter anderer Neue Folge III. Bd.

274 Advokaten - Disciplinarschriften. Fiskale. Art nicht anwendbar sind, namentlich nicht auf Fis- kalbeamte. Auf diese die bestehenden Disziplinar- vorschriften für die Advokaten anzuwenden ist durch kein Gesetz und keine Verordnung vorgeschrieben oder erlaubt, und es passen auch ans Fiskale jene Dis- ziplinarvorschriften und namentlich die durch solche angeordneten Advokatenstrafen wegen Frivolität von Prozeßhandlungen und offenbarer Unstatthaftigkeit ergriffener Rechtsmittel nicht. Von solchen die An- wälte tm Interesse der Rechtspflege und der Recht- suchenden abzuhalten, ist Zweck jener Strafen, wel- cher Zweck auch nur bei rezipirten öffentlichen An- wälten durch sie erreicht werden kann. Dieselben sind berechtigt wie verpstichtet, fri- vole Prozesse und frivole einzelne Prozeßhandlungen zu unterlassen, selbst wenn die Klienten solche ver- langen?) In solcher unabhängigen Stellung, welche es möglich macht, lediglich nach eigener Rechtsan- schauung, eigenem Rechtsgefühle und Gewissen zu handeln, befinden sich die Fiskalbeamten nicht, da sie vermöge ihres Amtes verpflichtet sind, der Weisung ihrer Vorgesetzten, welche auch in wichtigeren Fällen stets ertheilt wird , selbst gegen ihre Neberzeugung Folge zu leisten, z. B. eine nach ihrer Ansicht un- begründete Klage zu erheben, einen nach ihrer Mei- nung bestens begründeten klagbar verfolgten Anspruch gegen den Fiskus zu bekämpfen. Die im §. 65 der Prozeßnovelle vom 17. Nov. 1837 angeordnete Strafverhängung wegen formeller Unstatthaftigkeit einer Berufung, welche von der Vorinstanz gegen die Person des k. Fiskalbeamten in vorwürfiger Sache ausgesprochen wurde, kann zwar sowohl gegen die Parteien selbst als gegen die Anwälte stattfinden* 2); allein die Anwendung derselben

J) Vgl. Bd. 12 S. 32. 2) Plen. Beschl. v.25. Jan. 1844 (Reg.Bl. S. 113 ff.).

Berufungsformalien bei Erkenntnissen in der Liquidationsinstanz

Erk. in d. Liquid.-Instanz. Berufungsformalien. 275 auf die letztgenannten ist lediglich Folge der auf Fis- kalbeamte nicht passenden Disziplinargewalt der Ge- richte über die rezipirten Advokaten und die Hand- habung der Disziplinarverordnungen in Bezug auf die gegen solche auszusprechenden'Disziplinarstrafen wegen frivoler Rechtsinittel. OAGErk. vom 24. Juli 1858. Reg. Nr. 526 57/58. ß. K* 2. Berufungsformalien bei Erkenntnissen in der Liquidations- instanz. Prozeßgesetz vom 17. November 1837 8- 54 Nr. 2 und Nr. 8. Kommentar ü. d. GO. Ausg. 2 Bd. TV S. 90; Bl. f. RA. Bd. XIV S. 158. Die formelle Zulässigkeit einer Revision wurde oberstrichterlich auf Grund nachstehender Erwägungen anerkannt: Daß ein Erkenntniß im Liquidationsverfahren, welches in Gemäßheit rechtskräftiger Entscheidung der Hauptsache (im gegebenen Falle des Ausspru- ches der Verbindlichkeit der Beklagten zur Zahlung der Frohngelder) zur Feststellung der seit Martini 1834 erwachsenen Rückstände gepflogen wurde, nicht als ein Erkenntniß im Exekutionsverfahren erscheint und daher die Bestimmungen des Prozeßgesetzes vom 17. November 1837 §. 54 Nr. 8 und §. 108 auf solches keine Anwendung finden, ist nicht zu bezweifeln. Denn die Exekution setzt ja eine gewisse und liquide Schuld, sowohl was das Quantum als das Quale betrifft, voraus — GO. Kap. 18 §. 1, Anmerk, hiezu lit. f. —, und dieses inner- halb der im vorausgegangenen Erkenntnisse in der Hauptsache bestimmten Gränzen und nach Maßgabe desselben herzustellen, ist eben der Zweck der s. g.

Adhäsion in Enteignungssachen

276 Adhäsion in Enteignungssachen. Liquidationsiustanz, welche daher nur als eine Vor- bereitung für das Exekrrtionsstadium, rricht aber als dieses selbst sich darstellt. Martin, Vorles. Bd. 2 S.107. Auch die Bestimmung des §. 54 Nr. 2 des angeführten Prozeßgesetzes ist auf derartige Erkennt- nisse nicht anwendbar. Denn dortselbst handelt es sich nur um Erkenntnisse, welche nach rechtskräftig ent- schiedener Hauptsache bloß die Zinsen, Schäden, Kosten und Früchte betreffen. Es sind dich bloße Accessorien der Hauptsache, welche der gestellten Klage ex natura 8ua anhängig sind, ans welche das Gesuch der Klage nicht gerich- tet zu sein braucht, welche vielmehr der Richter von Amtswegen zuzuerkennen hat. GO. Kap. 4 §. 7, Anmerk, hiezu lit. f, desgl. zu Kap. 14 §. 7 lit. d. Dahin gehören aber die Rückstände nicht. Letztere hätten an sich sogleich mit aufgeklärt werden können, wenigstens bis zur Zeit der Klagestellung, während erstere ihrer Natur nach erst am Schlüsse des Prozesses verzeichnet werden können. Das Liquidationsversahren für die eine urrd die andere Art ist daher an sich ein verschiedenes, Martin a. a. O. S. 352, und können denmach die Bestimmungen für das eine, zumal die die Berufung beschränkender:, ana- log auf das andere nicht übertragen werden. 'Vgl. OAGAkten Reg. Nr. 27i)57/58. ß. ?». 3. Adhäsion in Enteignungssachen. In einer Enteignungssache hatte der Expropriat gegen das zweitrichterliche Urtheil, wodurch ihm ein (nach Maßgabe des Art. V. des Ezpr.-Ges.) spezi-

Adhäsion in Enieignungssachen. 277 fizirtes Entschädigungsquantum zuerkannt war, Revi- sion eingelegt, und mn Erhöhung mehrerer Ansätze der Entschädigungssumme gebeten. Die Gegenpar- tei, welche ihrerseits nicht revidirt hatte, adhärirte nunmehr der Revision des Expropriaten unb bean- tragte die Minderung anderer Ansätze der Entschädig- ungssumme. Die formelle Zulässigkeit dieser Adhäsion wurde oberstrichterlich aus folgendenGründen anerkannt: Die Werthsbestimmung ist ein Ganzes für alle dabei in Betracht kommenden einzelnen Beftand- theile. Es fließt Alles ex eodem negotio (GO. Kap. 15 §. 0—Anmerk. lit. e) — aus der rich- terlichen Aufsuchung einer Totalsumme für alle verschiedenartigen Beschädigungen. Daß im Urtheils- satze die einzelnen Faktoren anfgeführt werden, für die entschädigt wird, ist zufällig und unerheblich; es bleibt immerhin der Anspruch des Expropriaten ein Ganzes, und die einzelnen Theile bilden nicht ein Aggregat verschiedener Ansprüche, sondern Faktoren oder Beweisgründe für die Totalsuunne. Es besteht also auch für die Adhäsion volle Konnexität mit der Revision, und es kann hierüber mn so weniger ein Bedenken bestehen, als die ent- schädigungspflichtige Partei, erwartend, Expropriat werde' eben so wenig revidiren als sie selbst, erst dann zur Adhäsion Veranlassung erhielt, als sie die Revision jenes der Gefahr blos stellte, wegen Stei- gerung der Entschädigung in einzelnen Posten eine höhere T o t a l s u m in e als die 2. Instanz erkannt, zahlen zu müssen, welchen Folgen sie dadurch zu begegnen trachtete, daß sie anderseits im Wege der Adhäsion in Punkten, die nach obigen Erwägungen als konnex gelten müssen, eine Minderung der Summe anstrebt, in welche sie die vorige Instanz verurtheilt hat. OAGErk. vom 28. Mai 1858 in Sachen Ostbahn- gesellschast w. Orthuber. Reg. Nr. Nr. 85 b''/..g. - Y.

Umtausch der zu einem Fideikommisse gehörigen Grundrentenablösungsschuldbriefe gegen ausländische Staatspapiere

278 Ablös. Obl. im Fideik. - Verband. Umtausch.

4. Umtausch der zu einem Fideikommisse gehörigen Grundren- tenablösungsschuldbriefe gegen ausländische Staatspapiere. Hierüber äußern sich oberstrichterliche Entschei- dungsgründe in folgender Weise: Die Beschwerde gegen die appellationsgericht- liche Entschließung vom . . . , wodurch der An- trag des Freiherrn v. N. ans Umtanschung der zu dein Fideikommißvermögen gehörigen Grundrenten- ablösungsschuldbriefe gegen f. k. österreichische Na- tionalanlehensobligationen abgewiesen worden ist, wurde damit zu begründen versucht, daß 1) die beantragte anderweitige Anlegung der zmn Fidei- kommiß gehörigen Aktivkapitalien weder eine Ver- äußerung, noch eine Veränderung in der Substanz des Fideikommißvermögens, sondern nur ein Ver- waltungsakt, sohin eine Genehmigung des Fidei- kommißgerichtes dazu gesetzlich nicht erforderlich sei; daß aber 2) allch in diesem Falle ein materieller Grund, die Genehmigung zu versagen, nicht vor- handen wäre. Diese Gründe vermögen aber nicht, die Be- schwerde zu rechtfertigen. Tausch ist eine Art von Veräußerung und durch die Vertauschung eines Aktivkapitales gegen ein anderes wird, wenn auch nicht quantitativ, doch qualitativ die Substanz verändert. Daß eine solche Veränderung, wie insbesondere die beantragte Umtauschung der Grundrentenablö- sungsschuldbriefe, nicht ein bloßer Verwaltungsakt ist, welchen der Fideikommißbesitzer ohne Genehmi- gung des Gerichtes vornehmen kann, ergibt sich aus folgenden Bestimmungen des Fideikommißediktes. Nach §. 43 Nr. 2 müssen die Schuldbriefe über die zürn Fideikommiß gehörigen Kapitalien auf den Namen des Fideikomlnisses als Glällbiger ge-

Ablös. Obl. im Fideik.-Verband. Umtausch. 279 stellt, und bei Gericht zur Verwahrung hinterlegt werden *). Nach §. 49 ist zum Ankäufe eines Gutes aus den vorhandenen Fideikommißkapitalien die Geneh- migung des Gerichtes erforderlich. Wenn also Fi- deikommißkapitalien ohne diese Genehmigung selbst zum Ankäufe von Realitäten nicht verwendet wer- den dürfen, so darf dieß um so weniger zur Um- tauschung gegen andere Schuldbriefe geschehen. Durch jede solche Verwendung werden die fraglichen Aktiv kapitalien selbst veräußert und tritt etwas Anderes an ihre Stelle: es geschieht also eine Veränderung an der Vermögenssubstanz, wozu der erwähnte §. 49 die Genehmigung des Gerich- tes vorschreibt. Die Verweigerung dieser Genehmigung im gegenwärtigen Falle ist aber auch vollkommen ge- rechtfertigt. Auf die in Folge des Ablösungsge- setzes vom 4. Juni 1848 entstandenen Ablösungs- kapitalien eines Fideikommisses finden die §§. 67 und 68 des Fideikommißediktes Anwendung, worirr die Verwendung von Ablösungskapitalien zum An- käufe fruchtbringender Realitäten und — bis dieß geschehen kann -- verzinsliche Anlegung derselben gegen hypothekarische Sicherheit vorgeschrieben ist. Anlegung solcher Kapitalien in Staatspapieren kennt das Fideikommißgesetz überhaupt nicht. Gegenwärtig besteht allerdings in Folge des Gesetzes vom 4. Juni 4 848 ein großer Th eil des Fideikomlnißvermögens in k. b. Grundrenten - Ablö- sungs - Schuldbriefen: allein eine Umtauschung der- selben gegen ausländische Staatspapiere wäre dem §. 68 des Fideikommißediktes nicht entsprechend. OAGErk. vom 24. Juli 1858. Reg.-Nr.l023^/-,g. ß. K*.

1) Vgl. Bd. 10 S. 253.

Exceptio de jure tertii. Einstandsrecht nach bayerischem Landrechte

280 Exo. de jure tertii. Einstandsrecht nach bayer. LR. ^ ^ 5. ^ 'V. Exceptio de jure terlii. Einstandsrecht nach bayerischem Landrechte. Oberstrichterlichen Entscheidnngsgründen ent- nehnten wir Folgendes: Unbestritten und aktenmäßig wurde das den Blutsverwandten des Verkäufers nach dein bayer. LR. Thl. IV Kap. 5 §. 2 ff. zuständige Einstands- recht durch eine leibliche Schwester des Andreas H. noch im Laufe der Verjährungsfrist angenteldet unb eingeklagt, wie namentlich das Verhandlungsproto- koll vorn 5. Sept. 1850 und das Dekret vom 27. Jan. 1857, welches die Notifikation über den Einlauf der Einstandsklage vom 16. Okt. 1856 ent- hält, ferner das Zugeständniß in der Nebenverant- wortnng der Kläger (B. u. Kons.) vom 1 t. Dezember 1856 klar entnehmen taffen. Da nun das Einstandsrecht dem Einsteher das Recht gewährt, den ursprünglichen Käufer aus- znschließen, an die Stelle des letzteren einzutreten, und nun den Gegenkontrahenten des Verkäufers zu bilden, so erscheint dieser bei dem Streite zwischen dem Käufer und Einsteher offenbar konsekutive mit betheiligt, woraus folgt, daß die ans diesem Rechts- streite gezogenen Eingelenke keine reinen Einreden de jure tertii sind, sondern, weil sie das jus agendi des Einen oder des Anderen gegen den Verkäufer selbst betreffen, auch von dent letzteren zur Verthei- digung gebraucht werden utögen. GO. Kap. 6 §. 5. Wäre der Streit zwischen den Käufern und der Einsteherin (I. M.) bereits zu Gunsten dieser entschieden, so hätte es prozessualisch augenfällig keinen Anstand, dem Verkäufer zu gestatten, daß er dem allenfalls dennoch auf der Knufserfüllung be- stehenden B. n. Kons, die zerstörliche Einrede entgegen- setze, es sei nicht dieser, sondern J.M. nun als Käufe-

Exc. de jure teriii. Eisstandsrecht nach bayer. LR. 281 rin und ausschließend Klagberechtigte anzusehen, obwohl die Vertheidiguug des Verkäufers hiebei ebenfalls auf das Recht eines Dritten gestützt wäre. DemselbenlGrundsatze gemäß kann dein Beklagten Andreas H. nicht benommen sein, hier, wo das Ergeb- nis des Rechtsstreites zwischen den Käufern und der Einsteherin noch nicht feststeht, eine dilatorische statt einer peremtorischen Einrede auf die Existenz eines solchen präjudiziellen Prozesses zwischen den Kaufs- prätendenten zu basiren.. Die Behauptung, als könne das Einstandsrecht vor der Extradition des Kaufsobjektes an den ur- sprünglichen Käufer gar nicht geltend gemacht werden, findet nach bayer. Rechte durch die Bestimmungen des §. 4 Nr. 2 und 5 a. a. O. seine Widerlegung, geinäß welchen der Einsteher gehalten ist, sein Ein- staudsrecht innerhalb der festgesetzten Frist unter An- deren: auch schon von dem Tage der Insinuation oder des Anbotes an bei Strafe des Verlustes zu suchen. Diesen: geinäß und der Natur der Sache nach kann es weder den: Einfteher verweigert werden, die Extradition des betreffenden Kaufobjektes unmittelbar vom Verkäufer zu verlangen, wenn selbe an den ur- sprünglichen Käufer noch nicht bewirkt worden sein sollte, noch dem Verkäufer, die Extradition an den nrsprüng- lichen Kontrahenten unbedingt oder zur Zeit zu ver- sagen, wenn allenfalls dieser durch der: Einsteher ganz verdrängt worde:: ist, oder darüber ein Rechts- streit schwebt. Dieß um so minder, wenn der Verkäufer be- reits aktenmäßig Kenntniß erhalten hat, daß das Einstandsrecht nach dem Gesetze geltend genmcht worden ist und der Rechtsstreit darüber sich im Laufe befindet. Das bayer. Landrecht erklärt das ursprüng- liche Recht des Käufers als ein revokables, ordnet die nwglichste Erhaltung des 8tntu8 quo an, und

Familienstand außerehelicher Kinder nach Würzburger Landrecht. Uebereinkunft, die Verschweigung des Namens des außerehelichen Vaters betr.

282 Familienstand außerehel. Kinder. Würzb. R. bestimmt, daß alles zuin Nachtheil des Einstehers Vorgenommene unter Umständen sogar nichtig sein solle und der verursachte Schaden gutgemacht' wer- den müsse (a. a. O. §. 10 und Anmerk. Nr. 1); die zeitweise Verwerfung des Klaganspruches des B. u. Kons, kann daher hier keine Äenderung erleiden. OAGErk. vom 30. Juli 1858. Reg.-Nr. llll56/57- ß. Ti*. 6. Familienstand außerehelicher Kinder nach Würzburger Land- recht. Uebereinkunft, die Verschweigung des Namens des außerehelichen Vaters betr. Vgl. Bl. f. RA. Bd. 9 S. 97 ff.; Bd. 15 S. 348 ff. ; Bd. 17 S. 33 ff. Seuffert's Archiv Bd. 6 Nr. 167. Den Motiven einer oberstrichterlichen Entschei- dung entnehmen wir Folgendes: Beklagte will in dem Vertrage vom 10. Januar 1854 eine causa turpis aus dem Grunde finden, weil durch solchen Kläger seine Pflichten gegen sein außereheliches Kind verletzt, dessen Familienstand zu unterdrücken beabsichtigt habe. Eine solche Ansicht ist da durchaus falsch, wo, wie in vorwürfiger Sache, das fürstl. Würzburgische Landrecht Geltung hat. Nach solchem kann von dem Familienstande eines außerehelichen Kindes dem Vater gegenüber keine Sprache sein. Dieser hat nicht die geringste väter- liche Gewalt über das Kind und dieses auf den vä- terlichen Nachlaß weder ein Noth- noch ein Jntestat- erbrecht; es wird nur mit gewissen Modifikationen Erbe der Mutter, wie sich aus Thl. III Tit. 82 §. 1 der sränk. LGO. ergibt. Nach der fürstl. Würzburg'schen Verordnung vom 9. April 1791 über Erbrecht und Einkindschaft außerehelicher Kinder (L. M. S. Bd. 3 S. 473 ff.) braucht, wenn ein außereheliches Kind bei Verehe-

Familienstand außerehel. Kinder. Würzb. R. 283 lichung der Mutter mit einem Anderen als dem Va- ter vereinkindschaftet werden soll, die Zustimmung des letzten gar nicht eingeholt zu werden, was doch der Fall sein müßte, wenn ihm gegenüber das Kind einen Familienstand hätte. Die außereheliche Vaterschaft führt nach frän- kischem Ländrechte nur eine Alimentationspflicht mit sich, welche jedoch mcht verletzt wird, wenn, wie hier, die Mutter in den Stand gesetzt wird, das Kind allein zu ernähren und diese Pflicht dem Va- ter gegenüber übernimlnt. Der Kläger hat dadurch, daß er unter der Bedingung des Verschweigens sei- ner Vaterschaft der Mutter ein schuldenfreies Haus verschaffte, dieselbe allerdings in den Stand gesetzt, das Kind allein zu ernähren. Sie würde auch da- durch, daß sie dem Vertrage vom 10. Januar 1854 gemäß handelte, eine Pflicht, den Schwängerer der obervormundschaftlichen Behörde zu bezeichnen, nicht verletzt haben. Diese Pflicht hat ihren Grund in der nöthigen Fürsorge für Alimentation des Kindes, und muß daher wegfallen, wenn diese Rücksicht die Erforschung des Vaters nicht erheischt oder gar widerräth. Hätte die Beklagte, treu der mit dem Kläger getroffenen Uebereinkunft, vor der Behörde erklärt, daß sie den Schwängerer nicht nennen dürfe, wenn sie nicht des für sie gezahlten Kaufschillings für das Haus Nr. 348 verlustig werden, bez. solchen zu ersetzen gehal- teü sein wolle, so würde die obervormundschaftliche Behörde ihrer Pflicht nicht dadurch zu nahe getreten sein, daß sie von Erforschung des Vaters Umgang genommen, dagegen das von der Beklagten aequirirte schuldenfreie Haus zur Sicherung der Existenz des Kindes bestimmt hätte. Ist demnach auch die außereheliche Erzeugung des Kindes als unsittliche Handlung zu betrachten, so ist es doch nicht eine Uebereinkunft, durch welche

Versprechen eines Ehemannes, mit seiner Ehefrau Bürgschaft leisten zu wollen : (Bamb. R.)

284 Bürgschaft. Eheleute. Bamb. R. die Verschweigung der Unsittlichkeit des Vaters un- ter Umständen, wie die vorliegenden, bezweckt wird. OÄGErk. vom 10. Juli 1858. Reg.-Nr. 359b7/58. /?. k*. 7. Versprechen eines Ehemannes, mit seiner Ehefrau Bürgschaft leisten zu wollen. (Bamb. R.) Nach dem Bamberger Landrecht Thl. I Kap. 2 Tit. 7 §. XU soll „der Ehemann nicht befugt sein, für Jemanden, wer der auch sei, ohne ausdrückliche Bewilligung des Weibes sich für einen Bürgen her- zustellen, obschon ihln von dem Hauptschuldner eine Rückbürgschaft gestellt werden wollte." Das Weib soll nach §. XIII a. a. O. „im Fall der von sich geben wollenden Einwilligung solches entweder vor Gericht, Notario und Zeugell oder vor zweien ehr- lichen Männern thuu, und voll biefen die Bürgschaft mit dein Anhallge, daß sie wirklich darein gewilligt habe, unterschreiben lassen, oder auch selbst eigen- händig unterschreiben u. s. f.; außerdem aber "und wo sich der dritte Mitkontrahent auf keine ob ge- dachte Weise vorsieht, soll die weibliche Einwilligung für unerwiesen und als nicht gegeben geachtet, und ordentlicher Weise keine andere Probe hierüber lnehr zltgelassen werden." In einem gegebenen Falle hatte der Beklagte (R.) dem Kläger, wie dieser vorbrachte, das Ver- sprechen gegeberl, daß wegen eines von letzterein an die R—r'schen Eheleute auszuzahlenden Darlehens von ihm lind feiner Ehefrau Bürgschaft geleistet werde. Die- ses Versprechen war insoweit erfüllt worden, als der Beklagte eine die Zustimmung feiner Ehefrau enthaltende Bürgschaftsurkunde ausgestellt hatte, - worauf auch die Auszahlung des Darlehells an die R—r'schen Eheleute erfolgt war. Erst nach fünf Jahren wurde der Gläu- biger gewahr, daß er durch die empfallgene Bürg-

Bürgschaft. Eheleute. Bamb. R. 285 schaftsurknnde, da sie der Vorschrift des §. XIII cit. nicht entsprach, nicht gesichert sei, und trat nun ge- gen den Ehemann klagend auf, mit der Bitte, es wolle der Beklagte richterlich allgehalten werden, die versprochene Bürgschaftsleistung auf eine den Ge- setzen entsprechende Weise zu bewirken, und die hier- über auszufertigende Urkunde dein Kläger zuzustellen. In erster Instanz wurde auf Beweis erkannt, da- gegen in zweiter und dritter Beklagter von der Klage eiltbllnden. Die Motive der oberstrichterlichen Entscheidung lauten wie folgt: . . . Kläger glaubt den Beklagteil mit der ge- stellten Klage um deswillen verfolgen zu können, weil dieser es gewesen, welcher ihlll — dem Kläger - das Versprechen gegeben habe, daß wegen des frag- lichen Kapitals von ihm und seiner Ehefrau Bürg- schaft geleistet werde, weil es sich ferner von selbst verstehe, daß diese versprochene Bürgschaft so gelei- stet werden müsse, daß sie fovmell und materiell gül- tig sei, und daß hiefür zu sorgen, also sein Ver- sprechen zu erfüllen, lediglich dem Beklagten als dein Versprechenden obliege, und dieß um so mehr, als nach dem Bamberger Landrechte die Bürgschaft eines Ehelnannes nur bei erfolgter Einwilligung der Ehe- frau ill dieselbe rechtsgültig sei, itnb ohne diese Ein- willigung eine rechtsbeständige Bürgschaftsleistung auch voll Seiten des Ehemannes — also hier des Beklagten nicht vorliege; weil eildlich das Ver- sprechen, Bürgschaft leisten zu wollen und die Bürg- schaftsleistung selbst wesentlich von einander verschie- den, jenes ^ cm die Formalitäten der letzteren nicht gebunden sei, und daß sowohl nach dein römischen als nach dem heutigen deutschen Rechte eine Stipu- lation rechtsgültig auch darüber eingegangen werden könne, es dahin bringen zu wollen, daß ein Dritter etwas gebe oder leiste, sohin das Klagerecht gegen den Versprechenden gesetzlich begründet fei.

286 Bürgschaft. Eheleute. Bamb. R. Verträge können ihrer Natur nach nur die eige- nen Sachen und Handlungen der Paziszenten zum Gegenstände haben. Den Dritten, dessen Sache oder Handlung den Gegenstand des von anderen Per- sonen geschlossenen Vertrages ausmacht, bindet dieser nicht. Wohl aber können dergleichen Verträge unter den Kontrahenten selbst nach Uinständen eine voll- kominene Verbindlichkeit bewirken. Was insbeson- dere ben Vertrag über fremde Handlungen betrifft, so ist der Vertrag verbindend, wenn der Promittent über die fremden Handlungen zu schalten befugt ist, wenn er sie bei Strafe versprach, oder wenn das Versprechen dahin geht, daß man sich bemühen wolle, den Dritten zu einer Handlung zu bewegen, und in diesem letzteren Sinne werden, wenn die beiden er- sten Fälle nicht vorliegen, heutigen Tages die Ver- träge, welche die Handlung eilies Dritten zum Ge- genstände haben, genommen und verpflichten also den Promittenten, alleil lnöglichen Fleiß anzuwenden, den Dritten dahin zu vermögeil, daß er leiste, was ver- langt wird. §. 3, 21 Inst, de inutii. slipul. (3, 20); fr. 38 §.2 de verb. obl. (-35, 1). Thibaut, System §. 158; Hopfner, Kommentar §. 737; Leyser, medil. ad Pand. spee. 521. Nach diesen Grundsätzen kann R. allerdings als der rechte Beklagte angesehen werdeii. Dage- gen stellt sich die gegen ihn erhobene Klage als durchaus ungegründet dar, und derselbe wurde durch das AGErk. mit Recht von der Klage ent- bunden, denn 1) wenn der Beklagte, wie Kläger behauptet, versprochen hat, in Gemeinschaft mit seiner Frau für das fragliche Darlehen Bürgschaft leisten zu wollen, so ist er seinem Versprechen bereits nachge- kommen, er hat unter Zustimmung seiner Frau die versprochene Bürgschaft geleistet, wie das eigene

Bürgschaft. Eheleute. Bamb. R. 287 Vorbringen des Klägers und die der Klage abschrift- lich beigelegte Bürgschaftsurkunde vom . .. beweist, und von einem blösen erst noch zu erfüllenden Ver- sprechen, Bürgschaft leisten zu wollen, kann daher keine Rede sein. Die Urkunde vom . . ♦ enthält die Bürgschaftsleistung selbst und nicht ein bloses 2) Der Kläger hat mit der Art und Weise, in welcher die Bürgschaftsleistung geschehen ist, sich zufrieden erklärt, was daraus hervorgeht, daß er im Vertrauen auf die ihm durch dieselbe geleistete Sicherheit das fragliche Darlehen seiner eigenen An- gabe zufolge den R-r'schen Eheleuten gegeben und die denselben beigesetzte Bürgschaftsurkunde ange- nommen und dabei sich über fünf Jahre beruhigt hat. Wenn er nun erst nach Ablauf eines so lan- gen Zeitraumes die Ueberzeugung gewonnen, daß ihm die Bürgschaft in der Form, wie sie ausgestellt wurde, die beabsichtigte Sicherheit nicht gewähre, und wenn sie ihm wirklich diese Sicherheit wegen Nichtbeobachtung der gesetzlichen Förmlichkeiten nicht gibt, so trifft ihn der etwa hieraus erfolgende Nach- theil durch sein eigenes Verschulden, und es kömmt der Grundsatz zur Anwendung: quod quis ex culpa sua damnum sentit, non intelligitur dam- num sentire— fr. 203 de reg. jur. 3) Die gegenseitig eil Rechte und Verbindlich- keiten sind lediglich nach dem Rechtsgeschäfte, wie es zu Stande gekommen, zu beurtheilen, und Klä- ger hat kein Recht , wegen Erwirkung eines den gesetzlichen Erfordernissen entsprechenden, ihm die ge- wünschte Sicherheit verleihenden Bürgschaftsinstru- lnentes klagend aufzutreten. Eiil deßfallsiger Antrag verstößt gegen den Grundsatz: vigilantibus jura sunt scripta —; er verstößt insbesondere gegen den Zweck, welcher den Gesetzgeber bei seiner An- ordnung, daß die Bürgschaften der Frauen oder

288 Bürgschaft. Eheleute. Bamb. R. ihre Zustimmung in die Bürgschaften ihrer Männer nrir unter bestimmten Förmlichkeiten rechtlich wirk- sam sein sollen, geleitet hat. Es sind diese Förm- lichkeiten znm Sllpitze der Weiber gegen Beschädi- glmg angeordnet. Diese sollen wegen ihrer eigen- thnmlichen Gntmüthigkeit und Bereitwilligkeit, für fremde Verbindlichkeiten gut zu sprechen, wegen ihres Mangels an Ueberlegung und Beurtheilnng des Rechtsgeschäftes, dessen nachtheilige Folgen erst künftig sich ergeben, gegen die Uebernahme von Bürgschaften gewarnt, sie sollen von dieser so viel als möglich abgehalten werden. Mit dieser Absicht des Gesetzgebers verträgt es sich nun aber offenbar nicht, wenn der Richter dazu Mitwirken soll, daß die Frau die fehlerhaft und unverbindlich eingegan- gene Bürgschaftsleistung verbessere, daß sie ein ihr nachtheiliges Rechtsgeschäft zu Stande bringe und dadurch dem Kläger es möglich mache, auf den Grund einer nun gültig gewordenen Bürgschaft ihr Vermögen in Anspruch zu nehmen. So wenig bei anderen Verträgen deren Rechts- bestand die Gesetze von der Beobachtung gewisser Förmlichkeiten abhängig gemacht haben, in dein Falle, daß diese nicht gehörig gewahrt worden, der eine Kontrahent gegen den anderen auf eine nochma- lige, den vorgeschriebenen Formen-angemessenere Aufnahme des Vertrages klagen kann; ebensowenig und noch weniger kann bei der von den. Gesetzen beabsichtigten Sicherstellung der Frauen eine ver- besserte förmliche Bürgschaftsleistung derselben mittelst Klage erwirkt werden.') OAGErk. vom 10. Mai 1844. Reg.-Nr. 91541/42. _ ß. n*. ') Vgl. Bd. 12 Erg.Bl. S. 36. Red.: G. A. SeuffertTVerlDPälm ds Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge Sohn.

Samstag den 11. Septbr. 1858. 23. Jahrgang
Ueber die Verjährungsfrist bei Ansprüchen wegen erlittener Entwährung nach Preuß. Rechte Gl.

Samstag den 11, Septbr. 1858. 23. Jahrgang. M LS.

Blättev f ü r Nechtsanivendung zunächst in Bayer n.

11! b a!

Ueber die Verjährungsfrist bei Ansprüchen wegen erlittener Entwab- rung nach Preuß. Rechte. — Die Feststellung einer an sich unstreitigen Relchmß als einer auf dem Zehenten einer Markung hastenden dauern^ den Last gehört auf den Rechtsweg. — Erstreckung Der Liquidation^ nage auf im Hauptprozesse nicht Mitverklagte. — Einrede der , Ver> gurung.7 Substanzirung derselben. — Gleichförmigkeit der Erkenntnisse der zwei Vvrinstanzen. — Recht der einzelnen Miteigenthümer, Tbeitung ber gememschastlicheu Sache zu verlangen. Unwirksamkeit einer auf Ausschluß desselben gerichteten Verabredung._

lieber die Verjährungsfrist bei Ansprüchen wegen er- littener Entwährung nach Preuß. Rechte. Darüber, ob die. kurzen Verjährungsfristen, welche in dem Preußischen Landrechte Thl. I Tit. 5 §§. 343 u. 344 zur Geltendmachung der An- sprüche auf Gewährleistung wegen der Fehler einer Sache bestimmt sind, auch in eigentlichen Eviktions- fällen Anwendung finden, bestehen entgegengesetzte Ansichten '). In nachstehender Erörterung soll gezeigt werden.

1) Die Affirmative nehmen an: die Revisoren — Gesetzrevision. k>er,8. XIV. Motive zu §§. 300— 308 des Entw. S. 126; Siewert, Materialien zur wissenschaftlichen Erklärung der neuesten allg. Preuß. Landesgesetze. Heft 7 S. 69; Grävell, General- theorie der Verträge nach Preuß. Recht. S. 273 Note*; Bielitz, Kommentar Bd. I S. 713; Koch, Recht der Forderungen. Bd. II S. 409. — Die Negative vertheidigen Bornemann, system. Darstellung des Preuß. Civilrechts. Bd. II S. 615; Daniels, Lehrb. des gem. preuß. Privatrechts. Bd. II ß. 209 S. 313. Neue Folge IN. Bd.

290 Verjährungsfrist bei Anspr. w. Entwährung. Preuß. R.

daß der Anspruch auf Entschädigung wegen er- littener gänzlicher oder theilweifer Eviktion jenen kur- zen Verjährungsfristen nicht unterliegt, dieselben viel- mehr bei theilweifer Eviktion nur dann zur Anwen- dung kommen, wenn aus derselben ein Mangel des Gänzen geltend gemacht und deshalb die Aufhe- bung des Vertrages verlangt wird. Das Landrecht hat in den Tit. 5 Thl. I, wel- cher von Verträgen im Allgemeinen handelt, auch die Materie von der Gewährleistung ausgenommen. In dem §. 318 daselbst ist der Grundsatz als Re- gel aufgestellt, daß bei allen lästigen Verträgen ein Theil dem anderen dafür haften muß, daß sich der- selbe der gegebenen Sache nach der Natur und dem Inhalte des Vertrages bedienen könne. Als Folge dieses Grundsatzes wird im §. 323 a. a. O. er- wähnt, daß der Geber auch wegen der Ansprüche eines Dritten auf die vermöge des Vertrages gegebene Sache Vertretung leisten muß, infoferne der Empfän- ger dadurch sich der Sache nach der Natur und dem Inhalte des Vertrages zu bedienen gehindert wird. Die Ansprüche eines Dritten können nun ent- weder auf die Sache selbst gerichtet sein, indem er sie ganz oder zum Theil als Eigenthmn an sich neh- men will, oder es kann durch ben Anspruch des Dritten dein Erwerber der Sache bezüglich derselben auch nur eine Besugniß entzogen oder eine Last auf- gebürdet werden. In der ersterwähnten Beziehung, wenn der Dritte seinen Anspruch auf die Sache im Wege Rechtens realisirt und sie dein Empfänger ganz oder zum Theil abstreitet, ist der eigentliche Fall einer Entwährung (Evictio) gegeben. Die Äufnahme des §. 323 in den Tit. 5 wurde, wie die Materialien des Landrechtes Nach- weisen, durch ein Monitum gegen den Entwurf ver- anlaßt, welches darin bestand, daß es darin an den

Verjährungsfrist bei Anspr. w. Entwährung. Preuß. R. 291

nöthigen Bestimmungen für die eigentliche Eviktions- leistung fehle. Auf den Vorschlag von Suarez vereinigten sich die Redaktoren dahin, daß bkos der Vollständigkeit wegen ein Paragraph desselben In- haltes, wie jetzt der §. 323 eit. lautet, eingeschaltet, auf ein Detail aber in dem Titel 5 nicht eingegan- gen werde, sondern bezüglich der Vertretungsleistung wegen der Ansprüche Dritter die näheren Bestim- mungen bei den verschiedenen Arten der Verträge festzusetzen seien, was denn auch in dem §. 324 a. a. O. ausdrücklich bemerkt wurde 2). Der weitere Inhalt des Tit. 5 von §. 325 bis 332 handelt sodann von der Gewährleistung wegen fehlender sowohl vorbedungener, als auch gewöhnlich vorausgesetzter Eigenschaften; ferner wegen der Sache anklebender Lasten (§. 333 — 336), und von der Gewährleistung bei einenr Inbegriffe von Sachen (§. 339 — 342). In allen diesen Beziehungen ist unter den in den vorerwähnteil Gesetzstellen enthaltenen näheren Bestimmungen dem Empfänger bei befundener Fehler- haftigkeit der Sache die Befugniß eingeräunlt, ent- weder ganz vom Vertrage abzugehen, oder wegen des geminderten Werthes der Sache Vergütung zu fordern. Diesem vorgängig ist in den §§. 343 u. 344 die Zeit bestimmt, binnen welcher der Uebernehmer einer Sache seine Rechte wegen der Fehler und Mängel derselben verfolgen rnuß, widrigenfalls Ver- jährung eintritt (§. 345). Die §§. 343 u. 344 haben ihre Gestaltung durch ein Monitum gegen den §. 244 des Entwur- fes erhalten, welcher dahin lautete: „Die dem Empfänger wegen fehlerhafter Beschaffenheit der Sache znkommenden Rechte muß derselbe bei Land-

2) Byrnenlann Bd. II S. 589 Note *.

292 Verjährungsfrist beiAnspr. w. Entwährung. Preuß. R. gütern innerhalb dreier Jahre, bei städtischen Grund- stücken innerhalb eines Jahres, bei beweglichen Sachen innerhalb dreier Monate nach dem Tage des Empfan- ges ausüben." Hiegegen wurde unter Anderem erinnert, daß der hier bestimmte terminus a quo „nach dem Tage des Empfanges" bei unbeweglichen Sa- chen nicht annehmbar erscheine. Es sei möglich, daß eine Eigenschaft des Grundstückes erst nach Jahren als fehlend entdeckt wird; so könne z. B. bei einem Landgute zur Zeit des Verkaufes die Jagd, Hütung, das Patronat u. s. w. wirklich ausgeübt sein, aber erst verschiedene Jahre nachher bestritten und ab- erkannt werden. Auch bei städtischen Grundstücken könne dies in Ansehung gewisser Immunitäten oder Dienstbarkeiten der Fall fein. In dieser Rücksicht dürfte bei Immobilien der term. a quo zur Anstel- lung der Regreßklage erst vom Tage des entdeckten Fehlers festzustellen sein. Suarez erwiderte: er würde unterscheiden natürliche Fehler der Sache selbst oder Mängel äußerer Eigenschaften, die nicht von Natur zur Sache gehören, sondern nur als ein Zubehör derselben anzuse- hen sind. In Ansehung der natürlichen die Sache selbst betreffenden Fehler wäre es bei dem Texte zu belassen. Sei aber die Rede von Mängeln, die nicht die Sache selbst, sondern nur äußere Eigenschaften derselben betreffen, wohin alle von den Monenten angeführten Fälle gehören, so glaube er allerdings, daß die fraglichen Fristen erst vom Tage des ent- deckten Fehlers zu laufen anfangen können. Hiernach wurde §. 244 des Entwurfes in den jetzigen §. 343 des Landrechtes geändert und der §. 344 hinzugefügt3). Beide Gesetzesstellen lauten folgendermaßen:

») Bornemann Bd. II S. 597-600.

Verjährungsfrist -ei Anspr. w. Entwährung. Preuß. R. 293 8. 343. „Die Rechte, welche dem Uebernehmer einer Sache wegen natürlicher die Sache selbst. betreffender Fehler zukommen, muß derselbe, bei Landgütern inner- halb dreier Jahre, bei städtischen Grundstücken inner- halb Eines Jahres, bei beweglichen Sachen aber inner- halb Sechs Monate, nach dem Empfange der Sache, ausüben." §. 344. „Wegen solcher Mängel hingegen, welche nicht die Sache selbst, sondern nur äußere Eigenschaf- ten, Befugnisse oder Lasten derselben betreffen, muß der Uebernehmer seine Rechte bei Landgütern inner- halb Eines Jahres, bei städtischen Grundstücken inner- halb Sechs, und bei beweglichen Sachen innerhalb Dreier Monate, nach der von dem Mangel erlangten Kenntniß, geltend machen." Aus dem Vorbemerkten ergibt sich, daß bei der Diskussion über den §. 244 des Entwurfes und bei Verabfassung des §. 344 des Landrechtes solche An- sprüche Dritter, die auf die Substanz der Sache selbst gerichtet sind und zur Eviktion des Vertrags- objektes führen, außer Berührung geblieben sind, und nicht daran gedacht wurde, durch den § 344 eine Bestimmung hinsichtlich der Frist zur Verfol- gung des Rechtes auf Eviktionsleistung, d. i. auf Schadloshaltung wegen erlittener Entwährung der Sache, zu treffen, was auch mit dem im §. 324 Tit. 5 ausgesprochenen Vorbehalte, daß die näheren Bestimmungen über Gewährleistung wegen der An- sprüche eines Dritten bei den verschiedenen Arten der Verträge festgesetzt werden sollen, im. offenbaren Widerspruche gewesen wäre. Unter den Rechten, zu deren Geltendmachung die in den §§. 343 u. 344 bestimmten kurzen Ver- jährungsfristen festgesetzt wurden, können vielmehr nur diejenigen verstanden werden, von denen in den vorhergehenden Gesetzstellen gesprochen wird, nämlich von der dem Empfänger der Sache, unter den dort bestimmten Voraussetzungen, gestatteten Befugniß,

294 Verjährungsfrist beiAnspr. w. Entwährung. Preuß. R. entweder auf gänzliche Vertragsaufhebung, oder auf Preisminderung zu dringen. Dafür, daß man bei jenen kurzen Verjährungs- fristen, welche die §§. 343 u. 344 festsetzen, wirk- lich nur die zu dein einen oder anderen Zwecke dienenden s. g. ädilitischen Klagen — die aetio redhibitoria oder Wandelungsklage, und die aetio quanti minoris oder Minderungsklage, vor Augen hatte, spricht evident die von S u a r e z bei der Schluß- revision zur Rechtfertigung der mehrerwähnten bei- den §§. dahin gemachte Aeußerung: „Die Präskriptionsfristen bei der aelio redhibitoria und quanti minoris sind de jure romano, je nachdem de vitiis Kaution geleistet worden oder nicht, resp. 2 und 6 Monate, und 6 und 12 Monate. Darauf, ob Kaution geleistet worden oder nicht, kann es wohl so sehr nicht ankommen, als darauf, ob der Käufer von dem Fehler früher oder später unterrichtet sein könne, und dieses hängt wiederum davon ab, inwie- fern der Fehler in der Sache selbst, oder nur in einem Mangel äußerer zufälliger Eigenschaften liegt, da im ersten Falle der Fehler eher, als im letzteren, entdeckt werden kann. Hiernach sind in diesen §§. die Fristen bestimmt 4)." Die im §. 324 Tit. 5 für die einzelnen Arten der Verträge vorbehaltene Festsetzung der näheren Bestimmungen über Gewährleistung wegen der An- sprüche Dritter ist denn auch bei dem Kaufkontrakte im Tit. 11 Thl. 1 des Landrechts geschehen. Es sind hinsichtlich Dessen, was bei erfolgter Eviktion der Verkäufer dem Käufer zu leisten habe, be- ziehungsweise was Letzterer gegen den Ersteren wegen einer erlittenen Entwährung beanspruchen könne, zwei Fälle unterschieden: 1) Die Sache ist dem Käufer gänzlich entzogen worden; hier ist der Verkäufer dem Käufer zur Schadloshaltung verbunden, welche nach den Um-

4) Bornemanu Bd. U S. 616.

Verjährungsfrist bei Anspr. w. Entwährung. Ureuß-R. 295 ständen abgestuft ist, und unter gewissen Voraus- setzungen sogar hinwegfällt. §. 154—163 Tit. 11. 2) Es ist nur ein Th eil, oder ein Perti- nenzstück, oder eine mitverkaufte Gerechtigkeit dem Käufer evinzirt worden; hier ist dem Käufer eine alternative Befuguiß eingeräumt. a) Er kann von dem ganzen Vertrage zurücktreten, wenn er die Sache durch deren eingetretene Mangel- haftigkeit zu dem vertragsmäßigen Gebrauche nicht mehr dienlich findet, und die Zurückgabe des Ueber- restes an den Verkäufer zu bewerkstelligen vermag. Es finden deßhalb die Vorschriften des Tit. 5 §. 325 ff. Anwendung. §. 164-168 Tit. 11. b) Kann oder will er nicht von dem Vertrage zurücktreten (welch' Ersteres der Fall wäre, wenn er sich außer Stand gesetzt hätte, die Zurückgabe des Ueberrestes der Sache an den Verkäufer zu bewirke«), so beschränkt sich sein Anspruch nur auf Schadloshaltung wegen des evinzirten Theiles oder Zubehöres, nach den Grundsätzen, die in dm §§. 154 —163 für den Fall der Entwährung des Ganzen aufgestellt sind. §. 169-174 Tit. 11. Will und kann der Käufer von der sub a er- wähnten Befugniß Gebrauch machen, so unterliegt es keinem Zweifel, daß er mit der ihm zu diesem Zwecke zustehenden Wandelungsklage (actio redhi- bitoria) innerhalb der im Tit. 5 §. 344 bestimmten Frist auftreten muß, weil das Landrecht Tit. 11 §.164 ausdrücklich auf die desfallsigen Vorschriften des Tit. 5 verweist. Dagegen kann der Käufer wegen seiner An- sprüche auf Entschädigung wegen erlittener Eviktion, er mag nun dieselbe im Falle 8iib 1 für Entwäh- rung der ganzen Sache, oder im Falle sub 2 b nur" für den evinzirten Theil derselben verlangen, nicht an die im Tit. 5 §. 344 bestimmte kurze Frist gebunden sein, weil er sich zur Verfolgung t

296 Verjährungsfrist bei Anspr. w. Entwährung. Preuß.R. seines Entschädigungsanspruches der Wandelungs- klage, in Ermangelung deren Voraussetzungen, wo- zu die Möglichkeit der Zurückgabe des Kaufobjektes, resp. dessen Ueberrestes gehört, nicht bedienen könnte. Es ist ihm vielmehr desfalls die Kontrakts- klage (actio cmti) gegeben, welche aber nicht der kurzen Verjährung, wie die actio redhibitoria, sondern der gewöhnlichen 30 jährigen Präskription unterworfen ist. Eben deßhalb wurde auch in den §§. 154—163 und 169 Tit. 11 nicht auf die Vorschriften des Tit. 5 hingewiesen. Eine besondere oder spezielle Bestimmung der Zeit zur Anbringung der Kontrakts- klage auf Entschädigung war aber in: Tit. 11 um so weniger zu treffen nothwendig, weil eben in Ermangelung einer desfallsigen speziellen Bestim- mung die allgemeinen Vorschriften über den Zeit- raum der Verjährung durch Nichtgebrauch, welche im Tit. 9 § 546 auf 30 Jahre regelmäßig fest- gesetzt ist, und nach dein Systeme des Landrechts auch die gewöhnliche Klagenverjährung unter sich begreift, einzutreten hat. Auf den Fall gänzlicher Eviktion kann der im §. 344 Tit. 5 gebrauchte Ausdruck „Mangel äußerer Eigenschaft einer Sache" schön in der Erwägung keine paffende Anwendung finden, weil darin, daß der Käufer die Sache nicht behalten konnte, weil sie einem Dritten gehörte und daher der Verkäufer über dieselbe rechtsgiltig nicht eigenmächtig verfügen konnte, kein Mangel an der Sache, sondern viel- mehr ein Mangel des Rechts auf Seite des Ver- käufers zu deren Verkauf liegt. Sie wird dadurch, daß sie dem Käufer evinzirt wurde, nicht zu einer fehlerhaften für ihn, und sie nimmt durch die Veränderung ihres Besitzers keine veränderte Be- schaffenheit an, wodurch sie sich als mangelhaft darstellte.

Verjährungsfrist bei Anspr. w. Entwährung. Preuß.R. 297

Dagegen kann ein Mangel äußerer Eigenschaft im Sinne des §. 344 Tit. 5 auch in Fällen ein- treten, die außer dem Bereiche einer eigentlichen Eviktion liegen, z. B. wenn sich bei einem als freies Eigenthum verkauften Grundstücke in der Folge zeigt, daß es im Lehns - oder Grundbarkeitsverbande steht, und der in dieser Hinsicht betheiligte Dritte nicht die Herausgabe der Sache, sondern blos die Aner- kennung dieses Abhängigkeitsverhältnisses beansprucht und durchsetzt. Eine nur theilweise Eviktion kann nun zwar allerdings einen Mangel im Sinite des §. 344 Tit. 5 begründen. Allein es kann hieraus, in Be- rücksichtigung, daß das Gesetz in diesen: Falle den Käufer nicht auf die Befugniß zuin Rücktritte vorn Vertrage ausschließlich beschränkt, sondern ihm, wenn er nicht zurücktreten kantt oder will, ».inen dein theil- weisen Verluste entsprechenden Entschädigungsan- spruch freiläßt, noch keineswegs gefolgert werden, daß er wegen Verfolgung des letzteren an dieselbe kurze Frist gebimden sei, welche ihm zur Geltend- machung jener ersterwähnten Befugniß vorgeschrieben ist, zumal da der rationelle Grund für die kurze Verjährung der ädilitischen Klagen bei der im obigen Falle stattfittdenden Kontraktsklage tlicht anschlägt. Hiernach verdient die Meinung, daß der An- spruch auf Eviktionsleistung d. i. auf Schadloshal- tung wegen erlittener gänzlicher oder theilweiser Ent- währung der Sache den kurzen Verjährungsfristen, welche die §§. 343 u. 344 Tit. 5 festsetzen, nicht unterliege, den Vorzug. Für diese Ansicht hat sich auch der oberste Ge- richtshof in einem Erkenntnisse vorn 28. Februar 1857 (Reg. - Nr. 168555/56) und wiederholt in einein Erkenntnisse vom 8. Juni 1858 (Reg.-Nr. 12Ö56/57) ausgesprochen, dessen Entscheidungsgründe mit vorstehender Erörterung übereinstimmen.

Mittheilungen aus der Praxis
Die Feststellung einer an sich unstreitigen Reichniß als einer auf dem Zehenten einer Markung haftenden dauernden Last gehört auf den Rechtsweg

298 Art. 34 d. Bodenentlastungsgesetzes. Kompentenzfrage. In gleicher Weise wurde die vorwürftge Rechts- frage, nachdem über dieselbe verschiedenartige Er- kenntnisse des kgl. Preußischen Geheimen Obertribu- nals ergangen waren 5), bereits durch einen Plenar- beschluß dieses obersten Gerichtshofes des König- reichs Preußen vom 21. Juni 1847 entschieden, dessen Tenor folgendermaßen lautet: „Wird durch Eigenthumsansprüche eines Dritten dem Uebernehmer einer Sache die letztere ganz entzogen, so können dem An- sprüche d>esselben an den U ebergeb er von dem Letzteren die kurzen Verjährungsfristen des §. 344 Tit. 5 nicht entgegen gefetzt werden. Ist ein Th eil der Sache entwährt, so findet die kurze Verjährung nur in dem Falle An- wendung, wenn der Uebernehmer aus der Entwährung einen Mangel des Ganzen nach §. 164 Tit 11 Thl. I des Landrechts geltend macht«)." Gl.

Mittheilungen aus der Praris. 1. Die Feststellung einer an sich unstreitigen Reichniß als einer auf dem Zehenten einer Markung haftenden dauernden Last gehört auf den Rechtsweg. Vgl. Bd. XXH S. 113 ff. Das Kloster Md. war seit den ältesten Zeiten im Besitze des Großzehenten auf der Flurmarkung 5) Ergänzungen u. Erläut. des Preuß. Landr. Bd. 1. S. 264, 3. Ausg. «) Dieser Plenarbeschluß nebst Motiven findet sich ab- gedruckt in den Entscheidungen des kgl. Preuß. Geh. Obertribunals Bd. XV S. 3—17. — Vgl. auch Koch Lehrb. des Preuß. gem. Privatrechts. 2. Aust. Bd. JI §. 563 S. 222.

Erstreckung der Liquidationsklage auf im Hauptprozesse nicht Mitverklagte

Liquidationsklage gegen nicht Mitverklagte. 2S9 E., entrichtete auch an die dortige protestantische Pfarrei eine jährliche Abgabe an Getraide unter dem Namen einer Pfarrkompetenz. Der Nachfolger des im Jahre 1802 säknlarisirten Klosters war damit fortgefahren; die Pfarrei weigerte sich aber im Jahre *851, den auf sie treffenden Antheil an dem Ab- lösungskapitale für den fixirten Zehent nach Art. 34 des Ablösungsgesetzes anzunehmen, weil die ihr ge- bührende Pfarrkompetenz nicht auf dem Zehentrechte ihres Dorfes, sondern auf allen Gütern des auf- gelösten Klosters gehaftet habe und die Abgabe aus dem Zehentstadel des Klosters nur eine zufällige Modalität der Perzeption gewesen sei. Der Zehent- herr erhob daher eine Klage gegen die Pfarrei bei dem einschlägigen Gerichte, mit der Bitte, zu erken- nen, die von ihm zugestandene Getraideabgabe ruhe als ständige Last auf seinem Zehentrechte. Alle drei Instanzen hielten die Gerichte rechtmäßiger Weise mit dieser Streitfrage befaßt. In den Gründen des oberstrichterlichen Erkenntnisses kommt hierüber vor: An der Eigenschaft dieses Streites als Justiz- sache kann im Hinblicke auf Art. 20 des Ablösungs- gesetzes nicht der geringste Zweifel bestehen, weil die Beeigenschaftung der streitigen Reichniß als eitler den Großzehent zu E. behaftenden dauernden Last m den Bereich ihres rechtlichen Bestandes und Um- fanges im Sinne jener Stelle fällt. OAGErk. vom 12. Juni 1858. Reg.Nr. 43256/57. 2. Erstreckung der Liquidationsklage auf im Hauptproreffe nicht Mitverklagte. Aus den Motiven einer oberstrichterlichen Ent- scheidung entnehmen wir Folgendes: Die Beklagten wollen ... auf den Grund der

Einrede der "Vergütung". Substanzirung derselben v. H.

300 Einrede der Vergütung. Substanzirung derselben. Einrede der Unrechten Beklagten um deßwillen von der Klage entbunden sein, weil die Liquidationsklage nicht nur gegen die in: Possessorienprozesse betheilig- ten Anspannvieh-Besitzer von G. gerichtet sei, son- dern auch gegen solche, die zur kritischen Zeit kein Anspünnvieh besaßen. Dieses Begehren ist jedoch grundlos. Die frühere Klage ist gegen die Orts- nachbarn zu G., insbesondere die mit Zugvieh ver- sehenen Gemeindeangehörigen gerichtet und in dieser Richtung ist dem Kläger der Schutz im ordent- lichen Besitze des jährlichen Frohndegeldes zu 124 fl. 41^ kr. zuerkaunt worden. Dieser Besitzstand afsi- zirt aber offenbar nicht bloß die da in als vorhan- denen Frohnpflichtigeu und Ortsangehörigen der be- treffenden Kategorie als Einzelne, sondern in ihrer Gesa m ni t h e i t, indem hier deutlich ein Fall vor- liegt, wo bei völliger Gleichheit des Sach- und Rechtsverhältnisses die netu8 possessionis ihre Wirksamkeit auf die Nachfolger gleicher Kategorie erstrecken und den im Besitze Geschützten der Noth- wendigkeit entheben, gegen jeden neu Eintretenden einen neuen Prozeß zu beginnen. Kreittmayr in den Anmerk, zum bayer. LR. Thl. N Kap. 5 tz. 13 lil. e; Leyser medit. ad pand. spec. 453. OAGErk. vom 3. August 1858. Reg.Nr. 27957/58. ß. n. 3.

Einrede der „Vergütung." Substanzirung derselben. Vgl. Bd. XXI S. 342. Das Wort „Vergütung" ist an und für sich nicht identisch mit „Zahlung." Denn während das Wort „Zahlung" nur eine einfache, stets das gleiche wesentliche Moment enthaltende Handlung ausdrückt, stellt das Wort „Vergütung" einen in inannichfalti-

Gleichförmigkeit der Erkenntnisse der zwei Vorinstanzen Wkd.

Duae conformes.

301

gen Momenten sich bewegenden, mit anderen Worten einen zusammengesetzten Begriff dar; woraus folgt, daß die konkreten Momente des bezüglichen Vor- ganges vorhanden sein und behauptet werden müssen, um einestheils den Richter in den Stand zu setzen, zu bemessen, ob hieraus sich der Begriff „Vergü- tung" konstruiren lasse, anderentheils um der Gegen- partei ben Nachweis oder doch wenigstens vorerst die Behauptung möglich zu machen, daß die vom Exzipienten angegebenen Momente oder doch einzelne derselben gar nicht oder anders, als dieser angege- ben, existiren, und daß daher auch der von diesen: konftruirte Begriff selbst nicht vorhanden sei. Erk. des AG. von Oberfranken vom 30. Oktober 1855 in Sachen A. gegen A. wegen Forde- rung — 1855/56 A. Nr. 1. v. H. 4. Gleichförmigkeit der Erkenntnisse der zwei Vorinstanzen. Vgl. Bd. V S. HI Nr. 5; Bd. XX Erg.-Bl. S. 48. In einer Rechtssache hatte die erste Instanz die vonl Beklagten compensando und reconve- niendo geltend gemachte Gegenforderung zu 436 fl. 30 kr. ad separatum verwiesen, die zweite Instanz dagegen solche in der angebrachten Art abgewiesen. Die Revision des Beklagtet: wurde wegen Mangels der gesetzlichen Revisionssumme verworfen, indem der oberste Gerichtshof aus folgenden Gründen die Gleichförmigkeit der Erkenntnisse der beiden. Vor- instanzen annahtti: 1) Beide Erkenntnisse haben dem Beklagten über seine Gegenforderung keinen Beweis auferlegt, worüber sich derselbe in seiner Berufung wie- Revi- sion beschwert, sondern verweisen jene Gegenforderung aris ben gegenwärtigen Streitverhandlungerl. 2) Die

Recht der einzelnen Miteigenthümer, Theilung der gemeinschaftlichen Sache zu verlangen. Unwirksamkeit einer auf Ausschluß desselben gerichteten Verabredung

302

Paclum de non dividundo.

erste Instanz hat zwar die Gegenforderung des Be- klagten aus dein formellen Grunde der mangelnden Gleichartigkeit und Verwandtschaft derselben mit der klägerischen Forderung ad separatum verwiesen; die Abweisung jener Gegenforderung von Seiten der zweiten Instanz in angebrachter Art enthält aber auch den Ausspruch, daß dieselbe in der Art und Weise ihrer Geltendmachung — wegen Mangels der zu ihrer Substanzirnng erforderlichen Requisite — formell unstatthaft sei, daher beide Erkenntnisse ihrer Wesenheit nach in der Ver- bez. Abweisung der Gegenforderung des Beklagten übereinstinunen, näm- lich darin, daß beide das im Streite befangene ma- terielle Recht derselben selbst völlig unentschieden lassen und viellnehr einer weiteren Verhandlung unter den streitenden Theilen Vorbehalten. 3) Beide Er- kenntnisse haben endlich eine und dieselbe Wirkung, daß Beklagter nun seine Gegenforderung gesondert bez. neuerdings einklagen muß. OAGErk. vom 9. Äug. 1858. Reg.Nr. 712^/^. Wkd.

5. Recht der einzelnen Miteigeuthümer, Theilung der gemein- schaftlichen Sache zu verlangen. Unwirksamkeit einer ans Ausschluß desselben gerichteten Verabredung. In einer Rechtssache handelte es sich um die Gültigkeit einer Vertragsbestimmung, wonach eine den Paziszenten gemeinschaftlich zugehörende Grund- fläche fortall als Weide benützt werden mld es kei- nem einzelnen Theilhaber gestattet sein sollte, den ihn treffenden Antheil zur Kultur oder Separatweide herauszuverlangen, vielmehr die Abtheilung dieses Kommuneigenthumes nur dann sollte stattfinden dür- fen, wenn zwei Dritttheile der Theilhaber dieselbe dereinst verlangen würden. Während in erster lind zweiter Instanz das fragliche Uebereiukommen für

Padum de non dividundo.

303 » rechtswirksam erachtet wurde, wurde in dritter In- stanz angenommen, daß dasselbe nicht zu Recht bestehe. Aus den Motiven der oberstrichterlichen Entscheidung entnehmen wir Folgendes: Das bayerische Landrecht Thl. III Kap. 1 §. 14 inl Ging. *) stellt den allgemeinen Grundsatz auf, daß mau nicht gehalten sei, beständig in Com- munio»« zu bleiben, und daß insbesondere auch einem Miterben in Ansehung der gemeinschaftlichen Erbschaft nicht zugemuthet werden könne, wider seinen Willen die Gemeinschaft fortzusetzen, selbst wenn solches ausdrücklich also paktirt worden sei. Der Grund zu dieser gesetzlichen Bestimmung liegt sehr nahe und ist in den Anmerkungen zur be- treffenden Stelle als etwas sehr Einleuchtendes her- vorgehoben: man wolle nämlich ewigen Zänkereien, wozu die Kommunion Veranlassung gebe, Vorbeugen. Es ist immer etwas sehr Mißliches, die auf ein und dasselbe Objekt gerichteten Interessen Mehrerer, die daran berechtigt sind, im Einklänge zu erhalten. . . Läßt daher die Beschaffenheit des Objektes oder die Gesammtheit von Sachen und Rechten, welche den Gegenstand der Gemeinschaft bilden, an sich eine Theilung zu, so muß es nach obigen Gesetzesbestim- mungen erwünscht sein, dieselbe zu ermöglichen.«.. Deßwegen die ausdrückliche Vorschrift, daß sogar ein entgegenstehendes Paktum die Auseinandersetzung nicht zu hindern vermöge und daß die Theilhaber in ihrem eigenen wohlverstandenen Interesse sich nicht auf immer die Hände binden können. Wenn nun in den Anmerkungen unter Ziff. 3 a. a. 0.* 2) gesagt ist, daß die Theilung mittelst Vertrages auf eine Zeit lang gehindert werden möge, daß die in Gemeinschaft stehenden

*) Vgl. fr. 14 §. 2 eomm. divid. (10, 3). 2> Vgl. fr. 14 §. 2 eit.

304

Pactum de non dividundo.

Personen nicht ohne besonders erhebliche Ursache vor Ablauf des festgesetzten Termines einseitig von der Kommunion sollen abgehen können . . so darf diese Beschränkung des sehr vernünftigen Prinzipes nicht über die gezogene Gräuze ausgedehnt und damit der vom Gesetze beabsichtigte Vortheil geradezu vereitelt werden. . . . Nack der angeführten Bestimmung (in dein Vergleiche vorn 1. Juli 1848) hat der Einzelne kein Recht, nach Umfluß einer gewissen Periode auf Theilung zu dringen; ob eine solche stattfinden werde, hängt von der ganz ungewissen Thatsache ab, daß zwei Dritttheile der Theilhaber sich in der gleichen Willensbestimmung, in deru Entschlüsse begegnen, die Gemeinschaft nicht inehr länger fortzusetzen, son- dern jedem Theilhaber die ihrn 'gebührende Parzelle zuzuinessen. Allerdings ist damit eine perpetuirliche Kom- munion iricht in dem Sinne gegeben, daß iricht unter einer gewissen Voraussetzung die Gemeinschaft arlfhören könrite; allein Niemand vermag zu bestim- men, ob diese Vorailssetzung jemals und warin sie eintreten werde, lind deßwegen fann von eiliern bestimmten Termine, bis wohirr die Auseinander- setzung gültig verschoben werderi kann, von einer sicheren und schon zum Voraus bekannten Zeit- gränze, wie sie die Anmerkungen nn Auge haben, nicht die Rede sein. Der Vergleich stellt sich somit in dem bemerk- ten Punkte als rechtlich uilwirksain dar mrd der Kläger kann — sein Miteigenthumsrecht voraus- gesetzt — wie jeder andere Theilhaber, dem die Ge- meinschaft nicht rnehr behagt, die Theilung verlangen. OAGErk. vom 7. Juli 1858. Reg.-Nr. 6415y58. fl* Red.: E. A. Seuffert^Verl.: Palm A Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge % Sohn.

Samstag den 25. Septbr. 1858. 23. Jahrgang
Mittheilungen aus der Praxis
Anerkennung von Servitutrechten Dritter an ärarialischem Boden durch die als Abgeordnete des Staates bei der Steuer-Liquidations-Kommission erschienenen Beamten

Samstag den 25, Septdr. 1858. 23. Jahrgang. M M.

Blätter für

Inhalt: Anerkennung von Servitutrechten Dritter an ararialischem Boden durch die als Abgeordnete des Staates bei der Steuer-Liquidations- Kommission erschienenen Beamten. — Verjährung der Schmerzengeld- klage nach gemeinem Rechte. — Vaterschaftsklage. Einrede der meh- reren Zuhälter. — Zur Lehre von der Grundtherlung nach fränkischem Rechte. —-

Mittheitungen aus der W raris. 1. Anerkennung von Servitutrechten Dritter an ärarialifchem Boden durch die als Abgeordnete des Staates bei der Steuer-Liquidations-Kommission erschienenen Beamten. In einem das Recht des Streubezuges aus einer Salinenwaldung betreffendell Prozesse sollte Kläger nach dem rechtskräftigen Beweisinterlokute beweisen, daß er und bez. seine Besitzvorfahrer die Befugniß, in dein kgl. Salinenforste Banmburger- waldung jährlich bis zum Betrage von 6 Fuder, 6 Bürden Laubstreu zu sammeln, als Pertinenz zu dem ihnen gehörigen Anwesen, dem s. g. Köckengute, seit unvordenklicher Zeit ausgeübt haben. Dem be- klagten kgl. Salinenfiskus war der Beweis der von ihm behaupteten vergüllstigungsweisen Gestattung auferlegt. Nach geschlossenem Beweisverfahren legte die erste Instanz, indem sie den klägeriscken Beweis bis auf das Quantum der Streu für gelungen, den Beweis der vergünstigungsweisen Gestattung aber nur für weniger als halb geliefert erachtete, 1) dem Kläger den Reinigungseid bezüglich der vergünsti- Neue Folge III. Bd.

306 Grundsteuer- Liquid.-Protok. Anerkennung v. Servituten. gungsweisen Gestattung; — 2) falls dieser geleistet würde, dem Vertreter des kgl. Fiskus den Reini- gungseid über das Streuquantum auf. Gegen dieses Erkenntniß ergriffen beide Streitstheile die Berufuug. Kläger verlangte, daß sein Beweis auch in. An- sehung des Quantum als vollständig gelungen an- genommen werde. Zur Rechtfertigung dieser Be- rufungsbitte inachte er vornehmlich geltend, daß bei beii im Vollzüge des Grundsteuergesetzes gepflogenen Liquidationsverhandlungen die abgeordneten Vertre- ter des kgl. Salinenärars seine Befugniß zmn Stren- bezuge in dem von ihiti beanspruchten Umfange aus- drücklich anerkannt hätten. Außerdem nahm derselbe noch Bezug- mif die erhobenen Zeugenaussagen und auf die vom Beklagten selbst im Auszüge vorgeleg- ten Forstgeldrechnungen aus neuerer Zeit. Even- tuell bat Kläger um Zuerkennung des Erfüllungseides. Der beklagte kgl. Salinenfiskus verlangte in seiner Berufung zunächst auf dem Grunde vollständig ge- lieferten Beweises der vergünstigungsweisen Gestat- tung Entbindung von der Klage.' Eventuell gründete derselbe das nämliche Petitum auf die Unvollstän- digkeit des klägerischen Beweises. Oberstrichterlich wurde der primären Berufungs- bitte des Klägers Folge gegeben, hiernach die Eides- auflage unter Ziffer 2 des Erkenntnisses erster In- stanz gestrichen, iin Uebrigen aber dasselbe bestätigt. In den Motiven wird vorerst bemerkt: „Wenn auch die (vom Beklagten als exzeptionsmäßig bezeichneten) zwei Zeugen nicht als ganz exzeptionsfrei betrachtet werden können, und durch die Aussagen der (ver- nommenen) fünf Zeugen allein der Beweis des un- vordenklichen Bezuges der Laubstreu nicht vollständig geliefert wäre, so wird dieser Beweis doch ergänzt durch die vom Fiskalate selbst produzirten Rechnungs- auszüge, welche übereinstinnnend mit den Zeugen- aussagen bekunden, daß nicht nur der Kläger, son-

Grurrdsteuer-Liquid.-Protok. Anerkennung v. Servituten. 307 dern auch sein Gutsvorfahrer, und zwar dieser schon im Jahre 1770, die Streu bezogen hat." Die Motive führen sodann — in Widerle- gung der deßfallsigen Behauptung des Beklagten — aus', es sei auch als erwiesen anzunehmen, daß Kläger und seine Vorfahrer das Streusammeln als eine dem Gute selbst anklebende Befug- n i ß ausgeübt hätten, und fahren fort, wie folgt: „Dazu kommt noch, daß nach Inhalt der vom Kläger produzirten und vom Fiskalate formell aner- kannten Steuer-Liquidationsprotokolle vom 4. August 1829, 2. April und 15. Juni 1830 das Laub-, Daxen- oder Moos-Streusammlungsrecht im Sa- linenforste Baumburger Wald im Durchschnitte zu sechs Fuder und sechs Bürden als Pertinenz seines Gutes liquidirt und von den über diese Liquidation vernommenen Regierungs-Abgeordneten anerkannt worden ist. Das Fiskalat hat zwar gegen die Rechtswirksamkeit dieser Anerkennung eingewendet, daß fragliches Streurecht nicht Gegenstand der Li- quidation gewesen sei und die Vollmacht jener Ab- geordneten sich nicht daraus erstreckt habe, auch über dieses Recht eine anerkennende Erklärung abzugeben. Allein wenn gleich die Forstnebennutzungen nach dem Grundsteuergesetze vom 15. August 1828 §. 5 11t. e der Besteuerung nicht unterliegen, so schreibt doch die Instruktion für die Liquidirung, Katastrirung und Umschreibung der definitiven Grundsteuer vorn 19. Januar 1830 im §. 17 Abs. 2 (Reg.-Bl. S. 316) vor, daß Weiderechte, Laubrechte, Streu- rechte, Eichellesen u. dgl. Servituten oder Berech- tigungen bei den Berechtigten sowohl als auch bei den Besitzern des dienenden Grundes in der An- merkungskolumne vorgetragen werden müssen, und im §. 1 (Reg.-Bl. S. 301), daß zum Behufe der Herstellung des Grundsteuerkatasters, welches zugleich als allgemeines Grund- Saal- und Lager--

308 Grundsteuer-Liquid.-Protok. Anerkennung v. Servituten. buch zu gelten hat, von jedem Grundstücke alle Reallasten und Reichnisse jeder Art erhoben und urkundlich ausgenommen, werden müssen, und der §. 38 Abs. 2 (S. 335) verpflichtet die kgl. Rent- Forst- und Kameralämter, dem Liquidirungsge- schäfte volle Aufmerksamkeit und gehörig mitwirkende Thätigkeit zu widmen, damit hierdurch sowohl die Rechte des Staates als auch die Verbindlichkeiten und Rechte der kgl. Grund- und Zeheutholden oder Servitutberechtigten gleich Anfangs und für immer verlässig begründet werden. — Hiernach kann es nicht bezweifelt werden, daß die als Abgeordnete des Staates bei der Steuer-Liquidations-Kommission erschienenen Beamten auch dazu ermächtigt waren, über die von: Kläger allgemeldeten Forstservituten in den Salinenwaldungen eine rechtsverbindliche Er- klärung abzllgeben. So wenig also auf den Grund einer Mangel- haftigkeit des klägerischen Beweises auf Entbindung von der Klage erkannt werden durfte, ebenso wenig konnte diesem fiskalischen Berufungspetitum nach dein Ergebnisse des dein kgl. Fiskus auferlegten Beweises über blos vergüustigungsweise Gestattung des Streubezuges stattgegeben werden; denn abge- sehen davon, daß die produzirten Urkunden nicht mit Bestiiillntheit entnehmen lassen, ob die im Jahre 1712 vergünstigungsweise ertheilte Bewilli- gung das Laubrechen selbst und nicht blos die Art der Ausübung des schon früher bestandenen Rechtes des Streubezuges und die Errichtuilg von Laub- hütten zum Gegenstände hatte, so steht dem fiskali- schen Beweise des Prekariums die Anerkennung des Rechtes in den Steuer-Liquidations-Protokollen ge- radezu entgegen *).

*) Diese Stelle ist offenbar nicht dahin zu verstehen, daß der fiskalische Beweis des Prekariums gegenüber

Grundsteuer-Liquid.-Protok. Anerkennung v. Servituten. 309

Wohl begründet ist dagegen die Berufungsbe- schwerde des Klägers darüber, daß bezüglich des Streuquantmus auf den Reinigungseid erkannt wor- den ist. Denn durch die Steuer-Liquidations-Pro- tokolle ist bereits festgestellt, daß dieses Quantum jährlich im Durchschnitte sechs Fuder und sechs Bürden an Laub -, Daxen - oder Moosstreu betrage ittib nach Inhalt seiner Berufung nimmt auch Klä- ger das in der Klage geforderte Quantum nicht in

der Anerkennung des Rechtes in den Steuerliquida- tionsprotokollen auch dann unerheblich sein würde, wenn er vollständig erbracht wäre. Die fragliche Anerkennung kann jedenfalls nur als Beweis- grund (vgl. die Nachschrift), nicht als Rechts- titel für den Kläger in Betracht kommen, und zwar Letzteres schon aus dem prozessualen Grunde nicht, weil ein den Beklagten verurtheilendes Er- kenntniß nicht auf Grund des Nachweises der ver- tragsmäßigen Anerkennung der Servitut erfolgen kann, nachdem der Klaggrund der unvordenklichen Ausübung zum Beweise verstellt ist (vgl. Seuffert'S Archiv Bd. 1 Nr. 363). Hiernach muß aber auch dem durch die Anerkennung des Streubezugsrechtes von Seiten der Vertreter des Salinenärars ergänzten Beweise der Klagspartei gegenüber der — durch das Beweiserkenntniß ohnehin ausdrücklich vorbehal- tene — Gegenbeweis der blos vergünstigungsweisen Gestattungen rechtlichen Betracht kommen, und, wenn er vollständig erbracht ist, zur Entbindung von der Klage führen. Daß dieses in Wirklichkeit auch die Ansicht des obersten Gerichtshofes gewesen sei, er- gibt sich unzweideutig daraus, daß er die erstrichter- liche Auferlegung des Reinigungseides in Ansehung des Prekariums bestätigte. Die Annahme, daß auch der vollständig erbrachte Beweis deö Prekariums ge- genüber der Anerkennung des Rechtes durch die Ver- treter des Salinenärars unerheblich sei, hätte noth- wendig zu einer Streichung dieser Eidesauflage und sofortiger Verurtheilung des Beklagten führen müssen. — S.

310 Grundsteuer-Liquid.-Protok. Anerkennung v. Servituten. Laubstreu allein, sondern in Laub-, Daxen- oder Moosstreu zusammen in Anspruch. ..." OAGErk. v. 20. Jan. 1858. Reg.-Nr. 1563 56/57. Sp. Nachschrift des Herausgebers. Otto Bähr in seinem Buche „die Anerkennung als Ver- pflichtungsgrund" bemerkt von der beweisenden^) Kraft der Anerkennung (S. 182) Folgendes: „Für deren Berücksichtigung liegt eine besondere Schwierigkeit in den Verhältnissen des modernen Prozesses, welcher von vornherein die thatsächliche Begründung der Rechtsverhältnisse begehrt und dann die einzelnen rechtbegründenden Thatsachen zu Be- weis stellt2 3); demnach aber für Beweismittel, welche, wie in der Regel die Anerkennung, auf den Bestand des Rechtes im Allgemeinen gerichtet sind, keine häß- liche Stelle darbietet. Man wird hier, will man an- ders den Ansprüchen des Lebens gerecht werden, von der prinzipiellen Schärfe unseres Prozesses Etwas aufgeben müssen. Dieses geschieht, indem man der An- erkennung, ungeachtet die speziellen zu Beweis gestell- ten Thatsachen durch sie nicht bewiesen werden, doch eine adminikulirende Kraft für die Beweisführung im Ganzen einräumt) ein Verfahren, welches nicht selten zur Förderung wahrer Gerechtigkeit von den höheren Gerichten geübt ist 4)." Im gegebenen Falle sollte nun Kläger nach dem rechtskräftigen Beweisinterlokute die unvordenk- liche Ausübllng des Streubezugsrechtes im Salinen- forste Baumburgerwald beweisen. Hiernach war die

2) S. Note 1. Heber die interpretative Kraft der Anerkennung s. oben S. 237 ff. 3) Vgl. übrigens Kommentar über die GO. Aust. 2 Bd. 2 S. 185 — 6, III; Bd. 3 S. 9. 4) Vgl. Bähr a. a. O. S. 194—5 (§. 50 a. E.); Seuffert's Archiv Bd. 4 Nr. 150. — S. auch Krit. Ueberschau d. d. Gesetzg. u. Rechtsw. Bd. 5 S. 63 lii. g.

Grundsteuer-Liquid.-Protok. Anerkennung v. Servituten. 311 Anerkennung dieses Rechtes durch die bei den Grund - steuer-Liquidationsverhandlungen als Vertreter des Salinenärars erschienenen Beamten an sich nicht ge- eignet, einen Beweisgrund für den Kläger abzugeben, auch wenn man mit dem obersten Gerichtshöfe an- nimmt, daß diese Beamten zu derselben ermächtigt gewesen seien ^). Allein eine adininikulireude Kraft

5) Die gegenteilige Ansicht des AG. ist folgendermaßen motivirt: Abgesehen davon, daß das (i" den Liqui- dationsprotokollen enthaltene) Geständniß der dama- ligen Vertreter des kgl. Aerars nicht die vom Kläger zu erprobende Thatsache des wirklichen Streubezugs seit unvordenklicher Zeit, sondern die Existenz der Berechtigung zu diesem Bezüge zum Gegenstände hat, — kann solchen gelegenheitlich des Vollzuges des Grundsteuergesetzes vom 15. August 1828 ab- gelegten Geständnissen der Vertreter des kgl. Aerars nur insoferne Beweiskraft beigemessen werden, als dieselben sich auf die Gegenstände der durch dieses Gesetz vorgeschriebenen Liquidation erstrecken, weil der Natur der Sache nach der Umfang der diesen Ver- tretern ertheilten Vollmacht auf die diese Gegen- stände betreffenden Verhandlungen beschränkt ist. Gegenstand dieser Liquidationsverhandlungen können aber nur solche tatsächliche und rechtliche Verhältnisse sein, welche auf die Steuerpflicht und Steuergröße von Einfluß find. Hiernach erscheint aber das Streurecht als Gegenstand der Liquidation nicht, da dasselbe nach §. 5 Iit. e des alleg. Ges. als bloße Forstneben- nutzung von der Grundsteuer freibelassen wird und demnach auch der Entgang dieser Nutzung für den Besitzer des mit einer deßfallsigen Dienstbarkeit bela- steten Waldes keine Minderung der Grundsteuer zur Folge haben kann. Hieraus ergibt sich auch, daß es in Ansehung der Steuerverhältniffe einerlei ist, ob der Bezug einer Forstnebennutzung Ausfluß des Ei' genthums oder einer Dienstbarkeit ist. sowie denn auch in den §. 55—60 des mehrerwähnten Gesetzes das Streurecht unter den als steuerbare Objekte in Betracht kommenden Dienstbarkeiten nicht aufgezählt und überdieß durch die Bestimmung des %. 57 hin- länglich angedeutet ist, daß die Erträgnisse aus

Verjährung der Schmerzengeldklage nach gemeinem Rechte St.

312 Verjährung der Schmerzengeldklage. war ihr auf dem Grunde dieser Annahme für die Beweisführung, welche sich zunächst auf an- dere Beweismittel gründete, immerhin ein- zuräumen, wie dieses auch im oberstrichterlichen Er- kenntnisse namentlich in der Richtung geschehen ist, daß das Quantum des Streubezuges als durch die mehrerwähnte Anerkennung voll erwiesen ange- nommen wurde.

2. Verjährung der Schmerzengeldklage nach gemeinem Rechte. Die in Bd. 15 S. 175—6 dieser Blätter ») nach einem oberstrichterlichen Erkenntnisse ausgeführte Ansicht über Verjährung der Schmerzengeldklage binnen einem Jahre ist auch in mehreren neueren Erkenntnissen des obersten Gerichtshofes festgehalten. Die Gründe eines derselben sagen: Die Schmerzengeldklage kann keineswegs auf Schadensersatz gerichtet und ex 1e§e Aquilia ab- geleitet werden; sie ist vielmehr als Privatpönal- klage anzusehen und nach den Bestimmungen über die ästimatorische Jnjurienklage, die gemeinrechtlich in der kurzen Frist eines Jahres erlischt, zu be- urtheilen. Denn körperliche Schmerzen bewirken eben so wenig als der Seelenschmerz bei der In- jurie einen Vermögensverlust; es kann daher wegen der Schrnerzen auch kein Schadensersatz entrichtet werden, sondern die Leistung, wodurch das durch Zufügung der Schmerzen gestiftete Unrecht ausge- glichen wird, hat durchaus den Charakter einer Pri-

nutzbaren Servituten den Erträgnissen aus den korrespondirenden Benützungsarten des Eigenthums in Ansehung der Steuerverhältnisse durchgängig gleich behandelt werden wollten. — — — *) Vgl. S euffert's Archiv Bd. 1 Nr. 220: Bd. 8. Nr. 138.

Vaterschaftsklage. Einrede der mehreren Zuhälter : (Gem. R.)

Vaterschaftsklage. Einrede der mehreren Zuhälter. 313 vatstrafe. Hiefür spricht auch die Erwägung, daß die deutschen Gerichte ihre Befugniß, auf Leistung eines Schmerzengeldes zu erkennen, aus der pein- lichen Gerichtsordnung Art. XX §. 1 a. E. ableiten, diese Stelle aber, wie auch der §. 2 ebendas, und Art. XXI, zwischen Schmerzengeld und Schadens- ersatz ausdrücklich unterscheidet, wobei die zwei ersten Stellen den Schaden mit den Kosten, die Schmerzen aber mit der Schmach zusammenstellen. Ist aber das Schmerzengeld eben so wie der Aestimationsbetrag für Injurien Privatstrafe, so ist es nur konsequent und angemessen, die Klage auf Schmerzengeld auch nur in der kurzen, für die ästimatorische Jnjurienklage geltenden Verjährungs- frist zuzulassen, da alle Gründe für Beschränkung der einen Klage eben so für die Beschränkung der anderen sprechen. OAGErk. vom 2. März 1858. Reg.-Nr.81yb6/^. Vgl. Reg.-Nr. 175654/55, 337*6/57, 144356/57.

Vaterschaftsklage. Einrede der mehreren Zuhälter. (Gem. R.) Hierüber entnehmen wir aus oberstrichterlichen Entscheidungsgründen was folgt: Die Beschwerde des Beklagten, daß die zweite Instanz den im erstinstanzlichen Erkenntnisse ihm zur Zerstörung der Vaterschaftsklage nachgelassenen Be- weis seiner Einrede der mehreren Zuhälter gestri- chen, ist gegründet. Die Rechtslehrer waren und sind noch darüber einig, daß in dem Falle, wenn die Mutter eines außerehelichen Kindes innerhalb der kritischen Zeit mit mehreren Mannspersonen fleischlichen Umgang gepflogen, die Vaterschaft zu dem Kinde ungewiß ist, daher die auf diesen Umstand gegründete Ein- rede die Vaterschaftsklage zerstört.

314 Vaterschaftsklage. Einrede der mehreren Zuhälter. Nur darüber bestand nach gemeinem Rechte eine Meinungsverschiedenheit, ob in jenem Falle zur Ernährung des außerehelichen Kindes keiner der Konkumbenten oder nur Derjenige derselben, gegen welchen die meisten Indizien sprechen, verbunden ist, oder ob jeder derselben für seinen Antheil beizu- tragen hat. Kreittma yr, Anmerk, zum B. L.-R. Thl. I Kap. 4 §. 9 Nr. 4 und die dort ungezogenen Rechtslehrer. Blos diese Meinungsverschiedenheit hat nun der oberstrichterliche Plenarbeschluß vom 23. Juni 1841 über die Einrede der mehreren Zuhälter (Reg.-Bl. S. 636 ff.) und zwar dahin entschieden, daß die Klage mtf Ernährung eines außerehelichen Kindes durch diese Einrede nicht aufgehoben wird, dabei aber deren geineinrechtlich schon festgestandene Rechts- erheblichkeit gegen die Vaterschaftsklage unberührt gelassen. Zwar kommt in dessen Motiven vor, daß auf einen Beischlaf mit der Mutter des Kindes in der gesetzlich, .angenommenen Zeit die Rechtsvermuthung der Vaterschaft zu demselben sich gründe; dieselben führen aber dieses nur als Basis der Alimentations- psticht, nicht der Anerkennung der Vaterschaft an. In Uebereinstimmung hieinit unterscheidet gleich- falls der weitere oberstrichterliche Plenarbeschluß vom 5. Juni 1855 (Reg.-Bl. S. 678 ff.), die civilrechtlichen Ansprüche eines außerehelich geborenen Kindes gegen den Beihälter der Mutter betr., zwi- scheu der Klage auf Ernähruug eines außerehelichen Kindes und der auf Anerkennung der Vaterschaft zu solchem, indem derselbe in seinen Motiven ausführt, daß bei einem außerehelichen Geschlechtsumgange der Mutter des Kindes mit anderen Mannspersonen als dem Beklagten während der gesetzlichen Zeit die Vaterschaft und demnach auch ein Verwandtschafts- verhältniß desselben zu jenem Kinde nicht angenom-

Vaterschaftsklage. Einrede der mehreren Zuhälter. 315

men werden könne, seine Verbindlichkeit, solchem Alimentationsbeiträge zu leisten, aber dennoch be- stehe. Die zweite Instanz hat demnach den frag- lichen Plenarbeschluß vom 23. Juni 1841 über die Einrede der rnehreren Zuhälter unrichtig auch auf die Klage bezüglich der Anerkennung der Vaterschaft in Anwendung gebracht. OAGErk. vom 12. Mai 1857 (Reg.-Nr. 15256/57) vgl. mit OAGErk. vom 11. Juli 1856 (Reg.- Nr. 6295V56). .In gleichem Sinne hat sich der oberste Gerichtshof in den weiteren Rechts- sachen Reg.-Nr. 105447/48 , ?9754/55 und *24157/58 ausgesprochen. Wkd. Im entgegengesetzten Sinne erkannte der oberste Gerichtshof unter'm 4. Januar 1858 (Reg.- Nr. 168356/57). Gründe: Der Plenarbeschluß vom 23. Juni 1841 hat zwar in feinem Tenor nur die damals streitige Frage entschieden, daß nach gemeinem Rechte die Klage auf Ernährung eines außerehe- lichen Kindes durch diese Einrede nicht aufgehoben werde; aber aus den obigem Plenarbeschlnsse unter- stellten Motiven geht unzweideutig hervor, daß auch die Klage auf Vaterschaft durch die Einrede der mehreren Zuhälter nicht entkräftet werden könne. Es ist nämlich in diesen Motiven der Grund- satz aufgestellt, daß Derjenige, welcher geständig oder überwiesen ist, in der gesetzlich entsprechenden Zeit der Mutter des Kindes beigewohnt zu haben, für ben Vater desselben zu erachten sei. Denn, heißt es daselbst Nr. 2-4, auf einen solchen Beischlaf gründe sich die Rechtsvermuthung der Vaterschaft, und diese Rechtsvermuthung bleibe gegen den ge- ständigen oder überwiesenen Beihälter so lange wirk- sam, als ihr Grund, nämlich die Annahme, daß er das Kind erzeugt haben könne, aufrecht bestehe, was so lauge der Fall sei, als keine Gewißheit für das Gegentheil vorliege. Eine solche Gewißheit

316 Vaterschaftsklage. Einrede der mehreren Zuhälter. gehe aber nicht und könne nicht hervorgehen aus der Thatsache, daß die Kindsmutter zur entschei- denden Zeit auch anderen Mannspersonen den Bei- schlaf gestattet habe, weil es Dem ungeachtet noch immer möglich sei oder bleibe, daß das Kind aus der Beiwohnung des Beklagten entsprungen sei. Diesem nach kann die Behauptung, daß wäh- rend der Empfängnißperiode lwch ein anderer mit der Klägerin den Beischlaf gepflogen und sie ge- schwängert habe, für sich allein nicht hinreichen, die Vaterschaftsklage zu zerstören; es müßte vielmehr der Beklagte, um darzuthun, daß er nicht Vater sei, eine solche Thatsache anführen, aus welcher mit Gewißheit die Schlußfolgerung sich ergäbe, daß er das Kind nicht könne erzeugt haben. Es hätte also derselbe z. B. behaupten müssen, daß es we- gen Impotenz außer seiner Möglichkeit gelegen sei, das Kind zu erzeugen. Ganz in diesem Sinne sprechen sich die Mo- tive Nr. 5 und 6 weiter dahin aus, es bleibe rück- sichtlich eines jeden Konkumbenten die Möglichkeit vorhanden, daß gerade sein Beischlaf die Schwänge- rung bewirkt habe, soferne der Einzelne nicht zu er- weisen vermöge, daß das Kind aus seinem Bei- schlafe nicht habe hervorgehen können. Die bloße Ungewißheit, ob der Beklagte oder ob einer der an- deren Beihälter der Erzeuger des Kindes sei, soll lallt derselben Motive die Annahme nicht rechtferti- gen, daß keiner aus ihnen für den Vater geachtet werden dürfe. Hiemit steht auch der Schlußsatz des erwähnten Plenarbeschlusses insoweit im Einklänge, als derselbe das Gesammtresultat der oberstrichterlichen Entschei- dung in den Worten zusammenfaßt, daß dem Kinde gegenüber, für welches Alimentation ge- fordert werde, die Einrede der mehreren Beihälter völlig unerheblich sei, wornach diese Einrede nur dem Verlangen der Mutter auf Zahlung einer De-

Zur Lehre von der Grundtheilung nach fränkischem Rechte Wkd.

Zur Lehre von.d. Grundtheilung nach fränk. Rechte. 31t florationsgebühr mit Erfolg entgegengesetzt wer- den kann. Da nun die Einwendung des Beklagten, nicht Vater des Kindes zu sein, nicht in der oben dar- gelegten Art, sondern blos durch die Behauptung der mehreren Beihälter thatsächlich begründet worden ist, so mußte sie als bezüglich der Vaterschaft un- erheblich verworfen werden. n. ■ 4. _ Zur Lehre von der Grundtheilung nach fränkischem Rechte. Vgl. Bd. NI S. H8. Dem I., welcher mit seiner Ehefrau E. in all- gemeiner Gütergemeinschaft nach Würzburger Land- recht lebte, soll von seinem Vater A. die Grund- theilung angeboten worden sein und elfterer dieses Änbieten auch angenommen haben. Noch vor dem Vollzüge der Grundtheilung starb I. mit Hinter- lassung seiner Wittwe E. und eines Kindes, welches jedoch bald darauf auch mit Tod abging. Nun verlangte die Wittwe E. den Vollzug jener Grund- theilung, wozu aber deren Schwiegervater A. ihr das Recht bestritt. Die zweite Instanz sprach auch der Wittwe E. jedes Recht an dem Vermögen ihres Schwie- gervaters A. und sofort zu dem gestellten Anträge auf Vollzug jener Grundtheilung ab, weil sie selbst ein Erbberechtigter in Beziehung auf die Theilungs- masse des A. nicht sei, daher ihr die Legitimation zu jenem Anträge abgehe. Dieser Ansicht trat jedoch der oberste Gerichts- hof entgegen. Das Würzburger Landrecht entscheidet die Streitfrage, wem der an einer Theilungsmasse einem Theilungsinteressenten gebührende Antheil an-

318 Zur Lehre von d. Grundtheilung nach sränk. Rechte. falle, wenn dieser Theilungsinteressent noch während der Grundtheilung mit Tod abgeht, im Thl. III Tit. 32 §§.5—8 dahin, daß solche Erbfälle so zu beurtheilen sind, als wäre die Grundtheilung schon wirklich geschehen, spricht daher den daraus einem inzwischen mit Tod abgegangenen Theilungsinteres- fenten gebührendet! Antheil Demjenigen zu, welcher ein Erbrecht auf den Nachlaß dieses Theilungsinter- essenten hat. Dabei macht dasselbe aber nicht, wie von der zweiten Instanz geschehen, eine Unter- scheidung darin, ob der Erbe des verlebten Thei- lungsinteressenten selbst ein Erbberechtigter bezüglich der Grundtheilungsinasse ist oder nicht, sondern' es bestimmt vielmehr in jenem §. 5, daß bezüglich des Antheiles, welcher dem verlebten Theilungsinteres- senten daran gebührt, die Jntestaterbfolge darauf eintritt, führt die einzelnen Fälle hievon in den weiteren §§. 6, 7, 8 an, und stellt hiebei insbe- sondere itn §. 6 den Grundsatz fest, daß jener An- theil auch einer Person erblich anfallen könne, welche nicht selbst erbberechtigt zur Grundtheilungsmaffe ist. Wem aber diese gesetzlichen Bestiminungen den Antheil des verlebten Theilungsinteressenten zuspre- chen, dem ertheilen sie damit zweifellos auch das Recht, die Legitimation zu dein Anträge auf Voll- zug der eingeleiteten Grundtheilung, auf Ausmitte- lung und Ueberweisung des jenem Theilungsinteres- senten zustehenden Antheiles an der Theilungsmasse. Hatte nun A. seinem Sohne I. die Grund- theilung angeboten und dieser solche angenommen, so war hiemit dem I. ein vertragsinäßiges Recht auf diese Grundtheilung geboren und von da an dieselbe bezüglich der darauf eintretenden Erbfälle vermöge jener gesetzlichen Bestimmungen als bereits (realiter) wirklich vollendet zu betrachten, sofort dieses vertragsmäßige Recht auf Grundtheilung und der daraus resultirende Antheil nicht allein ange-

Zur Lehre von d. Grundtheilung nach frank. Rechte. 319 fallen, sondern auch erworben, und zufolge Thl. III Tit. 96 §. 5 des Würzburger Landrechtes in die Mischen ihm und seiner nunmehrigen Wittwe E. vermöge Vererbung durch ein Kind bestandene all- gemeine Gütergeineinschaft übergegangen. Die Witüve E. wurde nach dem Tode ihres Ehemannes I. gemäß Thl. II! Tit. 90 §, 1 des Würzburger Landrechtes Alleineigenthümerin des ge- sammten gemeinschaftlichen ehelichen Vermögens, worunter auch jenes bereits erworbene Recht auf Grmldtheilung und der daraus resultirende Antheil des I. begriffen war, und hatte sie nur bei Lebzeiten dem damals noch lebenden Kinde in den gesetzlichen Fäl- len zwei Dritttheile von jenem gemeinschaftlichen Vermögen abzutreten. Sehneidl, elem. jur. franc. §.100 p. 171: „Seeus si adsinl liberi non separali, tune enim supersles communionem solus conlinual.“ Mit dem Tode jenes Kindes aber verblieb dieses gemeinschaftliche Vermögen der Mutter desselben der Wittwe E. vermöge ihres Alleineigenthumsrechtes. 8chneidl 1. c.: „Turbato. morlalilalis ordine sol- vilur conjugalis bonorum communio etiam univer- salis, quando omnes liberi communes fato superstitem antevertunt; tunc enim omnia bona superstes retinet jure dominii solitarii. Der oberste Gerichtshof erklärte demnach den von der Wittwe E. auf Vollzug der fraglichen Grund- theilung gestellten Antrag an sich für gegründet. Dabei bestand übrigens eine weitere Streitfrage noch darüber, ob der Anfang der Grundtheilung von der Zeit des Anbietens des Vaters A. hiezu oder von der der Annahme dieses Anbietens von Seiten des Sohnes I. zu rechnen sei. Die beiden Vorinstanzen hatten den Anfang der Grundtheilung von der Zeit des Anbietens hiezu gerechnet und war deßhalb auch von der ersten In- stanz der Wittwe E. blos der Beweis jenes An-

320 Zur Lehre von d. Grundtheilung nach stänk. Rechte. bietens auferlegt worden. Dieser Ansicht trat jedoch der oberste Gerichtshof gleichfalls entgegen. Das Würzburger Landrecht unterscheidet bei den von den Aeltern angebotenen Theilungen in den §§. 9, 10, 11 Tit. 32 Thl. III, ob die Kinder die angebotene Theiluug verweigert oder angenommen haben. Im erfteren Falle, von welchem die §§. 10 und 11 handeln, und wo erstrichterliche Entscheidung über die Verweigerung der Theilung von Seiten der Kinder zu erfolgen hat, ist zwar die Wirkung der die Theilung aussprechenden Entscheidung auf die Zeit des Anbietens zu retrotrahiren und dem- nach der Anfang der Theilung von da an zu rechnen. Im zweiten Falle (§. 9) aber, wo die Theilung auf Vergleichung der Kinder und Aeltern, sonach vertragsmäßig erfolgt, kann nach der rechtlichen Natur eines Vertrages ihr Anfang von selbst erst von der Zeit der Annahme des Anbietens gerechnet werden. Schn ei dl, thes. jur. franc. secl. I opusc. 28 §. 7 p. 1946: ,;Totalis divisio iterum alia esi voluntaria, alia necessaria: voluntariam ulriusque partis, filiorum nempe et parentum consensus absol- vit; offertur scilicet et acceplalur.“ §. 16 p. 1962: „Cum divisio oblata et acceptata — fictione juris pro jam completa ac per- acta realiter habeatur. Aus diesen Erwägungen und unter weiterer Be- zugnahme auf Schelhaß, Beiträge zur deutschen Gesetzkunde Hst. 1 §.58; Weber, Prov. u. Stat. R. Bd. 3 Thl. 1 §. 198, legte der oberste Gerichtshof durch Erk. v. 14. März 1857 (Reg.-Nr. 73755/56) der Wittwe E. darüber Beweis auf, daß A. seinem Sohne I. die Grund- theilung angeboten und dieser folcke angenormnen habe. ' Wkd. Red.: E. A. Seuffert. Verl.: Palm äs Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge Sohn.

Samstag den 9. Oktbr. 1858. 23. Jahrgang
Mittheilungen aus der Praxis
Mit welcher Besitzänderung wird das für das Obereigenthum und das Recht der Erhebung einer Besitzänderungs-Abgabe festgesetzte Aequivalent fällig? Wkd.

Samstag de« st. Okwr. 1858. 23. Jahrgang. M Ith

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zunächst in Bayern.

In statt: Mit welcher Beschänderung wird das für das Obereigenthum und das Recht der Erhebung einer Besitzäuverungs-Abgabe festgesetzte Aequi- valent faltig? Der tz. 84 des Hypothekengesetzes findet auch bei tsteilweife erloschenen Hypotheken Anwendung. " Einräumung des Ran- ges einer erloschenen .Hypothek bei gleichzeitiger Löschung derselben im Hypothekenbuche. — Ueber das Erbrecht der bürgerlichen Ehegatten in München. ~~

Mittheilnngen aus der Praris. 1. Mit welcher Beßtzänderung wird das für das Obereigen- thum und das Recht der Erhebung einer Besitzanderungs- Abgabe festgesetzte Aequivalent fällig? (Art. 15 Abs. 3 und 4 des Bodenentlastungsgcsetzes vom 4. Juni 1848 ) Diese Frage wurde iu einein oben S. 139 — 140 mitgetheilten OAGErk. dahin beantwortet, daß die Fälligkeit erst mit der nächsten handloh «baren Besitzänderung eintrete. In einer aus dem unter- fränkisch - aschaffenburgischen Kreise an den obersten Gerichtshof gelangten Rechtssache, in welcher die zweite Instanz gleichfalls dieser Ansicht beigepfiich- tet hatte, sprach jedoch der oberste Gerichtshof durch Erk. vom 19. Juli 1858 (Reg.-Nr. 244*V58) sich dafür ans, daß unter dem Ausdrucke „nächsten Besitzverändermig" im Abs. 3 des Art. 15 des Grund- lasten-Ablösungsgesetzes jede nach dem Erscheinen Nene Folge III. Bd.

322' Zu Art. 15 Abs. 3 und 4 des Bodenentlastungsgesetzes. dieses Gesetzes eintretende Besitzänderung zu ver- stehen sei, und stellte das die Beklagten zur Zah- lung des fixirten Handlohns - Aequivalentes verur- theilende erstinstanzliche Erkenntniß wieder her. Aus den Motiven der oberstrichterlichen Entschei- dung ist Folgendes hervorzuheben: Beim Zusaiumenhalten der fraglichen Bestim- mung im Abs. 3 des Art. 15 des Grundlasten- Ablösungsgesetzes mit dem weiteren Inhalte eben dieses Absatzes und den einschlägigen Verordnungen und Instruktionen muß sich für die fiskalische Be- hauptung, daß das fixirte Handlohns-Aequivalent mit jeder nach dem Erscheinen dieses Gesetzes ein- treterrden Besitzänderung fällig sei, als die richtige ausgesprochen werden. Bei denjenigen handlohnbaren Gütern, bei welchen schon nach der betreffenden vor dein Grund- lasten - Ablösungsgesetze bestandenen Handlohnsord- nung das Handlohn in allen Besitzänderungen zu entrichten war, unterliegt es von selbst keinen: Zwei- fel, daß auch das fixirte Handlohns-Aequivalent mit jeder llächsten Besitzänderuna nach Erlaß jenes Gesetzes fällig wird. Dagegen ist dieses bei solchen handlohnbaren Gütern in Frage gestellt, bei welchen nach der be- treffenden vor dem Grundlasten-Ablösungsgesetze be- standenen Handlohnsordnung manche Besitzänderun- gen handlohnfrei sind. In: Abs. 3 des Art. 15 dieses Gesetzes folgt auf die Bestimmung, daß das fixirte Handlohns- Aequivalent mit der nächsten Besitzänderung nach Erlaß jenes Gesetzes fällig sei, unmittelbar die weitere, daß die Art der Festsetzung der Besitzän- derungs-Reichnisse (Handlohn) sich nach den Be- stimmungen der Verordnung vom 19. Juni 1832, die Fixirung und Ablösung des Handlohnes und anderer unständiger Besitzveränderungs - Gefälle des

Zu Art. 15 Abs. 3 und 4 deS Bodenentlastungsgesetzes. 323 Staates betr., (Reg.-Bl. S. 389 ff.) und den darauf bezüglichen Erläuterungs-Reskripten zu rich- ten habe. Die hier in Bezug genommene Verordnung vom 19. Juni 1832 besagt im §. 4 Abs. 2 und §. 5 Abs. 3, daß da, wo manche Besitzändernngs- fälle ganz handlohnfrei sind, ein fixes Quantum festgesetzt werden muß, welches bei jeder Besitzver- änderung, sie mag durch Kauf, Tausch oder Erb- schaft geschehen, zu entrichten ist *). Gleiche Bestimmung wie diese enthalten die auf jene Verordnung bezüglichen Finanzministerial- Erläuternngsreskripte vom 3. März 1833 Nr. 2 und 6, vom 19. desselben Monates und vom 29. De- zernber 1834 §. 2 Nr. 7. G er st n er, Entwicklung des Ges. vom 4. Juni 1848, die Aufhebung der standes- und gutsherrlichen Ge- richtsbarkeit u. s. f. betr., Bd. 1 S. 191 Nr. 12, S. 163 Nr. 13, S. 171 Nr. 18. Indem nun das Grundlasten - Ablösnngsgesetz in demselben dritten Abs. seines Art. 15, in wel- chem es das fixirte Handlohns-Aequivalent mit der nächsten Besitzändernng nach seinein Erlasse für fällig erklärt, auf die Verordnung vom 19. Juni 1832 nebst den einschlägigen Erlänterungsreskripten und hiemit ailch auf diejenige hierin enthaltene Art der Fixation, wobei die früher handlohnfrei gewese- nen Befitzändernngen in Kompiltation zu kommen haben, Bezug niurmt, setzt dasselbe in der dieser Bezugnahme ' unmittelbar vorallsgehenden Bestim- mung über jenen Termin der Fälligkeit des fixirten Handlohns-Aequivalentes voraus, daß bei den Fixa- tionen durch die Komputation der früher handlohn- frei gewesenen Befitzändernngen die hierüber vor

1) Soferne nicht ein Turnus nach festen Zeitabschnitten und bestimmten Größen regulirt wird.

324 Zu Art. 15 Abs. 3 und 4 des Bodenentlastungsgesetzes. dem Erscheinen des Grundlasten - Ablösnngsgesetzes bestandenen Anfallsnormen abgeändert und solche Fixa ermittelt werden, welche für alle Besitzänderun- gen, sonach auch für die nach Erlaß jenes Gesetzes eintretende nächste Besitzänderung passen, woraus von selbst folgt, daß das Grundlasten-Ablösungsge- setz im Abs. 3 des Art. 15 unter der nächsten Be- sitzänderung nach seinem Erlasse jede darauf eintre- tende nächste Besitzveränderung verstanden hat und verstehen inußte; denn es liegt in der rechtlichen Natur der Sache, daß der Termin der Fälligkeit des fixirten Handlohns - Aequivalentes nicht im Wi- derspruche mit jener stattzufindenden Art der Fixa- tion auf eine Besitzänderung beschränkt werden konnte, welche nach Maßgabe der betreffenden vor jenem Gesetze zwar bestandenen, aber eben durch die Art der Fixation abgeänderten Ansallsnormen eine handlohnbare war. Jene Voraussetzung des Gesetzes bei Bestim- mung des Termines der Fälligkeit des fixirten Handlohns-Aequivalentes wurde auch verwirklicht, und da, wo manche Besitzänderungen handlohnfrei sind, die obige Vorschrift der Verordnung vom 19. Juni 1832 und deren Erläuternngsreskripte zum Vollzüge gebracht. Die Minifterigl-Instruktion vom 17. Juni 1848 zum Vollzüge des Abl.-Ges., insbes. .die Fixirung unständiger Grundlasten betr. (Reg.-Bl. S. 649 ff.), schreibt nämlich im §. 13 unter Be- zug auf die §§. 4 und 5 der Verordnung vom 19. Juni 1832 vor, daß bei Fixationen, wo hand- lohnfreie Besitzänderungen mit in Frage kommen, diese in Komputation zu bringen sind und ein fixes in jeden: künftigen Falle zu entrichtendes Hand- lohnsquantnm regulirt werde:: soll. Namentlich wurden die kgl. Distriktspolizeibehörden und Rent- ämter des unterfränkisch - aschaffenburgifchen Regie-

Zu Art. 15 Abs. 3 und 4 des Bodenentlastungsgesetzes. 325 rmrgsbezirkes durch ein autographirtes Ausschreiben dieser Regierung vom 15. Januar 1849, Nr. 3987, den Vollzug des Abl.-Ges. insbesondere die Fixirung der Handlöhne betr. (auszugsweise bekannt gemacht durch ein weiteres Ausschreiben vom 27. Juni 1852 in dem einschlägigen Kreis-Jntelligenzblattö von 1852, Nr. 74, S. 55 ff.), unter Nr. IV, 3 angewiesen, bei der individuellen Fixirung darauf zu sehen, ob nach der bestehenden Handlohns-Obser- vanz neben den handlohnbaren auch handlohnfreie Besitzveränderungen Vorkommen, in diesem Falle ein Fixmn zu ermitteln, welches für alle Besitzverän- derungen passe und sogleich bei der nächsten nach dem Erscheinen des Ablösungsgesetzes eintretenden Besitzverändernng erhoben werden könne, und dafür die Würzburger Handlohnsobservanz im Allgemeinen als Verhältniß der handlohnfreien zu den handlohn- baren Besitzveränderungen anzunehmen sei, daß un- ter zwei Besitzveränderungen eine handlohnbare und eine handlohnfreie sei, in dem Falle, wo ein Fixum nach der Verordnung vom 19. Juni 1832 für blos handlohnbare Fälle ermittelt wurde, solches mn die Hälfte zu moderiren, damit es für alle Fälle an- wendbar sei. Deßhalb hat auch die Kammer der Abgeordne- ten des Landtages von 1850, wie aus dem Vor- trage des Abgeordneten Or. von Hermann her- vorgeht, den Antrag verworfen, die fragliche gesetz- liche Bestimmung dahin zu interpretiren, daß der im Art. 15 Abs. 4 des Grundlasten - Ablösungsge- setzes gebrauchte Ausdruck „nächster Besitzverän- derungsfall sich nur auf den nächsten Besitzverän- derungssaü" beziehe, in welchem gemäß der früheren Rechtsverhältnisse ein Handlohn zu entrichten war. Verh. d. K. d. Abg. von 1850 Beil.-Bd. 3 S. 594, 621. Der im Abs. 4 des Art. 15 jenes Gesetzes

326 Zu Art. 15 Abs. 3 und 4 des Bodenentlastungsgesetzes. gebrauchte Ausdruck ist übrigens nur eine Wieder- holung des ganz gleichen im Abs. 3, daher von jenem dasselbe gilt wie von diesem. Die Beklagten haben nicht eingewendet, daß die Fixationen, auf welche der kgl. Fiskus seine Klagposten gründet, nicht auf die bemerkte gesetzlich vorgeschriebene Weise beschäftigt worden, und dabei etwa handlohnfrei gewesene Besitzänderungen außer Komputation geblieben sind 2), sondern es ergibt sich vielmehr aus den Streit- und Adhibend-Akten theils, daß die betreffenden Güter in allen Besitz- veränderungsfällen ohnehin schon handlohnbar wa- ren, theils bei der Fixation die handlohnfrei gewe- senen Befitzäuderuugen wirklich in Komputation ge- nommen wurden, und der Berechnung der Fixations- summe ein Mittelprozent durch Herabsetzung des zehnprozentigen Handlohnes auf die Hälfte zu Grunde gelegt worden ist. . ... Das von der zweiten Instanz angezogene Finanzministerial - Reskript vom 2. Juli 1849 (Gerstner a. a. O. S. 307 Nr. 8) ist deßhalb nicht maßgebend, weil theils der darin angeführte Fall für gar keine Besitzändernng angesehen wird, theils daraus nicht ersichtlich ist, ob man solche

2) Nach dieser Stelle der oberstrichterlichen Motive ist es zwar Sache des Beklagten, seine Einwendung zu machen, wenn bei der betreffenden Fixation auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise nicht verfahren und etwa handlohnfrei gewesene Besitzanderungen nicht in Komputation genommen worden sein sollten; in- dessen wird es in den Fällen, wo handlohnfrei ge- wesene Besitzänderungen bei der Fixation in Frage gekommen, für den Handlohnberechtigten rathsam sein, schon in der Klage die Art der Fixation und daß dabei die handlohnfrei gewesenen Besitzänderun- gen in Komputation genommen wurden, umständlich darzulegen. — D. E.

Der §. 84 des Hypothekengesetzes findet auch bei theilweise erloschenen Hypotheken Anwendung. Einräumung des Ranges einer erloschenen Hypothek bei gleichzeitiger Löschung derselben im Hypothekenbuche

§. 84 d. Hyp.-Ges. Theilweise erloschene Hypothek. 327 Fixationen im Auge hatte, bei welchen die früher handlohnfrei gewesenen Besitzänderungen in Kom- putation gekommen sind. Wkd. 2. Der §. 84 des Hypothekengesetzes findet auch bei theilweise erloschenen Hypotheken Anwendung. Einräumung des Ran- ges einer erloschenen Hypothek bei gleichzeitiger Löschung derselben im Hypothekenbuche. Auf dem Hause des I. H. waren an erster Stelle für die Kreditkasse zu N. 4500 fl., an zweiter Stelle für W. D. 900 fl. im Hypothekenbuche ein- getragen. Am 15. Dezember 1847 erschien I. H. bei dem Hypothekenainte, wies sich durch eine Quittung darüber aus, daß er der Kreditkasse 1435 fl. zu- rückbezahlt habe, und erklärte, daß er den Rang der für diese 1435 fl. bestellten, mm erloschenen Hypothek dem W. B. für ein von deinselben er- haltenes Darlehen gleichen Betrages einräume. Von dem Hypothekenamte wurde auch wirklich ein Kapital von 1435 fl. für W. B. in gleichem Range mit dein Kapitalsreste der Forderung der Kreditkasse zu N. im Hypothekenbuche eingetragen, dagegen von dein Kapitale der Kreditkasse der. Be- trag von 1435 fl. wegen Zahlung gelöscht. In dem später über das Vermögen des I. H. ausgebrochenen Konkurse wurde W. B. mit seiner Forderung von 1435 fl. in erster und zweiter In- stanz in der zweiten Klasse in gleichem Range mit der Forderung der Kreditkasse vor der Forderung des W. D. lozirt, imd diese Lokation auf Be- schwerde des letzteren auch in dritter Instanz be- stätigt. Die Gründe des oberstrichterlichen Erkennt- nisses vom 29. Oktober 1853 (Reg.-Nr. 148251/52) enthalten hierüber Nachstehendes:

328 K. 84 d. Hyp.-Ges. Theilweise erloschene Hypothek. Der §. 84 des Hyp.-Ges. bestimmt: „Der Schuldner kann nach erloschener, aber im Hypothekenbuche noch nicht gelöschter Hypothek den Rang dieser Hypothek einem anderen, auch einem neuen Gläubiger, jedoch für keine größere Summe einräumen *). Ist die Löschung einer Hypothek im Hypo- thekenbuche eingetragen, so rücken die folgen- den Gläubiger nach Ordnung ihrer Eintra- gung vor". Als I. G. am 15. Dezember 1847 beim Hypothekeuamte für die Forderung des W. B. zu 1435 fl. Hypothek bestellte, war von der Forderung der Kreditkasse der Betrag von 1435 fl. zwar be- reits durch Zahlung erloschen, aber im Hypotheken- buche noch nicht gelöscht. I. H. konnte daher nach klarer Bestimmung des Abs. 1 des alleg. §. den Rang dieses erloschenen, aber noch nicht ge- löschten Theiles der Forderung dem W. B. einräu- men; er hat dieses auch nach'Inhalt des Hypothe- keuprotokolles vom 15. Dezember 1847 gethan, und es hat daher das Hypothekenamt mit Recht die Bflche Forderung im gleichen Range mit der For- derung der Kreditkasse im Hypothekenbuche einge- tragen, und haben die Vorinstanzen dieselbe mit Recht nach der Priorität vom 4. Dezember 1845 vor der erst am 16. Juli 1846 eingetragenen For- derung des W. D. lozirt. Als Gründe, aus welchen die Einräumung des Ranges - der Forderung der Kreditkasse unstatthaft gewesen sein soll, werden von den Revidenten gel- tend geinacht: . il) daß der §. 84 Absatz 1 nur bei vollstän- diger, nicht aber bei blos theilweiser Erlöschung

*) Vgl. Archiv für civ. Praxis Bd. 41 S. 55 ff.

§. 84 d. Hyp.-Ges. Theilweise erloschene Hypothek, 329 einer im Hypothekenbuche eingetragenen Forderung anwendbar sei, und 2) daß, wenn diese Bestimmung Anwendung finden solle, die erloschene Forderung nicht, wie hier geschehen, gelöscht werden dürfe, indem, wenn einmal die Löschung einer Forderung im Hypothe- kenbuche eingetragen sei, nach Abs. 2 die Vorrückung der nächststeheuden Hypothek Platz greife. Allein diese Gründe sind nnstichhaltig. Zu 1. Daraus, daß im K. 84 nicht aus drück- lich gesagt ist, daß die Bestimmung des Abs. tauch daun, wenn eine Forderung nur theilweise erloschen ist, Anwendung finde, kann nicht gefolgert werden, daß dieses nicht der Fall sei, da das Gesetz ganz allgemein von Erlöschung einer Hypothek spricht, und theilweise erloschene Hypotheken auch cheilweise gelöscht werden können (§. 192 des Hyp^-Ges.); da ferner Motive zu der ausgestellten einschränken- den Auslegung der fraglichen gesetzlichen Bestim- mung nicht vorliegen und namentlich der Grund des Gesetzes auch bei bloß theilweiser Erlöschung einer Hypothek obwaltet. Der Grund des Gesetzes liegt in der Erwä- gung, daß durch eine derartige Einräumung des Ranges einer erloschenen, aber noch nicht gelöschten Hypothek die Rechte der bereits eingetragenen Gläubiger nicht verletzt werden, und daß der Schuld- ner nach §. 45 des Hyp.-Ges. das Recht behält, über die als Hypothek unterstellte Sache in so weit zu verfügen, als es nicht zum Nachtheile der ein- getragenen Hypotheken, d. h. der durch den Eintrag erworbenen Rechte gereicht. Dieser Grund des Gesetzes ist aber auch bei bloß theilweiser Erlöschung einer Hypothek jedenfalls in Ansehung der nachfol- genden Hypotheken gegeben, indem dadurch, daß an die Stelle des bisherigen Gläubigers für einen Theil der Hypothek ein anderer tritt, die Summe

330 $. 84 d Hyp.-Ges. Theilweise erloschene Hypothek. der vorausgehendeil Hypotheken nicht vergrößert, so- nach die durch den Hypothekeintrag erworbene Sicher- heit nicht verringert wird *). Zu 2. Das Hypothekengesetz enthält keine Bestimmung darüber, in welcher F o r m die Ein- räumung des Ranges einer erloschenen Hypethek im Hypothekenbuche einzutragen fei, und nur die In- struktion schreibt in §. 29 vor, daß der Fall des §. 84 in Beziehung auf den Eintrag gleich einer Cession behandelt werden solle. Diese Form ist hier allerdings nicht beobachtet worden; allein dieser un- wesentliche Umstand kann den bestens begründeteil Rechten des Gläubigers B. nicht zum Nachtheile gereichen, und es ist irrig, wenn Revident aus der Form des Eintrages folgern will, daß hier der Abs. 2 des §. 84 gegeben gewesen sei. Der Abs. 1 dieses §. hat, verglichen mit Abs. 1, keinen anderen Sinn, als daß, wenn eine Hypothek im Hypothekenbuche einfach gelöscht wird, ohne daß der Schuldner von dem ihm nach Abs. 1 zustehenden Rechte Gebrauch gemacht hat, die nach- folgenden Gläubiger vorrücken. Allein dieses war hier nicht der Fall: der Schuldner hat von dem ihm nach Abs. 1 zustehenden Rechte Gebrauch ge- macht, und es wäre Sache des Hypothekenamtes gewesen, dem Anträge desselben die geeignete, der Instruktion entsprechende Form zu geben. Da jedoch auf dem Grunde eines und desselben Antrages des Schuldners in einem und dem- selben Einträge gleichzeitig die Löschung der 1435 fl. für den alten und der Eintrag dieser Summe für ben neuen Gläubiger bewirkt worden ist, so ist dein Wesen nach das Nämliche geschehen,

*) Vgl. übrigens Gönner's Kommentar zumHypoth.- Gesetz Bd. 1 S. 580 lit. e; Bl. f. RA. Bd. 20 S. 253-4.

Ueber das Erbrecht der bürgerlichen Ehegatten in München

Erbrecht der bürgerlichen Ehegatten in München. 331 als wie wenn der Eintrag ganz nach dem Formulare der Jnstruktioll vorgenonnnen worden wäre. 3. Ueber das Erbrecht der bürgerlichen Ehegatten in München 4). Die Frage, ob nach Münchener Stadtrecht die in kinderloser unverdingter Ehe lebenden bürgerlichen Ehegatten ohne gegenseitige Zustimmung letztwillig zu disponiren befugt seien, — welche in einem, in Bd. XVII S. 327 ff. dieser Blätter mitgetheilten oberstrichterlicheil Erk. vom 6. Juli 1852 bejahend entschieden wurde, — war neuerlich wiederholt Gegen- stalld oberstrichterlicher Entscheidung. Die Gründe des am 27. Juli 1858 ergange- nen sich gleichfalls für Bejahung dieser Rechtsfrage aussprechenden Erkenntnisses (Reg.-Nr. 16T656/57) silld nachstehende: Das Statut der Stadt München in Betreff des gegenseitigen Erbrechtes der in kinderloser, un- verdingter Ehe lebenden bürgerlichen Ehegatten, welches, schon früher im Herkommen begründet, in dern sog. Privilegium Albertinum von 1500 die landesherrliche Bestätigung erhielt, Anmerkungen zum bayer. LR. Thl. I Kap. 6 §. 35 Note 3; Auer, das Stadtrecht von München S. 195, kann allerdings nach seinem Wortlaute nicht wohl anders aufgefaßt werden, als daß dieses Erbrecht nur durch Vertrag ausgeschlossen werden könne, da- gegen den Ehegatten die Befugniß, dasselbe durch einseitige letztwillige Verfügung aufzuhebell irnd zu

4) Vgl. H. Haas, Erörterungen über einige Streit- fragen des bayer. Civ. R. bezüglich des Erbrechtes der Ehegatten (Leipzig 1856), insbes. S. 67 ff.

332 Erbrecht der bürgerlichen Ehegatten in München. beschränken, nicht znstehe, und es läßt sich gegen- über der klaren und unbedingten Bestimmung des Statutes, daß bei kinderloser Ehe der überlebende Ehegatte, wenn nicht das Vorhandensein eines Ehe- vertrages (Gedings) nachgewiesen werden könne, das von dem Verstorbenen Hinterlassene Vermögen, Nichts ausgenommen, unmittelbar in Kraft des Stadtrechts erben und dessen mit Ausschluß Anderer habhaft sein und bleiben solle, nicht annehmen, daß die Befugniß der Ehegatten, über ihren Rücklaß anderweitig durch letztwillige Disposition zu ver- fügen, als sich von selbst verstehend still- schweigend Vorbehalten worden sei. Wo die Gesetze ein nur subsidiär, in Erman- gelung einer letztwilligen Disposition — ab intes- tato — eintretendes Erbrecht festsetzen, erwäh- nen sie d ies er Voraus setz ung.des Ein- trittes der gesetzlichen Erbfolge immer ausdrücklich, wie das Landrecht toou 1756 in Thl. III Kap. 12 §. 1 Ziff. 1, das Landrecht von 1616 in Tit. 10 Art. 1 , 2, 3, Tit. 41 Art. 1 und 3, die Reformation des Landrechtes von 1518 in Tit. 46 Art 1, 2, 3, Tit. 47 Art. 1, 3. Namentlich besagt dieses letztere, wenige Jahre nach der landesherrlichen Bestätigung des fraglichen Lokal-Statutes erlassene Gesetz in den allegirten Artikeln ausdrücklich, daß die Erbfolge der Kinder, Aeltern, Geschwister eintrete, wenn ein Vater, eine Mutter, ein Kind tu s. w. „on Geschafft" d. i. ohne letztwillige Verordnung mit Tod vergehe, daß der nächst gesippte Freund erbe, wenn „kein Geschäft vorhanden" sei, und dieser Voraussetzung wäre ge- wiß auch in dem Privilegium Albertinum erwähnt worden, wenn die Erbfolge des überlebenden Ehe- gatten nur subsidiär, nämlich falls der zuerst ster- bende Ehegatte „on Geschafft" mit Tod abgehen würde, eintreten sollte.

Erbrecht der bürgerlichen Ehegatten in München. 333 Dazu kommt, daß in dem Statute des einen der beiden Successiousgründe, welche die gesetzliche Erbfolge ausschließen, nämlich der durch Geding (Vertrag) begründeten Erbfolge, ausdrücklich Er- wähnung geschieht, woraus nach bekannter Ausleg- ungsregel uln so mehr gefolgert werden muß, daß die in dem Statute ausgesprochene ausschließende Erbfolge des überlebenden Ehegatten nur in dem einzigen Ausuahmsfalle, wenn durch Ehever- trag etwas Anderes bestimmt worden wäre, nicht Platz greisen sollte. Allein für die gegenwärtige Bedeutung unb Tragweite des nach Münchener Statutarrecht den in kinderloser, unverdingter Ehe lebenden Ehegatten zustehenden Erbrechtes ist der Umstand entschei- dend, daß dieses Erbrecht in der in München ver- möge Gewohnheitsrechtes früher bestandenen allge- meinen Gütergemeinschaft seinen Grund hatte. Es ist durch die von Auer angeftellten For- schungen, namentlich durch die von demselben aus dein Münchener Stadtarchive initgetheilten Gerichts- briefe von 1467 und 1484 (S. LXXX mit) LXXXI des alleg. Werkes) dargethan, daß gegen Ende des 15. Jahrhunderts die besonders in den deutschen Städten eingeführte allgemeine Gütergemeinschaft auch in München als Gewohnheitsrecht Geltung er- langt statte. Insbesondere wurde nach dem Ge- richtsbriefe von 1467 in einem Urtheile des kais. Kammergerichtes vom 21. April- 1467 auf dem Grunde vollführter Weisung anerkannt, daß zu München Stadtrecht sei, daß wenn zwei verheirathete Personen miteinander die Decke beschließen und Jahr und Tag bei einander ersitzen, dann ihrGut, so sie hätten oder dar- nach erbten. Ein Gut wäre, und dieselben Per- sonen eine die andere nach ihrem (kinderlosen) Ab- gänge ohne Eintrag erbe. Wiederholter Nachweis dieses Gewohnheitsrechtes

334 Erbrecht der bürgerlichen Ehegatten in München. wurde nach dein Gerichtsbriefe von 1487 auch in einem anderen damals geführten Rechtsstreite geliefert, und durch diese Gerichtsbriefe ist das damalige Be- stehen einer wahren allgemeinen Gütergemeinschaft, kraft welcher sämmtliches von den Ehegatten in die Ehe gebrachte und während der Ehe erworbene Vermögen Ein Gut wurde, und zwar mit der Folge des Ueber- ganges des Gesammtvermögens auf den'überlebenden Ehegatten bei kinderloser Ehe, vollständig nachgewiesen. Hiernach kann nun kein Zweifel darüber bestehen, daß das in dem Privilegium Albertinum bestätigte Erbrecht der Ehegatten, welches dort als ein „von je her- kömmliches und in stetein Gebrauche gewesenes" bezeich- net ist, lediglich ein Ausfluß der damals noch bestande- nen Gütergemeinschaft war, inden: in den meisten Sta- tuten die Succession der in allgemeiner Gütergemeinschaft lebenden kinderlosen Ehegatten als Erbfolge aufgefaßt ist. Eichhorn, Einl. in das deutsche Privatrecht §. 309. Hieraus ergibt sich aber auch, daß einerseits in dem landesherrlich bestätigten Statute den in un- verdingter, kinderloser Ehe lebenden Ehegatten die Befugniß, zum Abbruche des im Statute festge- setzten Erbrechtes über ihren Rücklaß einseitig letzt- willig zu verfügen, nicht Vorbehalten werden konnte, und warum anderseits die Unstatthaftigkeit einer das Erbrecht des überlebenden Ehegatten ausschließenden oder schmälernden letztwilligen Disposition nicht a u s- d rü ck l i ch ausgesprochen" wurde. Ersteres konnte nicht geschehen, weil durch die allgemeine Güterge- meinschaft jede einseitige letztwillige Verfügung, durch welche die in Folge der Gütergemeinschaft dem überle- benden Ehegatten zustehenden Rechte verletzt worden wären, nothwendig ausgeschlossen war, und eben deßhalb wlirde es, als der fragliche Gewohnheitsrechtsatz lan- desherrlich bestätigt würde, als sich von selbst ver- stehend betrachtet, daß den Ehegatten die Befugniß einseitiger letztwilliger Disposition nicht zustehe.

Erbrecht der bürgerlichen Ehegatten in München. 335 woraus sich das Stillschweigen des Privilegiums über diesen Punkt erklärt, — während, wenn das Her- kommen des Erbrechtes der in unverdingter, kinder- loser Ehe lebenden Ehegatten mit Ausschluß der Befugniß zu einseitiger letztwilliger Disposition neben dem Systeme der Gütertrennung be- standen hätte, gewiß nicht unterlassen worden wäre, ausdrücklich zu bemerken, daß ben Ehegatten auch nicht die Befugniß zustehe, das Erbrecht des über- lebenden Ehegatten durch letztwillige Disposition auszuschließen oder zu schmälern. Das Erbrecht der Ehegatten nach dem krivd- legium Albertinum war demnach zur Zeit sei- ner Bestätigung durch den Landesherrn und schon früher, als es lediglich als Gewohnheitsrecht bestand, allerdings kein Jntestaterbrecht im Sinne des heutiger! Rechtes; es war Folge und Ausfluß der damals zwischen den in unverdingter Ehe leben- den Ehegatten bestandenen allgemeinen Gütergemein- schaft, und schloß aus diesem Grunde die Be- fugnisse des Ehegatten zu einseitiger letztwilliger Verfügung aus. Allein eben deßhalb, weil das durch das Privilegium Albertinum bestätigte Herkommen nicht in einem von der Gütergemeinschaft unab- hängigen ausschließenden Erbrechte der kinderlosen Ehegatten bestand, weil der Ausschluß der Befugniß der Ehegatten zu einseitiger letztwilliger Disposition lediglich in der zwischen den Ehegatten bestandenen allgemeinen Gütergemeinschaft, mit welcher auch das gegenseitige Erbrecht derselben im Zusammenhänge stand, seinen Grund hatte, kann, nachdem dieser Grund jetzt weggefallen ist, das nunmehr unabhängig von der allgemeinen Gütergemeinschaft bestehende Erbrecht der Ehegatten auch nicht inehr die näm- liche Bedeutung und Tragweite wie früher haben. Das Gewohnheitsrecht, kraft dessen in München zwischen den in unverdingter Ehe lebenden

336 Erbrecht der bürgerlichen Ehegatten in München. Ehegatten allgemeine Gütergemeinschaft bestand, ist durch entgegenstehende Gewohnheit längst außer Wirksamkeit getreten, und nur das mit der Güter- genteinschaft im Zusammenhänge gestandene herkömm- liche Erbrecht der kinderlosen Ehegatten besteht noch. Dieses Erbrecht kann gegenwärtig als ein ans der allgemeinen Gütergemeinschaft fließendes offen- bar nicht betrachtet werden, wenn es auch in dieser seinen Ursprung hatte. Hieraus folgt aber, daß den: Erbrechte des Ehegatten gegenwärtig auch nicht mehr jene Wirkungen beigelegt werden können, welche es lediglich in Folge seines Zusammenhanges mit der allgemeinen Gütergemeinschaft hatte, und eine solche war der Ausschluß der Befngniß der Ehegatten zu einseitiger letztwilliger Disposition. In bem heutigen Systeme des bayerischen Rechtes kann das in Frage stehende Erbrecht, welches unbestritten eine wahre Universal-Succession begrün- det, nur als ein gesetzliches im Sinne des Land- rechtes Thl. III. Kap. 12 aufgefaßt werden, welches nur in Ermangelung eines Erbvertrages oder einer letztwilligen Verfügung Platz greift, und daher (abgesehen von dem Rechte der Notherben und den Bestimmungen über Pflichttheil) die Befngniß eine von den Bestimmungen des Gesetzes abweichende Erbfolge durch letztwillige Verfügung anzuordnen, nicht ausschließt, und in diesem Sinne scheint das Erbrecht der Ehegatten auch in der Praxis des Kreis - und Stadtgerichtes München früher, bis Auer in dem allegirten Werke (S. LXXXV) eine abweichende Ansicht aufstellte, stets anfgefaßt worden zu sein. Vgl. Bl. f. RA. Bd. XIII S. 359 ff.

Red.: E. A. Seuffert. Verl.: Palm dt Enke (Adolph Euke) in Erlangen. Druck von Junge Sohn.

Samstag den 23. Oktbr. 1858. 23. Jahrgang
Ist zur Anwendung des Art. 207 Thl. 1 des StGB bezüglich der Stiefeltern uneheliche Affinität hinreichend? J. O.

Samstag den 23. Oktbr. 1858. 23. Jahrgang. M 22.

zunächst in Bayern.

Inhalt: Ist zur Anwendung des Art. 207 Thl. 1 des StGB, bezüglich der Stiefeltern uneheliche Affinität hinreichend ? — Kompetenz für die Spolienklage. — Voraussetzungen und Wirkungen des den Erbschafts- gläubigern zustehenden jus separationis. — Berechnung der Beruf- ungssumme in Zollstrafsachen.-- Darlehen. Späterer Zinsverlrag. ~~

Ist zur Anwendung des Art. 207 Chl. I des StGD. bezüglich der Stiefeltern uneheliche Afstnität hinreichend ? Diese Frage wurde durch ein in der Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege Bd. 4 S. 501 ff. mitgetheiltes Erkenntniß des ständigen Kriminalse- nates des obersten Gerichtshofes vom 24. Oktober 1857 bejahend entschieden. F. H. K., welcher die bei ihm wohnende K. S. fleischlich benützt hatte, war vom Appellationsgerichte, welches ihn als Pfle- gevater der K. S. betrachtete, unter der Anschuldi- gung des Verbrechens des Mißbrauches rechtlicher Privatgewalt in die öffentliche Sitzung verwiesen worden. Der oberste Gerichtshof verwarf die hie- gegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde, indem er zwar den Gesichtspunkt des Pflegevaters im gegebener! Falle nicht für zutreffend, gleichwohl aber das Ge- setz für richtig angewendet ans dem Grunde erach- tete, weil, wie aktenmäßig feststehe, F. H. K. frü- her mit der Mutter der K. S., der R. P., außer- ehelich einen Sohn gezeugt habe, sonach alsStief- Neue Folge III. Bd.

338 Art.207 Th.Ides StGB. Stiefeltern. Unehel.Affinität. Vater der K. S. im Sinne des Art. 207 Thl. I des StGB, zn betrachten sei. Gegen die Richtigkeit dieser Entscheidung drän- gen sich erhebliche Bedenken auf. Der Art. 207 Thl. I des StGB, lautet in der einschlägigen Stelle: „Stiefeltern, welche ihre Untergebenen zur Unzucht mißbrauchen, sollen nebst der Unfähig- keit zu allen öffentlichen Aemtern und Würden mit ein- bis vierjährigem Arbeitshause bestraft werden." Es wird keiner Anführung von sprachlichen Autoritäten bedürfen, um die nicht blos gewöhnliche, ,ondern ausschließliche Bedeutung des Wortes s,Stiefeltern" dahin festzustellen, daß' hierunter le- diglich der Ehegatte des rechten Elterntheiles zu subsnmiren ist*), und wird sohin schon nach dem

*) Ein kgl. sächsisches Gesetz vom 8. Februar 1834, die Bestrafung der fleischlichen Vergehungen u. s. w. betr., bedroht im §.21 mit Strafe,, — Schwiegereltern und Schwiegerkinder, welche miteinander Unzucht trei- ben, ingleichen Stiefeltern, welche mit ihren Stief- kindern sich dieses Verbrechens schuldig machen-, Stiefkinder, welche sich ihren Stiefeltern zur Unzucht hingeben." Hiezu bemerkt Wächter in seinen Ab- handlungen (Bd. 1S. 372 Note 8): „Aus dieser Be- zeichnung, deren sich das Gesetz bedient, geht hervor, daß es nur die legitime, d. h. durch eine Ehe be- gründete Schwägerschaft im Auge haben kann. Denn durch jene Ausdrücke werden niemals Verhältnisse der illegitimen Schwägerschaft bezeichnet." — Im Entwürfe des GB. über Verbrechen und Vergehen für das K. Bayern von 1854 Art. 212 heißt es allerdings: „Der Beischlaf zwischen Schwieger- oder Stiefeltern und ihren Schwieger- oder Stief- kindern soll, insofern das Schwägerschafts- verhältniß durch eine (noch bestehende oder bereits aufgelöste) Ehe begründet ist, .... bestraft werden." Allein die unterstrichenen Worte

Art. 207 TH.I des StGB. Stiefeltern. Nnehel. Affinität. 339 gewöhnlichen Sprachgefühle behauptet werden dür- fen, daß die grammatische Interpretation der Hereinziehung der illegitimen Schwägerschaft oder der Bestrafllng desjenigen, welcher mit der Mutter der Geschwächten, bez. derjenigen, welche mit dem Vater ihres Beihälters blos außerehelich den Bei- schlaf gepflogen hatte, geradezu entgegensteht. Zn demselben Ergebnisse führt aber' auch die logische Interpretation. Zuvörderst ist auf den inneren Zusammenhang der Gesetzgebung hinzuweisen. Wie sowohl Art. 204 als die Marginalieil zu dem in Rede stehenden Art. ausweisen, 'wollte hier der Gesetzgeber nur eine Strafandrohung gegen den Mißbrauch einer rechtlichen Privatge- walt geben. Als rechtliche Privatgewalt darf nun allerdings nicht blos eine in den positiven Rechten begründete Herrschaft betrachtet werden , sondern ist hierunter jedes im allgemeinen Sinne des Wortes rechtmäßige, wenn auch nur in der Natur der Sache liegende Üeberordnungsverhältniß, welchen! auf Seite des Untergebenen die m o r al isch e Pflicht zum Ge- horsame gegenüber steht, aber ebenso auf der Seite des Berechtigten selbst die Pflicht der Liebe, sittli- chen Ueberwachung und Heranbildung entspricht, zu verstehen. Dieses war sicherlich der Gedanke des Entwurfes, namentlich bei den Art. 206 und 207. Nicht der Inzest als solcher sollte mit Kriminalstrafe belegt werden -), sondern, wie sich die Anmerk-

wurden wohl nur Leigefügt, um jeden denkbaren Zweifel über die beschränkte Absicht des Gesetzgebers von vorneherein auszuschließen. *) Wäre dieses beabsichtigt gewesen, so hätte die Kon- sequenz erfordert, auch die Deszendenten im Falle des Beischlafes mit Aszendenten — ihre Zurechnungs- fähigkeit vorausgesetzt — mit Strafe, wenn auch mit geringerer, zu belegen.

340 Art. 207 Th. I des StGB. Stiefeltern. Unehel. Affinität. ungen z. StGB.Bd.2 S.90ausdrücken, lediglich die sträfliche Verletzung der Persönlichkeit eines Unter- gebenen durch Mißbrauch eines sonst rechtmäßi- gen Ansehens und einer Gewalt über denselben. Dieser Gedanke trifft auch — mit einer einzigen, gleich zu erwähnenden Ausnahme — bei allen Ka- tegorieen, die in den gedachten Artikeln aufgeführt sind, zu. Bei leiblichen Aszendenten leidet die Sache ohnehin keinen Zweifel; aber jene Autorität wohnt nach der gewöhnlichen Ordnung der Faiuilie und des bürgerlichen Lebens nicht minder den Pflege- und Stiefeltern oder den Vormündern, wenn diesen auch eigentliche elterliche Rechte über das Kind nicht zustehen, nicht minder aber auch den Schul- lehrern oder Erziehern, obgleich gerade bei diesen von einer juristischen, die Persönlichkeit beschränken- den Herrschaft nie die Rede sein kann, doch un- zweifelhaft inne. Eine Ausnahme macht allerdings die an die Spitze des Art. 207 gestellte Bestimmung, wornach auch leibliche eheliche Geschwister , die miteinander Unzucht treiben, der dortselbst angedrohten Strafe unterliegen. Allein, wie aus den Anmerkungen Bd. 2 S. 92 hervorgeht, ist dieses ein erst bei der Berathung beigefügter Zusatz, nachdem der Ent- wurf in Konsequenz des Grundsatzes, daß nur solche dem Sittengesetze widerstreitende Handlungen Strafe nach sich ziehen sollen, welche zugleich eine Rechts- verletzung involviren 3), diesen Punkt gänzlich über- gangen hatte. Man schaltete nun zwar diese Straf- bestimmung, da man keine bessere Stelle im Gesetz- buche für sie wußte und ein gewisser Gedankenzu- sammenhang niit dem ursprünglichen Entwürfe aller- dings besteht, an dem fraglichen Orte ein; keines-

') Vgl. Anmcrk. Bd. I S. 25.

Art. 207 Th. I des StGB. Stiefeltern. Unehel. Affinität. 341 falls wollte jedoch , wie erwähntermassen sowohl Arll 204 als die Marginalien beweisen, und wie sich ferner daraus ergibt, daß die D e s z e n d e n t ett, welche mit ihren Aszendenten Unzucht treiben, von Strafe frei belassen sind 4), durch diese lediglich äußere Zusammenstellung das ursprüngliche System und der eigentliche Gedanke des Entwurfes in An- sehung der Verwandten und Verschwägerten in auf- steigender Linie aufgegeben werden^). Es läßt sich nun aber sicherlich nicht behaup- ten, daß dem außerehelichen Zuhälter der Mutter gegenüber den von einem anderen gezeugten Kindern irgend welches moralisches Ansehen, irgend welche rechtmäßige Gewalt zukomme. Selbst während der

l ) Vgl. Note 2. 5) Wenn nach dem Cod. jur. bav. crim. von 1751 der Inzest prinzipiell als solcher bestraft wurde, so kann nach dem Gesagten daraus für das geltende Recht nichts gefolgert werden. — Uebrigens ist im §. 3 Cap. VI P. J, — welche Stelle im oberstrichterlichen Erkenntnisse dafür in Bezug genommen ist, daß bereits nach dem Cod, jur. bav. crim. von 1751 der Beischlaf mit der Tochter einer außerehelichen Kon- kumbentin als Inzest strafbar gewesen sei, — blos gesagt, daß es für den Thatbestand des Verbrechens des Inzestes unter Verschwägerten gleichgültig sei, ob die Geburt eine eheliche oder uneheliche, d. h. ob das Ver wandt schaftsverhältniß, welches zwischen dem einen Konkumbenten und dem Ehe- gatten des anderen besteht, ein eheliches oder außer- eheliches sei, nicht auch, daß die auf außerehelicher Konkumbenz beruhende Schwägerschast der ehelichen gleichbehandelt werden sollte. Für Letzteres kann le- diglich der §. 1 ebendas, in Betracht kommen, wo- selbst es im Eingänge heißt: „Fleischliche Vermischung zwischen so nahen Blutsverwandten oder verschwä- gerten Personen, daß nach geistlichen Rechten keine gültige Ehe unter ihnen bestehen mag, wird folgendermassen gestraft u. s. w."

352 Art. 207 Th. I des StGB. Stiefeltern. Unehel. Affinität. Dauer einer eigentlichen wilden Ehe wird er diesen Kindern gegenüber beinahe wie ein verhaßter Ein- dringling erscheinen; vollends aber, wenn ohne Kon- kubinat nur ein Beischlaf früher oder später stattge- funden hat, wird er ihnen als ein gänzlich Fremder, der, mn einen bezeichnenden Volksausdruck zu ge- brauchen, ihnen nicht das Geringste „einzureden" hat, mit Recht gelten, und sind diese Kinder ge- wiß niemals als seine Untergebenen anzusehen. Es kann deßhalb dessen Beischlaf mit einer Tochter seiner Zuhälterin nicht als eine Verführung im Sinne des Gesetzes, nicht als ein Mißbrauch eines sonst rechtmäßigen Ansehens betrachtet werden. Hiernach kann aber auch nicht angenommen werden, daß der Gesetzgeber, indem er Stiefeltern, welche ihre Untergebenen zur Unzucht mißbrauchen, mit Strafe belegte, auch die durch außerehelichen Beischlaf begründete Affinität im Auge gehabt habe; die extensive Interpretation des Art. 207, soweit er von Stiefeltern spricht, stellt sich somit als un- zulässig dar. Von der Beziehung des Art. 207 auf den unehelichen Affinen im Wege analoger Aus- dehnung kann ohnehin nicht die Rede sein, da es unstatthaft ist, einen Fall, der vom positiven Strafrechte nicht mit Strafe bedroht ist, im Wege der Analogie einer solchen zu unterwerfen6); es kommt dazu, daß es in unserem Falle geradezu an der wesentlichen Voraussetzung jeder Analogie, an der Gleichheit des Grundes fehlen würde. Noch mögen folgende Bemerkungen Platz finden. Nach dem kanonischen jRechte 7) wie nach dem ihm folgenden bayerischen Landrechte8) wird — im Ge-

6) Art. 1 des StGB. Thl. I. Anmerk. Bd. l S. 66. *) Cap. 5 X de big. non ordin. (1, 21); cap. 3 X de spons. (4, 1)’; can. 18 C. 27 qu. 2. 8) Thl. I Kap. 4 §. 6 Nr. 9.

Art.207 Th. I -es StGB. Stiefeltern. Unehel. Affinität. 343 gensatze zum mosaischen^) und römischeni0) Rechte — Schwägerschaft allerdings auch durch außerehelichen Beischlaf u) begründet, und ist nach dem Concilium Tridentinum 12> wie nach dem bayer. LR. ".) die Ehe unter unehelichen Affinen des ersten und zwei- ten Grades verboten, sonach der Begriff des In- zestes, soferne man darunter jeden Beischlaf unter Personen, die sich wegen Verwandtschaft oder Schwä- gerschaft nicht ehelichen dürfen, versteht"), auch dann gegeben, wenn Personen miteinander Unzucht treiben, von denen die eine mit einem Verwandten ersten oder zweiten Grades der anderen früher außerehelichen Beischlaf gepflogen hat. Allein abgesehen davon, daß ein Inzest im engeren Sinne, d. h. ein kriminell strafbarer nach gemeinem Rechte keineswegs in allen Fällen, in welchen wegen Verwandtschaft oder Schwägerschaft nach kanonischem Rechte ein Ehehinderniß besteht, insbesondere aber unter Verschwägerten dann nicht anzunehmen sein dürfte, wenn die Schwägerschaft in außerehelichem Beischlaf ihren Grund hat "), —

•) Die Eheverbote in L6v. c. 18 v. 17 und cap. 20 v. 14 setzen förmliche Ehen mit der Mutter oder Tochter voraus. Fben-Uae8er c. XV §.13. 10) Vgl. fr. 4 §. 3 sq. de grad. (38, 10). ") Der bloße Beischlaf genügt; daß Schwängerung er- folgt sei, ist nicht erforderlich. 12) Sess. 24 cap. 4 de ref. malr. — Weiter ging noch das ältere kanonische Recht. Vgl. Wächter.', Abh. Bd. I S. 181 — 2; Permaneder, Handb. des Kirch. R. §. 400. Ueber das gemeine protestantische Kirchenrecht vgl. Brendel, Handb. des Kirch. R. Bd. 2 §. 345 Note q. 13) Thl. I Kap. 6 §. 9 Nr. 4. 14) Fr. 39 §. 1 de rilu nupt. (23, 2). ,5) Vgl. Roßhirt, Lehrb. des Krim- R. § 217. Wäch- ter, Abhandl. Bd. 1 S. 181 — 4; Mittermaier

344 Art. 207 Thl. I des StGB. Stiefeltern. Unehel. Affinität. so ist in Betracht zu ziehen, daß manche Partikular- rechte die auf außerehelicher Konkumbenz beruhende Schwägerschaft überhaupt nicht, also auch nicht als Ehehinderniß anerkennen. So namentlich das a l l g. preußische Landrecht. Die §§. 43 und 44 Tit. i Thl. I lauten, wie folgt: 8. 43. Die Verbindung, welche durch Heirath zwi- schen dem einen Ehegatten und den Blutsverwandten des anderen entsteht, heißt Schwägerschaft. §. 44. Stiefverbindungen bestehen, im Sinne des Gesetzes, nur zwischen einem Ehegatten und den aus einer sonstigen Ehe erzeugten Kindern des anderen. Der §. 5 Tit. 1 Thl. II hatte bereits im ge- druckten Entwürfe nachstehende Fassung: Stief- oder Schwiegereltern dürfen fich mit ihren Stief- oder Schwiegerkindern ohne Unterschied des Grades nicht verheirathen. Wie nun aus den Materialien hervorgeht, trug zwar Suarez in der reviso monitorum zum ab- gedruckten Entwürfe auf Abänderung dieses §. an, und brachte statt desselben folgende Vorschrift in Vorschlag: Wer mit einer Manns - oder Frauensperson auch außer der Ehe sich fleischlich vermischt hat, darf die Blutsverwandten derselben in auf- und absteigender Linie nicht heirathen. Allein dieser Vorschlag wurde abgelehnt und die Fassung des Entwurfes beibehalten"). Dieses war auch völlig konsequent gegenüber der Begriffs- bestinunnng von Schwägerschaft im §. 43 eit. und von Stiefverbindungen insbesondere im §. 44 eit. Durch den ans einer Kabinetsordre vom 17. Januar 1803 hervorgeHangenen §. 62 zu §. 9 Tit. 1 Thl. II

in Feuerbach's Lehrbuch, Ausg. 14, §. 461 Note 11, §. 463 Note IV. 16 > Borne mann, syst. Darst. des preuß. Civ. R. Bd. 5 . . S. 27 ff.

Art.2v7 Thl. I des StGB. Stiefeltern. Unehel. Affinität. 345 wurde nun allerdings ausgesprochen, daß Ehen zwischen dem einen Ehegatten und den mit einem anderen Vater oder Mutter vor dieser Ehe erzeugten unehelichen Kindern des anderen in der Regel zu den verbotenen gehören,7). Allein hiedurch wurde keine Ausnahme von dem Prinzipe, daß uneheliche Affinität außer Berücksichtigung bleibt, begründet, geschweige dieses Prinzip aufgegeben. Denn zwi- schen dem einen Ehegatten und dem unehelichen Kinde des anderen besteht durch Ehe begründete Affinität, sie sind verschwägert im Sinne des §. 43 eit. Eine Neuerung enthielt der §. 62 des Anhanges lediglich gegenüber dem §.44 eit. Indem dieser §. aus- spricht, daß Stiefverbindungen im Sinne des Gesetzes nur zwischen einem Ehegatten und den aus einer sonstigen Ehe erzeugten Kindern des anderen be- stehen, schließt er obigell Fall ehelicher Affinität von der rechtlichen Berücksichtigung, insbesondere von der Subsumtion unter das Eheverbot des §. 5 Tit. 1 Thl. II aus 18), während nunmehr der §. 62 des Anhanges in dieser Richtung etwas Anderes sestsetzt 19).

1T) Dispens in außerordentlichen Fällen war in Aus-- ficht gestellt. — In Preußen wurde der §.62 des Anhanges durch Verordnung vom 22. Dezember 1843 (preuß. Ges. Bl. 1844 S. 47) ersetzt, welche lautet: „Die Wiederverheirathung einer Person, deren ehe- liche Verbindung durch den Tod oder durch richter- lichen Ausspruch aufgelöst worden, mit Aszendenten oder Deszendenten ihres früheren Ehegatten ist auch dann verboten, wenn das Verhältniß zu dem letzte- ren auf einer unehelichen Zeugung beruht. Eine Dispensation von diesem Verbote findet nicht Statt." 18) Der Auffassung und dem Sprachgebrauchs des gewöhn- lichen Lebens ist es an fich nicht zuwider, den Ehe- gatten im Verhältnisse zu den unehelichen Kin- dern des anderen als Stiefvater, Stiefmutter zu bezeichnen. Vgl. Neue Jahrb. für sächs. Strafrecht. Bd. 9 S. 219. 1®) Ueher die fortwährende Anwendbarkeit der obigen Be-

346 Art. 207 Thl. I des StGB. Stiefeltern. Unehel. Affinität.

Nach dem Gesagten ergibt sich mm vom Stand- punkte der Ansicht, daß der Beischlaf mit dem Kinde derjenigen Person, mit welcher früher außerehelicher Beischlaf gepflogen wurde, als Inzest der Strafe des Art. 207 unterliege, folgende Alternative : Entweder müssen wir Das, was in dem Herr- schaftsgebiete des gemeinen oder bayerischen Rechtes Verbrechen ist, in dem des preußischen Landrechtes für kriminell nicht verfolgbar erklären, oder aber wir muffen in den Gebietstheilen, in welchen preußisches Recht gilt, den außerehelichen Beischlaf zwischen Personen, welche ohne Dispens sich ehelichen kön- nen, als einen Verbrechensstrafe nach sich ziehenden Inzest behandeln. Daß Letzteres nicht geschehen könne , leuchtet von selbst ein. Ein Inzest ist nicht gedenkbar unter Personen, deren Ehe aus dem Gesichtspunkte der Verwandtschaft oder Schwägerschaft Nichts im Wege steht. Aber auch Elfteres, wofür, wie es scheint, der oberste Gerichtshof sich entscheidet, stellt sich als be- denklich dar, nachdem doch das StGB, von 1813 im ganzen Königreiche (diesseits des Rheins) unbe- rührt von der Verschiedenheit der Civilrechte gleich- mäßige Anwendung finden solN»). Diese Verschiedenheit der Civilrechte auch in vorwürfiger Materie ist zweifelsohne dem Gesetzgeber von 1813 nicht unbekannt gewesen. Gesetzt nun auch, er habe, verlassend den Standpunkt des Ent- wurfes, in den Art. 206 und 207 den Inzest schon als solchen mit Strafe belegen wollen, so war es doch schwerlich seine Absicht, auch in solchen Fällen

stimmungen des preuß. Rechtes in den bayerischen Gebietstheilen, in denen überhaupt preuß. Recht gilt, vgl. Arnold, Beiträge Bd 1 S. 68 Note 1. 2°) Promulgations-Edikt vom 16. Mai 1813 Art. 3.

Mittheilungen aus der Praxis
Kompetenz für die Spolienklage L. E.

Kompetenz für die Spolienklage.

Kriminalstrafe wegen Inzestes eintretm zu lasten, in welchen nach dein in einem Theile des Landes geltenden Rechte ein Inzest überhaupt nicht angenom- men werden konnte^). I. O.

Mittheilungen aus der Praris. 1. Kompetenz für die Spolienklage. Das Bezirksgericht L. hatte die Spolienklage des F. F. gegen I. M. abgewiesen, weil dieselbe nach Art. 3 Ziff. des Gerichtsverfassungsgesetzes * vom J. Juli 185G an das zuständige Einzelrichter- amt des Landgerichtes M. gehöre, indem es sich hie- bei um eine provisorische Rechtshülfe handle. Eine Spolienklage — war in den Motiven näher ausgeführt — sei in keiner Weise auf Erwirkung eines definitiven Rechtszustandes gerichtet, sondern beziele nur, ohne Rücksicht darauf, ob der Spoliirte wirklich ein Besitz - oder Eigenthumsrecht an der Sache habe, und sogar unbeschadet etwaiger Besitz- rechte des Spolianten, eine lediglich vorläufige Wiederherstellung des früheren faktischen Besitz- standes, bezwecke also nur provisorischen Schutz ge- gen jedenfalls unerlaubte Selbsthülfe. Das Landgericht M. wies jedoch die Klage gleichfalls ab, weil der Werth der spoliirten Wiese

21) Näher wäre es unter der bemerkten Voraussetzung gelegen, den Beischlaf unter unehelichen Geschwistern, deren Ehe miteinander wohl nach allen Rechten ver-- boten ist, als Verbrechen zu qualifiziren, was nicht geschehen ist. S. auch Note 3. —

348

Kompetenz für die Spolienklage.

nach der Klage 500 fl. betrage und die Spolien- klage nicht unter Art. 3 Ziff. 14 des Gerichtsver- fassungsgesetzes falle. Hierauf erhob der Kläger nach Art. 14, 18 und 19 des Ges. über die Kompetenzkonflikte voin 28. Mai 1850 den Kompetenzkonflikt, und bean- tragte auszusprechen, daß das Bezirksgericht L. zur Verhandlung seiner Spolienklage zuständig sei. Zur Begründung dieses Antrages führte er aus, daß im Art. 3 Ziff. 14 des Ges. vom 1. Juli 1856 weder von allen Besitzesklagen noch von der Spolienklage insbesolldere, sondern nur von Kla- gen, welche den jüngsten Besitz betreffen, die Rede sei, auch bei der Spolienklage es sich nicht um eine provisorische Rechtshülfe und „vor- sorgliche Verfügung" handle, da dieselbe nicht Schutz gegen zu besorgende Gewaltthätigkeit, sondern Restitution eines spoliirten Objektes bezwecke, demzufolge aber und mit Rücksicht darauf, daß die spoliirte Wiese einen Werth von 500 fl. habe, seine Klage der bezirksgerichtlichen Zuständigkeit auheim- falle, für welche übrigens auch im Zweifel die Ver- inuthung streite. Unteren 24. April 1858 sprach denn auch das Appellationsgericht von Niederbayern aus den vom Kläger angeführten Gründen aus, daß die erhobene Spolienklage sich zur Verhandlung und Entscheidung durch das Bezirksgericht L. eigne *). L. E.

i) Vgl. Bl. f. RA. Bd. 4 S. 188. Die durch §. 1 Ziff. 8 des Prozeßgesetzes vom 17. November 1837 zum beschleunigten Verfahren im mündlichen Verhöre verwiesenen „Klagen wegen offenbar kundiger Frevel, Vergewaltigungen und Attentate" finden sich im Art 3 Ziff. 14 des Gerichtsver- faffungsgesetzes vom 1. Juli 1856 nicht aufge- führt. — S.

Voraussetzungen und Mitwirkung des den Erbschaftsgläubigern zustehenden jus separationis

Jus separalionis der Erbschaftsgläubiger. 349

2. Voraussetzungen und Wirkungen des den Erbschastsgläubi- gern zustehenden jus separalionis. Hierüber enthält ein Bescheid des OAG. zu Rostock vom 7. Dezember 1846 folgende, von dem oben S. 269 — 272 mitgetheilten OAGErk. abweichende Ausführung: Es leidet keinen Zweifel, daß das beneficium separationis allen Erbschaftsgläubigern ohne Unter- schied gewährt wird; dagegen aber steht denselben das Recht auf diese Gewährung keineswegs scholl alleili wegen dieser ihrer Qualität als Erbschafts- gläubiger, vielmehr lediglich infoferne zu, als für ihre Erbschaftsforderung durch eine Konkurrenz mit den eig e n en Gläubigern d e s Erb en die Gefahr einer mindestens nicht vollständigen Be- friedigung entspringen, ihre Lage in dieser Richtung deterioris conditionis geworden sein sollte. Fr. 1 §. 1, 2 de separ. (42, 6). Grund und Wirkung des Gesetzes bestätigen dieses. Der Grund des Gesetzes beruht nämlich ill der Beseitigung eben dieser Unbilligkeit, welche für die Erbschaftsgläubiger, qui defuncti fidem secuti sunt, darin enthalten sein würde, wenn denselben aus der durch die erfolgte Erbschaftsan- tretung begründeten Befugniß der eigenen Gläubiger des Erben, nuninehr auch das Verinögen des Erb- lassers zur Befriedigung ihrer Forderungen in An- spruch zu nehmen, ein Nachtheil erwüchse; und eben- so beschränkt sich die Wirkung darauf, daß nun- nlehr in Bezug aus die Kreditoren des Erblassers und diejenigen des Erben, ungeachtet der erfolgteil Erbschaftsalitretung die Sachlage so betrachtet wird, ac si hereditas adita non fuisset. Die Kredi- toren des Erblassers können ihre Befriedigung nur aus der Erbmasse verlangen, und die Kreditoren

Berechnung der Berufungssumme in Zollstrafsachen St.

350

Zollstrafsachen. Berufungssumme.

des Erben jenen die Separation erlangt habenden Erbschaftsgläubigern gegenüber nur das eigene Ver- mögen des Erben in Anspruch nehmen, so daß also das fragliche denelleium überall nur in Bezug auf dieses gegenseitige kreditorische Verhältniß gewährt wird, keineswegs aber dem Erben selbst/ gegen den dasselbe nachgesucht wird, die sonstigen Befug- nisse zur freiesten Disposition und Nutzung der Erb- masse irgend entzieht. Hieraus erhellt von selbst, daß das Vorhandensein von eigenen Gläubigern des Erben zu den wesentlichen faktischen Grundlagen jenes benelleii gehört. In keinen: Falle darf es an der Behauptung und Nachweisung fehlen, daß eigene Kreditoren des Erben, mit welchen jene Kon- kurrenz zu befürchten stehe, vorhanden seien. In seinen sonstigen durch die Antretung der Erbschaft begründeten Dispositions - und Nutzungs- rechten wird der Erbe selbst durch die erkannte Se- paration in keiner Weise beschränkt und ist sonnt nach wie vor berechtigt, die von ihm angetretene Erbschaft, bei dem etwaigen Mangel sonstigen Ver- mögens, zur Bestreitung seiner Lebensbedürfnisse zu benutzen. Läuft der Erbschaftsglänbiger dadurch Gefahr, an seiner nach dem Tode des Erblassers nunmehr gegen den Erben geltend zu machenden Forderung einen Verlust zu erleiden, so stehen dem- selben lediglich diejenigen Sicherungsmittel zu, welche überhaupt bei unvermögenden Schuldnern für den Fall, einer solchen Gefahr gesetzlich gestattet sind. Buchka und Budde, Entscheidungen des OAG. zu Rostock Bd. 2 S. 277—8. 3. -Berechnung der Berufungssumme in Zollstrafsachen. Ueber die Berechnung der Sunune von 400 fl., welche nach §. 36 des Zollstrafgefetzes von 1837

Zollstrafsachen. Berufungssumme.

351

bei Berufungen zur dritten Instanz diesseits des Rheins erfordert wird, entnehmen wir den Mo- tiven eines oberstrichterlichen Erkenntnisses vom 18. September 1858 (Neg.-Nr. 102757/&8) Nach- stehendes : In die Beschwerdesumme können die Geldbuße und der geschätzte Betrag der konfiszirten Gegen- stände, soweit Beides den Appellanten trifft, aus dem Grunde zusammengerechnet werden, weil nach Art. 1 und 2 des allegirten Gesetzes die Geldbuße und die Konfiskation zusammen die Strafe derKon- trebande bezw. Defraudation ausmachen. Dagegen ist in der Beschwerdesumme weder die nachzuholende Zollgebühr, noch sind in dieselbe die Untersuchungskosten einzurechnen. Es ergibt sich dieses schon aus der Vergleichung der civilprozessua- lischen Vorschriften über die Berechnung der Be- rufungssumme mit dem §. 35 Abs. 1 des Zoll- strafgesetzes, wo Zollgebühr und Untersuchungskosten deutlich als Nebensachen bezeichnet sind. Vgl. den.§. 13 des Zollstrafgesetzes von 1834, als welchem entsprechend der §. 35 Abs. 1 des jüngsten Gesetzes bei dessen Berathunz bezeichnet wurde. — Verh. d. K. d. Abg. v. 1837 Beil. Bd. 7 S. 430 unten. Die Unzulässigkeit der Einrechnung der Zoll- gebühr und der Untersuchungskosten in die Beru- sungssumme ergibt sich aber auch aus der älteren Spezialgesetzgebung. Schon die A. VO. vom 8. August 1810 (Reg.-Bl. S.641) über die Kom- petenzregulirung des K. Geheimen Rathes be- stimmt im Tit. I Art. 2 und 3, daß bei Mauthde- fraudationen in die „gravirliche Summe" von 400 fl., welche zu Rekursen an die dritte Instanz nochwen- dig ist, nur Strafen eingerechnet werden dürfen. Hiemit stimmen alle späteren Zoll- und Zollstrafgesetze überein, wie die Einsicht derjenigen von 1811 §. 139 (Reg.-Bl. S. 1391), von 1819 §. 79 und 80 (Ges.-

Darlehen. Späterer Zinsvertrag

352 Darlehen. Spaterer Zinsverträg. Bl. S. 138), wo im §. 79 die Unzulässigkeit der Einrechnung der Zollgebühr ausdrücklich hervorge- hoben ist, von 1828 §. 113 vgl. mit §. 108 (Ges.-Bl. S. 229) und von 1834 §. 18 vgl. mit §. 13 (Ges.-Bl. S. 161) entnehmen läßt. Das Gesetz von 1837 ist im §. 36 Abs. 2 mit dem §. 18 des Ges. von 1834 gleichlautend bis auf das Wort „Beschwerdesumme", welches in: jüngsten Gesetze statt des im älteren vorkommenden „Strafsumme" gebraucht ist. Allein daß damit keine Abänderung an den bis dahin geltenden Grund- sätzen über die Berechnltng der Berufungssumme in Zollstrafsachen beabsichtigt wurde, geht mit voller Gewißheit schon daraus hervor, daß im Vortrage des Referenten im Ausschüsse der K. der Abg. die Annahme der betreffenden Stelle des Gesetzesent- wurfes aus dem Grunde proponirt wurde, weil der §. 36 „ganz ü b e r e i n st i m m e n d mit dein §.18 des alten Gesetzes" sei, und daß dann auf diesen Vortrag hin der §.36 sowohl in den Ausschüssen als in der Kammer selbst unbeanstandet angenommen wurde. Verh. der K. d. Abg. Beil. Bd. 7 S. 431 und 437; Prot. Bd. 11 S. 109 und 342-4. St.

4.

Darlehen. Späterer Zinsvertrag. Das Versprechen der Verzinsung eines Dar- lehens, wenn solches auch erst nach dem Empfange des letzteren erfolgte, wird im Zweifel auf den Zeit- punkt des Empfanges des Darlehens und nicht auf den der Ertheilung jenes Versprechens bezogen. Beschluß des OAG. zu Cassel v. I. 1842 (7736). Heuser, Annalen Jahrg. 5 S. 566. Rrd.: E. A. Seuffert^Berl.: Palm Enke (Adolph Ettke) in Erlangen. Druck von Junge # Sohn.

Samstag den 6. Novbr. 1858. 23. Jahrgang
Bemerkungen über Intestaterbfolge nach Nürnberger Recht Dr. Staudinger

Samstag dea 6. Novbr. 1858. 23. Jahrgang. M. SS

Blätter für Rechtsanwendung z u n ä ch st i n B a y e r n.

Inhalt: Bemerkungen über JnLestaterbfolge nach Nürnberger Recht. — Zu- ständigkeit des Gerichtes der gelegenen Sache bei Klagen auf Eintrag- ung einer vorgemerkten Hypothek gegen den dritten Besitzer. — Ge- memschaftlichkeit der Beweismittel. Berichtigungen. —

Pemerlmngen über Intestaterbfolge nach Nümberger Recht. Obwohl es schon Siebenkees, Jntestaterb- folge nach Nürnbergischen Rechten §. 56 S. 81, für räthlich erklärte, im Falle ein verwittweter Ehe- gatte, der in bekinderter versammter Ehe gelebt hatte, zur. zweiten Ehe schreitet, die Realtheilung mit den Kindern erster Ehe zu vollziehen, so wird doch meistens hiervon abgesehen. In Anbetracht, daß, nach dem Nürnberger Recht (Reform, v. 1564 Thl. II Tit. 33 Ges. 4 §. 4 — Siebenkees a. a. O. §> 48 S. 73) der Vollzug der Real- theilung für die Kinder die Begründung einer se- parata oeconomia zur nothwendigen Folge Hat, und den überlebenden Ehegatten der Verbindlichkeit, seinen unabgesonderten Kindern Kost und andere Nothdurft zu verabreichen, insoweit enthebt, als jene im Zusammenhänge mit seiner Nutzung und Nießung des Kindervermögens steht, ist in der That sowohl für die Interessenten selbst, als für'die Neue Folge III. Bd.

354 Bemerkungen über Jntestaterbfolge nach Nürnb. R. Knratelbehörden Grund vochanden, mit der nach Ableben des ersten Ehegatten vorgenommenen Pa- piertheilung sich auch bei eintretender Wiederverehe- lichung des überlebenden Gatten zu begnügen. Die Ansprüche der erstehelichen Kinder werden durch die Liquidation derselben, welche bei Gelegenheit der Papiertheilung auf Grund der erfolgten Jnventarisi- rung des vorhandenen Vermögens vorgenommen wird, sowie durch besondere Sicherstellung des so berechneten Pupillarvermögens für hinreichend ge- wahrt erachtet. Bei späteren Nachlaßregulirungen in Folge eines Todesfalles unter den Gatten der zweiten Ehe pflegt dann nach verbreiteter Praxis einfach der in jener Nachlaßregulirung den Kindern erster Ehe berechnete Anspruch vorneweg an der vor- handenen Vermögensmasse in Abrechnung gebracht zu werden, soferne nicht eine sog. Ueberloosung aus den Vermögensobjekten, an welche die erstehelichen Kinder Anspruch haben, oder überhaupt eine Werths- differenz durch Kauf, Gutsübernahme oder sonst wie bereits konstatirt ist. ■ Dieses Verfahren hat zwar den Vortheil, daß es neuerliche, oft schwierige Liquidationen umgeht, allein es stehen demselben wichtige theoretische Be- denken entgegen. Zum Nachtheile der erstehelichen Kinder kann es vornehmlich dann gereichen, wenn der Fall gegeben ist, daß ein Ehegatte Kinder aus seiner vorigen versammten Ehe in die zweite bringt, diese ebenfalls bekindert, wieder durch den Tod seines zweiten Gatten ohne Vorhandensein von Te- stament oder Ehepakten gelöst wird, und nun die Erbansprüche der zweitehelichen Kinder an ihren ver- storbenen purere festzustellen sind. Dieser Fall hat auch sonst, weil er von den Bestimmungen des Nürnberger Rechtes nicht ausdrücklich berührt wird (Siebenkees §. 124 S. 163 fg.), in der Praxis bereits zu Bedenklichkeiten Anlaß gegeben

Bemerkungen über Jntestaterhfolge nach Nürnb. R. 355 und dürfte daher einer näheren Erörterung mit be- sonderer Berücksichtigung der Rechte der erstehelichen Kinder werth sein. Wenn die erste Ehe von den Gatten ohne Ge- ding eingegangen wird, so betrachtet das Nürnber- ger Recht bekanntlich dieselbe als eine „versammle". Der Güterstand, welcher in einer solchen Ehe Platz greift, begründet die allgemeine Gütergemeinschaft und beruht auf den Prinzipien der eomnimüo Mi8, indem die Gatten als Miteigenthümer nach Hälften des gesammten Vermögens betrachtet werden. Nürnb. Reform, v. 1504 Lit. 28 Ges. I §.3. Gengler, Lehrb. des deutschen PR. Bd. 2 S.999ff.; Beseler, System des deutschen PR. Bd. 2 S. 438; v. Weber, Prov.- und Statutarrechte Bayerns Bd. 2 S. 675 * *). Das Verhältniß, welches nach Lösung der versauunten Ehe zwischen dem überlebenden Gatten und seinen Kindern eintritt, bewirkt zweifelsohne eine Kontinuation der Gemeinschaft; ob aber die Nürnberger Reformation eine wahre Prorogation der Gütergemeinschaft habe statuiren wollen, ist be- reits von älteren Nürnbergischen Juristen bestritten und von einem Autor der Gegenwart (Gengler, a. a. O. S. 1001) mit Recht als bedenklich er- klärt worden 2). Die Auffassung jenes Verhält- nisses als wahre fortgesetzte Gütergemeinschaft wurde indessen durch einen entschiedenen Gerichtsgebrauch sanktionirt, wobei jedoch nicht außer Acht zu lassen ist, daß diese Prorogation nach den deutlichen Be- stimmungen der Reformation immerhin einen sehr anomalen Charakter an sich trägt.

*) <$. auch A. Schwarz, die Gütergemeinschaft der Ehegatten nach fränkischem Rechte, 1858, S. 82, 112. *) Vgl. Schwarz, a. a. O. S. 131.

356 Bemerkungen über Jntestaterbfolge nach Nürnb. R. Eine vorzügliche Beschränkung erleidet diese fortgesetzte Gütergemeinschaft des Nürnberger Rechtes in Rücksicht auf ben Umfang der Kommunionsmasse. Während im Stadium der Kominumonsfortsetzung begriffsgemäß die Gemeinschaft in demselben Um- fange wirksam sein, somit das Nämliche ergreifen sollte, wie vor Eintritt der Prorogation; während also die eigentliche prorogirte allgemeine Güter- gemeinschaft eine Gemeinschaft nicht allein der bereits in die Kommunion gezogenen Habe, son- dern auch alles weiteren Erwerbes des überlebenden Ehegatten 3) ist, beschränkt das Nürnberger Recht die fortzusetzende Gemeinschaft auf dasjenige ver- sammte Vermögen, welches im Momente des ersten Todesfalles unter den Ehegatten nach Tilgung der gemeinen Schulden noch vorhanden tft4), All die- sem steht die eine ideelle Hälfte dem überlebenden Gatten, die andere den Kindern zu. Ausgenom- men von der prorogirten Gemeinschaft ist jeder anderweitige Sondererwerb, den der überlebende Ehegatte oder die Kinder machen.

3) lieber die Frage, ob und welcher Erwerb der Kin- der in die prorogirte Gemeinschaft zu fallen habe, differiren nicht allein die Ansichten der Theoretiker, sondern auch die Bestimmungen der Partikularrechte. Gengler, das deutsche Privatrecht in seinen Grund- zügen, 2. Aufl. Erl. 1859 S. 235; Wigand, die Provinzialrechte von Paderborn und Corvey, Leipzig, 1832, Bd. 1 S. 34 fg.; Gerber, System des deutschen Privatrechtes h. 236, Note 7 (5. Aufl.); Blun tsch li, deutsches Privatrecht Bd. 2 S.274fg. Nach der Darstellung von Weber, a. a. O. Bd. 2 S. 700 fg. bekäme der überlebende Ehegatte die eine Hälfte des Vermögens sui-e dominii und setzte in Bezug aus die andere mit seinen Kindern die Ge- meinschaft in der Art fort, daß sich die Prorogation nur auf diese Hälfte erstreckte. Dieses ist aber eine offenbar unrichtige Auffassung.

Bem erkungen über Jntestaterbfolge nach Nürnb. R. 351 Selbst die Revenuen der Kommunionsmasse kom- men nicht wieder derselben zu gut, indem der Gatte gegen alleinige Bestreitung der Lasten des Haus- haltes, der Erziehung und Aussteuer der Kinder an der denselben zuständigen Hälfte Beisitz, Nutzung und Nießung, daher selbstverständlich auch den aus- schließlichen Bezug der Renten seiner Hälfte zu be- anspruchen hat. Nürnb. Reform. Thl. II Tit. 33 Ges. 4 §. 1 u. 2; Siebenkees, a. a. O. S. 63 ff.; Lahner, Einl. in die Nürnbergischen Rechte S. 137 ff; Weber, a. a. O. Bd. II S. 701. Während sonach die Gütergemeinschaft bei Leb- zeiten beider Gatten eine allgemeine ist, modifizirt sie sich bei dem Ableben des einen Gatten zu einer bloßen Spezial (Partikular)-Gemeinschaft. Es wird nun leicht ersichtlich, welche Bedeutung der Zeitpunkt des Todes eines Gatten hat. Aus dem Vermögensstande bei demselben ergibt sich der Umfang der Prorogationsmasse, d. h. entscheidet sich, auf welches Vermögen die fortgesetzte Gemeinschaft sicherstreckt. So wird es auch begreiflich, daß und warum eine Jnventarisirung des Nachlasses vorge- nommen werden muß, während es andererseits zu erklären ist, warum die Nürnberger Reformation die Aufnahme eines Jnventariums nirgends aus- drücklich anordnet, aber immer stillschweigend vor- aussetzt. Der Vermögensstand zur Zeit des ersten To- desfalles unter den Gatten, bez. das aufgenom- mene Inventar bildet sonach die Grundlage für die Ansprüche, welche die Deszendenz des verstorbenen Gatten an das in den Händen des parens superstes befindliche Vermögen geltend machen kann. Nichts destoweniger ist jener Zeitpunkt im Falle wirklich stattfindender Fortsetzung der oben skizzirten Gemein- schaft für die endliche Entzifferung des Kinderver- mögens nicht allein maßgebend. Nach strenger

358 Bemerkungen über Jntestaterbfolge nach Nürnb. R. Rechtskonsequenz muß die Kommunionsmafse sowohl hinsichtlich des darauf bezüglichen Gewinnes als des Verlustes, sowohl in Ansehung des Zuganges als des Abganges den Teilhabern völlig gemeinsam sein. Diesen: natürlichen Verhältnisse hat freilich die Nürnb. Reform. Thl. II Tit. 33 Ges. 4 §. 3 durch die ausdrückliche Bestimmung Abbruch gethan, daß Alles, was an der Fahrniß durch täglichen Ge- brauch abgenützt oder beschädigt werde, vom über- lebenden Ehegatten nach Maßgabe des aufgerich- teten Jnventares ersetzt werden solle 5). Allein andere Veränderungen im Bestände der Fahrniß fallen auch nach Nürnberger Recht den Kindern pro purto zu gut und zur Last (Sieb enkees, a. a. O. S. 77). Ab- oder Zugang an den Forderungen alterirt ebenfalls die Kommunionsmasse. Veränder- ungen der Jmmobiliarsubstanz sind selten und nur in geringer Ausdehnung möglich. Bedeutender als alle diese substanziellen Veränderungen sind die Mo- difikationen, welche die Werthsschwankungen dem inneren Gehalte der Kommunionsmasse beibringen. Jede Werthsdifferenz involvirt aber nothwendig ein Steigen oder Sinken des in die Gemeinschaft gezo- genen Gesammtvermögens und somit auch des An- spruches der Kinder. Solche Modifikationen der Ansprüche der erstehe- lichen Kinder bleiben bis zu dem Zeitpunkte mög- lich, wo die Gemeinschaft mit dem verwittweten Gatten gelöst und damit das Kindervermögen, das bisher blos quotiell bestimmt war, quantitativ fixirt und abgeschichtet wird. Wollen daher die Vermög-

5) Es erklärt sich dieses aus dem statthabenden eigen- thümlichen sog. ususfructus pro onere alendi li- beros, durch welchen keine Konsumtion der Substanz herbeigeführt werden darf. Vgl. Reform. Thi. H Tit. 33 Ges. 4 §. 3 mit dem unmittelbar davor stehenden §.2.

Bermrkangen über Znteststerbfolge nach Rürnb. R. 359 enstheile der erstehelichen Kinder ihrem Werthe und Be- trage nach festgestellt werden, fo barf man sich nicht mit dem Ansätze begnügen, welcher bei Gelegenheit der Papiertheilung gelnacht wurde, sondern hat vielmehr jenen mit Rücksicht auf die möglicherweise inzwischen eingetretenen Veränderungen der Ansprüche nach dem Zeitpunkte der Kommunionsauflösung zu revidiren^). Diese tritt mm mit Nothwendigkeit durch Wieder- verehelichung ein, selbst stillschweigend, wenn bei Ge- legenheit derselben eine förmliche Auseinandersetz- ung und Realtheilung nicht vorgenommen wurdet)

b) Wenn wir sonach annehmen, daß zur Berechnung des KindervermögenS nach Aufhebung der prorogir- ten Gemeinschaft es nicht genügend sei, allein den Vermögensstand zur Zeit des Todes des zuerst ver- storbenen Gatten in's Auge zu fassen, so divergiren wir theilweise von der in den Bl. f. RA. Bd. 15 S. 108 aufgestellten Maxime. Theilweise nur, weil es nach der obigen Ausführung ebenso unzulässig er- scheint, lediglich auf den Zeitpunkt der wirklichen Theilung zu rekurriren, als es ungenügend ist, aus- schließlich jenen zu berückfichtigen. Die anerkannte Nothwendigkeit der Inventarisirung kann Nach den oben über dieselbe gemachten Bemerkungen hiegegen keinen Beweis dafür machen, daß lediglich auf die Zeit der Jnventarserrichtung gesehen werden müsse. Ebensowenig beweist aber jene Bestimmung über Konsetvirung der Fahrniß nach dem Jnventarsstande in der beliebten Richtung Etwas, indem, wie erwähnt, diese Norm im Beifitzrechte wurzelt und ihre Erklä- rung findet. 1) Den Grund dieser Kommunionsauflösung sucht man häufig blos in der Rückficht auf die Nachtheile, welche durch die Vermischung von zweierlei Ver- mögen den erstehelichen Kindern zugehen könnten. Siebenkees, a. a. O. S. 73 flg. Ein tieferer Grund liegt indessen darin, daß die Prorogation auf der Fiktion des Fortlebens des verstorbenen Gatten und der Fortdauer der ersten Ehe beruht, diese Fik- tion aber mit dem Bestände einer zweiten Ehe abso- lut unverträglich ist.

360 Bemerkungen über Jntestaterbfolge nach Nürnb. R. Das Kommunionsvermögen scheidet sich ipso jure in zwei selbstständige Hälften aus, und der dem Wittwer zustehende Beisitz und Nießbrauch erlischt mit der Verrückung des Wittwenstuhles. Reform. Tit. 33 Ges. 4. §. 2. Nach einer schon oft kon- statirten Observanz (Siebenkees, a. a. O. S. 74, Weber, a. a. O. S. 714) geschieht es übrigens sehr häufig, daß mit Unterlassung einer ausdrückli- chen Realtheilung der zur zweiten Ehe schreitende Witt- wer auch seine erstehelichen Kinder in seiner Were und Pflege behält. In diesem Falle hört zwar ebenso- gut wie bei äußerlich vollzogener Realtheilung die prorogirte Gemeinschaft auf; jedoch muß man dann als Aequivalent für das onus alendi liberos den Nießbrauch am Kindervermögen als fortbestehend gelten lassen. Die Revenuen des letzteren kommen daher auch weiterhin dem parens binubns allein zu Gute, und fließen als Alleinerwerb desselben in die zweit- eheliche Gütermasse. Die zweiten Ehen gelten nun nach Nürnb. Recht, sobald ersteheliche Kinder vorhanden sind, nicht mehr als versammt, sondern als ipso jure verdingt (Sieben kees S. 130, Lahn er S. 44) und beruhen sonach auf dem Prinzipe der Gütersonderung. Obwohl der Einfluß römischer Rechtsideen in den Normen des Nürnb. Rechtes über verdingte Ehen sich deutlich kund gibt, dürfte das System der Nürnb. Ref. (namentlich in Anbetracht von Tit. 28 Ges. 2 und Ges. 5) nichts destoweniger jener deutschen Form der ehelichen Güterstände, welche von Ger- ber (Syst. §. 227, §. 230 -232) als Güter- einheit, treffender aber von G engl er (d. DPrR. in seinen Grundzügen, 2. Aufl. S. 222) als Mun- dialsystem bezeichnet wird, einzuverleiben sein. Da- neben besteht das Institut der Errungenschaftsge- meinschast (Tit. 33 Ges. 9), und zwar in jener be- schränkteren Form, nach welcher das während der

Bemerkungen über Jntestaterbfdlge «ach Nürnb. R. 361 Ehe Von einem Gatten einseitig ererbte oder ihm an- gefallene Gut nicht als Kollaboration behandelt wird.— Nach diesen Anhaltspunkten ist der Eingangs erwähnte Fall zu normiren. Vor allem handelt es sich darum, die bei Eingehung der zweiten Ehe nicht fixirten Ansprüche der erstehelichen Kinder zu liquidsten. Es wird deßhalb zunächst zu eruiren sein, ob und inwieferne die Ansprüche derselben zur Zeit der Wiederverehelichung von dem Anschläge bei der früheren Papiertheilung quantitativ verschie- den geworden sind. Die Lösung dieser Frage ist von der Untersuchung bedingt, ob die Kommunions- masse, insoweit als es nach den oben gemachten Bemerkungen auf die Ansprüche der Kinder über- haupt von modifizirendeul Einflüsse sein kann, der Substanz oder dem Werthe nach zur Zeit der Lö- sung der Gemeinschaft durch Verrückung des Witt- wenstuhles verändert war. Von de m auszumit- telnden Stande des Vermögens zu dieser Zeit gebührt den erstehelichen Kindern die Hälfte, deren Betrag aus dem vorhandenen Gesammtver- Mögen vorneweg auszuscheiden ist. Die andere Hälfte kommt als Jllat des eoissux binubus ge- genüber der zweiten Ehe in Betracht. Das wäh- rend der Dauer derselben formell geeinte Vermögen der Gatten scheidet sich bei dem Tode des einen nun wieder in seine ursprünglichen Bestandtheile. Dem überlebenden Gatten muß sein Eingebrachtes sammt dem in zweiter Ehe Ererbten und Ängefalle- nen als separates Vermögen berechnet und das gleiche bezüglich des Verlebten gethan werden. Bleibt nach Abzug. aller dieser Vermögensbestand- theile noch ein weiteres Vermögen übrig, so ist dasselbe als Gewinnung anzusehen und zwischen dem Ueberlebenden und dem Nachlasse halbscheidig zu theilen, indem es in den Quellen des Nürnb. Rechtes nicht begründet ist, beim Vorhandensein erst-

362 Bemerkungen über Jntestaterbfolge nach Nürnb. R. ehelicher Kinder die Gemeinschaft der Kollaboration auszuschließen und dem Pnrevs binubus (in anderen Fällen dein Nachlasse desselben) die ganze Gewinnung zukommen zu lassen 8). Weber, a. a. O. S. 716. Sollte übrigens statt einet Gewinnung sich eine eheliche Einbuße, eine Verrungenschaft entzif- fern, so müßte diese, wie aus der Nürnb. Reform. Tit. 33 Ges. 2 | 1 vgl. mit Ges. 9, sowie Tit. 28 Ges. 6 § 3 arg. a contr. sich deutlich ergibt, zunächst vom Vermögen des Mannes, mag derselbe nun der Ueberlebende oder der Verstorbene sein, getragen werden , es müßte denn sein, daß die Frau entweder an der Einbuße selbst Schuld trüge (Tit. 33 Ges. 8), oder nach Tit. 28 Ges. 6 mit dem Manne wegen gemeinsamen Gewerbsbe- triebes in einer eigentlichen partikulären Güterge- meinschaft säße. Siebenkees §. 35 S. .56, §. 83 S. 108, §. 121 S. 161; Weber §. 50 u. 51 S. 685 ff., §. 90 S. 706. In letzterem Falle haften Mann und Frau mit ihrem Separatvermögen sogar >,samptlich und ir yedes in sonderheit", so daß hier gerade in Umkehrung jener Regel der Frau die Tilgung der sämmtlichen Einbuße zur Last fallen kann.

*) Ob die von Siebenkees S. 136 und Weber S. 717 erwähnte Observanz, im vordersten Stande und bei Kaufieuten, welche viel wagen müssen, die Frau an der Gewinnung nicht Theil nehmen zu lassen, mit den Anschauungen und Verhältnissen der Gegenwart noch zu vereinbaren und nicht vielmehr als eine conauetuüo aevo contraria zu betrachten ist, dürfte sehr zu erwägen sein. Nach Gerber, System tz. 234 S. 570 würde freilich eine solche Observanz eine Schattenseite der Errungenschafts- gemeinschaft theilweise verbessern und deßhalb auf- recht zu erhalten sein. v) Hierin liegt ein Unterschied von der Behandlung nach Ansbacher Recht. Luz, Jntestaterbfolge Z. 31 S. 63.

BemeMngek über Jntestaterbfdlge Rach Nürnb. R. 363 Das angebrachte und sonstige separate Ver- mögen des Verstorbenen bildet nun sammt der Hälfte der allenfallsigen Gewinnung die Erbmasse, an welcher m unserem Falle lediglich die Kinder der zweiten Ehe partizipiren. Gegen die Ansicht von Siebente es, §. 124 S. 164, möchte übrigens hiebei den: überlebenden . Gatten eine statutarische Portion in dem Betrage eines Kindstheiles zuzusprechen sein. Die Refor- mation enthält nämlich in Tit. 33 Ges. 6 für zweite Ehen die Bestimmung, daß der überlebende Ehegatte, falls nur ersteheliche Kinder vorhanden sind, neben den Kindern erster Ehe einen Kindstheil erben solle, benimmt aber in Ges. 7 den Anspruch auf die statutarische Portion für den Fall, daß erst- und zweiteheliche Kinder vorhanden sind. Hiebei setzt nun die Reformation immer voraus, daß der Verstorbene der binubus gewesen und der Ueber- lebende Stiefparens der erstehelichen Kinder ist. Jetzt handelt es sich aber um der: anderen Fall, daß der conjux binubus auch seinen zweiten Gat- ten überlebt. Dieser Fall ist nun in der Reformation nicht berührt und deßhalb stellt Siebenkees für denselben einen statutarischen Erbanspruch des über- lebenden Gatten in Abrede. Für die Ansicht von Siebenkees spricht auf den ersten Anschein die Erwägung, daß der Anspruch auf die statutarische Erbportion sich nicht von selbst versteht, sondern durch ausdrückliche Rechtsnorm positiv begründet sein muß, daß aber eine solche Norm für besagten Fall nicht vorliegt. Da indessen derselbe von: Gesetze überhaupt nirgends in Erwägung gezogen wurde, somit durchweg mit Hülfe der Gesetzesanalogie zu entscheiden ist, so ist bezüglich der statutarischen Portion mit jenem Ar- gumente Nichts bewiesen, vielmehr die Frage offen, ob der Gesetzgeber, falls er den übersehenen Fall

36.4 Bemerkungen über Jntestaterbfolge nach Nürnb. R. berührt haben würde, wohl konsequent eine statu- tarische Portion zngelassen oder abgesprochen hätte? Man wird sich für die Annahme des ersteren ent- scheiden müssen. Der Grund, warum das Gesetz beim Vorhandensein erst- und zweitehelicher Kinder den berührten Erbanspruch negirt, findet Sieben- kees S. 158 sehr richtig in der Absicht, die An- sprüche der Kinder erster Ehe, welche schon durch . die in zweiter Ehe erzeugten Kinder geschmälert sind, mit weiterer Beeinträchtigung zu verschonen. Darum gewährt das Gesetz auch die statutarische Gebühr, wenn zur Erbschaft des Verstorbenen blos erstehe- liche Kinder, d. h. nur vollbürtige Geschwister berufen sind, benimmt sie aber, wenn halbbürtige Geschwister bei der Erbschaft ihres gemeinsamen Aszendenten konkurriren. In unserem Falle sind nun als Erben des Verstorbenen blos seine eigenen Kinder vorhanden, da die erstehelichen Kin- der des überlebenden Gatten gegenüber von dessen ver- storbenem zweiten Gatten keine Erbrechte haben. Da also nur vollbürtige Geschwister mit einander berufen sind, so ist der Ausschluß der statutarischen Portion nach Tit. 33 Ges. 7 hierher nicht anwendbar. Freilich ist von dem Falle des alleg. Ges. 6 der unsrige insoserne verschieden, als der Ehegatte dort mit seinen Stiefkindern, hier aber mit seinen leib- lichen Kindern konkurriren würde. Es muß sich deßhalb weiter fragen, ob das Gesetz das Erbrecht des Ehegatten nur neben Stiefkindern habe begrün- den wollen, oder ob es dasselbe auch neben leib- lichen Kindern zugelassen haben würde, wenn es an diesen Fall überhaupt gedacht hätte. Scheinbar nicht, indem es bei verdingten ersten Ehen, wo also auch der Ueberlebende leiblichen Kindern ge- genüber steht, von einem Kindstheile desselben Nichts bemerkt. Allein die verdingten ersten Ehen sind von den zweiten wesentlich darin verschieden, daß

Bemerkungen über Jntestaterbfolge nach Nürnb. R. 365' erstere nur durch Ehepakten, letztere aber schon kraft des Gesetzes verdingt werden. Während nun bei jenen die Frage, ob der überlebende Gatte an den Nachlaß des Verstorbenen einen Anspruch haben solle, ihr Bejahung oder Verneinung (letztere jeden- falls durch Stillschweigen) in den Ehepakten er- hält, hat es bei zweiten Ehen, falls kein Heiraths- geding errichtet worden, das Gesetz, welches wie dort das Heirathsgeding so hier selbst die Verdingt- heit der Ehe begründet, übernommen, einen solchen Anspruch des verwittweten Gatten zu begründen. Wurde deßhalb bei einer zweiten Ehe eine Heiraths- abrede getroffen, sohin die Ehe auch freiwillig ver- dingt, so kann der Wittwer, wenn ihm weniger als ein Kindstheil stipulirt wurde, nach Tit. 33 Ges. §. 2 nur diesen geringeren Betrag, folgerichtig, wenn ihm Nichts festgesetzt wurde, gar Nichts for- dern. Siebenkees, S. 132, ist daher selbst auf der richtigen Spur, wenn er in dem Kindstheile des Ueberlebenden ein Aequivalent für Dasjenige sieht, was ihm bei Errichtung eines Heirathsgedinges (d. h. wenn die Ehe auf Grund von Ehepakten verdingt wäre) zugewendet worden wäre. So gut nun aber der Wittwer bei einer ersten oder zweiten ausdrücklich verdingten Ehe Das, was ihur in einer Heirathsabrede bedungen wurde, seinen eigenen Kin- dern gegenüber in Anspruch nimmt, kann auch bei der Lösung einer zweiten Ehe, welche nur kraft des Gesetzes wegen der Existenz erstehelicher Kinder eine verdingte geworden ist, dem überlebenden conjux binubus ein Kindstheil neben seinen eigenen zweit- ehelichen Kindern zugesprochen werden. Den erst- ehelichen geht, weil sie an den Verstorbenen über- haupt kein Erbrecht haben, dadurch kein Nachtheil, sondern vielmehr ein Vortheil zu, indem die Erb- gebühr ihres Aszendenten im dereinstigen Nachlasse desselben auch ihnen verhältnißmäßig zu Gute kommt. Es ist daher die Gewährung einer solchen statutari-

Mittheilungen aus der Praxis
Zuständigkeit des Gerichtes der gelegenen Sache bei Klagen auf Eintragung einer vorgemerkten Hypothek gegen den dritten Besitzer

366 Vorgemerkte Hypothek-Klage g. d. dritten Besitzer, komm. « schm Portion auch der Intention des eit. Ges. 7, die Benachtheiligung der erstehelichen Kinder durch die Existenz der zweiten Ehe zu mildern, durch- aus entsprechend. Jnwieferne die Eingangs gemachte Aeußerung, daß der hier iu's Auge gefaßte Fall leicht zu einer Benachtheiligung der erstehelichen Kinder führen könne, begründet ist, dürfte nunmehr klar sein. Wenn nämlich bei der Nachlaßregulirung nach Lö- sung der zweiten Ehe die Ansprüche der erstehelichen Kinder ohne Rücksicht auf eine nicht schon koustatirte Erhöhung während der Gemeinschaftsfortsetzung, nur nach der Halbscheid des Ansatzes zur Zeit der Lösung der ersten Ehe in Anrechnung gebracht wer- den, so erleiden nicht allein jene, sondern auch der überlebende conjux binubus hinsichtlich seiner Kom- munionshälfte , welche er in die zweite Ehe infe- rirte, eine Benachtheiligung; während der Betrag, um welchen das Vermögen der erstehelichen Kinder und das Jllat ihres pureu8 zu niedrig angesetzt ist, der Errungenschaftsmasse und somit theilweise den zweitehelichen Kindern zufließt *). Dr, Staudinger.

Mittheilungen aus der Praris. 1. Zuständigkeit des Gerichtes der gelegenen Sache bei Klagen auf Eintragung einer vorgemerkten Hypothek gegen den drit- ten Besitzer. Vgl. Bd. 5 S. 269. Der Kläger — heißt es in oberstrichterlichen Motiven — verlangt die Eintragung einer auf dem Gute des Beklagten wegen einer Schuld des *) Wir geben die vorstehende Ausführung mit dem Wunsche und Vorbehalte, den in derselben behan- delten wichtigen Fragen des Nürnberger Rechtes noch weitere Erörterung zuzuwenden. — Red.

Vorgemerkte Hyp.-Klage g. d. dritten Besitzer kvrum. 367 Vorbesitzers bereits vorgemerkten Hypothek. Nach §. 55 des Hyp. - Ges. haftet der dritte Besitzer auch für die im Hypothekenbuche vorgemerkten Forderun- gen ebenso, wie für eingetragene; jedoch kann die Forderung gegen ihn erst dann geltend gemacht wer- den, wenn das Recht auf die Hypothek außer Zwei- fel gesetzt ist, und deren wirklicher Eintragung kein rechtliches Hinderniß mehr im Wege steht. Die Klage, welche — um diese Eintragung zu erwirken — gegen den dritten Besitzer angestellt wird, kann keine andere, als eine dingliche sein, weil der dritte Besitzer nach den §. 54 und 56 des Hyp.- Ges. nicht persönlich, sondern nur mit der Sache haftet, also auch die im §. 55 für vorgemerkte Forderungen ihm auserlegte Haftung nur in Anseh- ung der Sache ihm obliegt. Gegen ihn kann nur das dingliche Recht wirken; hinsichtlich dieser Wir- kung aber sind die unter den Hypotheken vorgemerk- ten Forderungen nach §. 55 den Hypotheken gleich gestellt, sohin in Beziehung auf den dritten Besitzer als Realrechte zu betrachten und als solche zu be- handeln, wenn gleich deren Wirksamkeit noch von einer Suspensiv-Bedingung, nemlich der Vollzieh- barkeit der Hypothek-Eintragung abhängig ist. Gönner' s Kommentar z. Hyp.-Ges. Vd. IS. 349 und 356. Demnach konnte die von A. B. gegen K. K., als Besitzer des Gutes U., gestellte Klage, als eine dingliche mehr auf dieses Gut als auf die Person des Beklagtem gerichtet, gemäß G-O. Kap. 1 §. 9 nur bei dem Landgerichte K., in dessen Bezirke das Gut U. liegt, angebracht und durfte also wegen Unzuständigkeit des Gerichtes nicht abgewiesen werden. OAGErk. vom 11. Okt. 1858. Reg.-Nr. 155*%,. /S. K . *

Gemeinschaftlichkeit der Beweismittel

368 Gemeinschaftlichkeit der Beweismittel.' . 9 ♦ Gemeinschaftlichkeit der Beweismittel. Die Motive einer oberstrichterlichen Entscheidung enthalten Folgendes: Werden gleich Zeugen und Urkunden durch die Realproduktion gemeinschaftlich, so daß sie auch ge- gen den Produzenten beweisen können, und durch sie sogar voller direkter Gegenbeweis für ben Pro- ba teil geliefert werden katm, so kann eine solche Ge- meinschaftlichkeit doch nur insoferne unbedingt eintre- ten, als bezüglich derselben faktischen Frage, über welche die Zeugen oder Urkunden benannt wurden, für den Produzenten ein Beweisbehelf erzielt wer- den soll. Keineswegs aber können z. B. die für das klägerische Beweisthema vorgeschlagenen Beweismit- tel 60 ipso auch für das Einredebeweisthema gel- ten, und keineswegs wird Beklagter durch die Real- produktion ermächtigt, diese Beweismittel für seine Einrede zu benützen, nachdem er sie für solche vorzu- schlagen unterlassen hat. Nur dann, wenn die klägerischen Beweismittel erst durch die Realproduktion etwas Günstiges für den Einredebeweis ergeben, könnte der Beklagte auf dem Grunde einer fürihn vorhandenen Novität diese Be- weismittel per modum restitutionis für sich anrufen'). OAGErk. vom 4. Okt. 1858. Reg.-Nr. 3615y58. ß. n. *

1) Vgl. indessen Kommentar über die GO. 2 Aufl. Bd. 3 S. 79 Note 2, S. 199) Bayer's Vor- träge Aufl. 8 S. 933-4.

Berichtigungen: S. 341 Note 5 Z. 7 v. u. statt „sollte" l. „solle"; S. 344 Z. 20 v. o. streiche „ab-"; S. 345 Note 18 Z. 1 v. u. statt „Bd. 0" l. „Bd. 8". Red.: E. A. Seuffert. Verl.: Palm äs Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge <4 Sohn.

Samstag den 20. Novbr. 1858. 23. Jahrgang
Mittheilungen aus der Praxis
Nichtigkeit wegen Mangels der persona standi in judicio. Erforderniß des eheherrlichen Streitkonsenses nach bayer. R.

Samstag den 20» Novbr. 1858. 23. Ichrgang. M 24.

Blätter für

zunächst in Bayern.

Inhalt: Nichtigkeit wegen Mangels der persona standi in judicio. Erfordere niß des eheherrlichen Streitkonsenses nach bayer. R. — Muß, wenn der Beweissatz blos auf das Dasein des klageweise verfolgten ding- lichen Rechtes gerichtet ist, im Beweisverfahren ein spezieller Entsteh- ungsgrund dargethan werden? — Zur Lehre von der probatio per aekzuipoUens. — Versmimung der Frist zur Abgabe der Replik. Stellung einer neuen Klage in demselben Betreffe. — Zu §. 54 des Prozeßgesetzes vom 17. November 1837. — Vergleich vor dem Vermittluugsamte der Gemeinde. Erforderniß schriftlicher Ab- fassung. -- Keine Haftpflicht des arglistlosen Verkäufers einer fehler- haften Sache für die durch sie verursachten Schaden. — Verbindlich- keiten des Vermieters von Räumlichkeiten dem Miethsmanne gegen- über, insbesondere beim Vorhandensein eines Nebenmiethers. — Be willigu»g der Vormerkung einer Hypothek von Seiten des Schuldners. Wieferne kann der Gläubigerden wirklichen Hypothekeintrag verlangen?--

Mittheilungen aus derPrans. 1. Nichtigkeit wegen Mangels der persona slsndi in judieio. Erforderniß des eheherrlichen Streitkonsenses nach bayer. R. Vgl. Bd. 4 S. 174 ff.. Bd. 12 S. 299 ff Aus den Motiven einer oberstrichterlichen Ent- scheidung entnehmen wir folgendes: Nach bayer. LR. Thl. 1 Kap. 0 §. 27 Nr. 1 u. 2 hat unter anderen auch ein Rechtsstreit der Ehefrauen über Vermögensrechte, wenn der- selbe ohne des Mannes Wissen und Willen geführt worden ist, und es sich nicht um Rezeptizgüter handelt, auf Seite der Frau keine Kraft. Die Anmerkungen des B. v. Kreittmayr hiezu erläutern unter Nr. 2 unter Bezug auf das altere Landrecht von 1016, daß solche Handlungen nichtig seien und der netus weder durch den Tod Neue Folge III. Bd.

3T0 Eheherrlicher Streitkonsens. Bayer. R. der Ehefrau uoch durch ihre Renuuziation, noch durch dm Tod des Ehemannes salvirt werde. Diese Bestimmung ist nicht blos für den Ehe- mann, sondern auch zu Gunsten der Frau gegeben, für welche das bayer. LR. überhaupt in mehrfacher Rücksicht vorsorgend eingetreten ist, wahrend es dem Ehemanne die Verwaltung und Nutznießung, sowie unter gewissen Beschränkungen auch die Veräußerungs- befugniß des ehefraulichen Vermögens überließ und die Frau der potestas maritalis unterwarf. Diesem gemäß und nachdem die bayer. GO.. Kap. 3 §. 6 anordnet, daß bei Gericht nur solche Personen zugelassen werden sollen, welche ihrer selbst mächtig fhib, beziehungsweise personam standi in judicio besitzen, was bei den Ehefrauen, wie die Anmerkungen z. a. O. Nr. 5 ausdrücklich enthalten, nicht der Fall ist, haben die Gerichte das Recht wie die Pflicht, Nichtigkeiten im Pro- zesse, welche durch einseitige Zulassung der Ehe- frauen zu den Streitverhandlungen entstanden sind, zu beseitigen, es mag die Veranlassung hiezu von dem Ehemanne durch' förmliche Stellung der Nul- litätsklage oder durch Anrufen des Rechtsschutzes von Seite der gefährdeten Ehefrau selbst oder sonst auf genügende Weise gegeben worden sein. Diese Beseitigung nichtiger Prozeßakte erfolgt durch An- nullirung der betreffenden Verhandlungen nebst darauf gebauten Erkenntnissen, wenn solches ver- langt wird, weil sonst die gesetzlich erforderliche Vertretung der Ehefrau nicht mehr nachgeholt und die volle Rechtsvertheidigung derselben durch ihren Ehevogt nicht herbeigeführt werden kann. Im ge- gebenen Falle wurde die Wirthsehefrau Therese Pr. über die Schuldforderungsklage vom 13. Juni 1834, welche, soviel dermalen aus den Parteivor- bringen erhellt, kein Rezeptizgut der Beklagten be- trifft, ohne Beiziehung ihres Ehemannes vernom-

Eheherrlicher Streitkonsens. Bayer. R. 371 MM und die Exzeption und Duplik ohne denselben abgegeben. Das Untergericht suchte zwar diese Nullität zu heben, nachdem es vom Anwälte der Beklagten darauf aufmerksam gemacht worden war, und die Zustimmung des Ehemannes nach- träglich von kurzer Hand zu erholen; derselbe ver- weigerte jedoch unterm 24. November 1854 die Ge- nehmigung der voil seiner Frau gepflogenen Ver- handlungen, woraus folgt, daß dieselben als nichtig aufzuheben gewesen wären und die Reassumtion der Sachverhandlung unter Beiziehung des Ehe- mannes als Vertreters der Beklagten hätte beschäf- tigt werden sollen. Da dieses nicht geschehen und das kgl. App.-Ger. auch die deßhalb eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde verworfen hat^), so war in dritter Instanz im Nachgange der erhobenen Be- schwerde auf Vernichtung der betreffenden Streit- verhandlungen, wie geschehen, zu erkennen und so- lnit insbesondere auch dem gesetzlichen Vertreter der Beklagten die Gelegenheit zu gewähren, die Ver- theidigung derselben in ausreichender Weise zu füh-

*) In den Motiven des AGErk. ist unter Anderem gesagt: Es ist zwar richtig, daß Kläger die Agita- tion des Ehemannes hätte beantragen können, und daß die erste Instanz sogleich beim Einlangen der Klage und jedenfalls früher, als sie es gethan hat, nach GO. Kap. 8 §. 4 Nr. 5 von Amtswegen hätte verfahren sollen. Allein, da sie es noch nach- träglich gethan und Adzitat sich einfach darauf be- schränkt hat, den Streitkonsens zu verweigern, ohne die Handlungen seiner Ehefrau zu ergänzen oder zu verbessern, wozu ihm durch die adzitirende Ver- fügung vom 14. Nov. 1854 hinreichende Gelegen- heit geboten war, so kann von einem Mangel der Zitation oder auch nur von einer Beschränkung des rechtlichen Gehöres nach GO. Kap. 16 §. 2 keine Rede sein.--

Muß, wenn der Beweissatz blos auf das Dasein des klageweise verfolgten dinglichen Rechtes gerichtet ist, im Beweisverfahren ein spezieller Entstehungsgrund dargethan werden?

372

Dingliche Klage. Causa remota.

ren, sowie hiebei zugleich seine eigenen eheherrlichen Rechte zu wahren 2). OAGErk. vom 6. Mai 1856. Reg.-Nr. 59355/56. — b.‘

2. Muß, wenn der Beweissatz blos auf das Dasein des kla- geweise verfolgten dinglichen Rechtes gerichtet ist, im Be- weisverfahren ein spezieller Entstehungsgrund dargethan werden? Vgl. Bd. 9 S. 394 ff., Bd. 12 S. 286. Nach den Kreittm ah r'scheu Anmerkungen lit. c zu Kap. 4 §. 7 Nr. 3 der GO. ist zur Begründung einer dinglichen Klage die Anführung des allgerneinen Klagegrundes genügend. Wenn nun in Folge hievon der allgemeine Klagegrund auch nur zum Beweise auferlegt wurde, so fragt es sich, ob in einem solchen Falle nicht erforderlich sei, daß wenigstens im Beweisverfahren der spezielle Klagegrund, der Erwerbsgrund des eingeklagten dinglichen Rechtes, dargethan werde. Kreittm ayr a. a. O. stellt zwar dem Kläger frei, den allgemeinen Klagegrund bei Abfassung der Beweisartikel zu extendiren und solche auf den speziellen Klagegrund zu richten; allein er erklärt denselben dazu nicht für verbunden, und es gibt Beweismittel, welche wohl bezüglich des Rechtes

’) Die einfache Verweigerung des eheherrlichen Streit- konsenses würde, wenn die Ehefrau beklagt ist, wohl keine Beachtung finden können. Würde solchenfalls der Ehemann nicht zugleich für die Zu- friedenstellung des Klägers sorgen, so müßte der Prozeß gegen die-Ehefrau seinen Fortgang nehmen. Vgl. Kommentar über die GO. Aufl. 2 Bd. 2 S. 114-5 Note 6. — S.

Zur Lehre von der probatio per aequipollens

Zur Lehre von der probatio per aequipollens. 3T3 selbst volle Beweiskraft haben, ohne daß sie doch den Erwerbstitel von dem Rechte enthalten, wie dieses gemäß Kap. 11 §. 2 Nr. 1 der GO. bei den Grund- Urbar- Saal- und Lagerbüchern der Fall sein kann. Auf Grund dieser Erwägungen sprach sich der oberste Gerichtshof in einem Erk. vom 30. Okto- ber .1858 (Reg.-Nr. 11457/58) dafür aus, daß bei dinglichen Klagen, wenn nur der allgemeine, Klagegrund zum Beweise auferlegt wurde, auch ini Beweisverfahren nicht erforderlich sei, den spe- ziellen Klagegrund darzuthun. Gleichen Grundsatz enthalten drei frühere Er- kenntnisse des obersten Gerichtshofes vom 13. De- zember 1856 (Reg.-Nr. 9Ü455/56), vom 12. De- zember 1857 (Reg.-Nr. 116956/57) und vom 13. Juli 1858 (Reg.-Nr. ,183956/57.) (Wkd. und ,«.) 3. Zur Lehre von der probatio per aeqmpotlena. Vgl. oben S. 42, 107. Der klagenden Gemeinde F., welche auf einem Grundstücke des Beklagten für ihre Mitglieder ein Hutrecht auf Grund des verjährenden Erwerbes in Anspruch nahm, war ihrem Vorbringen gemäß der Beweis auferlegt, daß die grundbesitzenden Gemein- demitglieder vor dem 1. Oktober 1853 dreißig Jahre hindurch mit ihrem Vieh das Hutrecht auf der Flur- markung von F. im Ganzen ausgeübt haben, und daß das in Frage stehende Grundstück des Beklagten zu dieser Flurmarkung gehöre. Ersteres wurde durch die vernommenen Zeugen vollständig dargethan. Dieselben ergaben zugleich vollständigen Beweis dafür, daß die 30 jährige Aus- übung des Hutrechtes speziell auf dem in Frage stehenden Grundstücke des Beklagten geschehen sei.

3t4 Zur Lehre von der probatio per aequipoltens.

Bei dieser Sachlage wurde es vom obersten Gerichtshöfe für unerheblich erachtet, daß kein voll- ständiger Beweis dafür vorlag, daß das fragliche Grundstück des Beklagten zur Flurmarkung von F. gehöre. Wir entnehmen aus den Motiven der oberstrichterlichen Entscheidung Folgendes: Die vorliegende Beweisauflage — der Erwer- bung des Hutrechtes durch Verjährung von Seite der Klägerin auf der ganzen Flurmarkung von F. und des Umstandes, daß das in Frage stehende Grundstück des Beklagten zu dieser Flurmarkung gehöre, — geschah nur in Folge der gesetzlichen Vermuthung, daß, was vom Ganzen gilt, auch von den Theilen zu gelten habe. Der gedachte Umstand sollte nur den Schluß vermitteln, daß dann das auf der Markung im Gan- zen durch Verjährung erworbene Hutrecht auch auf dem Grundstücke des Beklagten durch Verjährung erworben sei. Die selbständige und direkte Erprobung dieser Erwerbungsart des eingeklagten Hutrechtes muß mindestens dieselbe Geltung haben, wie der durch einen Schluß vermittelte Beweis des- selben, indem sonst die zu Gunsten der Klägerin be- stehende Präsumtion zu deren Nachtheil gereichen würde, was der gesetzlichen Vorschrift, wornach die Verordnungen, welche die Begünstigung einer Per- son bezwecken, nicht zu deren Schaden verkehrt wer- den sollen, Allg. preuß. LR. Einleit. §. 55; fr. 3 5 de Carb. ed. (37. 10), entgegen wäre. OAGErk. vom 16. Okt. 1858. Reg.-Nr. 92454/55. In gleichem Sinne entschied der oberste Gerichts- hof am 11. Dezember 1852 in der Rechtssache Reg.- Nr. 84050/51, Der gegen einen Zehentholden klagen-

Versäumung der Frist zur Abgabe der Replik. Stellung einer neuen Klage in demselben Betreffe

Zu GO. Kap. 4 §. 13. 375 den Zehentherrschast war der Beweis auferlegt, daß die Aecker, von denen der Zehent begehrt wurde, einen Be- ftandtheil der Markung von St. bilden, indem, .wenn Jemanden das universelle Zehentrecht auf einer Mar- kung zusteht, was Beklagter bezüglich der Markung von St. gegenüber dem Kläger eingeräumt hatte, die Bermuthung dafür spricht, daß jedes innerhalb der Markung tiegeube Grundstück zehentpflichtig sei. Bei Beurtheilung des Beweisergebnisses stellte sich nun heraus, daß zwar der zum'Beweise ausgesetzte Uinstand des Zugehörens der fraglicheil Aecker zur Markung von St. nicht vollständig dargethan, wohl aber durch Zeugen uachgewiesen war, daß von den fraglichen Aeckern seit unvordenklicher Zeit der Zehent gereicht worden sei. Dieses wurde für ge- nügend erachtet, hienach sofort definitiv zu Gunsten der klagenderr Zehentherrschast erkannt. ß* K. 4. Versäumung der Frist zur Abgabe der Replik. Stellung einer neuen Klage in demselben Betreffe. GO. Kap. 4 8- 13. In einer Rechtssache war auf die Klage ein bedingtes Mandat an die Beklagten ergangen, und hatten letztere Erinnerungen gegen die Klage vor- gebracht, zugleich eine eventuelle Widerklage erhoben, worauf durch richterliches Dekret dem Kläger unter Mittheilung der Duplikate eine Frist von 14 Tagen zur Gegenerinnerung auf die Exzeption und zur Erinnerung auf die Widerklage unter den: Rechts- nachtheile des Ausschlusses vorgesteckt worden war. Gegen dieses Dekret kam Kläger — jedoch erst nach Ablauf von 14 Tagen — mit einer Verwahrung und gleichzeitiger Nichtigkeitsbeschwerde ein, welche

376 Zu GO. Kap. 4 §. 13. letztere indessen durch oberrichterliches Erkenntniß rechtskräftig abgewiesen wurde. Von Seiten der Beklagten erfolgte nach Umstuß einiger Zeit der An- trag, das angedrohte Präjudiz des Ausschlusses der Replik und der Rekonventionsexzeption zu verwirk- liche!: und die Akten zum Spruche auszusetzen. In- zwischen hatte aber Kläger eine neue Klage in demselben Betreffe eingereicht, und war bereits zur Verhandlung derselben Tagsfahrt anberaumt worden. Das Prozeßgericht wies den erwähnten Antrag der Beklagten zurück, weil Kläger inzwischen eine neue Klage gestellt und dadurch auf eine weitere Fortfüh- rung gegenwärtiger Sache (d. h. des älteren Rechts- streites) faktisch verzichtet habe, dieses aber nach GO. Kap. 4 §. 13 um so mehr als zulässig er- scheine, als noch kein rechtskräftiges Interlokut in Mitte liege und die Widerklage nur eventueller Na- tur sei. Auf Berufung der Beklagten erfolgte be- stätigendes Erkenntniß der zweiten Instanz. Oberst- richterlich wurde jedoch auf weitere Beschwerde der Beklagten erkannt, der Kläger sei mit seiner Kon- ventiousreplik und mit der Rekonventionsexzeption auszuschließen und das Gericht erster Instanz habe nach Lage der Akten in der Sache zu erkennen, was Rechtens ist. Wir theilen aus den Motiven Folgendes mit: . . . Durch die neue Klagstellung darf in kei- nem Falle der prozeßrechtliche Stand der Sache zuin Nachtheile des Beklagten verändert werden. — So wenig der Beklagte schuldig ist, auf die neue Klage sich einzulasseu, solange er nicht wegen seines bisherigen vergeblichen Kostenaufwandes volle Ent- schädigung erhalten hat, noch weniger ist er dazu verbunden, wenn er in dem bisherigen Prozesse be- reits besondere prozeßrechtliche Vortheile dem Kläger gegenüber erworben hat, welche er bei der Zulassung der neuen Klage aufgeben müßte. Zu diesen be-

Zu §. 55 des Prozeßgesetzes vom 17. November 1837

Zu §. 55 des Prozeßgesetzes vom 17. November 1837. 377 sonderen Prozeßrechten der Beklagten gehört im vor- liegenden Falle die Versämnung der peremtorischen Frist zur Abgabe der Replik und bez. Exzeption von Seiten des Klägers, indem diese die rechtliche Folge hat, daß Kläger mit seinen Erinnerungen gegen die Exzeption des Beklagten und mit seinen Einreden gegen deren Widerklage ipso kneto aus- geschlossen ist und der Richter nach den Akten, wie sie liegen, sein Urtheil in der Sache selbst zu er- lassen hat. — Daß die vorn Kläger für sich an- gezogene Stelle der GO. (Kap. 4 §. 13) in dem hier angegebenen Sinne anzuwenden ist, beweisen noch andere spezielle Bestirnmungerr der GO., als Kap. 3 §. 0 Nr. 4, Kap. 10 §. 9, Kap. 11 §. 5 Nr. 9, Kap. 15 §. 10 Nr. 1. Dafür erklärt sich auch v. Stürz er in seinen Bemerkungen zum Civilgerichtsverfahren S. 377 B. Nr. 2, dann Seuffert's Komnrentar Bd. 2 S. 169 (Ausl. 2 S. 214) und Bl. f. RA. Bd. 3 S. 223 und Bd. 11 S. 335. OAGErk. vom 11.Mai1855. Reg.-Nr. 599"/». B.

5. Zu §. 55 des Prozeßgesetzes vom 17. November 1837. Die erste Instanz hatte den gestellten Antrag auf Erlassurrg eines Inhibitorium wegen Mangels der gesetzlichen Vorbedingungen und hiedurch sich ergebender Unzuständigkeit von ihrem lorum zurück- gewiesen, die zweite Instanz aber dem gestellten Anträge in jeder Beziehung srattgegeben, und es verlangten nunmehr die Beklagten in revisorio, daß der klägerifche Antrag deftnitiv oder doch in der angebrachten Art abgewiesen werde. Der oberste Gerichtshof wies jedoch — im Einklänge mit frühe-

Vergleich vor dem Vermittlungsamte der Gemeinde. Erforderniß schriftlicher Abfassung

378 Vergleich v. d. gemeindl. Verm.-Amt. Schrift!. Abfassung. ren Entscheidungen /) — die Revision als unzulässig ab. Gründe: Nach den Bestimmmlgen des §. 55 des Proz.- Ges. v. 17. Nov. 1837 hat eine Berufung gegen die Beschlüsse, welche nur auf den Antrag eines Theiles ergangen sind, auf Seite des anderen Thei- les nicht Statt, bis derselbe gegen den Beschluß remonstrirt, die Remonstration aber fruchtlos geblie- ben ist. Da nun das Erk. des AG. an die Stelle der erstrichterlichen Verfügung getreten, die letztere aber auf den Antrag des einen Theiles ergangen ist, so mußte nach obiger Bestimmung von Seiten des anderen Theiles vorerst eine Remonstration * 2) erhoben werden, wenn von diesem eine weitere Be- schwerde statthaft erscheinen soll, weßhalb bei dein Mangel einer solchen das Berufungsrecht bedingen- den Remonstration, wie geschehen,' erkannt werden mußte. OAGErk.vom 11.Oktbr.1858. Reg.-Nr. 965^8. ß. n. * 0. Vergleich vor dem Vermittlungsamte der Gemeinde. Er- forderniß schriftlicher Abfassung. (Art. 12 des Gerichtsverfaffungsgesetzes vom 1. Juli 1856.) Der Beklagte, wegen einer Injurie belangt, hatte die Einrede der verglichenen Sache vorge- schützt, behauptend, daß vor dem gemeindlichen Ver- mittlungsamte ein Vergleich dahin zu Stande ge- kommen sei, daß er, Beklagter, dem Kläger eine

') Vgl. Bd. 1v S. 14, S. 127—8. 2) Die Remonstration ist bei dem Richter erster In- stanz anzubringen. Vgl. Kommentar über die GO. Aufl. 2 Bd. 4 S. 12 Note 22; Bl. f. RA. Bd.9 S. 343 ff.; Bd. 10 S. 14—5.

Vergleich v. d.gemeindl. Verm.-Arnt. Schrift!. Abfassung. 379 Ehrenerklärung zu leisten habe. Der Kläger gestand den Abschluß des Vergleiches zu, bestritt aber dessen Gültigkeit, weil die Ehrenerklärung von Seiten des Beklagten nicht geleistet worden sei. Die Gerichte erster und zweiter Instanz erach- teten bei obigem Zugeständnisse des Klägers die Einrede der verglichenen Sache für begründet und erkannten auf Entbindung des Beklagten von der Klage. In Folge eingewendeter Revision verwarf aber der oberste Gerichtshof diese Einrede, und änderte den Ausspruch der Vorinstanzen dahin ab , daß Klä- ger die eingeklagte Injurie zu beweisen habe. Wir entnehmen den oberstrichterlichen Motiven, was folgt: Nach Art. 12 des Gesetzes vom 1. Juli 1856, die Gerichtsverfassung betr., sind die vor dem Ver- mittlungsamte der Gemeinden schriftlich errichte- ten Vergleiche auch ohne die in der GO. Kap. 17 §. 1 Ziff. 9 und 10 vorgeschriebene Fertigung oder gerichtliche Protokollirung rechtsverbindlich erklärt, indem ihnen die Kraft eines außergerichtlichen Ver- trages, der klagbar verfolgt werden kann, beigelegt werden soll ... . Im gegebenen Falle hat der Beklagte weder behauptet noch dargethan, daß der Vergleich schrift- lich errichtet worden sei. Das mit der Klage vorgelegte magistratische Zeugniß reicht zur Dokumentirung der schriftlichen Errichtung nicht hin, indenr letztere eine Urkunde voraussetzt, welche die Vergleichspunkte enthalten und überdieß sowohl von den Parteien als von den das Vermittlungsamt ausübenden Personen unter- zeichnet sein muß. Vortrag des I. Ausschusses der K. d. A. v. 26. Mai 1856 §. 26 Nr. 2 *).

*) Edel, Erläuterung des Ger.-Verf. - G., Aufl. 2 S. 111.

Kleine Haftpflicht des arglistlosen Verkäufers einer fehlerhaften Sache für die durch sie verursachten Schäden Wkd.

380 Ersatz für Beschädigung durch verkaufte Sachen. Ebensowenig genügt es, daß beide Streits- theile das Zustandekommen des- Vergleiches zuge- stehen; denn ein Vergleich, welcher ohne die vor- geschriebenen Förmlichkeiten eingegangen wurde, be- steht nicht zu Recht, auch wenn er durch Zeugen oder in anderer Art, wie im gegebenen Falle durch Geständniß, bewiesen vorliegt. GO. Kap. 17 §. 1 Nr. 11. Der Kläger hat zwar den Vergleich wegen Mangels der vorgeschriebeuen schriftlichen Form nicht speziell beanstandet, sondern dessen Gültigkeit bloß im Allgemeinen bestritteir. Allein die rechtliche Würdigung der Erfordernisse eines Vergleiches bleibt jederzeit dem Richter Vorbehalten, und das Ge- ständniß einer Partei über das ju3 ist gemäß GO. Kap. 12 §. 1 Nr. 3 ohnehin kraftlos. Es stellt sich daher der vorn Beklagten vorge- schützte Vergleich wegen Mangels der vorgeschriebe- nen Form , nämlich wegen fehlender schriftlicher Er- richtung als rechtsunwirksarn dar ... . OAGErk. vom 1. Oktbr. 1858. Reg.-Nr. 103257/5 8.

Keine Haftpflicht des arglistlosen -Verkäufers einer fehler- haften Sache für die durch sie verursachten Schäden. L. hatte von H. einen Stier eingetauscht, welcher an der Lungenfäule fiel. L. trat nun gegen H. klagend auf und verlangte unter Anderem auch Er- satz für den Schaden, welcher ihm durch Ansteckung seines übrigens Viehstandes von jenein gefallenen Stiere zugegangen sei; ohne jedoch dabei zu be- haupten, daß H. die Krankheit gekannt habe, mit welcher der gefallene Stier behaftet gewesen. Mit diesem Ansprüche wurde der Kläger oberstrichterlich zurückgewiesen. Manche Rechtslehrer — sagen unter Anderem die Motive — nehmen an, daß der Veräußerer

Ersatz für Beschädigung durch verkaufte Sachen. 381 fehlerhafter Sachen, wenn er den Fehler auch nicht gekannt hat, doch dem Erwerber alle durch solche ihm zugegangenen Schäden ersetzen müsse r), jeden- falls dann, wenn der Veräußerer die Sache nicht statt des Schadensersatzes dem Erwerber überlassen wolle * 2). Die Gesetzstellen, worauf diese Ansicht gegrün- det wird, geben jedoch dem Erwerber kein Klagrecht auf Ersatz aller ihnl durch die fehlerhafte Sache zugegangenen Schäden, sondern deßhalb nur ein Retentionsrecht auf die erworbene Sache. Fr. 29 §. 3, fr. 31 pr. de aed. (21, 1.) Das fr. 13 pr, de aet. emti vend. (19,1) spricht vielmehr bestimmt aus, daß Derjenige, welcher Vieh mit ihm unbekannten Mängel veräußerte, nur den Werth des Viehes zu ersetzen hat, und bloß Der- jenige, welcher die Mängel kannte, verbunden ist, dem Erwerber auch die demselben durch solches Vieh zugegangenen Schäden zu ersetzen, wobei insbeson- dere des Schadens gedacht wird, welcher dem Erwerber, wie im vorliegenden Falle L. be- hauptet , dadurch zngegangen ist, daß das er- haltene kranke Vieh dessen übrigen Viehstand angesteckt hat — - — 3). OAGErk. v. 11. Jan. 1856. Reg.-Nr. 100454/55. Wkd.

*) Mühlenbruch, Lehrb. d.Pand.R. §401 Note 11. 2) Thib aut, System des Pand. R. §. 195; Glück, Kommentar Bd. 20 S. 86; Westpbal, vom Kaufe §. 474. 3) Weitere Bezugnahme auf fr. 45 de contrah. emt. (18, 1); consl. 1 de aedil. act. (4, 58): „Si non simpliciter, sed consilio fraudis servum tibi nescienti fugitivum vel alio modo vitiosum quis vendidit, isque (idem) fugitivus abest: non solum in pre- tium servi venditorem conveniri, sed etiam damnum, quod per eum tibi accidit, competens judex (ut jam pridem placuit) praestari jubebit“.

Verbindlichkeiten des Vermiethers von Räumlichkeiten dem Miethsmanne gegenüber, insbesondere beim Vorhandensein eines Nebenmiethers (v. H.)

382 Mehrere Nebenmiether. Verpflichtung des Vermiethers. In gleichem Sinne erkannte das OAG. zu Jena an: 10. Februar 1842. Seuffert' s Archiv Bd. 7 Nr. 25. 8. Verbindlichkeiten des Vermiethers von Räumlichkeiten dem Miethsmamre gegenüber, insbesondere beim Vorhandensein eines Nebenmiethers. Es handelte sich im gegebenen Falle um die Frage, ob der Nebenmiether' eines Fruchtspeichers, welcher dem Miether der anstoßenden Räumlichkeit deren Benützung verwehrte, diesem ersatzpflichtig für den hieraus entstandenen Schaden, bez. entgan- genen Gewinn fei1). Hierüber nun besagen die Entscheidungsgründe eines oberrichterlichen Erkenntnisses, was folgt: Nach gemeinem Rechte muß der Vermiether einer Sache dafür einstehen, daß dem Miether die Benützung derselben möglich sei. Fr. 15 §.1,2 in f., fr. 24 §.4, fr. 25 §. 2, fr. 33 loc. cond. (19, 2). Hiefür ist aber nur der Vermiether haft- bar, und zwar nicht nur, wenn die überlassene Be- nutzung der vermietheten Sache durch das eigene Verschulden des Vermiethers, sondern auch, wenn sie nur durch ein äußeres, von dem Willen des Vermiethers nicht abhängiges Ereigniß dem Miether entzogen oder geschmälert wird. Diesen Grundsatz sprechen nicht nur die bereits oben angeführten Pan- dektenstellen, sondern auch namentlich eine prägnante in kr. 33 pr. 1. e. enthaltene Entscheidung eines Falles bestimmt aus.

1) Vgl. Kommentar über die GO. Aufl. 2 Bd. 1 S. 187 Note 139.

Bewilligung der Vormerkung einer Hypothek von Seiten des Schuldners. Wieferne kann der Gläubiger den wirklichen Hypothekeintrag verlangen?

Bewilligung der Vormerkung einer Hypothek. 383 Der Nebenmiether einer Lokalität dagegen ist an und für sich keineswegs verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, daß der Miether einer anstoßenden Räum- lichkeit diese bequem benützen könne, daß'er iüsbe- fondere einen ungehinderten und stets offenen Ein- gang hierzu habe, und. daß dieser Nutzen aus seiner Miethe ziehe. Vielmehr ist es Sache des Vermie- thers, hiefür Sorge zu tragen. Nur wenn der Nebenmiether dem Miether der anstoßenden Räumlichkeit eine besondere und aus- drückliche Zusicherung deßfalls gemacht hat, so ist er für die Folgen der Nichterfüllung dieser Zu- sicherung haftbar. Erk. des AG. von Oberfranken in Sachen P. gegen D. vom 15. April 1856. P. Nr. 19. (v. H.) 9. Bewilligung der Vormerkung einer Hypothek von Seiten des Schuldners. Wieferne kann der Gläubiger den wirk- lichen Hypothekeintrag verlangen? Oberstrichterlichen Entscheidungsgründen ent- nehmen wir Folgendes: Der §. 39 des Hyp.-Ges. gibt zll entnehmen, daß eine Forderung sich gar nicht zur Vormerkung eigne, wenn nicht durch sie der Rechtstitel zur Hy- pothekerwerbung an sich begründet wird; folglich gesteht derjenige, der die Vormerkung einer For- derung gestattet, auch deren Eintrag zu, sobald die Anställde gehoben sind, welche den wirklichen Ein- trag bisher verhinderten. . . Diesem steht nicht entgegen der §. 15 des Hyp.-Ges., wornach der Gläubiger aus einem Vertrage nur dann den Hy- pothekeintrag verlangen kann, weml die Hypothek ausdrücklich bedungen wurde, weil hier im (gericht- lichen) Vertrage vom 2. Juni 1845 wenigstens die Vormerkung ausdrücklich bedungen war, und

384 Bewilligung der Vormerkung einer Hypothek. diese (wie bemerkt) den seinerzeitigert Eirrtrag unter gewissenVoraussetzungerr schon in sich schließt. Es kann daher zur Umwandlung der Vormerkung in Eirrtrag bei zugesicherter ' und vollzogener Vor- merkung nur mehr darauf ankommen, ob die gege- bene Voraussetzung eirrgetreten sei. Als Beklagter hypothekenarntlich aufgefordert worden war, binnen acht Tagen mit seiner Erin- nerung' gegen die beantragte Umwandlung beirn Hy- pothek'enamle einzukommen, bestand der vorrr Be- klagten erhobene Anstand nur in der nicht beseitig- ten Einrede des nicht erhaltenen Geldes. Dernzrr- folge gab sich die Willensmeinrmg zmrr Hypothek- eintrag dahin zrr erkennen, daß der Eintrag nur voin Allsgang dieser Einrede abhängig sein solle, bis wohin der Eintrag suspendirt bleiben lnußte. Mit Verwerfung dieser Einrede in dem nachhin rechts- hängig gewordenen Prozesse *) hörte der Suspen- sionsgrund auf, und es konnte der Gläubiger auf Grund der Vormerkung und jenes rechtskräftigell Erkenntnisses . . . gesetzlich auf Eintrag der vorge- merkten Forderung dringen. Diesem entgegen kann Beklagter . . . jetzt nicht neuerliche Anstande er- heben . . . . Es erscheint somit der vorinstanziell auferlegte Beweis (daß sich Beklagter verpflichtet habe, für das in Frage seiende Darlehen auf seinem Grundstücke Hypothek eintragen zu lassen) als über- flüssig, da sich die Verpflichtung zur Hypothekein- tragung bereits aus den oben vorgetragenen Um- ständen ergibt. OAGErk. v. 26. Jan. 1857. Reg.-Nr. 22456/57. k.

1) Der jetzige Beklagte hatte gegen den jetzigen Kläger mit der quer, non »um. pec. geklagt, von welcher Klage letzterer schlüßlich entbunden wurde. Ned.: E. A. Seuffert. Verl.: Palm «fs Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge 4f Sohn.

Samstag den 4. Dezember 1858. 23. Jahrgang
Ueber das bezirksgerichtliche Ungehorsamsverfahren von Herrn Staatsanwalt Stenglein in München

Samstag den 4. Dezember 1858. 23. Jahrgang. M LS

Blätter für Rechtsanwendung zunächst in B a y er n.

Inhalt: Neber das bezrrksgerichttiche Ungehvrsamsvenahren. — Erlöschung realer Gewerbsrcchle durch Nichtgebrauch. Durch Ausübung eines Theiles der Gewerbsbefugnisse wird das Recht in seiner Gesammtbeit salvirt. — Zur Lehre von der provocatio ex lege Diffamari.

Ueber das bezirksgerichtliche Ungehorsamsverfahren. Von Herrn Staatsanwalt Stenglein in München. Bei den dürftigen Bestimmungen, welche das Strafprozeßgesetz vom 10. Nov. 1848 (Abthl. IV Tit. 3) über das Ungehorsamsverfahren bei den zur Zuständigkeit der Bezirksgerichte (Kreis- und Stadt- gerichte) gehörenden Verbrechen und Vergehen ent- hält, haben sich mehrfache Zweifelsfragen ergeben, die wenigstens theilweise bisher von der Doktrin nicht behandelt worden sind. Die folgende Ausführung bezweckt, einen Bei- trag zur Lösung derselben zu liefern. In drei Ab- schnitten soll vorerst von dem Verfahren gegen Ab- wesende bis zur Verhandlung und Aburtheilung im Ungehorsamsverfahren, sodann von dieser Verhand- lung selbst, endlich von dem Einsprüche und dem durch denselben veranlaßten Verfahren gesprochen werden. i. Verfahren gegen Abwesende bis zur Verhandlung und Ab- urtheilung im Ungehorsamsver'fahren. Die Verhandlung im Ungehorsamsverfahren setzt vor Allem voraus, daß die Voruntersuchung Neue Folge III. Bd.

386 Ueber das bezirksgerichtliche Ungehorsamsverfahren. vollständig dnrchgeführt fei1) ^ insbesondere alle Mittel, die Vernehmung des Beschuldigten zu be- wirken, erschöpft seien. Ist in Verbrechensfällen die Abwesenheit des Beschuldigten festgestellt2), so ist der Richter durch Art. 340, 275 der StPN. angewiesen, von den in den Art. 411—418 Thl. II des StGB, bezeichne- ten Mitteln behufs Vorgerichtftellimg des Beschul- digten Gebrauch zu machen. Diese Mittel sind nach Verschiedenheit der Umstände Haussuchung, ge- richtliche Nacheile, Erlaß von Hülfsfchreiben oder Steckbriefen. Hiebei fragt es sich, wie gegen einen Abwesen- den, dessen Aufenthaltsort unbekannt ist, in dem Falle vorzngehen sei, wenn ein Grund zur Verhaf- tung nicht vorliegt3). In den Art. 411- 418 ist für diesen Fall Vorsorge nicht getroffen; wohl aber im Art. 117 Thl. II des StGB, verordnet, daß gegen den An- geschnldigten mit öffentlicher Ladung (Ediktal-Cita- tion) verfahren werden solle. Wenn nun auch dieser Art. 117 im Art. 368 der StPN. für aufgehoben nicht erklärt wurde, so

J ) Von dem Falle des Art. .74, 310 der StPN. ist hier abgesehen. 2) Sei es gleich im Anfänge oder in einem späteren Stadium der Voruntersuchung. Vgl. übrigens Art. 35 der StPN. 3) Ein Fall, der freilich nur selten Vorkommen wird. Meistens werden Gründe für die Annahme vorhan- den sein, daß der Beschuldigte, dessen Aufenthalts- ort unbekannt ist, sich durch F'incht der richterlichen Gewalt entzogen habe oder entziehen wolle, und dann ist gegen ihn, auch wenn er zu den Katego- rien des Art. 114 Thl. II des StGB, gehört, Ver- haftung und Erlassung von Steckbriefen gerecht- fertigt.

Ueber das bezirksgerichtliche Ungehorsamsverfahren. 387 dürfte doch derselbe nicht mehr für anwendbar er- achtet, vielinehr angenommen werden, daß derselbe nur aus Versehen stehen geblieben sei. Dafür spricht, daß Art. 340 (bez. 275) nur auf Art. 411—418, nicht auch auf den Art. 117 Thl. II des StGB, hinverweist, daß ferner tm unmittelbar folgenden Art. 341 die Ediktalladung mit dem Verweisungs- erkenntnisfe in Verbindung" gebracht, also nur am Schluffe der Voruntersuchung zugelassen ist. Ist nach den: Gesagten eine Ediktalladung iln Stadium der Voruntersuchung für unstatthaft zu er- achten , so inuß eben im vorausgesetzten Falle die Voruntersuchung, so gut es ohne Vernehnmng des Beschuldigten geht, durchgeführt und sodann nach Art. 47 ff. der StPN. verfahren werden (Art. 340, 276 der StPN.). Findet das Bezirksgericht ge- nügende Gründe, die Sache mit dem Beisatze, daß wegen Verbrechens zu verfahren sei, in die öffent- liche Sitzung zu verweisen, so ist nunmehr nach Art. 341 der StPN. die Ediktalladung zu erlassen. In Vergehensfällen ergibt sich eine an- dere Schwierigkeit. Der Art. 465 Thl. II des StGB., welcher verordn ete: Ist der Angeschuldete abwesend, so werden Hülfs- schreiben an den Richter seines Aufenthaltsortes er- lassen, um denselben zur Gerichtsstellung aufzufordern. Ediktalcitationen, richterliche Nacheile, Steckbriefe können wider den Abwesenden nur in den im Art. 461 bestimmten Fällen Statt finden. Ueberdieß kann eine Ediktalcitation, wie auch die Einrückung eines Steckbriefes in öffentliche Blätter nur durch das Civilstrafgericht beschlossen werden. — ist durch Art. 368 der StPN. aufgehoben mld ver- gebens sieht man sich nach einem Ersätze in der Strafprozeßnovelle um. Sicherlich erfolgte jedoch die Aufhebung des Art. 465 lediglich darum, weil man in Vergehens-

388 lieber das bezirksgerichtliche Ungehorsamsverfahren.

fällen völlig von einer Ediktalladung Umgang neh- men wollte und weil Abs. 3 dieses Artikels^ zur neuen Gesetzgebung nickt nrehr paßte. Daß im Uebrigen der Inhalt des Art. 465 nicht nrehr zur Allwendung kommen solle, war wohl nicht in der Absicht des Gesetzgebers gelegen. Wollte man das Gegentheil annehmen, so würde daraus folgen, daß der Unter- suchungsrichter nicht einmal das Recht hätte , in Vergehensfällen Hülfsschreiben an den Richter des bekannten Aufenthaltsortes des Beschuldigten zu er- lassen! In der That hat auch die Praxis allge- mein und unbedenklich in Vergehensfällen, wenn Gefangenschaft des Beschuldigten nach Art. 461 ge- rechtfertigt war, von dem Mittel richterlicher Nach- eile und von Steckbriefen Gebrauch gemacht4). Wird nach durchgeführter Voruntersuchung die Verweisung des abwesenden Beschuldigten wegen Verbrechens beschlossen, so ist, wie bereits erwähnt, eine weitere Vorbedingung der Verhandlung im Unr gehorsamsverfahren die Erlassung von Ediktalien in vorgeschriebener Form (Art. 341, 343). Die Ediktalien sind nicht mit den Mit- teln zu verwechseln, welche der Untersuchungsrichter hat, um des Beschuldigten habhaft zu werden. Diese sollen bereits im Stadium der Vorunter- suchung erschöpft sein, und wären, wenn sie vom Untersuchungsrichter nicht angewendet worden sein sollten, vom Verweisungssenate nn Ersetzungswege anzuordnen. Der Zweck der Ediktalien ist daher nicht, den Beschuldigten zu Verhaft zu bringen, wo- von die Ediktalladung in ihrer gesetzlich vorgeschrie- benen -Form mit keiner Sylbe Erwähnung thut. 4) Steht fest, daß der Erlaß von Steckbriefen in Ver- gehensfällen durch die Aufhebung des Art. 465 eil. nicht ausgeschlossen werden wollte, so kann derselbe im Hinblicke auf Art. 482 Thl. II d. StGB.— nun- mehr auf Art. 414 ebd. gegründet werden.

Ueber das bezirksgerichtliche Ungehorsamsverfahren. 389 Vielmehr wollte der Gesetzgeber, indem er in schwereren Fällen, d. h. in Verbrechensfällen die Ediktalladung des abwesenden Beschuldigten anord- nete, eine erhöhte Garantie dafür erzielen, daß dem Beschuldigten auch wirklich die Verweisung in die öffentliche Sitzung und die bevorstehende Aburthei- lung bekannt werde. Es sollte die Zustellung des Ladungsdekretes nach Art. 308 nicht genügen, son- dern eine öffentliche Ladung erfolgen, zudem aber vom Stande der Sache dem Vormunde, Ehe- gatten oder einem nahen Verwandten des Beschuldig- ten Kenntniß gegeben werden (Art. 343 280). Vom Erfolge der Ediktalien hängt es nun ab, ob das eigentliche Uugehorsamsverfahr'en (Art. 345 der StPN.) eintrete oder nicht. Wenn der Beschuldigte in der Vorgesetzten Frist zur Haft gebracht wird oder sich vor dem Bezirks- gerichte stellt, so wird, wie Art. 344 der StPN. vorschreibt, zur Verhandlung der Sache nach den Vorschriften des gewöhnlichen Verfahrens geschritten. Hiebei wirft sich die Frage auf, ob dein An- geschuldigten das Recht zustehe, vorerst die Publi- kation des Verweisungserkenntnisses zu verlangen, niit der Folge/ daß ihm von der Publikation an eine dreitägige Frist zur Einlegung der Berufung bez. Nichtigkeitsbeschwerde läuft 5).' Für die Ver-

5) Darüber kann kein Zweifel bestehen, daß nicht die Voruntersuchung von Neuem aufzunehmen und so- dann in geheimer Sitzung wiederholt zu erkennen ist. Es hieße dieses mit anderen Worten, dem Beschul- digten ein Einspruchsrecht gegen das VerweisungS- erkenntniß einräumen, welches bei dem Mangel irgend einer gesetzlichen Bestimmung auf dem Wege bloßer Interpretation nicht geschaffen werden darf. Ist einmal die Verweisung beschlossen, so gilt für die- selbe Instanz die Voruntersuchung als durchge-

390 Ueber das bezirksgerichtliche Ungehorsamsverfahren. neinung dieser Frage läßt sich anführen, daß das Gesetz eine förmliche Publikation des Verweisungs- erkenntnisses an den nach Erlassung der Ediktalladung Erschienenen oder zur Haft Gebrachten nicht anord- net, vielmehr bestimmt, daß zur Verhandlung der Sa che nach den Vorschriften des gewöhnlichen Verfahrens geschritten werden solle, unter Verhand- lung der Sache aber regelmäßig das öffentliche Ab- urtheilungsverfahren zu verstehen sei6). Allein hie- gegen ist zu erinnern, daß eine Verhandlung und Abnrtheilung im gewöhnlichen Verfahren (in Ver- hrechensfällen) überall nur- erfolgen könne, nachdem dem Beschuldigten das Verweislmgserkenntniß pub- lizirt (Art. 305), die dreitägige Frist zur Einlegung der Berufung bez. Nichtigkeitsbeschwerde verstrichen oder die Berufung bez. Nichtigkeitsbeschwerde ver- worfeil (Art. 306), hierauf die Ladung in die öf- fentliche Sitzung unter Mittheilung des Verzeich- nisses der in die öffentliche Sitzung vorzuladenden Zeugen erfolgt ist (Art. 306, 311), und von Zu-

führt, gleichviel, ob der Verdächtige vernommen oder seine Vernehmung durch Abwesenheit verhindert wurde. (Die Verweisung der Sache aus der öffent- lichen Sitzung an den Untersuchungsrichter ist keine Rückkehr in das Stadium der Voruntersuchung, son- dern es handelt sich hiebei lediglich um eine Infor- mation, welche sich der aburtheilende Senat erholt, und welche, wenn sie nicht durch Aeugenladung her- zustellen ist, durch den Untersuchungsrichter erhoben, deren Ergebniß aber sofort in die öffentliche Sitzung gebracht werden muß. Vgl. v. Stengel, die wie- derbelebte Jnstanzentlaffung §. 12 S. 57 ff.) «) Vgl. Art. 306, 309, 313, 314, 315. In einem engeren Sinne bedeutet „Verhandlung" die öffent- liche Verhandlung vom Verhöre des Beschuldigten inel. bis zum Schluffe des Plaidoyers. Vgl. Art. 154, 170 Abs. 5 Art. 319.

Ueber das bezirksgerichtliche Ungehorsamsverfahren. 391 stellung der Ladung an wenigstens 3 Tage verflos- sen sind (Art. 399). Indem der Gesetzgeber für den Fall, daß der edietaliter Geladene sich gestellt hat oder zur Haft gebracht worden ist, einfach die Verhandlung der Sache nach den Vorschriften des gewöhnlichen Verfahrens anordnet, war es wohl seine Absicht, daß erst dann zur Verhandlung und Aburtheiluug geschritten werde, wenn allen Vorbe- dingnissen einer solchen Verhandlung und Aburthei- lung im gewöhnlichen Verfahren Genüge geleistet ist. Es kann sich daher nur fragen, ob nicht die Edik- tatladung selbst die Stelle der Publikation des Ver- weisungserkenntnisses vertrete. Diese Frage ist aber sicherlich zu verneinen. Die Ediktalien enthalten lediglich die Forinulirung der Anklage nach ihren Hauptmerkmalen, während die Publikation des Ver- weisungserkenntnisses in der Mittheilllng einer voll- ständigen Abschrift desselben besteht (Art. 305). Zu- dem soll der Beschuldigte bei Zustellung des Er- kenntnisses, welches ihn wegen Verbrechens in die öffentliche Sitzung verweist, über das ihm zustehende Rechtsinittel aufmerksam gemacht werden, wovon in dem Ediktalausschreiben Nichts vorkommt. Dem allen zufolge werden wir auzanchmen haben, daß dem Beschuldigten, wenn er sich stellt oder zur Haft gebracht wird, vorerst das Verwei- sungserkenntniß bekannt zu geben sei, welches er dann im Wege der Berufung 7) oder Nichtigkeits- beschwerde anfechten kann.

7) Mit der Berufung können Ersetzungsanträge verbun- den werden. Der Beschuldigte hat also Gelegenheit, gegenüber einer mangelhaft geführten Voruntersu- chung seine Rechte zu wahren. Würde man dem Be- schuldigten, welcher sich nach Erlassung der Edikta- lien gestellt hat oder zur Haft gebracht worden ist, das Rechtsmittel der Berufung gegen den Verwei-

392 Ueber das bezirksgerichtliche Ungehorsamsverfahren. Ob, wenn der Beschuldigte sich stellt oder zur Haft gebracht wird, die in der Ediktalladung vorge- steckte Frist von 30 Tagen noch im Laufe oder bereits abgelaufen sei, kann keinen Unterschied machen. An den Ablauf dieser Frist knüpft sich allerdings die Folge, daß nunmehr nach Art. 345 der StPN. zur Verhandlung im Ungehorsamsverfahren geschritten werden kann. Ist aber diese noch nicht vor sich ge- gangen, wenn der Beschuldigte sich stellt oder zur Haft gebracht wird, so muß zweifelsohne zur Verhandlung der Sache nach den Vorschriften des gewöhnlichen Verfahrens geschritten werden, welche hinwiederum voraussetzt, daß den Bestimmungen der Art. 305, 306, 309, 311 der StPN. Genüge geleistet sei. Das Gesagte muß selbst dann gelten, wenn der Beschuldigte erst in der öffentlichen Sitzung erscheint. Verzichtet freilich derselbe in diesem Falle nach er- folgter Publikation des Verweisnngserkenntnisses auf die Anfechtung desselben, sowie auf das aus Art. 309 sich für ihn ergebende Recht, Vertagung zu ver- langen, so kann natürlich die Verhandlung und Ab- urtheilung auf der Stelle vor sich gehen. — Bei der bisherigen Erörterung wurde voraus- gesetzt, daß die Abwesenheit des Beschuldigten schon im Laufe der Voruntersuchung festgestellt, sonach gemäß Art. 341 die Ediktalladung zugleich mit dem Verweisungsbeschlusse erlassen worden sei. Möglicherweise stellt sich aber, wenn der Be- schuldigte nicht in Hast ist, seine Entfernung erst später heraus. Art. 342 bestimmt nun, daß, wenn der Beschuldigte vor Zustellung der an ihn erlasse-

sungsbeschluß versagen, so läge darin in dem Falle eine nicht zu billigende Härte, wenn die Ver- nehmung des Beschuldigten in der Voruntersuchung ohne dessen Verschulden unterblieben ist.

Ue-er das bezirksgerichtliche Ungehorsamsverfahren. 393 neu Ladung sich entfernt oder auf die ihm zuge- stellte Ladung nicht in der öffentlichen Sitzung- er- scheint, unter Aussetzung der Verhandlung ein Ver- haftsbefehl und, wenn dieser ohne Erfolg geblieben ist, eine Ediktalladung zu erlassen sei. Hiebei fragt es sich, wer diese nachträgliche Ediktalladung zu erlassen habe. Für die Zuständig- keit des Gerichtsvorstandes scheint zu sprechen, daß alle regelmäßigen Vorbereitungshandlungen, insbe- sondere alle Ladungen vom Gerichtsvorstande aus- gehen, auch die Frage, ob die Voraussetzungen der Ediktalladung gegeben seien, nicht leicht eine zweifel- hafte sein kann. Dagegen kommt zu erwägen, daß das Erlassen der Ediktalladung die wichtigste Vor- bereitung zum Ungehorsamsverfahren ist, daß in den Fällen, in welchen sich die Einleitung des Un- gehorsamsverfahrens schon am Schluffe der Vor- untersuchung als nothwendig erwiesen hat, das Ge- richt die Ediktalien zugleich mit dem Verweisungs- erkenntnisse erläßt und eine gemäß Art. 342 erfol- gende Ediktalladung sich gewiffermaffen als ein Nach- trag zum Verweisungserkenntniffe darstellt. Mit Rücksicht hierauf, vornehmlich aber nach Analogie des Art. 292 Abs. 2 dürfte sich die Annahme rechtfertigen, daß die nachträgliche Ediktalladung vom Gerichte, vertreten durch' einen in geheimer Sitzung beschließenden Senat, auszugehen habe. Im zweiten Falle des Art. 342 könnte sich der Zweifel ergeben, ob nicht zur Erlassung der Ediktalien der- selbe Senat zuständig sei, welcher für die öffentliche Sitzung niedergesetzt war und wegen Nichterscheinens des Beschuldigten den Verhaftsbefehl erließ. Allein in der Regel endigt die Funktion eines Senates mit Abhaltung der Sitzung, für welche er vom Gerichts- vorstande bestellt war. Dieses erleidet eine Modifi- kation nur in den Fällen, in welchen bereits in die materielle Verhandlung des Falles eingegangen wurde

394 U-ber das tzezirksgerichtliche Ungehorsamsverfahren.

und deßhalb die spätere Sitzung nur als eine Fort- setzung der ersteren erscheint. Der Gerichtsvorstand hat also ;um Zwecke der Erlassung der nachträglichen Ediktalladung einen neuen Senat zu berufen. Erscheint der eäietuliter geladene Beschuldigte oder wird er zur Haft gebracht, bevor die Vorge- setzte Frist abgelaufen oder doch bevor die Verhand- lung und Abnrtheilung im Ungehorsamsverfahren wirklich erfolgt ist, so ist zur Verhandlung der Sache nach den Vorschriften des gewöhnlichen Verfahrens zu schreiten, sobald alle Vorbedingnisse desselben erfüllt sind. Selbstverständlich bedarf es der Pnblika- tion des Verweisungserkenntnisses nicht mehr, wenn dasselbe dem Beschuldigten vor seiner Entfernung bereits zugestellt war. Nach Umfluß der in der Ediktalladung Vorge- setzten dreißigtägigen Frist steht, wie bereits er- wähnt wurde, der sofortigen Verhandlung und Ab- urtheilung in Abwesenheit des Beschuldigten Nichts tut Wege. Eine nochmalige Ladung des Beschuldigten ttach Art. 308 ist gesetzlich nicht vorgeschrieben; die Ver- handlungen^ der Gesetzgebungsausschüsse der Katumern ergeben vielmehr, daß die Frage, ob nochtttalige Ladung zu erfolgett habe, in Erwägung gezogen, schlüßlich aber verneint wurde8). Vom Standpunkte der Zweckntäßigkeit dürfte sich freilich eine nochmalige Ladung ttach Art. 308 empfehlen. Mancher Beschuldigte, welcher aus den öffentlichen Blättern oder durch Mittheilung seines Vormundes, Ehegatten oder eines Verwandtett Kennt- niß davon erhalten hat, daß er unter Anschuldigung eines Verbrechens in die öffentliche Sitzung verwiesen 8) Verh. d. GGA. dH. d. RR. Bd. 3 S.272 ff. Beil. Bd. 2 S. 134 ff., Verh. d. GGA. d. Abg. Prot. Bd. 1 S. 359 , 361, 379. S. auch Bl. f. RA. Bd. 15 S. 373.

Ueber das bezirksgerichtliche Ungehorsamsverfahren. 395

sei und die Aburtheilung in seiner Abwesenheit zu gewärtigen habe, falls ex sich nicht in dreißigtägiger Frist stellen würde, stellt sich gleichwohl aus dem Grunde nicht, mn nicht der Untersuchungshaft zu unterliegen; er ist aber vielleicht geneigt, ohne wei- tere Anfechtung des Verweisungsbeschlusses vor den aburtheilenderl Richtern Rede uub Antwort zu stehen. Nun enthält aber die Ediktalladung nicht die Be- kanntgabe des Sitzungstages; der Beschuldigte er- fährt also durch dieselbe nicht, an welchem Tage die Verhandlullg und Aburtheilung vor sich gehen werde. Allerdings kann er mm selbst oder durch Andere Erkundigung anl Gerichtsbrette einziehen, all welchem die einzelnen Verhandlungen tmb der Zeitpunkt, in welchem sie stattfindeil, tm Voraus bekannt gegeben zu werden pflegen. Mit größerer Sicherheit wird lnan jedoch darauf rechnen köllnen, daß der Sitznngstag dem Beschuldigten bekallnt ge- wordeil sei, wenn eine nochmalige Ladung unter Angabe des Sitzullgstages nach Art. 308 erfolgt ist. In Vergehens fällen findet eine Ediktal- ladung nicht Statt. Ist der Beschuldigte abwesend, so wird die Abschrift des Verweislingsbeschlnsses, gegen den eilt Rechtsmittel ilicht Platz greift, und das Ladungsdekret gleichzeitig einer der in Art. 308 Abs. 2 n. 3 gellannten Personell zugestellt, welche Zustellung nach Abs. 5 ebendaselbst dieselbe Wirkung hat, als ob sie an den Beschlrldiqten selbst erfolgt wäre. (Art. 356).

Verhandlung und Aburtheilung in Abwesenheit des Be- schuldigten. , Bereits in Bd. XV dieser Blätter S. 369 ff. ist die wesentliche Verschiedenheit dargelegt worden, welche zwischen dem Ungehorsamsvelffahren bei den init Todes-, Ketten- oder Zuchthausstrafe bedrohten

396 Ueber das bezirksgerichtliche Ungehorsamsverfahren. Verbrechen und dein Ungehorsamsverfahren bei den übrigen Verbrechen und den Vergehen stattfindet. In Verbrechensfällen der erfteren Art wird das im Ungehorsamsverfahren erlassene vernrtheilende Erkenntlich nicht rechtskräftig außer durch freiwillige und ausdrückliche Unterwerfung des Verurtheil- ten unter dasselbe. Letzterer kann, wenn er später — gleichviel in welch ein Zeitpunkte — wieder be- treten wird oder sich freiwillig stellt, verlangen, daß ein neues ordentliches Verfahren stattfinde, von Neuern erkannt werde. Mit Rücksicht hierauf war es nicht erforderlich, für die Kontumazialverhandlung alle Garantien des gewöhnlichen Verfahrens festzuhalten. Abgesehen von der Nichtzuziehung von Geschworenen^) findet daher eine persönliche Vernehmung der Zeugen in der öffentlichen Sitzung nicht Statt; vielmehr erfolgt die Aburtheilung lediglich auf Grund der in den Voruntersuchuugsakten enthaltenen Beweise. Anders verhält es sich im bezirksgerichtlichen Ungehors amsv erfahren "). Zwar gilt auch hier der Satz, daß ein in Ab- wesenheit des Beschuldigten erlassenes verurtheilen- des Erkenntniß nicht in Rechtskraft übergehe, wenn sich der Verurtheilte nicht freiwillig demselben un- terwirft. Letzterer hat das Recht, gegen das ver- urtheilende Erkenntniß Einspruch zu erheben und wiederholte Urtheilsfällung zu verlangen. Allein für die Erhebung des Einspruches ist vom Gesetze eine Frist vorgesetzt, nach deren Ablauf angenonunen wird, daß er sich dem in seiner Abwesenheit ergan- genen Urtheile unterwerfe. Nach Umfluß der Frist 0) Geschworene werden in Abwesenheit des Beschuldig- ten niemals zugezogen. i"') Ebenso im Ungehorsamsverfahren bei den zur Zu- ständigkeit der Schwurgerichte gehörenden geringeren Verbrechen und Vergeben.

lieber das bezirksgerichtliche Ungehorsamsverfahren. 391

geht also das Urtheil, wenn es nicht angefochten wurde, in Rechtskraft »über"). Demzufolge muß aber in der dein Urtheile vorausgehenden Verhand- lung so genau und gründlich, als dieses in Abwesen- heit des Beschuldigten geschehen kann, verfahren^ das Prinzip der Mündlichkeit möglichst aufrecht er- halten, die Zeugen müssen also persönlich geladen und vernommen werden. Es hat mit einem Worte der Urtheilssällung die ordent lich e Verhandlung, vorauszugehen, so- weit die Abwesenheit des Beschuldigten Abweichun- gen nicht nothwendig mit sich bringt. Ueber letztere foimut Folgendes zu bemerken. An die Stelle des Ailfrufes des Beschuldigten tritt naturgemäß die Konstatirung, weßhalb in Abwesen- heit des Beschuldigten zur Verhandlung geschritten werde12). Ergibt sich hiebei ein wesentlicher Mangel, so ist es Pflicht des Staatsanwaltes, die Vertagung auf Grund des Art. 31 3 zu beantragen; das Ge- richt muß dieselbe ilöthigenfalls ex officio aus- sprechen; denn ein Mangel in der Ladung des Be- schuldigten begründet immer die Vermuthung, daß er nicht erscheinen konnte. Statt des Verhöres des Beschuldigten können Aussagen verlesen werden, welche derselbe etwa im Laufe der Voruntersuchung abge- legt hat. Das Prinzip der Mündlichkeit' scheint zwar dagegen zu sprechenl3). Allein es ist zu erwägen, daß im gewöhnlichen Verfahren es keinem Anstande unterliege, dein Beschuldigten frühere Aus- sagen vorzuhalten, derselbe aber durch seinen Unge- horsam umnöglich in eine bessere Lage kommen und Geständnisse, welche er vielleicht abgelegt hat, un- u) Vgl. übrigens Art. 348 Abs. 2. 12) Vgl. Art. 282. 13) Die Vorbedingungen, an welche das Gesetz (Art. 166) die Möglichkeit knüpft, Aussagen von Zeugen zu verlesen, sind bekanntlich sehr streng.

398 Ueber das bezirksgerichtliche Ungehorsamsverfahren. wirksanl »lachen dürfe. Selbst wenn man also einen Nachtheil des Beschnldigten darin finden wollte, würde dieses als Folge des Ungehorsams gerecht- fertigt sein. Die herrschende Praxis, welche die Verlesung gestattet, ist demgemäß völlig zu billigen. Daß dem für den Beschuldigten etwa aufge- tretenen Vertheidiger alle Befugnisse zustehen, wie dein Vertheidiger eines anwesenden Beschnldigten, derselbe also nicht ans den Vortrag der Vertheidignng nach geendigtem Beweissahren beschränkt, vielmehr befugt sei, auch während des Beweisverfahrens darauf bezügliche Anträge zu stellen, dürfte füglich nicht zu bezweifeln sein. M. Vom Einsprüche. Der im Ungehorsamsverfahren vom Bezirks- gerichte Verurtheilte hat das Recht, innerhalb be- stimmter Frist gegen das Urtheil Einspruch zu er- heben (Art. 347, 358 Abs. 2 der StPN.) t4). In Folge des Einspruches hat, woferne nur ") Es genügt nach dem Wortlaute dieser Artikel die bloße Anmeldung des Einspruches auf der Kanzlei des Bezirksgerichtes innerhalb der gesetzlichen Frist. Die spezielle Angabe der Beschwerdepunkte braucht damit nicht verbunden zu werden, so wenig als mit der Anmeldung der Berufung oder Nichtigkeitsbe- schwerde von Seiten eines Verurtheilten. Der Gesetz- geber wollte — wie sich die Motive zum Gesetzent- würfe, die Rechtsmittel gegen die vom Assisenhofe erlassenen Urtheile betr., (Verh. d. GGA. d. K. d. A. Beil. Bd. 1 S. 380) ausdrücken, — die Lage des Angeklagten den überwiegenden Angriffskräften des anklagenden Staates gegenüber möglichst erleichtern. — Ob die Anmeldung des Einspruches durch einen Anderen als den Verurtheilten zu ihrer Wirksamkeit Spezial- bevollmächtigung des ersteren durch den letzteren nach erlassenem Erkenntnisse oder doch Genehmigung von Seiten des Verurtheilten vor Ablauf der Einspruchs-

Ueber das bezirksgerichtliche Ungehorsamsverfahren. 399 der Verurtheilte an dein zur Verhandlung bestiinm- ten Tage erschejnt, nach Art. 352 der StPN. eine neue Verhandlung und Urtheilsfällung stattzufinden. Das durch diesen Art. vorgezeichnete Verfahren ist aber nicht das ordentliche kontradiktorische Verfahren; es findet nicht eine vollständige Wieder- holung der früheren Verhandlung Statt; vielmehr charakterisirt sich die neue Verhandlung als eine durch den Einspruch veranlaßte Fortsetzling und Er- gänzung der früheren 15). Gleichwie nach Art. 319 der StPN. dem Ge- richte gestattet ist, sich eine im Laufe des Beweis- Verfahrens indizirte, jedoch augenblicklich nicht zu Gebote stehende Aufklärung dadurch zu verschaffen, daß die nöthigen Beweisrnittel in einer späteren Sitzung herbeigeschafft werden, so kann auch der Beschuldigte, wenn er im Ungehorsamsverfahren ver- urtheilt wurde, verlangen, daß seine Vernehmung nachgeholt, und unter Berücksichtigung derselben das Urtheil erlassen werde"). (Schluß folgt.) frist voraussetze, ist bestritten, und auch die Praxis des obersten Gerichtshofes hierin nicht gleichförmig. In einem früheren Erk. vom 33. Marz 1853 (Sitz. Ber. Bd. 5 S. 85 ff.) wurde die Frage ver- neint, dagegen in einem neueren v. 36. April 1858 (Ztschr. f. G. u. R. Bd. 5 S. 172 ff.) wohl mit Recht bejaht. Vgl unten Note 21. ") Anders verhält es sich, wenn der im schwurgericht- lichen Ungehorsamsverfahren (Art.287) Verurtheilte erklärt, sich dem Urtheile nicht unterwerfen zu wollen. In diesem Falle wird gegen ihn von Neuem in der gewöhnlichen Form verfahren (Art. 294 Abs. 1); es findet also das vollständige ordentliche Verfahren gfcfen ihn Statt, als ob früher eine Ver- handlung gar nicht vor sich gegangen wäre (vgl. jedoch Art. 294 a. E.). ") Vgl. Erk. d. o. GH. vom 10. Mai 1856 (Ztschr. f. G. u. R. Bd. 3 S. 226 Z. 6 u. 7 v. ».).

Mittheilungen aus der Praxis
Erlöschung realer Gewerbsrechte durch Nichtgebrauch. Durch Ausübung eines Theiles der Gewerbsbefugnisse wird das Recht in seiner Gesammtheit salvirt
Zur Lehre von der provocatio ex lege Diffamari M.

400 Erlösch. v. Gewerbsbefug— Provocatio ex lege DifFamari. Mittheilungen ans der Praris. 1. Erlöschung realer Gewerbsrechte durch Nichtgebrauch. Durch Ausübung eines Theiles der Gewerbsbefugnisse wird das Recht in seiner Gesammtheit salvirt. Vgl. Bd. 19 S. 254. Den Motiverl einer oberstrichterlichen Entschei- dung entnehmen wir Folgendes: Anlangend die Befugniß, Weißbier und Meth zu schenken, so wurde selbe nach den vorgelegten Urkunden nicht als selbstständiges Recht erworben, wird auch nicht als solches in Anspruch genommen, sondern nur als Bestandtheil des mit diesen beson- deren Befugnissell versehenen Weinschenkrechtes. Es konnte daher bei der Ausübung dieses letz- teren auch die erstere nicht erlöschen, da die Be- treibung eines Theiles der aus der Ge- rechtsame sich erg ebenden Befugnisse das Recht in seiner Gesammtheit salvirte. - OAGErk. v. 10. Nov. 1857. Reg.-Nr-IW^. — n. 2. Zur Lehre von der provocatio ex lege Diffamari. Vgl. Bd. VI S. 384, Bd. VII S. 304, Bd. XV S. 352. Wenn der Provokat zwar nach Umfluß der ihm Vorgesetzten zerstörlichen Frist, aber noch bevor der Ungehorsam vom Provokanten akkusirt und das Kon- tumazialerkenntniß erlassen worden ist, die Haupt- klage angestellt hat, so kann derselben die Einrede der Präklusion nicht entgegengesetzt werden. Dieser Satz fand neuerdings Verkennung durch OAGErk. vom 28. Februar 1857. Reg.-Nr. 145955/56._ M. Red.: E. A. Seuffert. Verl.: Palm ds Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Zunge $ Sohn.

Samstag den 18. Dezember 1858. 23. Jahrgang
Ueber das bezirksgerichtliche Ungehorsamsverfahren : (Schluß) von Herrn Staatsanwalt Stenglein in München

Samstag den 18. Dezember 1858. 23. Jahrgang. M s«.

Blätter f ü r

Rechtsanwendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Weber das bezirksgerichtliche Ungehorsamsverfahren.

Urder das bezirksgerichtliche Ungehorsamsverfahren. Von Herrn Staatsanwalt St eng lein in München. (Schluß.) Die Einspruchsverhandlung beginnt damit, daß der Verurtheilte zur Begründung seines Einspruches aufgefordert wird (Art. 352 Abs. 1). Richtung unb Umfang der werteren Verhandlung bestimmen sich zunächst nach der Art und Weise, wie diese Be- gründung erfolgt ist. Die auf Vorschlag des Ver- urtheilten vorgeladenen Zeugen werden vernommen, die übrigen von demselben beantragten Entlastungs- beweije erhoben. ^ . Aber auch der Staatsanwalt ist nach Art. 351 der StPN. berechtigt, Zeugen in die öffentliche Sitzung vorladen zu lassen. Daraus darf nicht ge- folgert werden, daß der Anklagebeweis immer von Neuem zu führen sei. Dieses ist keineswegs der Kall. Allem durch das Vorbringen und die Be- weisführmig des Beschuldigten kann ein Zuriickkvm- meu auf den früher bereits geführten Anklaaebeweis mehr oder weniger veranlaßt sein; so. wenn der Beschuldigte 'einen Alibibeweis versucht hat. die wie- derholte Vernehmung der Zeugen, welche in der früheren Verhandlung die Anwesenheit des Beschul- Neue Folge III, Bd.

402 Ueber das bezirksgerichtliche Ungehorsamsverfahren. digten am kritischen Orte zur kritischen Zeit bekun- det haben, oder doch die durch Art. 352 Abs. 2 ge- stattete Verlesung ihrer Aussagen aus den Unter- snchungsakten und den Vormerkungen des Protokoll- führers 17). Zudem inuß es der Staatsbehörde frei stehen, gegen den vom Verurtheilten versuchten Entlastungsbeweis einen neuen Belastungsbeweis zu führen. Eine noch weiter gehende Befugniß der Staatsbehörde wird alsbald zu erwähnen sein. Nach geschlossener Verhandlung hat das Gericht von Neuem zu erkennen. Hiebei wirft sich die Frage auf, ob das Gericht bei Fällung des neuen Urtheiles völlig freie Hand habe, hiernach auch ein Urtheil erlassen könne, welches dem Beschuldigten ungünstiger ist, als ba§ frühere18). Für Verneinung dieser Frage läßt sich anführen, daß nach Art. 388 Abs. 1 das Urtheil erster Instanz auf die Berufung des Verurtheilten nicht zu dessen Nachtheil abgeän- dert werden dürfe, und diese Vorschrift auf den Fall des Einspruches analoge Anwendung finden müsse. Allein diese Argumentation erweist sich bei näherer Prüfung als unstatthaft. Berufung und Einspruch sind wesentlich von einander verschieden "). Durch die Berufung eines Verurtheilten wird der höhere Richter angegangen, das erstinstanzliche Erkenntniß zum Vortheile des Beschwerdeführers abzuändern; er thut dieses oder verwirft die Berufung, je nachdem

17) Aus dem Grundsätze der Mündlichkeit folgt, daß Aussagen von solchen Zeugen, welche in der früheren Sitzung nicht persönlich vernommen wurden, — ab- gesehen von den Ausnahmsfällen des Art. 166 und 167 der StPN. — nicht verlesen werden dürfen. 18) Geständnisse des Beschuldigten in diesem oder jenem Punkte oder die Persönlichkeit desselben für sich allein können dem Gerichte ein strengeres Urtheil, als das frühere, für angemessen erscheinen lassen. 19) Vgl. Sitz.-B. Bd. 5 S. 87 ff. Note.

lieber das bezirksgerichtliche Ungehorsamsverfahren. 403

er die Beschwerde begründet findet oder nicht. Da- gegen durch den Einspruch wird dasselbe Gericht, welches das verurtheilende Kontumazialerkenntniß er- lassen hat, mit wiederholter Urtheilsfällung befaßt. Das neu zu erlassende Urtheil hat keinen Bezug zu dem früheren Urtheile; dieses wird nicht abgeändert oder durch Verwerfung des Einspruches bestätigt, sondern es wird voll Neuem erkannt, als ob das frühere Urtheil gar llicht erlassen wäre20), wodurch dann letzteres von selbst außer Wirksamkeit tritt. Hiernach ist aber auch anzutleymen, daß das Gericht in keiner Weise durch das frühere Urtheil gebunden, vielmehr befugt wie verpflichtet sei, das- jenige Urtheil zu erlassen, welches es nach dem Er- gebnisse der die frühere Verhandlung ergänzenden Einspruchsverhandlung für gerechtfertigt erachtet, mag dasselbe im Verhältnisse zmn früheren dem Beschul- digten günstig sein oder nicht2').

20) Daher ist auch, wie dieses vom obersten Gerichtshöfe mehrfach ausgesprochen wurde, die Urtheilsformel „der Einspruch wird verworfen", abgesehen von dem Falle formeller Unzulässigkeit des Einspruches (vgl. unten S. 421), unstatthaft. Vgl. Erk. v. 17-Juni1853 (Fertig Ul S. 24-5), v. 30. Nov. 1855 (Ztschr. für G. u. R. Bd. 2 S. 460), vom 9. Febr. 1856 (ebendas. Bd. 3 S. 45). Zulässig ist es, daß in den Motiven des neuen Urtheiles auf die Motive des früheren Bezug genommen werde. Erk. d. o- GH. vom 23. April 1858 (Zeitschr. f. G. u. R. Bd. 5 S. 168). 21) In diesem Sinne sprach sich der oberste Gerichtshof aus im Erk. vom 26. Febr. 1852 (SB. Bd. 4 S- 43 — 4), dann im Erk. vom 26. April 1858 (Zeitschr. f. G. u. R. Bd. 5 S. 174), im letzteren bei Beantwortung der Frage, inwieferne für den Ver- urtheilten ein Anderer wirksamen Einspruch erheben könne — s. oben Note 14 a. E. — Vgl. jedoch auch Erk. v. 23. März 1853 (SB. Bd. 5 S. 87).

404 Ueber das bezirksgerichtliche Ungehorsamsverfahren. Aus dem Gesagten ergibt sich zugleich, daff die Staatsbehörde die Einspruchsverhandlung benützen könne, urn Mängel des früheren Anklagebeweises, in Folge deren ein der Anklage nicht völlig entspre- chendes Erkenntniß ergangen ist, zu ergänzen. Man setze den Fall, die Anklage habe ans das Verbrechen des ausgezeichneten Diebstahles gelautet, das Gericht habe jedoch die Auszeichnung nicht für völlig bewie- sen erachtet, und daher den abwesenden Beschuldig- ten nur wegen einfachen Diebstahlsverbrechens ver- urtheilt. In solchem Falle kann die Staatsbehörde die Vernehmung von neuen Zeugen verlangen, durch deren Aussagen die Auszeichnung konstatirt werden soll: eben so, wie sie im Falle des Art. 319 die Zwischenzeit benützen kann, um neue Beweise für die Anklage herbeizuschaffen. Im Einzelnen kömmt noch Folgendes zu be- merken: 1) Da die Einspruchsverhandlung nur eine Fortsetzung der früheren ist, so müssen in derselben die nämlichen Richter den Gerichtshof bilden, welche das erste Urtheil erlassen haben: gerade so, wie im Falle des Art. 319 dieselben Richter wieder fungi- ren müffen 22). Wenn dieselbe Besetzung nicht mehr möglich sein sollte, so müßte eine vollständige Reassumirung der Verhandlung erfolgen; denn nur derjenige Rich- ter, welcher der ganzen Verhandlung beigewohnt hat, darf an der Urtheilsfällung Theil nehmen. 2) Der Staatsanwalt wird gegen ein nach Art. 352 erlassenes Erkenntniß auch dann die Be- rufung ergreifen können, wenn dasselbe mit dein früher erlassenen materiell übereinstimmt, und von ihm gegen letzteres die Berufung nicht eingelegt war; denn durch das neue Urtheil ist von selbst das

Vgl. Zeitschr. f. G. u. R. Bd. 4 S. 143.

lieber das bezirksgerichtliche Ungehorsamsverfahren. 405 frühere außer Wirksamkeit gesetzt, es gilt juristisch nicht mehr für existent, so daß also auch der Nicht- gebrauch eines Rechtsmittels gegen dasselbe keinen Einfluß zu äußern vermag 23)1 Zudem ist es wohl möglich, daß die Staatsbehörde denselben Ausspruch, welchen sie nach dein Ergebnisse der ersten Verhand- lung für gerechtfertigt hielt, nach dein Ergebnisse der zweiten Verhandlung nicht mehr für gerechtfer- tigt erachtet. Konsequent müßte man nun im entgegengesetzten Falle, wenn nämlich die Staatsbehörde gegen das erste Erkenntniß Berufung einlegte, behaupten, daß die Staatsbehörde, wenn sie sich bei dein nach Art. 352 erlassenen Erkenntnisse nicht beruhigen will, in rtllett Fällen nochmals die Berufung anmelderi müsse, selbst dann, wenn das neue Urtheil mit dem früheren übereinstiriimt. Allein. Art. 349 spricht nur von einer Aussetzung der Verhandlung über die Berufung bis zur Erledigung des durch den Ein- spruch veranlagten Verfahrens, ohne zu unterscheiden, in welcher Weise letzteres erledigt wird; wir werden hiernach annehmen inüssen, daß "eine wiederholte An- meldung der Berufung nicht geboten sei. Passen freilich die früher aufgestellten Beschwerdepuukte nicht zum neuen Urtheile, so muß der Natur der Sache nach die Staatsbehörde, wenn sie das neue Urtheil im Wege der Berufung angreifen will, nochmals die Berufung in der gesetzlichen Frist und Form anmelden; wie dieses in allen Fällen rathsam sein wird, in welchen das neue Urtheil nicht völlig über- einstimmt mit dem früheren* *).

23) Vgl. Erk. d. o. GH. vom 28. Septbr. 1850, vom 17. Juni 1853 (SB. Bd. 5 S. 224; Fertig III S. 24—5). *) Die Motive zum Art. 349 (Art. 47d es GE., das Vers, bei der Aburtheilung von Verbrechen und Ver-

•i OG Ueber das bezirksgerichtliche Ungehorsamsverfahren. 3) Mit der Verhandlung über den Einspruch kann die Verhandlung über eine neue Anschuldigung, bezüglich welcher die Sache in die öffentliche Sitzung verwiesen worden, nicht verbunden werden. Daß dieser Satz, wenn auch nicht wörtlich in der StPN. ausgesprochen, doch unverkennbar ans der Natur der Sache, aus dem Systeme des jetzigen Strafverfah- rens und unmittelbar aus den Bestimmungen der Art. 352 und 354 der StPN. hervorgehe, ist bereits in einem Erk. des ständigen Kriminalsenates des obersten Gerichtshofes vom 10. Mai 1856 (Ztschr. für G. u. R. Bd. 3 S. 223) ausführlich darge- legt worden. Den oberstrichterlichen Motiven mag noch Folgendes beigefügt werden: Würde der Reat,

gehen durch die K. u. StG. betr., — Verh. d. GGA. d. K. d. Abg. Beil. Bd. 2 S. 78) sagen: „Gegen ein im Ungehorsamsverfahren erlassenes Erkenntniß, durch welches der Angeschuldigte verurtheilt wird, sind zwei Rechtsmittel zulässig, nämlich die Berufung von Seiten des Staatsanwaltes und der Einspruch von Seiten des Verurtheilten. Wird ein Urtheil durch beide Rechtsmittel angefochten, so muß das devolutive Rechtsmittel zurückstehen, weil durch das zweite Urtheil, welches von dem Kr.- u. StG. nach der durch den Einspruch hervorgerufenen Verhandlung gefällt wird, das erste durch die Berufung angefoch- tene Urtheil beseitigt werden kann." Der Gedanke dieser Stelle ist wohl der: das Rechtsmittel der Berufung müsse zurückstehen, weil, wenn der Verurtheilte an dem zur Verhandlung über den Einspruch bestimmten Tage erscheine, von Neuem erkannt werden müsse und durch das neue Urtheil das frühere beseitigt werde, somit möglicherweise die vom Staatsanwalte erhobene Berufung gegenstandlos werde. Demzufolge dürfte aber Anlaß gegeben sein, aus dem Art. 349 der StPN. nur so viel zu folgern, daß es im Falle eines nach Art. 354 erlassenen Erkenntnisses einer erneuten Berufungsanmeldung von Seiten des Staatsanwaltes nicht bedürfe. (Vgl. SB. Bd. 4 S. 44—6 Note.) — S.

Ueber das LezirkSgerichtliche Ungehorsamsverfahren. 407 auf den sich der Einspruch bezieht, ein Vergehen, dagegen der andere ein Verbrechen sein, so müßte der Gerichtshof aus fünf Richtern gebildet werden, da- her auch eine vollständige Reassumtion der früheren Verhandlung eintreten, während doch die Einspruchs- verhandlung im Sinne des Gesetzes nur die Fort- setzung der früheren Verhandlung vor demselben rich- terlichen Senate sein soll. 4) Der Einspruch findet nach Art. 347 Abs. 1 um: gegen ein verurth eilend es Erkenntniß Statt, da- her nicht gegen einen nach Art. 321 oder 322 er- lassenen Zwischenbescheid. Kür den Fall des Art. 322 ist dieses auck durch oberstrichterliches Erkenntniß vom 11. Mai 1857 (Ztschr. f. G. u. R.- Bd. 4 S. 192) bereits anerkannt. Der Einspruch würde hier in der That gar keine Bedeutung haben, da dem abwesenden Beschuldigten tn der weiteren öffent- lichen Verhandlung ohnehin Gelegenheit gegeben ist, seine Verteidigung persönlich vorzubringen. Dasselbe oberstrichterliche Erkenntniß läßt aber gegen einen nach Art. 322 erlassenen Zwischenbe- scheid das Rechtsmittel der Berufung zu, weil der- selbe jedenfalls einem nach Art. 49 Ziff. 3 und Art. 60 Abs. 2 erlassenen Verweisungserkenntnisse, daß wider den Beschuldigten wegen Verbrechens zu verfahren sei, gleichgeachtet werden müsse, in welchem Falle demselben das Rechtsmittel der Be- rufung ausdrücklich zugesichert sei, weßhalb aus dem Stillschweigen des Art. 322 über ein dem Beschul- digten zustehendes Berufungsrecht ein Ausschluß des- selben nicht gefolgert werden könne 24). Allein die Prämisse, daß ein nach Art. 322 erlassener Zwischenbescheid einem Erkenntnisse, wodurch Jemand unter Anschitldigung eines Verbrechens in

408 Ueber das bezirksgerichtliche Ungehorsamsverfahren. die öffentliche Sitzllng des Bezirksgerichtes verwiesen wird, gleichkomme, fann vom Standpunkte des gel- tenden Rechtes nicht zugegeben werden. Die Sache ist bereits in die öffentliche Sitzung des Bezirks- gerichtes verwiesen ; eine neue Verweisung ist daher nicht veranlaßt, sondern nur, weil ein Senat von drei Richtern nicht über ein Verbrechen aburtheilen kann, die Wiederholung der Verhaudlung vor einem aus fünf Richtern bestehenden Senate25 j. Nur diese ist denn auch im Art. 322 vorgeschrieben. Es wird, wenn die Voraussetzung dieses Art. gegeben ist, nicht die Sache in die öffentliche Sitzung mit dem Bei- satze verwiesen, daß wegen Verbrecheus zu verfahren sei, sorldern der Zwischenbescheid ist, dem Wortlaute des Art. 322 entsprechend, einfach dahin zu fassen, daß die Verhandlung vor einem aus fünf Richtern bestehenden Senate zu wiederholen sei. Nun hat der Beschuldigte kein Recht, in einer nach Auffassung des Gesetzes weniger Garantien bietenden Form ab- geurtheilt zu werden. Andererseits treten die gesetz- lichen Folgen einer Verweisung wegen Verbrechens (Art. 59.der StPN.) nicht ein, da gezeigtermasseu der nach Art. 322 erlassene Zwischenbescheid nicht ein Verweisungserkenntniß ist. Es kann daher, wie dieses auch in früheren Erkenntnissen des obersten Gerichtshofes 26) angenommen ist, dem Beschuldigten nicht gegen einen nach Art. 322 erlassenen Zwischen-

25) Würde in Folge der Konkurrenz einer Anschuldigung wegen Verbrechens der Senat von Anfang an aus fünf Richtern gebildet gewesen sein, so stände der Umstand, daß das Gericht die Ueberzeugung gewinnt, die im Verweisungserkenntnisse als Vergehen bezeich- nete That sei ein Verbrechen, der sofortigen Abur- theilung nicht im Wege. 26) Erk. vom 13. April und 25. August 1850. SB. 33b. 2 S. 151, 424.

Hefter das ftezirksgerichtliche Ungehorsamsverfahren. 409

bescheid das Rechtsmittel der Berufung zugestanden werden 27).

2T) Man fteruft sich wohl auch, um die Appellabilität eines nach Art. 322 erlassenen Zwischenbescheides zu rechtfertigen, auf Art. 328 der StPN-, wodurch ganz allgemein —vgl. Verh. d. GGA. d. K. d. Aftg. Beil. Bd. 2 S. 74 — das Rechtsmittel der Berufung gegen Urtheile der Bezirksgerichte (Kr.- u. StG.) eingeräumt sei (Sitz.-Ber. Bd. 2 S. 424 ff.; Bl. f. RA. Bd. 17 S. 385 ff.). Zugegeben nun auch, daß der Art. 328 nicht mit Rücksicht auf den fol- genden Art. 329 blos auf verurtheilende und frei- sprechende Urtheile zu beziehen sei, so liegt es doch in der Natur der Sache und ist durch Art. 329 an- erkannt, daß der Beschuldigte nicht gegen einen solchen Bescheid Berufung ergreifen könne, der für ihn gar keinen Nachtheil begründet. Dieses ist aber von einem nach Art. 322 erlassenen Zwischenbescheide obiger Ausführung zufolge zu behaupten. Die durch einen solchen Bescheid begründete bloße Möglich- keit einer Verurtheilung wegen Verbrechens kann nicht für genügend erachtet werden, um ein sofortiges Beschwerderecht zu begründen. — Im Gesetzentwürfe, die Revision des StPG. vom 10. Nov. 1848 betr., hat allerdings der Art. 322 (neu 320) — auf Grund derselben Argumentation, welche in den Motiven des oberstrichterlichen Erk. vom 11. Mai 1857 hervortritt (vgl. Bl. f. RA. Bd. 17 S. 388), — folgende veränderte Fassung erhalten: „Wenn bei der Berathung sich herausstellt, daß die als ein Vergehen in die öffentliche Sitzung verwiesene That ein zur Aburtheilung durch das Kr.- u. Stadtgericht geeignetes Verbrechen sei, so ist die Sache mit demBeisatze, daß wegen eines Verbrechens zu verfahren sei, in die öffentliche Sitzung zu verweisen. Verzichtet der An geschuldigte auf die ihm hiegegen zustehende Berufung, so kann die Verhandlung sogleich vor einem aus fünf Richtern bestehenden Senate wiederholt werden. Es dürfte jedoch dem Referenten über jenen Ent-

410 Ueber das bezirksgerichtliche Ungehorsamsverfahren. 5) Anlangend das Verhältniß zwischen Ein- spruch und Berufung im Falle eines den abwesen- den Beschuldigten verurtheilenden Erkenntnisses des Bezirksgerichtes, so hat bekanntlich der oberste Ge- richtshof konstant die Allsicht befolgt, daß eine Wahl zwischen Einsprllch und Berufung nicht stattfinde, vielmehr der Verurtheilte vom Rechtslnittel der Be- rufung erst dann Gebrauch inachen könne, wenn er Einspruch erhoben und hierauf vom Gerichte ein Er- kenntniß nach Art. 352 oder 354 ergangen ist. Diese Ansicht wird im Erk. v. 27. Dez. 1850 (Sitz.-Ber. Bd. 2 S» 485—6) folgendermaßen ausgeftthrt: Das Ungehorsamsverfahren sei bei den nicht zur Kom- petenz des Schwurgerichtes gehörenden Strafsachen po- sitiv in einer Weise regulirt, daß dadurch die Wahl des Verurtheilten zwischen dem Rechtsmittel der Be- rufung und jenem des Einspruches bestimmt ausge- schlossen erscheine. Nachdem nämlich im Art. 347 ge- sagt sei, daß der Verurtheilte das Recht habe, gegen das in aonlumaeiam wider ihn erlassene verurteilende Erkenntniß Einspruch zu erheben, verfüge der fol- gende Art. 348, daß, wenn von diesem Rechte nicht innerhalb der hiefür festgesetzten Frist Gebrauch gemacht werde, das Urtheil in Rechtskraft übergehe. Diesem Kausalzusammenhänge, wornach die Unterlassung des Einspruches, als die bestimmte Ursache, die Rechts- kraft des Urtheiles, als die schlechthin notwendige Folge, nach sich ziehen solle, — würde es offenbar widerstreiten, wenn irgend ein Umstand, dessen Ueber- sehen im Gesetze sich schwer entschuldigen ließe, jene so wichtige Wirkung zu vereiteln vermöchte.

wurf, v. Maurer, beizustimmen sein, wenn er in seinem Vortrage (S. 128) bemerkt, daß eine Be- rufung, nachdem die Sache bereits schon in öffent- licher Sitzung verhandelt worden, keinen Zweck mehr habe und daher nur dazu benützt werden könnte, die Sache herumzuziehen und unnöthiger Weise große Kosten zu machen.

lieber das bezirksgerichtliche Ungehorsamsverfahren. 411 Daß der Gesetzgeber einer möglichen Berufung von Seite des Verurtheilten in diesem Stadium des Verfah- rens keinen Raum habe geben und davon nicht die Sus- pension der Rechtskraft abhängig machen wollen, ergebe sich überdieß genügend aus Art. 349, worin neben dem Einsprüche des Verurtheilten die damit zusammen- treffende Berufung des Staatsanwaltes erwähnt und gesagt sei, daß die Verhandlung über die letztere bis zur Erledigung des durch den Einspruch veranlaßten Verfahrens ausgesetzt bleibe. Erst im Art. 355 sei von einer Berufung des Verurtheilten die Rede, und zwar als zustehend nicht gegen das erste mittelst Ein- spruches anzufechtende Kontumazialurtheil, sondern gegen das auf den Einspruch erlassene zweite Erkennt- niß, was abermals beweise, daß der Beschuldigte, so lange er das Recht des Einspruches habe, sich nicht statt dessen des Rechtsmittels der Berufung solle be- dienen können. Das Erk. vom 26 Februar 1852 (Sitz.-Ber. Bd. 4 S. 41 ff.) berllht inr Weselltlichen auf nach- stehendeu Erwägungen: Das StPG. vom 10. November 1848 erachte die persönliche Anwesenheit des Beschuldigten bei der öffentlichen Verhandlung für wesentlich.28). Hieraus erkläre sich die gesetzliche Bestimmung, daß ein auf die in Abwesenheit des Angeschuldigten ge- pflogene Verhandlung erlassenes Erkenntniß nur durch eine freiwillige Unterwerfung desselben rechtskräftig werde, welche Unterwerfung bei den schwereren Ver- brechen ausdrücklich erklärt werden müsse (Art. 293), bei den geringeren Verbrechen und Vergehen aber aus dem unbenutzten Umflusse einer dem Beschuldigten zur Erklärung gegönnten Frist gefolgert werde (Art. 348 und 358). In beiden Fällen sei die Folge der er- klärten Nichtunterwerfung (des Einspruches) keine andere, als daß nunmehr ein neues ordentliches kon- tradiktorisches Verfahren2 ») stattzufinden habe (Art. 293 und 344).

28) Hinweisung auf die Bestimmungen der Art. 275, 276, 340, dann 188, 303. 28) Vgl. indessen oben S. 399.

412 Ueber das bezirksgerichtliche Ungehorsamsverfahren. Schon hieraus ergebe sich, daß dem Beschuldigten, ehe ein solches ordentliches Verfahren stattgefunden hade, kein, nur für dieses Verfahren gegebenes Rechtsmittel zustehen könne. Bei den mit Todes-, Ketten- oder Zuchthausstrafe bedrohten Verbrechen sei dieses in Art. 289 ausdrücklich ausgesprochen und das- selbe gelte auch bei den zur Kompetenz der Kr.- und StG. gehörenden geringeren Verbrechen und Vergehen. Denn hätte hier der Gesetzgeber etwas Abweichendes, wie die Wahl zwischen dem Rechte des Einspruches und der Berufung, statuiren wollen, so hätte es hiezu einer ausdrücklichen Bestimmung um so mehr bedurft, als auch hier derselbe legislative Grund die Aus- schließung der Berufung gegen Kontumazialerkenntnisse rechtfertige. In dem ganzen Tit. lll der IV. Abthl. des StPG., welcher von dem Ungehorsamsverfahren in den zur Kompetenz der Kr.- u. StG. gehörigen Straffällen handle, finde sich aber nirgends eine Bestimmung, welche dem Verurtheilten gegen ein nach Art. 345, bez. 356 erlassenes Urtheil das Recht der Berufung einräumte; im Gegentheile sei demselben dieses Rechts- mittel in Art 355 für den Fall gestattet, wenn in Folge des Erscheinens des Beschuldigten eine neue Ver- handlung und Aburtheilung erfolge, oder wenn es wegen des wiederholten Nichterscheinens desselben bei dem früheren Erkenntnisse verblieben sei (Art. 352 und 354). Stehe hiernach dem Beschuldigten gegen ein gemäß Art. 345 erlassenes Urtheil das Berufungsrecht nicht zu, so könne auch von einer Wahl zwischen diesem und dem Einsprüche keine Rede sein. Die für das ordentliche Verfahren gegebenen allgemeinen Vorschrif- ten, insbesondere die Bestimmung des Art. 328, daß Beschwerden gegen die Urtheile der Kr.- u. StG. auf dem Wege der Berufung geltend zu machen sein, kön- nen auf das speziell regulirte Ungehorsamsverfahren nur insoferne Anwendung finden, als dasselbe durch das Erscheinen des Beschuldigten bei der wiederholten Verhandlung in ein ordentliches übergegangen sei, oder das Gesetz deßhalb eine spezielle Bestimmung enthalte; nur in diesem Sinne sei der Art. 355 auf- zufassen.

Ueber das bezirksgerichtliche Ungehorsamsverfahren. 413 Hiegegen mögen folgende Bemerkungen gestattet sein: a) Das SPG. vom 10. November 1848 er- achtet allerdings das persönliche Gehör des Beschul- digten als wesentlich; es nimmt an, daß „durch dessen Stattfinden (nach erfolgter Verurtheilung im Ungehorsamsverfahren) gleichsam die ganze Grund- lage der Entscheidung erschüttert werde, dergestalt, daß dasselbe Gericht sich mit der nochmaligen Prüfung und Entscheidung der Sache befassen könne", während regelmäßig „dem Richter bei der nothwen- digen Voraussetzung, daß er seine Jurisdiktion ge- wissenhaft geübt habe, nicht zugemuthet werden kann, wegen angeblichen Jrrthums in Auffassung der that- sächlichen Verhältnisse oder in Subsumtion derselben unter das Gesetz eine nochmalige Prüfung vorzuneh- men mld je nach dem Ergebnisse eine andere Ent- scheidung zu fassen^)." Darauf beruht die gesetz- liche Gestattung des Einspruches gegen ein im Un- gehorsamsverfahren erlassenes verurtheilendes Erkennt- niß; allein es läßt sich daraus nicht die Unstatt- haftigkeit der Berufung folgern. Jinmerhin ist das Urtheil der ersten Instanz auf Grund einer ordent- lichen Verhandlung erlassen worden; es handelt sich nur urn Ergänzung und Berichtigung derselben durch nachträgliches persönliches Gehör des Beschuldigten. Diese Ergänzung und Berichtigung kann aber auch in zweiter Instanz erfolgen. Das Rechtsmittel der Berufung dient im Strafprozesse nicht blos dazu, um die erlassene Entscheidung als solche anzufechten, sondern auch, wie sich unzweideutig aus Art. 330 ergibt, dazu, urn vor dem höherer: Richter die Grundlage der früheren Entscheidung zu berichti- gen und hiedurch ein anderes Erkenntniß zu veranlassen.

3°) Aus dem Erk. d. o. GH. vom 27. Dezember 1850 (Sitz.-Ber. Bd. 2 S. 484-5).

4l4 Ueber das bezirksgerichtliche Ungehorsamsverfahren. b) Im Tit. 3 der Abthl. 4 der StPN. sollten sicherlich nur die Abweichungen des Ungehorsams- verfahrens von dem regelmäßigen in Anwesenheit des Beschuldigten eintretenden Verfahren angegeben, nicht alles Das wiederholt werden, was in dem einen wie den: anderen Falle gleichinäßig gilt. So weit daher nichts Besonderes im Tit. 3 verordnet ist, müssen die Bestimmungen der Tit. 1 u. 2 auch im Ungehorsamsverfahren zur Anwendung kommen31). Nun ist im Tit. 2 Art. 329 ganz allgemein der Grundsatz ausgesprochen, daß gegen ein Ürtheil (des Bezirksgerichtes), welches eine Strafe ausspricht, dem Verurtheilten die Berufung zustehe. Anderer- seits ist den: nach Art. 345 Verurtheilten im Tit. 3 nicht ausdrücklich das Recht der Berufung abge- sprochen. Hiernach muß ihm dieses Recht auf Grund des Art. 329 beigelegt werden. Es kann nicht in Betracht kommen, daß ihm dasselbe nicht ausdrück- lich eingeräumt ist. Auch dem Staatsanwalte ist gegen ein nach Art. 345 erlassenes verurtheilendes Erkenntlich nicht in einen: besonderen Satze das Berufungsrecht erst eingeräumt, sondern nur im Art. 349 eine Bestimmung für den Fall getroffen, daß der Verurtheilte von dein anomalen Rechte des Einspruches Gebrauch machen, zugleich aber der Staatsanwalt die Berufung ergreifell würde. Für den Fall, daß entweder der Verurtheilte allein, oder der Verurtheilte und der Staatsanwalt das Urtheil in: Wege der Berufung anfechten würden, war eine besondere Bestimmung nicht veranlaßt. Es verstand sich von selbst, daß solchenfalls die Akten dein Appellatiousgerichte vorzulegen seien, und dieses den Vorschriften des Tit. 2 gemäß zu verfahren habe. c) Auch Art. 348 Abs. 1 rechtfertigt nicht den Schluß, daß der nach Art. 345 Verurtheilte das

3l) So z. B. die Bestimmungen der Art. 319—326.

Ueber das bezirksgerichtliche Ungehorsamsverfahren. 415 Rechtsmittel der Berufung nicht habe, da die Be- rufungsfrist kürzer ist, als die Frist zur Erhebung des Einspruches, somit, wenn letztere verstrichen ist, ohne daß der Verurtheilte Einwendungen gegen das Urtheil erhoben hat, dieses allerdings — woferne nicht der Staatsanwalt die Berufung eingewendet hat 32) — in Rechtskraft übergegangen ist. d) Ebensowenig dürfte das aus Art. 355 ent- nommene Argument zutreffend sein. Die Bedeutung des Art. 355, soweit er sich auf Art. 351 bezieht, ist einfach die, die Möglichkeit wiederholten Ein- spruches auszuschließen; es sollte gegen den Aus- spruch, daß es bei dem früheren Urtheile sein Ver- bleiben habe, nicht wiederum ein Einspruch, sondern nur die Berufung zulässig fein 33>, e) Aus Art. 289, welcher dein durch schwur- gerichtliches Kontumazialerkenntniß Verurtheilten das Recht der Nichtigkeitsbeschwerde abspricht, kann für den Ausschluß des Berufungsrechtes des nach Art. 345 Verurtheilten gleichfalls Nichts gefolgert werden. Ge- rade, daß eine entsprechende Bestimmung im Tit. 3 der Abthl. 4 fehlt, läßt darauf schließen, daß dem im bezirksgerichtlichen Ungehorsamsverfahren Verurtheil- ten das Rechtsmittel der Berufung nicht benommen werden wollte: um so mehr, als die Vorschrift des Art. 289 ihre besondere Erklärung darin findet, daß

32) Der Art. 348 Abs. 1 nimmt auf das Berufungsrecht des Staatsanwaltes so wenig Rücksicht als auf das des Verurtheilten. Dasselbe gilt vom Art. 358 Abs. 2. 33) Vgl. die entsprechende Bestimmung im Art. 360 Abs. 2. — Die herrschende Ansicht gerath mit sich selbst in Widerspruch, indem sie einerseits läugnet, daß der Verurtheilte gegen das nach Art. 345 er- lassene Erkenntniß die Berufung habe, andererseits ihm gestattet, unmittelbar gegen dieses Erkenntniß die Berufung einzuwenden, sobald auf den erhobenen Einspruch ein Urtheil nach Art. 354 ergangen ist. Vgl. unten Nr. 6 S. 420 ff.

416 Ueber das bezirksgerichtliche Ungehorsamsverfahren.

der Verurtheilte in: Wege der Nichtigkeitsbeschwerde — wenigstens der Regel nach ") —'nichts Anderes erstreben könnte, als was er durch einfache Erklärung, sich demUrtheile nicht unterwerfen zu wollen, sofort erreicht, nämlich neue Verhandlung und Entscheidung der Sache im gewöhnlichen Verfahreil. f) Das französische Recht (Cocte d’instr. crim. art. 187, 203) läßt dem im Defautverfah- ren Verurtheilten die Wahl zwischen Opposition und Berufung^). In den Regierungsmotiven zu den Gesetzentwürfen, ans welchen die Strafprozeßnovelle vom 10. November 1848 hervorgegangen ist, sind erhebliche Abweichungen von: französischen Strafver- fahren meist hervorgehoben und motivirt. In Be- zug auf unsere Frage ist eine solche Abweichung nicht konstatirt. Mit Rücksicht hierauf dürfte auch auf ein Paar Stellen der Regiernngsmotive36), welche zwar nicht ausdrücklich dem Veritrtheilten das Recht der Berufung vor erhobenem Einsprüche ab- sprechen, deren Wortlaut aber iinmerhin geeignet ist, die Annahme, daß Beruflmg nicht stattfinde, zu un- terstützen, — kein entscheidendes Gewicht beizulegen sein, ulnsoweniger, als dieselben auch eine andere Erklärung zulassen. Der Gesetzgeber ging wohl von der Annahlne aus, daß das Recht des Einspruches für den Verurtheilten vortheilhafter sei, als das der Berufung, indem nach erfolglosem Einsprüche der Verurtheilte noch eine höhere Jnstallz angehen

84) Woferne er nämlich nicht im Falle ist, die Anwen- dung des Art. 249 Nr. 1 (Vernichtung des Urtheiles ohne weitere Verweisung der Sache) beantragen zu können. Untergeordnete Differenzpunkte ergeben sich durch die Bestimmungen der Art. 248 Nr. 1 vorl. Abs. Nr. 2 a. E.; Art. 295 Abs. 2. 35) Vgl. Rogron, Code d’instr. crim. p. 366. 33) Verh. d. GGA. d. K. d. Abg. Beil. Bd. 2 S. 72, 78 (vgl. oben S. 406.) *

Ueber das bezirksgerichtliche Ungehorsamsverfahre«. 417

kann, nicht aber nach Verwerfung der Berufung, welchenfalls nur mehr die Nichtigkeitsbeschwerde mög- lich ist. Hiernach setzte er voraus, daß der Verur- theilte in allen Fällen — selbst dann, wenn die Be- rufungsfrist noch nicht abgelaufen *7). -, wenn er das Urtheil ansechten wolle, dieses im Wege des Einspruches thun werde. So erklärt es sich, daß die Regierungsmotive selbst da von: Berufungsrechte des Verurtheilten keine Erwähnung thun, wo der Vollständigkeit wegen Anlaß gegeben war, von dem- selben zu sprechen. Dem allen zufolge dürfte der bereits früher in dieser Zeitschrift (Bd. 16 Ergbl. S. 1 ff.) ver- teidigten Ansicht der Vorzug zu geben sein, wornach der im Ungehorsamsverfahren Verurteilte, ohne vom Rechte des Einspruches Gebrauch gemacht zu haben, sofort sich des Rechtsmittels der Berufung bedienen, mit anderen Worten zwischen Einspruch und Berufung wählen kann 38). Vom Standpunkte der herrschenden Theorie er- gibt sich noch die Frage, ob die gegen ein nach Art. 345 oder 356 erlassenes Erkenntniß vom Ver- urtheilten angemeldete Berufung gänzlich unwirksam sei oder als Einspruch Geltung behalte. Wir glau- ben uns für letzteres aussprechen zu müssen. In der Berufungsanmeldung liegt jedenfalls die Erklä- rung, sich bei dem Urtheile nicht beruhigen, sondern ein Rechtsmittel dagegen gebrauchen zu wollen. Dieses genügt aber für den Einspruch, für welchen eine besondere Form nicht vorgeschrieben ist3^), der

37) Vgl. unten Note 42. 38) Anlangend die Frage, wann die Berufungsfrist zu laufen anfange, so dürfte sie dahin zu beantworten sein, daß der Laus der Berufungsfrist gleichzeitig mit dem der Einspruchsfrist (Art. 347) beginnt. 38) Vgl. Sitz.-Ber. Bd. 5 S. 87 ff. Note.

418 Ueber das bezirksgerichtliche Ungehorsamsverfahren. Nichtgebrauch des gesetzlichen Ausdruckes darf dem Verurtheilten nicht zum Nachtheile gereichen. li) Wenn der Verurtheilte an dem zur Ver- handlung bestimmten Tage nicht erscheint, so wird, wie Art. 354 vorschreibt, erkannt, daß es bei dem früher erlassenen Ürtheile sein Verbleiben habe. Eine wiederholte Verhandlung und Urtheilsfäl- lung findet nicht statt. Sobald konstatirt ist, daß der Verurtheilte, obwohl gehörig geladen, nicht er- schienen, auch nicht der Nachweis geliefert sei, daß es demselben unmöglich sei, sich bei der Verhand- lung einzufinden 40), hat das Gericht den vom Ge- setze vorgezeichueten Ausspruch zu erlassen, selbst wenn inzwischen Thatsachen, welche die Richtigkeit der früheren Entscheidung in Frage stellen, zur amtlichen Kenntniß gekommen oder die ben Senat bildenden Richter zu einer anderen Rechtsansicht, als die ist, welche dem früheren Ürtheile zu Grunde liegt, ge- langt sein sollten. Nach Art. 355 soll nun gegen ein nach Art. 354 erlassenes Urtheil innerhalb gesetzlicher Frist Berufung zulässig sein. Gründe der Anfechtung können es sein, daß der Verurtheilte nicht gehörig geladen war, oder daß der durch Art. 354 vorge- zeichnete Ausspruch ungeachtet des gelieferten Nach- weises der Unmöglichkeit^ des Erscheinens erlassen worden sei. Findet das AG. den einen oder den anderen Grund für gerechtfertigt, so muß es gemäß Art. 337 sofort auf das frühere Urtheil zurückgehen, und dieses entweder abändern oder durch Verwerfung der Berufung bestätigen. Das Gleiche wird der Fall sein, wenn der Verurtheilte zwar nicht mit einein genügenden Vertagungsgesuch in erster Jn-

40) Ist dieser Nachweis geliefert, so muß nach Art. 313 die Vertagung ausgesprochen werden.

Ueber das öezirksgerichtllche Ungehorsamsverfahren. 419 stanz eingekommen ist, in zweiter Instanz jedoch darthun kann, daß es ihm unmöglich gewesen sei, an dem zur Verhandlung über den erhobenen Ein- spruch bestimmten Tage in der bezirksgerichtlichen Sitzung zu erscheinen. Denn wenn dieses bereits in erster Instanz konstatirt gewesen wäre, so hätte nicht ein Urtheil nach Art. 354 erlassen werden kön- nen , es hätte vielmehr die Vertagung der Sache ausgesprochen werden müssen (Note 40). Die Be- rufung dient aber, wie früher bemerkt wurde, nicht blos dazu, tun die erstrichterliche Entscheidung als solche anzugreifen, sondern auch dazu, um in zweiter Instanz durch Vorbringen neuer Thatsachen und Beweise die Grundlage der angefochtenen Entscheidung zu berichtigen und hiedurch ein Ur- theil des höheren Richters zu erzielen, welches nach Maßgabe dessen, was in erster Instanz konstatirt war, vom Gerichte erster Instanz gar nicht erlassen werden konnte. Kann aber von Seiten des Staatsanwaltes oder des Verurtheilten die Berufung unmittelbar gegen das frühere Urtheil eingewendet, kann letzteres vom AG. auch dann einer Prüfling unterstellt wer- den, wenn es das nach Art. 854 erlassene Urtheil für gerechtfertigt erachten muß? Diese Frage ist einer genaueren Erwägung bedürftig. Daß der Staatsanwalt, wenn gemäß Art. 354 erkannt worden ist, nicht befugt sei, un- mittelbar gegen das frühere Urtheil die Berufung jetzt erst einzuwenden, ist wohl niemals in Zweifel gezogen worden. Der Staatsanwalt ist, wie klar aus dem Gesetze hervorgeht, berechtigt wie ver- pflichtet, gegen ein nach Art. 345 (oder 356) er- lassenes Erkenntniß, welches er nicht für ge- rechtfertigt erachtet, in den nächsten 24 Stunden die Berufung einzuwenden, welche nur, wenn vom

420 Ueber das bezirksgerichlliche Ungehorsamsverfahren. Verurtheilterl Einspruch erhoben wird, einstweilen ausgesetzt bleibt. Hat er in dieser Frist die Be- rufung nicht eingewendet, so kann er, wenn später ein Urtheil nach Art. 354 erlassen wird, nicht nach- träglich gegen das frühere Erkenntniß Beschwerde führen. Anlangend dagegen den Verurtheilten, so hat die Praxis bisher durchgängig ihm die Berufung gegen das nach Art. 345 (oder 356) erlassene Ur- theil einerseits vor erhobenem Einsprüche versagt, andererseits nach erfolgtem Ausspruche, daß es bei demselben sein Verbleiben habe, gestattet. Wir glauben nicht blos ersteres, sondern auch letzteres beanstanden zu sollen. Der Wortlaut des Art. 355 läßt die Berufung nur gegen das nach (Art. 352 oder) Art. 354 er- lassene Urtheil zu. Das AG. kann also im Wege der Berufung zunächst nur mit der Frage befaßt werden, ob mit Recht das BG. ausgesprochen habe, daß es bei dem früher erlassenen Urtheile sein Ver- bleiben habe. Diese Frage ist aber zweifellos zu bejahen, wenn der Beschwerdeführer nicht im Stande ist, den Beweis zu liefern, daß die thatsächlichen Voraussetzungen, welche das Gesetz für einen solchen Ausspruch statuirt, nicht gegeben gewesen seien. Ist der Verurtheilte ungeachtet richtiger Ladung an dem zur Verhandlung bestimmten Tage ohne Roth aus- geblieben, so ist der Ausspruch, daß es bei dem früher erlassenen Urtheile fetu Verbleiben habe, dem Gesetze gemäß, daher vom AG. durch Verwerfung der Berufung aufrecht zu erhalten, selbst wenn das- selbe die Ueberzeugnng gewonnen haben sollte, daß das frühere Urtheil auf einer irrigen Auffassung oder mangelhaften Kenntniß der thatsächlichen Verhältnisse oder auf irriger Gesetzesanwendung beruhe. Auch das BG. hätte aus diesem Grunde nicht von dem durch Art. 354 vorgezeichneten Ausspruche Umgang

Ueber das bezirksgerichtliche Ungehorsamsverfahren. 421 nehmen können. Kann aber das nach Art. 354 er- lassene Urtheil des BG. nicht abgeäudert werden, so ist von selbst die oberrichterliche Würdigung des früheren Urtheiles ausgeschlossen. Nach dem Gesagten stellt sich der Fall, wenn der Verurtheilte nach rechtzeitig erhobenem Einsprüche an dem zur Verhandlung bestimmten Tage ohne ge- nügenden Grund ausbleibt, auf gleiche Stufe mit dem Falle, wenn der Einspruch zu spät erhoben worden ist. Es genügt nicht, daß der Verurtheilte, wenn er sich für den Einspruch entscheidet, denselben innerhalb der gesetzlichen Frist oder doch, sobald es ihm möglich ist, anmelde; vielmehr muß er auch auf Ladung an dem zur Verhandlung bestimmten Tage erscheinen, wenigstens darf er nicht fteiwillig aus- bleiben. Der Einspruch ist oder wird rechtlich un- wirksam, wenn der Verurtheilte zu spät ihn ange- meldet hat oder an dem zur Verhandlung bestimm- ten Tage, obwohl er geladen ist und erscheinen kann, doch nicht erscheint^'). Im ersteren Falle wird vermuthet, der Verurtheilte habe auf das Recht des Einspruches verzichtet; tin letzteren Falle gibt der Verurtheilte durch sein freiwilliges Ausbleiben tat- sächlich zu erkennen, daß er von dem erhobenen Einsprüche abstehe. In dem einen wie in dem an- deren Falle ist anzunehmen, daß er sich dem ver- urtheilenden Erkenntnisse unterworfen habe; das Ge- richt hat nicht zu einer neuen Verhandlung und Ur- theilsfällung zu schreiten, sondern einfach den Ein- spruch zu verwerfen. Dieses geschieht im letzteren Falle nach Vorschrift des Art. 354 dadurch, daß ausgesprochen wird, es habe bei dem früher erlassenen Urtheile sein Verbleiben. 41) Vgl. Code d’instr. crim. art. 188: L’opposilion cm- portera de droil citalion ä Ja premiere audience: eite sera non avcnue si l’opposanl n’y comparail pas.

422 Ueber das bezirksgerichtliche Ungehorsamsverfahren. Wir glauben das Ergebniß vorstehender Aus- führung (Nr. 5 und 6) nicht bloß als in den Ge- setzen begründet, sondern auch als praktisch befriedi- gend bezeichnen zu dürfen. Nicht dasselbe kann von der herrschenden Ansicht gesagt werden. Dieselbe gestattet einerseits den: im Ungehorsainsverfahren Verurtheilten, welcher glaubt, von dem Vorbringen seiner Vertheidigungsgründe m erster Instanz sich keinen Erfolg versprechen zu dürfen, nicht, sich so- fort all den höheren Richter zu wenden; andererseits gestattet sie ihm, woferne er auf freiein Fuße ist, ohne Nachtheil in der Hauptsache von der bezirks- gerichtlichen Sitzung, in welcher über den Einspruch verhandelt werden soll, wegzlibleiben. Die Folge ist, wie bekannt, nicht selten eine resultatlose, das Ansehen des Gerichtes herabwürdigende Prozedur 42).

") In Verbrechensfällen wird die Frage, ob ein Wahlrecht zwischen Einspruch und Berufung stattsinde, nur selten praktisch, weil es meist nur in der Richtung gegen einen Landesabwesenden, welcher vielleicht.von der Untersuchung gar keine Kenntniß erhalten hat, zur wirklichen Verhandlung im Ungehorsamsver- fahren kommt, ein solcher aber auch nicht die Be- rufungsfrist einhalten kann, während die Einspruchs- frist an sich länger und gegen den Ablauf derselben Restitution möglich ist. Ein wegen Verbrechens im Ungehorsamsverfahren Verurteilter wird aber auch, wenn er sich nachher stellt, wohl meist in Haft zu nehmen sein, so daß es, wenn er Einspruch erhoben hat, nicht von seinem Belieben abhängt, von der Sitzung, in welcher über den Einspruch verhandelt werden soll, wegzubleiben. Anders verhält es sich in Vergehens fällen, in welchen eine Verhandlung im Ungehorsamsverfahren darum häufiger ist, weil der auf freiem Fuße befindliche Beschuldigte nicht zum Erscheinen in öffentlicher Sitzung angehalten werden kann. Die Erfahrung zeigt nun, daß Beschuldigte, welche im ersten Termine ausgeblieben sind und nach ihrer Verurtheilung Einspruch erheben, fast immer

lieber das bezirksgerichtliche Ungehorsamsverfahren. 423 Schlüßlich ist noch die Frage zu beantworten, ob ein nach Art. 354 erlassenes Urtheil dem Ver- urtheilten besonders publizirt werdetl muffe. Vom Gesetze ist eine solche besondere Publikation nicht ausdrücklich vorgeschrieben und dürste dieselbe in der That auch nicht für erforderlich erachtet werden. Daß der Verurtheilte zur Einspruchsverhandlung ge- hörig geladen worden, muß vorausgesetzt werden; Bleibt er gleichwohl aus und stellt er auch nicht rechtzeitig einen Vertagungsantrag gemäß Art. 313, so erfolgt ohne Untersuchung von Thatsachen ein richterlicher Ausspruch, dessen Inhalt derselbe genau kennen muß. Die Mittheilung einer Abschrift des- selben würde nur eine bedeutungslose Formalität sein. Wenn ein in der Sitzung anwesender Beschul- digter sich vor der Publikation des Urtheils entfernt, so' braucht das nachher erlassene Erkenntniß demselben nicht durch Mittheilung einer Abschrift besonders publizirt zu werden obwohl er den Inhalt des- selben nicht schon im Voraus kennen kann. Um so weniger dürfte eine besondere Urtbeilspublikation in unserem Falle als nothwendig zu betrachten sein. Demgemäß wird die Berufsfrift sofort von Verkündung des Urtheils in öffentlicher Sitzung an zu laufen anfangen. Würde freilich der Verurtheilte Nachweisen kön- nen, daß er zur Einspruchsverhandlnng nicht richtig geladen gewesen, so müßte die Berufungsfrist von

auch an dem zur Verhandlung des Einspruches be- stimmten Tage ausbleiben. Der Einspruch wird eben nur erhoben, um der herrschenden Ansicht, welche Berufung vor erhobenem Einsprüche nicht zuläßt, zu genügen; andererseits bleiben die Verurttzeilten an dem zur Verhandlung bestimmten Tage aus, weil sie nach der herrschenden Ansicht dadurch in der Haupt- sache keinen Nachtheil erleiden. «*) Dgl. Sitz.-Ver. Bd. 5 S. 90.

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Berichtigungen

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dem Tage an berechnet werden, an welchem ihm von dem nach Art. 354 erlassenen Urtheile zuerst offizielle Mittheilnng gemacht wurde. Dieses sind die Punkte, welche einer Besprechung zu bedürfen schienen; «löge dieselbe der Rechtspflege zum Nutzen gereichen.

Anzeige- Von Neujahr 1859 an wird Herr Dberappellations- gerichtsrath vr. Steppe» die Hauptredaktion der Blätter für Rechtsanwendung übernehmen. Die vom 1. April 1857 bis jetzt eingesandten Beiträge, welche bisher weder zum Abdrucke gelangt noch den be- treffenden Herren Einsendern zurückgestellt worden find, wurden vom Unterfertigten an Herrn DAG.-Rath Dr. Steppe» ausgeantwortet. Die Herren Einsender älterer nicht zum Abdruck ge- langter Beiträge, welche deren Rücksendung wünschen, werden ersucht, dieselben in Bälde vom Unterfertigten zu- rückzufordern. München im Dezember 1858. Prof. Dr. E. A Seufsert.

Berichtigung. S. 95 Z. 4 von oben statt „§. 121 und 122" l. „§. 321 und 322."

Red.: G A. Seuffert. Verl..- Palm dt Enke (AdolphEuke) in Erlangen. Druck von Junge Sohn.

Samstag, den 22. Mai 1858
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1858. Samstag, den 22. Mai. Nr, 2.

In der Verlagshandlung dieser Zeitschrift ist erschienen und durch alle Buchhandlungen zu beziehen: Arnold, vr. Fr. CH. von, die Einklagung der Hy- pothekkapitalzinsen in Bayern und der Ewiggeldrenten in München. Nebst einer Erörterung über die Aus- dehnung des Ewiggeld-Jnstituts auf das Königreich Bayern und über Wiederlebung des deutschen Renten- kaufes. gr. 8. geh. 52 kr. rhn. oder 16 Ngr. Von demselben Herrn Verfasser sind in gleichem Ver- lage erschienen: Arnold, Dr. Fr. Ehr. von, über Eidesleistung durch Stell- vertreter im Civilprozesse. gr. 8. geh. 36 kr. rhein. oder 12 Ngr. — — die christliche Eidesformel, gr. 8. geh. 12 kr. rhn. oder 4 Ngr. — — über Beschränkung der Deflorations- und Alimen- tations-, dann der Jnjurienklagen. gr. 8. geh. 28 kr. rhn. oder 8 Ngr. — — die Vollziehbarkeitsklausel der Notare, gr. 8. geh. 12 kr. rhein. oder 4 Ngr. — — praktische Erörterungen aus dem Rechtsgebiete, gr. 8. geh. 4 fl. rhn. oder 2 Thlr. 18 Ngr. — — das Zinsenversprechen in eigenen Wechseln nach der allgemeinen deutschen Wechselordnung und nach legis- lativen Grundsätzen erörtert, gr. 8. geh. 24 kr. rhein. oder 8 Ngr.

In der Jos. Thomaim'schen Buchhandlung in Landshut ist soeben erschienen und in allen Buchhandlungen zu haben: Lippmann, F.A., königl. Bezirks- und Handelsgerichts- Direktor in Lands Hut, Justiz - Organismus im Königreiche Bayern. Nebst einer Uebersicht des Personalstandes sammtlicher Justizbeamten, Staats- anwälte und Advokaten nach dem Stande vom 1. Ok- tober 1857. Preis br. 54 kr. Bei den bedeutenden Veränderungen, welche die neue Gerichtsverfassung im Justizfache hervorgerufen hat, wird das Werkchen für jeden Justizbeamten von großem In- teresse sein. _

In meinem Verlage ist erschienen: Lehrbuch des Deutschen Strafrechtes. Von vr. AlKerl Friedrich Verner, Professor der Rechte an der Universität zu Berlin. gr. 8° drosch. 23/4 Thlr. Leipzig. Vernhard Tauchnitz.

estermann^s IUustrirte Deutsche Monatshefte 8 für das gesammte geistige Leben der Gegenwart. yy Nr. 16 — ausgegeben den 1. Januar 1858 — mit Original-W beitragen und zahlreichen Illustrationen. Preis pro Quartal 1 Thaler. Zu beziehen durch alle Buchhandlungen und Postämter.

Zur Atachricht. Mehrseitigen Wünschen zufolge sahen wir uns veran- laßt, das Portrait des seligen Herrn Appellationsgerichts- raths Br. I. A. Seussert nach einem vortrefflichen Oelgemalde von Bernhard in Stahl stechen zu lassen und wurde dasselbe der kürzlich er- schienenen 2. Lieferung des IV. Bandes der zweiten Auflage des von dem Verewigten in's Leben gerufenen „Kommen- tars über die bayerische Gerichtsordnung" beigegeben. Um indeß den Besitz dieses meisterhaft ausgesührten Bildniffes (mit Facsimile) auch denjenigen Herren zu ermöglichen, welche nicht Abnehmer der neuen Auflage des Kommentars sind, haben wir eine separate Ausgabe davon in größerem Formate — als Quartblatt — anfertigen lassen, welche zu dem Preise von 48 kr. rhn. oder 16 Ngr. durch jede Buch- und Kunsthandlung zu erhalten ist. Erlangen im Mai 1858. Palm & Enke.

Druck von Junge und Sohn in Erlangen.

Samstag, den 17. Juli 1858
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1858. Samstag, den 17. Juli. Nr. 3.

In der Verlagshandlung dieser Blätter ist erschienen und durch alle Buchhandlungen zu beziehen: Kreutzer, Prof. Dr. J. M., die in Bayern gelten- den Gesetze, Slatutar- und Gewohnheitsrechte bezüg- lich der Yi eh ge währ schaft mit Einschluss der ein- schlägigen gesetzlichen Bestimmungen der Nachbar- staaten. Zum praktischen Gebrauche für Richter, Rechtsanwälte, gerichtliche Thierärzte, Landwirthe und Viehverkäufer und Käufer gesammelt und nach Kreisen und Bezirken geordnet. Lex.-8. (X u. 201 S.) geh. 1 fl. 40 kr. oder 1 Thlr.

Im Verlage von Friedr. Regensberg in Münster ist erschienen und in allen Buchhandlungen zu haben: Verhältnis dev katholischen zur evangelischen Konsesskon in Beziehung aus die in den letztverfloffenen Jahren vor den Schwurgerichten des Preußischen Staats verhandelten Verbrechen. Ein Beitrag zur Criminal- statistik, beachtenswerth für Katholiken und Evangelische, gr. 8". Preis: geh. 6 Sgr.

In meinem Verlage erschien soeben und ist in allen Buch- handlungen vorräthig: Zur Lehre vom Retentionsrechte. Von Dr. G. C. Groskopff, Obergerichtsanwalt und adv. fisci zu Oldenburg. 8. geh. — 18 Sgr.

lieber negotiorum gestio von E. Ruhstrat. 8. geh. — 15 Sgr. Gerhard Stalling in Oldenburg.

Von der in der Verlagshandlung dieser Blätter erscheinenden Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege des Königreichs Bayern. Mit Allerhöchster Genehmigung unter Aussicht und Mit- wirkung des königlichen Justizministeriums herausgegeben ist kürzlich wieder ein neues Heft (V, 1) ausgegeben worden. Preis dieses Heftes 1 fl. rhn. oder 20 Ngr. Der Preis von Band I—IV der Zeitschrift für Gesetz- gebung u. Rechtspflege stellt sich auf 18 fl. 20 kr. oder 11 Thlr. 22 Ngr. Bestellungen auf das neueste so wie auf frühere Hefte besorgt jebe Buchhandlung.

Durch die erfolgte Ausgabe des „Registers andes" liegt nunmehr vollendet vor die: Weltgeschichte für das deutsche Volk. Verfaßt und unter G. L. Kriegk's Mitwirkung bei der Redaction herausgegeben von F. C. Schlosser. Mit vollständigem Namen- und Sachregister. 19 Bände gr. 8". Geheftet. Subscriptionspreis Rthlr. 152/3 oder fl. 28. 12 kr. Zwei Besprechungen des Werks in Nr. 279 und 288 der Elberfelder Zeitung von 1856 entnehmen wir die nachfolgen- den Sätze: „Vis jetzt ist wohl kein ähnliches Werk mit einem so allseitigen Quellenstudium, mit so reicher Befähigung an Gelehrsamkeit unter- nommen , bisher ist solche unendliche Wucht des Stoffes nicht in so geistreicher, vorurtheilsfreier Weise geordnet zur Anschauung ge- bracht worden." „Sch losser's Weltgeschichte ist ein wahrhaft deutsches Natio- nalwerk, dem nur Gervinus' Geschichte der deutschen Dichtung, Grimm's deutsches Wörterbuch, die von Pertz veranstaltete Samm- lung deutscher Quellenschriften, sowie der Cosmos von Humboldt zur Seite gestellt werden kann. Sie ist ein Ehrentempel deutscher Forschung, eine Walhalla der Völker, unter denen das deutsche den Rang einnimmt, der ihm gebührt." Expedition von Schlossers Weltgeschichte.

Druck von Junge und Sohn in Erlangen.

Samstag, den 18. Dezember 1858
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1858. Samstag, den 18. Dezember. Nr, 6.

In der Verlagshandlung dieser Zeitschrift ist kürzlich erschienen und durch jede Buchhandlrkng zu erhalten: Untersuchungen über die Gntwiekelttng und Fortbildung des deutschen 8achenrechte5 von der älteren Zeit bis zur Gegenwart von Friedrich Stein, Doktor der Rechte und k. bayr. Advokat zu Schweinfnrt a. M. Erste Abtheilung. Auch unter dem Titel: Die Entwickelung und Fortbildung des deutschen Sachenrechtes in der Zeit vor der Aufnahme des römischen Rechtes. Lex.-8. (XU u. 150 Seiten.) geh. 1 fl. 24 kr. rhn. od. 24 Ngr. ftsP Ueber diese Schrift sagt Herr Professor Bluntschli in der kritischen Ueberschau Bd. VI Heft 2: „Wenn dieselbe zunächst das historisch-dogmatische Verständniß des älteren Rechtes verfolgt, so machen nicht nur ein ernstes Streben nach Wahrheit und gründ- liches Nachdenken diese Arbeit sehr achtungswerth, sondern sie hat auch Resultate zu Tage gefördert, welche fruchtbar sind für die moderne Rechtswissenschaft. — Ich zweifle nicht, daß Stein in der Fortsetzung seiner Schrift, deren baldige Herausgabe wir hoffen, neue Belehrung in derselben Richtung bringen werde." Der Verf. hat sich auch vom Herrn Geheimrath Mittermaier der Anerken- nung zu erfreuen gehabt, „daß diese treffliche Schrift eine der schwierigsten Lehren des deutschen Rechtes auf eine Weise behandelt, daß sie als eine wahre Bereicherung der Wissenschaft betrachtet werden muß. Die Ausführungen über das Wesen der vestitio, über die Natur der Gewere und über das Verhältniß der beiden Arten der Gewere enthalten ebensoviel Neues als Richtiges." Ebenso hat Herr Hofrath Zöpsl in der dritten Ausgabe seiner deutschen Rechtsgeschichte S. 733 diese Schrift unter allen neueren Arbeiten über die Gewere als besonders beachtenswerth ausge- zeichnet. Dieses Werk ist daher nicht nur für den Rechtshistoriker, sondern für Jeden, der sich mit deutschem Sachenrechte beschäftigt, unentbehrlich.

Bei A. Guttentng in Berlin ist so eben erschienen: Rechkgrimdsätze der neuesten Entscheidungen des König!. Ober-Tribunals. Geordnet nach dem Systeme der Gesetzbücher und herausgegeben von Theodor Striethorst, Kammcrgerichts-Rath. II. Band. Preis 2 Thlr. 20 Sgr. Der erste Band (zweite Ausgabe 2 Thlr. 10 Sgr.) dieses Werkes enthält diejenigen Rechtsgrundsätze, welche in den ersten zwölf Bänden des von demselben Verfasser herausgegebcnen Archivs für Rechtsfalle mitgcthcillcu Entscheidungen des Ober-Tribunals enthalten sind; der jetzt erscheinende zweite Band umfaßt in gleicher Art die folgenden zwölf Bände des gedachten Archivs. Sowie die ersten 24 Bände des Archivs für Rechtsfälle die Civilpraxis des Ober-Tribunals in den letzten sechs Jahren, von 1851—1857, insoweit sie überhaupt ein juristisches Interesse ge- währt , in umfassendster Weise darstellen, ebenso enthalten der erste und zweite Band der „Rechtsgrundsätze" sämmtliche von dem Ober- Tribunal bei dieser Rechtsprechung in dem erwähnten Zeiträume über zweifelhafte, interessante Rechtsfragen zur Anwendung ge- brachten Grundsätze. Dieselben sind, in möglichst konziser Fassung, nach dem Systeme der Gesetzbücher und beziehungsweise nach dem Inhalte der in chronologischer Folge bezogenen einzelnen Gesetze geordnet. Indem hiernach diese beiden Bände der Rechtsgrundsätze einen auf die Rechtsanschauungen des höchsten Gerichtshofes sich stützen- den, durchaus praktischen Kommentar der Gesetze liefern, sind sie zugleich geeignet, bei dem Verkehr des täglichen Lebens als Rath- geber zn dienen und vor Schaden und Prozessen zu hüten, den Recht Suchenden aber die Ausstndung des wahren Rechts zu er- leichtern. — Zum bequemeren Gebrauche siud dem Texte sehr ge- naue alphabetische Sachregister beigcfügt. In meinen Verlag ist übergegangen: Stviethovst, Tb., Archiv für Rechtsfälle re. Jahrgang 1 bis VI. ä 4 Bände resp. Bd. 1 bis 24. Preis des Jahrganges 4 Thlr. 20 Sgr.

Bei Vandenlioech «fc Ru{»Teht in Göttingen ist neu erschienen: Ubbelohde, A., über den Satz: ipso jure compen- satur. Eine Untersuchung aus dem römischen Rechte, gr. 8. 1 Thlr. 10 Sgr.

Im Verlage der Unterzeichneten ist so eben erschienen und durch alle Buchhandlungen zu beziehen: Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Sinsen seiner Entwicklung von Ru-olph Ihering. Zweiter Th eil zweite Abtheilung, gr. 8. Preis P/., Rthlr. Leipzig im November 1858. Breitkopf «fc Härtel.

In der C. H. Beckffchen Buchhandlung in N ördlingen ist erschienen und durch alle Buchhandlungen zu beziehen: Sammlung von prinzipiellen Erlassen der Staatsbehörden und von Präjudizien auf dem Gebiete der Vermattung. Jahrgang I —V. 1853 -1857. Preis 9 fl. Die Fortsetzung von Döllinger's Verordnnngensammlung enthält die, bis zum Jahre 1852 erschienenen Verwaltungsgesetze, Verordnungen und Ministerialerlasse. Nur theilweise reicht sie noch in die Jahre 1853 und 1854 herein. Inzwischen sind durch die Kreisamtsblätter gegen tausend weitere in dieses Werk nicht mehr aufgenommene Ministerialamtsentschließungen, Erlasse des obersten Rechnungshofes u. s. w. veröffentlicht worden, auf Gegenstände der inneren Verwaltung, der Finanzvcr- waltung und der Rechtspflege bezüglich. Eine vollständige Zusammenstellung dieser neueren und neuesten Entschließungenübersichtlich nach den Gegenständen geordnet, zu liefern, ist die Hauptaufgabe der Sammlung von prinzipiellen Er- lassen , die mit dem Jahre 1853 im Anschluß an das Werk von Döllinger und Freih. v. Strauß, beginnt. Jährlich er- Icheinen drei Hefte, die in umfassendem Auszuge alle, im Verlaufe des Jahres veröffentlichten Erlasse nebst Register enthalten. Zu- gleich bringt die Sammlung 1) alle wichtigeren in einem der 8 Kreisbiätter bekannt ge- machten Negierungsentschließungcn; 2) sorgfältig bearbeitete Auszüge aus allen oberltrichterlichcir Erkenntnissen über Kompetcirzslreitigkeitcn; 3) in dem Jahresregister eine Aeberficht der verschiedenen Ge- setze und Verordnungen, sowie des Inhaltes sämmtlichcr Kreis- blättcr, auch soweit er in die Sammlung selbst nicht anfzunehmen war. Ein dem letzten Jahrgange beigegebenes ausführliches Haupt- register erstreckt sich über den ganzen bisherigen Inhalt der Samm- lung und macht es möglich, mit Einem Blick die große Zahl der Entschließungen zu übersehen und auszufinden, die in den Jahren 1853 1857 z. B. in Bezug auf Auswanderung, Feuerversicherung, Forstwesen, Gemeinde-, Gewerbs-, Schul-, Tax- und Stempel-

Wesen erlassen worden sind. Ebenso weist das Register alphabetisch nach Materien geordnet 150 in die Sammlung aufgenommene Ent- scheidungen über Kompetenzfragen »ach. Die Sammlung von prinzipiellen Erlassen erscheint als Beilage- heft zu den von Herrn K. Brater herausgegebenen Blättern für administrative Praxis, kann aber auch ohne diese Zeitschrift be- zogen werden,

Bei Palm Sc Enke in Erlangen ist erschienen und durch alle Buchhandlungen zu erhalten: Die Gerverbsbefugniffe in der König!. Haupt - und Residenzstadt München. Ein Beitrag zur Kenntniß und Praxis des Gewerbswefens in Deutschland. Ans amt- lichen Quellen bearbeitet und herausgegeben von Anton Schlichthörle. Zwei Bände. Beide Bände füllen über 100 Bogen in gr. 8. und kosten zusammen 9 st. 30 kr. rhein. oder 6 Thlr. Es ist dieses Werk das erste dieser Art und die Befugnisse der Gewerbe in München dienen fast allenthalben den äußeren Behörden zum Anhaltspunkte, da die Handwerksordnuugen der dafigen Zünfte auch für die Zünfte im übrigen Bayern, ja auch nicht selten im Umfange des ganzen deutschen Reiches auf gleiche Weise gelten.

Im Verlage von Louis Garcke in Naumburg a> S. er- scheint vom 1. Oktober 1858 ab: Jllilstrirte Volkszeitung. Wöchentlich l'/2 — 2 Dogen mit Illustrationen. Viertel- jährig zu 15 Sgr. durch alle Buchhandlungen und Postämter zu beziehen. Was die in Leipzig erscheinende Jllustrirte Zeitung im Großen ist. das ist viese Jllustrirte Volkszeitung im kleinen Maßstabe. Sie enthält allwöchentlich eine kurze Uebersicht der po- litischen Ereignisse der ganzen Welt, demnächst gibt sie Bericht über alle Vorgänge in wissenschaftlicher, merkantiler, technischer und in- dustrieller Beziehung, lieber alle neuen wichtigen Entdeckungen und Erfindungen wird Bericht erstattet und die nöthigen Erläuterungen werden durch naturgetreue Zeichnungen von Künstlerhand ergänzt. Es ist sonach diese Zeitung ein Spiegel ver Zeit und ganz geeignet, ein Familienblatt zu sein, würdig und geeignet, m allen Familien gehalten zu werden, die Schritt halten wollen mit den Vorgängen und Ereignissen der Welt, das aber auf möglichst billigste und am wenigsten Zeit raubendste Weise zu erreichen wünschen. Es ist dieses Blatt eine Chronik Der Zeit, ohne den oft außer- ordentlich überflüssigen Ballast anderer ähnlicher Zeitungen mit sich zu führen. Bestellungen werden durch alle Buchhandlungen und Postämter entgegengenommen. Die Expedition der Mustrirten Volkszeitung.

Druck von Jnnge und Sohn in Erlangen.